Faits :
A.
A.a
Le 22 mai 2016, A._______, née le (...) 1994 (ci-après : la requérante
ou recourante 1), accompagnée de son fils B._______, né le (...) 2011, les deux ressortissants
érythréens, a déposé une demande d'asile en Suisse.
Cette procédure d'asile a abouti au prononcé de l'admission provisoire des
prénommés en date du 1er octobre
2020, suite à l'arrêt de cassation du Tribunal administratif fédéral (ci-après :
le Tribunal ou le TAF) D-2825/2018 du 24 septembre 2020.
A.b Le 4 mars 2021, les intéressés, agissant par
le biais de leur mandataire, ont déposé auprès du Service de la population du canton de
Vaud (ci-après : SPOP) une demande d'autorisation d'entrée et d'inclusion
dans leur admission provisoire en faveur de leur mari, respectivement père,
C._______,
ressortissant érythréen né le (...) 1994 (ou le [...] 1979), qui résidait
en Israël.
En date du 5 avril 2022, le SPOP a transmis au Secrétariat d'Etat aux migrations (ci-après :
SEM) le dossier des intéressés avec un préavis négatif, relevant que le délai
de carence de trois ans n'était pas échu et la condition de l'indépendance
financière pas remplie.
A.c Par courrier du 21 avril 2022, le SEM a communiqué
aux requérants qu'il envisageait de refuser leur demande. Il leur a toutefois donné la
possibilité de se déterminer jusqu'au 16 mai 2022, tout en précisant que, passé
ce délai, il statuerait sur la base des pièces figurant au dossier. Aucune réponse de
la part des intéressés n'est parvenue au SEM dans le délai imparti.
B.
B.a
Par décision du 24 mai 2022, le SEM a rejeté la demande de regroupement familial et d'inclusion
dans l'admission provisoire formée par les requérants. Celle-ci a été notifiée
aux intéressés le 30 mai 2022.
B.b Par courrier du 24 mai 2022, les requérants ont transmis
au SEM leur prise de position datée du 16 mai 2022 qui avait été adressée par erreur
au SPOP. Ils ont également produit un témoignage de leur mari, respectivement père.
Par lettre du 30 mai 2022, le SEM a accusé réception du courrier des intéressés,
leur communiquant que, dès lors que leurs observations ne lui étaient pas parvenues dans le
délai fixé au 16 mai 2022, il avait entretemps statué sur leur demande.
En date du 9 juin 2022, les requérants ont demandé au SEM qu'il reconsidère
sa position. Par courrier du 13 juin 2022, le SEM a communiqué aux requérants qu'ils
pouvaient recourir contre sa décision du 24 mai 2022, le délai de recours arrivant à échéance
le 30 juin 2022.
C.
C.a
En date du 23 juin 2022, les intéressés, agissant toujours par le biais de leur mandataire,
ont interjeté recours contre la décision du SEM du 24 mai 2022 par-devant le Tribunal.
Ils ont conclu à l'admission de leur recours, à l'annulation de la décision
attaquée et à ce que leur mari, respectivement père fût autorisé à entrer
en Suisse. Ils ont également requis l'octroi de l'assistance judiciaire partielle.
Par courrier du 28 juin 2022, ils ont produit une attestation d'assistance de l'Etablissement
vaudois d'accueil des migrations (EVAM).
C.b Par décision incidente du 30 juin 2022, le Tribunal
a admis la demande d'assistance judiciaire partielle des recourants et transmis à l'autorité
inférieure un double du mémoire de recours ainsi qu'une copie du courrier des intéressés
du 28 juin 2022 et l'a invitée à produire une réponse.
Dans sa réponse du 6 juillet 2022, l'autorité inférieure a communiqué au
Tribunal qu'elle se référait aux considérants de sa décision qu'elle
maintenait intégralement et proposait le rejet du recours.
Par ordonnance du 14 juillet 2022, le Tribunal a transmis aux recourants un
double de la réponse
de l'autorité inférieure et les a invités à produire une réplique et,
dans ce cadre, à lui fournir des informations et pièces complémentaires (dont, notamment,
les dernières fiches de salaire de la recourante 1, des copies du contrat de travail et/ou des fiches
de salaire de leur époux, respectivement père et des informations sur le niveau d'éducation
et de formation ainsi que sur les expériences professionnelles de ce dernier).
Par courrier du 18 août 2022, les intéressés ont requis une prolongation de délai
pour donner suite à l'ordonnance susmentionnée, qui leur a été accordée.
Par mémoire du 13 septembre 2022, les recourants ont donné suite à l'ordonnance
du 14 juillet 2022, fournissant des informations et pièces complémentaires. Par ordonnance
du 23 septembre 2022, ce mémoire a été transmis à l'autorité inférieure
pour information.
