Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo
federale
Tribunal administrativ federal
Cour III
C-4814/2007{T 0/2}
Arrêt
du 3 avril 2009
Composition
Francesco Parrino (président du collège), Johannes
Frölicher, Elena Avenati-Carpani, juges,
Pascal Montavon, greffier.
Parties
A._______
et 17 consorts
tous représentés par Maître Marc Nufer, Schwanengasse 1, 3011 Berne,
recourants,
contre
Caisse
de pensions Swatch Group, MM. Ph. Salomon et J. Pfitzmann, Faubourg de l'Hôpital 3, 2001 Neuchâtel,
intimée,
Autorité
de surveillance des institutions
de la prévoyance et des fondations
du canton de Neuchâtel,
Office
de surveillance, rue du Parc 117, case postale 1164, 2301 La Chaux-de-Fonds,
autorité inférieure.
Objet
Prévoyance
professionnelle (décision du 15 juin 2007).
Faits :
A.
La société
X._______ SA, à Bienne, comptant une soixantaine de collaborateurs, faisant partie du groupe Z._______,
fut restructurée avec effet au 31 décembre 2005. Sa division commerciale N._______, comptant
26 collaborateurs, fut transférée à la société Y._______ SA à Bienne, société
du groupe allemand D._______, qui continua l'activité alors exercée, dont notamment la production
d'articles N.
Les rapports de travail de 23 sur 26 collaborateurs de la division précitée
de X._______ SA furent transférés à Y._______ SA avec pour conséquence pour les salariés
un changement d'institution de prévoyance au 1er janvier 2006, lesquels ont quitté la Caisse
de pensions Z._______ et ont intégré celle de Y._______ SA, soit la Caisse de pensions Y._______
(cf. recours p. 5 et pce recours annexe 3).
Il sied d'indiquer ici que selon l'art. 2
ch. 1 des
statuts de la Caisse de pensions Z._______ « la fondation a pour but la prévoyance professionnelle
dans le cadre de la LPP et de ses ordonnances, en faveur des salariés des entreprises suisses du
[groupe Z], ainsi qu'en faveur de leurs proches et survivants en cas de retraite, de décès
et d'invalidité. La fondation peut aller au-delà des exigences légales ». La fondation
limite aux termes de ses dispositions statutaires l'affiliation aux sociétés du groupe. Les
collaborateurs transférés n'ont pu ainsi être maintenus dans la Caisse de pensions Z._______.
B.
Par
courrier du 18 septembre 2006, Me Marc Nufer, avocat à Berne, agissant au nom des salariés
transférés de X._______ SA à Y._______ SA, requit de la Caisse de pensions Z._______ qu'elle
procède à une liquidation partielle en application de l'art. 53b al. 1
de la la loi fédérale
du 25 juin 1982 en matière de prévoyance professionnelle, vieillesse, survivants et invalidité
(LPP,
RS 831.40), spécialement en application de l'al. 1 let. b prévoyant une liquidation partielle
en cas de restructuration. Il précisa que le taux de couverture de la caisse était au 31 décembre
2005 de 120% et qu'en cas de liquidation partielle de l'institution de prévoyance un droit individuel
ou collectif à des fonds libres s'ajoute au droit à la prestation de sortie conformément
à l'art. 23 al. 1
de la loi fédérale du 17 décembre 1993 sur le libre passage dans
la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LFLP,
RS 831.42) et à
l'art. 27g
de l'ordonnance du 18 avril 1984 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants
et invalidité (OPP 2,
RS 831.441.1). Il demanda qu'il lui fut soumis une proposition et un projet
de plan de répartition des fonds libres, des provisions et des réserves de fluctuation (pce
recours annexe 7).
La Caisse de pensions Z._______ s'y refusa par réponse du 10 octobre 2006
faisant valoir que le détachement de personnes intervenu par la cession de la division de X._______
SA à Y._______ SA ne permettait pas selon son règlement relatif aux liquidations partielles,
certes en cours d'approbation par l'Autorité de surveillance des fondations de prévoyance mais
pas encore approuvé formellement, de procéder à une liquidation partielle faute d'un nombre
de personnes suffisant au regard de l'effectif de la caisse de pensions du groupe (pce recours annexe
6).
C.
Par décision du 15 décembre 2006 l'Autorité de surveillance des
fondations du canton de Neuchâtel (ci-après l'Autorité de surveillance), organe de surveillance
de la Caisse de pensions Z._______, approuva le règlement de liquidation partielle du 16 novembre
2006 de ladite Caisse de pensions. L'approbation de ce règlement fit l'objet de publications dans
la Feuille Officielle Suisse du Commerce (FOSC) le 4 janvier 2007, dans la Feuille Officielle du canton
de Neuchâtel et dans la Feuille des Avis Officiels du canton de Vaud le 5 janvier 2007 indiquant
un délai de recours de 30 jours à compter desdites publications (réponse au recours de
la Caisse intimée, annexes 1a-c). La décision d'approbation du règlement ne fut pas contestée.
D.
Le
1er février 2007, Me Nufer s'adressa à l'Autorité de surveillance faisant valoir que
ladite institution de prévoyance remplissait les conditions d'une liquidation partielle en raison
tant de la restructuration d'une société affiliée que du motif de réduction considérable
de l'effectif du personnel de l'entité concernée, tous deux prévus par l'art. 53b al.
1
LPP. Il requit en conséquence que l'Autorité de surveillance rende une décision obligeant
l'institution de prévoyance à procéder à une liquidation partielle (pce recours annexe
8). L'Autorité de surveillance répondit le 2 mars 2007 que le transfert des 26 collaborateurs
de X._______ SA au regard des 10'190 personnes constituant l'effectif total de la Caisse de pensions
Z._______, soit 0,21% de l'effectif total, ne fondait pas une liquidation partielle de l'institution
de prévoyance selon le règlement de cette caisse de pensions approuvé le 15 décembre
2006 et porté à la connaissance des assurés au plus tard par publications dans la FOSC
les 3 et 4 janvier 2007 (pce recours annexe 9).
E.
Dans une correspondance ultérieure
du 19 avril 2007 l'Autorité de surveillance indiqua que le règlement de liquidation partielle
de la Caisse de prévoyance du 16 novembre 2006, approuvé le 15 décembre suivant, applicable
en l'espèce rétroactivement depuis le 1er janvier 2005, ne prévoyait pas en l'espèce
de liquidation partielle et qu'il appartenait à l'institution de prévoyance de se prononcer
à ce sujet (pce recours annexe 11).
L'article 1 du Règlement de liquidation partielle
de la Caisse de pensions Z._______ énonce comme suit les conditions d'une liquidation partielle:
1.
Conditions
1.1. Les conditions pour une liquidation partielle sont présumées remplies
lorsque:
a) l'effectif du personnel du [groupe Z._______] en Suisse subit une réduction considérable;
b)
une restructuration conduit à une diminution considérable du personnel;
c) un contrat
d'affiliation qui entraîne une diminution de personnel considérable est résilié.
1.2.
Une diminution du personnel du [groupe Z._______] est considérable si elle est d'au moins 15% et
qu'elle conduit à une réduction d'au moins 15% des engagements individuels.
