Sachverhalt:
A.
Die
X._______ SA (im Folgenden: Beschwerdeführerin 1) und ihre Schwestergesellschaft Y._______ AG (hiernach:
Beschwerdeführerin 2) betreiben im Berner Oberland mehrere Uhren- bzw. Bijouteriegeschäfte,
welche auf Kundschaft aus dem asiatischen Raum spezialisiert sind. Aus diesem Grunde setzen sie auf Verkaufspersonal
mit entsprechendem sprachlichen und kulturellen Hintergrund. Am 14. September 2009, 19. September
2009, 8. Dezember 2009 und 12. Januar 2010 stellten die Beschwerdeführerinnen bei der
hierfür zuständigen Berner Wirtschaft (beco) für insgesamt sechs japanische und eine südkoreanische
Staatsangehörige Gesuche um Erteilung von Aufenthaltsbewilligungen, um die betreffenden Arbeitnehmerinnen
in ihren Niederlassungen in Brienz und Interlaken während der touristischen Hauptsaison 2010 als
Verkäuferinnen beschäftigen zu können. Die fraglichen Arbeitskräfte waren allesamt
schon in der Saison 2009 in einem der beiden Betriebe tätig gewesen.
B.
Die
kantonale Arbeitsmarktbehörde erachtete die Voraussetzungen für die Erteilung von Kurzaufenthaltsbewilligungen
gemäss Art. 32 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer
(AuG, SR 142.20) am 26. Januar 2010 in Bezug auf die japanische Staatsangehörige F._______ (Gesuch
der Beschwerdeführerin 1 vom 12. Januar 2010) und die aus Südkorea stammende G._______ (Gesuch
der Beschwerdeführerin 2 vom 8. Dezember 2009) als erfüllt und unterbreitete dem BFM gleichentags
Antrag auf Zustimmung zum jeweiligen arbeitsmarktlichen Vorentscheid.
Aufgrund von Unklarheiten im Zusammenhang mit Art. 22 AuG (Lohn- und Arbeitsbedingungen)
bat die Vorinstanz das beco am 1. Februar 2010, bei den Gesuchstellerinnen Lohnauszahlungsbelege der
zwei genannten Angestellten für die Zeitspanne von August bis November 2009 sowie Arbeitsverträge
mit Angaben über Sozialversicherungsabzüge einzuverlangen.
C.
Mit
Vorentscheiden vom 24. Februar 2010 (Gesuche vom 14. September 2009 für A._______ und E._______,
Gesuch vom 19. September 2009 für C._______) bzw. 25. Februar 2010 (Gesuch vom 14. September 2009
für B._______, Gesuch vom 12. Januar 2010 für D._______) erklärte sich die kantonalen
Arbeitsmarktbehörde auch bei den verbliebenen Beschäftigungsgesuchen (alles japanische Staatsangehörige,
welche bei der Beschwerdeführerin 1 beschäftigt werden sollten) zur Erteilung entsprechender
Kurzaufenthaltsbewilligungen bereit. Die Akten wurden wiederum dem BFM zur Zustimmung übermittelt.
D.
Am
4. März 2010 bestätigte die Vorinstanz gegenüber dem beco den Erhalt der weiteren Gesuche
und wiederholte über die kantonale Arbeitsmarktbehörde ihre Aufforderung vom 1. Februar 2010
zur Einreichung zusätzlicher Unterlagen, unter Ansetzung einer Frist bis zum 15. März 2010.
Andernfalls würden die diesbezüglichen Anträge als gegenstandslos ad acta gelegt.
Nachdem sich der Geschäftsführer der beiden Firmen am 12. März
2010 sowohl telefonisch als auch per E-Mail an das Bundesamt gewandt hatte, wurde ihm am 15. März
2010 auf elektronischem Weg nochmals erläutert, was für Belege für die Weiterbehandlung
der Beschäftigungsgesuche benötigt würden.
Am letzten Tag der angesetzten Frist (31. März 2010) gelangte der Rechtsvertreter
namens der Beschwerdeführerinnen an das BFM. Hierbei führte er im Wesentlichen aus, seine Mandantinnen
schlössen mit den betreffenden Personen vor der Einreise in die Schweiz provisorische Arbeitsverträge
ab. In diesen würden die von den Behörden festgelegten Anstellungsbedingungen übernommen.
Definitive Arbeitsverträge stellten die Beschwerdeführerinnen jeweils erst nach der Bewilligung
zum Stellenantritt und nach erfolgter Einreise der Arbeitnehmerinnen in die Schweiz aus. Die Unterlagen
für die jetzigen Gesuche könnten daher erst später beigebracht werden.
E.
Mit
Schreiben vom 7. April 2010 teilte die Vorinstanz dem Parteivertreter mit, es würden Lohnabrechnungen
und Belege aus dem Vorjahr verlangt, Dokumente also, die ohne weiteres beschafft werden könnten.
Am 20. April 2010 bzw. 7. Mai 2010 reichte dieser, soweit die Gesuchsverfahren
von F.______ und G._______ betreffend, einen Teil der Unterlagen (Anmeldungen bei der Ausgleichs- und
der Pensionskasse, Lohnabrechnungen der Monate August bis November 2009) nach.
In der Folge stellte das BFM fest, dass die beiden Arbeitnehmerinnen nicht
gemäss den in den Zustimmungsentscheiden für das Jahr 2009 verfügten Bedingungen (Arbeitspensum
von 100 %, monatliches Mindestgehalt von Fr. 4'100.- brutto) angestellt worden waren. Infolge Teilzeitbeschäftigung
erhielten sie in der Zeitspanne vom August bis November 2009 vielmehr lediglich ein Bruttogehalt von
Fr. 3'400.- bzw. Fr. 2'800. Die zuständigen Behörden waren durch die Beschwerdeführerinnen
über die Änderungen besagter Anstellungsverhältnisse nicht informiert worden.
F.
Aufgrund
dieser Erkenntnisse ersuchte die Vorinstanz die Beschwerdeführerinnen am 21. Mai 2010, die Differenz
zum vertraglich vereinbarten Bruttolohn von Fr. 4'100.- für die gesamte Beschäftigungsdauer
2009 an F._______ und G._______ auf ein Bankkonto zu überweisen und diese Überweisungen zu
belegen. Ferner wurden die Arbeitgeberinnen unter Hinweis auf die Mitwirkungspflicht um ausführliche
Auskunft darüber gebeten, ob im Jahr 2009 weitere zugelassene Arbeitskräfte aus Drittstaaten
zu weniger als Fr. 4'100.- beschäftigt worden seien und gegebenenfalls zu welchen Anstellungsbedingungen.
Darüber hinaus hielt das BFM fest, für sämtliche sieben Gesuche fehlten weiterhin die
(definitiven) Arbeitsverträge mit den vollständig aufgeführten Sozialversicherungsabzügen.
Für die Zustellung der kompletten Unterlagen wurde eine Frist bis zum
3. Juni 2010 angesetzt, verbunden mit der Androhung, im Unterlassungsfall werde auf die hängigen
Gesuche nicht eingetreten und diese würden als gegenstandslos ad acta gelegt.
G.
Am
2. Juni 2010 stellte der Parteivertreter bei der Vorinstanz ein Gesuch um Akteneinsicht. Nach gewährter
Einsicht in die Dossiers von F._______ und G._______ äusserte er sich mit Eingabe vom 24. Juni 2010
innert erstreckter Frist dahingehend, sämtliche für die Prüfung der aktuellen Gesuche
und die Nachkontrolle der letztjährigen Bewilligungen einverlangten Dokumente bereits eingereicht
zu haben. Sonstige Unterlagen existierten nicht. Weiter wurde betont, die Beschwerdeführerinnen
hätten es aus Unkenntnis unterlassen, die Behörden über die Anpassung der im Jahr 2009
bewilligten Arbeitsverhältnisse zu orientieren und sich somit keiner strafbaren Widerhandlung gegen
ausländerrechtliche Bestimmungen schuldig gemacht. Das AuG biete zudem keinesfalls eine Handhabe,
um seine Klientschaft dazu zu verpflichten, die beiden Arbeitnehmerinnen nachträglich für Leistungen
zu entschädigen, welche sie gar nicht erbracht hätten. Abgesehen davon seien die hängigen
Beschäftigungsgesuche nun unabhängig von einer Nachkontrolle der letztjährigen Bewilligungen
umgehend zu prüfen und gutzuheissen.