Par courrier du 15 novembre 2022, les recourants ont versé au dossier des pièces relatives
à la situation professionnelle de la recourante 1 et à leur situation financière. Celui-ci
a été porté la connaissance de l'autorité inférieure, le 18 novembre 2022.
D.
Les
autres éléments contenus dans les écritures précitées seront examinés,
si nécessaire, dans les considérants en droit ci-dessous.
Droit
:
1.
1.1 Sous
réserve des exceptions prévues à l'art. 32
LTAF, le Tribunal, en vertu de l'art. 31 LTAF,
connaît des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 PA prises par les autorités
mentionnées à l'art. 33 LTAF. En particulier, les décisions en matière de regroupement
familial et d'inclusion dans l'admission provisoire prononcées par le SEM - lequel constitue une
unité de l'administration fédérale telle que définie à l'art. 33 let. d LTAF
- peuvent être contestées devant le Tribunal, qui statue définitivement (art. 83 let.
c ch. 3 LTF ; cf. arrêt du Tribunal fédéral [ci-après : TF] 2C_855/2019
du 11 octobre 2019 consid. 3 et les réf. cit.).
1.2 A
moins que la LTAF n'en dispose autrement, la procédure devant le Tribunal est régie par la
PA (art. 37 LTAF).
1.3 Les
recourants ont qualité pour recourir (art. 48 al. 1 PA). Présenté dans la forme et les
délais prescrits par la loi, leur recours est recevable (art. 50 al. 1 et 52 al. 1 PA).
2.
Le
Tribunal examine les décisions qui lui sont soumises avec un plein pouvoir d'examen en fait et en
droit. La partie recourante peut ainsi invoquer devant le Tribunal la violation du droit fédéral,
y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation, la constatation inexacte ou incomplète
des faits pertinents ainsi que l'inopportunité de la décision entreprise, sauf lorsqu'une autorité
cantonale a statué comme autorité de recours (art. 49 PA). L'autorité de recours applique
le droit d'office, sans être liée par les motifs invoqués par les parties (art. 62 al.
4 PA), ni par les considérants juridiques de la décision attaquée (ATAF 2014/24 consid.
2.2 et ATAF 2009/57 consid. 1.2 ; voir également arrêt du TF 1C_214/2015 du 6 novembre
2015 consid. 2.2.2). Aussi peut-elle admettre ou rejeter le pourvoi pour d'autres motifs que ceux invoqués.
Dans son arrêt, elle prend en considération l'état de fait existant au moment où
elle statue (cf. ATAF 2014/1 consid. 2).
3.
3.1 La
Cour de céans statue dans une composition à cinq juges, en application de l'art. 21 al.
2 LTAF.
3.2 Un
revirement de jurisprudence doit être justifié par des raisons sérieuses et pertinentes,
pour ne pas violer la prohibition de l'arbitraire et la protection de la bonne foi (art. 9 Cst.) ni commettre
une sorte d'inégalité de traitement dans le temps (art. 8 al. 1 Cst.; Moor/Flückiger/Martenet,
Droit administratif, vol. I, 3e éd.
2012, p. 85 ss et p. 862). En ce sens, l'intérêt à
une correcte application du droit l'emporte sur le principe de la sécurité juridique lorsque
le revirement de jurisprudence est fondé sur une connaissance plus approfondie de l'intention du
législateur, la modification des circonstances extérieures, un changement de conception juridique
ou l'évolution des moeurs. De plus, les conséquences préjudiciables du revirement
pour le justiciable doivent être mises en balance avec les inconvénients de la jurisprudence
à abandonner (Vincent Martenet, Géométrie
de l'égalité, 2003, p. 142 ss ; Moor/Flückiger/Martenet,
op. cit., p. 85 ss ; Häfelin/Müller/Uhlmann,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 8e éd.
2020, p. 136 s. n° 590 ss ; ATF 137 V 282 consid. 4.2 ; 136 V 313 consid. 5.3.1 ;136
III 6 consid. 3 ; 127 V 353 consid. 3a).
Les motifs du revirement doivent être d'autant plus sérieux que la précédente
jurisprudence a été plus longue. La nouvelle jurisprudence sera appliquée immédiatement
et aux affaires pendantes au moment où elle est adoptée (ATAF
2018 VII/4 consid. 6).
4.
4.1 En
vertu de l'art. 24 de l'ordonnance du 11 août 1999 sur l'exécution du renvoi et de l'expulsion
d'étrangers (OERE, RS 142.281), la procédure à suivre pour regrouper les membres d'une
famille de personnes admises à titre provisoire en Suisse est régie par l'art. 74 de l'ordonnance
du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité
lucrative (OASA, RS 142.201).
4.2 Conformément
à l'art. 74 al. 1 OASA, les demandes visant à inclure des membres de la famille dans l'admission
provisoire doivent être déposées auprès de l'autorité migratoire cantonale (art.
