A.
Das Schweizerische Heilmittelinstitut (Swissmedic; im Folgenden: In­sti­tut oder Vorinstanz) leitete im August 2004 aufgrund einer Straf­an­zeige vom 16. Juli 2004 ein Verfahren gegen die B._______ AG (im Fol­gen­den: Beschwerdeführerin) und die M._______ AG wegen mögli­cher Widerhandlung gegen Art. 33 des Bundesgesetzes vom 15. De­zem­ber 2000 über Arzneimittel und Medizinprodukte (Heil­mittel­gesetz, HMG, SR 812.21) ein. Untersucht wurde dabei in erster Li­nie, ob ver­schiedene Angebote der beiden Unternehmen gegen das Ver­bot des Versprechens bzw. Anbietens sowie Gewährens geld­werter Vor­teile für die Verschreibung oder die Abgabe von Arznei­mit­teln ver­stosse. Mit Schreiben vom 30. September 2004 informierte das Institut die Be­schwer­deführerin und die M._______ AG über die Er­öffnung einer Administrativuntersuchung und eines Verwaltungs­straf­ver­fahrens und forderte sie auf, verschiedene Auskünfte zu erteilen.

Die Beschwerdeführerin sollte insbesondere angeben, mit wie vielen und welche Arzt­praxen und Apotheken sie spezifische Kunden­kondi­tio­nen (KUKO) über Boni und an Bestellmengen gebun­dene Konditionen für Arznei­mittel vereinbart habe. Weiter sollte sie die auf der Website genannten Konditionen (vereinbarter Kaufpreis für den Kunden, Boni, Reduktion der Logistikkosten, Bindung der Konditionen an Bestell­mengen) an­hand je einer tatsächlich mit einer Arztpraxis bzw. Apo­theke ge­schlos­senen Vereinbarung erläutern. Darzulegen sei auch, in welcher Form dabei die Weitergabe der aus den KUKO hervorgehen­den finanziellen Vorteilen an die Patienten und Patientinnen bzw. Kund­schaft sichergestellt werde.

Nach Vornahme umfangreicher Abklärungen und Durchführung ver­schiedener Schriftenwechsel mit den beiden Beteiligten teilte das Insti­tut der M._______ AG in einem Schreiben vom 22. März 2006 mit, sie erhalte Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 30. April 2006. Anschliessend werde das sie betreffende Administrativverfahren vor­aus­sichtlich ohne die Anordnung von Verwal­tungsmassnahmen ab­ge­schlossen werden können.

B.
Mit Verfügung vom 19. Dezember 2007 verpflichtete das Institut da­gegen die Be­schwerdeführerin im Wesentlichen, ihre Informations­angebote und insbesondere auch die Internet-Bestellplattform (www.b._______.com), Lie­ferscheine, Rechnun­gen, personalisierte Ver­kaufs­sta­tis­tiken über KUKO für Arz­nei­mittel oder ähnliche Angebote mit einem Hinweis auf die Pflicht zur Weitergabe der daraus hervor­gehende­n Vergünstigungen zu versehen. Den Nachweis über die Erfüllung dieser Anordnung habe die Be­schwer­de­führerin innert dreier Monaten ab Eintritt der Rechtskraft der Verfü­gung zu erbringen. Die Anordnungen wurden mit einer Strafandrohung versehen. Zudem wurde festge­halten, dass das am 30. September 2004 eröffnete Verwaltungs­mass­nahmeverfahren geschlossen werde.

Zur Be­gründung dieser Verfügung führte das Institut im Wesentlichen aus, entgegen der Auffassung der Be­schwerdeführerin bestehe bei den gemäss Art. 33 Abs. 3 Bst. b HMG zulässigen Rabatten eine Pflicht zur Weitergabe des Preisvorteils - dies so­wohl bei handels­üblichen als auch bei betriebswirtschaftlich ge­recht­fer­tigten Rabatten. Zudem sei der Anwendungsbereich von Art. 33 HMG nicht auf verschreibungspflichtige und/oder kassenzulässige Arzneimit­tel be­schränkt. Einzig auf frei verkäufliche Arzneimittel der Abgabeka­te­gorie E sei das Verbot nicht anwendbar. Weiter führte es aus, als Rabatt sei die Reduktion des üblichen Ver­kaufspreises bzw. des Rech­nungs­betrages im Rahmen einer bestimm­ten Lieferung von Arznei­mitteln zu verstehen. Die Vorinstanz erläuterte eingehend, weshalb vorliegend ein ausreichend enger Zusammenhang zwischen Vorteilsgewährung und der Förderung der Abgabe bzw. Verschreibung von bestimmten Arzneimitteln (Kriterium der Äquivalenz) gegeben sei. Schliesslich ver­trat sie die Ansicht, mit den gemäss KUKO gewährten Preisen werde nicht eine allfällig erbrachte Gegenleistung seitens der Ab­neh­mer (etwa die Ein­willigung zur Weitergabe der Bezugsstatistiken an die Herstellerinnen) abgegolten.

Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin könnten nicht einzig gegen die Abnehmer (als potentielle Vorteilsempfänger) Massnahmen erwogen werden. Gemäss Art. 66 Abs. 1 HMG habe das Institut alle Verwaltungsmassnahmen zu treffen, die zum Vollzug des Gesetzes er­forderlich seien. Die Hinweispflicht, welche der Beschwerdeführerin im vorliegenden Verfahren auferlegt werde, sei in zeitlicher, örtlicher und sachlicher Hinsicht erforderlich und geeignet, das Vorteils­ver­bot ge­mäss Art. 33 HMG im Zusammenhang mit den KUKO durchzusetz­en. Auch unter dem Blickwinkel der Störerkonkurrenz sei diese Mass­nahme am besten zur Durchsetzung der gesetzlichen Bestim­mungen geeignet. In der Anordnung dieser Massnahmen liege zudem keine rechtsungleiche Behand­lung.

C.
Gegen die Verfügung vom 19. Dezember 2007 reichte die Beschwer­deführerin am 30. Januar 2008 beim Bundesver­waltungsgericht Be­schwerde ein. Sie beantragte die vollumfängliche Aufhebung der Ver­fügung - unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Weiter verlangte sie die Einholung einer Expertise zu verschiedenen Fragen des Sach­verhaltes und zu deren betriebswirtschaftlichen Beurteilung.

Zur Begründung führte die Beschwerdeführerin im Wesentlichen aus, das Institut sei nach umfangreichen Untersuchungen des mass­geb­lichen Sachverhaltes zum Schluss gekommen, dass es ihr gegenüber kein Ver­bot der Rabattgewährung aussprechen müsse. Da gemäss der korrekten Sachverhaltsfeststellung kein polizeiwidriger Zustand vorlie­ge, sei sie nicht als Störerin zu qualifizieren und es dürf­ten keine Ver­wal­tungs­massnahmen angeordnet werden. Der verfügten Massnahme fehle es zudem an der Er­forder­lich­keit und der Eignung, entsprechend sei die Verhältnis­mässigkeit der Mass­nah­me nicht gegeben. Das Insti­tut habe zudem keinen einzi­gen Abneh­mer nennen können, der ver­meintlich weiter­ga­be­pflich­tige Vorteile effektiv nicht weitergegeben ha­be. Das Institut lasse sich sowohl bezüglich der Analyse der Marktver­hältnisse im Zwischen­handel als auch bei der Auslegung der anzu­wen­denden gesetzlichen Bestimmungen von einer eigenen, in der Leh­re nicht anerkannten Theorie leiten. Dies ergebe sich zum einen aus der Publikation des Instituts zur "Zulässigkeit von Rabatten im Rahmen von Art. 33 Abs. 3 lit. b HMG" (im Folgenden: Publikation des Instituts; Swissmedic Journal 11/2003, S. 980 ff.), zum andern aber auch aus den Ausführun­gen im angefochtenen Entscheid. Das Institut müsse sich deshalb den Vorwurf gefallen lassen, selber Recht setzen zu wollen.

Art. 31 bis 33 HMG dienten der Regelung der Arzneimittelwerbung und der Preisvergleiche, wobei Art. 33 HMG die unzulässigen Formen der Fachwerbung konkretisiere. Als Arzneimittel­werbung gälten dabei alle Massnahmen, welche zum Ziel hätten, die Verschreibung, die Abgabe, den Verkauf, den Verbrauch oder die Anwendung von Arzneimitteln zu fördern. Der Gesetzgeber habe den Zwischenhandel (2. Handelsstufe) grund­sätzlich von der Anwendung der betreffenden Bestimmungen aus­klam­mern wollen. Er habe lediglich an die unzulässige Mithilfe des Grossis­ten bei der Gewährung von Rabatten der Pharmaindustrie ge­dacht und nicht an die eigenständige Erfüllung des Tatbestandes durch den Grossisten als Täter oder Mittäter. Mangels eines bestimm­baren preis­lichen Bezugspunktes sei es in concreto nicht möglich festzustell­en, ob und wann eine Vollgrossistin (wie die Beschwerdeführerin) einen Rabatt auf den Zwischenhandelspreisen gewähre. Derartige Rabat­te wür­den insbesondere nicht von der Vollgrossistin aus eigenem Antrieb für einzelne Arzneimittel gewährt. Sie habe kein Interesse daran, von einzel­nen Arzneimitteln mehr als von anderen zu ver­kaufen, da für sie einzig der Gesamtumsatz von Bedeutung sei. Daraus sei zu schliessen, dass eine Vollgrossistin keine Werbung für bestimmte Arzneimittel oder Gruppen von Arzneimitteln betreibe, wes­halb die Anwendbarkeit von Art. 33 HMG ausgeschlossen sei. Norm­adressat von Art. 33 HMG sei der Vorteilsnehmer - also Ärzte, Apo­theker und Spitäler und nicht die Grossistin. Vorliegend mangle es zudem an der Äquivalenz, da das Verhalten der Grossistin objektiv nicht geeignet sei, einen nicht uner­heblichen Teil der Fachpersonen in ihrem Ver­schreibungs- und Ab­gabe­verhalten für bestimmte Arznei­mittel zu be­ein­flussen. Wenn eine Grossistin im Rah­men von Voll­grossis­ten­konditionen zum Teil auch Preisvorteile ge­währe, handle es sich dabei nicht um Rabatte im Sinne von Art. 33 HMG. Zu beachten sei zudem, dass der wirtschaftliche Wert der von den Kunden zur Ver­fügung zu stellenden Statistiken bei Weitem die vernach­lässigbaren Rabatte übersteige.

Sinngemäss machte die Beschwerdeführerin zudem geltend, es fehle eine ausreichende gesetzliche Grundlage für eine allge­meine Pflicht zur Weitergabe von Rabatten an die Endverbraucher (Reduktion des Preises von Arzneimitteln für die Pa­tienten und die Krankenkassen). Für Arzneimittel, wel­che nicht in die Spezialitätenliste (im Folgenden: SL) aufgenommen seien, bestehe keine derartige Weiterga­bepflicht.

Ein verpönter Rabatt auf dem Ein­kaufspreis liege bei Arzneimitteln mit SL-Preis nur dann vor, wenn die Arzneimittel abgebende Person dieses unter dem Fabrik­abgabepreis erwerben könne und/oder den Transport nicht oder nur teil­weise bezahlen müsse, und damit bei der Verrechnung des Publikums­preises eine höhere Marge erzielen könne, als dies der Gesetzgeber im Rahmen der staatlichen Preisord­nung vorgesehen habe. Demge­genüber bestünden für Arzneimittel ohne SL-Preis nur unverbindliche Publikumspreisempfeh­lungen, wes­halb kein üblicher Fachhandels- bzw. Standardpreis bestehe. Aus diesem Grund sei bei diesen Arzneimitteln auch nicht feststellbar, ob der letzten Handelsstufe ein Rabatt gewährt und ob dieser weitergegeben werde.

Die Beschwerdeführerin rügte weiter, das Institut behandle sie rechts­un­gleich gegenüber ihren Konkurrentinnen. Insbesondere sei vorlie­gend die Un­gleichbehandlung gegenüber der M._______ AG nicht ge­recht­fertigt, zumal gegen diese das Verwaltungsmass­nahme­ver­fahren ohne weitere Folgen ein­gestellt worden sei.

Die angefochtene Verfügung greife zudem in unzulässiger Weise in die Wirtschaftsfreiheit ein. Sie werde durch die verfügten Massnahmen gezwungen, ihr erfolgreiches Ge­schäftsmodell aufzugeben. Es fehle nicht nur eine ausreichende gesetzliche Grund­lage für solche Mass­nahmen; vielmehr lägen die Massnahmen auch ausser­halb der mit dem Heilmittelgesetz verfolgten öffentlichen Interessen, weil dieses nicht bezwecke, die Kosten zu Lasten der sozialen Kranken­ver­siche­rung einzudämmen.

Abschliessend machte die Beschwerdeführerin betreffend die verfüg­te Strafandrohung geltend, dass die angefochtene Verfügung auf einem Verhalten der Beschwerdeführerin basiere, das auch nach Auf­fassung der Swissmedic nicht gegen die Bestimmung über die Wer­bung ge­mäss Art. 87 Abs. 1 lit. b HMG verstosse. Weiter bestehe keine genügende, dem Bestimmt­heitsgebot von Art. 1 des Schweize­ri­schen Strafgesetzbuchs vom 21. Dezember 1937 (StGB, SR 311.0) entspre­chen­de gesetzliche Grund­lage. Dennoch werde von der Be­schwer­deführerin als vermeintliche Störerin ein Verhalten ve­rlangt, bei dessen Unterlassung eine Strafe ausgefällt werden könnte.

D.
In seiner Vernehmlassung vom 20. März 2008 beantragte das Institut die Abweisung der Beschwerde.

Das Institut stellte den Sachverhalt nochmals ausführlich aus seiner Sicht dar und erläuterte eingehend die daraus gezo­genen Schlüsse und die angeordneten Massnahmen.

Zur Begründung seines Antrages führte es im Wesentlichen aus, entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin könne auch eine Grossistin Werbung im Sinne von Art. 33 HMG betreiben, wenn sie nicht auf das Anbieten bzw. Ver­mit­teln von Vergünstigungen der Lieferanten (Hersteller oder Impor­teure) an deren Abnehmer (Ärzte und Apo­theker) verzichte - oder gar selbst Ver­günstigungen anbiete (oder vermittle), die den Abneh­mern nicht in jeweils weitgehend glei­chem Umfang für eine deutliche Mehrheit aller in der Schweiz in der­selben Wirkstoffgruppe zugelassen Arzneimittel gewährt würden. Die von der Beschwerde­führerin im Rahmen der KUKO angebotenen bzw. ge­währten Vergüns­tigungen könnten dabei durchaus als betriebswirt­schaftlich gerecht­fertigte Rabatte anerkannt werden; sie müssten jedoch an die Endab­nehmer bzw. an die Versicherer weitergegeben werden, damit sie mit Art. 33 HMG vereinbar seien. Entgegen der Interpretation der Verfü­gung durch die Beschwerde­führerin sei das Institut sehr wohl der An­sicht, dass diese mit ihrem Verhalten gegen Art. 33 HMG verstossen habe.

Die Beschwerdeführerin gehe zudem fehl, wenn sie geltend mache, es bestünden ge­setz­liche Vorschriften, welche verlangten, dass für Liefe­rungen an den Detaillisten mindestens der Fabrikabgabepreis und die Trans­portkos­ten verrechnet werden müssten. Nach den Vorschriften des Bundesgesetzes vom 18. März 1994 über die Kranken­ver­siche­rung (KVG, SR 832.10) werde lediglich ein Höchst­preis für die End­abnehmer festgelegt. Die Marktteilnehmer seien im Rah­men der Pri­vatautonomie aber frei, für die Lieferung von Arz­nei­mitteln tie­fere Prei­se zu vereinbaren. Auch bei den nicht-kassen­pflich­tigen Arzneimitteln lasse sich die Höhe der ge­währten Rabatte be­stimmen. Bei beiden Arten von Arz­nei­mitteln be­stehe die P­flicht zur Weitergabe von Ra­batten an die Patienten bzw. End­abnehmer.

Weiter bestritt das Institut, das Rechtsgleichheitsgebot verletzt zu ha­ben, und hielt abschliessend fest, Voraussetzung für den Erlass einer straf­bewehrten (also mit einer Strafandrohung gemäss Art. 87 Abs. 1 Bst. g zweiter Halbsatz HMG versehenen) Verfügung sei nicht ein be­reits erfolgtes strafbares Verhalten des Verfügungsadressaten, son­dern die Vermeidung oder Beseitigung eines nicht gesetzeskon­formen Zustandes. Auch genüge das Verfügungsdispositiv dem strafrecht­lichen Bestimmtheitsgebot gemäss Art. 1 StGB.

E.
Mit Replik vom 4. Juni 2008 hielt die Beschwerdeführerin an den ge­stellten Rechtsbegehren fest und beantragte erneut die Einholung eines ex­ternen Gutachtens zur Abklärung verschiedener Sachverhalts­elemen­te.

Die Beschwerdeführerin setzte sich eingehend mit den Vorbringen in der Vernehmlassung auseinander und wiederholte im We­sentlichen ihre Rechtsstandpunkte. Weiter stellte sie anhand von Preisbeispielen dar, weshalb die allfällige Rabattgewährung auf dem Ab­gabepreis (Fach­handelseinstandspreis) für ihre Kunden (Leis­tungs­erbringer ge­mäss KVG) nur eine unter­geordnete Be­deutung für den Kaufent­scheid habe. Massgeblich sei vielmehr die Marge zwischen Fachhandelsein­standspreis und Publi­kums­preis. Diese werde aber durch allfällige Rabatte kaum beeinflusst. Weiter sei aufgrund der Ausgestaltung ihres Sys­tems der KUKO für den Leistungserbringer im Zeitpunkt der Bestellung nicht ersichtlich, ob und in welcher Höhe Rabatte gewährt würden. Dies sei für den Leistungserbringer erst im Zeitpunkt der Lieferung und Rechnungs­stellung ersichtlich. Durch diese Ausge­staltung des Sys­tems der KUKO werde der Kauf­ent­scheid der Leis­tungser­bringer nicht beein­flusst.