H.
Mit
Schreiben vom 1. Juli 2010 hielt das BFM fest, im Rahmen des Zustimmungsverfahrens habe es die Lohn-
und Arbeitsbedingungen gemäss Art. 22 AuG zu überprüfen, deren Einhaltung für die
jeweiligen Entscheide massgebend seien. Bis anhin lägen weder Belege für Lohnnachzahlungen
an F._______ und G._______ noch Angaben darüber vor, welche Lohnsumme insgesamt an die im Vorjahr
bewilligten Arbeitskräfte aus Drittstaaten infolge Kurz- bzw. Teilzeitarbeit ausbezahlt worden sei.
Für die Würdigung der konkreten Voraussetzungen (Vollzeitbeschäftigung, Monatslohn gemäss
kantonalem Normalarbeitsvertrag im Detailhandel) fehle es an zusätzlichen sachdienlichen Unterlagen,
welche für die Weiterbearbeitung der vorliegenden Beschäftigungsgesuche unabdingbar seien.
Nach Art. 90 AuG seien Ausländerinnen und Ausländer sowie an Verfahren beteiligte Dritte
verpflichtet, an der Feststellung des für die Anwendung dieses Gesetzes massgebenden Sachverhalts
mitzuwirken. Sie müssten insbesondere zutreffende und vollständige Angaben über die für
die Regelung des Aufenthalts wesentlichen Tatsachen machen sowie erforderliche Beweismittel unverzüglich
einreichen oder sich darum bemühen, sie innerhalb einer angemessenen Frist zu beschaffen. Ausgehend
von den Ausführungen des Parteivertreters vom 24. Juni 2010 gelange das Bundesamt zum Schluss, dass
seitens der Arbeitgeberinnen in dieser Hinsicht keine weiteren Anstrengungen unternommen würden.
Auf die gestellten Begehren könne daher nicht mehr eingetreten werden. Infolgedessen seien die hängigen
Beschäftigungsgesuche ad acta gelegt worden.
Dieses Schreiben war weder als Verfügung bezeichnet noch mit einer
Rechtsmittelbelehrung versehen.
I.
Mit
Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 30. Juli 2010 beantragen die Beschwerdeführerinnen, die sieben
Beschäftigungsgesuche seien vom BFM ohne Verzug an die Hand zu nehmen und innert zehn Tagen materiell
zu entscheiden. Ferner sei die Vorinstanz zu verpflichten, eine andere Person als den bisher hierfür
zuständigen Dienstchef mit der Prüfung der Angelegenheit zu betrauen. Im Wesentlichen bringen
sie vor, ein Nichteintretensentscheid sei einzig dann zu fällen, wenn es an einer Sachurteilsvoraussetzung
fehle. Solches treffe hier nicht zu. Die Gesuche seien begründet und erfüllten die weiteren
formellen Voraussetzungen, ansonsten das beco keine entsprechenden positiven arbeitsmarktlichen Vorentscheide
gefällt hätte. Auch das aktuelle Rechtsschutzinteresse sei nicht weggefallen. Das BFM sei gemäss
Art.86 AuG (recte: Art. 86 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und
Erwerbstätigkeit [VZAE, SR 142.201]) mithin zur materiellen Prüfung verpflichtet. Was die angeblich
fehlenden Unterlagen anbelange, betreffe dies zum einen die materielle Begründetheit der Gesuche
und könne demnach nicht ein Nichteintreten bewirken. Zum andern hätten die Beschwerdeführerinnen
die notwendigen bzw. die vom Bundesamt nachverlangten Dokumente für die Beschäftigungsgesuche
des Jahres 2010, entsprechend dem im Internet einsehbaren Merkblatt des BFM, eingereicht. Damit seien
die erforderlichen Angaben zu den Anstellungsbedingungen im Sinne von Art. 22 Abs. 2 VZAE zu den Akten
gegeben worden und die Betroffenen ihrer Mitwirkungspflicht gemäss Art. 13 des Bundesgesetzes vom
20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) und Art. 90 AuG nachgekommen.
Sodann könne die Prüfung der Bewilligung neu eingereichter Gesuche nicht von der Nachprüfung
der im Vorjahr erteilten Bewilligungen abhängig gemacht werden, zumindest lasse sich so ein Nichteintreten
nicht begründen. Selbst wenn Verstösse gegen Bestimmungen des AuG vorlägen, was bestritten
werde, so wäre die Vorinstanz nach Art. 122 Abs. 1 AuG gehalten, einen materiellen Entscheid zu
fällen. Die gesetzlichen Sanktionen bei Widerhandlungen gegen das AuG seien in Art. 120 dieses Gesetzes
abschliessend geregelt. Eine Verweigerung der materiellen Prüfung von Gesuchen sei darin nicht vorgesehen.
Die Überprüfung der Bewilligungsbedingungen 2009 betreffe überdies nur die beiden Arbeitnehmerinnen
F._______ und G._______. Die übrigen Gesuche seien daher in jedem Fall materiell zu beurteilen.
Indem weder das VwVG noch das AuG eine Grundlage für einen Verfahrensabschluss ohne materiellen
Entscheid böten, verletze die Vorinstanz mit ihrer Verfügung Bundesrecht. Zugleich komme ihr
Vorgehen einer Rechtsverweigerung gleich. Nachdem die Hauptverkaufssaison inzwischen angelaufen sei,
seien die Beschwerdeführerinnen dringend auf die fraglichen Arbeitnehmerinnen angewiesen.
Die Rechtsschrift war mit mehreren Beweismitteln (v.a. Beilagen zu den ursprünglichen
Beschäftigungsgesuchen sowie dem Merkblatt des BFM "Gesuchsunterlagen") ergänzt.
J.
In
ihrer Vernehmlassung vom 24. September 2010 spricht sich die Vorinstanz unter Erläuterung des bisher
genannten Gründe dafür aus, die von den Beschwerdeführerinnen gestellten Begehren abzuweisen
und den gestützt auf Art. 13 Abs. 2 VwVG ergangenen Entscheid vom 1. Juli 2010 zu bestätigen.
K.
Replikweise
halten die Beschwerdeführerinnen am 9. November 2010 am eingereichten Rechtsmittel sowie den Begehren
fest. In Ergänzung zu den bisherigen Vorbringen wird angefügt, es existiere im Schweizerischen
Recht keine Vorschrift, wonach die gesetzlichen Abzüge im Arbeitsvertrag gesondert auszuweisen seien.
Dass korrekt abgerechnet worden sei, ergebe sich aber aus den sonst eingereichten Unterlagen. Zusätzliche
Belege habe das BFM nur für die F._______ und G._______ betreffenden Gesuche verlangt und es habe
auch nur in die entsprechenden Dossiers Akteneinsicht gewährt. Gemäss Aktenverzeichnis hätten
die Beschwerdeführerinnen im Übrigen nicht in alle Aktenstücke Einsicht erhalten, weshalb
eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör vorliege und die Beschwerde bereits aus diesem
Grunde gutzuheissen sei.
Am 26. Januar 2011 reichte der Rechtsvertreter eine Kostennote nach.
L.
Mit
verfahrensleitender Anordnung vom 8. April 2011 übermittelte das Bundesverwaltungsgericht den Beschwerdeführerinnen
die fehlenden Aktenstücke aus den vorinstanzlichen Dossiers von F._______ und G._______ und lud
sie ein, das Rechtsmittel zu ergänzen und mit Blick auf das schutzwürdige Interesse an der
Beschwerdeführung zu aktualisieren.
M.
Am
20. April 2011 erklärte der Parteivertreter, trotz Ablaufs der Saison 2010 und obwohl für die
Saison 2011 neue Gesuche eingereicht worden seien, bestehe nach wie vor ein Rechtsschutzinteresse am
Rechtsmittel. Dieses richte sich nun insbesondere auf die Feststellung der Rechtsverweigerung, damit
die Vorinstanz über künftige Beschäftigungsgesuche materiell befinde.