88 al. 1 OASA). Cette autorité transmet la demande accompagnée de son avis au SEM, qui précise
si les conditions légales de regroupement familial sont remplies (art. 74 al. 2 OASA). En vertu
de l'art. 74 al. 3 1ère phrase OASA,
la demande visant à inclure des membres de la famille dans l'admission provisoire doit être
déposée dans les cinq ans, si les délais relatifs au regroupement familial prévus
à l'art. 85 al. 7 LEI (RS 142.20) sont respectés.
4.3 En
vertu de l'art. 85 al. 7 LEI, le conjoint et les enfants célibataires de moins de 18 ans des personnes
admises à titre provisoire, y compris les réfugiés admis à titre provisoire, peuvent
bénéficier du regroupement familial et du même statut, au plus tôt trois ans après
le prononcé de l'admission provisoire, pour autant qu'ils vivent en ménage commun (let. a),
qu'ils disposent d'un logement approprié (let. b), que la famille ne dépend pas de l'aide sociale
(let. c), qu'ils sont aptes à communiquer dans la langue nationale parlée au lieu de domicile
(let. d) et que la personne à l'origine de la demande de regroupement familial ne perçoit pas
de prestations complémentaires annuelles au sens de la loi fédérale du 6 octobre 2006
sur les prestations complémentaires à l'AVS et à l'AI (LPC, RS 831.30) ni ne pourrait
en percevoir grâce au regroupement familial (let. e). Pour l'octroi de l'admission provisoire, une
inscription à une offre d'encouragement linguistique suffit en lieu et place de la condition prévue
à l'al. 7, let. d (art. 85 al. 7bis LEI). La condition
prévue à l'al. 7, let. d, ne s'applique pas aux enfants célibataires de moins de 18 ans.
Il est en outre possible d'y déroger lorsque des raisons majeures au sens de l'art. 49a,
al. 2, le justifient (art. 85 al. 7ter LEI).
5.
5.1 En
l'occurrence, l'autorité inférieure a rejeté la demande de regroupement familial
et d'inclusion dans l'admission provisoire au motif que le délai de carence de trois
ans de l'art. 85 al. 7 LEI n'était pas arrivé à échéance.
5.2 Dans
leur recours, les intéressés ont invoqué leur droit à mener une vie familiale au
sens de l'art. 8 CEDH. Ils ont relevé, en substance, que la recourante 1 et son époux
étaient mariés depuis janvier 2010 et qu'ils avaient été séparés
par la fuite. En raison de la répression et de l'absence de perspectives en Erythrée,
ce dernier avait déserté l'armée et fui le pays en janvier 2012. Il séjournait
depuis lors en Israël. Le couple n'avait toutefois jamais cessé d'envisager leur
vie commune. Hormis une courte période durant leur fuite, ils étaient restés en contacts
réguliers. Le recourant 2, quant à lui, ne connaissait son père que via les réseaux
sociaux, qu'ils utilisaient quotidiennement pour se parler. La recourante 1 avait requis le regroupement
familial dès que sa situation l'avait permis. Il ne faisait ainsi pas de doute que leur vie
familiale était réelle et effective et que
l'art. 8 CEDH s'appliquait
à leur situation. S'agissant du délai de carence de trois ans, les recourants ont relevé
que, d'après l'arrêt de la Cour européenne des droits de l'Homme (ci-après :
Cour EDH), M.A. c. Danemark, du 9 juillet 2021, requête n° 6697/18,
un tel délai n'était pas conforme au droit au respect de la vie familiale au sens de
l'art. 8 CEDH, les autorités devant examiner tant l'intensité des liens familiaux
que l'intégration déjà accomplie dans le pays d'accueil. S'agissant
de leur situation, les intéressés ont relevé qu'ils séjournaient en Suisse
depuis mai 2016, soit depuis six ans. On ne pouvait dès lors retenir d'emblée que leurs
liens avec la Suisse étaient encore trop ténus. Il fallait au contraire considérer ces
six années écoulées depuis le dépôt de leur demande d'asile comme étant
un délai de carence suffisant. Le recourant 2, âgé de dix ans et demi, avait par ailleurs
besoin de la présence de son père auprès de lui pour son bon développement. La recourante
1 avait en outre fait les efforts nécessaires pour parvenir à s'intégrer professionnellement
et avait appris le français. Une réunion de la famille n'était pas envisageable
en Israël, où leur mari, respectivement père ne disposait d'aucun statut et vivait
dans la précarité. Dans ces circonstances, il s'imposait de renoncer au délai de
carence de trois ans ou, subsidiairement, de considérer ce délai comme étant déjà
écoulé, eu égard à la durée excessivement longue de leur procédure d'asile,
de l'intégration professionnelle de la recourante 1 et de l'intérêt supérieur
du recourant 2 à être réuni avec son père le plus rapidement possible. Les recourants
ont également reproché au SEM d'avoir motivé sa décision négative sur
le simple fait que le délai légal de carence de trois ans n'était pas écoulé,
alors que cette décision aurait dû être fondée sur d'autres motifs, comme notamment
leur intégration en Suisse ou l'ancienneté des liens familiaux. Faute de motivation suffisante,
le SEM avait violé leur droit d'être entendus.