Weiter führte die Beschwerdeführerin aus, sie fordere zwar die Leis­tungs­erbringer nicht zur Nichtweitergabe von Rabatten auf, verletze aber damit den Tatbestand von Art. 33 HMG nicht. Sie sei weder Täter, Mit­täter noch Gehilfe. Die seitens der Vorinstanz be­hauptete Störer­eigenschaft der Beschwerdeführerin ergebe sich nicht aus Art. 33 HMG, verbiete dieser ihr Verhalten doch in keiner Weise. Somit fehle es an einer genügenden gesetzlichen Grundlage, welche es der Vor­instanz erlauben wür­de, sie mit den verfügten Massnahmen ins Recht zu fassen. Das Institut gebe im Weitern zu, we­gen behaupteter Störer­eigenschaft einzig gegen sie selbst vorgehen zu wollen. Wenn die Vorin­stanz dagegen die vermeintlichen "Täter" in der 3. Handelsstufe nicht belangen wolle, müsse sie sich eine Verletzung des Rechts­gleich­heitsprinzips vorwerfen lassen. Zudem beruhe das Einschreiten der Vor­instanz nur auf Vermutungen; Verstösse gegen die Weitergabe­pflicht seien nicht rechtsgenüglich nachgewiesen wor­den.

F.
In seiner Duplik vom 11. Juli 2008 beantragte das Institut erneut die Abwei­sung der Beschwerde vom 30. Januar 2008 und nahm aus­führlich zur Replik der Beschwerdeführerin Stellung.

Es führte aus, bei Verstössen gegen Art. 33 HMG könnten Ver­wal­tungs­massnahmen im Sinne von Art. 66 HMG ergriffen und/oder straf­rechtliche Sanktionen gemäss Art. 87 HMG (Busse) verhängt werden. Vorliegend habe es die Prüfung im Rahmen eines Verwal­tungsmass­nahmeverfahrens für zweckmässiger erachtet und auf die Eröffnung eines Strafverfahrens verzichtet. Sie sei dabei zum Schluss ge­kom­men, dass die Beschwerdeführerin als Störerin ins Recht zu fassen sei.

Die Höhe der gewährten Rabatte sei fest­stellbar und es handle sich um eine reine Behauptung der Beschwerdeführerin, dass diese für den Kauf­ents­cheid der Leistungserbringer nicht massgebend sein sol­len. Zudem lägen Indizien vor, aus denen mit überwiegender Wahrschein­lichkeit auf Verstösse gegen die Weitergabepflicht geschlossen werden müs­se. Das Vorteilsgebot von Art. 33 HMG verlange nicht, dass ein an­ge­botener Rabatt tatsächlich zu einer Beeinflussung des Ver­schrei­bungs- bzw. Abgabeverhaltens führe, vielmehr genüge bereits die Eig­nung zur Beeinflussung dieses Ver­hal­tens. Art. 33 und 66 HMG stellten eine hinreichende gesetzliche Grundlage für die verfügten Mass­nah­men dar. Als blosse Informations­verpflichtungen seien diese sehr wohl umsetzbar, zudem erforderlich und ge­eignet, um das angestrebte Ziel (die Weitergabe der aus dem KU­KO-Geschäftsmodell entstehenden geldwerten Vorteile an die Endabneh­mer bzw. deren Krankenver­siche­rer) durchzusetzen. Der mit den Massnahmen erfolgte Eingriff stehe zu­dem in einem vernünf­tigen Verhält­nis zu diesem Ziel. Allenfalls könne auf die Pflicht zur Weitergabe von Rabatten auch pauschal hin­gewiesen werden.

Weiter legte das Institut dar, dass die Auslegung und Anwendung von Art. 33 HMG in der Lehre kontrovers diskutiert werde, wobei etwa Urs Saxer in seinem Aufsatz aus dem Jahre 2003 eine vom Institut ab­weichende Meinung vertrete (Urs Saxer, Korruption im Arzneimittel­handel - zum Vorteils­verb­ot gemäss Art. 33 HMG und dessen Koordination mit Art. 56 Abs. 3 KVG, in: Aktuelle Juristische Praxis [AJP] 12/2002 [im Folgenden: Saxer, Korruption], S. 1463 ff.). In einem neueren Aufsatz von Ueli Kieser und Tomas Poledna (Ueli Kieser/­Tomas Poledna, Grenzen finan­zieller Interessen von Medizinalp­ersonen. Eini­ge Überlegungen mit Blick auf das Medizinal­berufe­gesetz [MedBG], in: AJP 4/2008, S. 420 ff.) werde jedoch eine mit seiner Auslegung weitgehend über­einstimmende Rechtsauf­fas­sung vertreten. Entgegen der Ansicht der Beschwerde­führerin sei es sowohl befugt als auch ge­halten, oftmals unbestimmte Rechtsnormen - nach den aner­kannten Grundsätzen - auszu­legen und in der Folge anzu­wenden, andernfalls könnte es seine Ver­wal­tungstätigkeit nicht mehr ausüben.

G.
Am 15. Oktober 2008 reichte die Beschwerdeführerin eine umfang­reiche Stellungnahme zur Duplik der Vorinstanz (im Folgenden: Triplik) ein. Sie reichte ein IT-Gutach­ten der B._______ /C._______ vom 13. Ok­tober 2008 ein und bean­tragte, dieses Parteigutachten sei als Ge­schäftsgeheimnis zu behandeln und der Vorinstanz sei die Ein­sicht­nahme zu verweigern. Als weiteres Beweismittel reichte sie ein Straf­urteil des Polizeirichters des K._______ vom 9. No­vem­ber 2007 ein, mit welchem die Angeschuldigte mangels aus­reichender Klarheit von Art. 33 HMG freigesprochen worden ist.

In der Triplik wiederholte die Beschwerdeführerin im Wesentlichen ihren bereits dargelegten Standpunkt und machte dazu vertiefende Ausführungen. Weiter wies sie darauf hin, dass Art. 33 HMG revidiert werden solle. Das Parlament habe den Bundesrat beauftragt, eine Regelung vorzu­schlagen, die Klarheit schaffe betreffend die Trans­pa­renz und das zu­lässige Aus­mass von Rabatten, die im Rahmen der Verschreibung und Abga­be von Arzneimittel und Medi­zin­produkten gewährt werden dürften.

Weiter machte sie geltend, die in der angefoch­tenen Ver­fügung ange­ordneten Massnahmen seien gemäss dem von ihr in Auf­trag gege­be­nen IT-Gutachten technisch nicht durchführbar bzw. führten zu Kosten in Millionenhöhe. Die Beschwerdeführerin müsste in der Folge auf die von der Vorinstanz vorgeschlagene Alternative ein­gehen und einen Pauschalhinweis anbringen, welcher die mathe­mati­sche Analyse der Weitergabepflicht dem Leistungserbringer übertrage. Daraus resul­tiere jedoch weiterhin eine umstrittene und unklare Rechts­lage, weil der Norm­adressat nicht abschätzen könne, ob er ge­gen Art. 33 HMG verstosse oder nicht. Es bestehe vorliegend ein Miss­verhältnis zwi­schen dem privaten Interes­se, keine unnötigen Investi­tio­nen in Millio­nen­höhe täti­gen zu müssen, und dem öffentlichen Inte­res­se, den Leis­tungs­er­brin­gern das Gesetz zu erklären. Ebenfalls würden durch die an­geordneten Massnahmen und deren Umsetzung die Dienst­leistun­gen der Beschwerdeführerin im Kern­geschäft ver­schlech­tert. Wenn sie als einzige gezwungen werde, die Leis­tungserbringer auf die vermeint­liche Pflicht zur Weitergabe von Rabatten hinzu­wei­sen, werde sie im Ver­gleich zu den übrigen Vollgrossisten sowie im Vergleich zu den Direkt­lieferanten und Shortlinern im Wett­bewerb ein­seitig benach­teiligt. Der Vorschlag der Vorinstanz zur Anbringung eines Pauschal­hinweises (bei fehlender Umsetzbarkeit oder bei Unzu­mut­barkeit der Verfügung), verkenne zudem, dass vor dem Bundesver­waltungsgericht keine Aus­dehnung des Streitgegen­standes erfolgen dürfe. Eine refor­matio in peius sei bei Un­angemes­sen­heit der ange­fochtenen Ver­fügung, also auch bei Un­ver­hältnis­mässigkeit aus­ge­schlossen. Im Weiteren sei der An­ordnung eines Hinweises, der auf eine blosse Wie­der­gabe der ge­setz­lichen Regelung hinauslaufe, man­gels Erforderlich­keit die Anwen­dung zu versagen. Auf generell-ab­strakte Normen, deren Kenntnis beim Bürger vorausgesetzt werden dürfe, brauche nicht hingewiesen werden.

H.
Mit Verfügung vom 3. November 2008 lehnte der Instruktionsrichter den Antrag der Beschwerdeführerin auf Geheimhaltung des IT-Gut­achtens B._______ /C._______ gegenüber dem Institut ab und gab ihr Gelegenheit, das Beweismittel zurückzuziehen.

Weiter wies das Institut darauf hin, dass die Beschwerdeführerin es unter­lass­en habe, dem Institut oder dem Bundesverwaltungsgericht konkre­te Beispiele für KUKO vorzulegen, aus denen die Höhe der gewährten Rabatte hätte ermittelt werden können. Art. 33 Abs. 3 Bst. b HMG setze selbst­vers­tändlich eine Äquivalenz zwischen Vorteils­gewährung und Ver­schrei­bung oder Abgabe bestimmter Arzneimittel voraus; bei Ra­batten liege sie allerdings stets auf der Hand. Die Äquivalenz sei offensicht­lich, wenn der Vorteil in direktem Zusam­men­hang mit einer Arzneimittel­lieferung oder einer Rechnung gewährt werde.

Betreffend die geltend gemachte Ungleichbehandlung hielt das Institut fest, es habe bisher darauf verzichtet, gegen die M._______ AG vorzugehen. Das Verfahren gegen die M._______ AG sei aber bis heute nicht abgeschlos­sen worden, so dass die Möglichkeit be­stehe, entsprechende Verwaltungs­mass­nahmen auch gegen dieses Unter­neh­men nachzu­holen, sobald das vorliegende Beschwerde­verfahren grundsätzliche Klarheit über die Zu­lässigkeit derartiger Mass­nahmen gebracht habe.

Im Weiteren bestätigte das Institut seine Auffassung, dass die ange­ordneten Massnahmen weder un­möglich noch unzumutbar seien. Die Beschwerdeführerin habe als Grund­la­ge für ihr IT-Gutachten stren­gere Grundsätze angenommen, als dies in der Verfügung angeordnet wor­den sei. Es habe in sei­ner Duplik denn auch nur darauf hin­gewiesen, dass nichts die Beschwer­de­führerin hindere, die angefoch­tene Verfü­gung in einer Art und Weise umzusetzen, die über die Minimal­er­fordernisse von Art. 33 HMG hinausgehe, für sie aber den Vorteil eines geringeren Anpassungs­aufwande­s habe.

J.
Mit Verfügung vom 10. März 2009 schloss der Instruktionsrichter den Schriftenwechsel.

Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

3) Widerhandlungen gegen Ziff. 1 oder 2 dieser Verfügung können gemäss Art. 87 Abs. 1 Bst. g HMG mit Busse bis zu Fr. 50'000.- bestraft werden.

1.1. Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich im We­sentlichen nach den Vorschriften des Bundesge­setzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwal­tungs­gericht (VGG, SR 173.32) und des Bundesgesetzes vom 20. De­zember 1968 über das Verwaltungsver­fahren (VwVG, SR 172.021).

1.2. Die Zuständigkeit zur Beurteilung der vorliegenden Streitsache be­stimmt sich nach Art. 31 ff. VGG. Danach ist das Bundesverwaltungs­gericht insbesondere zu­stän­dig zur Be­urtei­lung von Beschwer­den ge­gen Verfügungen der An­stal­ten und Betriebe des Bundes (Art. 33 Bst. e VGG).

Da das Institut eine öffentlich-rechtliche Anstalt des Bundes darstellt (Art. 68 Abs. 2 HMG), der angefoch­tene Verwaltungsakt ohne Zweifel als Verfü­gung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 VwVG zu qualifizieren ist und zudem keine Ausnahme ge­mäss Art. 32 VGG vorliegt, ist das Bundes­verwaltun­gsgericht zur Beurtei­lung der vor­liegenden Sache zu­stän­dig.

1.3. Gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG ist zur Beschwerdeführung vor dem Bundesverwaltungsgericht legitimiert, wer vor der Vorinstanz am Ver­fahren teilgenommen hat, durch die angefochtene Verfügung beson­ders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Auf­he­bung oder Änderung hat.

1.3.1. Die Beschwerdeführerin hat am vorinstanz­lichen Verfahren teil­genommen, ist durch die Verfügung ohne Zweifel besonders berührt und hat an deren Aufhebung bzw. Abänderung ein schutzwürdiges In­teresse. Nachdem der einverlangte Verfahrenskostenvorschuss recht­zeitig geleistet worden ist, kann auf die frist- und formgerecht einge­reichte Beschwerde eingetreten werden.

2.
Die Beschwerdeführerin kann im Rahmen des Beschwerdeverfahrens die Verletzung von Bundesrecht unter Einschluss des Missbrauchs oder der Überschreitung des Ermessens, die unrichtige oder unvoll­ständige Feststellung des Sachverhalts sowie die Unange­messenheit des Entscheids beanstanden (Art. 49 VwVG).

2.1. Nach der Rechtsprechung hat auch eine Rechtsmittelbehörde, der volle Kognition zusteht, in Ermessensfragen einen Entscheidungs­spiel­raum der Vorinstanz zu respektieren. Sie hat eine unange­messene Entscheidung zu korrigieren, kann aber der Vorins­tanz die Wahl unter mehreren angemessenen Lösungen überlassen (BGE 133 II 35 E. 3). Das Bundesverwaltungsgericht hat daher nur den Ent­scheid der un­te­ren Instanz zu überprüfen und sich nicht an deren Stelle zu setzen (vgl. BGE 126 V 75 E. 6).

2.2. Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss dem Grundsatz der Rechts­anwendung von Amtes wegen nicht an die Begründung der Begehren der Parteien gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Es kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder den angefochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer Begründung bestätigen, die von jener der Vorinstanz abweicht (vgl. schon Fritz Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 212).

3.
Im vorliegenden Verfahren ist in erster Linie die Auslegung und An­wendung von Art. 33 HMG strittig.

3.1. Im Folgenden ist deshalb zunächst in Anwendung der anerkann­ten Auslegungs­re­geln zu untersuchen, wie Art. 33 HMG, insbesondere des­sen Abs. 3 Bst. b und die verschiedenen in diesem Artikel verwen­deten un­bestimmten und auslegungsbedürftigen Rechtsbe­griffe zu in­ter­pre­tie­ren sind (E. 4). Weiter wird zu prüfen sein, ob der zu beurtei­lende Sach­verhalt unter Art. 33 HMG fällt (E. 5) und ob die im Rahmen des Verwaltungsmassnahme­ver­fahrens ange­ord­neten Mass­nahmen zu­lässig sind (E. 6 und 7).

3.2. Unbestimmte Rechts­begriffe sind auszulegen und allfälli­ge Lücken sind zu schliessen. Das Verwaltungsrecht unterscheidet sich in dieser Beziehung grundsätzlich vom Strafrecht, das vom Grundsatz "nulla poena sine lege stricta" ausgeht (Art. 1 StGB). So können sich weder Verwaltungs­behörden noch -gerichte darauf berufen, eine Norm des Verwal­tungs­rechts sei unklar und könne deshalb nicht angewandt werden.

3.3. Das Bundes­ge­richt lässt sich bei der Auslegung von Rechts­normen von einem Me­tho­denpluralismus leiten; es berücksichtigt mit der gram­matikalischen, systematischen, teleologischen, historischen und der gel­tungs­zeit­lichen Auslegung verschiedene Auslegungs­metho­den. Da­bei geniesst grundsätzlich keine der Methoden einen Vor­rang ge­gen­über den anderen. Vielmehr kommen all jene Kriterien zur An­wendung, die für den konkreten Fall im Hinblick auf ein vernünftiges und praktikables Ergebnis am meisten überzeugen (vgl. Ulrich Häfelin/­Georg Müller/­Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungs­recht, 5. Aufl., Zürich 2006, Rz. 217 mit Hinweisen). Im Verwal­tungsrecht ist allerdings die teleo­logische Auslegung besonders bedeutsam, da es hier im Wesentlichen um die Erfüllung bestimmter Staatsaufgaben geht, die je ihren besonderen im öffentlichen Interesse liegenden staat­lichen Zweck haben (Pierre Tschannen/­Ulrich Zimmerli/Markus Müller, Allgemeines Verwaltungs­recht, 3. Aufl., Bern 2009, § 25 Rz. 5; Häfelin/­Müller/­Uhlmann, a.a.O., Rz. 218). Wie das Insti­tut richtig dar­legt, kommt bei neueren Gesetzen zudem den Gesetz­gebungs­mate­rialien eine besondere Stellung zu, weil veränder­te Umstän­de oder ein gewan­deltes Rechtsverständnis nur von gerin­ger Bedeu­tung sein können (BGE 131 II 697 E. 4.1).

4.
Art. 33 HMG lautet wie folgt:

1 Personen, die Arzneimittel verschreiben oder abgeben, und Organisationen, die solche Personen beschäftigen, dürfen für die Verschreibung oder die Ab­gabe eines Arzneimittels geldwerte Vorteile weder gewährt noch angeboten noch versprochen werden.

