|
Bundesverwaltungsgericht
Tribunal
administratif fédéral
Tribunale
amministrativo federale
Tribunal
administrativ federal
|
|
|
|
|
|
|
Abteilung
III
C-4724/2010
|
|
|
Urteil
vom
10. März 2014
|
Besetzung
|
|
Richter
Daniel Stufetti (Vorsitz),
Richter
Beat Weber,
Richter
Vito Valenti,
Gerichtsschreiberin
Karin Wagner.
|
|
|
|
Parteien
|
|
X._______,
vertreten
durch Dr. iur. Jürg
Rieben, Rechtsanwalt,
und lic. iur. Viviane
Burkhardt,
Rechtsanwältin,
Jungfraustrasse 1,
3000 Bern
6 ,
Beschwerdeführerin,
|
|
|
gegen
|
|
|
Swissmedic
Schweizerisches Heilmittelinstitut, Hallerstrasse 7,
Postfach,
3000 Bern
9,
Vorinstanz
.
|
Gegenstand
|
|
Arzneimittelwerbung,
Erstbevorratung (Verfügung vom 31. Mai 2010).
|
Sachverhalt:
A.
Von
dritter Seite (act. 7/1) wurde Swissmedic, Schweizerisches Heilmittelinstitut (im
Folgenden: Institut, Swissmedic oder Vorinstanz) am 10./11. Februar 2010 das Rundschreiben
mit integriertem Faxantwortformular "automatische Erstbevorratung für Neueinführungen
der X._______ AG" (im Folgenden: "Erstbevorratungsaktion")
zur Kenntnis gebracht (act. 7/1). In diesem Formular wurde die kostenlose Erstbevorratung bei Neueinführungen
von X._______-Präparaten propagiert. Dessen Adressaten waren die Mitglieder der Y._______ ag, einer
Apotheken- und Drogeriengruppierung für Dienstleistungen im Bereich Pharma-Wiederverkauf und Pharma-Beratung
(im Folgenden: Y._______-Mitglieder). Zu den Mitgliedern zählen
Apotheken, Drogerien und Arztpraxen mit Selbstdispensation. Die Erstbevorratung wurde für die "gängigsten
Grössen" von Arzneimitteln der X._______ AG unentgeltlich angeboten. Voraussetzung dafür
war die Einverständniserklärung durch Unterschrift bis auf Widerruf. Die Erstbevorratung erfolgte
automatisch und erstreckte sich auf sämtliche Neueinführungen des X._______-Arzneimittelsortiments.
B.
Mit
Vorbescheid vom 4. März 2010 (act. 7/3) informierte die Vorinstanz die X._______ AG darüber,
dass wegen des Verdachts auf einen Verstoss gegen die Bestimmungen über die Arzneimittelwerbung
ein Verwaltungsmassnahmeverfahren eröffnet werde. Zur Begründung brachte sie vor, bei der kostenlosen
Überlassung von Arzneimitteln handle es sich nicht um handelsübliche und betriebswirtschaftlich
gerechtfertigte Rabatte, die sich direkt auf den Preis auswirken würden, deshalb müssten die
abgegebenen Arzneimittelpackungen als Lieferung von Arzneimittelmustern eingestuft werden. Vorliegend
seien die Anforderungen von Art. 10 der Verordnung vom 17. Oktober 2001 über die Arzneimittelwerbung
(Arzneimittel-Werbeverordnung, AWV, SR 812.212.5) an die Abgabe von Musterpackungen nicht eingehalten
worden.
Das Institut forderte die Beschwerdeführerin auf
bis zum 19. März 2010 folgende Informationen und Unterlagen vorzulegen:
1.
Startdatum der Aktion "automatische Erstbevorratung für
Neueinführungen der X._______ AG";
2.
Detaillierte Angabe der Adressaten des Rundschreibens mit Faxantwortformular
"automatische Erstbevorratung für Neueinführungen der X._______ AG", inkl. nicht
Y._______-Mitglieder, falls zutreffend;
3.
Umfang der getätigten Lieferungen (gegliedert nach Kundin
oder Kunde) unter Angabe von Zulassungsnummer, Präparatebezeichnung, zugelassene und abgegebene
Packungsgrössen, Abgabemenge;
4.
Textvorschlag für ein Rundschreiben über den Widerruf
der Aktion "automatische Erstbevorratung für Neueinführungen der X._______ AG"
an potentielle und belieferte Kunden;
5.
Dem Institut sind gemäss Art. 25 Abs. 3 Bst. c AWV die Unterlagen
einzureichen, die den internen Prozess für die Kontrolle der Werbung darstellen und mit welchen
sichergestellt werden soll, dass in der Werbung eingesetzte Musterpackungen den rechtlichen Anforderungen
an die Arzneimittelwerbung entsprechen.
C.
Mit
Schreiben vom 19. März 2010 (act. 7/4) nahm die Beschwerdeführerin zum Vorbescheid Stellung
und beantragte, von einem Verwaltungsmassnahmeverfahren gegen die X._______ AG, insbesondere von einem
Verbot und Widerruf der Aktion "Erstbevorratungsaktion" sei abzusehen und das Verwaltungsmassnahmeverfahren
sei einzustellen.
Zur Begründung brachte die Beschwerdeführerin
vor, bei den abgegebenen Arzneimittelpackungen handle es sich nicht um Musterpackungen, sondern um handelsübliche
Arzneimittel, welche zum Verkauf bestimmt seien, somit seien die rechtlichen Bestimmungen betreffend
Musterpackungen vorliegend nicht anwendbar.
Vorliegend handle es sich um handelsübliche und betriebswirtschaftlich
gerechtfertigte Rabatte, die sich direkt auf den Preis auswirken würden. Ein geldwerter Vorteil
sei rechtmässig, wenn der Vorteil erbracht werde, um eine Gegenleistung des Zuwendungsempfängers
auszugleichen, dies sei vorliegend der Fall. Die neuen Arzneimittel würden den Kunden als Gegenleistung
für deren erhebliche zusätzliche einmalige Initialaufwendung im Zusammenhang mit der Einführung
der neuen Produkte überlassen, welche nicht durch die fortlaufende Margenregulierung gedeckt sei.
Der Aufwand pro Einführung eines neuen Produktes liege bei ca. Fr. 150.- bis Fr. 250.-. Dieser Aufwand
werde dem Apotheker vergütet, indem er kostenlos 1-2 Packungen der gängigsten Grössen
eines neuen Produktes erhalte. Dabei entspreche der Wert der zugestellten Packungen ungefähr dem
Aufwand des Apothekers. Sämtliche überlassenen Arzneimittelpackungen würden somit eine
Gegenleistung für eine Leistung des Apothekers im Rahmen eines zweiseitigen Vertrags und keine einseitige
finanzielle Zuwendung darstellen.
Hinzu komme, dass es sich um geldwerte Vorteile von bescheidenem
Wert handle, zumal die bisher im Rahmen der Erstbevorratung überlassenen Packungen einen Wert von
ca. Fr. 350.- aufweisen würden. Bei einem sofortigen Stopp der Erstbevorratungsaktion seien die
bereits überlassenen Packungen als geldwerte Vorteile von bescheidenem Wert zu qualifizieren, welche
zulässig seien.
D.
Mit
zweitem Vorbescheid vom 31. März 2010 (act. 7/6) forderte die Vorinstanz die Beschwerdeführerin
erneut auf, Informationen und Unterlagen gemäss erstem Vorbescheid einzureichen. Im Weiteren wies
sie darauf hin, die geltend gemachte Beschränkung der Aktion auf jeweils 1-2 Packungen der gängigsten
Grössen eines Arzneimittels ergebe sich nicht aus dem Angebot, werde dort doch lediglich von "Erstbevorratung"
gesprochen. Daher müsse sie auf der Vorlage der im ersten Vorbescheid verlangten Unterlagen, aus
welchem sich der Umfang der getätigten Lieferungen ergäbe, bestehen. Es sei mit dem Vorteilsverbot
nicht vereinbar, einer Apothekerin oder einem Apotheker einen Aufwand zu vergüten, der ihr oder
ihm durch die Neueinführung eines Arzneimittels möglicherweise entstehe. Ein solcher Aufwand
werde bereits durch die vom Krankenversicherungsrecht festgelegte Marge auf kassenzulässigen Arzneimitteln
abgegolten. Eine erneute Abgeltung durch die Herstellerin bzw. Lieferantin der Arzneimittel stelle demnach
einen geldwerten Vorteil im Sinne von Art. 33 HMG dar. Arzneimittel, welche gratis an medizinische respektive
pharmazeutische Fachpersonen abgegeben würden, müssten von diesen ebenso unentgeltlich an ihre
Kundinnen und Kunden weitergegeben werden. Werde bei einer Aktion eine Erstbevorratung von Arzneimitteln
gratis angeboten, müsse von einem Angebot zur Lieferung von Arzneimittelmustern ausgegangen werden.
Die Vorinstanz verwies im Weiteren auf ihren rechtskräftigen
Strafbescheid vom 23. Dezember 2009, worin festgehalten wurde, dass die Einsparungen, welche Fachpersonen
bei einer unentgeltlichen Lieferung von Arzneimitteln aus deren Weiterverkauf erzielen, nicht unter die
Geschenkausnahmeklausel von Art. 33 Abs. 3 Bst. a HMG fallen würden, weil dabei keine Gewähr
bestehe, dass diese Einsparungen zu Gunsten der Kundschaft in die Apotheke reinvestiert würden.
Die Vorinstanz forderte die Beschwerdeführerin auf,
bis zum 12. April 2010 die folgenden Informationen und Unterlagen vorzulegen:
1.
Detaillierte Angabe der Adressaten Ihres Rundschreibens mit Faxantwortformular
"automatische Erstbevorratung für Neueinführungen der X._______ AG", inkl. nicht
Y._______-Mitglieder, falls zutreffend;
2.
Umfang der getätigten Lieferungen (gegliedert nach Kundin
oder Kunde) unter Angabe von Zulassungsnummer, Präparatebezeichnung, zugelassene und abgegebene
Packungsgrösse, Abgabemenge;
3.
Textvorschlag für ein Rundschreiben über den Widerruf
der Aktion "automatische Erstbevorratung für Neueinführungen der X._______ AG" an
potenzielle und belieferte Kunden;
4.
Alle Unterlagen, die den internen Prozess für die Kontrolle
der Werbung darstellen und mit welchen sichergestellt werden soll, dass in der Werbung eingesetzte Musterpackungen
den rechtlichen Anforderungen an die Arzneimittelwerbung entsprechen (Art. 25 Abs. 3 Bst. c AWV);
5.
Name(n) der von der Zulassungsinhaberin gemäss Art. 25 Abs.
1 AWV zu bezeichnende(n) Person(en), welche bei Ihrer Mandantin für die Werbung verantwortlich ist
bzw. sind.
E.