Zur Erläuterung wurde ein vom 17. März 2011 datierendes E-Mail
des BFM an das beco betreffend Behandlung von vier neuen Beschäftigungsgesuchen der Beschwerdeführerinnen
für die Verkaufssaison 2011 beigelegt.
N.
Auf
den weiteren Akteninhalt wird, soweit rechtserheblich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht
zieht in Erwägung:
1.
Angesichts
des engen persönlichen und sachlichen Zusammenhanges rechtfertigt es sich, die Beschwerdeverfahren
C-5496/2010 (A._______), C-5497/2010 (B._______), C-5498/2010 (C._______), C-5499/2010 (D._______), C-5500/2010
(E._______), C-5501/2010 (F._______) und C-5502/2010 (G._______ zu vereinigen und in einem Entscheid
darüber zu befinden.
2.
2.1. Verfügungen
des BFM betreffend Zustimmung zum arbeitsmarktlichen Vorentscheid unterliegen der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht
(Art. 31, Art. 32 sowie Art. 33 Bst. d des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]).
Nichteintretensentscheide gelten als Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG (siehe Art. 5 Abs. 1 Bst.
c VwVG) und können mit den ordentlichen Rechtsmitteln angefochten werden (vgl. Markus
Müller in: Christoph Auer/Markus Müller/Benjamin Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz
über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Zürich/St. Gallen 2008, Art. 5 N 39 sowie N 59 und 60
und Alfred Kölz/Isabelle Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege
des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, Rz. 482 ff., je mit Hinweisen). Indem die Vorinstanz auf die
Beschäftigungsgesuche der Beschwerdeführerinnen nicht eingetreten ist, hat sie eine Verfügung
im erwähnten Sinne und daher ein zulässiges Anfechtungsobjekt erlassen (vgl. E. 2.3 nachstehend).
Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts ist endgültig
(Art. 1 Abs. 2 VGG i.V.m. Art. 83 Bst. c Ziff. 2 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR
173.110]).
2.2. Das Rechtsmittelverfahren
vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz nichts
anderes bestimmt (Art. 37 VGG).
2.3. Der angefochtene
Entscheid vom 1. Juli 2010 ist weder als Verfügung bezeichnet noch mit einer Rechtsmittelbelehrung
versehen. Dennoch enthält die als blosses Informationsschreiben ausgestaltete Anordnung alle Merkmale
einer Verfügung, konkret eines Nichteintretensentscheids. Grundsätzlich ändert weder die
formelle noch die materielle Fehlerhaftigkeit einer Verfügung etwas an deren Rechtsnatur (vgl. Müller,
Kommentar VwVG, a.a.O., Art. 5 N 9 und 10 oder BVGE 2008/15 E. 2). Zumindest in der Vernehmlassung geht
nun auch die Vorinstanz von einem Entscheid bzw. einem Nichteintretensentscheid im Sinne von Art. 13
Abs. 2 VwVG (i.V.m. Art. 5 Abs. 1 Bst. c VwVG) aus. In der Regel bewirkt die Fehlerhaftigkeit einer Verfügung
nur deren Anfechtbarkeit (zum Ganzen vgl. Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix
Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich 2006, Rz. 951 ff. oder Kölz/Häner,
a.a.O., Rz 363 ff.). Nichtigkeitsgründe fallen hier ausser Betracht. Aus den fraglichen Mängeln
(die Verfügung wurde nicht als solche bezeichnet, nicht korrekte Eröffnung und fehlende Rechtsmittelbelehrung
gemäss Art. 35 Abs. 1 und 2 VwVG) ist den Betroffenen kein Nachteil erwachsen. Die Beschwerdeführerinnen
haben besagte Verfügung vielmehr innert der Rechtsmittelfrist und nach Massgabe der gesetzlichen
Formvorschriften angefochten.
2.4. Verfahrensgegenstand
bilden sieben Beschäftigungsgesuche für das Jahr 2010. Gemäss Art. 48 Abs. 1 Bst. b und
c VwVG ist zur Beschwerde berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung besonders berührt
ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Das schutzwürdige
Interesse besteht im praktischen bzw. positiven Nutzen, welchen die erfolgreiche Beschwerde der beschwerdeführenden
Partei eintragen würde oder aber in der Abwendung eines realen - materiellen oder ideellen
- Nachteils (vgl. etwa BGE 131 II 587 E. 2.1 S. 588 f., BGE 131 V 298 E. 3 S. 300 und BGE 127 V
80 E. 3a/aa S. 82 f. oder BVGE 2007/20 E. 2.4.1). Ein solches Interesse ist in der Regel nur dann schutzwürdig,
wenn es im Zeitpunkt der Urteilsfällung aktuell ist (BGE 129 I 113 E. 1.7 S. 119, BGE 128 II 34
E. 1b S. 36). In der Rechtsprechung wird auf das Erfordernis der Aktualität des Interesses ausnahmsweise
verzichtet, wenn sich die aufgeworfenen Fragen jederzeit unter gleichen oder ähnlichen Umständen
wieder stellen können, ohne dass im Einzelfall rechtzeitig eine richterliche Prüfung stattfinden
kann. Darüber hinaus muss an der Beantwortung der Fragen wegen ihrer grundsätzlichen Bedeutung
ein hinreichendes öffentliches Interesse bestehen (BGE 131 II 670 E. 1.2 S. 673 f., BGE 128 II 34
E. 1b S. 36; ferner Häner, Kommentar VwVG, a.a.O., Art. 48 N 21 und 22,
Vera Marantelli-Sonanini/Said Huber, in Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar
VwVG, Zürich 2009, Art. 48 N 15 f. oder Kölz/Häner, a.a.O.,
Rz. 540). Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt. Die Frage, ob die Vorinstanz in Zustimmungsverfahren
in der beschriebenen Weise vorgehen darf (d.h. Nichteintreten auf Beschäftigungsgesuche, wenn nicht
alle verlangten Unterlagen eingereicht wurden), kann sich in jeder neuen Bewilligungsperiode stellen.
Da solche Gesuche häufig erst anfangs Jahr vorgelegt werden und eines positiven Vorentscheids der
kantonalen Arbeitsmarktbehörde sowie eines Zustimmungsentscheids des BFM bedürfen, wird das
Bundesverwaltungsgericht zumindest bei Kurzaufenthaltsbewilligungen meist nicht in der Lage sein, vor
Ablauf der vorgesehenen Bewilligungsdauer zu entscheiden. Die mit der Beschwerdeaktualisierung vom 20.
April 2011 eingereichte Beilage (E-Mail des BFM vom 17. März 2011 an das beco, wonach die Weiterbehandlung
der Gesuche für das Jahr 2011 davon abhänge, ob die Zweifel an der Erfüllung der auferlegten
Bedingungen mittels weiterer Unterlagen aus dem Weg geräumt würden) lässt vermuten, dass
die Vorinstanz bei den neu eingereichten Beschäftigungsgesuchen in gleicher Weise wie im Vorjahr
verfahren könnte. Die Beschwerdeführerinnen haben daher nach wie vor ein schutzwürdiges
Interesse an einer richterlichen Überprüfung der sich in diesem Zusammenhang stellenden Streitfragen.
Im dargelegten Umfang und Rahmen ist daher auf die im Übrigen frist-
und formgerecht eingereichte Beschwerde (siehe E. 2.3 hiervor) einzutreten.
3.
3.1. Mit Beschwerde
an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung
oder Missbrauch des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen
Sachverhaltes und - sofern nicht eine kantonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt
hat - die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet
im Beschwerdeverfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an
die Begründung der Begehren nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend
gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Rechts- und Sachlage
zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.451/2002 vom 28. März 2003 E.
1.2, teilweise publ. in: BGE 129 II 215).
