Sachverhalt:
A.
Mit
Einschreiben vom 18. Juni 2015 (BAG-act. 1) ersuchte Advokat Andreas Faller das Bundesamt für
Gesundheit (nachfolgend: BAG oder Vorinstanz) im Namen einiger Pharma-Unternehmen, namentlich A._______
AG, B._______ AG, C._______ SA, D._______ AG, E._______ AG und F._______AG (nachfolgend: Zulassungsinhaberinnen),
ihm über das am 5. Juni 2015 stattgefundene Auslosungsverfahren rekursfähige Verfügungen
zuzustellen. Er konkretisierte das Begehren dahingehend, dass die Zulassungsinhaberinnen Verfügungen
über das Zulosungsverfahren als solches sowie individuelle Verfügungen pro Präparat in
Bezug auf die Zuweisung zu einer therapeutischen Gruppe und die Zulosung der Gruppe auf die Jahrgänge
2016 bis 2018 wünschten.
B.
B.a Mit
Einschreiben vom 14. September 2015 (BAG-act. 4) teilte das BAG den Zulassungsinhaberinnen
mit, es könne dem Ersuchen nicht nachkommen, da kein schutzwürdiges Interesse für den
Erlass von entsprechenden Feststellungsverfügungen ersichtlich sei. Die Interessen der Zulassungsinhaberinnen
könnten durch die Anfechtung allfälliger Preissenkungsverfügungen gewahrt werden. Im Rahmen
eines solchen Verfahrens seien Einwände gegen die Zuweisung zu einer Gruppe und die Zulosung geltend
zu machen.
B.b Mit
Schreiben vom 6. Oktober 2015 (BAG-act. 6) erkundigten sich die Zulassungsinhaberinnen beim
BAG, ob dessen Schreiben vom 14. September 2015 als Verfügung zu qualifizieren sei.
B.c Mit
Antwortschreiben vom 9. Oktober 2015 (BAG-act. 8) hielt das BAG fest, dass mit Schreiben vom
14. September 2015 lediglich das Gesuch um Erlass von Feststellungsverfügungen abgewiesen worden
sei, da Feststellungverfügungen subsidiären Charakter hätten. Das Schreiben sei somit
nicht als Verfügung sondern als Realakt zu qualifizieren.
C.
Mit
Wiedererwägungsgesuch vom 1. Dezember 2015 (BAG-act. 9) hielten die Zulassungsinhaberinnen
an ihrem Begehren fest. Zur Begründung führten sie aus, durch die Zulosung seien Rechte und
Pflichten der Zulassungsinhaberinnen geändert worden, was jenen mit einer Gestaltungsverfügung
mitzuteilen sei. Selbst wenn man davon ausginge, dass es sich um eine Feststellungsverfügung handle,
so sei der Erlass einer solchen aus Gründen der Rechtssicherheit und der Verfahrensökonomie
notwendig. Denn dadurch könne vermieden werden, dass sich Fragen, welche die Gruppenbildung und
Zulosung betreffen, erst im Rahmen einer Preisfestsetzungsrunde geklärt würden.
D.
Mit
Verfügung vom 23. Dezember 2015 (BAG-act. 10) trat das BAG auf das Gesuch vom 18. Juni
2015 um Erlass von anfechtbaren Verfügungen betreffend die Zulosung vom 5. Juni 2015 nicht
ein.
E.
Gegen
die Verfügung vom 23. Dezember 2015 erhoben die Zulassungsinhaberinnen (nachfolgend: Beschwerdeführerinnen),
alle vertreten durch Advokat Andreas Faller, mit Eingabe vom 31. Januar 2016 (BVGer-act. 1)
Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Die Beschwerdeführerinnen beantragten die Aufhebung der
angefochtenen Verfügung und die Aufhebung der für die Überprüfung der Aufnahmebedingungen
alle drei Jahre gebildeten Gruppen sowie deren Zulosung auf die Überprüfungsjahre 2016-2018.
Eventualiter sei die angefochtene Verfügung aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen, den Beschwerdeführerinnen
individuelle, beschwerdefähige Verfügungen betreffend Bildung der Gruppen und die Zulosung
auf die Jahre 2016-2018 zuzustellen.
