Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das
Bundesverwaltungsgericht ist zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig (Art. 31
,
32 und 33 Bst. d VGG). Die Beschwerdeführerin hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen,
ist als Adressatin durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat an deren Aufhebung
beziehungsweise Abänderung ein schutzwürdiges Interesse, weshalb sie beschwerdelegitimiert
ist (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Da die Beschwerde im Übrigen frist- und formgerecht (Art. 50
Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG) eingereicht und der Kostenvorschuss rechtzeitig geleistet
wurde (Art. 63 Abs. 4 VwVG), ist auf die Beschwerde einzutreten.
2.
Anfechtungsobjekt
und damit Begrenzung des Streitgegenstandes des vorliegenden Beschwerdeverfahrens (vgl. BGE 131 V 164
E. 2.1) bildet die Verfügung der Vorinstanz vom 21. September 2018, mit welcher im Rahmen der dreijährlichen
Überprüfung der Aufnahmebedingungen der Publikumspreis (PP) von B._______ per 1. Dezember 2018
gesenkt wurde. Prozessthema ist die angeordnete Preissenkung.
3.
3.1 Die
Beschwerdeführerin kann im Rahmen des Beschwerdeverfahrens die Verletzung von Bundesrecht unter
Einschluss des Missbrauchs oder der Überschreitung des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige
Feststellung des Sachverhalts sowie die Unangemessenheit des Entscheids beanstanden (Art. 49 VwVG).
3.2 Nach
der Rechtsprechung hat auch eine Rechtsmittelbehörde, der volle Kognition zusteht, in Ermessensfragen
einen Entscheidungsspielraum der Vorinstanz zu respektieren. Sie hat eine unangemessene Entscheidung
zu korrigieren, kann aber der Vorinstanz die Wahl unter mehreren angemessenen Lösungen überlassen
(BGE 133 II 35 E. 3). Das Bundesverwaltungsgericht hat daher nur den Entscheid der unteren Instanz
zu überprüfen und sich nicht an deren Stelle zu setzen (vgl. BGE 126 V 75 E. 6). Insbesondere
dann, wenn die Ermessensausübung, die Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe oder die Sachverhaltswürdigung
hochstehende, spezialisierte technische, wissenschaftliche oder wirtschaftliche Kenntnisse erfordert,
ist eine Zurückhaltung des Gerichts bei der Überprüfung vorinstanzlicher Bewertungen angezeigt
(vgl. BGE 135 II 296 E. 4.4.3; 133 II 35 E. 3; 128 V 159 E. 3b/cc). In Bezug auf die Umsetzung
der
Bestimmungen betreffend die Spezialitätenliste haben Gesetz- und Verordnungsgeber
dem BAG als rechtsanwendender Behörde einen erheblichen Beurteilungsspielraum zugestanden, den es
in rechtmässiger, insbesondere verhältnismässiger, rechtsgleicher und willkürfreier
Weise zu nutzen hat (vgl. BVGE 2010/22 E. 4.4).
3.3 In
zeitlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen materiell-rechtlichen Rechtssätze massgebend,
die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Sachverhalts Geltung haben (BGE 141 V 657
E. 3.5.1). Massgebend sind vorliegend die im Zeitpunkt der Verfügung, also am 31. Mai 2018 geltenden
materiellen Bestimmungen (vgl. Urteil des BVGer C-5912/2013 vom 30. April 2015 [nicht in BVGE 2015/51
publizierte] E. 2.3). Dazu gehören neben dem KVG (SR 832.10; in der ab 1. Januar 2018 gültigen
Fassung), insbesondere die KVV (SR 832.102; in der ab 1. Januar 2018 gültigen Fassung) und
die KLV (SR 832.112.31; in der ab 1. September 2018 gültigen Fassung).
4.
4.1 Die
obligatorische Krankenpflegeversicherung übernimmt die Kosten für die Leistungen, die der Diagnose
oder Behandlung einer Krankheit oder ihrer Folgen dienen (Art. 25 Abs. 1 KVG). Diese Leistungen
umfassen unter anderem die ärztlich oder unter den vom Bundesrat bestimmten
Voraussetzungen
von Chiropraktoren oder Chiropraktorinnen verordneten Arzneimittel (Art. 25 Abs. 2 Bst. b
KVG). Die Leistungen nach Art. 25 KVG müssen laut Art. 32 Abs. 1 KVG wirksam, zweckmässig
und wirtschaftlich sein (Satz 1; WZW-Kriterien). Die Wirksamkeit muss nach wissenschaftlichen Methoden
nachgewiesen sein (Satz 2). Nach Art. 32 Abs. 2 KVG werden die Wirksamkeit, die Zweckmässigkeit
und die Wirtschaftlichkeit der Leistungen periodisch überprüft.
4.2 Die
Vergütung der Leistungen erfolgt nach Tarifen oder Preisen. Diese werden in den vom Gesetz bestimmten
Fällen von der zuständigen Behörde festgesetzt, welche darauf achtet, dass eine qualitativ
hochstehende und zweckmässige gesundheitliche Versorgung zu möglichst günstigen Kosten
erreicht wird (Art. 43 Abs. 1, 4 und 6 KVG).
4.3 Nach
Art. 52 Abs. 1 Bst. b KVG erstellt das Bundesamt nach Anhören der zuständigen
Kommissionen und unter Berücksichtigung der Grund-sätze nach den Art. 32 Abs. 1 KVG
und Art. 43 Abs. 6 KVG eine Liste der pharmazeutischen Spezialitäten und konfektionierten
Arzneimittel mit Preisen (Spezialitätenliste). Diese hat auch die mit den Originalpräparaten
austauschbaren preisgünstigeren Generika zu enthalten. Die Aufnahme eines Arzneimittels in diese
abschliessende und verbindliche Liste ist grundsätzlich Voraussetzung für die Übernahme
der Medikamentenkosten durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung (vgl. BGE 145 V 289 E. 2.1).
4.4 Gestützt
auf Art. 96 KVG hat der Bundesrat in den Art. 64 ff. KVV (formelle und materielle) Ausführungsbestimmungen
zur Spezialitätenliste erlassen. Weitere diesbezügliche Vorschriften finden sich in Art. 30 ff.
KLV, die das Eidgenössische Departement des Innern (EDI) gestützt auf Art. 75 KVV erlassen
hat (vgl. BGE 145 V 289 E. 2.2).
4.4.1 Die
Spezialitätenliste enthält die bei Abgabe durch Apothekerinnen und Apotheker, Ärztinnen
und Ärzte sowie Spitäler und Pflegeheime
massgebenden Höchstpreise
(Art. 67 Abs. 1 KVV). Der Höchstpreis besteht aus dem Fabrikabgabepreis und dem Vertriebsanteil
(Art. 67 Abs. 1bis KVV).
4.4.2 Die
Aufnahme eines Arzneimittels in die Spezialitätenliste setzt
voraus, dass es
wirksam, zweckmässig und wirtschaftlich ist und eine gültige Zulassung des Heilmittelinstituts
(Swissmedic) vorliegt (Art. 65 Abs. 1 und 3 KVV und Art. 30 Abs. 1 KLV).
4.4.3 Ein
Arzneimittel gilt nach Art. 65b Abs. 1 KVV («Beurteilung
der Wirtschaftlichkeit») als wirtschaftlich, wenn es die indizierte Heilwirkung mit möglichst
geringem finanziellem Aufwand gewährleistet. Die Wirtschaftlichkeit wird gemäss Art. 65b
Abs. 2 KVV aufgrund eines Vergleichs mit dem Preis in Referenzländern (Auslandpreisvergleich; Bst.
a) und einem Vergleich mit anderen Arzneimitteln (therapeutischer Quervergleich; Bst. b) beurteilt.
Beim Auslandpreisvergleich wird mit dem Fabrikabgabepreis verglichen. Bestehen
keine öffentlich
zugänglichen Fabrikabgabepreise, so wird der Apothekeneinstandspreis oder, falls dieser auch nicht
öffentlich zugänglich ist, der Grosshandelspreis berücksichtigt; vom Apothekeneinstandspreis
oder vom Grosshandelspreis werden Grosshandelsmargen abgezogen. Das EDI legt die Höhe
des Abzugs aufgrund der durchschnittlich gewährten Grosshandelsmargen fest. Es kann vorsehen, dass
die effektiven anstatt der durchschnittlich gewährten Grosshandelsmargen abgezogen werden (Art. 65b
Abs. 3 KVV). Von den Fabrikabgabepreisen der Referenzländer werden in einem Referenzland verbindliche
Herstellerrabatte abgezogen. Das EDI legt fest, welche verbindlichen Herstellerrabatte für den Abzug
zu berücksichtigen sind. Es kann vorsehen, dass anstatt dieser Herstellerrabatte die effektiven
Herstellerrabatte abgezogen werden (Art. 65b Abs. 4 KVV).