3.2. Anfechtungsobjekt
des eingereichten Rechtsmittels bildet eine Verfügung, mit der das BFM auf Begehren um Weiterbehandlung
von sieben Beschäftigungsgesuchen im Rahmen eines Zustimmungsverfahrens nicht eingetreten ist und
besagte Gesuche als gegenstandslos ad acta gelegt hat. Bei Beschwerden gegen einen Nichteintretensentscheid
kann nur geltend gemacht werden, die Vorinstanz habe das Bestehen der Eintretensvoraussetzungen zu Unrecht
verneint (vgl. André Moser/Michael Beusch/Lorenz Kneubühler, Prozessieren
vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, Rz. 2.164 oder Kölz/Häner,
a.a.O., Rz. 449, je mit Hinweisen). Dementsprechend können die Beschwerdeführerinnen hier nur
die Weiterbehandlung dieser Beschäftigungsgesuche verlangen bzw. aufgrund des Zeitablaufs im Nachhinein
feststellen lassen, die Vorinstanz habe die fraglichen, die Verkaufssaison 2010 betreffenden Gesuche
damals zu Unrecht nicht an die Hand genommen und sich materiell damit nicht befasst.
4.
4.1. In formeller
Hinsicht beanstandet der Parteivertreter eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör, weil
seine Mandantinnen nicht in alle vorinstanzlichen Akten Einsicht erhalten haben.
Das BFM hat für zwei der insgesamt sieben Dossiers - nämlich
bei F._______ (C-5501/2010) und G._______ (C-5502/2010) - ein Aktenverzeichnis erstellt. Die entsprechenden
Aktenstücke enthalten die Nummern 0 bis 54. Es ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerinnen
vor Erlass des Nichteintretensentscheids des Bundesamtes nicht in alle Akten Einsicht nehmen konnten.
Gemäss Aktenverzeichnis betrifft dies die Aktenstücke 49 und 50 (als "Auskunft beco betr.
Kurzarbeitsentschädigung" bezeichnet), in den jeweiligen Dossiers figurieren sie unter den
Nummern 54 und 55. Mit Zwischenverfügung vom 8. April 2011 hat das Bundesverwaltungsgericht nachträglich
Einsicht in die fehlenden Aktenstücke gewährt. Die Beschwerdeführerinnen konnten die ihnen
vom BFM vorenthaltenen Akten konsultieren und bekamen die Möglichkeit, dazu ergänzend Stellung
zu nehmen. Gemäss Rechtsprechung kann eine nicht besonders schwerwiegende Gehörsverletzung
geheilt werden, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz
zu äussern, die sowohl den Sachverhalt als auch die Rechtslage frei überprüfen kann (vgl.
etwa BGE 135 I 279 E. 2.6.1 S. 285 und BGE 133 I 201 E. 2.2 S. 204 f. oder BVGE 2009/61 E. 4.1.3, je
mit Hinweisen). Das Bundesverwaltungsgericht verfügt im vorliegenden Verfahren über die gleiche
Kognition wie die Vorinstanz und über volle Überprüfungsbefugnis in Sachverhalts- und
Rechtsfragen (vgl. Art. 37 VGG i.V.m. Art. 49 VwVG). Wegen der im Rechtsmittelverfahren gewährten
Äusserungsmöglichkeit handelt es sich zudem um keinen besonders schwerwiegenden Mangel. Die
Voraussetzungen für die Heilung der Gehörsverletzung sind somit ohne weiteres gegeben.
Sonstige Aktenstücke liegen den beiden Aktenverzeichnissen zufolge
nicht vor. Insbesondere hat sich das BFM nach den am 8. Juni 2010 beim beco mit Blick auf eine allfällige
Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigungen eingeholten Auskünfte nicht zwecks weiterer Abklärungen
an die Arbeitslosenkasse des Kantons Bern gewandt. Soweit der Rechtsvertreter in diesem Zusammenhang
darauf hinweist, es sei nur für die Beschäftigungsgesuche der Arbeitnehmerinnen F._______ (C-5501/2010)
und G._______ C-5502/2010) Akteneinsicht gewährt worden, gilt es schliesslich festzuhalten, dass
sämtliche Unterlagen und Korrespondenzen der übrigen fünf Arbeitnehmerinnen sich ebenfalls
in den zwei vorgenannten Dossiers befinden. Davon ausgenommen sind einzig diejenigen Belege, welche die
Beschwerdeführerinnen für besagte Personen bereits im Vorverfahren eingereicht haben und ihnen
folglich schon bekannt waren, weshalb sich eine separate Akteneinsicht in jene vorinstanzlichen Dossiers
erübrigt. Aus den genannten Gründen vermag die vom Rechtsvertreter erhobene Rüge der Gehörsverletzung
keine rechtlichen Folgen nach sich zu ziehen.
4.2.
4.2.1. Die Beschwerdeführerinnen
werfen dem für die Prüfung der Angelegenheit zuständigen Dienstchef der Vorinstanz sodann
Befangenheit vor. Nach ihrer Auffassung kommt die Befangenheit darin zum Ausdruck, dass er sich bislang
kategorisch und in ungerechtfertigter Weise geweigert habe, die sieben Beschäftigungsgesuche materiell
zu prüfen. Kritisiert wird mithin seine bisherige, als nicht gesetzeskonform erachtete Verfahrensführung.
Würde die betreffende Person mit der materiellen Prüfung der Gesuche betraut, so werde sie
von vornherein nicht in der Lage sein, eine solche Prüfung objektiv und unvoreingenommen vorzunehmen.
4.2.2. Gemäss
Art. 29 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR
101) hat jede Person in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte
Behandlung sowie auf Beurteilung innert angemessener Frist. Art. 10 VwVG konkretisiert die allgemeinen
Verfahrensvoraussetzungen von Art. 29 Abs. 1 BV, indem er den Ausstand in Verwaltungsverfahren des Bundes
regelt (vgl. BGE 132 II 485 E. 4.2). Nach Art. 10 Abs. 1 VwVG müssen Personen bei der Vorbereitung
und dem Erlass einer Verfügung in den Ausstand treten, die an der Sache ein persönliches Interesse
haben (Art. 10 Abs. 1 Bst. a VwVG), mit einer Partei verwandtschaftlich besonders verbunden sind (Art.
10 Abs. 1 Bst. b und bbis VwVG), sich mit
der Sache als Parteivertreter bereits beschäftigt haben (Art. 10 Abs. 1 Bst. c VwVG) oder aus anderen
Gründen in der Sache befangen sein könnten (Art. 10 Abs. 1 Bst. d VwVG).
4.2.3. Mit den Ausstandsregeln
soll die objektive Beurteilung durch eine unparteiische und unvoreingenommene Behörde gewährleistet
werden. Die Ausstandsvorschriften sind sowohl auf Personen anwendbar, welche einen Entscheid alleine
oder zusammen mit anderen zu fällen haben, als auch auf Personen, welche an einem Entscheid in irgendeiner
Form mitwirken und auf den Ausgang des Verfahrens Einfluss nehmen können, sei es beratend oder instruierend.
Für die Annahme von Zweifeln an der Unparteilichkeit genügen nach konstanter bundesgerichtlicher
Rechtsprechung Umstände, welche objektiv geeignet sind, den Anschein einer Voreingenommenheit oder
einer Gefährdung der Unparteilichkeit aufkommen zu lassen. Das Misstrauen in die Unparteilichkeit
muss objektiv und durch vernünftige Gründe gerechtfertigt sein. Einer tatsächlichen Befangenheit
bedarf es hingegen nicht (zum Ganzen vgl. BGE 136 I 207 E. 3.1 S. 210; ferner Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
B-4632/2010 vom 21. April 2011 E. 3.2 und Kölz/Häner, a.a.O., Rz.
254, je mit Hinweisen).
4.2.4. Im Lichte der
vorstehenden Erwägungen fällt höchstens der Auffangtatbestand von Art. 10 Abs. 1 Bst.
d VwVG in Betracht. Unter "andere Gründe" im Sinne dieser Bestimmung wird insbesondere
die sogenannte Vorbefassung subsumiert. Darunter versteht man den Umstand, dass sich dieselbe Amtsperson
in einem früheren Verfahrensabschnitt im amtlicher Funktion mit derselben Angelegenheit befasst
hat und dabei eine ähnliche Frage zu beantworten hatte. Die Vorbefassung bildet gemeinhin dann einen
Ausstandsgrund, wenn sich die Entscheidungsbefugten durch die Mitwirkung an früheren Entscheiden
in Bezug auf einzelne Fragen bereits derart festgelegt haben, dass sie nicht mehr als unvoreingenommen
geltend können und das Verfahren deshalb nicht mehr als offen erscheint (siehe dazu BGE 131 I 113
E. 3.7.3 in fine S. 124 oder Breitenmoser/Spori Fedail, Praxiskommentar VwVG,
a.a.O., Art. 10 N 69 ff. und Kölz/Häner, a.a.O., Rz. 254).