Zur Begründung führten die Beschwerdeführerinnen aus, ihnen sei das rechtliche Gehör
bei der Gruppenbildung und Zulosung nicht gewährt worden. Diese Verfahrensschritte seien zwar unter
notarieller Aufsicht, aber ohne Einräumung verfahrensrechtlicher Teilnahmemöglichkeiten und
lediglich in Anwesenheit einiger Pharmaverbände aber nicht der Beschwerdeführerinnen durchgeführt
worden. Durch die Gruppenbildung und die Zulosung seien Rechte und Pflichten der Zulassungsinhaberinnen
geändert worden, weshalb die Vorinstanz dies mittels Gestaltungs- oder allenfalls mittels Feststellungsverfügungen
hätte regeln sollen. Die Beschwerdeführerinnen führten weiter aus, es sei wichtig, dass
im Bereich der Preisfestsetzung für Arzneimittel Rechtssicherheit herrsche, damit die Zulassungsinhaberinnen
planen können. Der Nichteintretensentscheid stelle eine Rechtsverweigerung dar. Die Beschwerdeführerinnen
bemängelten ferner, dass die Zulassungsinhaberinnen durch unterschiedliche Prüfungsintervalle
ungleich behandelt würden, was zu einer massiven Wettbewerbsverzerrung führe. Schliesslich
beanstandeten die Beschwerdeführerinnen, dass für die Bildung der Gruppen und die Zulosung
keine gesetzliche Grundlage vorhanden sei, weshalb der angefochtene Entscheid auch unter dem Aspekt der
Gesetzmässigkeit nicht Stand halte.
F.
Am
22. Februar 2016 ist der mit Zwischenverfügung vom 5. Februar 2016 (BVGer-act. 2)
einverlangte Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 4'000.- beim Bundesverwaltungsgericht
eingegangen (vgl. BVGer-act. 4).
G.
Mit
Vernehmlassung vom 23. Mai 2016 (BVGer-act. 8) beantragte die Vorinstanz die Abweisung
der
Beschwerde. Zur Begründung führte sie aus, der Anspruch auf Gewährung des rechtlichen
Gehörs bestehe lediglich in Verfahren auf Erlass eines individuell-konkreten Hoheitsaktes, das heisst
einer Verfügung nach Art. 5
VwVG. Durch die Bildung der drei Gruppen sowie auch die Zulosung
der Gruppen zu den Überprüfungsjahren sei nicht unmittelbar in die Rechtsstellung der Zulassungsinhaberinnen
eingegriffen worden. Die genannten Handlungen seien als Realakte zu qualifizieren und deshalb nicht anfechtbar.
Das rechtliche Gehör habe demzufolge nicht verletzt werden können. Auch die von den Beschwerdeführerinnen
gerügte fehlende Bevollmächtigung der Pharmaverbände sei unproblematisch, da deren Beizug
lediglich der Transparenz des Verfahrens dienen und nicht die Funktion der Gewährung des rechtlichen
Gehörs habe erfüllen sollen. Ein Eingriff in die Rechtsstellung der Zulassungsinhaberinnen
erfolge erst mit Erlass einer Preissenkungsverfügung, die anfechtbar sei. Ein Anspruch auf Erlass
einer vorgängigen Feststellungsverfügung habe nicht bestanden, da es an einem schutzwürdigen
Interesse mangle, zumal die Feststellungsverfügung subsidiär sei, wenn der Gesuchstellerin
durch den Verweis auf die noch zu erlassende Gestaltungsverfügung kein Nachteil erwachse. Die Beschwerdeführerinnen
hätten nicht dargelegt, inwiefern ihnen diesbezüglich konkrete Nachteile erwachsen würden.
Die Beschwerdeführerinnen hätten lediglich geltend gemacht, dass allfällige Beschwerden
gegen Preissenkungsverfügungen aufgrund der Einteilung in IT-Gruppen die gesamte Umsetzung der Überprüfung
der Aufnahmebedingungen alle drei Jahre gefährden könnten und es daher auch im Interesse des
BAG sein müsste, diese Frage rasch zu klären. Eigene Interessen respektive drohende Nachteile
hätten sie nicht geltend gemacht, die Voraussetzungen für den Anspruch auf Erlass einer Feststellungsverfügung
seien somit nicht erfüllt.
Das Gebot der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen sei ebenso wenig
verletzt. Ein direktes Konkurrenzverhältnis
bestehe lediglich zwischen Zulassungsinhaberinnen von
Arzneimitteln gleicher Indikation. Die Beschwerdeführerinnen
zeigten nicht auf, inwiefern sie gegenüber einer direkten Konkurrentin in wettbewerbsverzerrender
Weise benachteiligt würden. Es sei vielmehr davon auszugehen, dass durch die Überprüfung
der Aufnahmebedingungen alle drei Jahre anhand der Zugehörigkeit eines Arzneimittels zu einer therapeutischen
Gruppe gewährleistet sei, dass konkurrierende Pharmafirmen gleich behandelt würden.