Il s'agit
d'une restructuration si des domaines d'activité du [groupe Z._______] sont abandonnés, vendus,
ou ont été modifiés d'une autre façon de manière significative et que cela a
provoqué une diminution de l'effectif du [groupe Z._______] d'au moins 15% et conduit à une
réduction des engagements d'assurance d'au moins 15%.
1.3. Sont déterminants la diminution
du personnel ou la réduction des engagements d'assurance qui se produisent dans une période
de 12 mois après la décision des organes compétents de l'entreprise. Si les mesures de
restructuration prévoient elles-mêmes une période plus longue ou plus courte, c'est cette
période qui est déterminante.
1.4. Les conditions et les modalités en cas d'intégration
d'un nouveau groupement d'assurés, sur la base de l'art. 6 des Statuts, sont à régler
dans la convention d'affiliation y relative.
F.
Me Nufer, agissant au nom de 18 collaborateurs
concernés par le transfert, requit formellement le 23 mai 2007 une décision de l'Autorité
de surveillance. Il fit valoir que le règlement précité était entré en vigueur
conformément à son art. 9
.1 seulement le 15 décembre 2006 mais que le transfert en question
était intervenu au 31 décembre 2005 sous l'empire des nouvelles dispositions légales de
la 1ère révision de la LPP, entrée en vigueur le 1er janvier 2005, lesquelles prévoyaient
à l'art. 53d al. 6
LPP le droit des assurés de faire vérifier par l'Autorité de surveillance
les conditions d'une liquidation partielle. Il indiqua qu'à son avis le règlement n'était
pas applicable au cas d'espèce (pce recours annexe 14).
G.
Par décision du
15 juin 2007, l'Autorité de surveillance énonça que les conditions d'une liquidation partielle
de la Caisse de pensions Z._______ n'étaient pas remplies. Elle releva que selon les dispositions
en vigueur depuis le 1er janvier 2005 il appartenait aux institutions de prévoyance de déterminer
de la manière la plus objective et exhaustive possible dans un règlement les conditions d'une
liquidation partielle dans les trois cas prévus par la loi: « la réduction considérable
de l'effectif du personnel », « la restructuration de l'entreprise » et la « résiliation
de contrats d'affiliation ». Elle indiqua que le règlement de liquidation partielle avait été
adopté le 16 novembre 2006 et approuvé le 15 décembre suivant mais que selon l'Office
fédéral des assurances sociales (OFAS) il était applicable au 1er janvier 2005 comme cela
était le cas pour d'autres institutions de prévoyance ayant adopté leur règlement
après le 1er janvier 2005. Elle précisa que par « restructuration d'entreprises »,
au sens du droit de la prévoyance, on entendait une modification de l'effectif des assurés.
Or, selon le point 1.2 du règlement de la Caisse de pensions Z._______, une diminution de personnel
doit être qualifiée de considérable lorsqu'elle est d'au moins 15% et qu'elle conduit
à une réduction d'au moins 15% des engagements individuels. L'Autorité de surveillance
indiqua qu'en l'occurrence la fondation avait attesté de prestations de sortie à hauteur de
0.39% des prestations totales de la fondation ce qui excluait en l'espèce l'existence d'une liquidation
partielle (pce recours annexe 1).
H.
Par acte du 12 juillet 2007, Me Nufer, au nom de
A._______ et 17 consorts, interjeta recours en allemand contre la décision précitée auprès
du Tribunal administratif fédéral, concluant sous suite de frais et dépens à ce qu'il
soit ordonné à l'intimée d'exécuter une procédure de liquidation partielle et
ainsi d'élaborer un plan de répartition pour la distribution des réserves et des fonds
disponibles (provisions et réserves pour fluctuations incluses) en faveur des recourants. Il souligna
que le transfert des activités de [...] de X._______ SA à Y._______ SA concernait les rapports
de travail de 23 personnes, dont les recourants, soit environ 38% du personnel de X._______ SA. Il indiqua
qu'on ne saurait reconnaître une validité matérielle rétroactive au 1er janvier 2005
au règlement de la fondation sur la liquidation partielle approuvé le 15 décembre 2006
par l'autorité de surveillance. Il exposa qu'à défaut de règlement d'application
valable, seuls les art. 53b
ss LPP étaient applicables. Or, même si la validité formelle
du règlement du 15 décembre 2006 devait être reconnue, sa validité matérielle
ne pouvait être que conforme à l'interprétation des dispositions de la LPP. Se référant
aux conditions pour une liquidation partielle énoncées à l'art. 53b al. 1
LPP, Me Nufer
fit valoir leur nature alternative. En outre, la prise en compte d'une réduction considérable
du personnel dans un cas de restructuration, par cumul des lettres a et b, comme le prévoyait le
règlement de l'intimée, était contraire à la loi. S'agissant de la notion d' «
effectif du personnel », il indiqua que celle-ci devait se comprendre dans le sens du personnel
d'une entreprise (et non de tout le groupe), en l'occurrence les collaborateurs de X._______ SA, et releva
que selon la jurisprudence, la doctrine et la pratique de l'OFAS une réduction considérable
de l'effectif du personnel était retenue déjà dès qu'elle touchait 10% du personnel,
soit un taux bien inférieur à celui de 38% en l'espèce. S'agissant de la notion de restructuration,
il exposa que les conditions en étaient remplies à l'occasion du détachement d'une société
fille ou d'une division d'une société. Il souligna qu'une restructuration au sens de l'art.
53b al. 1 let. b
LPP était indépendante de la notion de diminution considérable de l'effectif
du personnel, d'où la nécessité de procéder à une liquidation partielle (pce
TAF 1).
Le Tribunal de céans enregistra le recours et invita les recourants par décision
incidente du 23 juillet 2007 à s'acquitter d'une avance de frais de Fr. 5'000.-, ce qu'ils firent
dans le délai imparti (pces TAF 2-4).
I.
Invitée à se déterminer
sur le recours, l'Autorité de surveillance requit le 20 septembre 2007 que la procédure initiée
en allemand soit poursuivie en français et sollicita une traduction du recours (pce TAF 6). Requise
de Me Nufer, elle fut adressée par le Tribunal de céans à l'Autorité de surveillance
et à la fondation intimée par acte du 27 novembre 2007 (pce TAF 10). Par correspondance du
24 janvier 2008 l'Autorité de surveillance proposa de rejeter le recours et de confirmer sa décision
(pce TAF 11).