5.3 Dans
leur mémoire de réplique, les intéressés ont exposé, en substance, que leur
mari, respectivement père avait appris l'hébreux et serait en mesure d'apprendre
le français à son arrivée en Suisse. Après un temps d'adaptation, ce dernier
pourrait également se procurer un emploi, notamment dans la restauration, où il disposait d'une
expérience professionnelle, ou éventuellement dans l'hôtellerie, avec l'aide
de son épouse qui était employée dans ce domaine. Ils ont produit différentes pièces
complémentaires.
6.
Vu
les arguments avancés de part et d'autre, le Tribunal examinera si c'est à raison
que le SEM a appliqué strictement le délai de carence de trois ans prévu par l'art.
85 al. 7 LEI. Il tiendra compte dans ce cadre de l'arrêt de principe rendu le 9 juillet 2021
par la Cour EDH (Grande Chambre) dans l'affaire M.A. c. Danemark
(requête n° 6697/18).
6.1 Conformément
à l'art. 190 Cst., le Tribunal fédéral et les autres autorités suisses sont
tenus d'appliquer les lois fédérales et le droit international. Ni l'art. 190 Cst.,
ni l'art. 5 al. 4 Cst. n'instaurent de rang hiérarchique entre les normes de droit international
et celles de droit interne (cf. arrêt du TF 1C_379/2020 du 27 juillet 2020 consid. 2.1). Selon la
jurisprudence, en cas de conflit, les normes du droit international qui lient la Suisse priment en principe
celles du droit interne qui lui sont contraires (ATF 144 II 293 consid. 6.3 ; 142 II 35 consid.
3.2 ; arrêt du TF 1C_379/2020 précité consid. 2.1). Dans un système diffus de
contrôle de constitutionnalité tel qu'en vigueur en Suisse, les instances judiciaires inférieures
respectivement l'ensemble des tribunaux ordinaires sont habilités à examiner la constitutionnalité
ainsi que la conventionnalité des lois (ATAF 2018 VII/4 consid. 6). Selon le TF, il faut présumer
que le législateur fédéral a entendu respecter les dispositions des traités internationaux
régulièrement conclus, à moins qu'il ait en pleine connaissance de cause décidé
d'édicter une règle interne contraire au droit international. En cas de doute, le droit interne
doit s'interpréter conformément au droit international (ATF 146 V 87 consid. 8.2.2, qui cite
notamment l'ATF 99 Ib 39 consid. 3 [jurisprudence Schubert]). On rappellera en outre que la jurisprudence
Schubert ne trouve pas application lorsque la norme internationale entrant en conflit avec le droit interne
a pour objet la protection des droits de l'Homme. Dans ce cas également, la norme internationale
prime (ATF 142 II 35 consid. 3.2, qui cite notamment l'ATF 125 II 417 consid. 4d [jurisprudence
PKK] ; cf. également arrêt du TAF F-76/2019 du 30 août 2021 consid. 2.2, confirmé
par l'arrêt du TF 1C_592/2021 du 9 septembre 2022, et les références citées).
En tant que partie à la CEDH, la Suisse s'est engagée à se conformer aux arrêts
définitifs de la Cour EDH dans les litiges auxquels elle est partie (art. 46 al. 1 CEDH ;
effet « inter partes »). Par ailleurs, même
si un arrêt de la Cour EDH n'a d'effet, en tant que chose jugée, qu'entre
les parties au litige, il déploie également une « autorité de chose interprétée »
(effet « erga omnes »), dans la mesure où
les autres Etats Parties, dont la Suisse, se doivent d'en tirer les enseignements afin de se prémunir
contre une condamnation ultérieure (cf. ATF 139 I 16 consid. 5.2.3 ; voir aussi Giorgio
Malinverni et al.,
Droit constitutionnel suisse - vol. I : L'Etat, 2021, p. 892 n° 2446 ;
Breitenmoser/Weyeneth, Europarecht, 2021, p. 409 n° 1731).
6.2 En
droit suisse, l'art. 85 al. 7 LEI instaure un délai d'attente de trois ans après
le prononcé de l'admission provisoire. Historiquement, la loi fédérale du 26 mars
1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE, RO 49 279) ne contenait
aucune disposition sur le regroupement familial des étrangers admis provisoirement en Suisse (Ruedi
Illes, in : Caroni/Gächter/Thurnherr (éd.),
Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], 2010, art. 85 n° 23 p.