Sodann sei auch das Legalitätsprinzip nicht verletzt. Die Regelung, wonach die Arzneimittel
der Spezialitätenliste (SL) in drei Einheiten aufgeteilt würden und pro Jahr eine Einheit überprüft
werde, beziehe sich auf die Überprüfung der Aufnahmebedingungen alle drei Jahre, die bereits
in Art. 32 KVG vorgesehen sei. Somit bestehe eine hinreichende gesetzliche Grundlage. In Art. 65d
Abs. 1 KVV in Verbindung mit altArt. 34d Abs. 1 KLV überliess
es der Verordnungsgeber zudem dem BAG als vollziehende Behörde, die betreffenden Einheiten zu bilden
und diese einem Überprüfungsjahr zuzuteilen. Es liege im Beurteilungsspielraum des BAG, wie
es den Vollzug regle. Die Kriterien und das Resultat der Auslosung zur Bildung der drei Einheiten sei
auf der Internetseite des BAG veröffentlicht worden. Somit sei der Einwand der Beschwerdeführerinnen,
sie hätten keine Kenntnis über die angewandten Kriterien, nicht zu hören.
H.
Mit
Replik vom 2. September 2016 (BVGer-act. 12) hielten die Beschwerdeführerinnen an den
beschwerdeweise gestellten Rechtsbegehren fest. Zur Begründung führten sie namentlich aus,
durch die Einführung eines neuen Überprüfungsintervalls sei in die Rechtsstellung der
Zulassungsinhaberinnen eingegriffen worden, da davon auszugehen sei, dass diejenigen Zulassungsinhaberinnen
mit einem längeren Überprüfungsintervall Vorteile bei der Preisbildung zufolge des Euro-Wechselkurses
hätten, zumal in den kommenden Jahren wohl mit einem weiteren Verfall des Euro-Wechselkurses gegenüber
dem Schweizer Franken zu rechnen sei und die Vorinstanz nach ständiger Praxis grundsätzlich
keine Preisanpassungen nach oben vornehme. Die Einführung des neuen Überprüfungsintervalls
führe demzufolge zu einer Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes. Im Übrigen habe die Vorinstanz
das ihr zustehende Ermessen durch die Vornahme eines Zulosungsverfahrens ohne gesetzliche Grundlage und
geeignete Übergangsbestimmungen bei weitem überschritten.
I.
Mit
Duplik vom 10. November 2016 (BVGer-act. 16) hielt die Vorinstanz an ihrem Abweisungsantrag
fest. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, die von der Beschwerdeführerinnen
gerügte "eklatante zeitliche Differenz" des Überprüfungsrhythmus sei ausschliesslich
und einmalig auf den Systemwechsel zurückzuführen und angesichts der drei gebildeten Überprüfungseinheiten
nicht zu vermeiden gewesen. Die Änderung des Überprüfungsrhythmus habe ermöglicht,
die Zulassungsinhaberinnen rechtsgleich zu behandeln, indem eine gleichzeitige Prüfung der Arzneimittel
gleicher Indikation möglich geworden sei. Die Vorinstanz bekräftigte überdies ihre Ausführungen
betreffend Anspruch auf Gewährung des rechtlichen Gehörs, indem sie ausführte, sie sei
immer noch der Auffassung, die Einteilung der Gruppen sowie die Zulosung zu den Überprüfungsjahren
sei als administratives, organisatorisches Verwaltungshandeln zu betrachten und deshalb nicht anfechtbar.
Damit habe auch keine Notwendigkeit bestanden, das rechtliche Gehör zu gewähren, zumal alleine
durch die Bildung der Einheiten und die Zulosung auf Überprüfungsjahre nicht in die Rechtsstellung
der Beschwerdeführerin eingegriffen worden sei. Rügen betreffend Überprüfungsjahr
oder Einteilung der Gruppen seien im Rahmen der Überprüfungsverfahren zu erheben.
J.
Mit
Bemerkungen zur Duplik vom 3. Februar 2017 (BVGer-act. 20) hielten die Beschwerdeführerinnen
an ihren Rechtsbegehren und Ausführungen in der Beschwerdeschrift und der Replik fest.
K.
Mit
Eingabe vom 9. März 2017 (BVGer-act. 22) verwies die Vorinstanz auf ihre Vernehmlassung
und ihre Duplik und verzichtete auf weitere Ausführungen.