Pour sa part la Caisse de pensions Z._______ se détermina par acte du 24 janvier
2008. Elle fit valoir que son règlement, dûment porté à la connaissance des assurés,
rentiers et anciens actifs par des publications dans des feuilles officielles à la suite de son
approbation par l'Autorité de surveillance le 15 décembre 2006, était applicable rétroactivement
au 1er janvier 2005. Elle indiqua que le recourant A._______, n'ayant jamais été affilié,
n'avait pas la qualité pour agir et émit quelques réserves quant à la qualité
pour représenter de Me Nufer, ayant représenté Y._______ SA dans la transaction passée
avec X._______ SA et étant membre du conseil d'administration de Y._______ SA, double représentation
pouvant engendrer des conflits d'intérêts. La Caisse de pensions précisa que seules 17
(à la rigueur 18) et non 23 personnes avaient été transférées de X._______ SA
à Y._______ SA dans le cadre du transfert de l'unité « [...] ». En droit, elle fit
valoir que la modification législative entrée en vigueur le 1er janvier 2005 supposait une
réglementation d'application, d'où l'application rétroactive à cette date de son
règlement, conformément à ce que prévoyait le « Bulletin de prévoyance
professionnelle » n° 100 de l'OFAS. Elle soutint qu'en tous les cas l'art. 53b
LPP ne pouvait
pas être appliqué sans un règlement sur la liquidation partielle. S'agissant de la question
de l'interprétation des lettres a et b de l'art. 53b al. 1
LPP, elle fit valoir qu'il n'y avait
pas de place pour une distinction absolue entre l'application alternative ou cumulative des lettres a
et b, que chaque conseil de fondation devait définir le sens donné aux lettres a et b et à
la notion d'« effectif du personnel », que pour le groupe Z._______ l'effectif du personnel
correspondait au personnel du groupe et non au personnel de chacune des entités du groupe comme
cela ressortait de l'art. 1er [recte: 2] de ses Statuts, exception faite des entreprises qui ne faisaient
pas partie du groupe Z._______ mais qui, étroitement liées financièrement ou économiquement
à lui, pouvaient par convention lui être affiliées, ce qui n'était pas le cas de
X _______ SA. Elle releva que s'il était procédé à une liquidation partielle les
assurés sortant se verraient attribuer des fonds dont les 33 autres assurés restés dans
X._______ SA ne bénéficieraient pas. Elle indiqua que les assurés de X._______ SA ne l'étaient
pas par un contrat d'affiliation spécifique mais l'étaient dans le cadre du groupe, unité
de référence comptant 19'000 assurés (actifs et retraités), et que, s'il fallait
tenir compte de chaque petit changement de l'effectif du personnel, la caisse de pensions serait en perpétuel
état de liquidation partielle. Elle releva que les recourants confondaient la nature d'une institution
collective (ou commune) avec une grande caisse autonome créée pour un grand groupe, qu'il existait
des caisses de groupes d'entreprises qui connaissaient l'affiliation par convention, mais le fait qu'il
n'y avait pas de telle réglementation dans son organisation démontrait que pour une caisse
autonome la base de toute référence devait être la totalité des assurés. Enfin,
s'agissant du pourcentage de référence de 15% de l'effectif du personnel retenu par son règlement,
elle fit valoir que s'il est vrai que, selon la doctrine, on considérait qu'un taux inférieur
à 10% ne devait pas justifier une liquidation partielle, il n'y avait pas non plus de règle
excluant la prise en compte d'un pourcentage de 15%. De toute façon, en l'espèce, la diminution
du personnel touché par le transfert de X._______ SA n'atteignait pas le 15% fixé dans le règlement
mais seulement le 0.2% des assurés actifs et le 0.1% des assurés de l'ensemble de la Caisse
de pensions Z._______ (pce TAF 12).
J.
Par réplique du 18 mars 2008, Me Nufer précisa
que la décision de l'Autorité de surveillance du 15 juin 2007 était l'objet du recours,
que celle-ci se fondant sur le règlement de liquidation partielle de l'intimée, la légalité
dudit règlement devrait aussi être examinée. Quant à l'allégué de conflit
d'intérêts le concernant, il nota que l'intimée n'avait pas énoncé en quoi sa
position de représentant des recourants et sa position de membre du conseil d'administration de
Y._______ SA étaient conflictuelles. Quant à la légitimation du recourant A._______, Me
Nufer la maintint. S'agissant de la portée rétroactive du règlement, il exposa que celui-ci
ne contenait aucune réserve ni indication concernant une éventuelle application rétroactive;
il n'était par conséquent pas applicable au moment du transfert litigieux intervenu le 31 décembre
2005. La question n'était toutefois pas essentielle car le règlement aurait dû de toute
façon être conforme aux art. 53b
ss
LPP, ce qui n'était pas le cas en l'espèce. S'agissant
de la question de savoir si les conditions d'une restructuration étaient remplies, il maintint son
analyse et releva que le but de la législation révisée n'était pas de préserver
les caisses de pensions du travail résultant de sorties d'assurés, mais bel et bien la protection
des preneurs de prévoyance dans un contexte où ceux-ci n'ont aucune influence sur la structure
de leur institution. Il indiqua également que selon le Bulletin n° 100 de l'OFAS on était
systématiquement en présence d'une diminution considérable de l'effectif lorsque les conditions
concernant les licenciements collectifs selon l'art. 335d
CO étaient remplies et que selon la jurisprudence
et la doctrine le critère d'une diminution de personnel de l'ordre de 10% était unanimement
reconnu. Il releva que la forme de l'institution de prévoyance ne saurait avoir d'incidence sur
la protection des assurés et qu'une restructuration d'entreprise entraînait une liquidation
partielle non pas en raison d'une diminution considérable de l'effectif du personnel mais en raison
de la restructuration en tant que telle (pce TAF 16).
K.
Par duplique du 30 mai 2008,
la Caisse de pensions intimée nota que le règlement ayant été porté à la
connaissance des personnes intéressées par des publications dans des feuilles officielles au
début du mois de janvier 2007, le recours du 12 juillet 2007 devait être déclaré
irrecevable. Elle fit valoir que le représentant des recourants était en conflit d'intérêts
du fait qu'il avait omis de régler la question du 2ème pilier dans le cadre de son mandat lors
des transactions entre X._______ SA et Y._______ SA. S'agissant du recourant A._______, elle releva que
cette personne n'avait jamais été affiliée et donc n'avait pas de légitimation active.
Elle rappela que le règlement était applicable rétroactivement au 1er janvier 2005. Elle
nota que la protection des assurés en cas de liquidation partielle concernait tant les assurés
restant que les assurés sortant. En outre, son règlement, avalisé par l'Autorité
de surveillance, était conforme au droit parce que la Caisse de pensions couvrait l'ensemble des
entités du groupe comme une unité sans comptabilité séparée par entité
et ne s'étendait pas à des entités ne faisant pas partie du groupe. Enfin, la Caisse de
pensions releva qu'il était logique qu'une caisse de pensions autonome définisse les conditions
pour une liquidation partielle autrement qu'une institution collective/commune (pce TAF 20).
Le
1er juillet 2008, Me Nufer maintint les conclusions au recours, tout en admettant que A._______ n'avait
effectivement pas qualité pour recourir (pce TAF 23).
L'Autorité de surveillance, à
qui l'échange des écritures fut porté à sa connaissance par actes des 4 juin et 29
juillet 2008 (pces TAF 21 s. et 24), n'intervint pas.
Le 8 août 2008, la Caisse intimée
adressa au Tribunal de céans un résumé des questions controversées et rappela les
positions prises dans ses écritures. Elle releva que la qualité pour agir du recourant B._______
n'était pas claire (pce TAF 25). Par ordonnance du 12 août 2008 le Tribunal de céans porta
cette réponse à la connaissance des parties et clôt l'échange des écritures
(pce TAF 26).
Droit :
1.
Sous réserve des exceptions - non réalisées
en l'espèce - prévues à l'art. 32
de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif
fédéral (
LTAF,
RS 173.32), le Tribunal administratif fédéral, en vertu de l'art.
31
LTAF, connaît des recours contre les décisions au sens de l'art. 5
de la loi fédérale
du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA,
RS 172.021) prises par les autorités
mentionnées à l'art. 33
LTAF. En particulier, les décisions rendues par l'Autorité
de surveillance des institutions de la prévoyance et des fondations du canton de Neuchâtel
en matière de liquidation de fondation de prévoyance professionnelle peuvent être contestées
devant le Tribunal administratif fédéral conformément à l'art. 33 let. i
LTAF en
combinaison avec l'art. 74 al. 1
de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance
professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP,
RS 831.40).
2.
2.1 La
qualité pour agir selon l'art. 48 al. 1
PA appartient à quiconque a participé à la
décision dont est recours ou en a été empêché, est touché par la décision
et a un intérêt digne de protection à ce quelle soit annulée ou modifiée. Un
intérêt digne de protection existe lorsque la situation juridique ou de fait peut être
influencée par l'issue de la procédure. L'intérêt peut aussi consister en l'utilité
pratique que le succès du recours peut constituer pour le recourant, c'est-à-dire l'élimination
du dommage matériel ou idéal que la décision attaquée lui causerait (ATF
125 II 497,
123 II 376,
120 Ib 379,
116 Ib 321,
112 Ib 228; PIERRE MOOR, Droit administratif II, 2ème éd.
Berne 2002, p. 626 ss; BENOÎT BOVAY, Procédure administrative, Berne 2000, p. 483 ss).
En
l'espèce, il ne fait pas de doute que la plupart des recourants, intéressés à la
répartition des fonds libres, des provisions et des réserves de fluctuation de leur ancienne
caisse de prévoyance du groupe Z._______ ont qualité pour agir compte tenu de leur départ
suite au transfert d'activités de de X._______ SA à Y._______ SA. Fait exception A._______
dont le défaut de qualité pour agir a été reconnu en cours de procédure. Du
reste, le représentant des recourants n'a plus agi pour son compte à compter de sa triplique
du 1er juillet 2008. Le recours est donc irrecevable en ce qui le concerne. En outre, le Tribunal de
céans ne peut se déterminer au sujet de la qualité de B._______. Cette question peut toutefois
rester ouverte parce qu'il faut de toute manière entrer en matière sur le recours pour les
autres intéressés (Bovay, op. cit., p. 139). On notera par ailleurs que la question de savoir
si une personne remplit les critères adoptés dans un plan de répartition entré en
force est une question qui relève de l'exécution même de ce plan et ne peut être
examinée que selon la voie de droit définie par l'art. 73
LPP (arrêt du Tribunal fédéral
dans la cause
B 6/05 du 25 juillet 2005 consid. 5.1 et les références citées).
2.2
La qualité pour représenter devant le Tribunal de céans, s'agissant d'une cause de droit
administratif, appartient à toute personne physique ou morale (YVES DONZALLAZ, Loi sur le Tribunal
fédéral, Berne 2008, n° 790; arrêt du Tribunal fédéral
1C_180/2007 du 12
octobre 2007). Toute personne peut également recourir aux services d'un avocat inscrit dans un registre
cantonal des avocats conformément à l'art. 4
de la loi fédérale du 23 juin 2000 sur
la libre circulation des avocats (LLCA,
RS 935.61). Selon l'art. 12 let. c
LLCA, l'avocat évite
tout conflit entre les intérêts de son client et ceux des personnes avec lesquelles il est
en relation sur le plan professionnel ou privé. Cette disposition interdit la double représentation
qui ne permet pas au représentant d'agir entièrement dans les intérêts de chacun
de ses mandants dans le cas d'intérêts opposés, notamment en matière civile et pénale.
L'indépendance est un principe essentiel de la profession d'avocat. Notre Haute Cour a toutefois
précisé, s'agissant d'une double représentation, in casu d'un assureur et d'un assuré,
que lorsque le conflit d'intérêts est purement abstrait, l'avocat qui représente deux
parties dans un procès dirigé contre un tiers ne contrevient pas à l'interdiction de la
double représentation (ATF
134 II 108 consid. 4).
En l'espèce, Me Nufer représente
devant le Tribunal de céans les salariés concernés par le transfert des activités
de X._______ SA à Y._______ SA relativement à leurs prestations de libre passage. Selon le
Tribunal de céans il n'y a pas de conflits d'intérêts dans cette situation, ni en raison
du fait qu'il ait représenté précédemment leur nouvel employeur. Que Me Nufer ait
agi en tant que représentant de Y._______ SA dans la transaction avec X._______ SA ne saurait être
source de conflits d'intérêts car on ne voit pas quels intérêts Y._______ SA aurait
à défendre contre les anciens salariés de X._______ SA. La Caisse de pensions intimée
n'a de même pas apporté la preuve concrète d'un tel conflit. Du reste, dans le domaine
du droit administratif, il est largement admis qu'un avocat puisse assumer des représentations multiples,
pour autant que les intérêts des parties représentées ne soient pas contradictoires
(Donzallaz, n° 810).
2.3 Le recours est interjeté contre la décision du 15
juin 2007 de l'Autorité de surveillance énonçant que le transfert d'une partie des salariés
de X._______ SA à Y._______ SA, suite à la vente de l'un de ses secteurs de production, n'ouvre
pas un cas de liquidation partielle de la Caisse de pensions Z._______ conformément au règlement
de liquidation partielle du 16 novembre 2006 approuvé le 15 décembre 2006. Déposé
le 12 juillet 2007 dans les formes et délai prévus par les art. 50
et 52 al. 1
PA et l'avance
de frais requise ayant été payée dans le délai imparti, le recours est recevable.
3.
3.1
Selon l'art. 23 al. 1
de la loi fédérale du 17 décembre 1993 sur le libre passage dans
la prévoyance professionnelle, vieillesse, survivants et invalidité (
LFLP,
RS 831.42) en vigueur
jusqu'au 31 décembre 2004, en cas de liquidation partielle ou de liquidation totale de l'institution
de prévoyance, un droit individuel ou collectif à des fonds libres s'ajoutait au droit à
la prestation de sortie. L'autorité de surveillance décidait si les conditions d'une liquidation
partielle ou totale étaient remplies sur requête de l'institution de prévoyance ou de
ses assurés et bénéficiaires. Elle approuvait le plan de répartition. L'al. 4 de
cette disposition énonçait que les conditions d'une liquidation partielle étaient présumées
lorsque: a) l'effectif du personnel est considérablement réduit; b) l'entreprise est restructurée;
c) un employeur résilie le contrat qui le lie à l'institution de prévoyance et que celle-ci
subsiste. Les conditions susmentionnées n'étant pas cumulatives, le cas d'une liquidation partielle
était retenu lorsque l'une au moins desdites conditions était réalisée (Sozialversicherungsrecht
Rechtsprechung [SVR] 2001 BVG n° 9 consid. 3c).
Depuis le 1er janvier 2005 la liquidation partielle
et totale d'une institution de prévoyance est régie par les art. 53b
ss LPP sous réserve
de l'application des dispositions de la loi fédérale du 3 octobre 2003 sur la fusion, la scission,
la transformation et le transfert de patrimoine (LFus,
RS 221.301) en vigueur depuis le 1er juillet 2004
(Conférence des autorités cantonales de surveillance LPP et des fondations, Liquidation partielle
d'institutions de prévoyance accordant des prestations réglementaires, Lucerne 2004, ch. 3).