2 Personen, die Arzneimittel verschreiben oder abgeben, und Organisationen, die solche Personen beschäftigen, dürfen für die Verschreibung oder die Ab­gabe von Arzneimitteln geldwerte Vorteile weder fordern noch annehmen.

3 Zulässig sind jedoch:

a. geldwerte Vorteile von bescheidenem Wert, die für die medizinische oder pharmazeutische Praxis von Belang sind;

b. handelsübliche und betriebswirtschaftlich gerechtfertigte Rabatte, die sich direkt auf den Preis auswirken.

4.1. Der Artikel trägt den Titel "Versprechen und Annehmen geldwerter Vorteile" und findet sich im 5. Abschnitt des 2. Kapitels des Heil­mittel­gesetzes, der Vorschriften über die Werbung und Preis­vergleiche bei Arzneimitteln enthält. Als Arznei­mittelwerbung gelten alle Mass­nah­men zur Infor­ma­tion, Markt­bearbeitung und Schaf­fung von Anreizen, welche zum Ziel haben, die Verschreibung, die Abgabe, den Verkauf, den Verbrauch oder die An­wendung von Arzneimitteln zu fördern (vgl. Art. 2 Bst. a der Verordn­ung vom 17. Oktober 2001 über die Arznei­mittelwerbung [AWV, SR 812.212.5]).

4.1.1. Die Gesetzessystematik stellt Art. 33 HMG in den Kontext mit den Vorschriften über die Werbung und Preis­vergleiche. Unter dem Titel des Versprechens und Annehmens geldwerter Vorteile werden demnach Regelungen betreffend die un­zu­lässigen bzw. zulässigen Formen der Arzneimittelwerbung (vgl. Art. 3 ff. AWV) aufgestellt.

4.1.2. Bei der Auslegung von Art. 33 HMG ist zudem aus teleo­logi­scher Sicht zu berücksichtigen, dass der Zweck des Heil­mittel­gesetzes in erster Linie darin besteht, die Gesundheit von Mensch (und Tier) zu gewährleisten und zu schützen (Art. 1 Abs. 1 HMG). Es soll dazu beitragen, dass die in Verkehr gebrachten Heil­mittel (Arzneimittel und Medizinprodukte) ihrem Zweck entsprechend und massvoll verwendet werden. Es sollen keine Verhaltensweisen gefördert werden, die die Abgabe und den Konsum von Arzneimitteln erhöhen, ohne dass dies medizinisch indiziert ist. Aus diesem Grund wurden strenge Vorschrif­ten bezüglich der Arzneimittelwerbung erlas­sen und das Verbot der Vorteilsgewährung und -annahme im gleichen Kapitel des HMG fest­geschrieben. So sollen Arzneimittel frei von finanziellen An­rei­zen, al­lein nach objektiven medizinisch-pharma­zeu­tischen Überle­gungen ver­schrieben und abgegeben werden (vgl. dazu Art. 26 HMG, sowie das Urteil des Bundesgerichts 2P.32/2006 und 2A.56/2006 vom 16. No­vem­ber 2006, E. 3.3; vgl. auch das Urteil des Europäischen Gerichts­hofs [EuGH] C-62/09 Rz. 27 ff. vom 22. April 2010). Zu beachten ist jedoch, dass das Heil­mittelgesetz nicht nur Rege­lungen enthält, die rein ge­sund­heits­poli­zeiliche Ziele verfolgen. Vielmehr finden sich auch Normen mit wirtschafts­politischer Ziel­setzung, wie beispielsweise den Erstan­melderschutz gemäss Art. 12 und Art. 14 Abs. 3 HMG (vgl. die Urteile des Bundesverwal­tungs­gerichts [BVGer] C-7615/2007 vom 1. Feb­ru­ar 2010, C-2251/2006 vom 28. April 2008, C-2263/2006 vom 7. No­vember 2007). Es kann daher nicht zum vorn­he­rein ausge­schlossen werden, dass mit Art. 33 HMG nicht auch wirtschafts- und sozial­politi­sche Anliegen wie die Preis­steuerung erfüllt wer­den sollen.

4.2. Der Kreis jener Personen, welche die geldwerten Vorteile ge­wäh­ren, anbieten oder versprechen (kurz: Vorteilsgeber), wird nach dem Wortlaut von Art. 33 HMG nicht einge­grenzt. Grundsätzlich ist jeder Normadressat, der Arzneimittel vertreibt (Art. 4 Abs. 1 Bst. e HMG) oder deren Vertrieb fördert und ein (in der Regel wirtschaft­liches) Interesse daran hat, das Verschrei­be- und Ab­gabeverhalten zu beein­flussen (zum Begriff der Beeinflussung vgl. E. 4.5 hiernach); es bedarf dazu keiner weitergehenden Sonder­eigen­schaft (vgl. auch das Urteil des EuGH C-421/07 Rz. 22 ff. vom 2. April 2009). In erster Linie betrifft die Re­gelung Per­sonen und Unter­nehmen, welche Arznei­mittel an Perso­nen liefern bzw. verkaufen, die diese verschreiben oder abgeben; dies können bei­spielsweise Arzneimit­tel­her­steller, Zwischen­händler oder Importeu­re sein (vgl. Urs Saxer, in: Eichenberger/­Jaisli/ Richli [Hrsg.], Basler Kommentar Heilmittelgesetz [Kommentar HMG], Basel/­Genf/­München 2006, [im Folgenden: Saxer, Kommentar HMG], Rz. 12 zu Art. 33 HMG). Sie alle haben in jedem Fall ein Interes­se da­ran, den Arznei­mit­tel­absatz (inkl. das Ver­schreibe- und Abgabever­hal­ten) zu be­ein­flussen, wobei in der Regel ein eigenes, di­rek­tes, wirt­schaftliches Interesse vorliegt, aber nicht zwingend vorhanden sein muss.

4.3. Personen, die Arzneimittel verschreiben oder abgeben (kurz: Vor­teilsnehmer), dürfen geld­wer­te Vor­tei­le weder annehmen noch for­dern. Der Bundesrat hatte dazu in seiner Botschaft vom 1. März 1999 zum  Bundesgesetz über Arz­nei­mittel und Medizinprodukte (im Fol­genden: Botschaft HMG; BBl 1999 3453 ff., Separatdruck S. 66 f.) ausgeführt, Art. 33 HMG verbiete generell "die Be­ein­flus­sung von Fach­pers­onen (Ärztinnen und Ärzte, Apotheke­rin­nen und Apo­theker, Drogistinn­en und Drogisten), welche Arznei­mittel an­wen­den oder ab­geben, durch geldwerte Vorteile".

4.3.1. In der Schweiz sind grund­sätzlich Ärzte (teilweise auch Chiro­prakto­ren) zur Verschreibung (und teilweise zur Abgabe) von ver­schrei­bungs­pflichti­gen Arz­nei­mitteln be­fugt (Art. 24 HMG, vgl. Arznei­mittel­abgabeka­tegorien A und B, Art. 23 und 24 der Verordnung vom 17. Oktober 2001 über die Arznei­mittel [VAM, SR 812.212.21]; vgl. auch Ursula Eggenberger Stöckli, Arzneimit­tel-Werbeverordnung, Bern 2006, Rz. 35 zu Art. 2 AWV). Durch die Hinzunahme des Begriffs der "Abgabe" von Arzneimitteln wird der Adres­satenkreis von Art. 33 HMG bezüglich der möglichen Vor­teils­nehmer weit geöffnet. In Fra­ge kom­men insbesondere die (uni­versitären) Medi­zi­nal­personen, zu denen Ärzte und Zahnärzte, Chiro­prak­tiker, Apo­the­ker und Tierärzte gehören (Art. 2 des Bundesge­set­zes vom 23. Juni 2006 über die universitären Medizinal­berufe [Medi­zinal­berufe­gesetz, MedBG, SR 811.11]). Weiter auch Drogisten (Art. 25 Abs. 1 Bst. b HMG) und in Bezug auf die frei ver­käuflichen Arz­neimittel der Kate­gorie E gemäss Art. 27 VAM auch weitere Personen (vgl. dazu den Antrag von Nationalrat Rudolf Im­hof, AB 2000 N 104, E. 4.6.2 hiernach).

4.3.2. Zu den Organisa­tionen, die solche Personen be­schäfti­gen, ge­hören insbeson­dere Spi­täler, aber auch Apo­the­ken, Drogerien, Am­bu­la­torien und Praxen, in welchen Medizinalpersonen beschäftigt wer­den. Der Kreis der Per­sonen, die als Vorteilsnehmer im Sinne von Art. 33 HMG zu gelten haben, ist demnach (nur) teilweise deckungs­gleich mit dem im Bereiche des KVG verwendeten Begriff der Leistungs­erbringer (vgl. Art. 35 ff. KVG). Ob auch die Arz­neimittel anwendenden Personen gemäss Art. 27a und 27b VAM unter die möglichen Vor­teils­nehmer gemäss Art. 33 HMG fallen, kann vorliegend offen gelassen werden (vgl. allerdings Botschaft HMG, S. 66, wonach auch den an­wen­denden Personen keine geldwerten Vor­teile gewährt werden dürfen).

4.4. Als verpönte Handlungen gelten laut Art. 33 Abs. 1 und 2 HMG das Gewähren, Anbieten, Versprechen, Fordern oder Annehmen geld­wer­ter Vorteile für die Verschreibung oder die Abgabe von Arznei­mitteln. Hier ist ins­besondere der Begriff der "geldwerten Vor­teile" aus­legungs­be­dürf­tig. In Frage kommen jegliche Geld- oder Sach­leis­tun­gen und jeder Verzicht auf die Geltend­machung von Forde­run­gen. In der Botschaft HMG wur­den insbe­sondere "Super­boni, Rei­sen, Einla­dun­gen, Ge­schenke, Gra­tismuster" als mögliche geld­werte Vor­teile ge­nannt (Bot­schaft HMG, S. 66). Rabatte (oder andere Preis­reduktionen) sind ohne Zweifel zu den geld­werten Vor­teilen zu zählen, wenn sie ohne überzeu­gen­den Rechts­grund im Sinne eines an­ge­messenen Leistungs-/Gegenleis­tungs­verhältnisses gewährt wer­den (vgl. E. 4.8.2 hiernach; dazu Saxer, Kommentar HMG, Rz. 21 zu Art. 33 HMG).

4.5. Zwischen dem Gewähren, Anbieten, Ver­spre­chen, Fordern oder An­nehmen geldwerter Vorteile und der Ver­schrei­bung und Abga­be von Arzneimitteln muss im Weiteren eine ge­wisse Beziehung be­stehen. In der Literatur wird dabei - in Anlehnung an die strafrecht­liche Termino­logie - oft von Äquivalenz ge­spro­chen, also einem Kausal­zusam­men­hang (so u.a. Saxer, Korruption, S. 1470, wonach ein nachgewiesener Zu­sam­menhang zwischen Vorteil und Arz­nei­mittel­abgabe bestehen muss).

4.5.1. Aus den Gesetzesmaterialien geht her­vor, dass Art. 33 HMG als werbe­recht­liche Bestimmun­g jede Beeinflussung des Ver­schreibe- und Abgabe­ver­hal­tens verhindern soll. Bundes­rätin Ruth Dreifuss hat im Zusammenhang mit den Beratungen zu Art. 32 HMG zur Ver­deut­li­chung ausgeführt: "L'article 33 n'est pas en­core en discussion, mais il y a un lien là aussi. Lorsqu'on parle de pu­blicité destinée aux méde­cins qui prescrivent, j'aimerais souligner à quel point il est indispen­sable que la publicité corresponde à des règ­les éthiques, qu'il n'y ait pas cette espèce de corruption - j'ose le mot! - qui consiste à offrir des avan­tages aux médecins, qui n'est pas de l'information, mais une incitation à pres­crire certains médicaments" (Amtliches Bulletin der Bundes­versammlung [AB] 2000 N 119).

So scheint denn die französischsprachige Version von Art. 33 Abs. 1 und 2 HMG den gesetzgeberischen Willen besser wieder­zugeben. Deren Wortlaut verlangt keinen Zusammenhang im Sinne des Wil­lens zur Beein­flussung der Abgabe und Verschreibung von Arzneimitteln durch den geldwerten Vorteil - vielmehr wird ein derartiger Zusam­men­hang stillschweigend vorausgesetzt:

1Il est interdit d'octroyer, d'offrir ou de promettre des avantages matériels aux personnes qui prescrivent ou remettent des médicaments ainsi qu'aux organi­sations qui emploient de telles personnes.

2Il est interdit aux personnes qui prescrivent ou qui remettent des médica­ments ainsi qu'aux organisations qui emploient de telles personnes de solli­ci­ter ou d'accepter des avantages matériels.

4.5.2. Wie das Bundesgericht bereits festgehalten hat, genügt nach den werberechtlichen Be­stimmungen des Heilmittelrechts, dass der Werbende mit seinem Verhalten eine Beeinflus­sung des Adressaten zum Ziel hat; ob tatsächlich eine Beein­flus­sung des Ver­schrei­bungs- und Abgabeverhaltens stattge­funden hat, muss nicht nachgewiesen sein. Es kann nicht entscheidend sein, ob die Werbung den Absatz steigert. Auch erfolglose Werbung ist Wer­bung (vgl. insbesondere Urteil des Bundesgerichts 2A.63/2006 vom 10. Au­gust 2006, E. 3.7.1; ebenso Eggenberger Stöckli, Arznei­mittel-Werbe­verordnung, Rz. 24 zu Art. 2 AWV). Im gleichen Entscheid hatte das Bundes­gericht zunächst bezweifelt und im Ergebnis offen gelassen, ob in subjektiver Hinsicht überhaupt eine Absicht bestehen müsse, den Absatz eines Arznei­mit­tels zu fördern. Im Urteil des Bundesgerichts 2A.787/06 vom 13. Juni 2007 E. 6 hatte es mit Verweis auf den hiervor erwähnten Entscheid festgehalten, im konkreten Fall sei sowohl von einer Absatzförderungs­eignung als auch -absicht, soweit es auf Letzteres überhaupt ankom­me, auszugehen. In einem wei­te­ren Urteil hatte es das Vorliegen von Werbung bejaht und ausge­führt, mit der zu beur­teilenden Handlung sei der Anreiz geschaffen, dieses Präparat ent­sprechend einzusetzen (Urteil des Bundesgerichts 2C_93/2008 vom 1. Oktober 2008 E. 5.2).

4.5.3. Aufgrund der Voten der damals zuständigen Bundesrätin Drei­fuss, der Rechtsprechung des Bundesgerichts und insbesondere der Einordnung des Vorteils­ver­bots nach Art. 33 HMG unter die wer­be­rechtlichen Bestimmungen ist das Bundesverwaltungsgericht der Auf­fas­sung, dass eine Vorteilsgewährung bereits dann einen aus­reichen­den Zusammenhang mit der Arzneimittelverschreibung bzw. -abgabe hat, wenn sie zur Absatzförderung geeignet ist. Ein im kon­kreten Ein­zel­fall nachgewiesener Zu­sammenhang zwi­schen der Vor­teils­gewäh­rung und der Verschreibung oder Abgabe bestimmter Arzneimittel muss nicht bestehen, ebenso wenig muss ein Wille zur Beeinflussung gegeben sein. Es ist daher aus ob­jek­ti­ver Sicht zu fragen, ob ein ge­währ­ter Vor­teil geeignet ist, das Ver­schreibungs- oder Abgabeverhalt­en zu beeinflussen. Saxer spricht da­bei von der Gefahr einer Beein­flussung des Verschreibungs­ver­hal­tens (vgl. Urs Saxer, Das Vor­teils­ver­bot gemäss Art. 33 HMG - Erste Erfahrungen und Folgen, in: Eichenberger/Po­ledna [Hrsg.], Das neue Heilmittelgesetz, Zürich/­Basel/­Genf 2004 [im Folgenden: Saxer, Vorteilsverbot], S. 126).

Bei Unternehmen, welche gewerbs­mässig mit Arzneimitteln handeln und gewinnorientiert organisiert sind, kann in der Regel davon ausge­gangen werden, dass das Ziel einer Vor­teilsgewährung der erwartete oder angestrebte wirtschaftliche Nut­zen ist, dass also eine direkte oder indirekte Ab­satzförderungsabsicht und nicht nur -eignung be­steht. Ange­strebt werden kann dabei sowohl eine Erhöhung des Ab­satzes durch Mehrbestellungen bestehender Kunden oder durch die Gewin­nung neuer Kunden als auch der Erhalt der Wettbewerbs­fähig­keit gegenüber Marktkonkurrenten - und damit die Erhaltung oder Er­höhung des Arzneimittelabsatzes.

4.6. Zu ermitteln ist weiter, welche Arzneimittel von Art. 33 HMG er­fasst werden.

4.6.1. Art. 31 und 32 HMG unterscheiden zwischen der Werbung für ver­schreibungs­pflich­tige und nicht ver­schreibungspflichtige Arznei­mittel, womit auf Art. 23 Abs. 1 HMG Bezug genommen wird, der die Arzneimittel in Kategorien mit und ohne Verschreibungs­pflicht einteilt (die verschiede­nen Kategorien werden in Art. 23 ff. VAM näher umschrieben). In Art. 33 HMG wird allgemein der Begriff "Arzneimittel" ver­wendet, das Verbot der Vorteilsgewährung ist nach dem Wortlaut der Bestimmung also nicht auf einzelne Arzneimittel­kategorien be­schränkt. Dagegen werden Medizinproduk­te nicht er­wähnt und fallen daher nicht unter Art. 33 HMG - was nicht aus­schliesst, dass mit der ver­günstigten Lieferung von Medizin­produkten im Zusammen­hang mit der Lieferung von Arzneimitteln ein geldwerter Vorteil im Sinne von Art. 33 HMG gewährt werden kann.