L.
Auf
die weiteren Vorbringen der Parteien sowie die eingereichten Akten ist - soweit für die Entscheidfindung
erforderlich - in den nachfolgenden Erwägungen einzugehen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss
Art. 31 VGG in Verbindung mit Art. 33 lit. d VGG sowie Art. 5 VwVG beurteilt das
Bundesverwaltungsgericht insbesondere Beschwerden gegen Verfügungen der Departemente und der ihnen
unterstellten
oder administrativ zugeordneten Dienststellen der Bundesverwaltung,
wozu auch das BAG gehört. Das BAG ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts.
1.2
1.2.1 Art.
5 Abs. 1 VwVG definiert die Verfügung als Anordnung der Behörden im Einzelfall, die sich auf
öffentliches Recht des Bundes stützt und die Begründung, Änderung oder Aufhebung
von Rechten oder Pflichten (lit. a), die Feststellung des Bestehens, Nichtbestehens oder des Umfanges
von Rechten oder Pflichten (lit. b) oder die Abweisung von Begehren auf Begründung, Änderung,
Aufhebung oder Feststellung von Rechten oder Pflichten, oder Nichteintreten auf solche Begehren (lit. c)
zum Gegenstand hat.
Vorliegend ist das BAG auf das Gesuch der Beschwerdeführerinnen mit Verfügung vom 23. Dezember
2015 nicht eingetreten. Damit traf die Vorinstanz als Behörde eine einseitige Anordnung im
Einzelfall,
die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützt. Die Regelung eines Rechtsverhältnisses
ist darin zu sehen, dass die Vorinstanz durch die Darstellung ihrer Rechtsauffassung den Beschwerdeführerinnen
die Wahrung ihres Rechts auf Erlass einer Gestaltungs- oder Feststellungsverfügung im konkreten
Einzelfall absprach bzw. das schützenswerte Interesse der Beschwerdeführerinnen an einer solchen
Verfügung verneinte. Damit sind die Strukturmerkmale des Verfügungsbegriffs erfüllt.
1.2.2 Anfechtungsobjekt
im vorliegenden Verfahren ist die Nichteintretens-Verfügung der Vorinstanz vom 23. Dezember
2015.
Der Beschwerdeführer kann durch das Bundesverwaltungsgericht nur Rechtsverhältnisse überprüfen
beziehungsweise beurteilen lassen, zu denen die zuständige Behörde vorgängig und verbindlich
- in Form einer Verfügung - Stellung genommen hat. Gegenstand des Beschwerdeverfahrens
kann deshalb nur sein, was Gegenstand des vorinstanzlichen Verfahrens war oder bei richtiger Rechtsanwendung
hätte sein sollen. Fragen, über welche die verfügende Behörde nicht entschieden hat,
dürfen somit grundsätzlich im Beschwerdeverfahren nicht beurteilt werden. Wird ein Nichteintretensentscheid
angefochten, prüft das Bundesverwaltungsgericht nur die Rechtsfrage, ob die Vorinstanz auf die bei
ihr erhobene Einsprache bzw. Beschwerde oder ein Wiedererwägungsgesuch zu Recht nicht eingetreten
ist (vgl. André Moser/Michael Beusch/Lorenz Kneubühler, Prozessieren
vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2013, S. 29 f. Rz. 2.7 f. und BGE 125 V 413
E. 2a).
Da vorliegend eine Nichteintretensverfügung zu beurteilen ist, ist lediglich zu prüfen,
ob die Vorinstanz zu Recht auf das Begehren der Beschwerdeführerinnen nicht eingetreten ist. Soweit
die Beschwerdeführerinnen im Beschwerdeverfahren beantragen, "es sei die Bildung von drei
IT-Clustergruppen für die 3-jährige Überprüfung der auf der Spezialitätenliste
enthaltenen Arzneimittel und die Zulosung dieser drei IT-Clustergruppen auf die Jahre 2016 bis 2018 aufzuheben",
geht dieser Antrag über das in der Nichteintretensverfügung geregelte Rechtsverhältnis
hinaus, weshalb jener nicht Streitgegenstand sein kann und im vorliegenden Beschwerdeverfahren darauf
nicht einzutreten ist. Aus demselben Grund ist auf die von den Beschwerdeführerinnen vorgebrachten
Rügen in Bezug auf die Gewährung des rechtlichen Gehörs im Rahmen des Zuteilungs- und
Zulosungsverfahrens, die rechtsungleiche Behandlung der Zulassungsinhaberinnen und die fehlende Rechtsgrundlage
für die Bildung der drei Gruppen nicht weiter einzugehen.