Beim therapeutischen Quervergleich wird gemäss Art. 65b
Abs. 4bis KVV Folgendes überprüft:
a. die Wirksamkeit im Verhältnis
zu anderen Arzneimitteln, die zur Behandlung derselben Krankheit eingesetzt werden;
b. die Kosten des Arzneimittels
pro Tag oder Kur im Verhältnis zu den Kosten von Arzneimitteln, die zur Behandlung derselben Krankheit
eingesetzt werden.
Nach der Ermittlung des durchschnittlichen Preises der Referenzländer im Auslandpreisvergleich
und des durchschnittlichen Preises anderer Arzneimittel im therapeutischen Quervergleich werden beide
Preise je hälftig gewichtet (Art. 65b Abs. 5 KVV). Bei
der Beurteilung der Wirtschaftlichkeit eines Originalpräparates werden zudem die Kosten für
Forschung und Entwicklung berücksichtigt, es sei denn es handelt sich beim Originalpräparat
um ein Nachfolgepräparat, das gegenüber dem bisher in der Spezialitätenliste aufgeführten
Originalpräparat keinen therapeutischen Fortschritt bringt (Art. 65b
Abs. 6 KVV). Bringt das Arzneimittel einen bedeutenden therapeutischen Fortschritt, so wird im Rahmen
des therapeutischen Quervergleichs während höchstens 15 Jahren ein Innovationszuschlag berücksichtigt
(Art. 65b Abs. 7 KVV).
4.4.4 Nach
Art. 65d Abs. 1 KVV überprüft das BAG sämtliche
Arzneimittel, die in der Spezialitätenliste aufgeführt sind, alle drei Jahre daraufhin, ob
sie die Aufnahmebedingungen noch erfüllen. Die Arzneimittel werden aufgrund ihrer Zugehörigkeit
zu einer therapeutischen Gruppe der Spezialitätenliste in drei Einheiten aufgeteilt. Jede Einheit
wird alle drei Jahre überprüft. Gemäss Art. 65d
Abs. 2 KVV wird der Auslandpreisvergleich auf der Basis der umsatzstärksten Packung durchgeführt.
Der therapeutische Quervergleich wird nach Art. 65d Abs. 3 KVV
auf der Basis der kleinsten Packung und Dosierung durchgeführt, es sei denn, die kleinste Packung
und Dosierung erlaubt insbesondere aufgrund unterschiedlicher Dosierungen bei Therapiebeginn oder unterschiedlicher
Dosierungen oder unterschiedlicher Packungsgrössen keinen adäquaten Vergleich. Ergibt die Überprüfung,
dass der geltende Höchstpreis zu hoch ist, so verfügt das BAG gemäss Art. 65d
Abs. 4 KVV auf den 1. Dezember des Überprüfungsjahres eine Preissenkung auf den nach Art. 65b
Abs. 5 und Art. 67 Abs. 1quater KVV
ermittelten Höchstpreis. Liegt der dem geltenden Höchstpreis zugrundeliegende Fabrikabgabepreis
unter dem nach Art. 65b Abs. 5 KVV ermittelten Fabrikabgabepreis,
so rechtfertigt dies keine Preiserhöhung.
4.4.5 Nach
Art. 35b KLV führt das BAG die Überprüfung nach
Art. 65d Abs. 1 KVV einmal pro Kalenderjahr durch. Es überprüft
dabei Arzneimittel, die sich in der gleichen therapeutischen Gruppe (IT-Gruppe) befinden, gleichzeitig.
4.4.6 Ein
in der Spezialitätenliste aufgeführtes Arzneimittel wird gemäss Art. 68 Abs. 1
KVV gestrichen, wenn es nicht mehr alle Aufnahmebedingungen erfüllt (Bst. a), der in der jeweils
geltenden Liste enthaltene Preis ohne Zustimmung des BAG erhöht wird (Bst. b), die Inhaberin
der Zulassung für ein Originalpräparat die gemäss Art. 65 Abs. 5 KVV verfügten
Auflagen und Bedingungen nicht erfüllt (Bst. c), die Inhaberin der Zulassung des Arzneimittels
direkt oder indirekt Publikumswerbung dafür betreibt (Bst. d) oder die Gebühren oder Kosten
nach Art. 71 KVV nicht rechtzeitig entrichtet werden (Bst. e).
5.
Unbestritten
ist, dass B._______ die Aufnahmebedingungen der Wirksamkeit und Zweckmässigkeit nach wie vor erfüllt,
und dass eine gültige Zulassung des Schweizerischen Heilmittelinstituts Swissmedic vorliegt (siehe
auch die Liste der zugelassenen Präparate auf www.swissmedic.ch). Strittig ist hingegen, bei welchem
Preis die Wirtschaftlichkeit von B._______ im Rahmen der dreijährlichen Überprüfung der
Aufnahmebedingungen zu bejahen ist.
5.1 Bei
B._______ handelt es sich gemäss übereinstimmender Darstellung der Verfahrensbeteiligten um
ein patentgeschütztes Originalpräparat (vgl. auch Beilage 16 zu BVGer-act. 15). Als solches
wird es hinsichtlich der Wirtschaftlichkeit grundsätzlich nach den gleichen Kriterien beurteilt
wie ein nicht mehr patentgeschütztes Originalpräparat (insbesondere nach Art. 65b
Abs. 1-5 KVV), und es unterliegt ebenfalls der dreijährlichen Überprüfung nach Art. 65d
KVV. Bei patentgeschützten Originalpräparaten ist jedoch bei der Bestimmung des wirtschaftlichen
Preises zusätzlich den Kosten für Forschung und Entwicklung Rechnung zu tragen, sofern es sich
nicht um ein Nachfolgepräparat ohne therapeutischen Fortschritt handelt (Art. 65b
Abs. 6 KVV in der seit 1. Juni 2015 geltenden Fassung). Bei einem bedeutenden therapeutischen Fortschritt
wird zudem im Rahmen des therapeutischen Quervergleichs während höchstens 15 Jahren ein Innovationszuschlag
berücksichtigt (Art. 65b Abs. 7 KVV in der seit 1. März
2017 geltenden Fassung), welcher den Mehrnutzen eines Arzneimittels gegenüber einem anderen, bereits
auf der Spezialitätenliste aufgeführten Arzneimittel repräsentiert (vgl. Gebhard
Eugster, Krankenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR
Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 627 Rz. 714). Nach Patentablauf werden die Kosten für Forschung und Entwicklung
sowie ein allfälliger Innovationszuschlag bei der Wirtschaftlichkeitsprüfung nicht mehr berücksichtigt
(Art. 65e Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 KVV), weil dann die Kosten
für Forschung und Entwicklung grundsätzlich als amortisiert gelten (vgl. Gächter/Meienberger,
Rechtsgutachten zuhanden der Parlamentarischen Verwaltungskontrolle vom 8. Februar 2013, in: Evaluation
der Zulassung und Überprüfung von Medikamenten in der obligatorischen Krankenpflegeversicherung
vom 13. Juni 2013 - Materialien zum Bericht der Parlamentarischen Verwaltungskontrolle zuhanden der Geschäftsprüfungskommission
des Ständerates, S. 33 f. Rz. 48).