In
ihrer Stellungnahme vom 12. April 2010 (act. 7/9) hielt die Beschwerdeführerin an ihren Anträgen
und deren Begründung fest und führte aus, sie habe die Erstbevorratungsaktion für Y._______-Mitglieder
eingestellt und die Y._______-Mitglieder darüber informiert. Sie erachte damit das Verwaltungsmassnahmeverfahren
als gegenstandslos. Mit Stellungnahme vom 19. April 2010 (act. 7/11) teilte die Beschwerdeführerin
dem Institut mit, das Angebot der Erstbevorratung hätten insgesamt 97 von 136 Y._______-Mitglieder
angenommen. Ihnen seien im Rahmen der Aktion die kleinsten Packungen der beiden neuen Produkte F._______
und C._______ X._______ im Wert von insgesamt Fr. 200.92 und Fr. 144.36 zur Neueinführung zugestellt
worden. Verantwortlich für die Werbeaktion bei X._______ sei Herr K._______ (bzw. später Herr
M._______). Der Stellungnahme legte sie ihr Standard Operating Procedures (SOP) "Werbemittel Prozess"
und "Arzneimittelmuster" mit jeweils verschiedenen Anhängen bei.
F.
Mit
Verfügung vom 31. Mai 2010 (act. 7/12) wies die Vorinstanz auf ihren rechtskräftigen Strafbescheid
vom 23. Dezember 2009 hin und teilte der Beschwerdeführerin mit, die Heilmittelgesetzgebung und
ihre Ausführungsbestimmungen würden bei Neueinführungen nur eine Form unentgeltlicher
Arzneimittellieferung an Fachpersonen vorsehen, und zwar die Lieferung von Arzneimittelmustern als eine
mögliche Art von Fachwerbung. Da zudem Arzneimittel, welche gratis an medizinische respektive pharmazeutische
Fachpersonen abgegeben würden, von diesen ebenso unentgeltlich an ihre Kundinnen und Kunden weitergegeben
werden müssten, müsse das Angebot einer kostenlosen Erstbevorratung mit Arzneimitteln für
Neueinführungen als Lieferung von Arzneimittelmustern eingestuft werden. Demnach verstosse die erwähnte
Werbemassnahme gegen die Arzneimittelwerbevorschriften, dies weil insbesondere die Zustellung der Arzneimittel
nicht auf eine individuelle schriftliche Anforderung der Fachperson hin erfolgt sei, die Abgabemenge
"in kleiner Anzahl" nicht definiert gewesen sei, diese Arzneimittel offensichtlich nicht deutlich
sichtbar und dauerhaft als "Gratismuster" gekennzeichnet gewesen seien und demnach ohne weiteres
hätten verkauft werden können, ihnen offensichtlich nicht die zuletzt genehmigte Fachinformation
beigelegt worden sei, nicht nur die kleinste im Handel erhältliche Packungsgrösse als Musterpackung
abgegeben worden sei und offensichtlich keine Buchführung über die gelieferten Musterpackungen
durch die X._______ AG erfolgt sei.
Im Weiteren wies die Vorinstanz darauf hin, dass die Beschwerdeführerin
trotz zweimaliger Aufforderung keine detaillierten Angaben über die Adressaten der Rundschreiben
gemacht habe, sondern lediglich pauschal angegeben habe, 97 Y._______-Mitglieder hätten das Angebot
der Erstbevorratung angenommen, und auch keine Angaben zum Umfang der getätigten Lieferungen abgegeben
habe. Die für die Werbung verantwortliche Person sei dazu verpflichtet, von der verbreiteten Arzneimittelwerbung
ein Verzeichnis aller Empfängerinnen und Empfänger, der Verbreitungsart und des Datums der
Verbreitung während sechs Monaten nach deren letzter zweckbestimmter Verwendung aufzubewahren. Diese
Frist sei vorliegend noch nicht abgelaufen. Da die Angaben zur Aufbewahrung auch nicht eindeutig aus
den unterbreiteten SOPs hervorgehe und diese geforderten Informationen und Unterlagen der Swissmedic
nicht unterbreitet worden seien, müsse auch von einem Verstoss gegen Art. 25 Abs. 3 Bst. e AWV ausgegangen
werden. Die Beschwerdeführerin sei daher anzuhalten, die Pflichten zur Aufbewahrung in einer SOP
zu regeln bzw. aufzunehmen, entsprechend den Erläuterungen im Swissmedic Journal 1/2010 S. 29 ff.
Da die SOPs verschiedene Mängel aufweisen würden,
sei eine Überarbeitung dieser SOPs und der Prozesse betreffend deren Implementierung und Kontrolle
anzuordnen. Die überarbeiteten SOPs resp. Prozesse seien sodann der Swissmedic zur Genehmigung vorzulegen.
Die Beschwerdeführerin habe es in ihren beiden Stellungnahmen
unterlassen, detaillierte Angaben über den Umfang der getätigten Lieferung bekannt zu geben.
Sie habe lediglich widersprüchliche Angaben gemacht, indem sie in ihrer Stellungnahme vom 19. März
2010 festhielt, sie habe die kleinsten Packungen abgegeben und in ihrer Stellungnahme vom 19. April 2010
einräumte, sie habe Packungsgrössen à 28 und 98 Stück abgegeben. Letzteres verstosse
gegen die werberechtlichen Bestimmungen.
Die Vorinstanz erliess folgende Verfügung:
1.
Es wird festgestellt, dass die Werbung "automatische Erstbevorratung
für Neueinführungen der X._______ AG", wie sie den Mitgliedern der Y._______-Gruppe zugestellt
wurden, gegen werberechtliche Bestimmungen der Heilmittelgesetzgebung verstösst.
2.
Es wird festgestellt, dass die X._______ AG zusammen mit Y._______
ag mit Informationsschreiben vom 12. April 2010 den Mitgliedern der Y._______-Gruppe die sofortige Einstellung
der Aktion "automatische Erstbevorratung für Neueinführungen der X._______ AG" mitgeteilt
hat und auf die weitere Verbreitung dieser Aktion verzichtet.
3.
Der X._______ AG wird verboten, Arzneimittelpackungen ohne vorgängige
schriftliche (individuelle) Anforderung und ohne Buchführung unentgeltlich anzubieten oder abzugeben
respektive zu überlassen.
4.
Der X._______ AG wird verboten, Arzneimittelpackungen ohne deutlich
sichtbare und dauerhafte Kennzeichnung als "Gratismuster" und ohne zuletzt genehmigte Fachinformation
unentgeltlich abzugeben respektive zu überlassen.
5.
Der X._______ AG wird verboten, Arzneimittelpackungen, welche
grösser sind als die kleinste im Handel befindliche Originalpackung, unentgeltlich abzugeben respektive
zu überlassen.
6.
Zuwiderhandlungen gegen eine oder mehrere der Ziffern 2 bis 5
dieser Verfügung können gemäss Art. 87 Abs. 1 Bst. g HMG mit Busse bis zu Fr. 50'000.-
bestraft werden.
7.
Das Verwaltungsmassnahmeverfahren gegen die X._______ AG wegen
Verstosses gegen die Heilmittelgesetzgebung und die Arzneimittelwerbeverordnung wird geschlossen mit
folgender Auflage:
8.
Die X._______ AG wird verpflichtet, sämtliche SOPs Prozess
Werbemittel (wie M-01-01, SOP 26, usw.) samt den entsprechenden Anhängen innert drei Monaten ab
Rechtskraft dieser Verfügung dergestalt zu überarbeiten respektive zu ergänzen, dass die
Prozesse und Verantwortlichkeiten klar zugeordnet sowie die Freigabeprozesse und Archivierung nachvollziehbar
sind. Ebenso ist die SOP QML 27-02 Abgabe von Arzneimittelmustern samt Anhängen innert drei Monaten
ab Rechtskraft dieser Verfügung dergestalt zu überarbeiten, dass sämtliche Anforderungen
von Art. 10 AWV erfüllt und die Erläuterungen gemäss Publikation im Swissmedic Journal
1/2010 S. 29 ff. berücksichtigt sind. Die neuen SOPs sind dem Institut zur Genehmigung vorzulegen
und die X._______ Promotional Practices Policy (SP3) sowie weitere interne mitgeltende Dokumente sind
ebenfalls beizulegen. Zur Sicherstellung der Implementierung des internen Prozesses hat die X._______
AG zudem innert drei Monaten ab Rechtskraft dieser Verfügung einen Plan vorzulegen, wie diese geänderten
respektive allenfalls neuen SOPs eingeführt sowie geschult werden und wie deren Implementierung
kontrolliert wird.
9.
Die Gebühr wird auf Fr. 13'500.- festgesetzt und der X._______
AG zur Bezahlung auferlegt. Sie ist innert 30 Tagen nach Rechtskraft zu begleichen. Die Gebühren,
welche sich bei der Begutachtung der Auflage zu diesem Verfahren ergeben, wird (recte werden) separat
verrechnet.
G.
Am
30. Juni 2010 erhob die Beschwerdeführerin gegen die Verfügung vom 31. Mai 2010 (act. 1) Beschwerde
beim Bundesverwaltungsgericht und beantragte, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, die Aufhebung
der angefochtenen Verfügung. Eventualiter sei Ziffer 3 des Dispositivs aufzuheben, soweit eine individuelle
Anforderung verlangt werde sowie Ziffer 8 des Dispositivs, soweit verlangt werde, dass die Erläuterungen
der Swissmedic gemäss Publikation im Swissmedic Journal 1/2010 S. 29 ff. berücksichtigt werden
müssten.
Zur Begründung brachte die Beschwerdeführerin
vor, für die Bestimmung in Art. 10 AWV gäbe es keine gesetzliche Grundlage. Bei der AWV handle
es sich um eine Vollziehungsverordnung, für deren Erlass gemäss Art. 82 Abs. 1 HMG der Bundesrat
zuständig sei. Vollziehungsverordnungen dürften lediglich Regelungen konkretisieren, die bereits
in der Gesetzesbestimmung enthalten seien. Über die gesetzlichen Bestimmungen hinausgehende Verpflichtungen
bedürften einer Delegationsnorm in einem Bundesgesetz. Für die Einschränkungen und Verpflichtungen
gemäss Art. 10 AWV gäbe es keine gesetzliche Grundlage.
Überdies seien Musterpackungen keine Werbemittel.
Arzneimittelmuster würden dazu dienen, dass Fachpersonen betreffend neue Arzneimittel Erfahrungen
in der Anwendung sammeln könnten. Arzneimittelmuster seien damit eine Sonderkategorie der Abgabeform
und nicht ein Werbemittel.
Hinzu komme, dass in dem die Vorinstanz in Ziffer 3 des
Dispositivs eine "individuelle" Anforderung verlange, gehe sie über die gesetzliche Bestimmung
betreffend eine "schriftliche" Anforderung von Musterpackungen hinaus. Art. 10 AWV fordere
einzig eine schriftliche Anforderung, jedoch nicht, dass eine individuelle Anforderung erfolgen müsse.
Der Zweck des Erfordernisses einer schriftlichen Anforderung sei, dass über die Abgabe der Musterpackungen
Buch und falls nötig Beweis geführt werden könne. Die schriftliche Anforderung erleichtere
die Buchführung, welche gemäss Verordnung über die Abgabe von Musterpackungen ebenfalls
vorgeschrieben sei. Entscheidend sei somit, dass die Musteranforderungen dokumentiert und überprüfbar
sei. Es spiele jedoch keine Rolle, ob die Anforderungen individuell von einzelnen Apotheken und Drogerien
komme oder ob diese von einer zentralen Stelle für alle ihr angeschlossenen Apotheken ausgehe.