1.3 Nach
Art. 37 VGG richtet sich das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nach dem VwVG, soweit das
VGG nichts anderes bestimmt. Die Bestimmungen des ATSG sind vorliegend nicht anwendbar (vgl. Art. 1
Abs. 1 und 2 lit. b KVG; SR 832.10).
1.4 Gemäss
Art. 48 Abs. 1 VwVG ist zur Beschwerdeführung vor dem Bundesverwaltungsgericht legitimiert,
wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat, durch die angefochtene Verfügung besonders
berührt ist und ein schützenswertes Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Als
Gesuchstellerinnen haben die Beschwerdeführerinnen am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen.
Sie
sind als Adressatinnen durch die angefochtene Verfügung ohne Zweifel besonders berührt
und
haben an deren Aufhebung beziehungsweise Abänderung ein schutzwürdiges Interesse. Nachdem
der
Verfahrenskostenvorschuss rechtzeitig geleistet worden ist, ist auf die frist- und formgerecht eingereichte
Beschwerde grundsätzlich (vgl. aber E. 1.2.2 hiervor) einzutreten (vgl. Art. 50 Abs. 1,
Art. 52 und Art. 63 Abs. 4 VwVG).
2.
2.1 Die
Beschwerdeführerinnen können im Rahmen des Beschwerdeverfahrens die Verletzung von Bundesrecht
unter Einschluss des Missbrauchs oder der Überschreitung des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige
Feststellung des Sachverhalts sowie die Unangemessenheit des Entscheids beanstanden (Art. 49 VwVG).
2.2 In
zeitlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen materiell-rechtlichen Rechtssätze massgebend,
die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Sachverhalts Geltung haben (BGE 130 V 329
E. 2.3, BGE 134 V 315 E. 1.2). Massgebend sind vorliegend die im Zeitpunkt der Verfügung,
also am 23. Dezember 2015, geltenden materiellen Bestimmungen. Dazu gehören neben dem KVG in
der Fassung vom 21. Juni 2013, in Kraft seit 1. März 2014, insbesondere die KVV in der
Fassung vom 29. November 2013, in Kraft seit 1. März 2014, und die KLV in der Fassung
vom 16. Mai 2014, in Kraft seit 1. Juli 2014.
3.
3.1 Vorliegend
ist strittig und nachfolgend zu prüfen, ob die Vorinstanz zu Recht auf das Begehren der Beschwerdeführerinnen,
um Erlass anfechtbarer Verfügungen betreffend die Zulosung der drei gebildeten Einheiten je Überprüfungsjahr,
nicht eingetreten ist.
Die Beschwerdeführerinnen machten geltend, eigentlich hätte die Vorinstanz Gestaltungsverfügungen
erlassen sollen, da mit der Einteilung der Gruppen und die Zulosung zu den Überprüfungsjahren
in die Rechtsstellung der Zulassungsinhaberinnen eingegriffen worden sei. Eventualiter wäre die
Vorinstanz gehalten gewesen, Feststellungsverfügungen über die getroffenen Entscheide zu erlassen.
Auf jeden Fall sei es notwendig, dass in Bezug auf die gebildeten Gruppen Rechtssicherheit für die
Zulassungsinhaberinnen geschaffen werde. Das Schaffen von Rechtssicherheit sei eine wichtige Aufgabe
der Feststellungsverfügung, welche subsidiär zur Gestaltungsverfügung erlassen werden
könne, wenn die Voraussetzungen für den Erlass von Gestaltungsverfügungen nicht vorlägen.
Wenn keine Verfügungen über die Einteilung erlassen würden, bestehe die Gefahr, dass anlässlich
der ersten Preisfestsetzungsrunde zahlreiche Rechtsmittel gegen das Zulosungsverfahren ergriffen würden,
so dass eine Lahmlegung laufender Prozesse zu befürchten sei. Eine solche Situation gelte es zu
verhindern, was auch im Interesse der Vorinstanz sein dürfte.
Die Vorinstanz wandte demgegenüber ein, mit den strittigen Handlungen (Einteilung und Zulosung)
habe sie (noch) nicht in die Rechtsstellung der Zulassungsinhaberinnen eingegriffen, weshalb es nicht
angebracht gewesen sei, eine Gestaltungsverfügung zu erlassen. Ein Eingriff in die Rechtsstellung
erfolge erst mit einer allfälligen Preissenkungsverfügung, welche angefochten werden könne.