4.2.5. In Verwaltungsverfahren
gilt der Untersuchungsgrundsatz, der durch die Mitwirkungspflichten der Parteien eingeschränkt bzw.
ergänzt wird (vgl. Art. 12 VwVG ff.). Im Rahmen solcher Verfahren stellt das Fällen eines Zwischentscheids
oder Nichteintretensentscheids in der gleichen Sache für sich allein noch keine unzulässige
Vorbefassung dar. Mitzuberücksichtigen gilt es vielmehr die gesamten verfahrensrechtlichen Umstände.
So ist vorliegend von Belang, dass der fragliche Nichteintretensentscheid auf dem Rechtsmittelweg aufgehoben
werden kann. Eine Rückweisung der Streitsache an die Vorinstanz (Kassation) führte hierbei
nicht automatisch zur Befangenheit der erneut mit der Sache befassten Personen. Es müssten vielmehr
weitere Gründe hinzukommen. Zu denken wäre etwa an Fälle, wo der Entscheidträger
sich selber für befangen erklärt oder er sich dahingehend äussert, nach wie vor davon
überzeugt zu sein, dass sein in der Folge kassierter Entscheid richtig gewesen sei (vgl. Breitenmoser/Spori
Fedail, Praxiskommentar VwVG, a.a.O., Art. 10 N 74). Eine solche Konstellation liegt nicht
vor. Dass der kritisierte Dienstchef bei der Behandlung der Beschäftigungsgesuche für das Jahr
2010 ein besonderes Augenmerk auf das Einreichen möglichst umfassender Unterlagen legte, erscheint
angesichts der Tatsache, dass die Beschwerdeführerinnen die Bedingungen gemäss Art. 22 AuG
in der Beschäftigungsperiode 2009 bei zwei bewilligten Arbeitnehmerinnen aus Drittstaaten nachweislich
nicht eingehalten haben (siehe Sachverhalt Bst. E vorstehend), grundsätzlich nachvollziehbar. Im
dargelegten Kontext wäre es - unter gewissen Voraussetzungen - denn theoretisch möglich,
bei der Verweigerung der notwendigen und zumutbaren Mitwirkung einen Nichteintretensentscheid zu fällen
(siehe dazu E. 6 hiernach). In der momentanen Phase des Verfahrens bzw. beim jetzigen Aktenstand lässt
sich mithin nicht sagen, der bislang verantwortliche Dienstchef sei einer anderen Bewertung der Sach-
und Rechtslage nicht mehr zugänglich. Daran ändert sein Vorgehen bei der Entgegennahme der
vier neuen Beschäftigungsgesuche für 2011 (vgl. Beilage zum Nachtrag vom 20. April 2011) nichts,
hat er vom Bundesverwaltungsgericht in der Zwischenzeit doch keine anderweitigen Anweisungen in Urteilsform
erhalten. Davon abgesehen wurde die Vernehmlassung vom 24. September 2010, worin am Entscheid vom 1.
Juli 2010 festgehalten wird, von einem anderen Mitarbeiter der Vorinstanz, nämlich dem Sektionschef
der Sektion "Arbeitskräfte Deutsche Schweiz", verfasst. An der Art der Verfahrensführung
änderte sich, wenn damit auf Seiten des BFM eine andere Person betraut würde, voraussichtlich
nichts. Das Misstrauen der Beschwerdeführerinnen erweist sich mangels objektiver Anzeichen einer
Befangenheit folglich als unbegründet. Das Rechtsbegehren 2 ist daher abzuweisen. Ob das Ausstandsbegehren
verspätet gestellt wurde (vgl. Breitenmoser/Spori Fedail, Praxiskommentar
VwVG, a.a.O., Art. 10 N 98 ff.), braucht bei dieser Sachlage nicht geprüft zu werden.
5.
Wie
aus dem Sachverhalt hervorgeht, beantragten die Beschwerdeführerinnen für sechs japanische
und eine südkoreanische Staatsangehörige Kurzaufenthaltsbewilligungen für das Jahr 2010,
um sie in ihren auf Kundschaft aus dem asiatischen Raum spezialisierten Geschäften als Verkäuferinnen
(und teilweise Übersetzerinnen) einzusetzen. Die Weisungen des BFM zum Ausländerbereich sehen
die Möglichkeit vor, an Verkaufspersonal in Spezialgeschäften (z.B. Geschäften für
Luxusartikel wie Bijouterien, etc.), die in Tourismuszentren oder grösseren Städten liegen,
Kurzaufenthaltsbewilligungen zu erteilen (vgl. Weisungen des BFM zum Ausländerbereich, Kapitel 4.7.10.1.2,
abrufbar unter: <http://www.bfm.admin.ch/bfm/de/home/dokumentation/rechtsgrundlagen/weisungen_und_kreisschreiben/I.auslaenderbereich>
[nachfolgend: Weisungen]). Da es sich um eine Spezialregelung im Sinne einer Lockerung von Art. 21 AuG
(Vorrang inländischer Arbeitskräfte und solcher aus EU- und EFTA-Staaten) und Art. 23 AuG (persönliche
Voraussetzungen) handelt, kommt dem Erfordernis der orts-, berufs- und branchenüblichen Lohn- und
Arbeitsbedingungen (Art. 22 AuG) zweifelsohne eine nicht zu unterschätzende Bedeutung zu. Was den
Detailhandel anbelangt, gelten im Kanton Bern in Übereinstimmung mit dem beco die Lohnrichtlinien
des Regierungsrates nach kantonalem Normalarbeitsvertrag (NAV im Detailhandel) als orts- und berufsüblich
(siehe auch Art. 22 VZAE). Drittstaatsangehörige mit den verlangten Qualifikationen im fraglichen
Berufssegment werden nach ständiger Praxis demnach nur zugelassen, wenn sie den minimalen Lohn gemäss
kantonalem Normalarbeitsvertrag (im Kanton Bern, Stand 2010: Fr. 4'100.- brutto pro Monat) erhalten
und Vollzeit beschäftigt werden (siehe dazu die Erläuterungen in der Vernehmlassung).
Im dargelegten Kontext ist das Bestreben des BFM nach möglichst umfassenden
Abklärungen sowie einer strikten Überprüfung und Nachkontrolle der Anstellungsbedingungen
zu erblicken. Bezogen auf die Beschwerdeführerinnen kommt hinzu, dass sie F._______ und G._______,
wie an anderer Stelle erwähnt, in der Saison 2009 in der Tat nicht zu den vereinbarten Bedingungen
angestellt haben. Dementsprechend forderte die Vorinstanz die Betroffenen im Verlaufe der Zustimmungsverfahren
des Folgejahres unter Hinweis auf die Mitwirkungspflicht wiederholt zur Einreichung einer Reihe von Beweismitteln
auf. Ein Teil der verlangten Dokumente und Belege wurde in der Folge vorgelegt, weitere Unterlagen wurden
entweder nicht eingereicht oder sollen nach Darstellung des Parteivertreters gar nicht existieren. Darauf
wird weiter unten zurückzukommen sein. Das BFM stützt sein Vorgehen sinngemäss (Entscheid
vom 1. Juli 2010) bzw. explizit (Vernehmlassung) auf Art. 13 Abs. 2 VwVG. Ergänzend werden
Bestimmungen des AuG herangezogen.
6.