La
décision du 15 juin 2007 dont est recours et le transfert des salariés de X._______ SA à
Y._______ SA intervenu au 31 décembre 2005 sont ultérieurs au 1er janvier 2005, le nouveau
droit est dès lors applicable.
3.2 Aux termes du nouvel art. 53b al. 1
LPP, les institutions
de prévoyance fixent dans leurs règlements les conditions et la procédure de liquidation
partielle. Les conditions pour une liquidation partielle sont présumées remplies lorsque: a)
l'effectif du personnel subit une réduction considérable; b) une entreprise est restructurée;
c) le contrat d'affiliation est résilié. Selon l'al. 2, les prescriptions réglementaires
concernant les conditions et la procédure de liquidation partielle doivent être approuvées
par l'autorité de surveillance. Dans le cadre des art. 53b
ss LPP, la loi énonce en particulier
que lors de la liquidation partielle ou totale de l'institution de prévoyance le principe de l'égalité
de traitement et les principes techniques reconnus doivent être respectés (art. 53d al. 1
LPP),
que les assurés et les bénéficiaires de rentes ont le droit de faire vérifier par
l'autorité de surveillance compétente les conditions, la procédure et le plan de répartition
et de leur [recte: lui] demander de rendre une décision (al. 6).
Il appert de ce qui
précède que les conditions présumées pour une liquidation partielle de l'art. 53b
al. 1
LPP sont - aux termes de la législation - les mêmes que celles de l'art. 23 al. 1
aLFLP
sous réserve de la nécessité d'un règlement de l'institution de prévoyance à
approuver par l'autorité de surveillance. À ce propos, la Conférence des autorités
cantonales de surveillance LPP et des fondations a précisé que les institutions de prévoyance
doivent inscrire dans leur règlement les conditions et la procédure en la matière sans
dénaturer pour autant les principes développés à cet égard dans la doctrine
et dans la pratique et a indiqué les éléments qui au minimum devaient figurer dans le
règlement (voir la Directive mentionnée dans le consid. précédent). Le Conseil fédéral
s'est exprimé dans le même sens dans son Message accompagnant la première révision
de la LPP (
FF 2000 p. 2554). Il est en effet noté que les conditions de l'art. 23
aLFLP ont simplement
été intégrées dans la LPP du fait de relations plus étroites avec ce cadre législatif
par rapport à celui du transfert des prestations de libre passage en application de la LFLP.
4.
Les
modifications structurelles d'une société relevantes sur le plan de la LPP s'ensuivent soit
d'une diminution importante de son effectif ensuite de licenciements ou de départs forcés pour
causes économiques soit d'une restructuration non limitée à des changements internes.
Elles entraînent généralement des conséquences pour l'institution de prévoyance
qui doit se défaire d'une partie de son patrimoine en proportion des droits des assurés quittant
l'institution pour une autre institution de prévoyance indépendamment de leur volonté,
ceci en vertu du principe bien établi selon lequel la fortune de prévoyance suit le personnel
(ATF
128 II 394 consid. 3.2; arrêt du Tribunal fédéral
2A.576/2002 du 4 novembre 2003
consid. 2.2; Jacques-André Schneider, Fonds libres et liquidation de caisses de pensions, Eléments
de jurisprudence in: Revue suisse des assurances sociales et de la prévoyance professionnelle [RSAS]
2001, p. 454; Hans-Michael Riemer / Gabriela Riemer-Kafka, Das Recht des beruflichen Vorsorge in der
Schweiz, 2ème éd. Berne 2006, § 2 n° 115). En cas de liquidation partielle d'une
fondation de prévoyance, les fonds libres doivent être distribués entre les groupes d'assurés
selon un plan de répartition.
Les conditions pour procéder à une liquidation
partielle s'appliquent indépendamment du type de fondation, à savoir commune, collective ou
autonome (Erich Peter / Lukas Roos, Konkretisierung der Teilliquidationstatbestände im Reglement
in: L'Expert comptable suisse [EC] 2008 p. 689 s.; Thomas Geiser, Teilliquidationen bei Pensionskassen
in: EC 2007 p. 82).
5.
5.1 Selon la jurisprudence développée sous l'ancien
droit en vigueur jusqu'au 31 décembre 2004, on incluait dans le cercle des bénéficiaires
des fonds libres les personnes qui, représentant en principe au moins quelque 10% du personnel,
avaient quitté dans les trois voire cinq dernières années l'entreprise dans la période
précédant la date déterminante pour la liquidation partielle (ATF
128 II 394 consid. 3.3;
arrêt du Tribunal fédéral
2A.576/2002 du 4 novembre 2003 consid. 2.2.). Le taux de 10%
était un taux de principe, il pouvait être sensiblement moins élevé dans le cas de
grandes entreprises ou sensiblement plus élevé dans le cas d'entreprises de petite à moyenne
importance (Carl Helbling, Personalvorsorge und BVG, 8ème éd. Berne, 2006, p. 276; voir ég.
Schneider, Op. cit., in: RSAS 2001 p. 456; Rolf Widmer, Aufteilung der freien Stiftungsmittel in: Hans
Schmid (Edit.), Teilliquidationen von Vorsorgeeinrichtungen, Berne, 2000, p. 55 s; Hans-Michaël
Riemer, Fragen der Teilliquidation von Einrichtungen der beruflichen Vorsorge unter besonderer Berücksichtigung
des Grundsatzes der Gleichbehandlung in: RSAS 1999, p. 347 ss, p. 352 s.; arrêt du Tribunal fédéral
2A.699/2006 du 11 mai 2007 consid. 3.3). Lorsqu'une entreprise réduisait son personnel à plusieurs
reprises successives (« vagues de licenciements »), celles-ci étaient considérées
globalement comme les étapes d'une même restructuration si elles se rapportaient à la
même cause économique. Il en allait de même des cas où la dégradation continue
de la situation de l'entreprise était la cause de départs volontaires, notamment lorsqu'un
employé, redoutant la suppression de son poste de travail, anticipait le mouvement et changeait
d'emploi avant la liquidation partielle (ATF
128 II 394 consid. 6.4 et 6.5;
119 Ib 46 consid. 4d). L'égalité
de traitement n'était en principe pas violée lorsque étaient exclus de la répartition
des fonds libres les employés qui avaient quitté volontairement l'entreprise avant la date
déterminante (ATF
128 II 394 consid. 6.4; arrêt du Tribunal fédéral
2A.576/2002 consid.
2.2 et 3). Une restructuration interne sans effet sur l'effectif du personnel ne conduisait pas à
une liquidation partielle (arrêt du Tribunal fédéral
2A.48/2003 du 26 juin 2003 consid.
3.2, SVR 2003 BVG n° 26 consid. 3.2).