5.2 Die
Frage, wie der Patentschutz bzw. die Kosten für Forschung und Entwicklung bei der Preisbestimmung
eines Originalpräparats zu berücksichtigen sind, regeln die KVV und die KLV nicht. Klar scheint,
dass nicht die tatsächlichen Entwicklungs- und Einführungskosten eines bestimmten Originalpräparates
zu berücksichtigen sind, da sich diese - wenn überhaupt - nur durch langwierige
und kostspielige Untersuchungen ermitteln liessen, was nicht bloss unverhältnismässig, sondern
auch unpraktikabel wäre (BGE 108 V 150 E. 3a). In der Praxis trägt die Vorinstanz dem
Patentschutz bzw. den Kosten für Forschung und Entwicklung bei der Preisbestimmung dadurch Rechnung,
indem sie bei der Aufnahme oder Überprüfung von patentgeschützten Originalpräparaten
den therapeutischen Quervergleich grundsätzlich nur mit patentgeschützten Originalpräparaten
durchführt. Falls keine geeigneten patentgeschützten Vergleichspräparate vorhanden sind,
zieht sie für den TQV patentabgelaufene Originalpräparate bei, wobei aber auf deren wirtschaftlichen
Preis vor der Überprüfung nach Patentablauf abgestellt
wird (Ziffern C.2.1.5 und E.1.9 SL-Handbuch; Rundschreiben des BAG vom 13. Dezember 2017). Weiter gewährt
die
Vorinstanz - wie erwähnt - bei der Beurteilung der Wirtschaftlichkeit
während höchstens 15 Jahren einen Innovationszuschlag von in der Regel höchstens 20 Prozent,
wenn für ein Arzneimittel im Vergleich zu anderen Arzneimitteln ein bedeutender therapeutischer
Fortschritt aufgezeigt werden kann. Der Fortschritt resp. therapeutische Mehrwert in der medizinischen
Behandlung ist dabei anhand von beigelegten kontrollierten klinischen Studien zu begründen (Ziffer
2.2 SL-Handbuch).
5.3 Die
Vorinstanz hat in der angefochtenen Verfügung eine umfassende Wirtschaftlichkeitsprüfung mittels
APV und TQV vorgenommen, was den Vorgaben von BGE 142 V 26 entspricht. Der durchgeführte APV ergab
einen Preissenkungssatz von 24.86 % und ein APV-Niveau für B._______ (...) von Fr. (...).
Den TQV führte die Vorinstanz mit den beiden unbestrittenermassen nicht mehr patentgeschützten
Vergleichsarzneimitteln D._______ (...) und E._______ (...) durch. Da sie B._______ als Nachfolgepräparat
ohne therapeutischen Fortschritt im Sinn von Art. 65b Abs. 6 KVV
qualifizierte, berücksichtigte sie den Patentschutz beim TQV nicht und zog dementsprechend die aktuellen
Fabrikabgabepreise der nicht mehr patentgeschützten Vergleichsarzneimittel bei, was ein TQV-Preisniveau
von Fr. (...) ergab. Die Vorinstanz hat die Ergebnisse des APV und des TQV im Verhältnis
1:1 gewichtet, so dass für B._______ eine Preissenkung von 14.13 % bzw. ein Fabrikabgabepreis von
Fr. (...) ab 1. Dezember 2018 (bisher: Fr. [...]) resultierte.
5.4 Die
Beschwerdeführerin akzeptiert den durchgeführten APV (vgl. Rz. 7 der Beschwerde vom 23. Oktober
2018 [BVGer-act. 1]), beanstandet aber den vorinstanzlichen TQV. Mit der Auswahl der beigezogenen Vergleichsarzneimittel
ist sie zwar einverstanden, was insoweit auch zu keinen Weiterungen Anlass gibt, sie verlangt jedoch,
dass der Patentschutz von B._______ bei der Preisüberprüfung berücksichtigt wird und folglich
die Preise der Vergleichspräparate vor der Überprüfung nach deren Patentablauf herangezogen
werden. Sie bringt vor, dass patentgeschützte Originalpräparate anderen Preisfestsetzungsregeln
unterliegen würden als nicht mehr patentgeschützte Präparate und Generika. Zudem sei Art.
65b Abs. 6 KVV nur im Rahmen einer Neuaufnahme in die Spezialitätenliste
anwendbar. Indem die Vorinstanz diese Bestimmung auch bei der dreijährlichen Überprüfung
der Aufnahmebedingungen anwende, verletze sie das Legalitätsprinzip. Weiter bringt die Beschwerdeführerin
vor, die Vorinstanz verletze das Willkürverbot, weil sie B._______ als ein Nachfolgepräparat
im Sinn von Art. 65b Abs. 6 KVV qualifiziere, zu hohe Anforderungen
an den therapeutischen Fortschritt stelle und davon ausgehe, dass B._______ keinen therapeutischen Fortschritt
gegenüber seinem Vorgängerpräparat D._______ bringe. Weiter rügt die Beschwerdeführerin
einen Verstoss gegen das Rechtsgleichheitsgebot, weil die Vorinstanz bei der Beurteilung der Wirtschaftlichkeit
von Originalpräparaten unterschiedliche Massstäbe anwende. Schliesslich macht die Beschwerdeführerin
eine Verletzung der Eigentumsgarantie geltend, weil die Vorinstanz das Verfahrenspatent von B._______
nicht berücksichtigt habe.
6.
Zu
prüfen ist zunächst die Rüge, wonach keine gesetzliche Grundlage dafür bestehe, im
Rahmen der dreijährlichen Überprüfung der Aufnahmebedingungen eines patentgeschützten
Originalpräparats die Berücksichtigung der Kosten für Forschung und Entwicklung beim TQV
in Anwendung von Art. 65b Abs. 6 KVV vom Kriterium des therapeutischen
Fortschritts gemäss abhängig zu machen.
6.1 Die
Beschwerdeführerin macht geltend, dass Art. 65b Abs. 6 KVV
ausschliesslich bei der Beurteilung der Wirtschaftlichkeit eines Originalpräparats bei der Aufnahme
in die SL anwendbar sei. Sinn und Zweck von Art. 65b Abs.
6 KVV sei es, Nachfolgepräparate bei der SL-Aufnahme nicht dadurch zu belohnen, dass sie dank ihres
Patentschutzes in den Genuss einer höheren Vergütung durch die OKP kommen würden, obwohl
sie keinen therapeutischen Fortschritt brächten. Folglich würden in einem solchen Fall anlässlich
der SL-Aufnahme die Kosten für Forschung und Entwicklung trotz Patentschutz nicht berücksichtigt.
Die Kosten für Forschung und Entwicklung würden aber grundsätzlich erst nach Patentablauf
nicht mehr berücksichtigt. Weder Art. 65d KVV noch Art. 34f
KLV enthielten eine Bestimmung, dass bei der dreijährlichen Überprüfung im TQV die Kosten
für Forschung und Entwicklung nochmals zu gewichten seien. Im Rahmen der dreijährlichen Überprüfung
sei es für die Vergleichsgruppenbildung nicht angezeigt, auch noch eine Evaluation in Bezug auf
die Forschungs- und Entwicklungskosten durchzuführen. Hierfür bräuchte es eine gesetzliche
Grundlage.
6.2 Die
Vorinstanz hält dem in ihrer Vernehmlassung entgegen, dass Art. 65b
Abs. 6 KVV auch bei der dreijährlichen Überprüfung der Aufnahmebedingungen anwendbar sei.
Art 65d KVV sei «lex specialis» und regle die Besonderheiten
der Überprüfung der Aufnahmebedingungen alle drei Jahre. Demgegenüber stelle Art. 65b
KVV die allgemeine Bestimmung zur Überprüfung der Wirtschaftlichkeit dar. Da Art. 65d
KVV die Frage, wie mit Arzneimitteln, die keinen therapeutischen Fortschritt gegenüber Vorgängerpräparaten
aufwiesen, umzugehen sei, nicht beantworte, gelange Art. 65b
Abs. 6 KVV zur Anwendung. Ausserdem sei gemäss BGE 142 V 26 die Wirtschaftlichkeitsprüfung
stets nach denselben Grundsätzen durchzuführen.