6.1. Wie erwähnt,
ist es im Verwaltungsverfahren grundsätzlich Sache der Behörden, den entscheidswesentlichen
Sachverhalt abzuklären (Art. 12 VwVG). Die Tragweite der Untersuchungsmaxime wird durch die Pflicht
der Parteien relativiert, an der Feststellung des Sachverhalts mitzuwirken. Die Mitwirkungspflicht greift
namentlich insoweit, als eine Partei das Verfahren durch eigenes Begehren eingeleitet hat oder in anderen
Verfahren selbständige Begehren stellt (Art. 13 Abs. 1 Bst. a und b VwVG). Sie gilt vorab für
jene Umstände, die eine Partei besser kennt als die Behörden und welche diese ohne die Mitwirkung
der Partei gar nicht oder nicht mit vernünftigem Aufwand erheben könnten (vgl. BGE 124 II 361
E. 2b S. 365 oder BGE 122 I 385 E. 4c/cc S. 393 f.). Bezogen auf Verfahren wie das vorliegende darf von
der Partei verlangt werden, dass sie einerseits das Tatsachenmateriel angibt und vorlegt, aus dem sie
ihre Begehren und Ansprüche ableitet, und dass sie dies andererseits in einer Form praktiziert,
die einer Überprüfung im Rahmen einer Beweisanordnung zugänglich ist (BGE 126 II 97 E.
2e S. 101 f.). Allgemeine Behauptungen, Ab-straktionen, Zusammenfassungen und Wertungen genügen
dabei nicht. Kommt die Partei dieser Verpflichtung trotz Aufklärung nicht nach, hat sie die sich
daraus ergebenden Rechtsnachteile auf sich zu nehmen. Diese Rechtsnachteile können darin bestehen,
dass die Behörde die Unterlassung im Rahmen der freien Beweiswürdigung zu Ungunsten der nicht
kooperativen Partei berücksichtigt, Tatsachen ohne weitere Abklärungen als nicht bewiesen betrachtet
(Art. 19 VwVG i.V.m. Art. 40 des Bundesgesetzes vom 4. Dezember 1947 über den Bundeszivilprozess
[BZP, SR 273]) oder im Extremfall auf das Gesuch der Partei gestützt auf Art. 13 Abs. 2 VwVG nicht
eintritt (vgl. beispielsweise Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-497/2006 vom 21. April 2008 E. 6.2.2).
6.2. Gemäss Art.
13 Abs. 2 VwVG braucht die Behörde auf Begehen im Sinne von Abs. 1 Bst. a. oder b nicht einzutreten,
wenn die Parteien die notwendige und zumutbare Mitwirkung verweigern. Der Gesetzgeber hat die Rechtsfolge
im Falle einer unzureichenden Mitwirkung mithin nicht abschliessend festgelegt, sondern der Behörde
ein Ermessen eingeräumt. Ob bei Unterlassung der notwendigen und zumutbaren Mitwirkung ein Nichteintretensentscheid
zu fällen ist, hängt von den Umständen des Einzelfalles ab. Zu beachten gilt es allerdings,
dass von besagtem Instrument laut der Praxis nur zurückhaltend Gebrauch gemacht werden soll. Stattdessen
ist bei der Verletzung der Mitwirkungspflicht in der Regel aufgrund der Akten zu entscheiden. Lässt
sich der Sachverhalt ohne Schwierigkeiten und ohne besonderen Aufwand abklären, auch wenn der Gesuchsteller
die Mitwirkung verweigert oder unterlässt, so hat die Verwaltung nach Durchführung der ihr
möglichen Beweismassnahmen materiell über eine Streitsache zu befinden (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
C-3859/2007 vom 21. August 2008 E. 5.1.3). Ein Nichteintretensentscheid rechtfertigt sich nur dann, wenn
eine materielle Beurteilung aufgrund der gesamten Aktenlage ausgeschlossen ist (siehe Patrick
L. Krauskopf/Katrin Emmenegger, Praxiskommentar VwVG, a.a.O., Art.
13 N 56 und Kölz/Häner, a.a.O., Rz. 275 je mit Hinweisen). In Grenz-
und Zweifelsfällen ist die für den Gesuchsteller günstigere Variante zu wählen (BGE
108 V 229 E. 2 S. 230 f.).
6.3. Im vorliegenden
Fall geht es in erster Linie um die Einhaltung der Lohn- und Arbeitsbedingungen gemäss Art. 22 AuG.
Nebst den für die Prüfung der persönlichen Voraussetzungen (Art. 23 AuG) erforderlichen
Unterlagen (Lebensläufe, berufliche Diplome und Zertifikate, etc.) haben die Beschwerdeführerinnen
für die sieben Arbeitnehmerinnen in dieser Hinsicht jeweils die entsprechenden befristeten Arbeitsverträge
für das Beschäftigungsjahr 2010 präsentiert. Nach Darstellung des Rechtsvertreters handelt
es sich um provisorische Arbeitsverträge. Die definitiven Arbeitsverträge würden erst
nach erfolgter Einreise der Betroffenen abgeschlossen, darin aber die im provisorischen Arbeitsvertrag
festgelegten, von den Behörden bewilligten Anstellungsbedingungen unverändert übernommen.
Soweit F._______ und G._______ betreffend, wurden auf Anordnung des BFM ferner Belege für die Anmeldung
2009 bei der Ausgleichs- und Pensionskasse sowie die Lohnauszahlungsbelege für die Periode August
bis November 2009 nachgesandt. Nicht eingereicht worden sind hingegen (definitive) Arbeitsverträge
mit vollständig aufgeführten Sozialversicherungsabzügen (siehe dazu auch E. 6.3.2 hiernach).
Ferner haben sich die Beschwerdeführerinnen nicht klar schriftlich dazu geäussert, ob in der
fraglichen Zeitspanne weitere zugelassene Drittstaatsangehörige zu weniger als monatlich Fr. 4'100.-
beschäftigt wurden und wenn ja, unter welchen Anstellungsbedingungen. Schliesslich fehlen Belege
für Nachzahlungen der Lohndifferenz (siehe dazu die diesbezügliche Aufforderung der Vorinstanz
vom 21. Mai 2010).
6.3.1. Für die
Beschäftigungsperiode 2010 liegen sieben "provisorische" Arbeitsverträge vor. Sie
enthalten den Bruttolohn, konkret den Minimallohn nach kantonalem Normalarbeitsvertrag bei Vollzeitbeschäftigung.
Ausser in zwei Fällen (F._______ und G._______) finden sich darin - in aufgeschlüsselter
Form - zudem Angaben zu den Sozialversicherungsabzügen. Wird es vom Gesetz nicht anders bestimmt,
so bedarf der Einzelarbeitsvertrag zu seiner Gültigkeit keiner besonderen Form (vgl. Art. 320 Abs.
1 des Obligationenrechts vom 30. März 1911 [OR, SR 220]). Die ausländerrechtlichen Bestimmungen
sehen für den Arbeitsvertrag ausser dem Erfordernis der Schriftlichkeit (vgl. Art. 22 Abs. 2 VZAE)
keine bestimmte Form vor. Inhaltliche Schranken bilden die orts-, berufs- und branchenüblichen Lohn-
und Arbeitsbedingungen, die einzuhalten sind (vgl. Art. 22 AuG und Art. 22 VZAE). Eine Vorschrift,
wonach die gesetzlichen Sozialversicherungsabzüge im Arbeitsvertrag separat auszuweisen sind, existiert
im fraglichen Bereich nicht. Art und Höhe der Abzüge ergeben sich vielmehr aus der entsprechenden
Gesetzgebung.
Anzumerken gilt es an dieser Stelle, dass das beco die Zulassungsvoraussetzungen
(namentlich auch diejenigen von Art. 22 AuG) im Rahmen seiner Zuständigkeit geprüft und in
sämtlichen Fällen als erfüllt betrachtet hat. Wohl ist das Bundesamt in Zustimmungsverfahren
in Ausübung einer originären Sachentscheidskompetenz nicht an die Beurteilung durch die kantonalen
Behörden gebunden (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-2638/2010 vom 21. März 2011
E. 5.2 mit Hinweisen). Allerdings knüpfen die hier zur Anwendung gelangenden Bestimmungen bei der
materiellen Prüfung von Beschäftigungsgesuchen als solchen, wie eben angetönt, nicht an
zusätzliche Erfordernisse. Im Gegenteil hat das BFM in einem im Internet aufgeschalteten Merkblatt
(abrufbar unter www.bfm.admin.ch/bfm/de/home/themen/arbeit/nicht-eu_efta-angehoeri
ge/gesuchsunterlagen.html) ausdrücklich aufgelistet, welcher Unterlagen es mit Blick auf ein komplettes,
überprüfbares Dossier bedarf. Unter der Rubrik "Lohn- und Arbeitsbedingungen" wird
hierbei einzig ein mindestens von Arbeitgeberseite unterzeichneter Arbeitsvertrag als notwendig erachtet.