4.6.2. Weder den Ausführungen in der Botschaft HMG noch den parla­men­tarischen Debatten zu Art. 33 HMG lassen sich Hinweise dazu entnehmen, welche Arzneimittel von dieser Bestimmung erfasst wer­den. Weiterführend ist allerdings die nationalrätliche Debatte zu Art. 23 HMG. Die vorberatende Kommission schlug damals vor, dem Entwurf des Bundes­rates zuzustimmen, eine Minderheit beantragte eine detaillierte Regelung der Katego­rien auf Geset­zesstufe (vgl. AB 2000 N 104). Zudem stellte Nationalrat Rudolf Imhof den Antrag, in Art. 23 Abs. 2 HMG sei Folgendes festzuhalten (AB 2000 N 104):

"Es wird eine Kategorie frei verkäuflicher Arzneimittel gebildet. Für diese sind die Artikel 24 bis 27 sowie 30, 32 Absatz 1 Buchstabe b, 33 und 58 nicht an­wendbar."

Zur Begründung dieses Antrags hielt er fest: "Artikel 33 kann auf frei verkäufliche Arzneimittel nicht angewend­et werden, denn jeder, der mit diesem Produkt handelt oder das Produkt zum Verkauf aufnimmt, macht das aus geldwerten Vorteilen." Bundesrätin Dreifuss entgegnete Nationalrat Imhof dazu (AB 2000 N 104):

"Certaines des exceptions qu'il voudrait ajouter ne paraissent pas justifiées. Si un produit thérapeutique se réclame de cette application, et cela arrive sou­vent avec des produits qui ne sont en fait que des produits alimentaires, il faut alors se soumettre aux règles générales, et en particulier aux règles d'éthique que l'on trouve à l'article 33."

In der Folge beschränkte Nationalrat Imhof seinen Antrag. Nach weiterer Debatte wurde folgende, schliesslich in Kraft getretene Fas­sung verabschiedet: "Es wird eine Kategorie frei verkäuflicher Arznei­mittel gebildet. Für diese sind die Artikel 24-27 sowie 30 nicht an­wend­bar."

Es war demnach klarer Wille des Gesetzgebers, sämt­liche Katego­rien von Arzneimitteln der Regelung von Art. 33 HMG zu unterstellen.

4.7. Zusammenfassend ist demnach festzuhalten, dass grundsätzlich jeder gegen Art. 33 Abs. 1 HMG verstösst, der einer Person, welche Arzneimittel jedwelcher Kategorie ver­schreibt oder abgibt, finanzielle Vorteile gewährt, verspricht oder an­bietet, so dass durch Ge­wäh­rung dieser Vorteile das Verschreibe- und Ab­gabe­verhalten be­ein­flusst wer­den kann. Gegen Art. 33 Abs. 2 HMG handelt jede Person, die Arznei­mittel jedwelcher Kategorie verschreibt oder abgibt, wenn sie finan­zielle Vorteile (im Zusammenhang mit der Ver­schreibung oder Abgabe von Arzneimitteln) annimmt oder fordert.

4.8. In Abs. 3 von Art. 33 HMG werden zwei Ausnahmen vom all­ge­mein­en Verbot der Vorteilsgewährung und -annahme sta­tui­ert. Das Institut hat in diesem Zusammenhang zu Recht festge­halten, dass in Art. 33 Abs. 3 HMG umschrieben ist, welche geld­werten Vorteile zu­lässig sind (vgl. Publikation des Instituts, S. 983).

4.8.1. Zulässig sind nach Art. 33 Abs. 3 Bst. a HMG geldwerte Vorteile von bescheidenem Wert, die für die medizinische oder pharma­zeu­ti­sche Praxis von Be­lang sind. In erster Linie sind damit Geschenke und die Gratisabgabe von Waren gemeint, wie Praxissoftware, Medizinpro­dukte, Fachbücher und ähnliches (Votum von Ständerätin Christine Beerli, AB 2000 S 612, so auch Saxer, Kommentar HMG, Rz. 43 zu Art. 33 HMG). Preisreduktionen auf Arzneimittellieferungen, wie Ra­batte und Boni, fallen jedoch nicht darunter. Diese bewirken zwar für den Käu­fer eine Verminderung des Aufwandes, also eine Einsparung. Diese Ersparnis als solche - als eigentliche Geldleistung - weist je­doch keinen ausreichend direkten Bezug zur medizinischen oder phar­ma­zeutischen Praxis im Sinne von Art. 33 Abs. 3 Bst. a HMG auf. Da für Rabatte ein eigener Ausnahmetatbestand geschaffen wurde, ist die Rabattge­währung einzig nach Bst. b zu prüfen - un­ab­hängig von der Höhe der gewährten Vergünstigung.

4.8.2. Nach Art. 33 Abs. 3 Bst. b HMG sind zudem handelsübliche und betriebswirtschaft­lich gerecht­fertigte Rabatte zulässig, die sich direkt auf den Preis auswirken.

4.8.2.1 Der Begriff des "Rabattes" wird im Heilmittelgesetz nicht kon­kretisiert, auch in anderen Gesetzen findet sich dazu keine Definition. Bei Rabat­ten handelt es sich unbestrittenermassen um geld­werte Vor­teile gemäss Art. 33 Abs. 1 und 2 HMG. Ein "Rabatt" kann als Nach­lass auf den in der Regel verlangten Verkaufspreis verstanden werden. Er wird in Form eines prozentualen Abzugs oder eines Sonderpreises für be­stimmte Personengruppen oder Warenmengen ge­währt (vgl. in diesem Sinne http://de.wikipedia.org/wiki/Rabatt mit Hin­weisen). Ein Rabatt ist demnach keine fixe Grösse, sondern eine personen- oder produktebezogene Reduktion des Verkauf­preises, welche durch den Ver­käufer bestimmt und finanziert wird - etwa durch Inkauf­nahme einer geringeren Marge oder dem Verkauf unter dem Einstandspreis bzw. den Herstel­lungs­kosten (Dumping). Dadurch wird eine Käufer­grup­pe, die bestimmte Bedingungen erfüllt, beim Erwerb gewisser Produkte gegenüber anderen Käufern bevorzugt. Ein Rabatt ist in erster Linie ein Verkaufs­ar­gument, eine Werbemass­nahme.

4.8.2.2 Die Begriffe "handelsüblich und betriebs­wirt­schaftlich gerecht­fertigt" werden in der Literatur kontrovers diskutiert, wobei überwie­gend davon ausge­gang­en wird, dass die damit umschriebenen Voraus­setzungen - trotz der Verwendung des Wortes "und" - alternativ erfüllt sein können (so etwa Saxer, Vorteils­verbot, S. 132, anderer Auffassung wohl Kieser/Poledna, a.a.O., S. 421).

4.8.2.3 Im bundesrätlichen Entwurf zum HMG war Art. 33 Abs. 3 HMG noch nicht enthalten. Die Bestimmung wurde erst im Rahmen der parlamen­tarischen Beratungen ins Gesetz aufgenommen. Bereits in der Botschaft HMG wurde allerdings ausgeführt, han­delsübliche und betriebswirtschaftlich gerechtfertigte Rabatte sollten durch das Verbot der Vorteilsgewährung nicht ausgeschlossen werden, da Preisvor­teile im wettbewerblichen Umfeld möglich sein müssten. Den parla­men­tarischen Debatten lässt sich nicht entnehmen, welche Be­deutung den Begriffen "handelsüblich" und "betriebswirtschaftlich gerechtfer­tigt" bei­gemessen wurde. Nationalrätin Christine Beerli führte für die vor­beratende Kommission zwar aus, die neu eingefügten Aus­nahmen seien eingehend diskutiert worden, sie befasste sich in ihrem Votum je­doch nur mit der Ausnahme von Art. 33 Abs. 3 Bst. a HMG (AB 2000 S 612).

Ohne Zweifel ist bei der Ausle­gung des Be­griffs "handelsüblich" die im Zeitpunkt des Er­lasses geltende Pra­xis im Arznei­mittel­handel mit zu berücksichtigen. Diese war dem Bundes­rat und dem Gesetzgeber bekannt und sollte nicht unter­bunden wer­den, was sich allein schon daraus ergibt, dass das Parlament zur Verdeutlichung der bundes­rätlichen Absicht Art. 33 Abs. 3 Bst. a ins Gesetz aufgenommen hat. Aus dieser (sehr offenen) Kodifizierung kann auch geschlossen werden, dass sich der Gesetzgeber einer Weiterentwicklung der Ge­bräuche im Arzneimittelhandel nicht widersetzen wollte.

4.8.2.4 Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) gab bereits im Dezember 2001 eine erste Empfehlung zur Anwendung von Art. 33 HMG heraus (Empfehlung vom 21. Dezember 2001 betreffend das Versprechen, Annehmen und Anbieten geldwerter Vorteile beim Um­gang mit Medikamenten; Pflicht zur Weitergabe von Vergünstigun­gen). Es folgten die "Empfehlung vom 15. März 2002 betreffend die Weiter­gabe der beim Einkauf verwendungsfertiger Arzneimittel erhalte­nen Vergünstigungen im stationären Spitalbereich", die "Empfehlung vom 11. Juli 2002 betreffend die Weitergabe der beim Einkauf verwen­dungsfertiger Arzneimittel erhaltenen Vergünstigungen im ambulanten Bereich" sowie "die Empfehlung vom 20. Dezember 2002 betreffend den Umgang mit und die Weitergabe von geldwerten Vorteilen insbe­sondere im Zusammenhang mit Weiter- und Fortbildungen". Als Bun­des­amt, das für die Umsetzung der Regelungen im Bereich der obliga­to­rischen Krankenversicher­ung zuständig war, orientierte es sich in erster Linie an Fragestellungen und Sachverhalten aus dem Bereich der Spezialitätenliste; die genannten Empfehlungen waren jedoch im Rahmen einer departementsübergreifenden Arbeitsgruppe erarbeitet worden. Es wurde dabei eine Rabattdefinition gewählt, welche auf die gesetzliche Preisre­gulie­run­g im Bereich der Arzneimittel der Speziali­tätenliste ausge­richtet war. Rabattierungen wurden als Preis- bzw. Margen­unter­schreitung verstanden, die Leistungserbrin­gern gewährt wurden. Aus dieser Sicht wurde ein Rabatt als betriebs­wirtschaftlich gerechtfertigt betrachtet, wenn ihm eine Gegenleistung oder ein Auf­wand des Leistungser­brin­gers gegenüber stand. Als handelsüblich wurden Preisnach­lässe bezeich­net, welche bei bestimmten Produkten oder Produktegruppen im Ein­zel­fall bereits während längerer Zeit gewährt worden sind; dies selbst dann, wenn sie be­triebswirt­schaftlich gerecht­fertigte Rabatte überstiegen.

Das Institut vertrat in seiner Publikation im Jahre 2003 eine teilweise abweichende Ansicht. Als handelsüblich bezeichnete es einen Rabatt, der während eines ge­wis­sen Zeitraumes im Rahmen der Beziehungen zwischen Medi­kamen­ten­herstellern und Apothekern, Drogisten oder selbst­dis­pen­sierenden Ärzten gewährt würde, sodass diese davon aus­gehen könnten, auch weiterhin davon zu profitieren. Zwischen den Handels­partnern eines bestimmten Marktes werde damit der Netto­preis (Bruttopreis minus handelsüblicher Rabatt) als Grundpreis ange­sehen. Der Grundpreis sei deren einzige Bezugsgrösse; der Brutto­preis werde nie angewen­det. Unter betriebswirtschaftlich ge­recht­fertig­ten Rabat­ten verstand das Institut Vergünstigungen, die einem Markt­teilnehmer er­mög­lich­ten, in einem bestimmten Markt einzu­drin­gen, sich den Bedingun­gen eines bestimmten Marktes anzupas­sen oder die Wettbewerbs­fähigkeit seines Produktes sicher­zustellen. Dabei handle es sich etwa um - allenfalls auch ausser­ordentlich hohe - Rabatte, welche eine Herstellerin im Rahmen der Marktein­füh­rung eines neuen Produktes gewähre, oder um vorüber­gehend ge­währte Ra­batte an­läss­lich des Auftretens eines neuen Konkur­ren­ten.

4.8.2.5 Die äusserst unbestimmten Begriffe "handelsüblich" und "be­triebs­wirt­schaft­lich ge­rechtfertigt" tragen wenig dazu bei, eine Grenze zwischen verbotener Vorteils­gewährung und zulässigen Rabat­ten zu ziehen. Entscheidend ist vorliegend ohnehin der zwei­ten Teilsatz von Art. 33 Abs. 3 Bst. b HMG, der die Zulässigkeit der Rabattgewährung auf jene Fälle be­schränkt, in denen die geldwerten Vorteile direkte Aus­wirkungen auf den Arzneimittelpreis haben. Dadurch werden die möglichen Varianten der Rabatt­gewährung eingeschränkt und die Transparenz erhöht. Unzulässig erscheinen insbesondere jene Arten von Rabatten, die sich nicht direkt auf den Preis von konk­reten Arz­neimitteln umlegen lassen (beispielsweise Rabatte, die erst am Ende einer Rechnungs­periode auf den Gesamt­umsatz eines Be­stellers als Rückvergütung gewährt werden).

4.8.3. Zu ermitteln bleibt noch die Bedeutung der in Art. 33 Abs. 3 Bst. b HMG vorgesehenen Bedingung, dass nur solche Rabatte zu­lässig sind, "die sich direkt auf den Preis auswirken".

4.8.3.1 Umstritten ist in erster Linie, auf welchen Preis sich die Ra­batte auswirken müssen. Hiezu ist vorab festzuhalten, dass jeder Ra­batt den Preis oder zumindest die Kosten für die direkten Erwerber, also die Personen, welche Arznei­mittel verschreiben oder abgegeben, reduziert. Darüber hinaus ergibt sich aber aus den Ausführungen in der Botschaft HMG, die in dieser Beziehung durch das Parlament in Art. 33 Abs. 3 Bst. b HMG kodifiziert worden sind, dass sich die Rabatte auch auf die Patientenpreise auswirken müssen. So wurde betont und in der parlamentarischen Debatte nicht in Frage gestellt, dass die Preisvorteile "entweder dem selbstzahlenden Patienten direkt zugute kommen, oder sich aber indirekt (vgl. Art. 56 Abs. 3 KVG) - via Rabatte an die Krankenversicherer - in der Prämienhöhe nieder­schlagen" sollen (Botschaft HMG, S. 66 f.). Wie auch in der Literatur zu Recht festgehalten wird, statuiert damit Art. 33 Abs. 3 Bst. b HMG eine Weitergabepflicht für Rabatte (vgl. etwa Saxer, Kommentar HMG, Rz. 58 zu Art. 33 HMG). Diese ist - anders als jene gemäss Art. 56 Abs. 3 KVG - nicht auf kassenpflichtige Arzneimittel beschränkt, gelten doch Art. 33 Abs. 1 und 2 HMG für alle Arzneimittel (vgl. E. 4.6 hiervor) und sieht Art. 33 Abs. 3 Bst. b HMG keine Ausnahme vor.

4.8.3.2 Die Formulierung von Art. 33 Abs. 3 Bst. b HMG, dass sich Rabatte direkt auf den Preis auswirken müssen, zeigt auf, dass die gewährten Preisnachlässe vollständig weitergegeben werden müssen. Eine Auswirkung ist nur dann als direkt zu qualifizieren, wenn der vom Verkäufer gewährte Preisnachlass ohne Abschöpfung durch die ver­schrei­benden oder ab­ge­benden Personen den Patienten und Patien­tinnen direkt oder indirekt (über die Krankenkassen) zugute kommt. Nur wenn die vollständige Weitergabe der finanziellen Vorteile eines Ra­battes sichergestellt ist, kann die verpönte Beeinflussung des Abgabe- und Verschreibungsverhaltens durch geld­werte Vorteile im Ergebnis weit­gehend vermieden werden, was dem Ziel und Zweck der Regelung entspricht. Dies schliesst allerdings nicht aus, dass die verschrei­benden oder ab­ge­benden Personen indirekt von der Verbil­ligung ihrer mit Rabatt abzugebenden Produkte profitieren, indem sie die Marktposition gegenüber ihren Konkurrenten verbessern können.

4.8.4. Im vorliegenden Verfahren sind - gemäss den Akten - aus­schliess­lich die Angebote der Be­schwer­deführerin gegenüber Arzt­praxen und Apotheken zu beur­teilen, so dass nicht auf die besonderen Umstände im Rahmen einer Rabattgewährung gegenüber Spitälern, insbesondere im stationären Bereich, und deren Ab­rechnung gegen­über den Krankenkassen (im Bereiche der obligatorischen Kranken­ver­sicherung) einzugehen ist. Es sei einzig fest­gehalten, dass die ge­währ­ten Rabatte in der Rechnungs­führung grundsätzlich so auszu­wei­sen sind, dass sie gegenüber den Krankenkassen (im Rahmen von Tarif­verhandlungen und der Abrechnung) offengelegt und berück­sich­tigt wer­den können.

4.9. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das Gewähren, Anbieten und Versprechen geldwerter Vorteile gegenüber sämtlichen Personen, die Arzneimittel verschreiben oder abgeben, untersagt ist. Personen, die Arzneimittel verschreiben oder abgeben, dürfen geld­werte Vorteile weder fordern noch annehmen. Dies gilt für alle Arzneimittel unab­hängig davon, welcher Arzneimittelkategorie sie zugeteilt sind. Von diesem absoluten Verbot der Vorteilsgewährung gibt es lediglich zwei Aus­nahmen: Zulässig sind zum einen geldwerte Vorteile von beschei­denem Wert, die für die medizinische oder phar­ma­zeutische Praxis von Belang sind. Diese Ausnahme ist vorliegend nicht massgebend. Zum anderen sind geldwerte Vorteile in Form von Rabat­ten erlaubt, welche sich direkt auf den Preis eines Arzneimittels auswirken, die also direkt und vollumfänglich an den Endab­neh­mer bzw. ­Kon­su­men­ten weiter­gegeben werden. Dies setzt voraus, dass die Rabatt­ge­währung in dem Sinne transparent sein muss, dass feststellbar ist, um welchen Betrag sich der ordentliche Preis reduziert.