6.3 Bei
dem vom Bundesrat gestützt auf Art. 96 KVG erlassenen Art. 65b
KVV "Beurteilung der Wirtschaftlichkeit", welcher unmittelbar Art. 32 Abs. 1
KVG ausführt, handelt es sich um eine unselbstständige
Verordnungsnorm im Sinne einer Vollziehungsverordnungsbestimmung. Damit sind dem Bundesrat durch das
Legalitäts- und Gewaltenteilungsprinzip in vierfacher Hinsicht Schranken gesetzt. Die Vollziehungsverordnung
muss sich auf eine Materie beziehen, die Gegenstand des zu vollziehenden Gesetzes bildet (1.), darf dieses
weder aufheben noch abändern (2.), muss der Zielsetzung des Gesetzes folgen und dabei lediglich
die Regelung, die in grundsätzlicher Weise bereits im Gesetz Gestalt angenommen hat, aus- und weiterführen,
also ergänzen und spezifizieren (3.) und darf dem Bürger keine neuen, nicht schon aus dem Gesetz
folgenden Pflichten auferlegen (4.), und zwar selbst dann nicht, wenn diese Ergänzungen mit dem
Zweck des Gesetzes in Einklang stehen (BGE 142 V 26 E. 5.1 mit Hinweisen). Dass sich Art. 65b
Abs. 6 KVV für die Aufnahme eines Arzneimittels in die SL innerhalb dieser Schranken bewegt, bestreitet
der Beschwerdeführer zu Recht nicht. Gemäss Art. 32 Abs. 2 KVG werden die Wirksamkeit, Zweckmässigkeit
und die Wirtschaftlichkeit der Leistungen periodisch überprüft. Dabei ist zu beachten, dass
es explizit der Zielsetzung von Art. 32 Abs. 2 KVG entspricht, sicherzustellen, dass die in der SL gelisteten
Arzneimittel - als Voraussetzung für die Kostenübernahme durch die OKP - die Kriterien
von Art. 32 Abs. 1 KVG (Wirksamkeit, Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit der Leistungen) jederzeit
erfüllen (vgl. BGE 142 V 26 E. 5.4). Gemäss Sachüberschrift von Art. 65d
KVV sowie Abs. 1 dieser Bestimmung ist bei der dreijährlichen Überprüfung denn zu prüfen,
ob das betroffene Arzneimittel die Aufnahmebedingungen noch erfüllt.
Die Aufnahmebedingungen werden in Art. 65 KVV umschrieben, wonach ein Arzneimittel unter anderem wirtschaftlich
sein muss (Abs. 3). Wie die Wirtschaftlichkeit zu beurteilen ist, regelt Art. 65b
KVV («Beurteilung der Wirtschaftlichkeit»). Abs. 2 dieser Bestimmung statuiert als Elemente
der Wirtschaftlichkeitsbeurteilung den Auslandpreisvergleich (APV) und den therapeutischen Quervergleich
(TQV). Weiter regelt Abs. 6 von Art. 65b KVV, dass die Kosten
für Forschung und Entwicklung bei Nachfolgepräparaten ohne therapeutischen Fortschritt gegen
dem in der SL aufgeführten Originalpräparat nicht berücksichtigt werden. Eine Abweichung
von dieser Wirtschaftlichkeitsprüfung, insbesondere in Bezug auf die Berücksichtigung der Kosten
für Forschung und Entwicklung, sieht Art. 65d KVV nicht vor
(anders Art. 65e Abs. 3 KVV bei der Überprüfung
der Aufnahmebedingungen nach Patentablauf). Mangels einer speziellen Regelung und aufgrund der Wortlaute
von Art. 65d KVV und Art. 65b
Abs. 6 KVV, die keine entsprechenden Einschränkungen enthalten, ist hier die Wirtschaftlichkeit
folglich anhand der in allgemeiner Weise in Art. 65b KVV
festgelegten Kriterien zu beurteilen, mithin sind die Kosten für Forschung und Entwicklung auch
im Rahmen der dreijährlichen Überprüfung der Aufnahmebedingungen eines Originalpräparats
nur zu berücksichtigen, wenn es sich beim zu überprüfenden Arzneimittel nicht um ein Nachfolgepräparat
im Sinn von Art. 65b Abs. 6 KVV handelt.
6.4 Nicht
einsichtig ist, weshalb der Sinn und Zweck von Art. 65b Abs. 6
zweiter Satzteil KVV, nämlich die Verhinderung, dass die Therapiekosten durch neue, nur leicht modifizierte
Originalpräparate, deren Wirksamkeit sich nur wenig vom Vorgängerpräparat unterscheidet
(sogenannte Schein-innovation) weiterhin auf hohem Preisniveau gehalten werden (vgl. S. 7 Ziff. 4 der
Publikation «Änderungen und Kommentar im Wortlaut» des BAG vom 9. März 2012 zu den
Änderungen der KVV und der KLV per 1. Juni 2015 [abrufbar unter www.bag.admin.ch],
Eugster, a.a.O., S. 626 f. Rz. 714), der Zielsetzung von Art. 32 Abs. 2 KVG zuwiderlaufen
sollte respektive die gesetzliche Regelung nicht gehörig ausführt und entsprechend gegen die
Anwendung dieser Bestimmung bei der dreijährlichen Überprüfung sprechen sollte. Zudem
gebieten auch das in Art 43 Abs. 6 KVG statuierte Sparsamkeitsgebot sowie das Ziel der periodischen Überprüfung
gemäss Art. 32 Abs. 2 KVG, nämlich die Sicherstellung, dass die Arzneimittel der SL die Kriterien
von Art. 32 Abs. 1 KVG (Wirksamkeit, Zweckmässigkeit, Wirtschaftlichkeit) jederzeit erfüllen
(BGE 142 V 26 E. 5.4; 143 V 369 E. 5.3.2), ein infolge Scheininnovationen unwirtschaftliches Preisniveau
möglichst rasch zu reduzieren. Für eine Beschränkung der Anwendung von Art. 65b
Abs. 6 zweiter Satzteil KVV auf die SL-Aufnahme, spricht im vorliegenden Fall auch nicht, dass diese
Bestimmung bei Aufnahme von B._______ in die Spezialitätenliste per (...) noch gar nicht in
Kraft stand. Mangels anderslautender Übergangsbestimmung ist diese Bestimmung ab Inkrafttreten sofort
anwendbar.
6.5 Insgesamt
ist daher davon auszugehen, dass Art. 65b Abs. 6 KVV auch im Rahmen
der dreijährlichen Überprüfung der Aufnahmebedingungen anwendbar ist. Damit besteht vorliegend
eine genügende gesetzliche Grundlage dafür, die Berücksichtigung des Patentschutzes bzw.
die Kosten für Forschung und Entwicklung beim TQV vom Vorliegen eines therapeutischen Fortschritts
abhängig zu machen.
7.
Weiter
ist zu prüfen, ob die Vorinstanz das zu überprüfende Arzneimittel B._______ zu Recht als
ein Nachfolgepräparat ohne therapeutischen Fortschritt im Sinn von Art. 65b
Abs. 6 KVV qualifiziert hat.
7.1 Laut
den Fachinformationen der Swissmedic enthält B._______ den gleichen Wirkstoff mit der gleichen Wirkstoffmenge
pro Einheit (... mg/g) wie D._______, das seit (...) auf der Spezialitätenliste aufgeführt
ist. Beide Arzneimittel dienen der (...) Behandlung der (...). Dasselbe hinsichtlich Indikation
sowie Wirkstoff und Wirkstoffmenge pro Einheit gilt auch für E._______ (vgl. Fachinformation, Swissmedic
Journal [...]). Sie unterscheiden sich jedoch in der Darreichungsform (galenischen Form). Bei B._______
handelt es sich um ein (galenische Form F._______), das (...)
(vgl. auch www.pharmawiki.ch [...]), während es sich bei D._______ um eine (galenische
Form G._______) handelt, die (...) (siehe für die verschiedenen galenischen Formen Ziffer
E.1.3 des SL-Handbuchs) und bei E._______ um einen (galenische Form H._______),
welcher (...). Aus den Fachinformationen ergibt sich, dass B._______ einmal pro Tag, während
D._______ wie auch E._______ zweimal täglich angewendet werden müssen. Die maximale wöchentliche
Dosis beträgt bei allen drei Arzneimitteln (...) g.