823). Pour les réfugiés admis à titre provisoire en Suisse, le regroupement familial était
réglé dans la législation en matière d'asile (cf. ancien art. 51 al. 5 LAsi
[RS 142.31], en lien avec l'ancien art. 39 de l'ordonnance 1 du 11 août 1999
sur l'asile relative à la procédure [Ordonnance 1 sur l'asile, OA 1, RS 142.311] ;
Illes, op. cit., art.
85 n° 23 p. 823). L'ancien art. 39 al. 1 OA1 prévoyait un délai d'attente
de trois ans, formulé de la manière suivante : « L'office fédéral
autorise, sous réserve de l'al. 2, l'entrée en Suisse des membres de la famille
de réfugiés admis à titre provisoire qui ont présenté une demande d'asile
lorsque ces derniers ne peuvent, dans les trois ans suivant le jour où leur admission provisoire
a été ordonnée, se rendre dans un Etat tiers » (cf. RO 1999 2302). Selon la
jurisprudence, ce délai de trois ans ne trouvait pas automatiquement application mais dépendait
des circonstances du cas d'espèce, soit, plus précisément, de la question de savoir
si le regroupement familial pouvait se réaliser dans un Etat tiers (JICRA 2006/7 consid. 7 ;
Illes, op. cit., art. 85 n° 23 p. 823). Le délai
d'attente de trois ans tel qu'on le connaît actuellement a été introduit dans
la loi fédérale sur les étrangers au cours des débats parlementaires (cf. BO 2005
E 322 [intervention de la porte-parole de la commission Hebelein
Trix, dans le cadre de la révision partielle de la LAsi, 02.060] ; voir aussi le texte
de loi soumis au vote final, in : FF 2005 6885 ; Illes,
op. cit., art. 85 n° 30 p. 824). L'art. 85 al. 7 LEI dans sa version actuelle
est entré en vigueur le 1er janvier
2008 (RO 2007 5437).
Par la suite, le maintien du délai de carence de trois ans a été thématisé
dans la motion parlementaire (18.4311) de Lisa Mazzone du
14 décembre 2018, intitulée « Droit à la famille. Regroupement familial élargi
et facilité pour les réfugiés ». Dans sa réponse du 13 février 2019,
le Conseil fédéral a estimé que ce délai d'attente de trois ans restait judicieux
et nécessaire. Il a maintenu cette position dans sa réponse du 17 février 2021 à
l'interpellation de Sandra Locher Benguerel (20.4437),
intitulée « Négligence par rapport à l'intérêt supérieur
de l'enfant ». Il n'a pas non plus proposé de modification s'agissant
du délai d'attente de trois ans dans le cadre de la modification partielle de la LEI du 17
décembre 2021 (cf. FF 2021 2999 ; voir le Message du 26 août 2020 concernant la modification
de la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration [Restriction des voyages
à l'étranger et modification du statut de l'admission à titre provisoire], FF 2020
7237, p. 7252 et 7278 s.). Il n'est donc en l'état pas prévisible que le délai
de carence de trois ans soit aboli ou réduit prochainement.
6.3
6.3.1 L'art.
8 CEDH, tout comme les art. 13 Cst. et 17 Pacte ONU II (RS 0.103.2), garantit le droit de toute
personne à la protection de sa vie familiale. Selon la jurisprudence, ces dispositions ne confèrent,
en principe, pas un droit d'entrer et de séjourner en Suisse ou, plus généralement,
sur le territoire d'un Etat déterminé, ni un droit absolu au regroupement familial (ATF
144 I 91 consid. 4.2 ; 143 I 21 consid. 5.1 ; 137 I 284 consid. 2.1 ; 135 I 153 consid.
2.1). Le fait de refuser un droit de séjour à un étranger dont la famille se trouve en
Suisse peut toutefois entraver sa vie familiale et porter atteinte au droit au respect de la vie privée
et familiale garanti par cette disposition (ATF 144 I 91 consid. 4.2 ; 140 I 145 consid. 3.1 ;
arrêt du TF 2C_950/2017 du 16 mai 2018 consid. 3.1). Il n'y a cependant pas atteinte à la vie
familiale si l'on peut attendre des membres de la famille qu'ils réalisent leur vie de famille à
l'étranger (ATF 144 I 91 consid. 4.2 ; 140 I 145 consid. 3.1 ; arrêt du TF 2C_950/2017
consid. 3.1).