5.
Im Folgenden ist zu untersuchen, ob die Angebote der Be­schwer­de­führerin unter die Bestimmungen des Art. 33 HMG fallen. Dazu ist vor­ab der entscheidwesentliche Sachverhalt zusammenzufassen und zu wür­digen.

5.1. Die Beschwerdeführerin hat im Rahmen des vom Institut auf An­zeige eingeleiteten Verwaltungsver­fahrens Angaben zu ihrem Ge­schäfts­modell KUKO gemacht und verschiedene Unterlagen ein­ge­reicht. Daraus ergibt sich betreffend die Marktverhältnisse und das Vorgehen der Beschwerdeführerin im Marktgefüge Folgendes:

5.1.1. Apotheker, Ärzte und Spitäler (von der Beschwerdeführerin zu­sam­menfassend als Leistungserbringer bezeichnet) haben heute die Mög­lich­keit, ihre Medikamente über verschiedene Distributions­ka­näle wie Hersteller, Shortliner, Prewholesaler oder Grossisten zu beziehen. Zwischen den einzelnen Anbietern dieser Distributionskanäle herrscht Wettbe­werb. Hersteller und Importeure, die den Leistungserbringern einen Direkt­bezug anbieten, können ihre Arzneimittel über ihre ei­gene In­fra­struktur oder über einen externen Logistiker wie zum Bei­spiel Prew­holesaler, spezialisierte Logistiker, externe Lager oder auch Grossis­ten abwickeln (vgl. Vorakten p. 71).

Die Beschwerdeführerin ist als Vollgrossistin tätig und in der Lage, grund­sätzlich jedes nachgefragte (und in der Schweiz zugelassene) Arzneimittel innert kurzer Zeit zu liefern. Zusätzlich bietet sie als Phar­malo­gistikerin den Herstellern, welche über längere Zeit oder auch nur periodisch Direktlieferungen auslagern ("outsourcen") wollen, ver­schie­dene Dienst­leistungen an. Für den vom Hersteller bezeich­neten Zeitraum und für die von ihm gewählten Produkte führt sie ein Fabrik­lager des Her­stellers im Out­sourcing. Der Her­steller kann da­durch (zumindest teil­weise) auf die Führung eines eigenen Lagers ver­zich­ten. Über diese Lager werden die vom einzelnen Hersteller bezeich­ne­ten Produkte zu den von diesem selbst definierten Kondi­tionen aus­ge­liefert und ver­rechnet. Gegenüber dem Hersteller erstellt die Be­schwer­deführerin eine Ab­rech­nung der ansonsten beim Her­steller an­fallenden Kosten (Be­stell­an­nahme, Rüsten, Kapital­bindung, Delkre­de­re­risiko, teilweise auch Re­tou­renhandling).

5.1.2. Die Beschwer­de­führerin bietet auf ihrer elektronischen Bestell­platt­form (www.b._______.com) Arzneimittelherstellern und -lie­fe­ran­ten die Möglich­keit, insbesondere mit Ärzten und Apotheken eigene Ver­kaufsmodalitäten zu ver­ein­baren, wel­che sie als Kunden­kondi­tionen bzw. KUKO bezeichnet. Aus ihrer Kundendokumentation (vgl. "_______" und "_______", Vor­akten, Beilage A Nr. 3) geht hervor, dass die Konditionen - einzeln oder kombiniert - bei der Be­schwerde­führerin hinterlegt wer­den können. Möglich sind Verein­ba­rungen über den Einkaufspreis des Kunden, sowie ein Bonus oder die Reduk­tion der Logistikkosten. Weiter können die Kon­ditionen an Be­stell­men­gen gebunden oder zeit­lich begrenzt werden. Die Be­schwer­deführerin übernimmt die Abwick­lung der Bestellung, inkl. Rüsten und Lieferung, und stellt den Bestel­lern Ende Monat eine detaillierte Ab­rechnung zu. Die Abrech­nung führt auch die gemäss den KUKO gewähr­ten Vergünstigungen auf. Die Vereinba­rungen können nicht nur mit ein­zel­nen Kunden, son­dern auch mit Kun­den­gruppen (Ein­kaufsge­mein­schaf­ten, Fachgruppen usw.), die durch spezielle Kri­te­rien de­fi­niert werden, getroffen wer­den. Ende Monat erfolgt ge­gen­über den Lieferanten eine detail­lier­te Ab­rechnung der gewährten Kon­di­tionen, in der insbesondere auch die Differenz zum Basispreis gegenüber dem verein­barten Einkaufspreis pro Kun­de, die Boni und allfällige Reduktio­nen der Logistik­kosten ausgewiesen werden. Dem vorgelegten Auf­trags­formular zur Erfas­sung von KUKO (vgl. Vorakten, Beilage E, Nr. 2) ist zu ent­nehmen, dass die Konditionen mindes­tens für die Dauer von sechs Monaten zu verein­baren sind. Die KUKO bestehen dabei aus einer prozentualen Vergünstigung des sogenannten Basis­preises bzw. des Fab­rik­abgabepreises gemäss Spe­zia­litä­tenliste. Mög­lich sind auch Men­gen­boni oder die Übernahme von sog. zeilen­ab­hängigen Lo­gis­tik­kos­ten. In ihrem Schreiben vom 21. Oktober 2004 gibt die Be­schwer­deführerin an, das Modell der KUKO hätten bisher ca. 40 Liefe­ranten, 800 Arzt­praxen und 400 Apo­the­ken genutzt (vgl. Vorakten, p. 77). Die Beschwerdeführerin erklärt, teilweise han­del­ten auch ihre eigenen Mitarbeiter mit den Herstellern oder Lieferanten ver­güns­tigte Arznei­mittel­angebote für ihre Abnehmer (Ärzte und Apotheker) aus. Diese Arz­neimittel vermarktet sie an­scheinend unter dem Namen "_______". Als zusätz­liche Dienst­leis­tungen können die Her­stel­ler/Importeure Kommuni­ka­tion­sträger und Kom­muni­ka­tions­medien wie Mailingversand, Fax oder Kisten­bei­lagen bei Waren­lie­fe­rung ein­kaufen (vgl. dazu Vorakten p. 17, Vorakten Bei­lage A, Nr. 4).

5.1.3. Zu ihrer Preispolitik führte die Beschwerdeführerin aus: Im Ge­ne­rika-Markt sei es heute handels­üblich, bereits sehr kleine Men­gen zum Fabrikabgabepreis direkt an die Leis­tungs­erbringer zu liefern und diese Direktlieferungen über die Grossis­ten abzuwickeln. Für die Leis­tungserbringer ändere durch derartige Direktbe­züge nur der Liefer­weg, jedoch nicht der Einkaufspreis. Der Preis der einzel­nen Pro­dukte wer­de nicht von der Beschwerdeführerin festgelegt, sondern vom Her­stel­ler. Gebe der Hersteller sein Produkt direkt ab Lager ab, so ent­spreche dieser Abgabepreis grundsätzlich dem Fab­rik­ab­gabe­preis gemäss Art. 67 der Verordnung vom 27. Juni 1995 über die Kranken­versicherung (KVV, SR 832.102). Die Elemente des Ver­triebsanteils gemäss Art. 67 KVV und Art. 35a der Verordnung des EDI vom 29. September 1995 über Leis­tun­gen in der obligatori­schen Kran­ken­pflege­versicherung (KLV, SR 832.112.31) seien allenfalls zum Fabrik­ab­gabe­preis hin­zu­zurechnen. Die Differenz zwi­schen Fabrik­abgabe­preis und Publi­kums­preis bilde die Distributions­marge bzw. den Ver­triebs­anteil gemäss KVV. Als externe Logisti­kerin habe sie die ihr anfallenden Kosten in Rechnung zu stellen. Im Be­reich der Arz­nei­mittel der Speziali­tä­tenliste werde einer­seits der Fa­brik­ab­gabepreis für den Her­steller und ande­rer­seits der Publi­kums­preis für den Leis­tungs­erbringer vom BAG ver­bindlich festgelegt (vgl. das Schreiben der Be­schwerdeführerin vom 30. No­vem­ber 2004, Vorakten p. 109 f.). Im Apothekenkanal komme zum Pub­li­kumspreis die Leistungs­orien­tierte Abgeltung (LOA) hinzu. In­ner­halb dieser Handels­marge sei der Preis für das gleiche Medika­ment je nach Bezugsquelle, Bestellmenge und Zeit­raum unter­schied­lich.

Die Beschwerdeführerin achte bei ihrer Preisgestaltung kon­sequent darauf, dass die Leis­tungserbringer bei Prä­paraten der Spe­zialitä­ten­liste von keinen grös­se­ren Margen profi­tier­ten, als das KVG und seine Ausführungsbe­stim­mungen maximal erlaubten. Auf diese Weise werde der Fabrikab­gabepreis für den Be­zug ab Lager nicht unter­schrit­ten. Sie verrechne dem einzelnen Leis­tungs­erbringer für jede Liefe­rung die da­bei an­fallenden, real er­rech­neten, durch­schnitt­lichen Tran­sport­kos­ten in der Höhe von Fr. 19.- pro Liefe­rung und Rechnung. So über­neh­me sie die Rolle der externen Logis­tikerin für Lieferungen ab dem Lager des Herstellers (Basis für den Ex-factory-Preis). Weiter gewähre sie ihren Kunden üblicherweise bei einem Basispreisumsatz von über Fr. 80'000.-, bzw. bei einem Logistik­umsatz von über Fr. 5'000.- wäh­rend den vergangenen zwölf Monaten einen Rabatt von 15% auf diesen Logistikkosten.

5.2. Aufgrund der (im Wesentlichen) unbestrittenen Darstellung der Be­schwerdeführerin und der Akten würdigt das Bundesverwaltungs­ge­richt den Sachverhalt wie folgt: Die Beschwerdeführerin be­treibt eine internetbasierte Be­stellplatt­form, über welche Hersteller und Liefe­ranten insbesondere mit Ärzten und Apo­the­ker individuelle Liefer- und Ver­kaufs­kon­ditionen verein­baren können. Sie tritt in diesem Geschäfts­modell als Vermittlerin auf, stellt die Infra­struktur bereit, erfasst die verein­barten Bedingungen, liefert die Bestellungen und erledigt die Ab­rechnungen, sowohl an die Hersteller und Lieferanten als auch an die Ärzte und Apotheker als Besteller. Die ausgehandelten KUKO er­möglichen unbestrittenermassen die Gewäh­rung einer Preis­reduktion und damit eines finanziellen Vorteils für bestimmte Arznei­mittel, sowie werden sie durch die Beschwerdeführerin als solche beworben. Einer grossen Anzahl von Ärzten und Apothekern (die Gesamtzahl der Schweizer Apotheken lag im Jahr 2008 bei 1726 und bei 3677 selbst­dispensierenden Ärzten, vgl. dazu www.interpharma.ch/de/pdf/28inter pharma_pmsd09.pdf; in der am 12. August 2010 besuchten Fassung), als Arznei­mittel verschreibende oder abge­bende Personen, wird dem­nach aufgrund der vereinbarten KUKO bei der Bestellung von ge­wissen Arznei­mitteln über die Plattform der Beschwerdeführerin ein "geld­werter Vorteil" gemäss Art. 33 Abs. 1 HMG gewährt oder zu­min­dest versprochen bzw. angeboten.

Selbst wenn die Abnehmer allenfalls über andere Distributions­kanäle bestimmte Arzneimittel zum gleichen Preis oder güns­ti­ger erhalten, wie die Beschwerdeführerin geltend macht (vgl. Vorak­ten Beilage D, Nr. 2 und 3, Beschwerdebeilagen 3 bis 5, Triplik Beilage Nr. 14), ändert dies nichts am Umstand, dass Personen, die Arznei­mittel verschreiben oder abgeben, geldwerte Vorteile ange­boten, ver­sprochen oder gar gewährt werden. Bereits das Ver­sprechen und Anbieten vergünstigter Preise, wie den Erlass von Logistikkosten, die Ge­währung von Boni oder Preise in der Höhe des Ex-factory-Preises fällt unter Art. 33 Abs. 1 HMG. Die Beschwerdeführerin benutzt denn auch das Modell der KUKO als wichtiges Verkaufsargument. Ein gewährter oder verspro­chener ver­günstigter Preis wird nicht erst dadurch zu einem geld­werten Vorteil, dass er im Vergleich zu andern Angeboten auf dem  Markt der günstigste ist.

5.3. Strittig ist, ob zwischen der Gewährung der geldwerten Vor­teile und dem Verschreiben oder der Abgabe der Arzneimittel ein genügen­der Zusammenhang im Sinne der Gefahr einer Beeinflussung des Ver­schreibungs- und Abgabeverhaltens besteht.

5.3.1. Dem Institut ist beizupflichten, dass das Interesse eines Herstel­lers oder Lieferanten darin besteht, die von ihm angebotenen Arznei­mittel zu vertreiben. Unternehmen unterstehen deshalb grund­sätzlich auch dann dem Vor­teilsverbot, wenn sie eine Vielzahl von Arznei­mitteln - allenfalls verschiedener Hersteller - für unter­schied­liche Indi­ka­tionen an­bieten.

5.3.2. Bei einer Grossistin wie der Beschwerdeführerin, welche grund­sätzlich alle in der Schweiz zugelassenen und auf dem Markt er­hältlichen Arzneimittel anbie­tet, besteht in der Regel nur ein geringes Interesse daran, den Absatz eines bestimmten Arzneimittels zu er­höhen. Stets jedoch hat sie ein Interesse daran, ihren eigenen Gesamt­absatz zu fördern bzw. möglichst viele Kunden an ihr Vertriebs­system zu binden (was auch von der Beschwerdeführerin im Grund­satz nicht bestritten wird).

Wenn und soweit ein Grossteil vergleichbarer Konkurrenz­prä­pa­rate zu densel­ben Vergünstigungen angeboten wird, verringert sich - wie die Beschwerdeführerin zu Recht festhält - die Gefahr der Beein­flus­sung des Verschreibungs- oder Abgabever­haltens, da die Gefahr einer Bevorzugung des am meisten vergünstigten Arz­nei­mittels wegfällt.

Nach dem System der KUKO ist nun aber keineswegs sichergestellt, dass für vergleichbare Konkurrenz­prä­pa­rate gleichartige Vergünsti­gungen geboten werden, werden diese doch in der Regel nicht etwa zwischen der Beschwerdeführerin und den verschreibenden bzw. ab­gebenden Personen, sondern von letzteren direkt mit den Lieferanten (also oftmals den Herstellern) ausgehandelt. Auf ihrer Webseite hält die Beschwerdeführerin denn auch ausdrücklich fest: "B._______ Kunden vereinbaren mit ihren Lieferanten individuelle Produktkonditionen. Der Lieferant meldet anschliessend B._______ die vereinbarten Kondi­tionen, damit diese im System hinterlegt werden. Diese indivi­duell verein­barten Konditionen sind für andere Kunden und Lieferanten nicht ersichtlich" (www.b._______.com; zu­letzt besucht am 17. Dezember 2010). Damit ist es nicht nur mög­lich, sondern aufgrund der Konkurrenzsituation zwischen verschie­de­nen Herstellern und Lieferanten auch zu erwarten, dass den Ab­neh­mern verschiedene vergleichbare Prä­pa­rate (z.B. Ge­nerika) mit unter­schied­lichen Vergünstigungen angeboten werden, so dass durch­aus eine Gefahr der Beeinflussung des Abgabe­verhaltens be­steht.

Diese Gefahr ist aber auch dann nicht gebannt, wenn vergleichbare Kon­kurrenz­prä­pa­rate mit gleichartigen Vergünsti­gungen angeboten wer­den, was etwa dann der Fall sein kann, wenn die Be­schwerde­führerin selbst mit Liefe­ran­ten günstige Kondi­tio­nen für ihre Kunden aushandelt. Auch dieses Vorgehen beeinflusst das Ver­schreibungs- bzw. Abgabeverhalten, wird doch ein Anreiz zur ver­mehrten Ver­schreibung bzw. Abgabe von Arzneimitteln geschaffen, was zu einer unerwünschten, medizinisch nicht begründbaren Men­gen­ausweitung führen kann (vgl. Art. 1 Abs. 2 Bst. b HMG).

Dabei spielt es keine Rolle, ob die Beschwerdeführerin selbst die gewährten Rabatte finanziert oder - wie von ihr behauptet - ob diese von den Herstellern über­nommen werden. Entscheidend ist nicht, wer die geldwerten Vorteile letztlich gewährt, ist doch bereits das blosse Anbieten oder Versprechen derartiger Vorteile verpönt. Das Geschäfts­modell der KUKO beruht grund­sätzlich auf dem Gewähren, An­bieten und Versprechen geldwerter Vorteile an Personen, die Arznei­mittel abgeben oder ver­schreiben und die - aus objektiver Sicht - in ihrem Abgabe- oder Verschreibungsverhalten durch die Vorteile beeinflusst werden können.

5.3.3. Die Beschwerdeführerin macht allerdings geltend, nach dem System der KUKO erhielten die Besteller erst mit Erhalt der Lieferung davon Kenntnis, welche Rabatte gewährt würden. Bei der Bestellung über die elektronische Bestellplattform sei nicht ersichtlich, in welcher Höhe die Besteller eine Ver­güns­ti­gung erhielten, weshalb der Kaufent­scheid nicht beeinflusst werden könne (vgl. etwa Beschwerde Ziff. 72).