Die Erläuterungen zu Musterpackungen der Vorinstanz
gemäss Publikation im Swissmedic Journal 1/2010 S. 29 ff. seien Verwaltungsverordnungen und als
solche nicht verbindlich. Gemäss Art. 10 AWV dürften Arzneimittel nur in kleinen Mengen abgegeben
werden. Das Heilmittelrecht definiere das Kriterium "kleine Anzahl" nicht. Die Vorinstanz habe
die ihres Erachtens zulässige Höchstmenge vorgeschrieben und durch diese Konkretisierung von
Art. 10 AWV Bundesrecht verletzt. Die Rekurskommission für Heilmittel (heute Bundesverwaltungsgericht)
habe im Entscheid VPB 69.99 entschieden, dass die Behörde "bei der Auslegung des unbestimmten
Rechtsbegriffes "kleine Anzahl" zwar einen relativ erheblichen Beurteilungsspielraum geniesse,
diesen aber in rechtsgleicher und verhältnismässiger Weise zu erfüllen habe". Mit
der Festlegung einer absoluten Höchstmenge sei eine rechtsgleiche und verhältnismässige
Anwendung von Art. 10 AWV nicht garantiert. Aufgrund der beschränkten Höchstmenge sei bei Arzneimitteln
mit einer längeren Behandlungszeit eine adäquate Bemusterung gar nicht möglich. Hinzukomme,
dass Fachpersonen mit einem grossen Kundenkreis gegenüber Fachpersonen mit einem kleinen Kundenkreis
durch die Beschränkung der Abgabemenge benachteiligt seien. Die undifferenzierte Festlegung von
Höchstmengen verletze das Gebot der Rechtsgleichheit und sei unverhältnismässig und willkürlich.
Eine zahlenmässige Beschränkung der Musterabgabe
an Fachpersonen sei ausserdem ein Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit. Vorliegend fehle es an einer hinreichenden
gesetzlichen Grundlage und an einem öffentlichen Interesse, ausserdem werde das Verhältnismässigkeitsprinzip
verletzt.
In Ziffer 4.2.3 der Publikation würde die Vorinstanz
festhalten, dass sie eine zentralisierte oder systematische Anforderung von Arzneimittelmustern durch
ein Spital oder eine andere Organisation auch unter Berücksichtigung der pro Arzt erlaubten Mustermenge
als nicht mit Art. 33 HMG vereinbar betrachte. Die Vorinstanz sei der Ansicht, wenn der Anspruch der
einzelnen Ärzte auf Bezug einer jeweils im Sinne von Art. 10 Abs. 1 AWV "kleinen Menge"
von Gratismustern kumuliert werde, würde eine Beeinflussung im Sinne von Art. 33 HMG aufgrund der
Menge abgegebener Arzneimittel vorliegen. Diese Interpretation von Swissmedic sei gesetzeswidrig und
gehe erheblich über die Bestimmungen von Art. 33 HMG und Art. 10 AWV hinaus. Swissmedic greife mit
dieser Interpretation faktisch in die Lieferkonditionen und Preisgestaltung der Unternehmen ein, indem
es mit der Musterregelung die Gewährung von Warenboni bei Arzneimittellieferung faktisch verunmögliche,
insbesondere im Spitalsektor. Auch diese Einschränkung sei ein Eingriff in die Wirtschafsfreiheit
der Pharmaunternehmen, für den es an einer gesetzlichen Grundlage fehlen, keine hinreichenden öffentlichen
Interessen bestehen und diese den Verhältnismässigkeitsgrundsatz verletzen würden. Indem
Swissmedic eine zentralisierte oder systematische Anforderung von Arzneimittelmustern als nicht mit Art.
33 HMG vereinbar beurteile, verknüpfe sie ohne sachlichen Grund die Bestimmungen über die Arzneimittelmuster
mit den Bestimmungen über die Warenboni. Eine solche Konkretisierung widerspreche den geltenden
Bestimmungen von Art. 33 HMG und Art. 10 AWV und verletze damit Bundesrecht.
In Ziffer 4.2.4 der Publikation würde Swissmedic
festhalten, dass die systematische Abgabe von Musterpackungen an Symposien oder anderen Fachwerbeveranstaltungen
nicht zulässig sei. Auch wenn anlässlich solcher Veranstaltungen von den Besuchern vor der
Musterabgabe ein entsprechender Bestellschein unterschrieben werde, solle die Abgabe unzulässig
sein, weil in diesen Fällen die Initiative für die Musterabgabe von der Firma und nicht von
der jeweiligen Fachperson ausgehe. Die gleiche Situation sei gegeben, wenn Arzneimittelvertreter anlässlich
von Arztbesuchen Musterpackungen anbieten und/oder von sich aus abgeben würden. Für diese Interpretation
fehle es an einer gesetzlichen Grundlage. Die schriftliche Anforderung diene dazu, dass das Unternehmen
die Buchführungspflicht erfüllen könne. Wesentlich sei dafür, dass eine schriftliche
Anforderung vorliege. Es spiele jedoch keine Rolle, ob die Initiative zur Abgabe eines Arzneimittelmusters
vom abgebenden Hersteller oder von der beziehenden Fachperson ausgehe. Weder das Gesetz noch die Verordnung
lasse eine solch einschränkende Interpretation von Art. 10 AWV zu. Die Abgabe von Gratismustern
gemäss den geltenden Bestimmungen habe nicht nur Informationsfunktion für Fachpersonen, sondern
sei auch eine anerkannte und zulässige Form von Fachwerbung. Werbung gehe naturgemäss vom Anbieter
des Produkts aus. Es könne deshalb nicht die Abgabe von Gratismustern zugelassen werden oder verboten
sein, je nachdem von wem die Initiative zur Abgabe ausgehe. Ein Verbot der systematischen Abgabe von
Musterpackungen sei unsachlich und unhaltbar und damit willkürlich. Ein Verbot der systematischen
Abgabe von Musterpackungen an Symposien oder anderen Werbeveranstaltungen verletze Bundesrecht.
H.
Der
mit Zwischenverfügung vom 9. Juli 2010 (act. 2) einverlangte Gerichtskostenvorschuss in Höhe
von Fr. 5'000.- ging am 4. August 2010 bei der Gerichtskasse ein (act. 5).
I.
In
ihrer Vernehmlassung vom 17. September 2010 (act. 7) beantragte die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde
und ging auf die Vorbringen der Beschwerdeführerin im Detail ein. Insbesondere brachte sie vor,
das Institut habe im Swissmedic Journal 1/2010 S. 30 (Ziffer 4.2.1 der genannten Publikation) bekannt
gegeben, dass es die dort nachfolgend genannten Mustermengen in der Regel als zulässige Höchstmengen
erachte, was bedeute, dass von dieser Regel auch Ausnahmen möglich seien. Solche Ausnahmen könnten
sich beispielsweise aus dem Indikationsgebiet eines Präparates, dem Bekanntheitsgrad seines Wirkstoffes
sowie aus dessen Galenik und Applikationsart ergeben. Der Zweck einer Musterabgabe könne deshalb
unter Umständen bereits mit einer einmaligen Abgabe erreicht werden, während es bei anderen
Präparaten mehrerer Muster oder einer wiederholten Anwendung bedürfe. Als Beispiel für
eine solche Ausnahme könnten Muster für Präparate genannt werden, welche in Abhängigkeit
von Geschlecht und Körpergewicht unterschiedlich dosiert würden.
J.
Replikweise
bestätigte die Beschwerdeführerin am 4. November 2010 ihre Anträge und deren Begründung
(act. 13) und führte ergänzend aus, Art. 32 Abs. 2 HMG regle das Verbot für Publikumswerbung
und könne demnach nicht als gesetzliche Grundlage für Art. 10 AWV, welcher Fachwerbung regle,
herangezogen werden. Auch Art. 33 HMG sei nicht die gesetzliche Grundlage für Art. 10 AWV. Bei Arzneimittelmustern
handle es sich nicht um Werbemittel, sondern um eine Sonderkategorie der Abgabeform, womit sie nicht
in der AWV, sondern in den Bestimmungen über Zulassung und Abgabe von Arzneimitteln gemäss
HMG und Arzneimittelverordnung zu regeln seien.
Bei der sogenannten Erstbevorratungsaktion habe X._______
von den Bestellern eine schriftliche Anforderung erhalten, indem sie das von der Y._______-Zentrale zusammen
mit X._______ vorbereitete Formular ausgefüllt retourniert hätten. Nur diejenigen Y._______-Mitglieder,
welche das Formular zurückgeschickt hätten, seien anschliessend mit den gängigsten Packungen
der Neueinführungen beliefert worden, die anderen nicht. Somit sei von allen interessierten Y._______-Mitgliedern
eine schriftliche Anforderung vorgelegen. Es könne dabei nicht darauf ankommen, wer das Formular
ausgestaltet habe.
Swissmedic verbiete der Beschwerdeführerin die Abgabe
von Arzneimittelmustern ohne individuelle schriftliche Anforderung. Dieses Verbot wirke sich auf künftige
Musterbestellungen aus. Gegenstand des Verfahrens sei somit nicht die bereits eingestellte Erstbevorratungsaktion
und das dort verwendete Formular, sondern die von Swissmedic verfügte Verpflichtung, welche künftige
Musterbestellungen betreffe.
Die Beschwerdeführerin anerkenne nicht, dass Arzneimittelmuster
Werbung seien, was sie in der Hauptbegründung zum Ausdruck gebracht habe.
Warenboni seien gemäss Art. 33 HMG üblich und
zulässig, sofern sie sich direkt auf den Preis auswirken würden. Aus der Zulässigkeit
oder Unzulässigkeit von Warenboni könne jedenfalls nicht ein Interesse an der Beschränkung
von Musterabgaben hergeleitet werden. Art. 33 HMG regle die Zulässigkeit von Warenboni und nicht
die Abgabe von Musterpackungen. Warenboni seien nicht als Muster zu kennzeichnen und würden nicht
den Bestimmungen zu den Arzneimittelmustern unterliegen.
K.
In
ihrer Duplik vom 10. März 2011 hielt die Vorinstanz an ihrem Antrag und dessen Begründung fest
und führte ergänzend aus, die Beschwerdeführerin argumentiere widersprüchlich, wenn
sie einerseits die absolute Beschränkung der Höchstmenge auf 5 Packungen pro Arzneimittel kritisiere
(act. 13 Rz. 28) und anderseits kritisiere, dass eine solche Grenze, falls sie nicht absolut gelte, grössere
Rechtsunsicherheit schaffe, in dem nicht klar sei, wer wann und in welchem Umfang von der festgelegten
Höchstmenge abweichen dürfe (act. 13 Rz. 28). Der vernünftige Weg, um auf diese Fragen
für ein bestimmtes Arzneimittel Antworten zu erhalten, bestehe nicht in einem Gesuchsverfahren auf
Erlass einer Feststellungsverfügung, wie von der Beschwerdeführerin vorgebracht; vielmehr könne,
sofern ein Überschreiten von 5 Packungen als zweckmässig erachtet werde, mit entsprechender
Begründung eine einfache Anfrage an das Institut gerichtet werden, die - verursache sie nicht
mehr als einen Arbeitsaufwand von einer halben Stunde - kostenlos beantwortet werde. Dies wisse
auch die Beschwerdeführerin, habe doch das Institut schon verschiedentlich solche Fragen von Mitarbeitern
der Beschwerdeführerin beantwortet.