6.3.2 Cela
étant, dans un arrêt de Grande chambre de la Cour EDH du 9 juillet 2021 rendu en l'affaire
M. A. c. Danemark, était en cause une requête relative
au refus temporaire par les autorités danoises d'accorder à l'épouse du requérant
une autorisation de séjour au titre du regroupement familial. Le requérant s'était
plaint de ce que les personnes qui, comme lui, bénéficiaient d'une « protection
temporaire » au Danemark devaient attendre l'échéance d'un délai
légal de trois ans avant de pouvoir obtenir le regroupement familial, sauf circonstances exceptionnelles,
tandis que les autres bénéficiaires d'une protection internationale au Danemark n'étaient
pas soumis à une telle restriction. Il a invoqué l'art. 8 CEDH, pris isolément et
en relation avec le principe de non-discrimination prévu à l'art. 14 CEDH (arrêt
de la Cour EDH, M.A. c. Danemark, par. 1).
Dans son arrêt, la Cour EDH a tout d'abord reconnu que les Etats avaient le droit, sans
préjudice des engagements découlant pour eux des traités, de contrôler l'entrée
et le séjour des non-nationaux sur leur territoire et que la CEDH ne garantissait pas le droit pour
un étranger d'entrer ou de résider dans un pays particulier (arrêt de la Cour EDH,
M.A. c. Danemark, par. 131). Elle a aussi rappelé que
l'art. 8 CEDH ne garantissait pas un droit absolu au regroupement familial sur le territoire d'un
Etat déterminé (cf. arrêt de la Cour EDH, M.A. c.
Danemark, par. 132). Elle a toutefois précisé : « [...]
dans une affaire qui concerne la vie familiale aussi bien que l'immigration, l'étendue
de l'obligation pour l'État d'admettre sur son territoire des proches de personnes
qui y résident varie en fonction de la situation particulière des personnes concernées
et de l'intérêt général et appelle la recherche d'un juste équilibre
entre les intérêts concurrents en jeu. Les facteurs à prendre en considération dans
ce contexte sont la mesure dans laquelle il y a effectivement entrave à la vie familiale, l'étendue
des attaches que les personnes concernées ont dans l'État contractant en cause, la question
de savoir s'il existe ou non des obstacles insurmontables à ce que la famille vive dans le
pays d'origine de l'étranger concerné et celle de savoir s'il existe des
éléments touchant au contrôle de l'immigration » (arrêt de
la Cour EDH, M.A. c. Danemark, par. 132). Bien que l'intérêt
supérieur de l'enfant ne soit pas déterminant à lui seul, il fallait également
lui accorder un poids important (arrêt de la Cour EDH, M.A. c. Danemark,
par. 133).
Quant à la question spécifique des délais d'attente, la Cour EDH a estimé
que les Etats membres devaient se voir reconnaître « une
ample marge d'appréciation » lorsqu'il s'agissait de décider
s'il y avait lieu d'assortir d'un tel délai le regroupement familial des personnes
qui n'avaient pas obtenu le statut de réfugiés mais qui bénéficiaient d'une
protection subsidiaire ou temporaire (arrêt de la Cour EDH, M.A.
c. Danemark, par. 161). Cette latitude n'était toutefois pas absolue et appelait un
examen sous l'angle de la proportionnalité. Au-delà d'un délai d'attente
de deux ans, la Cour a estimé que les éventuels obstacles insurmontables à l'exercice
d'une vie familiale dans le pays d'origine prenaient un poids de plus en plus important.
Il fallait que les dispositions de la CEDH soient comprises et appliquées par les Etats membres
d'une manière rendant les droits garantis par cette convention (dont le droit au respect de
la vie familiale) concrets et effectifs et non pas théoriques et illusoires (arrêt de la Cour
EDH, M.A. c. Danemark, par. 162 et 193 in
fine). Le processus décisionnel devait également présenter les garanties de souplesse,
de célérité et d'effectivité suffisantes pour faire observer le respect du
droit découlant de l'art. 8 CEDH (arrêt de la Cour EDH, M.A.
c. Danemark, par. 163). En définitive, l'arrêt de la Cour EDH a intimé au
Danemark de procéder à une appréciation individualisée de chaque cas afin de vérifier
si le respect d'un délai plus bref que celui de trois ans ne se justifiait pas par des considérations
tenant à l'unité de la famille (arrêt de la Cour EDH, M.A.
c. Danemark, par. 193 ; cf. également Anne-Laurence
Graf, Affaire M.A. c. Danemark : délai légal
de trois ans pour le regroupement familial jugé disproportionné, in Asyl 4/2021 p. 23 s.).
Il découle de cet arrêt de principe que la Cour EDH accepte qu'un Etat partie à
la CEDH introduise dans sa législation un délai d'attente strict et a priori indifférencié
de deux ans au maximum (cf. arrêt de la Cour EDH, M.A.
c. Danemark, par. 162 : « Si elle ne voit
aucune raison de douter des motifs justifiant un délai d'attente de deux ans [...] »).