Die Vorinstanz erachtete es indessen auch nicht als angezeigt vor Erlass einer allfälligen Preissenkungsverfügung
eine Feststellungsverfügung zu erlassen. Sie machte diesbezüglich geltend, die Voraussetzungen
dafür seien nicht erfüllt gewesen, da es an einem schutzwürdigen Interesse der Zulassungsinhaberinnen
gefehlt habe. Da deren Interessen auch durch den Erlass einer Preissenkungsverfügung gewahrt werden
könnten, bestehe kein Grund für eine sofortige Feststellung, zumal die Zulassungsinhaberinnen
nicht dargelegt hätten, inwiefern ihnen durch dieses Vorgehen unmittelbare und unzumutbare Nachteile
erwachsen könnten. Aus diesen Gründen habe weder ein Anspruch auf Erlass einer Gestaltungsverfügung
noch auf eine Feststellungsverfügung bestanden.
3.2 Die
in der Sache zuständige Behörde kann über den Bestand, den Nichtbestand oder den Umfang
öffentlichrechtlicher Rechte oder Pflichten von Amtes wegen oder auf Begehren eine Feststellungsverfügung
treffen (Art. 25 Abs. 1 VwVG). Dem Begehren um eine Feststellungsverfügung ist zu entsprechen,
wenn der Gesuchsteller ein schutzwürdiges Interesse nachweist (Art. 25 Abs. 2 VwVG).
Ein Anspruch auf Erlass einer Feststellungsverfügung ist nach Lehre und Rechtsprechung anzuerkennen,
wenn der Gesuchsteller ein rechtliches
oder tatsächliches sowie ein aktuelles
Interesse an der sofortigen Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses
nachweist und keine erheblichen öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen. Ferner ist
nötig, dass ein entsprechendes schutzwürdiges Feststellungsinteresse vorliegt, welches nicht
bloss abstrakte, theoretische Rechtsfragen, sondern nur konkrete Rechte oder Pflichten zum Gegenstand
hat (vgl. BGE 137 II 199 E. 6.5, 131 II 13 E. 2.2 sowie 130 V 388 E. 2.4 und 2.5 mit Hinweisen).
Der Anspruch auf eine Feststellungsverfügung setzt aber kein rechtlich geschütztes Interesse
voraus; rein tatsächliche, wirtschaftliche oder ideelle Interessen genügen. Es reicht, wenn
das private Interesse schützenswert erscheint (vgl. Beatrice
Weber-Dürler/Pandora Kunz-Notter, in: Auer/Müller/Schindler (Hrsg.), Kommentar zum Bundesgesetz
über das Verwaltungsverfahren, 2. Auflage, 2018, N. 11 zu Art. 25 VwVG mit Hinweisen).
Das von Art. 25 Abs. 2 VwVG geforderte schutzwürdige Interesse besteht dann, wenn die gesuchstellende
Person ohne die verbindliche und sofortige Feststellung des Bestandes, Nichtbestandes oder Umfangs öffentlichrechtlicher
Rechte und Pflichten Gefahr liefe, dass sie oder die Behörde ihr nachteilige Massnahmen treffen
oder ihr günstige unterlassen würde (vgl. Beatrice Weber-Dürler/Pandora
Kunz-Notter, a.a.O., N. 11 zu Art. 25 VwVG, je mit Hinweisen; Urteil des BVGer B-3154/2007
vom 23. Juni 2007 E. 2). Dies ist insbesondere der Fall, wenn die gesuchstellende Person ohne Feststellungsverfügung
gezwungen wäre, erhebliche, sich später eventuell als nutzlos erweisende Aufwendungen -
beispielsweise in Form grosser administrativer Umtriebe - zu erbringen (Beatrice
Weber-Dürler/Pandora Kunz-Notter, a.a.O., N. 13 zu Art. 25 VwVG). Ein schützenswertes
Interesse besteht somit darin, dank der vorzeitigen Rechtsklärung das Risiko nachteiliger Dispositionen
zu vermeiden (vgl. Beatrice Weber-Dürler/Pandora Kunz-Notter,
a.a.O., N. 11 zu Art. 25 VwVG mit Hinweisen). Die gesuchstellende Person muss dartun, dass das Risiko
nachteiliger Dispositionen besteht und ein allfälliges künftiges Verhalten, dessen Rechtsfolgen
zu klären sind, wahrscheinlich ist (Beatrice Weber-Dürler/Pandora
Kunz-Notter, a.a.O., N. 20 zu Art. 25 VwVG).