7.2 Unbestritten
ist, dass es sich bei B._______ im heilmittelrechtlichen Sinn um ein sogenanntes Präparat mit bekanntem
Wirkstoff (BWS) handelt. Als Präparat mit bekanntem Wirkstoff (BWS) gelten Arzneimittel, die einen
Wirkstoff enthalten, der bereits in einem anderen von Swissmedic zugelassenen Arzneimittel enthalten
ist oder war (Art. 12 Abs. 1 der Verordnung des Schweizerischen Heilmittelinstituts über die vereinfachte
Zulassung von Arzneimitteln und die Zulassung von Arzneimitteln im Meldeverfahren [VAZV, SR 812.212.23];
vgl. auch Ziffer A.2 SL-Handbuch). Es wird unterschieden zwischen «BWS ohne Innovation» und
«BWS mit Innovation». Als «BWS ohne Innovation» gilt ein Arzneimittel, das sich hinsichtlich
Indikation, Darreichungsform, Dosisstärke, Verabreichungsweg und Dosierungsempfehlung sowie bezüglich
Qualität, Wirksamkeit und Sicherheit auf ein bereits von Swissmedic zugelassenes Referenzarzneimittel
mit gleichem Wirkstoff abstützt. Als «BWS mit Innovation» gilt ein Arzneimittel mit z.B.
einer neuen Indikation, Darreichungsform, Verabreichungsweg, Dosisstärke und/oder Dosierungsempfehlung,
wofür die entsprechenden Vorgaben der Wegleitung «Zulassung Humanarzneimittel mit neuer aktiver
Substanz HMV4» und der Wegleitung «Änderungen und Zulassungserweiterungen HMV4» eingehalten
werden müssen (vgl. Wegleitung der Swissmedic: Zulassung Humanarzneimittel mit bekanntem Wirkstoff,
S. 3; Stand: 1. Dezember 2019). Ebenfalls unbestritten ist, dass B._______ im krankenversicherungsrechtlichen
Sinn nicht zu den Generika zu zählen ist, die eine Untergruppe der Präparate mit bekanntem
Wirkstoff (BWS) darstellen (Ziffer A.2 SL-Handbuch). Bei einem Generikum handelt es sich um ein von Swissmedic
zugelassenes Arzneimittel, das im Wesentlichen gleich ist wie ein Originalpräparat und das mit diesem
aufgrund identischer Wirkstoffe sowie seiner Darreichungsform und Dosierung austauschbar ist (Art. 64a
Abs. 2 KVV).
7.3 Die
Beschwerdeführerin macht im Wesentlichen geltend, allein weil B._______ ein Präparat mit bekanntem
Wirkstoff (BWS) sei, dürfe nicht darauf geschlossen werden, dass es sich um ein Nachfolgepräparat
ohne therapeutischen Fortschritt im Sinn von Art. 65b Abs. 6 KVV
handle. Sie bringt vor, dass weder das KVG, die KVV, die KLV, Mitteilungen oder Rundschreiben der Swissmedic
oder der Vorinstanz, noch die Rechtsprechung eine Definition des Begriffs des Nachfolgepräparats
enthielten. Aus der Kommentierung des BAG zu Art. 65b Abs. 6 KVV
ergebe sich aber klar, dass nur dann von einem Nachfolgepräparat auszugehen sei, wenn dieses überhaupt
keinen therapeutischen Fortschritt bringe und es sich um eine sogenannte Scheininnovation handle. Die
Vorinstanz stütze sich zur Definition eines Nachfolgepräparats aber allein auf die Definition
eines Präparats mit bekanntem Wirkstoff (BWS) ab, was sachfremd sei und Art. 65b
Abs. 6 KVV in krasser Weise verletze. B._______ könne als «BWS mit Innovation» schon rein
begrifflich gar keine Scheininnnovation und damit auch kein Nachfolgepräparat sein. Ein «BWS
mit Innovation» sei mit viel höheren Forschungs- und Entwicklungskosten verbunden als ein «BWS
ohne Innovation». Die Ausnahmeregelung von Art. 65b Abs.
6 KVV ziele gerade nicht auf solche kostenintensiven Präparate ab. Weiter wirft die Beschwerdeführerin
der Vorinstanz vor, dass sie zu hohe Anforderungen an das Kriterium des therapeutischen Fortschritts
stelle. Art. 65b Abs. 6 KVV verlange keinen bedeutenden
therapeutischen Fortschritt, damit der Patentschutz im TQV berücksichtigt werde. Hierfür reiche
vielmehr irgendeine Form von therapeutischem Fortschritt aus. Ein solcher könne bereits dann angenommen
werden, wenn das Arzneimittel eine Verbesserung der pharmakotherapeutischen Möglichkeiten bedeute.
Beispielsweise genüge es, wenn eine andere galenische Form zu einer einfacheren Applikation führe.
Ein bedeutender therapeutischer Fortschritt werde nur für
die Gewährung des Innovationszuschlags nach Art. 65b Abs. 7
KVV verlangt. Die Vorinstanz gehe auch zu Unrecht davon aus, dass B._______ keinen therapeutischen Fortschritt
gegenüber seinem Vorgängerpräparat D._______ bringe. B._______ müsse im Gegensatz
zu diesem dank der innovativen «(...)-Formulierung» nur einmal pro Tag angewendet werden
und (...). Weiter macht die Beschwerdeführerin geltend, dass zur Beurteilung des therapeutischen
Fortschritts das Vergleichspräparat E._______ nicht massgebend sei, da dieses erst per (...)
in die SL aufgenommen worden sei und daher nicht als Vorgängerpräparat gelte. Auch sei es unzulässig,
dass sich die Vorinstanz darauf berufe, dass der Beschwerdeführerin bei der Aufnahme in die SL kein
Innovationszuschlag gewährt worden sei. Ein Innovationszuschlag nach Art. 65b
Abs. 7 KVV werde - wie erwähnt - nur gewährt, wenn ein Originalpräparat einen
bedeutenden therapeutischen Fortschritt bringe, die Beachtung
des Patentschutzes nach Art. 65b Abs. 6 KVV aber nur irgendeinen
therapeutischen Fortschritt verlange. Zudem sei im damaligen Aufnahmegesuch ausdrücklich nicht nach
einem Innovationszuschlag verlangt worden. Es sei kein einziger Fall bekannt, in welchem die Vorinstanz
von sich aus einen Innovationszuschlag gewährt hätte.
7.4 Die
Vorinstanz geht davon aus, dass ein Präparat mit bekanntem Wirkstoff (BWS) per Definition ein Nachfolgepräparat
im Sinn von Art. 65b Abs. 6 KVV sei, da es wirkstoffgleich
zu einem bereits in der Spezialitätenliste aufgeführten Originalpräparat (hier: D._______)
sei. Die Kosten für Forschung und Entwicklung könnten daher nur berücksichtigt werden,
wenn es einen therapeutischen Fortschritt aufweise. B._______ weise aber keinen therapeutischen Fortschritt
im Sinn dieser Bestimmung gegenüber anderen (...) Arzneimitteln zur (...) Applikation mit
dem Wirkstoff C._______ auf. Daher könne es offengelassen werden, ob irgendein therapeutischer oder
ein bedeutender therapeutischer Fortschritt erforderlich sei. Bei der Prüfung des therapeutischen
Fortschritts sei berücksichtigt worden, dass es sich bei B._______ um eine galenische «(...)-Formulierung»
handle. Mit der Einführung von Art. 65b Abs. 6 KVV habe der
Bundesrat ein sogenanntes «Patent-Evergreening» unterbinden wollen. Könne somit für
B._______ kein therapeutischer Fortschritt erkannt werden, schliesse Art. 65b
Abs. 6 KVV den Vergleich mit patentgeschützten Arzneimitteln bzw. mit anderen Originalpräparaten
zu Preisen vor Patentablauf aus. Der Status eines medizinischen Fortschritts könne nur aufgrund
klinisch relevanter Daten anerkannt werden, ansonsten das dem Ziel einer qualitativ hochstehenden medizinischen
Versorgung zu möglichst günstigen Kosten entgegenstehen würde.
7.5 Die
Beschwerdeführerin weist zu Recht darauf hin, dass keine gesetzliche Definition für den Begriff
des Nachfolgepräparats im Sinn von Art. 65b Abs. 6 KVV besteht.
Angesichts der Angaben in den Fachinformationen hinsichtlich Identität von Wirkstoff, Wirkstoffdosierung
und Indikationen von B._______ und D._______ sowie der heilmittelrechtlichen Zulassung von B._______
als Präparat mit bekanntem Wirkstoff (BWS) erscheint es aber sachgerecht, dass die Vorinstanz B._______
als Nachfolgepräparat im Sinn von Art. 65b Abs. 6 KVV betrachtet.
Dies allein sagt aber noch nichts darüber aus, ob der Patentschutz bzw. die Kosten für Forschung
und Entwicklung bei der Preisbestimmung zu berücksichtigen ist, da hierfür bei einem Nachfolgepräparat
entscheidend ist, ob B._______ einen therapeutischen Fortschritt bedeutet oder nicht. Bei dieser Beurteilung
ist aber entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin nicht entscheidend, dass es sich bei B._______
um ein «BWS mit Innovation» handelt, weil im Heilmittelrecht eine neue Darreichungsform als
Innovation betrachtet wird, ein therapeutischer Fortschritt jedoch nicht Voraussetzung für die Qualifikation
als «BWS mit Innovation» ist. Liegt ein «BWS mit Innovation» vor, heisst dies somit
noch nicht, dass es sich dabei auch um ein Nachfolgepräparat mit therapeutischem Fortschritt handelt.