Da die individuellen Produktkonditionen (in der Regel) durch den ein­zel­nen Besteller oder Bestellergruppen ausgehandelt werden, muss davon ausgegangen werden, dass diesen die Verkaufskonditionen und damit auch Preisvorteile bei der Bestel­lung grund­sätzlich bekannt sind, wie dies die Beschwerdeführerin in ihrer Triplik (S. 31) denn auch einräumt. Zudem kann der Besteller auf der Internetseite der Be­schwer­de­führerin nach Eingabe eines Passwortes diejenigen Arznei­mittel abrufen, für die er bzw. seine Gruppierung und/oder die B._______ spezielle Kundenkonditionen ausgehandelt haben. Somit ist für jeden Kunden bereits vor der Bestellung leicht ersichtlich, ob ihm auf be­stimm­ten Arzneimitteln irgend­welche Vergünsti­gungen gewährt wer­den. Auch wenn die exakte Höhe der Vergünstigung nicht fest­gelegt ist, kann er doch aufgrund eines Vergleiches der vereinbarten Ver­kaufs­konditionen ermitteln, für welches Produkt die höchsten Ver­güns­tigungen geboten werden. Damit besteht durchaus die Gefahr einer Be­einflussung bei der Wahl der Arzneimittel. Zudem werden die Kondi­tionen (vgl. Auftragsformular für die KUKO; Vorakten, Beilage E, Nr. 2) für die Dauer von mindestens sechs Monaten ver­einbart. Da davon aus­zugehen ist, dass Ärzte und Apotheker geläufige Arznei­mittel rela­tiv oft beziehen, und da spätes­tens mit dem Erhalt der ersten Liefe­rung eines Arzneimittels mit individuellen bzw. vereinbarten Verkaufs­konditionen bekannt wird, welche konkreten Ver­günstigungen ge­währt werden, ist den abgebenden und verschreibenden Personen in vielen Fällen auch die konkrete Höhe des in Aussicht stehenden geldwerten Vorteils bekannt. Die Behauptung der Beschwerde­führerin, die Ver­kaufs­konditionen gemäss KUKO änderten jeden Tag (Be­schwerde Ziff. 73 und 87), deckt sich nicht mit den von ihr selbst ver­breiteten Infor­mationen und ist unbeachtlich. Sie hat zwar Bestell­unterlagen vor­ge­legt, welche nachweisen sollten, dass die Konditionen sehr häufig wech­seln (Vorakten Beilage C, Nr. 1, Beilage F, Nr. 1 bis 3). Bei diesen Unterlagen handelt es sich um Auszüge aus Rech­nungen und um Liefer­scheine jeweils für die Dauer eines Monates von vier Bestellern, welche die Beschwerdeführerin selbst ausgesucht hat und denen kaum Beweiswert zukommt. Die Unterlagen vermögen die Darstellung der Be­schwer­deführerin nicht aus­reichend zu stützen. Betreffend die B._______-Angebote liegen dem Bundes­verwal­tungs­gericht zudem Werbe­unter­lagen vor, in denen einzelne Arznei­mittel(-gruppen) mit An­gabe der gewährten Vergünstigungen be­worben werden (Vorakten p. 17 bis 25).

5.3.4. Die Beschwerdeführerin weist zwar zu Recht darauf hin, dass für den Besteller jenes Arzneimittel finanziell am interessantesten ist, welches er mit einer möglichst grossen Marge weiterverkaufen kann - und nicht zwingend jenes, auf dem die höchste Vergünstigung gewährt wird (Beschwerde S. 16). Hieraus kann aber nicht geschlossen wer­den, dass die in Aussicht gestellten bzw. gewährten Vergünsti­gungen keine geldwerten Vorteile im Sinne von Art. 33 HMG darstellen, noch hat dies zur Folge, dass das Abgabe- bzw. Verschreibungsverhalten nicht beeinflusst werden könnte. Vielmehr ist zu beachten, dass eine hohe Marge unter anderem dadurch entsteht, dass zwischen dem Ein­kaufs- und Weiterverkaufspreis aus irgendwelchen Gründen eine gros­se Differenz besteht, die einen hohen Zuschlag, eben eine hohe Mar­ge ermöglicht. Der Besteller wird unter Berücksichtigung der verspro­chenen bzw. gewährten Vergünstigungen prüfen, welches der er­hält­li­chen Produkte ihm die grösste Marge verschafft - und er kann da­durch in seinem Einkaufs- aber auch in seinem Abgabe- bzw. Ver­schreibungs­entscheid beeinflusst werden.

5.4. Nach den obigen Ausführungen ist davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin mit ihrem Verkaufsmodell massgeblich am Ge­wäh­ren, Anbieten oder Versprechen von geldwerten Vergüns­ti­gungen gegenüber Personen, die Arzneimittel verschreiben oder abgeben, be­teiligt ist. Ebenfalls steht fest, dass die zwischen dem Gewähren, An­bieten oder Versprechen der geldwerten Vorteile und dem Ver­schrei­ben oder Abgeben der Arzneimittel ein ausreichend enger Zu­sam­menhang besteht. Das Vorgehen der Beschwerdeführerin erweist sich aus dieser Sicht grundsätzlich als gesetzeswidrig.

5.5. Im Weiteren ist daher zu prüfen, ob sich die Beschwerdeführerin auf die Ausnahme vom Vorteils­verbot gemäss Art. 33 Abs. 3 Bst. b HMG berufen kann. Zulässig sind nach dieser Bestimmung handels­übliche und betriebswirtschaftlich gerechtfertig­te Ra­batte, die sich direkt auf den Preis auswirken (vgl. E. 4.8.2 und 4.8.3 hiervor).

5.5.1. Unter den Parteien ist grundsätzlich unbestritten, dass es sich bei den verschiedenen gewährten und angebotenen geldwerten Ver­güns­tigungen um Preisnachlasse auf Arzneimitteln handelt, die grund­sätzlich als Rabatte zu qualifizieren sind.

5.5.2. Die Beschwerdeführerin macht geltend, jene Ärzte und Apo­theker, denen besondere Konditionen gewährt würden, hätten ihr Ein­ver­ständnis dazu gegeben, dass sie ihre Kundendaten sammeln und an Her­steller und Lieferanten weitergeben dürfe (vgl. Schreiben vom 26. April 2006, Vorakten p. 155 ff.; Replik S. 18 Ziff. 47; Triplik S. 42 Ziff. 169). Diese Daten stellten einen wirt­schaftlichen Gegenwert zu den gewährten Vergünstigungen dar. Daher hand­le es sich um betriebs­wirt­schaftlich gerechtfertigte Vorteile und nicht um unzulässige Ra­batte. Die vermeintliche Weitergabepflicht entfalle, weil die "X._______"-Vollgrossistenrabatte durch den finan­ziel­len Wert der Vorteile, welche den Herstellern durch Zurver­fügung­stellung von Ver­kaufs­daten entstünden, mehr als kompen­siert würden. Diese Daten hätten für die Hersteller einen erheblichen Wert, da die Er­stellung sol­cher personi­fizierter Statistiken ansonsten nur be­schränkt möglich sei.

In ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB; gültig ab 1. März 2004; vgl. Vorakten, Beilage A Nr. 5 ) hält die Beschwerdeführerin fest, Her­steller/Lieferanten könnten sie beauftra­gen, Vertragsprodukte in deren Namen und auf deren Rech­nung an Kunden auszuliefern und/­oder in Rechnung zu stellen. In diesem Fall gälten die zwischen Her­steller/Lieferant und dem Kunden vereinbarten Rabatte oder Kondi­tionen. Habe sie indessen im Zusam­menhang mit der Ausfüh­rung von Aufträgen für Dritte eigene Logistik­leistungen und/oder Dienst­leistun­gen zu erbringen, so würden dafür die ordent­li­chen Konditionen der Beschwerdeführerin für Logistikleis­tun­gen und/­oder Dienstleistungen in Rechnung gestellt. Unter Ziff. ______der AGB wurde festgelegt, dass der Kunde davon Kenntnis nehme, dass die Beschwerdeführerin die im Zu­sam­menhang mit der Geschäfts­tätigkeit ent­ste­henden Daten samm­le und unter anderem zur Erstellung von Sta­tisti­ken wie auch für die Bonusabrechnung verwende sowie gegebe­nenfalls Herstellern/Liefe­ranten von Vertragsprodukten zur Verfügung stelle und ins Ausland übermittle.

5.5.3. Absatzstatistiken stellen in der Tat einen wirtschaftlichen Wert dar. Dieser Wert entsteht jedoch erst durch eine grosse Anzahl ge­sammel­ter Daten, der jeweilige Besteller bildet dabei nur ein Steinchen im Mosaik. Seine Einwilligung zur Weitergabe stellt demnach auch nur einen kleinen Wert des Gesamten dar. In den vorliegenden Unterlagen finden sich auch keine Angaben dazu, dass es in der Absicht der Be­schwerdeführerin liege, die Rabatte als Gegenleistung für den Er­halt dieser Kundendaten zu gewähren. Weiter werden die Ra­batte (zumin­dest teilweise) durch die Hersteller/Lieferanten gewährt und finanziert. Es ist jedoch die Beschwerde­führerin, welche die Nutzungs­rechte an den Daten vertraglich zugesichert erhält. Es besteht also kein eigent­liches Leistungs-/Gegenleistungsgeschäft zwischen der Be­schwerde­führerin und den Ärzten und Apothekern. Gegen ein ange­messenes Leistungs-/Gegenleistungsverhältnis spricht auch der Um­stand, dass die Ärzte und Apotheker keinerlei eigenen Aufwand für die Lieferung der Daten haben, da diese aus ihren elektronischen Be­stellun­gen direkt er­sichtlich sind. Auch zu beachten ist, dass es heute nicht unüb­lich ist, in den AGB aufzuführen, dass zumindest ge­wisse (teilweise anony­misierte) Kundendaten weitergegeben werden dürfen. Unter Würdi­gung der gesamten Umstände kann deshalb nicht von einer an­ge­messenen Gegenleistung der Besteller für die ge­währten Rabatte gesprochen werden, welche dazu führen würde, dass es sich nicht mehr um Rabatte bzw. geldwerte Vergünstigungen im Sinne von Art. 33 HMG handeln würde.

5.5.4. Soweit ersichtlich bewegt sich die Höhe der gewährten Rabatte in einem handelsüblichen und betriebswirtschaftlich gerechtfertigten Rahmen. Aus den eingereichten Abrechnungen geht hervor, dass die Preisreduktionen zwischen 1% und 25% des sogenann­ten Fach­han­dels­einstandspreises (womit die Kosten eines Arztes oder Apotheker für den Bezug eines Arzneimittels gemeint sind) betragen können. Teil­weise werden sie als Abzug auf dem sogenannten Basis­(ver­kaufs-)­preis der Beschwerdeführerin ge­kenn­zeichnet, teil­weise ent­steht die Ver­güns­tigung durch Verzicht auf Erhebung von Liefer- oder zeilenab­hän­gigen Logistikkosten. Die Höhe und die Art der vorliegend zu beur­teilenden Rabatte erscheint in einem nachvoll­zieh­baren, durch­aus im Handel üblichen Rahmen zu liegen. Zudem werden sie so ge­währt, dass die Ersparnis der Besteller direkt bestimmten Arznei­mitteln zuge­or­dnet und auf diese umgelegt werden kann. Zudem kann aufgrund der Akten davon ausgegangen werden, dass keine nach­träg­lichen Rückvergütungen oder andere Zahlungen an die Ärzte und Apothe­ker gewährt werden.

In diesem Zusammenhang bleibt anzufügen, dass weder der Fach­handels­einstandswert noch der Publikumspreis für Arzneimittel staat­lich fixiert ist. Dies gilt sowohl für die Arzneimittel der Spezialitätenliste als auch für nicht kassen­pflichtige. Bei Arzneimitteln der Spezialitä­tenliste wird einzig ein Höchstpreis für die Patienten, der Publikums­höchst­preis, zwin­gend festgelegt. Dieser setzt sich zusammen aus dem Fabrikab­gabe­preis, welcher die Leistungen der Herstellungs- und Vertriebsfirma bis zur Ausgabe ab Lager in der Schweiz abgelten soll, und dem Vertriebs­anteil, welcher die logistischen Leistungen umfasst, ins­be­sondere die mit dem Trans­port, der Lagerhaltung, der Abgabe und dem Inkasso verbun­de­nen Betriebs- und Investitionskosten (Art. 67 KVV). Fest­ge­setzt wird dadurch aber lediglich ein Höchstpreis für die Patienten und Kassen; günstiger darf jedoch ein Arznei­mittel grund­sätzlich ver­kauft werden, solange der Preis nicht gegen die Rege­lun­gen des Bun­des­gesetzes vom 19. Dezember 1986 gegen den unlaute­ren Wett­bewerb (UWG, SR 241) verstösst. Bei den nicht kassen­pflichtigen Arznei­mitteln bestehen keinerlei gesetzliche Preis­bin­dun­gen. In beiden Fällen sind bei Preisempfeh­lungen zudem die Vorschriften des Bundesgesetzes vom 6. Ok­tober 1995 über Kar­telle und andere Wettbewerbs­beschrän­kun­gen (Kartell­ge­setz, KG, SR 251) zu beachten.

5.5.5. Zu prüfen bleibt, ob vorliegend die Pflicht zur Weitergabe des Rabattes an die Patienten/Konsumenten erfüllt worden ist.

5.5.5.1 Der Verwaltungsprozess ist vom Untersuchungsgrundsatz be­herrscht. Danach hat das Gericht von Amtes wegen für die richtige und vollständige Abklärung des rechtserheblichen Sachverhalts zu sorgen. Dieser Grundsatz gilt indessen nicht uneingeschränkt; er findet zum einen sein Korrelat in den Mitwirkungspflichten der Parteien (vgl. BGE 125 V 195 E. 2, BGE 122 V 158 E. 1a, je mit Hinweisen). Zum anderen umfasst die behördliche und richterliche Abklärungspflicht nicht unbe­sehen alles, was von einer Partei behauptet oder verlangt wird. Vielmehr bezieht sie sich nur auf den im Rahmen des streitigen Rechts­ver­hältnisses (Streitgegenstand) rechtserheblichen Sachverhalt. Rechts­erheblich sind alle Tatsachen, von deren Vorliegen es abhängt, ob über den streitigen Anspruch so oder anders zu entscheiden ist (vgl. Gygi, a.a.O., S. 43 und 273). In diesem Rahmen haben Verwal­tungs­behörden und das Bundesverwaltungsgericht zusätzliche Abklä­rungen stets vorzunehmen oder zu veranlassen, wenn hierzu aufgrund der Parteivorbringen oder anderer sich aus den Akten ergebender An­halts­punkte hinreichender Anlass besteht (BGE 117 V 282 E. 4a mit Hinweis).

5.5.5.2 Das Bundesrecht schreibt nicht vor, wie die einzelnen Be­weis­mittel zu würdigen sind. Für das gesamte Ver­waltungs- und Be­schwer­deverfahren gilt der Grundsatz der freien Be­weis­würdigung. Danach haben die Behörde und das Gericht die Beweise frei, d.h. ohne förm­liche Beweisregeln, sowie umfassend und pflichtgemäss zu würdi­gen. Für das Beschwer­de­verfahren bedeutet dies, dass das Gericht alle Beweismittel, unabhängig davon, von wem sie stammen, objektiv zu prüfen und danach zu entscheiden hat, ob die verfügbaren Unter­lagen eine zuverlässige Beurteilung des streitigen Rechtsan­spruchs ge­statten.

5.5.5.3 Zur Pflicht, den Sachverhalt zu ermitteln, gehört die Beweis­füh­rungs­last, also die Obliegenheit, den erforderlichen Beweis zu füh­ren. Diese Last fällt grundsätzlich der Behörde zu. Die Parteien unter­liegen allerdings sowohl im erstinstanzlichen Verwaltungs- als auch im Be­schwerdeverfahren einer Mitwirkungspflicht (Art. 13 und 52 Abs. 1 VwVG). Diese gilt grundsätzlich für alle Arten von Tatsachen, kommt aber vorab für jene Umstände in Frage, die eine Partei besser kennt als die Behörden und welche diese ohne die Mitwirkung der Partei gar nicht oder nicht mit vernünftigem Aufwand erheben könnten. Dabei trifft die Behörde eine Aufklärungspflicht, d.h. sie muss die Ver­fahrens­beteiligten geeignet auf die zu beweisenden Tatsachen hinwei­sen. Unter­suchungsgrundsatz und Mitwirkungspflicht ändern hingegen an der Beweislast nichts, wonach grundsätzlich diejenige Partei die Fol­gen der Beweislosigkeit eines Sachumstands zu tragen hat, die da­raus Vorteile ableitet (vgl. dazu BGE 132 II 113 E. 3.2; 130 II 465 E. 6.6.1; je mit Hinweisen; Christoph Auer, in: Christoph Auer/­Markus Müller/­Benjamin Schindler [Hrsg., Kommentar zum Bundes­ge­setz über das Verwaltungsverfahren, Zürich 2008, zu Art. 12 und Art. 13; Isabelle Häner, Die Feststellung des rechtserheblichen Sach­verhalts, in: Häner/­Waldmann [Hrsg.], Das erstinstanzliche Ver­wal­tungsver­fahren, Zürich 2008, S. 41 und S. 45 ff.; André Moser/­michael Beusch/­Lorenz Kneubühler, Prozessieren vor dem Bundesverwal­tungs­gericht, Basel 2008, Rz. 1.49 ff. und Rz. 3.119 ff.).