Dieser erlangt durch das Einreichen bei der Arbeitsmarktbehörde nach Art. 342 Abs. 2 OR zivilrechtliche
Geltung und er gilt gegenüber Behörden als verbindlich. Mehr darf vom Arbeitgeber für
den Nachweis der Einhaltung von Art. 22 AuG i.V.m. Art. 22 Abs. 2 VZAE nicht verlangt werden (vgl. Lisa
Ott, in Caroni/Gächter/Thurnherr [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum Bundesgesetz über
die Ausländerinnen und Ausländer, Art. 22 N 12 und 13). Insoweit besteht kein Zweifel, dass
die sieben fraglichen, in ihrer Ausgestaltung verbindlichen Arbeitsverträge, die allesamt sowohl
von der Arbeitgeberin als auch der Arbeitnehmerin unterzeichnet worden sind, besagten Anforderungen genügen.
Unabhängig von der Nachkontrolle der 2009er-Bewilligungen (siehe nachfolgende E. 6.3.2) sind damit
die konstitutiven Elemente der Beschäftigungsgesuche für das Jahr 2010 vorhanden und eine materielle
Beurteilung der zu prüfenden Angelegenheit erscheint aufgrund der Aktenlage möglich bzw. wäre
damals nicht ausgeschlossen gewesen (zum Ganzen vgl. Krauskopf/Emmenegger,
Praxiskommentar VwVG, a.a.O., Art. 13 N 56 und 57). Dies gilt erst recht für die F._______ und G._______
betreffenden Dossiers, in denen das BFM auf zusätzliches Beweismaterial aus dem Vorjahr hätte
zurückgreifen können.
6.3.2. Dem Sachverhalt
kann entnommen werden, dass die Vorinstanz das Fällen eines materiellen Entscheides wiederholt von
der Nachreichung zusätzlicher Beweismittel abhängig gemacht hat. Entgegen der Auffassung des
Rechtsvertreters verhält es sich tatsächlich so, dass nicht alle der verlangten Unterlagen
eingereicht worden sind (siehe E. 6.3 hiervor). Es ist unbestreitbar, dass dem BFM (u.a.) bei Bewilligungen
zum Stellenwechsel von Personen mit Kurzaufenthaltsbewilligungen oder bei der Erneuerung solcher Bewilligungen
eine Kontrolle obliegt, besteht doch in diesen Fällen eine nicht unerhebliche Umgehungsgefahr. Die
zuständigen Behörden sind bei einer Missbrauchsvermutung folgerichtig in jedem Fall auch nachträglich
zur Kontrolle der Löhne und der Arbeitsbedingungen befugt (zum Ganzen vgl. Botschaft zum Bundesgesetz
über die Ausländerinnen und Ausländer vom 8. März 2002, BBl 2002 3781). In diesem
Rahmen ist es durchaus erlaubt, in hängigen Zustimmungsverfahren Erfahrungen früherer Jahre
miteinfliessen zu lassen.
Wie dargetan, sind die verlangten Unterlagen für einen Zustimmungsentscheid
keineswegs unabdingbar. Falls ein Gesuchsteller auf behördliche Aufforderung hin sachbezogen reagiert,
er die erwarteten Sachverhaltselemente aber nicht oder wie vorliegend nur teilweise liefert, ist die
Sanktionierung der Verweigerung der Mitwirkungspflicht durch eine Nichteintretensverfügung normalerweise
unzulässig (in diesem Sinne etwa Verwaltungspraxis der Bundesbehörden [VPB] 64.128 E. 4). Stattdessen
bestehen valable Alternativen. So kann sich das beschriebene Verhalten bei der Beweiswürdigung zu
Ungunsten der nicht kooperierenden Partei auswirken (Art. 19 VwVG i.V.m. Art. 40 BZP). Ein solches Vorgehen
ist namentlich bei Gesuchsverfahren angezeigt, in denen die Kooperation bei der Sachverhaltsfeststellung
im eigenen Interesse der mitwirkungspflichtigen Partei liegen würde (vgl. Auer,
Kommentar VwVG, a.a.O., Art. 13 N 27 oder Krauskopf/Emmenegger, Praxiskommentar
VwVG, a.a.O., Art. 13 N 62 und 63). Gegebenenfalls führt dies dann zur (materiellen) Abweisung des
gestellten Begehrens. Bezogen auf die vorliegende Konstellation hätte beispielsweise argumentiert
werden können, die momentane Aktenlage biete keine Gewähr für die Einhaltung der Bedingungen
gemäss Art. 22 AuG. Dies wäre umso eher möglich gewesen, als die Beschwerdeführerinnen
sich bei der Anstellung im Jahre 2009 in zwei Fällen (F._______ und G.______) offenkundig nicht
an die vereinbarten Lohn- und Arbeitsbedingungen (Bruttolohn von Fr. 4'100.-, Vollzeitbeschäftigung)
gehalten haben.
6.3.3. Gegen den Erlass
einer Nichteintretensverfügung sprechen sodann die Missverständnisse und Unklarheiten, welche
zwischen den Parteien anscheinend aufgetaucht sind. So wird aus der vorinstanzlichen Aufforderung vom
21. Mai 2010 nicht ganz klar, ob das BFM mit den "Arbeitsverträgen mit vollständig aufgeführten
Abzügen" nun die definitiven Arbeitsverträge aus dem Jahre 2009 oder die provisorischen
Arbeitsverträge für 2010 (worin die fraglichen Abzüge aber mehrheitlich Aufnahme gefunden
haben) meint. Obwohl Unterlagen für sämtliche sieben Arbeitnehmerinnen nachverlangt wurden,
hat die Vorinstanz am 7. Juni 2010 zudem nur gerade in zwei Dossiers Akteneinsicht gewährt (vgl.
die beiden Referenznummern auf dem erwähnten Schreiben). Davon ausgehend, dass nur bewusstes Verweigern
mit einem Nichteintreten sanktioniert werden kann, bleibt für die Anwendung von Art. 13 Abs. 2 VwVG
mithin kein Raum. Anstatt im Rahmen der Mitwirkungspflicht Belege für die Nachzahlung der Lohndifferenz
zu fordern, hätte die Vorinstanz die in der Ausländergesetzgebung für die Ahndung von
Verstössen gegen das AuG vorgesehenen Möglichkeiten ins Auge fassen können (vgl. Art.
118 Abs. 1 sowie Art. 122 AuG).
6.3.4. Es ist nicht
von der Hand zu weisen, dass die herangezogenen Akten den Anschein eines Umgehunggeschäftes vermitteln.
Einen wichtigen Anhaltspunkt hierfür liefert nur schon der Umstand, dass die Beschwerdeführerinnen
die Anstellungsbedingungen in Bezug auf F._______ und G._______ nachträglich abänderten und
die beiden Angestellten für einen Teil der Bewilligungsperiode 2009 in Teilzeit (mit einem entsprechend
reduzierten Salär) beschäftigten, ohne dies den Behörden mitzuteilen. Dazu passt, dass
sie Ende 2008 anlässlich der seitens des Bundesamtes angekündigten Erhöhung des Mindestlohnes
von Fr. 3'600.- auf Fr. 4'100.- sichtlich Mühe bekundeten, die neuen Bedingungen für
spezialisiertes Verkaufspersonal in Tourismuszentren zu akzeptieren. Die im Oktober/November 2008 zwischen
den Arbeitgeberinnen und der Vorinstanz per E-Mail geführte Korrespondenz (vgl. act. 0 - 5
der vorinstanzlichen Akten) spricht für sich. Sodann fällt auf, dass die Beschwerdeführerinnen
Unterlagen des Jahres 2009, soweit F._______ und G._______ betreffend, nur zögerlich und unvollständig
edierten. Gar nichts bekannt ist bis heute über die Konditionen, zu denen die übrigen fünf
Drittstaatsangehörigen in der fraglichen Zeitspanne hierzulande erwerbstätig waren. Mit Blick
auf die Anwendbarkeit von Art. 13 Abs. 2 VwVG massgebend bleibt jedoch einzig, ob sich der Sachverhalt
auch ohne die gewünschte Mitwirkung der Betroffenen ermitteln lässt, was aufgrund des Gesagten
zu bejahen ist. Die unter E. 6.3.2 aufgezeigten Möglichkeiten (Berücksichtigung bei der Beweiswürdigung,
ev. Erlass eines negativen Entscheides) bieten hinreichend Gewähr für die Verhinderung von
Missbräuchen. Hervorzuheben wäre an dieser Stelle nochmals, dass von der Möglichkeit des
Nichteintretens im Sinne der vorgenannten Bestimmung als Ausfluss des Verhältnismässigkeitsprinzips
grundsätzlich nur als ultima ratio Gebrauch zu machen ist (vgl. Auer,
Kommentar VwVG, a.a.O., Art. 13 N 24).