Vielmehr muss die Frage des therapeutischen Fortschritts im Einzelfall geprüft werden. Die Kritik
der Beschwerdeführerin, dass die Vorinstanz allein aufgrund des Status von B._______ als Präparat
mit bekannten Wirkstoff darauf geschlossen habe, dass es sich bei B._______ um ein Nachfolgepräparat
ohne therapeutischen Fortschritt handelt, ist unzutreffend. Vielmehr hat sie geprüft, ob ein therapeutischer
Fortschritt vorliegt, einen solchen aber verneint.
7.6 Ob
die Vorinstanz zu Recht davon ausgeht, dass B._______ keinen therapeutischen Fortschritt gegenüber
dem bisher in der Spezialitätenliste aufgeführten Originalpräparat bedeutet, ist nachfolgend
zu prüfen.
7.6.1 Die
Beschwerdeführerin begründet den therapeutischen Fortschritt von B._______ in ihrer Beschwerde
damit, dass aufgrund der «(...)-Formulierung» eine einmal tägliche Anwendung möglich
sei, die (...) werden könne. Die Vergleichspräparate ermöglichten diese Anwendung
nicht. Diese müssten zweimal täglich angewendet und (...) werden. Dies sei eine bedeutende
Zweckmässigkeitseinschränkung, nicht zuletzt, weil (...) ein grosses Bedürfnis bei
den betroffenen Personen vorhanden sei, die (...) zu können. Nur so könnten (...).
Der Leidensdruck der betroffenen Patienten sei gross, weil (...). B._______ sei daher keine sachlich
unbedeutende Verbesserung. In der Replik hält die Beschwerdeführerin ergänzend fest, dass
B._______ objektiv eine sinnvolle Alternative darstelle und damit einen Zusatznutzen aufweise, weil es
für manche Patienten wichtig sei, dass sie (...) könnten, anstatt mit (...) leben zu
müssen. Für manche Patienten sei es auch praktischer, (...) einmal am Tag (...), als
zweimal täglich (...) zu müssen, etwa bei unregelmässiger Schichtarbeit (zum Beispiel
auf einer Baustelle). Im Zulassungsverfahren sei im Detail belegt worden, dass die neue Galenik von B._______
einen therapeutischen Mehrwert bedeute. Dies werde auch durch aktuelle Literatur untermauert (insbesondere
in Bezug auf die bessere Therapie-Adhärenz). Weiter bringt die Beschwerdeführerin vor, dass
bei Arzneimitteln mit gleichem Wirkstoff die therapeutischen Unterschiede nicht gross sein könnten,
weshalb an den therapeutischen Fortschritt keine überhöhten Anforderungen gestellt werden dürften.
Sie weist darauf hin, dass ein Vergleich der Nebenwirkungsprofile problematisch sei, zumal bei der Zulassung
von D._______ im Jahr (...) wesentlich weniger Studiendaten genügten, als 27 Jahre später
im Jahr (...). B._______ sei gänzlich neu entwickelt und unter dem Heilmittelgesetz (HMG, SR
821.21) zugelassen worden.
7.6.2 Die
Vorinstanz bringt vor, dass die im Verwaltungsverfahren vorgelegten Daten nicht ausreichten, um einen
therapeutischen Vorteil von B._______ bezüglich der therapeutischen Adhärenz oder des Sicherheitsprofils
im Vergleich zu anderen (...) Arzneimitteln zur (...) Applikation von C._______ zu belegen. Die
von der Beschwerdeführerin als Vorteil bezeichnete «(...)-Formulierung» müsse
kritisch betrachtet werden. Daten, welche eine bessere Therapie-Adhärenz oder ein besseres Sicherheitsprofil
von B._______ belegten, seien nicht bekannt. Zu beachten sei auch, dass die einmal tägliche Applikation
mit (...) anschliessendem (...) grundsätzlich anspruchsvoll sei, da eine zeitliche Überwachung
der Einwirkungszeit vorausgesetzt werde. Es sei davon auszugehen, dass gewisse Patienten eine zweimal
tägliche Applikation ohne anschliessendes (...), wie dies bei D._______ oder E._______ der Fall
sei, bevorzugten, da die einzelne Applikation schneller und unkomplizierter durchgeführt werden
könne. Der hypothetische Anwendungsvorteil der «(...)-Formulierung» müsse demnach
als äusserst subjektiv betrachtet werden. Darüber hinaus ergebe sich aus der Fachinformation
von B._______, dass Daten aus der Postmarketingerfahrung aufzeigten, dass gelegentlich eine Suppression
der (...) beobachtet worden sei. Unter «Warnhinweisen und Vorsichtsmassnahmen» werde auch
auf die Gefahr einer (...)-suppression hingewiesen. Unter Berücksichtigung dieser Informationen
scheine sich auch der bei der SL-Anmeldung geltend gemachte therapeutische Fortschritt in Bezug auf das
Sicherheitsprofil nicht zu bestätigen.
7.6.3 Auch
wenn an den therapeutischen Fortschritt im Sinn von Art. 65b Abs.
6 KVV nicht die gleich hohen Anforderungen wie bei der Prüfung eines Innovationszuschlags im Sinn
von Art. 65b Abs. 7 KVV gestellt werden dürfen, genügt
es für die Annahme eines solchen nicht, dass sich B._______ zum Vorgängerpräparat in der
Darreichungsform unterscheidet (S. 7 Ziff. 4 der Publikation «Änderungen und Kommentar im Wortlaut»
des BAG vom 9. März 2012 zu den Änderungen der KVV und der KLV per 1. Juni 2015) und damit
heilmittelrechtlich als «BWS mit Innovation» eingestuft wurde (siehe oben E. 7.2). Auch der
Umstand, dass manche Patienten B._______ aufgrund seiner Darreichungsform den Vorzug gegenüber D._______
(oder E._______) geben mögen, vermag keinen therapeutischen Fortschritt zu belegen. Vielmehr muss
- grundsätzlich wie beim Innovationszuschlag nach Art. 65b
Abs. 7 KVV Ziffer C.2.2 des SL-Handbuchs) - mittels klinischer Studien rechtsgenüglich nachgewiesen
werden, dass sich aus der veränderten, patentgeschützten Darreichungsform bzw. der «(...)-Formulierung»
ein Vorteil hinsichtlich Wirksamkeit, Sicherheit oder Behandlungscompliance ergibt (vgl. Art. 32 Abs.
1 KVG [Wirksamkeitsnachweis mit wissenschaftlichen Methoden] und Art. 65a
KVV). Ist kein solcher Zusatznutzen belegt, besteht grundsätzlich trotz der veränderten, patentgeschützten
Darreichungsform keine Rechtfertigung dafür, dass das B._______ einen höheren Preis als das
Vorgängerpräparat D._______ aufweist.
7.6.4 Eine
direkte Vergleichsstudie zwischen B._______ und D._______ (oder E._______), aus der sich unmittelbare
Rückschlüsse auf einen Vorteil von B._______ hinsichtlich Wirksamkeit, Sicherheit oder Compliance
schliessen liessen, wurde von der Beschwerdeführerin nicht vorgelegt und existiert soweit ersichtlich
nicht. Auch aus den in den Fachinformationen festgehaltenen Studienergebnisse lassen sich dazu keine
Angaben entnehmen. Der Umstand, dass die Darreichungsform von B._______ eine nur einmal tägliche
Anwendung erfordert, während das Vorgängerpräparat D._______ wie auch E._______ zweimal
täglich angewendet werden müsse, lässt laut der aktuellen S3-Leitlinien der Deutschen
(...) Gesellschaft zur Therapie der (...) aus dem Jahr 2017 keine Aussage im Hinblick auf einen
allfälligen Wirksamkeitsvorteil zu, was die Beschwerdeführerin im Übrigen auch nicht geltend
macht. Ebenso wird in der Leitlinie festgehalten, dass keine evidenzbasierte Aussage hinsichtlich eines
Wirksamkeitsvorteils einer galenischen Form gegenüber einer anderen galenischen Form gemacht werden
könne (S. 20 des Anhangs zur Leitlinie «[...]» Fortbestand der Empfehlungen vom
Update 2011, abrufbar unter: www.awmf.org).