Bei der Überprüfung der von der Beschwerdeführerin
noch zu überarbeitenden Standard Operating Procedures (SOPs) werde zu berücksichtigen sein,
dass Sammelbestellungen von Musterpackungen durch ein Spital oder eine Organisation unzulässig sei,
dasselbe gelte bei der Sammelbestellung einer Apothekengruppierung, bestehe doch in diesem Fall keine
einheitliche Kontrolle über den Einsatz dieser Arzneimittelmuster und damit die Gefahr einer kumulierten
Beeinflussung des Abgabeverhaltens der betreffenden Apotheken.
Warenboni liessen sich gut von den Arzneimittelmustern
abgrenzen. Letztere seien vollständig unentgeltlich, erstere nur teilweise. Im Übrigen dürften
diese beiden Werbeformen nicht künstlich voneinander abgegrenzt werden, da ihre Regulierung demselben
gesundheitspolizeilichen Zweck dienen würden und die eine Form (Warenboni) als Argument missbraucht
zu werden drohe, die Regulierung der anderen Werbeform (Muster) zu umgehen.
L.
Mit
Verfügung vom 18. März 2011 (act. 20) wurde der Schriftenwechsel geschlossen.
M.
Auf
die Ausführungen der Parteien sowie die eingereichten Unterlagen wird - soweit entscheidrelevant
- in den nachfolgenden Erwägungen näher eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Angefochten
ist die Verfügung der Swissmedic Schweizerisches Heilmitteinstitut vom 31. Mai 2010.
1.1
Die Zuständigkeit zur Beurteilung der vorliegenden Streitsache richtet sich nach Art. 31
ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht (VGG; SR 173.32). Danach
beurteilt das Gericht insbesondere Beschwerden gegen Verfügungen der Anstalten und Betriebe des
Bundes (Art. 33 Bst. e VGG). Da das Institut eine öffentlich-rechtliche Anstalt des Bundes bildet
(Art. 68 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 15. Dezember 2000 über Arzneimittel und Medizinprodukte (HMG,
SR 812.21), die angefochtene Anordnung ohne Zweifel als Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 des
Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG; SR 172.021) zu qualifizieren
ist und zudem keine Ausnahme gemäss Art. 32 VGG vorliegt, ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung
der vorliegenden Beschwerde zuständig.
1.2
Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach den Vorschriften des VwVG und
des VGG.
1.3
Die Beschwerdeführerin, welche als Partei am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen hat,
ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat an deren Aufhebung ein schutzwürdiges
Interesse (vgl. Art. 48 Abs. 1 VwVG). Nachdem der Verfahrenskostenvorschuss fristgerecht geleistet worden
ist, kann im Übrigen auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde eingetreten werden.
1.4
Die Beschwerdeführerin kann im Rahmen des Beschwerdeverfahrens die Verletzung von Bundesrecht
unter Einschluss des Missbrauchs oder der Überschreitung des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige
Feststellung des Sachverhalts sowie die Unangemessenheit des Entscheids beanstanden (Art. 49 VwVG).
1.5
Swissmedic steht beim Erlass von Verfügungen betreffend Arzneimittelwerbung grosser Ermessenspielraum
zu. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung hat auch die Rechtsmittelbehörde, der volle Kognition
zusteht, in Ermessensfragen einen Entscheidungsspielraum der Vorinstanz zu respektieren. Sie hat eine
unangemessene Entscheidung zu korrigieren, kann aber der Vorinstanz die Wahl unter mehreren angemessenen
Lösungen überlassen (BGE 133 II 35 E. 3). Daher hat das Bundesverwaltungsgericht nur den Entscheid
der unteren Instanzen zu überprüfen und sich nicht an deren Stelle zu setzen (BGE 126 V 75
E. 6). Insbesondere dann, wenn die Ermessensausübung, die Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe
oder die Sachverhaltswürdigung hoch stehende, spezialisierte technische, wissenschaftliche oder
wirtschaftliche Kenntnisse erfordert, ist eine Zurückhaltung des Gerichts bei der Überprüfung
vorinstanzlicher Bewertungen angezeigt (vgl. BGE 135 II 296 E. 4.4.3, BGE 133 II 35 E. 3). Es stellt
daher keine unzulässige Kognitionsbeschränkung dar, wenn das Gericht - das nicht als
Fachgericht ausgestaltet ist - nicht ohne Not von der Auffassung der Vorinstanz abweicht, soweit
es um die Beurteilung technischer, wissenschaftlicher oder wirtschaftlicher Spezialfragen geht, in denen
die Vorinstanz über ein besonderes Fachwissen verfügt (vgl. auch ANDRÉ
MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ
KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht,
Basel 2013, S. 90 Rz. 2.154).
1.6
Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss dem Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen
nicht an die Begründung der Begehren der Parteien gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Es kann die Beschwerde
auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder den angefochtenen Entscheid im
Ergebnis mit einer Begründung bestätigen, die von jener der Vorinstanz abweicht (vgl. schon
Fritz Gygy, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 212).
2.
Die
Beschwerdeführerin kann im Rahmen des Beschwerdeverfahrens die Verletzung von Bundesrecht unter
Einschluss des Missbrauchs oder der Überschreitung des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige
Feststellung des Sachverhalts sowie die Unangemessenheit des Entscheids beanstanden (Art. 49 VwVG).
3.
Zu
prüfen ist im Folgenden, ob das Verhalten der Beschwerdeführerin mit ihrer Aktion betreffend
die kostenlose Erstbevorratung bei Neueinführung von X._______-Präparaten gegen Vorschriften
über die Arzneimittelwerbung nach dem Bundesgesetz vom 15. Dezember 2000 über Arzneimittel
und Medizinprodukte (Heilmittelgesetz; HMG; SR 812.21) und die Verordnung vom 17. Oktober 2001 über
die Arzneimittelwerbung (Arzneimittel-Werbeverordnung; AWV; SR 812.212.5) verstösst.
3.1
Das Heilmittelgesetz soll sicherstellen, dass zum Schutz der Gesundheit nur qualitativ hoch stehende,
sichere und wirksame Heilmittel in Verkehr gebracht werden (Art. 1 Abs. 1 HMG, vgl. Botschaft des Bundesrats
zu einem Bundesgesetz über Arzneimittel und Medizinprodukte vom 1. März 1999, BBl 1999
S. 3518 im Folgenden: Botschaft
HMG). Medikamente mit besonderem Gefahrenpotential für die Gesundheit werden als verschreibungspflichtige
Arzneimittel qualifiziert, was bedeutet, dass sie nur auf Anordnung einer Fachperson an die Patienten
abgegeben werden dürfen (vgl. Art. 23, 24 HMG, Art. 20, 23 und 24 der Verordnung vom 17. Oktober
2001 über die Arzneimittel [VAM, SR 812.212.21] Botschaft HMG, S. 58 f.). Sie sollen kontrolliert,
ihrem Zweck entsprechend und massvoll verwendet werden (vgl. Art. 1 Abs. 2 Bst. b HMG).
Gestützt auf Art. 4 Abs. 2 HMG hat der Bundesrat in
der Verordnung vom 17. Oktober 2001 über die Arzneimittelwerbung (AWV, SR 812.212. 5) die im Heilmittelgesetz
verwendeten werberechtlichen Begriffe definiert. Als Arzneimittelwerbung gelten gemäss Art. 2 Bst.
a AWV alle Massnahmen zur Information, Marktbearbeitung und Schaffung von Anreizen, welche zum Ziel haben,
die Verschreibung, die Abgabe, den Verkauf, den Verbrauch oder die Anwendung von Arzneimitteln zu fördern.
Nicht als Werbung im Sinne des Gesetzes und der AWV gelten dagegen Informationen allgemeiner Art über
die Gesundheit oder über Krankheiten, sofern sich diese weder direkt noch indirekt auf bestimmte
Arzneimittel beziehen (Art. 1 Abs. 2 Bst. c AWV).
3.2
Da Arzneimittelwerbung definitionsgemäss immer der Förderung des Absatzes von Präparaten
dient, besteht regelmässig die Gefahr einer Ausweitung des Arzneimittelgebrauchs, was im Widerspruch
zum Gebot des massvollen Einsatzes von Arzneimitteln steht (Art. 1 Abs. 2 Bst. b HMG).
3.3
In der Schweiz ist die Fachwerbung für Arzneimittel, welche in der Schweiz in Verkehr gebracht
werden dürfen, grundsätzlich erlaubt (Art. 31 HMG i.V.m. Art. 32 Abs. 1 Bst. c HMG). Nicht
erlaubt ist Werbung, die irreführend ist oder der öffentlichen Ordnung und den guten Sitten
widerspricht (Art. 32 Abs. 1 Bst. a HMG) oder zu einem übermässigen, missbräuchlichen
oder unzweckmässigen Einsatz von Arzneimitteln verleiten kann (Art. 32 Abs. 1 Bst. b HMG). Zu einem
übermässigen, missbräuchlichen oder unzweckmässigen Einsatz von Arzneimitteln kann
Werbung verleiten, welche die Fachperson beeinflusst.
3.4
Art. 33 HMG besagt, dass (1) Personen, die Arzneimittel verschreiben oder abgeben, und Organisationen,
die solche Personen beschäftigen, für die Verschreibung oder die Abgabe eines Arzneimittels
geldwerte Vorteile weder gewährt noch angeboten noch versprochen werden dürfen und (2) Personen,
die Arzneimittel verschreiben oder abgeben, und Organisationen, die solche Personen beschäftigen,
für die Verschreibung oder die Abgabe von Arzneimitteln geldwerte Vorteile weder fordern noch annehmen
dürfen. Eine Ausnahme hiervon besteht gemäss Absatz 3 für (a) geldwerte Vorteile von bescheidenem
Wert, die für die medizinische oder pharmazeutische Praxis von Belang sind und (b) für handelsübliche
und betriebswirtschaftlich gerechtfertigte Rabatte, die sich direkt auf den Preis auswirken.
3.5
Art. 33 HMG will die Beeinflussung mit geldwerten Vorteilen von Personen und Organisationen, die
Arzneimittel verschreiben oder abgeben, unterbinden und dient somit, wie das HMG schlechthin, einem gesundheitspolizeilichen
Zweck, in dem die unabhängige, objektiv fachliche Entscheidung von Medizinal- und Fachpersonen sichergestellt
wird (vgl. Urs Saxer, in Eichenberger/Jaisli/Richli [Hrsg.], Basler Kommentar
Heilmittelgesetz, Basel/Genf/München 2006, Rz. 5 und 6 zu Art. 33 HMG).