6.3.5. Schliesslich
begründet die Vorinstanz ihr Vorgehen mit der Mitwirkungspflicht nach Art. 90 AuG. Mitwirkungspflichtig
sind die Parteien gemäss Art. 13 Abs. 1 Bst. c VwVG auch insoweit, als ihnen nach einem anderen
Bundesgesetz eine weitergehende Auskunfts- und Offenbarungspflicht obliegt. Zu vergegenwärtigen
gilt es sich hierbei, dass Art. 13 VwVG die Nichteintretensmöglichkeit nur für die Fälle
von Abs. 1 Bst. a und b vorsieht. In den Fällen von Art. 13 Abs. 1 Bst. c VwVG ist ein Nichteintreten
derweil nur zulässig, wenn und insoweit der entsprechende Sacherlass dies anordnet (vgl. Krauskopf/Emmenegger,
Praxiskommentar VwVG, a.a.O., Art. 13 N 60).
Die Mitwirkungspflicht ist für ausländerrechtliche Verfahren in
Art. 90 AuG geregelt. Es handelt sich um eine bundesgesetzliche Regel, die nicht nur die allgemeinen
Auskunfts- und Offenbarungspflichten, sondern auch die Mitwirkungspflichten nach Art. 13 VwVG in verschiedener
Hinsicht erweitert. Konsequenzen für den Fall der Nichteinhaltung (analog Art. 13 Abs. 2 VwVG) werden
in der fraglichen Bestimmung hingegen keine angedroht (zum Ganzen vgl. Tarkan Göksu,
in Stämpflis Handkommentar zum AuG, a.a.O., Art. 90 N 2 ff.). Auch sonst finden sich weder im AuG
noch in der VZAE Bestimmungen, die bei verletzter Mitwirkungspflicht den Erlass eines Nichteintretensentscheides
vorsehen. Somit verbleibt dem BFM in Zustimmungsverfahren, wenn die Parteien nicht oder nur unzureichend
mitwirken, nur mehr die Möglichkeit, die Zustimmung (materiell) zu verweigern oder den kantonalen
Entscheid einzuschränken (vgl. Art. 99 AuG) bzw. die Zustimmung zu verweigern oder mit Bedingungen
zu verbinden (Art. 86 VZAE). Dieses Vorgehen wird vor allem dann angezeigt sein, wenn die Zulassungsvoraussetzungen
nicht erfüllt sind (Art. 86 Abs. 2 Bst. c Ziff. 2 VZAE) oder Widerrufsgründe nach Art. 62 AuG
vorliegen (Art. 86 Abs. 2 Bst. c Ziff. 3 VZAE). Darüber ist hier aufgrund des Anfechtungsobjekts
(siehe E. 3.2 hiervor) nicht zu befinden. Selbst nach Art. 122 AuG, der sich mit administrativen Sanktionen
bei wiederholten Verstössen des Arbeitgebers gegen dieses Gesetz befasst, darf das Bundesamt entsprechende
Gesuche um Zulassung ausländischer Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer bei Vorliegen der Voraussetzungen
höchstens abweisen oder nur teilweise bewilligen. Möglich sind, wenn die mit der Bewilligung
verbundenen Bedingungen nicht eingehalten werden, ferner der Widerruf der erteilten Bewilligung (Art.
62 Abs. 1 Bst. a und d AuG), die Verhängung einer Busse (Art. 120 Abs. 1 Bst. d AuG) oder -
bei Täuschung der Behörden - ein Vorgehen nach Art. 118 AuG. Die einzige Bestimmung,
welche ganz konkret eine Verletzung der Mitwirkungspflicht sanktioniert, betrifft eine andere Konstellation,
nämlich die Mitwirkungspflicht bei der Beschaffung der Ausweispapiere nach Art. 90 Bst. c AuG. Rechtsfolge
wäre auch hier die Auferlegung einer Busse (Art. 120 Abs. 1 Bst. e AuG).
6.4. Alles in allem
bieten unter den vorliegenden Begebenheiten weder das VwVG noch das AuG eine Handhabe für einen
Verfahrensabschluss ohne materielle Prüfung. Die Vorinstanz wäre demnach verpflichtet gewesen,
alle sieben Beschäftigungsgesuche für das Jahr 2010 im dargelegten Rahmen materiell zu prüfen
oder zumindest pendent zu halten.
7.
7.1. Wegen Ablaufs
der Saison 2010 ist eine materielle Prüfung der vorliegenden Gesuche ohne praktischen Nutzen. Die
bisherigen Ausführungen verstehen sich daher als Hinweise für die Behandlung künftiger
Gesuche. Anträge für Arbeitsbewilligungen sind von den Beschwerdeführerinnen denn inzwischen
auch für die Saison 2011 eingereicht worden. Der Rechtsvertreter verlangt in der Beschwerdeschrift
vom 30. Juli 2010 sinngemäss resp. vor dem Hintergrund der aufgezeigten Entwicklung nunmehr ausdrücklich
(siehe Beschwerdeergänzung vom 20. April 2011) die Feststellung der Rechtsverweigerung.
7.2. Von Rechtsverweigerung
spricht man, wenn eine Behörde sich weigert, eine Verfügung zu erlassen, obwohl sie dazu aufgrund
der einschlägigen Rechtsnormen verpflichtet wäre. Verweigert eine Behörde verfügungsmässiges
Handeln förmlich, indem sie beispielsweise einen Nichteintretensentscheid fällt, liegt hingegen
keine Rechtsverweigerung vor. Vielmehr handelt es sich um eine Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs.
1 Bst. c VwVG, die auf dem ordentlichen Rechtsmittelweg angefochten werden muss (vgl. etwa BVGE 2009/1
E. 3 oder BVGE 2008/15 E. 3.2; ferner Müller, Kommentar VwVG, a.a.O.,
Art. 46a N 4 und 5 und Kölz/Häner, a.a.O, Rz. 719 und 723). Eine
solche Situation ist auch hier gegeben, hat das BFM am 1. Juli 2010 doch faktisch eine verbindliche Anordnung
getroffen, welche von den Adressatinnen trotz Mängeln als negativer belastender Rechtsakt erkennbar
war. Der Rüge der Rechtsverweigerung kann daher nicht Folge gegeben werden.
8.
Zusammenfassend
ist festzuhalten, dass die angefochtene Verfügung Bundesrecht verletzt (Art. 49 Bst. a VwV). Der
Nichteintretensentscheid vom 1. Juli 2010 ist daher aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen, künftige
Beschäftigungsgesuche im Sinne der Erwägungen zu behandeln. Insoweit ist die Beschwerde teilweise
gutzuheissen. Abzuweisen ist sie, soweit der Ausstand des Dienstchefs des BFM (Rechtsbegehren 2) und
die Feststellung der Rechtsverweigerung beantragt werden.
9.
Bei
diesem Ausgang des Verfahrens sind die ermässigten Verfahrenskosten den Beschwerdeführerinnen
aufzuerlegen und mit den in den jeweiligen Einzelverfahren geleisteten Kostenvorschüssen zu verrechnen
(Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 1, Art. 2 und Art. 3 Bst. b des Reglements vom 21. Februar 2008
über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
Im Umfang ihres Obsiegens ist den Beschwerdeführerinnen eine gekürzte Parteientschädigung
in gerichtlich festzusetzender Höhe zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 ff. VGKE).
(Dispositiv Seite 24)