5.5.5.4 Die Beschwerdeführerin weist zu Recht darauf hin, dass die Vor­instanz den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen hat (Art. 12 VwVG). Sie übersieht allerdings, dass sie dies nicht von ihrer Mitwir­kungs- und Auskunfts­pflicht entbindet. Wohl wurde das vorinstanzliche Verfahren nicht auf Gesuch hin sondern von Amtes wegen eröffnet. Die Beschwerdeführerin hat im vorinstanzlichen und im Beschwerde­ver­fahren unter anderem geltend gemacht, vorliegend sei die Ausnah­me­regelung von Art. 33 Abs. 3 Bst. b HMG anwendbar - und sie hat in diesem Zusammenhang zumindest sinngemäss An­träge gestellt, so dass die Mitwirkungs- und Auskunfts­pflichten gemäss Art. 13 VwVG zu beachten waren und sind. Insbesondere ist die Be­schwerdeführerin verpflichtet, jene Un­ter­lagen vorzulegen, die natur­ge­mäss nur die Par­teien liefern können (BGE 128 II 139 E. 2b). Zu Recht hat das In­stitut die Beschwerdeführerin wiederholt aufge­fordert, ausgefüllte Anmel­de­bögen für KUKO und weitere Unter­la­gen einzu­reichen. Die Beschwer­de­füh­rerin hat es jedoch unterlassen, ent­sprechende Unter­la­gen zu liefern, oder gar geltend gemacht, sie verfü­ge nicht über die entspre­chen­den Daten - obwohl sie nach eigenen Angaben die KUKO in ihrem System erfasst. Weiter hat sie sämtliche ein­gereichten Liefer­schei­ne und Rechnungen anonymisiert, so dass deren Über­prüfung wesentlich erschwert war.

Dass teil­weise nur wenig aussage­kräftige Unterlagen zur Verfügung stehen, ist auf das Verhal­ten der Beschwerdeführerin zurückzuführen, welche nur sehr selektiv Geschäftsunterlagen eingereicht hat. Weitere Unterlagen können ohne Mitwirkung der Beschwerdeführerin nicht er­hältlich gemacht werden. Die Folgen einer Beweislosigkeit hat, soweit sie aus behaupteten Tatsachen Rechte ableitet, die Beschwerde­füh­rerin zu tragen.

5.5.5.5 Die Beschwerdeführerin hat im vorliegenden Verfahren kei­ner­lei Angaben zu ihren Kunden gemacht. Vielmehr hat sie fast sämtliche eingereichten Abrechnungen anonymisiert. Es bestand und besteht daher keine Möglichkeit, direkt über die Besteller - stichprobeweise - zu kontrollieren, ob sich die gewährten Rabatte auf die Patientenpreise ausgewirkt haben bzw. an die Patienten weitergegeben wurden.

5.5.5.6 Weiter ist festzustellen, dass die Beschwerdeführerin in ihren Abrech­nungen Verkaufspreisempfehlungen abgibt (Vorakten Beilage C Nr. 1, F Nr. 1, Beilage zur Replik Nr. 7) - sowohl für Arz­neimittel der Spezia­li­täten­liste, als auch für nicht kassenpflichtige Arzneimittel. Weiter hatte sie nach Angaben der Vorinstanz damit geworben, dass ihre Form von Rabattgewährung mit Art. 33 HMG in Einklang stehe; heute findet sich dieser Hinweis allerdings nicht mehr auf ihrer Homepage. Da nach Ansicht der Beschwerdeführerin keine Pflicht zur Rabattweitergabe besteht, sah sie dementsprechend keinen Anlass, ihre Kunden darauf hinzuweisen. Aufgrund der vorliegenden Umstände ist davon auszugehen, dass die gewährten Rabatte regelmässig nicht an die Patienten/Konsumenten weiter­gegeben wurden. Die Be­schwer­de­führerin bringt nichts vor, was diese auf zahlreichen Indizien grün­dende Feststellung wider­legen könnte.

5.5.5.7 Da die Beschwerdeführerin aus der Erfüllung der Weitergabe­pflicht für sich ableitet, die Ausnahme­be­stimmung von Art. 33 Abs. 3 Bst. b HMG in Anspruch nehmen zu können, obliegt ihr der Nachweis der behaupteten Tatsache. Es ist an ihr, den Nachweis zu erbringen, dass sie die Voraussetzungen für die Ausnahme vom Verbot der Gewährung geldwerter Vorteile erfüllt. Diesbezüglich kann sie nicht geltend machen, es sei nicht ihre Aufgabe, die Weitergabe der Rabatte zu überwachen: Werden die Rabatte nicht weitergegeben, verstösst sie als Störerin im polizei­rechtlichen Sinne direkt gegen Art. 33 Abs. 1 HMG, wohingegen die Ärzte und Apothe­ker gegen Art. 33 Abs. 2 HMG verstossen (vgl. E. 6.2 hiernach).

5.6. Die Beschwerdeführerin beantragte dem Bundesverwaltungs­ge­richt, es seien externe Gutachten zur Vergleichbarkeit der Markt­an­ge­bote und zum Wert der Statistiken über das Kaufverhalten der Ärzte und Apotheker einzuholen. Da jedoch der Sachverhalt auch nur in­so­weit abzuklären ist, als dazu hinreichender Anlass besteht, sind die diesbezüglichen Anträge abzuweisen. Es besteht kein Grund zur An­nahme, dass der vorliegend zu beurteilende Sachverhalt durch derar­tige allgemeine, nur indirekt das vorliegende Verfahren betreffende Gutachten eine massgebliche Klärung brin­gen würde. Der Antrag auf Einholung eines IT-Gutachtens betreffend die Umsetzbarkeit und die Kosten der verfügten Massnahmen ist mit der Einreichung des Partei­gutachtens durch die Beschwerdeführerin vom 15. Oktober 2010 ("IT-Gutachten_______, Beilagen zur Triplik, Nr. 10) gegenstandslos ge­worden.

5.7. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin mit ihrem System der KUKO gegen Art 33 Abs. 1 HMG verstösst. Sie konnte im Beschwerdeverfahren nicht nachweisen, dass eine Aus­nahme vom Vorteilsgewährungsverbot gemäss Art. 33 Abs. 3 Bst. b HMG vorliegt.

5.8. Angesichts des Verhaltens der Beschwerdeführerin im vorinstanz­lichen Verfahren und des Umstandes, dass sie auch im Beschwerde­verfahren trotz entsprechender Hinweise in der angefochtenen Ver­fügung nicht von sich aus weitere sachdienliche Angaben machte, ist zudem nicht damit zu rechnen, dass die Beschwerdeführerin die unter KUKO belieferten Apotheker und Ärzte bekannt geben würde. Es ist nicht Sache des Bundesverwaltungsgerichts, Beweisanordnungen, die sich bereits vor der Vorinstanz als erfolglos erwiesen haben, zu wie­der­holen. Der Antrag des Instituts, es seien die Namen und Ad­res­sen aller Ab­nehmer der 3. Han­dels­stufe bekannt zu geben, die bisher über die Bestellplatt­form der Beschwerdeführerin bestellt haben, ist daher abzuweisen.

6.
Im Folgenden ist die Zulässigkeit der vom Institut ange­ord­neten Ver­wal­tungs­massnahmen zu prüfen. Die Beschwerde­führerin rügt in die­sem Zusammenhang im Wesentlichen, Art. 33 HMG bilde keine aus­reichende gesetzliche Grundlage für den Erlass der fraglichen Mass­nahmen. Die Anordnung sei zudem nicht verhältnis­mässig und ver­stosse gegen die Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 der Bun­des­verfassung der Schweize­rischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101]).

6.1. Das Institut überwacht gemäss Art. 58 HMG im Rahmen seiner Zu­ständigkeiten den Heilmittelmarkt, insbesondere auch den Handel mit Arzneimitteln. Dabei kann es alle Verwal­tungs­massnahmen tref­fen, die zum Vollzug dieses Gesetzes, insbesondere zur Sicher- und Wie­der­herstellung der gesetzmässigen Ordnung, erforder­lich sind (Art. 66 Abs. 1 HMG; vgl. etwa das Urteil des Bundes­gerichts 2A.515/ 2002 vom 28. März 2003 E. 4.1; VPB 69.23 E. 5 und 5.1, VPB 67.93 E. 6.1). Diese gesetzliche "Blankovollmacht" (Thomas Eichenberger/Mario Marti/ Phillipp Straub, Die Regulierung der Arz­neimittelwerbung, in: recht, 2003/6, S. 228) eröffnet dem Institut ein weit­reichendes Voll­zugs­ermessen (vgl. Cristoph Meyer/Karin Pfenninger-Hirschi, in: Kom­mentar HMG, Rz. 18 zu Art. 66 HMG).

6.1.1. Art. 66 Abs. 2 HMG enthält eine (nicht abschliessende) Auf­listung der zulässigen Verwaltungsmassnahmen. So kann das Institut u.a. Beanstandungen aussprechen und eine angemessene Frist zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes ansetzen, aber auch unzulässige Werbemit­tel beschlagnah­men, amtlich verwahren, ver­nich­ten sowie deren Ver­wen­dung verbie­ten und dieses Verbot auf Kosten der Verantwortlichen veröffentlichen (Art. 66 Abs. 2 Bst. f HMG, vgl. auch Art. 66 Abs. 2 Bst. g HMG).

6.1.2. Da Art. 66 Abs. 2 Bst. f und g HMG eine ausdrückliche ge­setzliche Grundlage für das Verbot unzulässiger Geschäftspraktiken und Werbe­mit­tel darstellt, bildet diese Bestimmung - a majore ad  minus - auch eine ausreichende Rechts­grundlage für weniger weit gehende Einschrän­kungen im Arzneimittelhandel und der Arzneimittel­werbung, wie etwa die An­ordnung von Hinweisen in den Kunden­bro­schüren und der elektroni­schen Bestellplattform. Es kann keine Rede davon sein, dass für solche Anordnungen keine gesetzliche Grundlage bestünde: Vielmehr dient Art. 66 HMG der Durchsetzung der gesund­heits­polizeilichen Pflichten beim Umgang mit Arzneimitteln - wie sie auch in Art. 33 HMG statuiert werden.

Art. 33 HMG verbietet das Anbieten, Ge­währen und Annehmen geld­werter Vorteile, ausser die Vorteile werden an den Patienten/ Konsu­menten weiterge­ge­ben. Mit der Verpflichtung zur Anbringung entspre­chen­der schriftlicher Hin­weise werden die Personen, welche die Arz­nei­mittel verschreiben oder abgeben, auf ihre Pflicht zur Weiter­gabe aufmerksam gemacht.

6.1.3. Das Institut kann sich demnach auf eine genügende ge­setz­liche Grundlage stützen, wenn es Massnahmen zur Durchsetzung von Art. 33 HMG anordnet. Zu beachten ist allerdings, dass Art. 66 HMG dem Institut einen relativ weiten Ermessensspielraum bei der Auswahl von Verwaltungsmassnahmen einräumt, der in pflicht­gemässer, ins­beson­dere verhältnismässiger Weise auszufüllen ist (vgl. Meyer/ Pfenninger-Hirschi, in: Kommentar HMG, Rz. 18 f. zu Art. 66 HMG). Verwal­tungs­mass­nah­men im Sinne von Art. 66 HMG müssen in ihrer Inten­si­tät vor allem auf das Ausmass der Gesundheits­ge­fährdung ab­ge­stimmt sein (vgl. den Entscheid des Bundesgerichts 2A.128/2005 vom 19. Oktober 2005, E. 4.2).

Da das Institut befugt ist, Massnahmen zur Durchsetzung von Art. 33 HMG zu erlassen, ist es gleichzeitig auch berechtigt, diese mit einer Strafandrohung bei Unterlassung der Umsetzung zu ver­binden (Art. 87 Abs. 1 Bst. g zweiter Halbsatz HMG). Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin wird durch die Anordnung einer Straf­androhung nicht etwa die - aus strafrechtlicher Sicht möglicher­weise ungenügend bestimmte (vgl. E. 3.2 hiervor) - Verhaltensnorm von Art. 33 HMG "umgangen" - vielmehr handelt es sich bei der Blankett­strafandrohung von  Art. 87 Abs. 1 Bst. g HMG um einen Auf­fang­tatbestand, der nicht zu­letzt dazu dient, die teilweise relativ unbe­stimmten heilmittel­rechtliche Verhaltensnormen im Einzelfall durch­zusetzen (vgl. Benedikt A. Suter, in: Kommentar HMG, N. 35 und 43 zu Art. 87).

6.2. Aus dem Verhältnismässigkeitsprinzip ergibt sich, dass sich die poli­zeiliche Massnahme nur gegen den Störer, nicht gegen bloss mittelbare Verursacher des polizeiwidrigen Zustandes richten darf. Im Falle einer Störerkonkurrenz hat sich die Behörde mangels gesetz­li­cher Regelung primär an denjenigen Störer zu halten, der zur Wie­der­herstellung des rechtmässigen Zustandes am besten in der Lage ist, allenfalls an jenen, der in erster Linie für den polizeiwidrigen Zu­stand verantwortlich ist (vgl. Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., Rz. 2503). Das Institut hat dabei nach pflichtgemässem Ermessen diejenigen Störer ins Recht zu fassen, bei denen die Mass­nahme voraussichtlich die beste Wirkung zeigt, die also am besten in der Lage sind, den gesetz­mässigen Zustand wieder herzustellen (vgl. Urteil des BVGer C-2093/2006 vom 12. Dezem­ber 2007, Urteil der REKO HM 04.085 vom 11. Mai 2005)

6.2.1. Die Beschwerdeführerin wendet gegen die verfügte Mass­nah­men ein, selbst wenn der Ansicht des Instituts betreffend Auslegung und Tragweite von Art. 33 HMG gefolgt würde, sei die Stö­rer­funktion nicht gegeben. Sie sei weder Verhaltens- noch Zustands­störerin oder Zweckveranlasserin. Die Abnehmer würden seitens der Beschwerde­führerin nicht aufgefordert, die vermeintlichen geldwerten Vorteile nicht weiter zu geben.

6.2.2. Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden. Die Beschwer­de­führerin ist die Betreiberin der Bestellplattform und allein Verantwort­liche für ihr Geschäftsmodell der KUKO. Dieses bewirbt sie aktiv und verbreitet in ihren Werbeunterlagen die Ansicht, ihr Angebot stehe mit Art. 33 HMG im Einklang, ohne darauf hinzuweisen, dass eine Pflicht zur Weitergabe von erhaltenen Rabatten bestehe. Diese Aussage hat sie zwar mittlerweile (zumindest) teilweise entfernt (vgl. www.b._______. com, zuletzt besucht am 17. De­zember 2010), die Möglichkeit des Abschlusses von KUKO wird jedoch weiter­hin beworben. Auch wenn sie beim eigentlichen Kaufgeschäft nicht Ver­tragspartnerin der Ärzte und Apotheker ist, ist sie doch mass­geblich an dessen Abwicklung beteiligt. Da sie, gemäss ihren eigenen An­gaben, auch eigene Vereinbarungen über die Verkaufs­konditionen mit den Herstellern/Lieferanten trifft, ist sie in diesen Fällen mass­geb­lich am Versprechen und Gewähren von Rabatten beteiligt. Dies trifft auch zu, wenn sie daraus keine direkten, eigenen finan­ziellen Vorteile zieht. Als Betreiberin der Bestellplattform ist sie denn auch am besten in der Lage, flächendeckend über die Weitergabe­pflicht zu informieren. Dies gilt insbesondere, weil sie es im ge­samten Ver­fahren abgelehnt hat, Kundendaten dem Institut oder dem Gericht preis­zugeben, welche eine direkte Information der Her­steller/Liefe­ranten und insbesondere der Ärzte und Apotheker erlauben wür­den. Das Institut durfte die Be­schwerdeführerin demnach mit der verfügten Massnahme als Ver­hal­tens­störerin in die Pflicht nehmen.

6.3. Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit (Art. 5 Abs. 2 BV) ver­langt, dass Verwaltungs­mass­nahmen zur Ver­wirklichung des im öf­fent­lichen Interesse liegen­den Ziels geeignet und notwendig sind. Aus­ser­dem muss der ange­streb­te Zweck in einem vernünftigen Ver­hältnis zu den Belastungen stehen, die den Privaten auferlegt wer­den (BGE 130 I 16 E. 5 ff., BGE 130 II 425 E. 5 ff., BGE 126 I 112 E. 5 ff., vgl. auch Häfelin/Müller/­Uhlmann, a.a.O., Rz. 581 ff.). Die ange­ordnete Mass­nahme muss zweck­taug­lich sein; un­ge­eignet ist sie, wenn sie keinerlei Wirkung im Hinblick auf den an­gestrebten Zweck entfaltet. Weiter müs­sen Verwaltungsmassnahmen im Hinblick auf das im öffent­li­chen Inte­resse angestrebte Ziel er­forderlich sein. Bei staat­lichen Schutz­auf­trä­gen müssen sowohl das Über­mass­verbot als auch das Unter­mass­ver­bot beachtet werden. Trägt eine Massnahme zu wenig zur Er­reichung des Schutzziels bei, ist sie dem an­gestrebten Zweck nicht an­ge­messen und damit unverhältnismässig (Häfelin/­Müller/­Uhlmann, a.a.O., Rz. 591).

6.3.1. Die Schutzvorschriften des Vorteilsgewährungsverbotes dienen in ers­ter Linie (aber nicht nur) ge­sund­heitspolizeilichen Interessen. Durch die Förderung der Abgabe oder Verschreibung (verbilligter) Arz­neimittel wird das gesundheits­polizei­liche Risiko des unsach­gemässen und insbesondere übermässigen Konsums massgeblich erhöht (insb. auch Ne­ben­wir­kungs­risiken). Dieser Gefahrenlage hat der Ge­setzge­ber mit seinen werbe­rechtlichen Bestimmungen und insbesondere auch mit Art. 33 HMG Rech­nung getragen. An Mass­nahmen, welche darauf abzielen die unerlaubte Vorteilsgewährung- und Annahme zu unterbinden, besteht ein erhebliches öffentliches In­teres­se (vgl. auch Art. 1 HMG).