Das Feststellungsinteresse ist nur zurückhaltend zu bejahen, wenn die gesuchstellende Person
bloss nach der optimalen Gestaltung ihrer Verhältnisse sucht. Denn sonst bestünde die Gefahr,
dass die verfügenden Behörden und die Rechtsmittelinstanzen durch Feststellungsbegehren zu
allen theoretisch möglichen Vorgehensvarianten belastet würden (Beatrice
Weber-Dürler/Pandora Kunz-Notter, a.a.O., N. 18 zu Art. 25 VwVG mit Hinweisen). Fehlt das
Feststellungsinteresse, ist auf ein Feststellungsbegehren nicht einzutreten (vgl. BGE 129 V 289 E. 2.1
und 2.3, 129 III 503 E. 3.6 und 108 Ib 540 E. 3; Pierre Tschannen/Ulrich Zimmerli/Markus
Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, Bern, 4. Auflage 2014, § 28 Rz. 64).
3.3 Wer
ein schutzwürdiges Interesse hat, kann gemäss Art. 25a Abs. 1 VwVG von der Behörde, die
für Handlungen zuständig ist, welche sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen
und Rechte oder Pflichten berühren, verlangen, dass sie: widerrechtliche Handlungen unterlässt,
einstellt oder widerruft (lit. a); die Folgen widerrechtlicher Handlungen beseitigt (lit. b); die Widerrechtlichkeit
von Handlungen feststellt (lit. c).
Wie Art. 25 VwVG verlangt auch Art. 25a VwVG ein schutzwürdiges Interesse der gesuchstellenden
Person und reiht sich damit in die allgemeinen Anforderungen für die Verfahrensbeteiligung ein (Isabelle
Häner, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 2.
Auflage, Art. 25 N 17 und Art. 25a N 34). Das Rechtsschutzinteresse ist insbesondere gegeben, wenn mit
dem Begehren ein aktueller und praktischer Nutzen verfolgt wird und durch den Erlass einer Verfügung
ein Nachteil abgewendet werden kann. Eine Behörde hat das Gesuch um Erlass einer Verfügung
über einen Realakt nur dann an die Hand zu nehmen, wenn die in Art. 25a VwVG genannten Voraussetzungen
kumulativ erfüllt sind. Dazu gehören nebst dem schutzwürdigen Interesse namentlich auch
das Berühren von Rechten und Pflichten (vgl. Markus Müller, Rechtsschutz
gegen Verwaltungsrealakte, in: Neue Bundesrechtspflege - Auswirkungen der Totalrevision auf den
kantonalen und eidgenössischen Rechtsschutz [Berner Tage für die juristische Praxis, BTJP,
2006] S. 345). Grundsätzlich sind die beiden Eintretensvoraussetzungen auseinander zu halten:
Das schutzwürdige Interesse ist eine personenbezogene, das Berühren in Rechten oder Pflichten
eine aktbezogene Eintretensvoraussetzung. Dennoch bedingen sie sich wechselseitig: Indem als Verfahrensgegenstand
nur Akte in Frage kommen, die subjektive Rechte und Pflichten des Gesuchstellers berühren, dürfte
die Schutzwürdigkeit meist rechtlich (mit)begründet sein. Konkret: Ein schutzwürdiges
Interesse am Erlass einer Gestaltungs- oder Feststellungsverfügung wird stets ein beträchtliches
rechtliches Berührungspotential aufweisen (vgl. Markus Müller, a.a.O.,
S. 355). Liegt eine der Voraussetzungen gemäss Art. 25a VwVG
indes nicht vor, ist auf ein Gesuch nicht einzutreten.
3.4
3.4.1 Die
strittigen Handlungen der Vorinstanz bestanden darin, dass sie die Arzneimittel der SL in therapeutische
Gruppen eingeteilt und jeweils mehrere Gruppen schliesslich zu drei nahezu gleich grossen Einheiten zusammengeschlossen
hat. Die drei Einheiten wurden sodann den Überprüfungsjahren zugelost. Wie die Vorinstanz zutreffend
ausgeführt hat, hatten weder die Einteilung noch die Zulosung direkt einen Einfluss auf die Rechtsstellung
der Beschwerdeführerinnen. Durch diese Handlungen hat die Vorinstanz - entgegen der Ansicht
der Beschwerdeführerinnen - keine Rechte oder Pflichten begründet, sondern lediglich
den organisatorischen Grundstein für die dreijährlichen Überprüfungen gelegt. Die
Beschwerdeführerinnen vermochten denn auch nicht darzutun, inwiefern durch die Einteilung und Zulosung
bereits in ihre Rechtsstellung eingegriffen worden sein soll, oder dass ihre subjektiven Rechte und Pflichten
im Sinne von Art. 25a VwVG berührt sein sollen. Erst
eine allfällige Preissenkungsverfügung hätte einen Eingriff in die Rechtsstellung der
Beschwerdeführerinnen zur Folge. Eine solche Verfügung könnte angefochten werden, womit
gewährleistet wäre, dass die Beschwerdeführerinnen sich zur Einteilung und Zulosung später
noch äussern und allfällige Rügen anbringen könnten.