7.6.5 Im
von der Beschwerdeführerin vorgelegten SL-Neuanmeldegesuch (Key Facts) aus dem Jahr (...) wurde
geltend gemacht, dass es sich bei B._______ um eine innovative, galenische «(...)-Formulierung»
handle, was als neuartige (...) Darreichungsform und als therapeutischer Fortschritt zu werten sei,
da es kaum zu einer systemischen Absorption komme und entsprechend mit geringeren systemischen Nebenwirkungen
(kaum [...]-suppression) verbunden sei. Das neue Therapiekonzept mit der nur einmal täglichen
(...) bzw. zweimal wöchentlichen (...) Anwendung sei patientenfreundlicher und verbessere
nachweislich die Compliance der Patienten. Die gute Sicherheit und Verträglichkeit von B._______,
welche mit klinischen Studien dokumentiert sei, würden klinische und therapeutische Vorteile ergeben
(Beilage 8 zu BVGer act. 1). Im Vorverfahren brachte die Beschwerdeführerin in ihrem Schreiben vom
29. Juni 2018 (Beilage 10 zu BVGer-act. 1) vor, dass sich aus der Zulassungsstudie von (...)
aus dem Jahr 2006 in der B._______ mit D._______ (galenische Form I._______) verglichen wurde («Name
der Studie») ein deutlich besseres Sicherheitsprofil aufweise bei äquivalenter Wirksamkeit.
Die in der erwähnten Zulassungsstudie gemachte Beobachtung, dass keine Suppression der (...)-Funktion
stattgefunden habe, wiederspiegelt sich nicht in der Fachinformation von B._______. In dieser wird vielmehr
festgehalten, dass bei einigen Patienten eine reversible Suppression der (...) infolge einer erhöhten
systemischen Resorption von (...) zu einer (...) führen könne. Mit der Vorinstanz ist
zudem davon auszugehen, dass mittels einer Vergleichsstudie zwischen B._______ und D._______ (galenische
Form I._______) nicht auf einen Sicherheitsvorteil von B._______ gegenüber D._______ (galenische
Form G._______) geschlossen werden kann. Dass die Vorinstanz darüber hinaus auch die Aussagekraft
der erwähnten Einzel-Studie aufgrund der geringen Anzahl Studienteilnehmer von 26, wovon 14 mit
(galenische Form F._______) und 12 mit (galenische
Form I._______) behandelt wurden (vgl. [Bezeichnung der Studie]),
in Frage stellt, ist ebenfalls nachvollziehbar.
7.6.6 In
ihrer Replik hat die Beschwerdeführerin zwei Fachartikel aus (...) «...» aus dem
Jahr 2014 (Beilage 17 zu BVGer-act. 15) und «...» aus dem Jahr 2017 (Beilage 18 zu BVGer-act. 15)
eingereicht. Daraus leitete die Beschwerdeführerin insbesondere eine bessere Therapie-Adhärenz
ab. In beiden Artikel wird darauf hingewiesen, dass kosmetische Aspekte einen Vorteil bezüglich
Behandlungscompliance ausmachen könnten. Dass ein (galenische Form
F._______) diesbezüglich gegenüber einer (galenische
Form G._______) Vorteile hat, wird in beiden Artikeln nicht gesagt. Der Artikel aus dem Jahr 2014
bezieht sich zudem auf die (...) Behandlung mittels C._______ in (galenische
Form F._______)-form, woraus sich für die Beurteilung der Behandlungscompliance von B._______
direkt nichts ableiten lässt. Auch ergab eine im Jahr 2017 von (...) durchgeführte Literaturstudie,
dass die Einhaltung des Behandlungsregimes zwar von kosmetischen Aspekten und der Einfachheit der Anwendung
abhängen könne. Es gebe aber keine direkten Vergleichsstudien welche aufzeigten, dass ein Wechsel
der Darreichungsform effektiv zu einer besseren Einhaltung des Behandlungsregimes führte. Die individuellen
Präferenzen der Patienten seien von verschiedenen Faktoren abhängig, wie beispielsweise von
der Arbeitssituation (vgl. [Bezeichnung der Studie]). Es ist daher
nachvollziehbar, dass die Vorinstanz davon ausgeht, dass der hypothetische Anwendungsvorteil der «(...)-Formulierung»
subjektiver Natur ist und ein Vorteil bei der Behandlungscompliance von B._______ nicht ausgewiesen ist.
7.7 Insgesamt
ist der rechtsgenügliche Nachweis des geltend gemachten therapeutischen Vorteils von B._______ gegenüber
D._______ (und E._______) somit nicht erbracht. Die Behauptung, die Vorinstanz habe das ihr bei der Beurteilung
des therapeutischen Fortschritts zustehende Ermessen nicht sachgemäss oder gar willkürlich
ausgeübt , verfängt nicht. Aufgrund fehlender wissenschaftlicher Evidenz für einen therapeutischen
Fortschritt des Nachfolgepräparats B._______ gegenüber dem in der SL zugelassenen Referenzarzneimittel
kann vorliegend die Frage, wie erheblich ein ausgewiesener therapeutischer Fortschritt sein muss, um
im Sinne von Art. 65b Abs. 6 KVV Satzteil 1 bei der Beurteilung
der Wirtschaftlichkeit berücksichtigt werden zu können, offen gelassen werden. Der Umstand,
dass für B._______ bei der Aufnahme in die SL kein Innovationszuschlag gewährt wurde, ist hierbei
nicht entscheidend, weshalb auf die diesbezüglichen Ausführungen der Beschwerdeführerin
nicht weitere einzugehen ist. Die Voraussetzungen zur Anwendung von Art. 65b
Abs. 6 zweiter Satzteil sind damit erfüllt.
8.
Weiter
rügt die Beschwerdeführerin eine Verletzung des Gebots der Rechtsgleichheit.
8.1 In
der Beschwerde wird vorgebracht, für den Fall, dass die Vorinstanz zu einer Praxis übergehen
wolle, bei der sie patentgeschützte Originalpräparate im Rahmen der dreijährlichen Überprüfung
neu auch mit aktuell gültigen Preisen von nicht mehr patentgeschützten Arzneimitteln vergleiche,
sei zu bedenken, dass die Frage des Nutzenunterschieds auch bei Arzneimitteln mit unterschiedlichem Wirkstoff
diskutiert werden müsse. Die
Vorinstanz stelle aber vorwiegend nur auf das Kriterium
des Wirkstoffes ab, indem sie Art. 65b Abs. 6 KVV nur bei Arzneimitteln
mit gleichem Wirkstoff anwende, nicht aber bei zahlreichen Arzneimitteln mit unterschiedlichen Wirkstoffen.
Hier treffe die Vorinstanz ohne sachlichen Grund eine Unterscheidung bei der Beurteilung der Wirtschaftlichkeit.
8.2 Der
von der Beschwerdeführerin angerufene Rechtsgleichheitsgrundsatz (Art. 8 Abs. 1 BV) verlangt, dass
Gleiches nach Massgabe seiner Gleichheit gleich oder Ungleiches nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich
behandelt wird. Der Anspruch auf rechtsgleiche Behandlung wird insbesondere verletzt, wenn hinsichtlich
einer entscheidwesentlichen Tatsache rechtliche Unterscheidungen getroffen werden, für die ein vernünftiger
Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder wenn Unterscheidungen unterlassen
werden, die aufgrund der Verhältnisse hätten getroffen werden müssen (vgl. BGE 135 V 361
E. 5.4.1 mit Hinweisen). Darauf hinzuweisen ist, dass im Arzneimittelmarkt der OKP mit einem stark reglementierten
Preismechanismus und staatlich festgelegten Preisen über den allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz
nach Art. 8 Abs. 1 BV hinausgehend gestützt auf den Grundsatz der Gleichbehandlung der
Gewerbegenossen kein höherer staatlich fixierter Preis gefordert werden kann (vgl. Urteil des BVGer
C-5818/2012 vom 1. September 2015 E. 11.5).
8.3 Wie
bereits dargelegt, ist vorliegend nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz B._______ als Nachfolgepräparat
ohne therapeutischen Fortschritt qualifiziert hat. Sie hat damit den Patentschutz aus einem sachlichen
Grund bei der Preisüberprüfung nicht berücksichtigt. Es gibt keine konkreten Hinweise
darauf, dass die Vorinstanz bei der Anwendung von Art. 65b Abs.