6.3.2. Die Anordnung von Ver­wal­tungs­mass­nahmen zum Schutze der öffent­lichen Gesund­heit setzt keine konkre­te, akute Gefahr voraus. Viel­mehr liegt nach ständiger Pra­xis, die vom Bundesgericht im Zu­sam­menhang mit dem Rückruf von Heil­mitteln oder auch der Anord­nung zum Vers­enden einer Richtigstellung ge­schützt wor­den ist (vgl. aus Praxis der vor­mals zuständigen Eidgenössischen Rekurs­kommis­sion für Heil­mittel [REKO HM] die Urteile HM 04.063 vom 28. Januar 2005 und HM 05.116 vom 14. Dezember 2005, Urteile des Bundes­ge­richts 2A.128/2005 vom 19. Oktober 2005 und 2A.63/2006 vom 10. Au­gust 2006, E. 4.2, Urteil des BVGer C-4173/2007 vom 24. April 2009), eine die An­ordnung von Ver­wal­tungs­mass­nahmen recht­fer­ti­gen­de Gefahren­si­tua­tion be­reits dann vor, wenn der begrün­dete Ver­dacht besteht, dass vom Verhalten eines Marktteil­nehmers eine poten­tielle Ge­sundheits­gefahr ausgehen könnte. Verwal­tungs­mass­nah­men ge­mäss Art. 66 HMG dürfen daher auch dann an­geord­net werden, wenn eine bloss potentielle Gefahr für die öffent­liche Ge­sund­heit droht - wie dies vorliegend der Fall ist (heilmittel­recht­liches Vor­sor­ge­prinzip, vgl. etwa VPB 69.97 E. 3.3, VPB 69.23 E. 5.4; Urs Jaisli, in: Kommentar HMG, Rz. 3 zu Art. 3 HMG).

6.3.3. Entgegen der Auffassung der Beschwer­de­füh­re­rin liegt es nicht allein in der Eigen­ver­antwortung der verschreibenden oder abgeben­den Person, ob die Weitergabepflicht beachtet wird oder nicht. Das Verbot des Gewährens, Anbietens oder Versprechens geldwerter Vor­teile richtet sich gemäss Art. 33 Abs. 1 HMG direkt an den Vorteils­geber. Diesen trifft deshalb eine Mitverantwortung für die Weitergabe der geld­werten Vorteile an den Patienten/Konsumenten und er hat mit geeigneten Mass­nahmen dafür zu sorgen, ansonsten er aktiv gegen Art. 33 HMG verstösst. Gleiches gilt für eine Grossistin wie die Be­schwerdeführerin, welche - mit Werbemass­nahmen und dem Zur­ver­fügungstellen der notwendigen Infrastruktur - am Gewähren, Anbieten oder Versprechen geldwerter Vorteile mitwirkt.

6.3.4. Die Beschwerdeführerin macht allerdings geltend, die Vorinstanz wolle sie dazu missbrauchen, den Abnehmern die Bedeutung von Art. 33 Abs. 3 lit. b HMG in der vom Institut vertretenen Auslegungs­va­riante zu erklären. Aus diesem Grund bestehe keine Verpflichtung, An­ga­ben zum Kundenkreis zu machen, und die An­ordnung einer Infor­mationspflicht sei unverhältnismässig. Wenn das Institut den Abneh­mern die gesetzlichen Regelungen erklären wolle, so müsse sie dies mit eigenen Informationsmassnahmen tun.

Das Institut vertritt bereits seit mehreren Jahren die Ansicht, Rabatte auf Arzneimitteln müssten an den Patienten/Konsumenten weiterge­geben werden. Es hat diese Auffassung in seinem Publikations­or­gan öffentlich gemacht (vgl. Swissmedic Journal 11/2003 und 1/2006) und ist demnach seiner eigenen Informationspflicht nachge­kommen. Wenn nun in einem Verwaltungs­verfahren ein Verstoss gegen Art. 33 HMG festgestellt wird, ist das Institut gehalten, Massnahmen zur Herstellung des rechtmässigen Zustandes zu ergreifen. Dabei ist es zulässig und zweckmässig, auch dem Störer eine Pflicht zur Information aufzu­er­legen. Dies gilt umso mehr, als die Beschwerdeführerin nicht bereit war, ihre Kundendaten offen zu legen.

6.3.5. Die Aufnahme eines Hinweises auf die Pflicht zur Weiter­gabe der erhaltenen Rabatte in die von der Beschwerdeführerin verfass­ten und/oder verbreiteten Informations­an­gebote (insb. Infor­ma­tions­bro­schü­ren, Auftragsformulare) ist geeig­net, die Apotheker und Ärzte ak­tu­el­ler und besser über die ihnen obliegende Weitergabepflicht zu orien­tieren und damit - indirekt - die Gefahr des über- oder unzweck­mäs­sigen Arzneimittelkonsums herabzusetzen. Diese Massnahme er­weist sich grundsätzlich auch als angemessen, überwiegen doch die involvierten öffentlichen, gesundheitspolizeilichen Interessen die damit ver­bundenen Nachteile für die Beschwerde­führerin.

6.3.6. Die vom Institut in Ziff. 1a des Dispositivs der Verfügung vom 19. De­zember 2007 angeordnete Pflicht zur Anbringung eines Hin­weises zur Vorteilsweitergabe in den von der Beschwerdeführerin ver­fassten oder herausgege­be­nen und/oder verbreiteten Informations­an­ge­boten (wie insbesondere Informationsbroschüren, Auftrags­formu­lar zur Erfassung von KUKO) oder ähnlichen Angeboten kann sich damit auf eine genügende Rechts­grundlage stützen, liegt im öffent­lichen In­te­resse und erweist sich als verhältnismässig. Ein Eingriff in den Kern­gehalt der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) wurde nicht geltend gemacht und ist auch nicht auszumachen. Nach Prüfung der verfas­sungs­mäs­sigen Voraussetzungen eines Ein­griffes in die Grundrechte (Art. 36 BV) kann - entgegen der Auf­fassung der Beschwerdefüh­rerin - nicht von einer unzulässigen Einschrän­kung der Wirtschafts­freiheit gespro­chen wer­den. Die diesbe­züg­lichen Rügen sind unbe­gründet.

6.3.7. Ziff. 1b des Dispositivs der angefochtenen Verfügung enthält die Anordnung, ein Hinweis über die Weitergabepflicht sei auch in die präparate- bzw. kundenspezifischen Informationen (insbesondere Be­stellplattform, Liefer­scheine, Rechnungen, personalisierte Verkaufs­statistiken) aufzu­nehmen, soweit darin Arzneimittel aufgeführt seien, bei denen die aus den KUKO (oder ähnlichen Angeboten) hervor­gehenden Vergüns­ti­gungen im weitgehend selben Umfang nicht auch für den Bezug einer deutlichen Mehrheit aller übrigen Arzneimittel angeboten wür­den, die in der Schweiz in derselben Wirkstoffgruppe zugelassen seien.

6.3.7.1 Diese Anordnung hält die Beschwerde­füh­rerin für unverhält­nismässig und damit unzu­lässig. Das Anbringen der geforderten Hin­weise, insbesondere auf der elektronischen Bestell­platt­form, verur­sache sehr hohe Kosten und drohe den ganzen Betrieb lahm zu legen. Zum Nachweis ihrer Vorbringen hat sie ein IT-Gut­achten er­stellen las­sen und dem Bundes­ver­wal­tungsgericht vor­gelegt (Beilage Nr. 10 zur Triplik).

Das Institut führt dazu im Wesentlichen aus (vgl. Qua­druplik S. 18 ff.), es stehe der Beschwerdeführerin frei, die Verfügung auf technisch einfachere Weise umzusetzen, indem sie auf die geforderte Differen­zierung verzichte und den Hinweis auf die Wei­ter­gabe­pflicht bei sämt­lichen Arzneimitteln aufnehme - unabhängig davon, ob für andere Arz­nei­mittel derselben Wirkstoffgruppe ebenfalls Ra­batte in weitgehend demselben Umfang gewährt würden. Dies habe zu­sätzlich den Vorteil, dass damit bei kassenzulässigen Arzneimitteln auch die Weitergabe­pflicht nach Art. 56 Abs. 3 KVG berücksichtigt werde. Dass der Auf­wand für die Umsetzung von Ziff. 1b des Dispositivs der ange­foch­te­nen Verfügung laut den Angaben der Beschwerde­führerin zu hoch sei, gehe darauf zurück, dass sie die Verfügung offenbar weitergehend um­setzen wolle, als dies vom Institut verlangt werde (Quadruplik S. 22).

6.3.7.2 Der Ansicht des Instituts kann in diesem Zusammenhang nicht gefolgt werden. Die angeordnete und zu überprüfende Massnahme erweist sich als unver­hältnis­mässig und widerspricht teilweise Art. 33 HMG.

Die im IT-Gutachten aufgezeigten Schwierigkeiten und hohen Kosten der Umsetzung der angeordneten Massnahme erscheinen zumindest teilweise nach­vollziehbar. So würden sie eine teilweise Um­program­mie­rung des elektronischen Bestellsystems erfordern, um vergleichen­de Abfragen in Bezug auf die Vergünstigung einer Mehrheit von an­dern Arzneimitteln zu ermöglichen. Die daraus entstehenden Kosten stehen nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts in keinem ver­nünftigen Verhältnis zu den angestrebten Zielen. Die Massnahme ist allein schon aus diesem Grunde unangemessen und damit unver­hält­nismässig. Darüber hinaus erscheint sie als ungeeignet, be­schränkt die Vor­instanz die Hinweispflicht doch auf jene Fälle der Rabattgewährung, in denen nicht zugleich auch für eine Mehrzahl anderer, vergleichbarer Arznei­mittel ähnliche Vergünstigungen gewährt werden. Eine solche Be­schränkung widerspricht Art. 33 HMG, der geld­werte Vorteile bei allen Arzneimittelkategorien, unabhängig von der allfälligen Vergüns­ti­gung anderer Arzneimittel verbietet, und Ra­bat­te als Vorteile versteht, die unter bestimmten Bedingungen für einzelne Abnehmer- oder Pro­dukte­gruppen ge­währt werden (vgl. E. 4.8.2.1 hiervor). Derartige Rabatte sind auch dann weiter­zugeben, wenn ähnliche Vergüns­ti­gungen auch für vergleichbare Arzneimittel gewährt werden.

Ergänzend ist festzuhalten, dass das Institut in seiner Quadruplik zu­mindest sinngemäss die Unverhältnismässigkeit der Massnahme ge­mäss Ziff. 1b des Dispositivs der angefochtenen Verfügung ein­gesteht, wenn es darauf hinweist, die Beschwerdeführerin könne diese Anord­nung auch so umsetzen, dass bei allen Arzneimittelbestellungen nach dem KUKO-System auf die Weitergabepflicht hingewiesen werde. Bei einem derart weiten Verständnis stimmt die Anordnung von Ziff. 1b des Dispositivs der angefochtenen Verfügung weitestgehend mit jener von Ziff. 1a überein, so dass sie sich auch aus dieser Sicht nicht als er­forderlich erweist. Der Klarheit halber ist allerdings festzuhalten, dass unter den Begriff der Informations­angebote gemäss Ziff. 1a des Dispo­sitivs der angefochtenen Verfügung auch jene Angaben zu subsu­mie­ren sind, die auf der Internet­plattform der Beschwerde­führerin und im Zusammenhang mit der Ausführung von Bestellungen (nach KUKO-System) gemacht werden.

6.3.7.3 Unter diesen Umständen erübrigt sich die Einholung eines zu­sätzlichen, unabhängigen IT-Gut­achtens, wie dies von den Parteien be­antragt wird (Triplik S. 37 und Qua­druplik S. 22). Die Anträge sind daher abzuweisen.

6.3.8. Soweit sich die vom Institut angeordneten Verwaltungsmass­nah­men als rechtmässig erweisen (zur Unverhältnismässigkeit von Ziff. 1b des Dispositivs der angefochtenen Verfügung vgl. E. 6.3.7 hiervor), war das Institut berechtigt, deren Durchsetzung zu überwachen und unter Strafandrohung zu stellen (vgl. (Art. 87 Abs. 1 Bst. g  zweiter Halbsatz HMG). Es ist nicht ersichtlich, inwiefern die Straf­androhung unverhält­nis­mässig sein sollte, stellt sie doch er­fahrungsgemäss ein wirksames Mittel zur Durchsetzung recht­mäs­siger Verwaltungsmass­nahmen dar, und ist die Frage, ob der Verstoss gegen die Verfügung eine strafbare Handlung darstellt, erst in einem allfälligen (Ver­waltungs-)­strafver­fah­ren zu prüfen.

7.
Die Beschwerdeführerin rügt weiter eine Verletzung der Rechts­gleich­heit, da sie nicht gleich wie ihre Konkurrentinnen behandelt und da­durch auf dem Markt benachteiligt werde. Sie reichte in diesem Zu­sam­menhang Angebote und Bestellfor­mu­lare anderer Pharma­unter­neh­men ein (Beschwerde­beilagen Nr. 3 und 4, Beilage Nr. 14 zur Triplik).

7.1. Die in Art. 8 BV garantierte Rechtsgleichheit sichert den Bürgern grund­sätzlich nur den Anspruch auf eine Gleichbehandlung im Recht zu. Der Umstand, dass in einigen Fällen das Gesetz nicht oder unrich­tig angewandt worden ist, lässt in der Regel keinen Anspruch darauf entstehen, ebenfalls abweichend vom Gesetz behandelt zu werden. Einzig dann, wenn eine Behörde in ständiger Praxis von geltenden Vor­schriften abweicht und zum Ausdruck bringt, die gesetzeswidrige Pra­xis beibehalten zu wollen, kann verlangt werden, ebenfalls geset­zes­widrig, aber praxiskonform behandelt zu werden (Gleich­behand­lung im Un­recht; vgl. etwa BGE 127 I 1 E. 3a, BGE 125 II 152 E. 5, BGE 122 II 446 E. 4a, mit weiteren Hinweisen).

7.2. Angesichts der bisherigen Unsicherheiten in der Auslegung und Anwendung von Art. 33 HMG konnte sich noch keine umfassende und gerichtlich be­stätig­te Praxis des Instituts herausbilden. Das Institut hat glaubwürdig ausgeführt, es habe bereits ver­schiedene Ver­fahren ge­gen andere Pharmaunternehmen geführt und - wenn nötig - Mass­nah­men erlassen, und es werde die von der Beschwerdeführerin er­hal­te­nen Hinweise prüfen und in vergleich­baren Fällen umgehend Massnahmen gegen diese oder andere Markt­teil­nehme­rinnen er­grei­fen. Es hat auch über­zeugend darge­legt, dass es ihm nicht darum gehe, die Beschwer­de­führerin als Gros­sis­tin gegenüber Herstellern/ Importeuren zu benach­teiligen. Vielmehr werde es auch gegen diese Marktteilnehmer bei Verstössen gegen Art. 33 HMG vorgehen. Es be­stehen daher keine Anhaltspunkte dafür, dass die Vorinstanz in stän­diger Praxis von den dargelegten Regeln abweicht oder gar in Zu­kunft davon abweichen will. Aus diesen Gründen besteht kein Anspruch der Beschwerdeführerin darauf, abweichend von den gesetzlichen Vorga­ben behandelt zu werden.

8.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das Institut in seiner Ver­fü­gung vom 19. De­zember 2007 zu Recht Massnahmen zur Durch­set­zung von Art. 33 HMG angeordnet hat. Ziff. 1b des Dispositivs der Ver­fügung erweist sich allerdings als unverhältnismässig, so dass diese in teilweiser Gutheissung der Beschwerde aufzuheben ist. Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen.

9.
Zu befinden bleibt noch über die Verfahrenskosten und eine allfällige Parteientschädigung.

9.1. Die Verfahrenskosten werden im vorliegenden Verfahren - unter Be­rücksichtigung des Umfanges und der Schwierigkeit der Streit­sache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien - auf Fr. 4'000.- festgesetzt (Art. 63 Abs. 4bis VwVG in Verbindung mit Art. 1, Art. 2 Abs. 1 und Art. 4 des Reglements über die Kosten und Entschä­digungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE], SR 173.320.2).

Angesichts des teilweisen Obsiegens sind die der Beschwerdeführerin aufzuerlegenden Verfahrenskosten um einen Viertel zu reduzieren (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Sie sind demnach auf Fr. 3'000.- festzusetzen und teilweise mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 3'500.- zu verrechnen. Der überschiessende Teil des bereits geleisteten Vor­schus­ses in der Höhe von Fr. 500.- ist der Beschwerdeführerin rück­zuerstatten. Von der Vorinstanz sind gemäss Art. 63 Abs. 2 VwVG keine Kosten zu erheben.

9.2. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens ist der Beschwerde­führerin eine reduzierte Parteientschädigung zuzusprechen, zahlbar durch die Vorinstanz. Da keine Kostennote eingereicht wurde, ist die Entschädigung unter Berücksichtigung des aktenkundigen und gebote­nen Aufwands auf Fr. 2'500.- (inkl. Auslagen und Mehrwert­steuer) festzulegen (Art. 7 Abs. 2 und Art. 14 Abs. 2 VGKE, Art. 64 VwVG).

9.3. Aufgrund der teilweisen Gutheissung der Beschwerde sind auch die Gebühren der Vorinstanz für das Verwaltungsmassnahmeverfahren (Ziffer 5 der angefochtenen Verfügung) im gleichen Verhältnis wie die Kosten des vorliegenden Verfahrens zu reduzieren (vgl. Art. 6 Abs. 3 der Verordnung über Kosten und Entschädigungen im Verwaltungs­verfahren, SR 172.041.0, der in analogiam auch auf das Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht anzuwenden ist). Die Gebühren für das vor­instanzliche Verfahren werden demnach von Fr. 3'000.- auf Fr. 2'250.- herabgesetzt.

Für das Dispositiv wird auf die nächste Seite verwiesen.

1.
Die Beschwerde vom 30. Januar 2008 wird teilweise gutgeheissen.

-        die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).