5.2 Les principes évoqués ci-dessus mettent
l'accent sur le lien existant entre les fonds de l'institution de prévoyance et les destinataires
de l'oeuvre de prévoyance qui, en principe, devaient bénéficier de ces fonds selon un
plan de répartition à établir. En d'autres termes, dans le cas d'une liquidation partielle,
les salariés partants avaient un droit subjectif à une part des fonds libres (SCHNEIDER, op.
cit. p. 451 ss n° 40 et 46; ATF
128 II 394 consid. 3.2). Ces règles s'appliquaient par analogie
aux fondations patronales de bienfaisance (arrêt du Tribunal fédéral
2A.189/2002 consid.
3.2). Ces principes ont ainsi été appliqués aux réductions considérables de
l'effectif du personnel et aux restructurations effectives jusqu'au 31 décembre 2004 conformément
à l'art. 23 al. 4 let. a
et b aLFLP.
6.
6.1 Les recourants contestent que le règlement
du 16 novembre 2006, approuvé formellement le 15 décembre 2006, puisse concerner un cas de
liquidation partielle survenu le 31 décembre 2005. À leur avis, ce règlement ne pourrait
pas s'appliquer au cas présent parce que le transfert des assurés a eu lieu le 31 décembre
2005, soit avant son approbation. Ce grief ne résiste toutefois pas à l'examen.
6.2
En vertu de la lettre d des dispositions finales de la modification du 18 août 2004 de l'ordonnance
du 18 avril 1984 sur la prévoyance professionnelle, vieillesse, survivants et invalidité (OPP
2,
RS 831.441.1), entrées en vigueur le 1er janvier 2005, les institutions de prévoyance ont
disposé d'un délai de trois ans pour adapter leur règlement. Si une institution de prévoyance
était amenée à procéder à une liquidation partielle avant la fin de la période
transitoire (c'est-à-dire avant le 31 décembre 2007), alors qu'elle ne possédait pas encore
de règlement de liquidation partielle, c'est à ce moment au plus tard qu'elle aurait dû
se doter d'un tel règlement. Ce règlement doit donc s'appliquer aux cas de liquidation intervenus
entre temps après le 1er janvier 2005. En ce sens, l'OFAS s'est exprimé dans le Bulletin de
la prévoyance professionnelle n° 100 (p. 3
ch. 591), en précisant qu'après l'approbation
du règlement par l'autorité de surveillance, l'institution de prévoyance en appliquera
les principes aussi bien pour une liquidation partielle, dont le jour déterminant est antérieur
au moment de l'approbation du règlement de liquidation partielle par l'autorité de surveillance
(soit entre le 1er janvier 2005 et le moment où le règlement est approuvé), que pour toutes
les liquidations partielles futures. En effet, dès le 1er janvier 2005 une liquidation partielle
ne peut plus intervenir en dehors d'un cadre réglementaire qui doit obligatoirement être mis
en place (SYLVIE PÉTREMAND, Prévoyance et surveillance: questions relatives aux règlements
in: BETTINA KAHIL-WOLF / JACQUES-ANDRÉ SCHNEIDER (éd.), Nouveautés en matière de
prévoyance professionnelle, Berne 2007, p. 147).
C'est dès lors à l'aune du
nouvel art. 53b
LPP et du règlement de liquidation partielle de la Caisse de pensions Z._______
adopté le 16 novembre 2006 que les conditions d'une liquidation partielle doivent être examinées.
7.
Dans
le cas présent, il n'est pas contesté que l'autorité de surveillance a approuvé le
règlement du 16 novembre 2006 par décision du 15 décembre 2006, dont elle a publié
un extrait dans la FOSC et les feuilles officielles des cantons de Neuchâtel et de Vaud début
janvier 2007. Cette décision est entrée en force sans faire l'objet d'un recours. Il convient
de relever que le mandataire des recourants s'est adressé à l'autorité de surveillance
le 1er février 2007 en faisant valoir que le transfert de X._______ SA à Y._______ SA justifiait
une liquidation partielle de l'institution de prévoyance. À la même occasion, il demandait
que l'autorité de surveillance rende une décision obligeant l'institution à procéder
en ce sens. L'autorité de surveillance a pris sa décision le 15 juin 2007. Or, à aucun
moment, dans le courrier du 1er février 2007, il est fait mention de la décision du 15 décembre
2006. En ces circonstances, on ne saurait retenir que le représentant des recourants dans son courrier
du 1er février 2007 voulait contester la décision du 15 décembre 2006.
8.
8.1
Dans le cadre de la 1ère révision de la LPP entrée en vigueur le 1er janvier 2005, l'art.
23 al. 4
aLFLP est devenu l'art. 53b al. 1
LPP. L'al. 2 de cette disposition a toutefois énoncé
la nécessité pour l'institution de prévoyance de se doter d'un règlement de liquidation
partielle à faire approuver par l'autorité de surveillance moyennant une décision ayant
effet constitutif (
FF 2000 p. 2555). Cette approbation du règlement est destinée à remplacer
la procédure de soumission des cas de liquidation partielle à l'autorité de surveillance.
La
reconnaissance des conditions d'une liquidation partielle, l'élaboration du plan de répartition
et les critères de répartition relèvent donc en premier lieu de la compétence du
conseil de fondation de l'institution de prévoyance. L'exercice de ce pouvoir est limité par
le règlement lui-même, l'obligation légale de respecter les buts de l'acte de fondation,
l'interdiction de l'arbitraire et le principe de la bonne foi et de l'égalité de traitement
(PARISSIMA VEZ, La fondation: lacunes et droit désirable, Berne 2004, p. 260 et les références
citées; arrêt du Tribunal fédéral
2A.402/2005 consid. 3.2; RSAS 1984 p. 222). Le
règlement soumis à approbation doit en outre énoncer, dans un but de transparence, les
conditions d'une liquidation partielle en application de l'art. 53d al. 4
LPP et les modalités de
celle-ci.
8.2 L'approbation du règlement de liquidation partielle par l'autorité
de surveillance a un effet constitutif. Il appartient en premier lieu à l'autorité de surveillance
de vérifier si le règlement à approuver répond aux conditions fixées par la
loi. Si ces conditions ne sont pas remplies, l'autorité de surveillance n'approuve pas le règlement
et l'institution de prévoyance est sommée de procéder aux adaptations nécessaires.
Cette dernière a la possibilité d'interjeter un recours contre la décision de l'autorité
de surveillance auprès du Tribunal de céans (art. 53d al. 6
LPP). En revanche, si l'autorité
de surveillance approuve le règlement, les intéressés ayant la qualité pour agir
peuvent saisir le Tribunal de céans d'un recours.
L'avantage de ce nouveau système
repose sur le fait qu'il est maintenant possible de garantir une certaine sécurité du droit,
en ce sens que les conditions de la liquidation partielle sont connues à l'avance et ne doivent
pas être rediscutées par le Conseil de fondation lors de chaque cas de liquidation partielle.
En outre, il est possible de garantir une certaine égalité de traitement dans la mesure où
tous les cas de liquidation partielle au sein de la même entreprise devraient être traités
de la même manière et avec les mêmes critères (sur ces questions voir ERICH PETER
/ LUKAS ROOS, op. cit. p. 690; THOMAS GEISER, op. cit. p. 85 s.).