3.5.1 Geldwerte Vorteile
im Sinne von Art. 33 HMG sind jegliche Geld- oder Sachleistungen und jeder Verzicht auf die Geltendmachung
von Forderungen, wenn sie ohne überzeugenden Rechtsgrund (im
Sinne eines angemessenen Leistungs-/Gegenleistungs-Verhältnisses) gewährt werden, wobei zwischen
dem Gewähren, Anbieten, Versprechen, Fordern oder Annehmen geldwerter Vorteile und der Verschreibung
und Abgabe von Arzneimitteln eine gewisse Beziehung bestehen muss. Art. 33 HMG soll, wie bereits erörtert,
als werberechtliche Bestimmung jede Beeinflussung des Verschreibe- und Abgabeverhaltens der hierzu berechtigten
Personen verhindern. Eine Vorteilsgewährung hat bereits dann einen ausreichenden Zusammenhang mit
der Arzneimittelverschreibung bzw. -abgabe, wenn sie zur Absatzförderung geeignet ist, wenn also
aus objektiver Sicht ein gewährter Vorteil geeignet ist, das Verschreibungs- oder Abgabeverhalten
zu beeinflussen. So kann bei Unternehmen, welche gewerbsmässig mit Arzneimitteln handeln und gewinnorientiert
organisiert sind, davon ausgegangen werden, dass mit der Gewährung von geldwerten Vorteilen ein
wirtschaftlicher Nutzen erwartet bzw. angestrebt wird, dass also eine direkte oder indirekte Absatzförderungsabsicht
und nicht nur -eignung besteht. Diese Absicht kann sich sowohl auf die Erhöhung des Absatzes bei
bisherigen Kunden und auf die Gewinnung neuer Kunden als auch generell auf den Erhalt der Wettbewerbsfähigkeit
gegenüber Konkurrenten beziehen. Damit verstösst grundsätzlich gegen Art. 33 Abs. 1 HMG,
wer einer Person, die irgendwelche Arzneimittel verschreibt oder abgibt, finanzielle Vorteile gewährt,
verspricht oder anbietet, so dass durch die Gewährung dieser Vorteile das Verschreibe- und Abgabeverhalten
beeinflusst werden kann (vgl. zum Ganzen Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-669/2008 vom 17. Dezember
2010, E. 4.1 bis 4.7 und Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-1663/2007 vom 28. Juni 2011).
3.6
Art. 33 Abs. 3 HMG statuiert zwei Ausnahmen vom Verbot der Vorteilsgewährung und -annahme:
3.6.1 So sind zum
einen geldwerte Vorteile von bescheidenem Wert zulässig, die für die medizinische oder pharmazeutische
Praxis von Belang sind (Art. 33 Abs. 3 Bst. a HMG). Darunter fallen insbesondere kleine Geschenke und
die Gratisabgabe von Waren bescheidenen Werts (wie etwa Praxissoftware, Medizinprodukte, Fachbücher),
nicht aber Preisreduktionen auf Arzneimittellieferungen, wie Rabatte und Boni, da die Ersparnis als solche
keinen ausreichend direkten Bezug zur medizinischen oder pharmazeutischen Praxis aufweist (vgl. Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts C-1663/2007 vom 28. Juni 2011 mit weiteren Hinweisen).
3.6.2 Zum andern sind
handelsübliche und betriebswirtschaftlich gerechtfertigte Rabatte erlaubt, die sich direkt auf den
Preis auswirken (Art. 33 Abs. 3 Bst. b).
Rabatte stellen Preisnachlässe dar, die dem Käufer
auf den normalen Preis gewährt werden, wie der Mengenrabatt (reduzierter Preis pro Stück ab
einer gewissen Menge), der Barzahlungsrabatt, das Skonti (Rabatt für eine frühzeitige Bezahlung),
der Naturalrabatt (in der Form einer Gratiszusatzlieferung der bestellten Ware) und Rückvergütung
auf Ende einer bestimmten Periode (vgl. Urs Saxer, a.a.O., Rz. 45 zu Art.
33 HMG).
Betriebswirtschaftlich gerechtfertigte Rabatte sind Rabatte,
bei denen der Käufer einen wirtschaftlichen Gegenwert erbringt: Der Preisnachlass erfolgt, weil
der Käufer mit seinem Verhalten den Aufwand des Verkäufers verringert (vgl. Urs
Saxer, a.a.O., Rz. 47 zu Art. 33 HMG).
Ein Rabatt ist handelsüblich, wenn er über einen
gewissen Zeitraum in einer konkreten Geschäftsbeziehung gewährt wird, so dass beide Parteien
davon ausgehen, dass er auch in Zukunft gewährt wird (vgl. Urs Saxer,
a.a.O., Rz. 49 zu Art. 33 HMG).
Ein Rabatt wird somit innerhalb einer bestehenden Geschäftsbeziehung
betreffend einer konkreten zu bezahlenden Lieferung gewährt.
4.
4.1
Die vorliegend zur Diskussion stehende unentgeltliche Abgabe von Musterpackungen von Arzneimitteln
ist in Art. 10 AWV geregelt und darf nur unter den nachfolgenden Voraussetzungen erfolgen:
1
Musterpackungen dürfen nur in kleiner Anzahl und auf schriftliche
Anforderung abgegeben werden.
2
Sie müssen folgenden Anforderungen genügen:
a.
Die Musterpackung muss deutlich sichtbar und dauerhaft als "Gratismuster" gekennzeichnet sein.
Sie muss die erforderlichen Angaben und Texte auf Behälter und Packungsmaterial sowie eine genehmigte
Packungsbeilage enthalten. Bei Arzneimitteln, die ohne Packungsbeilage in Verkehr gebracht werden dürfen,
muss die Musterpackung die erforderlichen Angaben auf dem Behälter und dem Packungsmaterial enthalten.
b.
Mit der Musterpackung muss die vom Institut zuletzt genehmigte Arzneimittelinformation abgegeben werden.
Ist letztere im Arzneimittel-Kompendium, im Tierarzneimittel-Kompendium oder in einer vom Institut als
gleichwertig anerkannten Publikation bereits veröffentlicht, so genügt der Hinweis auf diese
Publikation.
c.
Musterpackungen dürfen
nicht grösser sein als die kleinste im Handel befindliche Originalpackung.
3
Musterpackungen dürfen nicht verkauft werden.
4
Für die Abgabe von Musterpackungen, die psychotrope Stoffe oder Betäubungsmittel enthalten,
bleiben die Bestimmungen der Betäubungsmittelkontrollverordnung vom 25. Mai 2011 vorbehalten.
5
Die Zulassungsinhaberin stellt sicher, dass über die Abgabe von Musterpackungen Buch geführt
wird.
4.2
Die Beschwerdeführerin rügt vorab die gesetzliche Grundlage dieser Verordnungsbestimmung.
Sie bringt vor, mit der Regelung der Anforderungen an Musterpackungen würden Verpflichtungen für
die Abgeber statuiert, welche über den blossen Gesetzesvollzug hinaus gehen würden und für
welche sich daher keine gesetzliche Grundlage finden lasse. Auch würden Musterpackungen keine Werbemittel
darstellen, sondern dazu dienen, dass Fachpersonen und Patienten über neue Arzneimittel Erfahrungen
in der Anwendung sammeln könnten, weshalb sie damit eine Sonderkategorie der Abgabeformen darstellen.
Nach der Beschwerdeführerin würde bereits dieser Mangel zur vollumfänglichen Aufhebung
der angefochtenen Verfügung führen. Dieser Einwand ist daher nachfolgend zu prüfen.
4.3
4.3.1 Nach dem in
Art. 5 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April
1999 (BV, SR 101) statuierten Grundsatz der Gesetzmässigkeit bedarf jedes staatliche Handeln
einer gesetzlichen Grundlage (sog. Legalitätsprinzip). Inhaltlich umfasst das Legalitätsprinzip
einerseits das "Erfordernis des Rechtssatzes" und andererseits das "Erfordernis der Gesetzesform"
(vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-3479/2012 vom 9. Januar 2013).
4.3.2 Nach dem "Erfordernis
des Rechtssatzes" hat staatliches Handeln auf einem Rechtssatz (generell-abstrakter Struktur) von
genügender Normstufe und genügender Bestimmtheit zu beruhen (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts
A-4930/2010 vom 21. Oktober 2011 E. 2.1, A 3454/2010 vom 19. August 2011 E. 1.4,
mit weiteren Hinweisen; Pierre Tschannen/Ulrich Zimmerli/Markus Müller,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl., Bern 2009, § 19 N 2; Ulrich
Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich/St. Gallen 2010, N 381 ff.).
4.3.3 Werden im (formellen)
Gesetz Rechtssetzungskompetenzen auf den Verordnungsgeber übertragen, spricht man von Gesetzesdelegation.
Verordnungen, welche die bereits im entsprechenden Gesetz angelegte Regelung ergänzen oder ändern
und damit Gesetzesfunktion übernehmen (sog. gesetzesvertretende Verordnungen), brauchen für
ihren Erlass eine genügende Delegationsnorm im Gesetz. Der Gesetzgeber ermächtigt damit die
Exekutive - im Bund den Bundesrat - zum Erlass von sog. unselbständigen (d.h. nicht
direkt auf der Verfassung beruhenden) Verordnungen. Die Gesetzesdelegation gilt grundsätzlich als
zulässig (Art. 164 Abs. 2 BV; BGE 128 I 113 E. 3c; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts
A-4930/2010 vom 21. Oktober 2011 E. 2.2.2, A-3454/2010 vom 19. August 2011 E. 1.4.1,
mit weiteren Hinweisen; Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., N 406
f.).
4.3.4 Im Gegensatz
zu gesetzesvertretenden Verordnungen sollen Vollziehungsverordnungen die Bestimmungen des betreffenden
Gesetzes lediglich verdeutlichen und soweit nötig das Verfahren regeln. Die Befugnis des Bundesrates
zu ihrem Erlass stützt sich auf dessen allgemeine Kompetenz zum Gesetzesvollzug nach Art. 182
Abs. 2 BV (vgl. statt vieler: Urteile des Bundesverwaltungsgerichts
A 4930/2010 vom 21. Oktober 2011 E. 2.2.2, A-3454/2010 vom 19. August 2011
E. 1.4.1, mit Hinweisen). Vollziehungsverordnungen zählen daher zu den selbständigen (d.h.
direkt auf der Verfassung beruhenden) Verordnungen (statt vieler: BGE 129 V 95 E. 2.1; Ulrich
Häfelin/Walter Haller/Helen Keller, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 8. Aufl., Zürich/Basel/Genf
2012, N 1857, 1859; Häfelin/Müller/Uhlmann,
a.a.O., N 139; René Rhinow/Markus Schefer, Schweizerisches
Verfassungsrecht, 2. Aufl., Basel 2009, N 2692; a.M.: Pierre
Tschannen, Staatsrecht der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 3. Aufl., Bern 2011, § 46
N 13; Andreas Auer/Giorgio Malinverni/Michel Hottelier, Droit
constitutionnel suisse, Bd. 1, Bern 2006, N 1550). Eine Gesetzesdelegation im Sinn von Art. 164
Abs. 2 BV ist zu ihrem Erlass nicht notwendig.
4.3.5 Beim Erlass
von Vollziehungsverordnungen sind dem Bundesrat in verschiedener Hinsicht Grenzen gesetzt, deren Überschreitung
eine Verletzung des Gewaltenteilungsprinzips und des Legalitätsprinzips bedeuten würde: Eine
Vollziehungsverordnung muss sich auf eine Materie beziehen, die Gegenstand des zu vollziehenden Gesetzes
ist. Sie muss der Zielsetzung des Gesetzes folgen und darf dabei lediglich die Regelung, die in grundsätzlicher
Weise bereits im Gesetz Gestalt angenommen hat, durch Detailvorschriften näher ausführen, jedoch
weder aufheben noch abändern. Ansprüche, die aus dem Gesetz hervorgehen, darf sie nicht beseitigen.