Jusqu'à deux ans, ce délai est ainsi réputé conforme au respect de la vie familiale,
dans le sens d'une présomption réfragable. En revanche, tout délai de carence supérieur
à deux ans doit être soumis à une pleine « appréciation
individuelle de l'impératif d'unité familiale à la lumière de la situation
concrète des personnes concernées » (cf. arrêt de la Cour EDH, M.A.
c. Danemark, par. 162 et 192). Ce, afin d'accorder aux requérants « une
possibilité réelle de bénéficier d'une appréciation individualisée
de la question de savoir si un délai plus bref que celui de trois ans se justifiait par des considérations
tenant à l'unité familiale » (arrêt de la Cour EDH, M.A.
c. Danemark, par. 193).
6.4 Dans
sa jurisprudence rendue jusqu'à présent, le Tribunal de céans a fait une application
relativement stricte du délai de carence de trois ans de l'art. 85 al. 7 LEI, considérant
que l'exigence du respect d'un tel délai n'était pas per
se contraire aux obligations internationales de la Suisse (arrêt du TAF F-1251/2020 du 30
mars 2020 consid. 6.2.1 in fine). Il a toutefois reconnu qu'il
était nécessaire de vérifier dans chaque cas d'espèce si le respect de ce délai
pouvait être interprété de manière conforme au droit international (arrêt du
TAF F-1251/2020 consid. 6.2.2, qui cite les arrêts
F-8197/2015 du 13 mars 2017
et F-2186/2015 du 6 décembre 2016 consid. 6.2 ; voir aussi arrêts du TAF F-5550/2020 du
26 novembre 2020 consid. 7.2 ; F-4463/2020 du 13 octobre 2020 consid. 6.2.1 ; F-1686/2020 du
8 août 2020 consid. 6.1.1). Il a ainsi considéré que l'art. 8 par. 1 CEDH n'entrait
pas en collision avec l'art. 85 al. 7 LEI lorsque la personne concernée ne pouvait se prévaloir
de facto d'un droit de présence assuré en Suisse, ce
qui nécessitait notamment, pour les personnes admises à titre provisoire, qu'elles aient résidé
sur le territoire suisse pendant une durée relativement longue (arrêt du TAF F-1251/2020 consid. 6.2.2,
qui cite l'arrêt
F-2186/2015 consid. 6.3.2, qui parle de « über
viele Jahre hinweg » ; voir aussi arrêts du TAF F-5550/2020 consid. 7.2.1 ;
F-5550/2020 consid. 6.2.2 ; F-1686/2020 consid. 6.1.2), ce qui n'était, notamment, pas
le cas d'une personne qui se trouvait en Suisse depuis moins de cinq ans et qui n'avait été
mise au bénéfice de l'admission provisoire en ce pays qu'un peu plus de deux ans auparavant
et qui ne pouvait, par ailleurs, se prévaloir de liens particulièrement étroits avec la
Suisse sur les plans privé, professionnel et social (arrêt du TAF F-1251/2020 consid. 6.2.2,
qui cite les arrêts F-8197/2015 et F-2186/2015 consid. 6.3.3 ; voir aussi arrêts du TAF
F-5550/2020 consid. 7.2.1 ; F-5550/2020 consid. 6.2.2 ; F-1686/2020
consid.
6.1.2). Ainsi, lorsqu'il devait se prononcer sur l'application du délai d'attente
de trois ans, le Tribunal tenait déjà compte de certains aspects de la situation personnelle
des requérants (c'est-à-dire la durée du séjour et les attaches déjà
créées avec la Suisse) en vue de se conformer aux exigences de l'art. 8 CEDH.
6.5 Compte
tenu toutefois des précisions apportées par la Cour EDH dans son arrêt M.A.
c. Danemark du 9 juillet 2021, il appartient au SEM et au Tribunal de modifier leur pratique relative
à l'application du délai d'attente de trois ans prévu à l'art.
85 al. 7 LEI, dans le sens de sa mise en conformité avec l'exégèse de l'art.
8 CEDH récemment opérée par la Haute Cour de Strasbourg. Aussi longtemps que la loi n'aura
pas été révisée, cela signifie concrètement qu'à l'approche
d'un délai d'attente effectif de deux ans - délai qu'il y a lieu de
fixer au plus tôt à six mois avant l'atteinte des deux ans de délai de carence -,
les autorités suisses compétentes seront dorénavant tenues de procéder, à la
demande de la partie requérante, à un examen individuel et détaillé de son cas. Ce
faisant, elles tiendront compte de l'ensemble des facteurs cités par la Cour EDH, dont notamment
le niveau d'intégration en Suisse, l'existence d'obstacles insurmontables à
la poursuite de la vie familiale dans le pays d'origine ou dans un Etat tiers et l'intérêt
supérieur de l'enfant (cf. consid. 6.3.2 supra),
afin de déterminer si l'application d'un délai plus bref que les trois ans légaux
s'imposait pour des considérations liées à la protection de la vie familiale garantie
par l'art. 8 CEDH.