8.3 La décision d'approbation
étant une décision formelle, l'intimée estime qu'une fois entrée en force, elle ne
peut plus être réexaminée par l'autorité de recours. Selon la thèse de l'intimée,
la suppression de la procédure d'approbation telle qu'elle existait sous l'ancien droit en vigueur
jusqu'au 31 décembre 2004 a eu pour conséquence que les conditions de la liquidation partielle
ne peuvent plus être rediscutées chaque fois qu'il y a un cas de liquidation partielle mais
doivent faire l'objet d'un examen abstrait de la part de l'autorité de surveillance lors de l'approbation
du règlement.
Cette thèse ne repose sur aucun avis de la doctrine. Bien au contraire,
lors de l'introduction du nouvel art. 53b
LPP, le Conseil fédéral a exposé que les droits
des assurés étaient garantis et que la révision proposée ne devait pas porter atteinte
à leur protection juridique (voir
FF 2000 p. 2531 s.). Or, il est indéniable que si un règlement
approuvé par l'autorité de surveillance ne pouvait plus être réexaminé par une
autorité de recours dans le cadre d'une procédure de liquidation partielle, les droits des
assurés en seraient restreints. Cette situation serait particulièrement défavorable pour
les employés qui seraient engagés bien après la décision d'approbation du règlement.
À ce propos, il convient de relever que dans la pratique c'est seulement lors d'une liquidation,
donc lorsqu'un cas concret se présente, qu'il est possible de vérifier si les modalités
de la liquidation portent atteinte aux droits des assurés. En ces conditions, il faut en déduire
que la décision d'approbation de l'autorité de surveillance a certes un effet constitutif,
mais ne saurait préjuger d'un ultérieur examen matériel du règlement.
8.4
L'objet du présent recours porte donc non seulement sur la décision du 15 juin 2007, mais aussi
sur la conformité à la loi du règlement du 16 novembre 2006. Le Tribunal de céans
examine ci-après si ce règlement est bel et bien conforme à la LPP et si la décision
du 15 juin 2007 lui est conforme.
9.
9.1 En l'espèce, le règlement de liquidation
partielle de la Caisse de pensions Z._______ dispose à l'art. 1
ch. 1 que les conditions pour une
liquidation partielle sont présumées remplies - en cas de réduction de personnel et de
restructuration - lorsque a) l'effectif du personnel du groupe Z._______ subit une réduction considérable
et b) une restructuration conduit à une diminution considérable du personnel. Il précise
au ch. 1.2 ce qu'il faut entendre par considérable en se référant à une diminution
de personnel du groupe Z._______ d'au moins 15% conduisant à une réduction d'au moins 15% des
engagements individuels. Il mentionne également qu'il y a restructuration si des domaines d'activité
ont été abandonnés, vendus ou modifiés d'une autre façon de manière significative
et qu'il en est résulté une diminution de l'effectif du groupe Z._______ d'au moins 15% conduisant
à une réduction des engagements d'assurance d'au moins 15%.
9.2 Force est de constater
qu'en regard du règlement de la Caisse de pensions du groupe Z._______, le transfert de 23 salariés
sur quelque 60 salariés de X._______ SA à Y._______ SA dans le cadre de la vente d'une division
d'entreprise, dont 16 ou 17 salariés sont concernés par un transfert dans une autre caisse
de pension, ne constitue pas un cas de liquidation partielle de l'institution de prévoyance. En
effet, les personnes concernées par un transfert de caisse de pension n'atteignent pas le seuil
de 15% de l'effectif du groupe Z._______ conduisant à une réduction des engagements d'assurance
d'au moins 15%. Il n'y aurait dès lors pas, selon le règlement en vigueur, un cas de liquidation
partielle.
9.3 Toutefois, la décision du 15 juin 2007 ne peut pas être confirmée
parce que le règlement de la Caisse de pensions Z._______ s'écarte en partie des principes
jurisprudentiels tirés de l'art. 23 al. 4
aLFLP repris par le nouvel art. 53b
LPP.
9.3.1 Tout
d'abord, il n'est pas correct de lier l'existence d'un motif de liquidation pour réduction considérable
du personnel avec celui de restructuration d'entreprise. S'agissant des deux premiers cas de liquidation
partielle énoncés par l'art. 53b al. 1
LPP, le Message indique ce qui suit: « Par ''restructuration
d'entreprises'' au sens du droit de la prévoyance, on entend une modification de l'effectif des
assurés. Lorsque la restructuration affecte à la baisse l'effectif du personnel, on se trouve
dans une situation de ''réduction considérable de l'effectif du personnel''. Or, une restructuration
peut aussi avoir pour effet d'augmenter l'effectif du personnel (fusion, reprise d'autres salariés).
Il s'agit de distinguer ces différentes situations, de façon à ne pas compromettre les
expectatives des anciens ou des nouveaux assurés (ajustement des fonds libres avant une fusion)
» (
FF 2000 p. 2554). Le Message précité n'apporte pas plus de précision au sujet
de ces deux cas de présomption de liquidation partielle. Il appert toutefois, selon le Message,
que la restructuration est un cas de liquidation partielle au sens large devant être spécifié
dans le règlement et que si ce cas conduit à une réduction de personnel on se trouve dans
une situation de « réduction considérable de l'effectif du personnel ». Il n'en demeure
pas moins que les cas de ''réduction considérable'' et de ''restructuration'' sont distincts
et ne peuvent pas être assimilés au point qu'une restructuration sans entraîner de réduction
de personnel ne pourrait donner lieu à un cas de liquidation partielle faute justement de diminution
considérable du personnel (HANS-ULRICH STAUFFER, Berufliche Vorsorge, Zurich 2005, n° 1148;
FRITZ STEIGER, Die Teilliquidation nach Artikel 53b BVG in: Pratique Juridique Actuelle (PJA) 2007 p.
1056 et 1065). En effet, un cas de restructuration entraînant nécessairement une liquidation
partielle peut résulter de l'acquisition d'une entreprise avec simultanément la vente d'une
autre sans qu'il y ait au final une réduction importante du nombre des assurés de l'institution
de prévoyance. Sous cet angle le règlement de liquidation partielle de la Caisse de pensions
Z._______ n'est pas conforme à l'art. 53b al. 1
LPP car ses art. 1.1 let. b et 1.2 n'ouvriraient
pas la porte à une liquidation partielle en cas de restructuration sans changement du nombre des
assurés.
9.3.2 Ensuite, il faut souligner que le chiffre de 15% pour définir la réduction
considérable du personnel est trop élevé. Selon la jurisprudence (cf. consid. 5.1 ci-dessus),
une réduction considérable peut être reconnue dès qu'elle concerne un pourcentage
de quelque 10% du personnel, sous réserve éventuellement d'un pourcentage plus élevé
s'agissant de petites et moyennes entreprises (PME) ou d'un pourcentage moins élevé s'agissant
de grandes entreprises. En l'espèce, compte tenu des quelque 10'000 salariés du groupe Z._______
en Suisse et du pourcentage de 15% déterminant selon le règlement, un cas de liquidation ne
pourrait se réaliser seulement si 1'500 personnes étaient concernées par une diminution
de personnel ou une restructuration. Ce seuil est manifestement trop élevé.
À
ce propos, il convient encore de préciser que le règlement du 16 novembre 2006 prend l'effectif
de tout le groupe Z._______ comme référentiel de la diminution du personnel et non l'effectif
d'une unité économique. Or, c'est ce dernier cas de figure qui est correct pour examiner s'il
y a réduction considérable. Dans ce sens, s'est du reste exprimée la doctrine. Pour Helbling
le taux de réduction de 10% de l'effectif du personnel est en référence à l'entreprise
concernée par la liquidation partielle, voire même pour les grandes entreprises à une
division ou succursale (HELBLING, op. cit., p. 276). Steiger et Strub précisent expressément
que l'effectif du personnel auquel il est fait référence dans la loi, respectivement le seuil
de 10% retenu de règle, est en référence au nombre des employés d'une unité
commerciale, d'affaires, de production (« der Betrieb ») et non en référence à
l'ensemble des assurés (STEIGER, Op. cit., p. 1055; STRUB, in: PJA 1994 p. 1527). Steiger précise
que le « Betrieb » n'est [par définition] ni un groupe de société, ni une société
au sein d'un groupe, ni une division, ni une entreprise ou un département (STEIGER, Op. cit., p.
1055 note 29). L'unité économique, dans son acceptation économique et non juridique, est
ainsi la référence. Stauffer partage cet avis se référant à Strub (STAUFFER,
Op. cit., n° 1147).
En l'espèce, si l'on prend comme référentiel de la
diminution du personnel la société de X._______ SA, qui compte une soixantaine de collaborateurs,
force est de constater que le transfert de sa division commerciale à Y._______ SA (avec 26 collaborateurs),
dépasse largement le pourcentage de 7-10% reconnu par la jurisprudence pour admettre un cas de liquidation
partielle.
9.3.3 En outre, il faut admettre un cas de liquidation partielle au sens de l'art. 53b
al. 1 let. b
LPP. La jurisprudence a précisé qu'il y a une restructuration lorsque la réorganisation
d'une entreprise entraîne la fermeture même partielle d'une unité. Une fluctuation du
personnel liée à une réorganisation d'une entreprise suffit (SVR 2003 BVG n. 26 consid.
3.2, 1995 BVG n. 39 consid. 4c). En principe, encore faut-il qu'une réorganisation soit suivie d'une
réduction du personnel. À cet égard, la jurisprudence a précisé qu'une fluctuation
du personnel de 1 à 5% pourrait suffire. On ne saurait toutefois pas exclure a priori qu'une restructuration
ait lieu en l'absence de toute réduction du personnel. C'est le cas par exemple d'une restructuration
impliquant, d'une part, la vente d'une unité de l'entreprise et, d'autre part, du rachat d'une autre
unité (cf. jugements du 8 juin 2000 de la Commission fédérale de recours en matière
de LPP dans la cause BKBVG 528/98 consid. 5a, et du 4 février 2003 dans la cause BKBVG 818/01 consid.
2b).
En l'espèce, la division commerciale d'une société faisant partie du groupe
Z._______ a été transférée à un autre groupe. Le groupe Z._______ a abandonné
l'activité dans le domaine de la production [...]. Selon le Tribunal de céans il s'agit d'une
mesure de restructuration. Étant donné que toute la division en question de X._______ SA a
été transférée, soit plus d'un tiers des collaborateurs de celle-ci, cette réorganisation
rentre dans le champ d'application de l'art. 53b al. 1 let. b
LPP.
9.4 Au vu de ce qui précède,
il convient de retenir que la décision du 15 juin 2007 est certes conforme au règlement du
16 novembre 2006 mais que ce dernier ne respecte pas les dispositions de la LPP en matière de liquidation
partielle. En effet, le règlement ne reconnaît pas un cas de liquidation partielle lors d'une
restructuration n'entraînant pas une réduction considérable de l'effectif du personnel
du groupe Z._______ et il ne distingue pas le cas de réduction considérable du personnel de
celui de restructuration. De plus, le règlement prend le groupe Z._______ comme référentiel
de la diminution du personnel et non l'effectif d'une unité économique, ce qui en l'espèce
porterait le seuil d'une liquidation partielle à quelque 1'500 personnes. En l'espèce, la réorganisation
de X._______ SA entraîne non seulement une réduction considérable de l'effectif de son
personnel au sens de l'art. 53b al. 1 let. a
LPP mais aussi une restructuration de l'entreprise au sens
de l'art. 53b al. 1 let. b
LPP. Les conditions pour une liquidation partielle sont ainsi remplies.
Le
recours du 12 juillet 2007 doit en conséquence être admis et la décision du 15 juin 2007
annulée. La cause est renvoyée à l'autorité inférieure afin qu'elle ordonne
au Conseil de fondation de l'intimée de procéder à la liquidation partielle. Le recours
doit néanmoins être déclaré irrecevable en ce qui concerne A._______, dont la qualité
pour agir a été niée (voir ci-dessus consid. 2.1).
10.
10.1 En vertu
de l'art. 63 al. 1
PA, les frais de procédure sont mis à la charge de la partie qui succombe.
Toutefois, aucun frais de procédure ne peut être mis à la charge d'une autorité inférieure.
En l'occurrence, vu l'issue de la procédure, il n'est perçu aucun frais de procédure et
l'avance de frais de Fr. 5'000.- est remboursée aux recourants (solidairement).
10.2
Les art. 64
PA et 7 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités
fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF;
RS 173.320.2) - applicables en l'espèce
en vertu de l'art. 53 al. 2
i.f.
LTAF -, permettent au Tribunal d'allouer à la partie ayant obtenu
gain de cause une indemnité pour les frais indispensables et relativement élevés qui lui
ont été occasionnés.
En l'espèce, le travail accompli par le mandataire
de la recourante en instance de recours a consisté essentiellement dans la rédaction d'un recours
de 22 pages et d'une réplique de 12 pages. Il se justifie, eu égard à ce qui précède,
de lui allouer une indemnité à titre de dépens de Fr. 4'500.- à charge de l'intimée
(y compris la TVA).
(dispositif sur la page suivante)
Par ces motifs, le Tribunal
administratif fédéral prononce :
1.
Dans la mesure où il est recevable,
le recours est admis et la décision du 15 juin 2007 annulée. La cause est renvoyée à
l'autorité inférieure afin qu'elle procède au sens du considérant 9.4 et rende une
nouvelle décision.
2.
Il n'est pas perçu de frais de procédure. L'avance
de frais déjà fournie de Fr. 5'000.- est remboursée aux recourants solidairement.
3.
Une
indemnité de dépens de Fr. 4'500.- (y compris la TVA) est allouée à la partie recourante,
à charge de la Caisse de pensions Z._______.
4.
Le présent arrêt est adressé
:
au représentant des recourants (Acte judiciaire)
à l'intimée (Acte judiciaire)
à
l'autorité inférieure (Acte judiciaire)
à l'Office fédéral des assurances
sociales (Acte judiciaire)
L'indication des voies de droit se trouve à la page suivante.
Le
président du collège : Le greffier :
Francesco Parrino
Pascal Montavon
Indication des voies de droit :
La présente décision
peut être attaquée devant le Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne,
par la voie du recours en matière de droit public, dans les trente jours qui suivent la notification
(art. 82 ss
, 90
ss et 100 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [
LTF,
RS 173.110]).
Le mémoire doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions,
les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La décision attaquée et les moyens
de preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains de la partie recourante
(voir art. 42
LTF).
Expédition :