Sie darf auch keine neuen, nicht schon aus dem Gesetz folgenden Pflichten auferlegen, und zwar
selbst dann nicht, wenn diese Ergänzungen mit dem Zweck des Gesetzes in Einklang stehen (vgl. zum
Ganzen: BGE 136 I 29 E. 3.3, 130 I 140 E. 5.1, mit Hinweisen; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts
A-4930/2010 vom 21. Oktober 2011 E. 2.2.2, A-1543/2006 vom
14. April 2009 E. 3.3; Häfelin/Haller/Keller,
a.a.O., N 1860; Rhinow/Schefer, a.a.O., N 2700;
Tschannen, a.a.O., § 46 N 18 ff.; Tschannen/Zimmerli/Müller,
a.a.O., § 14 N 21 ff.; Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O.,
N 135 ff.; Giovanni Biaggini, in: Biaggini/Gächter/Kiener
[Hrsg.], a.a.O., § 19 N 33 ff.).
4.3.6 Das Bundesverwaltungsgericht
kann eine Verordnungsbestimmung des Bundesrates auf Beschwerde hin vorfrageweise auf ihre Gesetzmässigkeit
prüfen (konkrete Normenkontrolle; statt vieler: Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-8057/2010
vom 6. September 2011 E. 1.3.2). Im Rahmen der konkreten Normenkontrolle kann das Bundesverwaltungsgericht
grundsätzlich auch die Verfassungsmässigkeit der Bestimmung beurteilen. Es kann namentlich
prüfen, ob sie sich auf ernsthafte Gründe stützt oder Art. 9 BV widerspricht, weil sie
sinn- oder zwecklos ist, rechtliche Unterscheidungen trifft, für die sich ein vernünftiger
Grund nicht finden lässt, oder Unterscheidungen unterlässt, die richtigerweise hätten
berücksichtigt werden sollen (vgl. BGE 134 I 23 E. 8 und 9.1, 133 V 42 E. 3.1, jeweils mit Hinweisen).
Soweit das Gesetz den Bundesrat jedoch ermächtigt, von der Verfassung abzuweichen bzw. seine Regelung
lediglich eine bereits im Gesetzesrecht angelegte Verfassungswidrigkeit übernimmt, fällt die
Verordnungsbestimmung trotz allenfalls festgestellter Verfassungswidrigkeit unter das Anwendungsgebot
von Art. 190 BV (vgl. Ulrich Häfelin, Walter Haller/Helen Keller, Schweizerisches
Bundesstaatsrecht, 8. Aufl., Zürich 2012, Rz. 2098). Für die Zweckmässigkeit der angeordneten
Massnahme trägt im Übrigen der Bundesrat die Verantwortung; es ist nicht Aufgabe des Bundesverwaltungsgerichts,
sich zu deren wirtschaftlichen oder politischen Sachgerechtigkeit zu äussern (vgl. BGE 136 II 337
E. 5.1, mit zahlreichen Hinweisen; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-8057/2010 vom 6. September
2011 E. 1.3.2).
4.4
Bei der Regelung von Art. 10 AWV stützte sich der Bundesrat, wie von den Parteien richtig
dargestellt, nicht auf eine Delegation von Rechtsetzungsbefugnissen, wie etwa Art. 31 Abs. 3 HMG. Vielmehr
hat er von seinen allgemeinen Kompetenzen zum Gesetzesvollzug Gebrauch gemacht, wie sie in Art. 182 Abs.
2 BV sowie spezialgesetzlich in Art. 82 HMG statuiert sind.
4.5
Nach Art. 32 Abs. 1 Bst. b HMG ist Werbung unzulässig, welche zu einem übermässigen,
missbräuchlichen oder unzweckmässigen Einsatz von Arzneimitteln verleiten kann. Die heilmittelrechtlichen
Bestimmungen bezwecken dem übermässigen Konsum von Arzneimitteln entgegen zu wirken. Arzneimittel
sollen grundsätzlich massvoll und zweckmässig eingesetzt werden. Entsprechend ist jede Werbung,
die zu einem übermässigen, missbräuchlichen und unzweckmässigen Einsatz von Arzneimitteln
verleiten kann, verboten (Art. 32 Abs. 1 Bst. b HMG). Diese Bestimmung konkretisiert das in Art. 1 Abs.
2 Bst. b HMG enthaltene Gebot des massvollen Umgangs mit Heilmitteln (vgl. Ursula
Eggenberger Stöckli, Arzneimittel-Werbeverordnung, Bern 2006, Rz. 25 zu Art. 10 AWV). Musterpackungen
sind ein anerkanntes Mittel der Arzneimittelwerbung (vgl. Ursula Eggenberger Stöckli,
a.a.O.,Rz 4 zu Art. 10 AWV mit weiteren Hinweisen). Sie dienen zudem dazu, sich mit neuen Arzneimitteln
vertraut zu machen und Erfahrungen bei ihrer Anwendung zu sammeln. Sie haben insofern nicht nur Werbecharakter,
sondern auch eine Informationsfunktion.
Für Musterpackungen wurde in Art. 10 AWV Vorschriften festgelegt,
welche verhindern sollen, dass die Musterabgabe das Verschreibungs- oder Abgabeverhalten der Fachperson
(oder Medizinalperson) unzulässig beeinflusst, wie die Begrenzung auf eine kleine Anzahl abzugebender
Packungen (Ursula Eggenberger Stöckli, a.a.O., Rz 4 zu Art. 10 AWV).
Werden die Vorschriften von Art. 10 AWV eingehalten, liegt somit eine zulässige Werbung vor. Werden
sie hingegen nicht eingehalten, ist eine Beeinflussung des Verschreibungs- oder Abgabeverhalten der Fachperson
(oder Medizinalperson) möglich, was zu einem übermässigen, missbräuchlichen oder
unzweckmässigen Arzneimitteleinsatz verleiten kann, womit Art. 32 HMG verletzt wird und eine unzulässige
Werbung vorliegt. Inwieweit nach der Beschwerdeführerin Musterpackungen anstelle des Werbecharakters
eine besondere Abgabeform darstellen sollen, ist damit vorliegend nicht von Belang und kann offen bleiben.
4.6
Zusammenfassend ergibt sich, dass Art. 10 AWV eine Konkretisierung der in Art. 32 HMG enthaltenen
Gebote darstellt, sodass deren Verletzung als unzulässige Werbung zu qualifizieren ist (vgl. auch
Entscheid der Rekurskommission [heute Bundesverwaltungsgericht] vom 1. April 2005, HM 04.078, VPB 69.99;
E. 5.5). Damit konnte sich die Vorinstanz bei dessen Anwendung im Rahmen der angefochtenen Verfügung
auf eine genügende gesetzliche Grundlage stützen.
5.
Im
Folgenden ist zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin gegen heilmittelrechtliche Werbebestimmungen
verstossen hat.
5.1
Die Beschwerdeführerin bestreitet in mehrfacher Hinsicht unter Verweis auf ihre Stellungnahme
vom 19. März 2010 im vorinstanzlichen Vorbescheidverfahren (Vorakten 4), gegen heilmittelrechtliche
Werbebestimmungen verstossen zu haben.
5.2
Die Beschwerdeführerin bringt vor, bei den abgegebenen Arzneimittelpackungen handle es sich
um eine Entschädigung für den einmaligen Initialaufwand des Apothekers bei der Neueinführung
eines Arzneimittels. Somit handle es sich um eine Zuwendung, welche die Gegenleistung des Zuwendungsempfängers
abgelte, insofern liege kein unerlaubter geldwerter Vorteil vor (vgl. act. 1 Rz 10, Vorakten Ziff. II.2,
S. 4). Die Beschwerdeführerin beziffert diese Verrechnung im
Fall der kostenlos abgegebenen Arzneimittel F._______ und C._______ X._______ mit einem Wert von insgesamt
Fr. 345.28, womit der Aufwand des Apothekers von Fr. 150.- bis Fr. 250.- entschädigt
werde. Diese Angaben lassen sich aufgrund der Akten nicht belegen. Insbesondere ist unbelegt, ob diese
Abgeltung für sämtliche kostenlos abzugebenden Arzneimittel zutreffen sollte. Schliesslich
bleibt zweifelhaft, ob mit der unentgeltlichen Abgabe von Arzneimitteln überhaupt ein Aufwand des
Apothekers abgegolten werden soll, so beispielsweise im Falle der rezeptpflichtigen Generika, welche
über die vom Krankenversicherungsrecht festgelegte Marge auf kassenzulässigen Arzneimitteln
abgegolten werden (vgl. Art. 4a Bst. c KLV). Schliesslich gilt zu berücksichtigen, dass die unentgeltliche
Abgabe von Arzneimitteln einzig im Rahmen von Art. 10 AWV zulässig ist und damit von vornherein
ein irgendwie gearteter Aufwand nicht mittels Gratisabgabe von Arzneimitteln abgegolten werden darf,
andernfalls die Bestimmungen von Art. 10 AWV umgangen würden. Somit steht fest, dass die unentgeltliche
Abgabe von Arzneimitteln durch die Beschwerdeführerin, welche zum Wiederverkauf bestimmt sind, zweifellos
einen geldwerten Vorteil darstellt.
5.3
Dieser geldwerte Vorteil ist einzig in den bereits dargelegten Ausnahmen erlaubt (vgl. vorne E.
3.6). Eine solche liege nach der Beschwerdeführerin im Sinne von Art. 33 Abs. 3 HMG vor, weil mit
der Abgabe eine geldwerte Leistung von bescheidenem Wert erbracht werde. Dem kann nicht gefolgt werden:
Ein geldwerter Vorteil von bescheidenem Wert liegt nur vor, wenn dieser für die medizinische oder
pharmazeutische Praxis von Belang ist. Diese Einschränkung bezweckt Risiken einer persönlichen
Beeinflussung und einer Gesetzesumgehung zu minimieren sowie die Schaffung von Transparenz. Unzulässig
sind daher Vorteile, die allein der Arzneimittel verschreibenden oder abgebenden Person bzw. Institution
zugutekommen (vgl. Urs Saxer, a.a.O. Rz. 42 zu Art. 33 HMG). Bei der Gratisabgabe
von Arzneimitteln besteht ebenso wie bei der Gewährung von Preisnachlässen und Warenboni kein
ausreichender direkter Bezug zur medizinischen und pharmazeutischen Praxis. Hinzu kommt, dass die "Erstbevorratungsaktion"
nicht beschränkt war, sondern sich auf sämtliche Neueinführungen bezog, womit die Vorteilshöhe
nicht beschränkt war und damit auch aus diesem Grund nicht von einem Vorteil von bescheidenem Wert
ausgegangen werden kann.
5.4
Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass es sich bei der "Erstbevorratungsaktion"
um das Anbieten von geldwerten Vorteilen handelt und keine Ausnahme im Sinne von Art. 33 Abs. 3 HMG vorliegt.