6 zweiter Satzteil KVV gleiche Verhältnissen ohne sachlichen Grund unterschiedlich beurteilt. Sollten
vor allen Arzneimittel mit gleichem Wirkstoff als Nachfolgepräparate ohne therapeutischen Vorteil
eingestuft werden, basiert dies auf sachlichen Kriterien. Die Vorinstanz wies im Verwaltungsverfahren
in ihrer dritten Rückmeldung vom 30. Juli 2018 zudem ausdrücklich darauf hin, dass sie beabsichtige,
die Praxis in Bezug auf Nachfolgepräparate ohne therapeutischen Fortschritt bei allen gleichgelagerten
Fällen gleich umzusetzen.
9.
Schliesslich
ist zu prüfen, ob der Vorgehensweise der Vorinstanz der von der Beschwerdeführerin angerufene
Patentschutz entgegensteht bzw. ob die Vorinstanz die Garantie des geistigen Eigentums verletzt hat.
9.1 Die
Beschwerdeführerin macht geltend, dass B._______ mit einem Verfahrenspatent geschützt sei.
Dieses dürfe nicht einfach unberücksichtigt gelassen werden, da auch Verfahrenspatente den
Markteintritt von Generika verhindern könnten. Der Patentschutz würde komplett ausgehöhlt,
wenn ein patentgeschütztes Arzneimittel bei der SL-Aufnahme vom Patentschutz profitiere, da patentgeschützte
Vergleichspräparate zur Verfügung stünden, dann aber Jahre später im Rahmen der dreijährlichen
Überprüfung nur noch mit aktuellen Preisen von patentabgelaufenen Arzneimitteln verglichen
werde. Offensichtlich geschehe dies nur, um möglichst günstige Preise für die OKP herauszuholen.
Das Patent müsse während seiner vollen Schutzdauer vom patentrechtlichen Innovationsschutz
profitieren können. Patentschutz bedeute zwar nicht Preisschutz, aber eine Preisfestsetzung nach
den Regeln für patentgeschützte Originalpräparate. Ein Abweichen davon bedürfe einer
gesetzlichen Grundlage, zumindest auf Verordnungsstufe.
9.2 Nach
Art. 26 Abs. 1 BV ist das Eigentum gewährleistet. Das Patentrecht ist Eigentum im Sinne von Art.
26 Abs. 1 BV und als solches Schutzobjekt der verfassungsrechtlichen Eigentumsgarantie (BGE 139 III 110
E. 2.3.1). Der Zweck des Patentschutzes besteht unter anderem darin, die aufwändigen und kostspieligen
Forschungs- und Entwicklungsarbeiten, die im Hinblick auf die Herstellung neuer Medikamente notwendig
sind, dadurch zu kompensieren, dass dem Entwickler (Erfinder) während einer bestimmten Zeit die
ausschliessliche Nutzung seiner Erfindung zukommt. Da der patentrechtliche Schutz - insbesondere im Bereich
der Arzneimittel - in einem Spannungsfeld mit anderen öffentlichen Interessen steht, ist er zeitlich
limitiert. Dies ermöglicht erst die Herstellung und den Vertrieb kostengünstigerer Generika.
Das Patentrecht ist ein subjektives, dem Patentinhaber zustehendes, absolutes geistiges Eigentumsrecht.
Es verschafft das Recht, anderen zu verbieten, die Erfindung gewerbsmässig zu benützen (sog.
Recht aus dem Patent). Als Benützung gelten namentlich das Herstellen, das Lagern, das Anbieten,
das Inverkehrbringen, die Ein-, Aus- und Durchfuhr sowie der Besitz zu diesen Zwecken (vgl. Art 8 Abs.
1 und 2 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1954 über die Erfindungspatente [Patentgesetz, PatG; SR
232.14]). Das Patentrecht gewährt dem Patentinhaber indessen keinen Anspruch, die Erfindung tatsächlich
zu nutzen, sondern nur das Anrecht, andere von der Nutzung auszuschliessen. Will der Patentinhaber die
Erfindung gewerbsmässig nutzen, muss er sich an die geltende Rechtsordnung halten. Die Voraussetzungen
zur Erteilung einer entsprechenden behördlichen Bewilligung werden nicht durch das Patentgesetz,
sondern durch andere Gesetze - beispielsweise das Heilmittelgesetz - geregelt. Darüber, ob und in
welchem Umfang eine Erfindung verwendet werden darf, entscheiden hierfür spezialisierte Amtsstellen
wie Swissmedic, das BAG etc. Der Patentinhaber kann die patentierte Erfindung mithin innerhalb der geltenden
Rechtsordnung, das heisst im Arzneimittelbereich im Rahmen der entsprechenden Zulassungs- und Preisbildungsmechanismen
des HMG und des KVG sowie der dazugehörigen Verordnungen, nutzen und kommerzialisieren. Aus dem
Patentrecht lässt sich jedoch kein Anrecht darauf ableiten, ein Arzneimittel tatsächlich oder
zu einem bestimmten Preis verkaufen zu können. Das Patentrecht vermittelt nur, aber immerhin, ein
Ausschlussrecht (BGE 145 V 289 E. 8.2). Das durch den Patentschutz gewährte Ausschlussrecht wird
durch die vorliegend umstrittene Preisreduktion nicht tangiert.
9.3 Gemäss
bundesgerichtlicher Rechtsprechung kann die Beschwerdeführerin aus dem Patentrecht keine direkten
Schlüsse für die Preisbildung ihres patentierten Arzneimittels ziehen, bedeutet doch Patentschutz
nicht Preisschutz. Auch wenn gewisse Bestimmungen des KVG und der KVV auf dem Umstand des Patentschutzes
aufbauen, zeitigt dieser keine rechtlich verbindlichen Folgen für den Preisbildungsmechanismus von
Arzneimitteln im Rahmen der OKP (BGE 145 V 289 E. 8.3). Somit lässt sich aus dem Patentschutz kein
Anspruch darauf ableiten, dass bei Nachfolgepräparaten ohne therapeutischen Fortschritt die Kosten
für Forschung und Entwicklung im Rahmen des TQV berücksichtigt werden.
9.4 Daraus
folgt, dass im vorliegenden Fall durch die Preissenkung die Eigentumsgarantie nach Art. 26 BV nicht verletzt
wurde.
10.
Aus
dem Dargelegten folgt, dass die von der Vorinstanz durchgeführte Wirtschaftlichkeitsprüfung
mittels TQV und APV rechtskonform erfolgt ist und die Vorinstanz ihr Ermessen pflichtgemäss ausgeübt
hat. Es ist insbesondere nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz die aktuellen Fabrikabgabepreise der
Vergleichspräparate herangezogen hat, zumal ein therapeutischer Vorteil von B._______, das als Nachfolgepräparat
im Sinn von Art. 65b Abs. 6 KVV einzustufen ist, nicht rechtsgenüglich
ausgewiesen ist. Die Nichtberücksichtigung der Kosten für Forschung und Entwicklung bedeutet
entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin nicht, dass das Generika-Preisniveau auch für Originalpräparate
massgebend ist (Replik Rz. 12), befindet sich doch der Preis der Vergleichspräparate nicht
auf dem Niveau von Generika. Im Ergebnis ist die angefochtene Verfügung nicht zu beanstanden und
die Beschwerde abzuweisen.
11.
11.1 Dem
Verfahrensausgang entsprechend sind die Verfahrenskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 63
Abs. 1 VwVG). Diese sind unter Berücksichtigung des Streitwerts sowie des Umfangs und der Schwierigkeit
der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien (vgl. Art. 63 Abs. 4bis
VwVG in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1 und Art. 4 des Reglements vom 21. Februar
2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2])
hier auf Fr. 5'000.- festzusetzen. Der einbezahlte Kostenvorschuss ist zur Bezahlung der Verfahrenskosten
zu verwenden.
11.2 Der
Beschwerdeführerin ist bei diesem Verfahrensausgang keine Parteientschädigung zuzusprechen
(Art. 64 Abs. 1 VwVG). Die obsiegende Vorinstanz hat als Bundesbehörde ebenfalls keinen Anspruch
auf Parteientschädigung (Art. 7 Abs. 3 VGKE).