6.6 En
l'occurrence, il y a lieu de constater que le SEM n'a effectué aucun examen individualisé
lorsqu'il a appliqué le délai d'attente de trois ans au cas d'espèce,
qu'il a dès lors traité comme étant rédhibitoire à l'octroi du regroupement
familial. Or, entre la date d'obtention de l'admission provisoire en faveur des regroupants,
le 1er octobre 2020, et la décision
de refus du SEM du 24 mai 2022, il ne manquait plus que quelques mois jusqu'à l'atteinte
du délai de deux ans commandant un examen individualisé de la cause.
6.7 Aux
termes de l'art. 61 al. 1 PA, l'autorité de recours statue elle-même sur l'affaire ou exceptionnellement
la renvoie avec des instructions impératives à l'autorité inférieure. La réforme
présuppose cependant un dossier suffisamment mûr pour qu'une décision puisse être
prononcée, étant précisé qu'il n'appartient pas à l'autorité de recours
de procéder à des investigations complémentaires compliquées (cf. notamment ATAF
2011/42
consid. 8). De surcroît,
la réforme est inadmissible lorsque des questions pertinentes doivent être tranchées pour
la première fois et que l'autorité inférieure dispose d'un certain pouvoir d'appréciation,
comme cela est le cas en l'espèce (cf. notamment ATAF 2020 VII/6 consid.
12.6 ; 2011/42 consid. 8 ; arrêts du TAF F-536/2021 du 30 août 2022 consid. 9 ;
F-6315/2018 du 8 mai 2020 consid. 4.3).
Dans les circonstances sus-décrites, étant donné que le TAF ne dispose pas de tous
les éléments pour trancher le présent litige en pleine connaissance de cause, il se justifie
d'annuler la décision du 24 mai 2022 et de renvoyer la cause au SEM pour qu'il procède
aux mesures d'instruction complémentaires nécessaires pour établir correctement
la situation de la famille. Ce faisant, le SEM tiendra compte, en particulier, des facteurs cités
par la Cour EDH, et se prononcera sur la question de savoir si les circonstances justifient qu'un
délai plus bref que les trois ans légaux soit appliqué dans le cas de cette famille et,
le cas échéant, si les recourants 1 et 2 peuvent obtenir le regroupement familial et l'inclusion
dans leur admission provisoire de leur époux, respectivement père en vertu de l'art.
85 al. 7 LEI. Le SEM veillera, de surcroît, à prendre en considération les critères
imposés par les art. 3 et 9 CDE (RS 0.107), ainsi que 11 Cst., qui doivent guider tout examen d'une
requête portant sur le regroupement d'une famille comportant des enfants encore mineurs.
7.
Au
vu de ce qui précède, le recours est admis, la décision attaquée annulée et
la cause renvoyée à l'autorité inférieure pour instruction complémentaire
et nouvelle décision dans le sens des considérants. Le SEM voit sa latitude de jugement limitée
dans le sens où il est lié par les injonctions du présent arrêt de renvoi (cf. arrêt
du TF 9C_340/2013 du 25 juin 2013 consid. 3.1 ; Benoît
Bovay, Procédure administrative, 2e éd.
2015, p. 630 et jurisp. cit.).
8.
8.1 Une
cassation pour instruction complémentaire et nouvelle décision équivalant à un gain
de cause (cf., notamment, arrêt du TF 2C_60/2011 du 12 mai 2011 consid. 2.4), les recourants n'ont
pas à supporter les frais de procédure (cf. art. 63 al. 1 a
contrario PA), pas plus que l'autorité qui succombe (cf. art. 63 al. 2 PA). Les recourants
avaient du reste été mis au bénéfice de l'assistance judiciaire partielle,
par décision incidente du 30 juin 2022, et exemptés du versement d'une avance sur
les frais présumés de la procédure.
8.2 La
partie qui obtient gain de cause a droit aux dépens pour les frais nécessaires causés
par le litige (art. 7 al. 1 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens
et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2] et
art. 64 al. 1 PA). En l'absence de décompte, l'indemnité de dépens est fixée sur
la base du dossier (art. 14
al. 2 FITAF).
Etant donné l'ensemble des circonstances du cas, l'importance de l'affaire, le degré de
difficulté de cette dernière et l'ampleur du travail accompli par la mandataire des recourants,
le Tribunal estime, au regard des
art. 8 ss. FITAF, que le versement d'un montant
de 1'200 francs à titre de dépens, TVA incluse, apparaît comme équitable en la présente
cause.
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