Die "Erstbevorratungsaktion" stellt somit eine unzulässige Werbemassnahme dar, die dazu
dient, die Verschreibung eines Arzneimittels zu fördern, und zu einem übermässigen, missbräuchlichen
oder unzweckmässigen Einsatz von Arzneimitteln verleiten kann. Dementsprechend stellt Ziffer 1 der
angefochtenen Verfügung zu Recht fest, dass die "Erstbevorratungsaktion" gegen werberechtliche
Bestimmungen verstösst. Ebenfalls nicht zu beanstanden ist Ziffer 2 der Verfügung, worin festgestellt
wird, dass die Beschwerdeführerin die "Erstbevorratungsaktion" eingestellt und ihre Mitglieder
über die Einstellung der Aktion informiert hat.
6.
Nachfolgend
ist zu prüfen, ob die von der Vorinstanz angeordneten Massnahmen rechtmässig sind, was von
der Beschwerdeführerin bestritten wird.
6.1
Mit Dispositivziffer 3 der angefochtenen Verfügung wurde der Beschwerdeführerin verboten,
Arzneimittelpackungen ohne vorgängige schriftliche (individuelle) Anforderung und ohne Buchführung
unentgeltlich anzubieten oder abzugeben respektive zu überlassen. Die Vorinstanz brachte vor, die
"schriftliche Anforderung" im Sinne von Art. 10 Abs. 1 AWV bedeute, dass eine Musterabgabe
auf die Initiative der betreffenden Fachperson zurückgehen und diese die Musterpackung vorgängig
bestellt haben müsse. Dies werde mit dem in Klammern verwendeten Wort "individuell" verdeutlicht.
Dementsprechend müsse die Musterpackung des betreffenden Arzneimittels vorgängig durch die
jeweilige Fachperson bestellt werden. Demgegenüber gehe bei der Erstbevorratungsaktion der Beschwerdeführerin
die Initiative nicht von der Fachperson aus. Die Beschwerdeführerin hielt dem dagegen, nach dieser
Bestimmung werde einzig eine schriftliche und nicht auch eine individuelle Anforderung verlangt. Dieses
Erfordernis bezwecke, die Buchführung zu erleichtern.
6.2
Im Rahmen der vorliegenden Erstbevorratungsaktion wurde das fragliche Formular den Y._______-Mitgliedern
zugestellt. Dieses wurde einzig von Apothekerinnen und Apothekern unterschrieben zurückgesandt.
Das Formular wurde somit zwar von einer Fachperson unterschrieben, doch bezog sich diese Anforderung
nicht auf ein bestimmtes Arzneimittel, sondern in unbestimmter Weise auf sämtliche (künftigen)
Neueinführungen von Arzneimitteln.
Es fragt sich daher, ob dieses Vorgehen mit dem Erfordernis von
Art. 10 Abs. 1 AWV nach einer schriftlichen Anforderung von Musterpackungen konform ist.
6.2.1 Dem Vorbringen
der Beschwerdeführerin, wonach die schriftliche Anforderung einzig dazu dienen soll, die Buchführungspflicht
zu erleichtern, kann nicht gefolgt werden. Hätte die schriftliche Anforderung gemäss Art. 10
Abs. 1 AWV tatsächlich einzig den Zweck, die Buchführung zu verankern und zu erleichtern, wäre
die Buchführungspflicht in Abs. 5 des Artikels 10 AWV nicht noch explizit erwähnt worden.
6.2.2 Der Ausdruck
"schriftliche Anforderung" ist dahingehend zu verstehen, dass die Musterpackung angefordert,
mithin bestellt oder verlangt werden muss. Die Initiative muss somit vom Empfänger der Musterpackung
ausgehen. Wer Musterpackungen erhalten will, muss aktiv werden und seinen entsprechenden Willen ausdrücken
(so auch URSULA EGGENBERGER STÖCKLI,
a.a.O. Rz. 11 zu Art. 10 AWV). Die schriftliche Anforderung muss vor
Abgabe erfolgen (vgl. URSULA EGGENBERGER
STÖCKLI, a.a.O. Rz.
14 zu Art. 10 AWV).
Die
Fachperson muss ihren Willen in Bezug auf den Erhalt einer Musterpackung eines bestimmten Arzneimittels
ausdrücken. Deshalb genügt es nicht, wenn wie vorliegend, einzig ein Formular unterschrieben
wird, mit welchem pauschal für sämtliche Neueinführungen von Arzneimitteln eine Anforderung
gestellt wird. Bei einem solchen Vorgehen hat die Fachperson nicht ihren Willen kundgetan, da sie im
Zeitpunkt des Unterschreibens des Formulars gar nicht wusste, welches (neue) Arzneimittel sie genau anforderte.
Dieses Vorgehen widerspricht Art. 32 Abs. 1 Bst. b HMG, da es zu einem übermässigen, missbräuchlichen
oder unzweckmässigen Einsatz von Arzneimitteln verleiten kann, indem die Fachperson eine unbestimmte
Anzahl von nicht spezifisch angeforderten Musterpackungen erhält und diese an Kunden abgibt bzw.
verkauft.
6.2.3 Dem Vorbringen
der Beschwerdeführerin, wonach das Zur-verfügungstellen eines Formulars verunmöglicht
werde, kann ebenfalls nicht gefolgt werden. Vorliegend ging es nicht um ein präparatespezifisches
Bestellformular, sondern um ein solches, mit welchem sämtliche künftig neu auf dem Markt eingeführten
Produkte der Beschwerdeführerin als Muster angefordert werden konnten. Ob ein präparatespezisches
Bestellformular den Anforderung von Art. 10 AWV genügt, wird von Fall zu Fall zu prüfen sein
und kann nicht pauschalisiert werden.
6.3
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass bei der "Erstbevorratungsaktion" keine genügende
schriftliche Anforderung der Apothekerinnen und Apotheker vorlag, da sich das Bestellformular nicht auf
ein spezifisches Produkt bezog und auch nicht mengenmässig beschränkt war. Die von der Vorinstanz
angeordneten Massnahmen nach Dispositivziffer 3 der angefochtenen Verfügung sind daher nicht zu
beanstanden.
7.
7.1
Bezüglich der Dispositivziffern 4 - 6 sowie 9 der angefochtenen Verfügung hat
die Beschwerdeführerin nicht weiter begründet, weshalb die von der Vorinstanz angeordneten
Massnahmen ihrer Ansicht nach nicht rechtens sein sollen. Gründe dafür, dass dem so wäre,
sind vorliegend aus den Akten denn auch keine ersichtlich, weshalb die angefochtene Verfügung diesbezüglich
nicht zu beanstanden ist.
7.2
Einzig Dispositivziffer 6, wonach die Vorinstanz bei Zuwiderhandlungen gegen die angeordneten
Massnahmen eine Busse bis Fr. 50'000.- androht, gibt insoweit zu Kritik Anlass, als sie sich gegen Zuwiderhandlungen
nach Dispositivziffer 2 richtet. Dort hat die Vorinstanz keine Anweisung an die Beschwerdeführerin
erteilt, sondern einzig festgestellt, dass die Beschwerdeführerin zusammen mit der Y._______ AG
mit Informationsschreiben vom 12. April 2010 den Mitgliedern der Y._______-Gruppe die sofortige Einstellung
der Aktion "automatische Erstbevorratung für Neueinführung der X._______ AG" mitgeteilt
hat und auf die weitere Verbreitung dieser Aktion verzichtet. Dass eine eigene Feststellung unter Strafandrohung
gestellt werden soll, ist nicht zielführend. Dementsprechend ist der Verweis auf Dispositivziffer
2 zu streichen und durch Dispositivziffer 3 zu ersetzen.
8.
8.1
In Dispositivziffer 7 der angefochtenen Verfügung ordnete die Vorinstanz die Einstellung
des Verwaltungsverfahrens gegen die Beschwerdeführerin wegen Verstosses gegen die Heilmittelgesetzgebung
und die Arzneimittelwerbeverordnung unter Auflagen an. Diese konkretisierte sie in der Dispositivziffer
8. Danach verpflichtete sie die Beschwerdeführerin, ihre Standard Operating Procedures (SOPs) dergestalt
zu überarbeiten, dass die Prozesse und Verantwortlichkeiten klar zugeordnet werden könnten,
die Freigabeprozesse und Archivierung nachvollziehbar seien und die SOP QML 27-02 (Abgabe von Arzneimittelmustern)
samt Anhängen innert drei Monaten ab Rechtskraft dieser Verfügung dergestalt zu überarbeiten
seien, dass sämtliche Anforderungen von Art. 10 AWV erfüllt und die Erläuterungen gemäss
Publikation im Swissmedic Journal 1/2010 S. 29 ff. berücksichtigt seien.
SOPs sind Arbeitsanweisungen, die das Vorgehen innerhalb eines
Prozesses beschreiben. Häufig wiederkehrende Arbeitsabläufe werden textlich beschrieben und
den ausführenden Personen erklärend an die Hand gegeben. Solche SOPs werden häufig in
pharmazeutischen Prozessen sowie in klinischen Studien verwendet, in denen es darauf ankommt, die Einhaltung
immer gleicher Prozessabläufe zu gewährleisten und zu dokumentieren (vgl. Wikipedia-Eintrag
unter http://de.wikipedia.org/wiki/ Standard_Operating_Procedure).
Die
Beschwerdeführerin erachtet es als unzulässig, das Marktverhalten der Pharmaunternehmungen
einzig und allein mit einer Publikation im Swissmedic Journal regeln zu wollen. Zudem stelle die dort
geregelte Begrenzung der Anzahl Musterpackungen mangels einer hinreichenden formellen Rechtsgrundlage
einen unzulässigen Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit dar.
8.2
Zur Sicherstellung einer rechtmässigen Praxis hat das Institut Richtlinien erlassen und diese
betreffend Musterpackungen im Swissmedic Journal 1/2010 S. 29-31 publiziert. Bei diesen Richtlinien handelt
es sich - wie die Beschwerdeführerin richtig ausführt - um eine Verwaltungsverordnung,
also um eine generalisierte Dienstanweisung, welche der Gewährleistung einer einheitlichen, verhältnismässigen
Verwaltungspraxis und der Sicherstellung der willkürfreien und rechtsgleichen Behandlung dient (vgl.
etwa René Rhinow/Heinrich Koller/Christina Kiss, Öffentliches Prozessrecht
und Justizverfassungsrecht des Bundes, Basel und Frankfurt am Main 1996, Rz. 1038; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
C-449/2008 vom 30. April 2010 E. 4.4 mit weiteren Hinweisen). Verwaltungsverordnungen müssen in
jedem Fall durch ausreichende rechtssatzmässige Regelungen gedeckt sein. Sie sind zwar nicht als
unmittelbar anwendbare Rechtssätze zu qualifizieren, können jedoch als Auslegungshilfen herangezogen
werden - insbesondere dann, wenn es um die Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe im konkreten Einzelfall
geht (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-449/2008 vom 30. April 2010 E. 4.4 mit weiteren Hinweisen).
Soweit die Richtlinien sich an den Rahmen des Gesetzes- und Verordnungsrechts halten und sich deren Anwendung
auch im Einzelfall als recht- und insbesondere verhältnismässig erweist, ist das Institut aus
Gründen der Rechtsgleichheit gehalten, diesen Bestimmungen zu folgen. Derartige Richtlinien stehen
einer abstrakten Normenkontrolle nicht offen; die Beschwerdeinstanz kann einzig deren Durchsetzung im
konkreten Einzelfall überprüfen (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-4173/2007 vom
24. April 2009 mit Hinweisen).
Nachfolgend ist daher im Einzelnen zu prüfen, ob die Vorinstanz
zu Recht ihre Richtlinien über die Anforderungen an die Abgabe von Arzneimittelmustern in der Fachwerbung
(vgl. Ziffer 4 der Publikation) in Bezug auf die Beschwerdeführerin durchsetzen kann.