3.4.2 Wie
bereits erwähnt, ist für den Anspruch auf Erlass einer Feststellungsverfügung ein schutzwürdiges
Interesse nachzuweisen (vgl. Art. 25 Abs. 2 VwVG). Im vorliegenden Fall ist davon auszugehen,
dass die Beschwerdeführerinnen durch den Erlass einer Feststellungsverfügung zwar verbindlich
Kenntnis über die Einteilung der Gruppen und die Zulosung zu den Überprüfungsjahren, aber
nicht über eine allfällige Preissenkung erhalten hätten. Es ist nicht nachvollziehbar
und es wird von den Beschwerdeführerinnen auch nicht dargetan, inwiefern sie durch den Erlass einer
Feststellungsverfügung vor nachteiligen Dispositionen hätten bewahrt werden können. Die
Beschwerdeführerinnen machten lediglich geltend, dass eine frühzeitige Klärung der Rechtslage
im Interesse aller Parteien und auch aus prozessökonomischer Sicht zu befürworten sei, damit
es im Rahmen der ersten Preisüberprüfungsrunde aufgrund von Beschwerden nicht zu einer Lahmlegung
laufender Prozesse komme.
Es ist anerkannt, dass Privatpersonen mit Feststellungsbegehren bezüglich vorgängiger Klärung
einer Grundsatzfrage (nur) das Ziel verfolgen können, ihren eigenen Prozessaufwand gering zu halten.
Die Beschwerdeführerinnen legen indes nicht dar, inwiefern ihr Prozessaufwand gering(er) gehalten
werden könnte, wenn die Frage der Einteilung der Gruppen und die Zulosung zu den Überprüfungsjahren
vorweg, also vor einem allfälligen Beschwerdeverfahren betreffend Preissenkung, geklärt würde.
Die Mutmassungen der Beschwerdeführerinnen über möglicherweise angestrebte Prozesse reichen
nicht, um ihr eigenes schutzwürdiges Interesse für den Anspruch auf Erlass einer Feststellungsverfügung
nachzuweisen (vgl. Beatrice Weber-Dürler/Pandora Kunz-Notter, a.a.O.,
N. 15 zu Art. 25 VwVG).
3.4.3 Zusammenfassend
ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerinnen vorliegend weder darzutun
vermochten, inwiefern durch die Einteilung und Zulosung in ihre Rechtsstellung eingegriffen worden sei
bzw. Rechte und Pflichten im Sinne von Art. 25a VwVG berührt
worden seien, noch dass sie aktuell ein schützenswertes Interesse am Erlass einer Feststellungs-
oder Gestaltungsverfügung haben, zumal sie ihre Interessen auch noch später in einem allfälligen
Preissenkungsverfahren wahrnehmen können. Die
Vorinstanz ist deshalb auf das
Begehren der Beschwerdeführerinnen um Erlass einer Gestaltungs- beziehungsweise Feststellungsverfügung
zu Recht nicht eingetreten. Die angefochtene Verfügung vom 23. Dezember 2015 ist somit zu bestätigen
und die vorliegende Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
4.
4.1 Die
Verfahrenskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 63 Abs. 1 vwVG).
Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind den Beschwerdeführerinnen die Verfahrenskosten, welche
auf Fr. 4'000.- festzulegen sind, aufzuerlegen. Der geleistete Kostenvorschuss in der
Höhe von Fr. 4'000.- ist zur Bezahlung der Verfahrenskosten zu verwenden.
4.2 Die
Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine
Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen
(Art. 64 Abs. 1 vwVG in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar
2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
Keinen Anspruch auf Parteienschädigung haben Bundesbehörden und, in der Regel, andere Behörden,
die als Parteien auftreten (Art. 7 Abs. 3 VGKE). Der obsiegenden Vorinstanz ist demzufolge
keine Parteientschädigung zuzusprechen.