8.3
In Ziffer 4.1 der Richtlinien wird das Erfordernis einer individuellen schriftlichen Anforderung
von Musterpackungen geregelt. Hierzu kann auf das vorne in E. 6 Gesagte verwiesen werden.
8.4
In Ziffer 4.2.1 der Richtlinien legt die Vorinstanz die zulässigen Höchstmengen an Musterpackungen
wie folgt fest:
-
Innerhalb von zwei Jahren ab Markteinführung maximal je fünf
Packungen pro Fachperson, pro Jahr und pro Arzneimittel, d.h. pro Arzneiform und pro Dosierung.
- Ab dem dritten Jahr ab
Markteinführung maximal je zwei Packungen pro Fachperson, pro Jahr und pro Arzneimittel, d.h. pro
Arzneiform und pro Dosierung.
Die Regelung konkretisiert
wie erwähnt den in Art. 10 AWV verwendeten Begriff der "kleinen Anzahl", welcher im Heilmittelrecht
ansonsten nicht definiert wird (vgl. vorne E. 4.1). Dabei kommt der Vorinstanz ein erheblicher Beurteilungsspielraum
zu, den sie in rechtmässiger, insbesondere verhältnismässiger, rechtsgleicher und willkürfreier
Weise zu nutzen hat (vgl. Entscheid der Rekurskommission [heute Bundesverwaltungsgericht] vom 1. April
2005, HM 04.078, VPB 69.99; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts C-2095/2006 vom 9. April 2007, C-3441/2007
vom 23. September 2009). Die Regelung dient wesentlichen Interessen der öffentlichen Gesundheit,
da mit der Begrenzung der Anzahl Musterpackungen verhindert werden soll, dass durch die Musterabgabe
das Verschreibungs- und Abgabeverhalten der Fachperson unzulässig beeinflusst wird (vgl. URSULA
EGGENBERGER STÖCKLI,
a.a.O., Rz. 5 zu Art. 10 AWV).
Was unter einer "kleinen Anzahl"
von Musterpackungen verstanden wird, wird in der genannten Verordnungsbestimmung nicht definiert. Daher
fragt sich, ob die Vorinstanz mit der festgelegten Höchstmenge ihr Ermessen eingehalten hat. Im
Urteil der Eidgenössischen Rekurskommission [heute Bundesverwaltungsgericht] vom 1. April 2005 HM
04.078 (VPB 69.99) wurde festgehalten, dass es sich bei der unentgeltlichen Abgabe von Mustern eines
Arzneimittels an fünf Personen für eine Anwendungsdauer von sechs Monaten nicht mehr um eine
kleine Anzahl im Sinn von Art. 10 AWV handelt. Mit diesem Entscheid wurde festgelegt, wann eindeutig
nicht mehr von einer kleinen Anzahl ausgegangen werden kann, jedoch wurde der Begriff kleine Anzahl ebenfalls
nicht näher definiert. Diesbezüglich ist der Botschaft zur Änderung des Heilmittelgesetzes
vom 7. November 2012 (BBl 2012 S: 1135) auf S. 84 zu entnehmen, dass vorgesehen ist, die Abgabe von Mustern
auf die ersten zwei Jahre nach dem ersten Inverkehrbringen des betreffenden Arzneimittels in der Schweiz
zu beschränken. Die zukünftige Regelung wird in Bezug auf die Dauer der Abgabe von Musterpackungen
somit strenger sein, als die Regelung in der Richtlinie der Swissmedic.
Die vorliegende Begrenzung in den Richtlinien, wonach innerhalb
der ersten zwei Jahre ab Markteinführung des Arzneimittels maximal je fünf Packungen pro Fachperson,
pro Jahr und pro Arzneimittel, d.h. pro Arzneiform und pro Dosierung, und ab dem dritten Jahr ab Markteinführung
maximal je zwei Packungen pro Fachperson, pro Jahr und pro Arzneimittel, d.h. pro Arzneiform und
pro Dosierung abgegeben werden dürfen, erscheint daher insgesamt als angemessen, umso mehr als Musterabgaben
dazu dienen, dass Fachpersonen erste Erfahrungen mit einem Arzneimittel sammeln können. Dieser Nutzen
nimmt ab, je länger das Produkt bereits auf dem Markt und bekannt ist. Sie erweist sich auch als
verhältnismässig, zumal sie nur als Regel gilt, welche e contrario Einzelfallregelungen, wie
von der Beschwerdeführerin moniert, durchaus zulässt.
8.5
Gemäss Ziffer 4.2.3 der Richtlinien erachtet die Vorinstanz eine zentralisierte oder systematische
Anforderung von Arzneimittelmustern durch ein Spital oder eine andere Organisation auch unter Berücksichtigung
der pro Arzt oder Ärztin erlaubten Mustermenge als mit Art. 33 HMG unvereinbar. Dieselbe Haltung
vertritt die Vorinstanz gemäss Ziffer 4.2.4 ihrer Richtlinien hinsichtlich der systematischen Abgabe
von Musterpackungen anlässlich von Fachveranstaltungen und Ärztebesuchen durch Arzneimittelvertreter.
Dagegen wendet die Beschwerdeführerin ein, es würde damit in die Lieferkonditionen und Preisgestaltung
der Unternehmen eingegriffen, indem - insbesondere im Spitalsektor - die an sich gemäss
Art. 33 HMG zulässige Gewährung von Warenboni bei Arzneimittellieferungen faktisch verunmöglicht
würde. Die Beschwerdeführerin erhebt diesen Einwand in allgemeiner Weise und legt insbesondere
nicht dar, inwiefern sie im Rahmen des gegen sie durchgeführten Verwaltungsmassnahmeverfahrens konkret
davon betroffen sein soll. Wohl regelt sie in ihrer SOP 27-02 in Ziffer 4.2.3 die Erstbemusterung für
Polikliniken und Universitätsspitäler. Es ist aber aus den Akten nicht ersichtlich, dass die
Vorinstanz diese in einem konkreten Fall beanstandet haben sollte. Ersichtlich ist einzig, dass sich
die Beanstandungen der Vorinstanz gegen die Aktion "automatische Erstbevorratung für Neueinführungen
der X._______ AG" richteten, welche sich auf die Mitglieder der Y._______-Gruppe beschränkte,
und welche, soweit ersichtlich, die fragliche Abgabe an Spitäler, Organisationen oder anlässlich
von Fachveranstaltungen und Ärztebesuchen nicht umfasste. Es ist denn auch weder aus den Akten ersichtlich,
noch von den Parteien geltend gemacht worden, dass sich das Verwaltungsmassnahmeverfahren der Vorinstanz
auch gegen diese Art von Erstbemusterung gerichtet haben sollte. Schliesslich wird diese von der Vorinstanz
- im Gegensatz zur Abgabe an Apotheken und Arztpraxen mit Selbstdispensation - auch in ihrer
angefochtenen Verfügung nicht thematisiert.
Da hinsichtlich
der Abgabe von Musterpackungen an Spitäler, Organisationen oder anlässlich von Fachveranstaltungen
kein Einzelfall vorliegt, den es vorliegend zu beurteilen gilt, ist es dem Bundesverwaltungsgericht nach
dem vorne in E. 8.2. Gesagten verwehrt, die Durchsetzung der Richtlinien hinsichtlich der Ziffern 4.1,
und 4.21 zu überprüfen. Auf die von der Beschwerdeführerin vorgebrachten Rügen ist
daher insoweit nicht weiter einzugehen.
9.
Zusammenfassend
erweisen sich die von der Vorinstanz im Rahmen des Verwaltungsmassnahmeverfahrens gegen die von der Beschwerdeführerin
durchgeführte Aktion "automatische Erstbevorratung für Neueinführungen der X._______
AG" angeordneten Massnahmen als rechtens, weshalb die angefochtene Verfügung unter der genannten
Korrektur von Dispositivziffer 6 nicht zu beanstanden ist. Demgegenüber dringt die Beschwerdeführerin
mit ihren Rügen, soweit darauf einzutreten ist, nicht durch, weshalb ihre Beschwerde diesbezüglich
abzuweisen ist.
10.
Zu
befinden bleibt noch über die Verfahrenskosten und eine allfällige Parteientschädigung.
10.1
Die Verfahrenskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Sie setzen
sich aus der Gerichtsgebühr und den Auslagen zusammen (Art. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008
über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE; SR 173.320.2]).
Die Gerichtsgebühr bemisst sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung
und finanzieller Lage der Parteien (Art. 63 Abs. 4bis
VwVG und Art. 2 Abs. 1 VGKE). Für das vorliegende Verfahren sind die Verfahrenskosten auf
insgesamt Fr. 5'000.- festzusetzen. Da die Beschwerdeführerin einzig hinsichtlich der von Amtes
wegen zu erfolgenden Korrektur der angefochtenen Verfügung (Dispositivziffer 6) obsiegt, im übrigen
aber unterliegt, sind ihr die Verfahrenskosten ohne Ermässigung aufzuerlegen und mit dem bereits
geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe zu verrechnen.
10.2
Der obsiegenden Partei kann von Amtes wegen oder auf Begehren hin zulasten der Vorinstanz eine
Entschädigung für ihr erwachsene not-wendige und verhältnismässig hohe Kosten zugesprochen
werden (Art. 64 Abs. 1 VwVG). Die Beschwerdeführerin obsiegt wie erwähnt (E. 10.1) einzig hinsichtlich
der von Amtes wegen zu erfolgenden Korrektur der angefochtenen Verfügung, weshalb ihr in diesem
Umfang keine Parteientschädigung zuzusprechen ist. Die grossmehrheitlich obsiegende Vorinstanz hat
als Bundesbehörde jedoch keinen Anspruch auf Parteientschädigung (Art. 7 Abs. 3 VGKE).
(Es folgt das Urteilsdispositiv)
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die
Beschwerde wird, soweit darauf eingetreten wird, teilweise gutgeheissen.
2.
Ziffer
6 der Verfügung der Vorinstanz vom 31. Mai 2010 wird dahingehend geändert, als Zuwiderhandlungen
gegen eine oder mehrere der Ziffern 3 bis 5 dieser Verfügung gemäss Art. 87 Abs. 1 Bst. g HMG
mit Busse bis zu Fr. 50'000.- betraft werden können. Im Übrigen wird die angefochtene Verfügung
der Vorinstanz bestätigt.
3.
Die
Verfahrenskosten von Fr. 5'000.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt und mit dem geleisteten
Kostenvorschuss in Höhe von Fr. 5'000.- verrechnet.
4.
Es
wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
5.
Dieses
Urteil geht an:
-
die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
-
die Vorinstanz (Ref-Nr. ______; Gerichtsurkunde)
-
das Eidgenössische Departement des Innern (Einschreiben)
Der
vorsitzende Richter:
|
Die
Gerichtsschreiberin:
|
|
|
Daniel
Stufetti
|
Karin
Wagner
|
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt
werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel
sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: