Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo
federale
Tribunal administrativ federal
Abteilung III
C-4349/2008{T 0/2}
Urteil
vom 3. April 2009
Besetzung
Richter Antonio Imoberdorf (Vorsitz), Richter Andreas Trommer,
Richterin Ruth Beutler,
Gerichtsschreiber Daniel Grimm.
Parteien
C._______ AG,
vertreten
durch Fürsprecher André Vogelsang, Schmiedenplatz 5, Postfach 229, 3000 Bern 7,
Beschwerdeführerin,
gegen
Bundesamt
für Migration BFM,
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Verweigerung
der Zustimmung zum arbeitsmarktlichen Vorentscheid in Bezug auf G._______.
Sachverhalt:
A.
Die
"C._______ AG" (nachfolgend: Beschwerdeführerin) bietet in dem von ihr geführten
"S._______" in B._______ seit 1998 Ayurveda-Behandlungen an. Der aus Indien stammende G._______
(geb. _______, im Folgenden: Arbeitnehmer) reiste im März 2000 erstmals in die Schweiz ein und arbeitete
im Sommerhalbjahr mit einer Kurzaufenthaltsbewilligung fortan als Ayurveda-Masseur in diesem Hotelleriebetrieb.
B.
Im
Gefolge der Einführung des freien Personenverkehrs mit der EU/EFTA begann die Vorinstanz auf das
Jahr 2003 hin, ihre Bewilligungspraxis bei den Zusatzangeboten in der Hotellerie zu verschärfen.
Mit Verfügung vom 28. Januar 2003 stimmte sie der Erteilung einer entsprechenden Kurzaufenthaltsbewilligung
an den Arbeitnehmer daher nurmehr ausnahmsweise und ohne Präjudiz zu. Die nachfolgende Zustimmung
vom 22. Januar 2004 erging denn im Sinne einer strikten und letztmaligen Ausnahme. Der Beschwerdeführerin
wurden bei dieser Gelegenheit die künftig im Bereich Ayurveda zu erfüllenden Zulassungsvoraussetzungen
erläutert.
Trotz der angekündigten Praxisänderung erhielt der Arbeitnehmer
auch im Jahr 2005 eine Kurzaufenthaltsbewilligung, um als AyurvedaMasseur bei der bisherigen Arbeitgeberin
tätig zu sein. Nach den schweren Überschwemmungen vom 22. August 2005 musste das "S._______"
seinen Betrieb während rund neun Monaten einstellen. Mit Verfügung vom 23. Januar 2006 erklärte
sich das BFM unter dem Titel "Ausnahmebewilligung im Nachgang zur Hochwasserkatastrophe" deshalb
zu einer nochmaligen Zustimmungserteilung bereit. In der Sommersaison 2007 war der Arbeitnehmer dort
ebenfalls als Kurzaufenthalter zugelassen.
C.
Am 20. Dezember 2007 stellte die Beschwerdeführerin
für den Arbeitnehmer (sowie drei weitere indische Staatsangehörige des hoteleigenen Ayurveda-Teams)
wiederum ein entsprechendes Beschäftigungsgesuch. Die hierfür zuständige Berner Wirtschaft
(beco) erachtete die Voraussetzungen für die Erteilung einer auf sieben Monate befristeten Kurzaufenthaltsbewilligung
zu Lasten des kantonalen Kontingents erneut als erfüllt und unterbreitete der Vorinstanz am 5. März
2008 einen Antrag auf Zustimmung zu ihrem arbeitsmarktlichen Vorentscheid. Nachdem das BFM gegenüber
der kantonalen Arbeitsmarktbehörde signalisiert hatte, es werde dem eingereichten Gesuch nicht zustimmen,
verlangte der Rechtsvertreter am 21. April 2008 Einsicht in die Verfahrensakten. Zugleich ersuchte er
um den Erlass einer beschwerdefähigen Verfügung.
D.
Mit Verfügung vom
2. Juni 2008 verweigerte die Vorinstanz die Zustimmung zum kantonalen Vorentscheid vom 5. März 2008
über die Bewilligung einer Erwerbstätigkeit. Zur Begründung führte sie aus, wenn
auf dem Schweizer Arbeitsmarkt keine entsprechende Arbeitskraft gefunden werden könne, so bestehe
die Möglichkeit, gut qualifizierte Personen im Ausland zu rekrutieren, sofern dies im gesamtwirtschaftlichen
Interesse liege (Art. 18
des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und
Ausländer [AuG,
SR 142.20]) und die Bestimmungen zum Vorrang inländischer Arbeitnehmer (Art.
21
AuG) erfüllt seien. Dabei gelte es, die zahlenmässige Begrenzung (Art. 20
AuG), die Lohn-
und Arbeitsbedingungen (Art. 22
AuG) sowie die persönlichen Voraussetzungen (Art. 23
AuG) zu beachten.
Im konkreten Fall fehle es an Suchbemühungen (Art. 21
AuG). Hinsichtlich Entlöhnung und Ausbildung
entspreche das eingereichte Beschäftigungsgesuch sodann nicht den Erfordernissen der Weisungen zur
Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE,
SR 142.201).
Das "S._______" charakterisiere sich auch nicht als eine Einrichtung des Gesundheitswesens
im Sinne von Ziff. 4.7.8.1.3 der VZAE-Weisungen. Dass der Arbeitnehmer während neun Jahren als Ayurveda-Masseur
in diesem Hotel tätig gewesen sei, stelle im Übrigen keinen Grund für eine weitere ausnahmsweise
Zulassung dar. Das Bundesamt habe die Zulassungsvoraussetzungen im Bereich Ayurveda mit der Beschwerdeführerin
bereits 2003/04 besprochen und die damalige Zustimmungsverfügung vom 22. Januar 2004 entsprechend
ausgestaltet. In der Verfügung für das Jahr 2006 habe man ebenfalls klar kommuniziert, dass
es sich um eine letztmalige Ausnahme handle.
E.
Mit Rechtsmitteleingabe vom 2. Juli 2008
beantragt die Beschwerdeführerin beim Bundesverwaltungsgericht die Aufhebung der angefochtenen Verfügung
und die Zustimmung zum arbeitsmarktlichen Vorentscheid; eventualiter sei das Gesuch um Erteilung einer
Kurzaufenthaltsbewilligung zur Neubeurteilung an das BFM zurückzuweisen. Im Wesentlichen lässt
sie vorbringen, der Arbeitnehmer habe seine Ausbildung im Ayurveda-Bereich bereits im Alter von elf Jahren
begonnen. Von 1990 bis 1994 habe er das "Y.N.M. Kalari & Traditional Ayurvedic Research Centre"
im Bundesstaat Kerala besucht und ab 1992 parallel dazu als Ayurveda-Masseur in einem Hotel in Südindien
gearbeitet. Seit dem Jahr 2000 sei er zwischen sechs und zehn Monaten pro Jahr als Chef-Masseur im "S._______"
tätig gewesen. Heute nutzten viele Stammgäste das Ayurveda-Angebot, welches ca. 25 - 30 % des
Hotelumsatzes ausmache. Acht von vierundzwanzig Arbeitsplätzen hingen mittlerweile vollumfänglich
von diesem Standbein ab und es gebe Stammgäste, die nicht zuletzt wegen dieses langjährigen
Ayurveda-Therapeuten kämen. Den im Hotel beschäftigten Masseuren aus Kerala seien die beantragten
Kurzaufenthaltsbewilligungen bislang stets erteilt worden.
Der Rechtsvertreter argumentiert
weiter, weder die Weisungen zum Bundesgesetz vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung
der Ausländer (ANAG, BS 1 121) noch diejenigen zum AuG könnten vorliegend Anwendung finden.
Zum einen seien Verwaltungsgerichte ohnehin nicht an Verwaltungsweisungen gebunden, zum andern böten
weder das ANAG noch die Verordnung vom 6. Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer
(BVO, AS 1986 1791) eine gesetzliche Grundlage, um zusätzliche materiellrechtliche Anspruchserfordernisse
aufzustellen. Ein Drittstaatsangehöriger sei gemäss den betreffenden Bestimmungen vielmehr
immer dann zu einer unselbständigen Erwerbstätigkeit zuzulassen, wenn ein gesamtwirtschaftliches
Interesse hierfür bestehe. Dies treffe zu, wenn die Voraussetzungen von Art. 8 Abs. 3 Bst. a
BVO
erfüllt seien. Die Vorinstanz habe auf die Beschwerdeführerin, obwohl es sich beim "S._______"
nicht um eine Institution des Gesundheitswesens handle, zudem unzulässigerweise die restriktiven
Weisungen des Gesundheitsbereichs angewendet. Übertragen auf andere Gebiete führe dies jedoch
zu unbegründeten Einschränkungen und unsachlichen Ergebnissen. Welchem öffentlichen Interesse
eine kategorische Einschränkung von Ayurveda-Behandlungen auf Spitäler und Kliniken diene,
werde nicht ersichtlich; die Einschränkung erscheine unverhältnismässig. Das gesamtwirtschaftliche
Interesse an der Zulassung von Ayurveda-Masseuren im Hotelleriebereich liege jedenfalls auf der Hand.
Was die Suchbemühungen anbelange, so habe das Bundesamt zwar 2003 eine Praxisänderung und die
künftige Zustimmungsverweigerung in Aussicht gestellt, in den folgenden Jahren aber gleichwohl auf
den Nachweis von Rekrutierungsanstrengungen verzichtet. Die Bewilligungen für 2003 - 2007 seien
trotz allem jeweils anstandslos und kommentarlos erteilt worden. Solch widersprüchliches Verhalten
könne nach Treu und Glauben nur bedeuten, dass das BFM ebenfalls erkannt habe, dass keine qualifizierten
inländischen Arbeitskräfte und auch nicht solche aus dem EU- und EFTA-Raum verfügbar seien.
Am 15. Mai 2008 habe die Beschwerdeführerin die Stelle nun bei der Bundesagentur für Arbeit
und beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) ausschreiben lassen. Wie erwartet, seien danach
keine geeigneten Bewerbungen eingegangen.
Wenn die Vorinstanz sodann behaupte, der Arbeitnehmer
könne mit seiner vierjährigen Ausbildung und seinen vierzehn Jahren Berufserfahrung nicht als
qualifiziert betrachtet werden, so erscheine dies nicht bloss nicht nachvollziehbar, sondern sei schlicht
willkürlich und bundesrechtswidrig. Gleiches gelte hinsichtlich des festgelegten Mindestlohnes von
Fr. 6'500.-, der nicht dem üblichen Salär für ausgebildete Masseure entspreche und sich
wettbewerbsverzerrend auswirke. Schliesslich macht der Parteivertreter unter Hinweis auf das Hotel "L._______"
in K._______ eine Ungleichbehandlung von Gewerbegenossen geltend, was einen Verstoss gegen Art. 27
der
Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV,
SR 101) darstelle, da
sich der Staat gegenüber direkten Konkurrenten neutral zu verhalten habe. Damit sei erstellt, dass
der Arbeitnehmer alle Voraussetzungen für die Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung erfülle.
Der
Rechtsschrift waren diverse Beweismittel beigelegt.
F.
Am 7. August 2008 reichte der
Rechtsvertreter eine Beschwerdeergänzung und drei weitere Beweismittel nach. In diesem Zusammenhang
fügte er an, auch in einem Hotel in Z._______ hätten Ayurveda-Therapeuten gearbeitet, ohne
die notwendigen Voraussetzungen erfüllt zu haben.
G.
In ihrer Vernehmlassung vom
14. August 2008 spricht sich die Vorinstanz unter Erläuterung der bisher genannten Gründe für
die Abweisung der Beschwerde aus. Insbesondere bestreitet sie darin, den vorgängigen Bewilligungen
sei anstands- und kommentarlos zugestimmt worden. Zudem wird nochmals dargelegt, warum die branchenspezifischen
Weisungen des Gesundheitswesens zur Anwendung gelangten, die Qualifikation des Arbeitnehmers im Sinne
dieser Weisungen ungenügend sei, die Arbeitgeberin keine echten Suchbemühungen habe glaubhaft
machen können und keine Benachteiligung gegenüber anderen Hotelbetreibern vorliege.
H.
Nach
nochmaliger Akteneinsicht hält der Rechtsvertreter am 17. September 2008 replikweise am eingereichten
Rechtsmittel sowie den Begehren fest. In Ergänzung zu den bisherigen Vorbringen wird auf drei andere
Ayurveda-Masseure verwiesen, welche in den Jahren 2007 bzw. 2008 für eine Erwerbstätigkeit
im "S._______" Kurzaufenthaltsbewilligungen erhalten haben und erneut eine Ungleichbehandlung
gegenüber dem Hotel "L._______" in K._______ beklagt. Überdies kritisiert der Parteivertreter,
der Hinweis auf die fehlenden Suchbemühungen seiner Mandantin sei schikanös, habe das BFM die
früheren Zustimmungen doch allesamt ohne den Nachweis von Rekrutierungsanstrengungen erteilt.
Mit
Eingabe vom 16. März 2009 liess der Parteivertreter dem Bundesverwaltungsgericht den aktuellen E-Mail
Verkehr zwischen seiner Mandantin und der Bundesagentur für Arbeit zukommen.
I.
Auf
den weiteren Akteninhalt wird, soweit rechtserheblich, in den Erwägungen eingegangen.
Das
Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Verfügungen des BFM betreffend
Zustimmung zum arbeitsmarktlichen Vorentscheid unterliegen der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht
(Art. 31
, Art. 32
sowie Art. 33 Bst. d
des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG,
SR 173.32]).
Das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts ist endgültig (Art. 1 Abs. 2
VGG i.Vm. Art. 83 Bst. c Ziff.
2
des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG,
SR 173.110]).
1.2 Das Rechtsmittelverfahren
vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das
Verwaltungsverfahren (VwVG,
SR 172.021), soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz nichts anderes bestimmt
(Art. 37
VGG).
1.3 Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin der angefochtenen Verfügung
zur Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1
VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde
ist einzutreten (Art. 49 ff
. VwVG).
2.
2.1 Am 1. Januar 2008 traten das AuG sowie die
dazugehörigen Ausführungsverordnungen in Kraft (unter anderem die VZAE). Auf Gesuche, die vor
dem Inkrafttreten des AuG eingereicht wurden, bleibt gemäss Art. 126 Abs. 1
AuG das alte Recht anwendbar.
Einschlägig sind das ANAG (zum vollständigen Quellennachweis vgl. Ziff. I des Anhangs 2 zum
AuG) und die BVO (zum vollständigen Quellennachweis vgl. Art. 91 Ziff. 5
VZAE). Das Verfahren hingegen
richtet sich nach dem neuen Recht (vgl. Art. 126 Abs. 2
AuG).
2.2 Weil das Beschäftigungsgesuch
der Beschwerdeführerin erst im März 2008 an die Vorinstanz übermittelt wurde, ging letztere
in der angefochtenen Verfügung ursprünglich von einem neurechtlichen Sachverhalt aus. Nachträglich
stellte sich heraus, dass das fragliche Gesuch bereits am 20. Dezember 2007 auf der Fremdenkontrolle
B._______ eingegangen, dort aber vorerst zurückbehalten worden war (vgl. hierzu das an das Beco
gerichtete Schreiben der Einwohnergemeinde B._______ vom 3. März 2008). Das BFM hat seine rechtlichen
Verweise in der Vernehmlassung dementsprechend angepasst. Wie auch der Parteivertreter anerkennt, ändert
sich dadurch im Ergebnis nichts, unterscheiden sich die früheren und heutigen materiellen Zulassungsvoraussetzungen
für Drittstaatsangehörige (miteingeschlossen die Weisungen) doch in grundsätzlicher Hinsicht
nicht (vgl.
BBl 2002 3709, insbes. Ziff. 1.2.3.1 S. 3725 ff.).
3.
Mit Beschwerde an das
Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder
Missbrauch des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen
Sachverhaltes und - soweit nicht eine kantonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat -
die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49
VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet im Beschwerdeverfahren
das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4
VwVG an die Begründung der
Begehren nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen
gutheissen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage zum Zeitpunkt seines Entscheides
(vgl. E. 1.2 des in BGE
129 II 215 teilweise publizierten Urteils
2A.451/2002 vom 28. März 2003),
wobei in der vorliegenden Streitsache gemäss übergangsrechtlicher Ordnung im AuG, wie eben
dargetan, das alte Recht anwendbar bleibt.
4.
G._______ untersteht als indischer Staatsangehöriger
weder dem Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der
Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit
(Freizügigkeitsabkommen,
SR 0.142.112.681) noch dem Abkommen vom 21. Juni 2001 zur Änderung
des Übereinkommens vom 4. Januar 1960 zur Errichtung der Europäischen Freihandelsassoziation
(EFTA-Übereinkommen,
SR 0.632.31). Seine Zulassung als sogenannter Drittstaatsangehöriger zum
schweizerischen Arbeitsmarkt richtet sich deshalb uneingeschränkt nach dem ANAG und der BVO (Art.
1
ANAG und Art. 2
BVO). Die Behörde entscheidet somit, im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und
der Verträge mit dem Ausland, nach freiem Ermessen über die Bewilligung von Aufenthalt oder
Niederlassung (Art. 4
ANAG).
5.
5.1 Art. 7
BVO regelt den "Vorrang der inländischen
Arbeitnehmer". Nach dessen Abs. 1 bis 3 können Drittstaatsangehörige zum schweizerischen
Arbeitsmarkt nur zugelassen werden, wenn auf diesem keine geeignete Arbeitskraft zu finden ist, die gewillt
und fähig wäre, die Arbeit zu den orts- und berufsüblichen Lohn- und Arbeitsbedingungen
zu leisten. Der Arbeitgeber hat dafür den Nachweis zu erbringen (Art. 7 Abs. 4
BVO). Vorbehalten
sind die Ausnahmetatbestände von Art. 7 Abs. 5 bis
6 BVO. Unter der Überschrift "Prioritäten
für die Rekrutierung" errichtet Art. 8 Abs. 1
BVO ein analoges System zugunsten von Angehörigen
der EU/EFTA-Staaten. Durchbrochen wird es durch die Ausnahmetatbestände von Art. 8 Abs. 2
und 3
BVO. Die Zulassung von Drittstaatsangehörigen ist somit erst möglich, wenn nicht nur keine
geeigneten einheimischen Arbeitskräfte rekrutiert werden können, sondern auch keine geeigneten
Arbeitskräfte aus dem EU/EFTA-Raum zur Verfügung stehen. Vorbehalten bleiben die jeweiligen
Ausnahmetatbestände.
5.2 Ob die Bestimmungen über den Inländervorrang (Art.
7
BVO) und den Vorrang von Angehörigen von Mitgliedstaaten der EU und EFTA (Art. 8
BVO) die Zulassung
eines Drittstaatsangehörigen zum schweizerischen Arbeitsmarkt erlauben, darüber entscheidet
die kantonale Arbeitsmarktbehörde im Rahmen eines Vorentscheides zu Handen des kantonalen Bewilligungsverfahrens.
Der Vorentscheid zu Bewilligungen, die zu Lasten der kantonalen Höchstzahlen gehen (Kontingentsbewilligungen),
ist alsdann dem BFM zur Zustimmung zu unterbreiten (Art. 42 Abs. 1
und 5
BVO i.V.m. Art. 51 Abs. 1
in
fine
BVO). Das BFM befindet über das Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen in Ausübung
einer originären Sachentscheidskompetenz des Bundes ohne Bindung an die Beurteilung durch die kantonalen
Behörden (vgl. BGE 127 ll 49 E. 3a S. 51 f., BGE 120 lb 6 E. 3 S. 11 f., ferner Entscheide des Eidgenössischen
Justiz- und Polizeidepartements [EJPD], publiziert in Verwaltungspraxis der Bundesbehörden [VPB]
70.23, 67.62 und 66.66).
5.3 Gemäss Art. 8 Abs. 1
BVO werden Bewilligungen zur Ausübung
einer Erwerbstätigkeit in erster Linie den Angehörigen der EU-Mitgliedstaaten nach dem Freizügigkeitsabkommen
und den Angehörigen der EFTA-Mitgliedstaaten nach dem EFTA-Übereinkommen erteilt. Vorbehalten
bleiben nach Art. 8 Abs. 2
BVO hochqualifizierte Personen, die um eine Bewilligung für eine zeitlich
begrenzte Tätigkeit gemäss den von der Schweiz abgeschlossenen Wirtschafts- und Handelsvereinbarungen
nachsuchen. Weitere Ausnahmen von Absatz 1 können nach Art. 8 Abs. 3
BVO von den Arbeitsmarktbehörden
im Rahmen des Vorentscheids zu Bewilligungen verfügt werden, wenn einer der folgenden Tatbestände
erfüllt ist: Der Drittstaatsangehörige ist eine qualifizierte Arbeitskraft und besondere Gründe
rechtfertigen eine Ausnahme (Bst. a), oder beim Drittstaatsangehörigen handelt es sich um eine Person,
die im Rahmen von schweizerischen Hilfs- und Entwicklungsprojekten über die wirtschaftliche oder
technische Zusammenarbeit ein Weiterbildungsprogramm absolviert (Bst. b), oder der Drittstaatsangehörige
gehört der Personenkategorie der Künstler, Artisten und Cabaret-Tänzerinnen an, die sich
innerhalb eines Kalenderjahres insgesamt längstens acht Monate in der Schweiz aufhalten (Bst. c).
6.
6.1
In der vorliegenden Streitsache fällt als Ausnahmetatbestand allein Art. 8 Abs. 3 Bst. a
BVO in
Betracht, der eine Ausnahme von den Rekrutierungsprioritäten zu Gunsten qualifizierter Arbeitskräfte
zulässt, wenn besondere Gründe dies rechtfertigen. Beide Kriterien - die fachliche Qualifikation
und die besonderen Gründe - müssen kumulativ erfüllt sein (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
C-4642/2007 vom 7. Dezember 2007 E. 3.3 mit weiteren Hinweisen). Ihr Vorliegen kann nicht leichthin angenommen
werden, soll die Absicht des Verordnungsgebers verwirklicht werden, die Zuwanderung aus dem Nicht-EU/EFTA-Raum
restriktiv zu gestalten, konsequent dem volkswirtschaftlichen Gesamtinteresse unterzuordnen und vermehrt
an den übergeordneten integrations- und staatspolitischen Zielen auszurichten (zum Ganzen vgl. Urteile
des Bundesverwaltungsgerichts
C-7445/2007 vom 16. Januar 2009 E. 6.1,
C-8763/2007 vom 28. Mai 2008 E.
6 oder
C-5287/2007 vom 10. März 2008 E. 6; ferner Ziffer 432.3 der per Ende 2007 aufgehobenen Weisungen
und Erläuterungen des BFM über Einreise, Aufenthalt und Arbeitsmarkt [ANAG-Weisungen]).
6.2
Wie sich dem Sachverhalt entnehmen lässt, ist G._______ ab dem Frühjahr 2000 regelmässig
- bis und mit der Saison 2007 insgesamt acht Mal - im "S._______" als Ayurveda-Masseur tätig
gewesen. Bereits zu Beginn des Jahres 2003 wurde die Beschwerdeführerin allerdings erstmals auf
die veränderten Zulassungsbedingungen für den sogenannten Wellnessbereich in der Hotellerie
aufmerksam gemacht. So enthielt die Zustimmungsverfügung des Bundesamtes vom 28. Januar 2003 den
Passus "Ausnahmsweise und ohne Präjudiz für weitere Bewilligungen". Dem fraglichen
Entscheid war am 23. Januar 2003 ein Schreiben der Vorinstanz vorangegangen, worin die künftige
restriktivere Zulassungspraxis erklärt und der Beschwerdeführerin in Aussicht gestellt wurde,
gegen diesbezügliche Beschäftigungsgesuche der Jahre 2003 und 2004 nicht zu opponieren, sofern
die Minimalllöhne erhöht würden (vgl. Beschwerdebeilage 16). Gleichzeitig wurde der Adressatin
gegenüber klar gemacht, dass danach nur noch kassenzulässige Behandlungen im Rahmen einer Institution
des Gesundheitswesens akzeptiert würden. Dementsprechend ausgestaltet war die nachfolgende Zustimmung
vom 22. Januar 2004 (siehe den Wortlaut der Begründung: "Diese Bewilligung wird nur auf Grund
der vorgängig gemachten Zusagen des IMES vom Januar 2003 im Sinne einer strikten und letztmaligen
Ausnahme erteilt. Eine weitere Bewilligung zu den aktuell vorliegenden Rahmenbedingungen ist in jedem
Fall ausgeschlossen."). Die angesprochenen Zulassungsvoraussetzungen wurden der Beschwerdeführerin
hierbei nochmals in Erinnerung gerufen. In einem im März 2004 erlassenen, den Betroffenen bekannten
Merkblatt figurieren ebenfalls eingehendere Erläuterungen zum Zulassungsverfahren im Ayurveda-Bereich
(Beschwerdebeilage 17). Insoweit erscheint die Ausgangslage klar.
6.3 Aus Gründen, welche
nicht aktenkundig sind, erhielt der Arbeitnehmer auch für die Jahre 2005 und 2007 Kurzaufenthaltsbewilligungen;
soweit ersichtlich, wurden sie von der kantonalen Arbeitsmarktbehörde aber nicht zur Zustimmung
an die Vorinstanz übermittelt. Dazwischen, am 23. Januar 2006, erfolgte eine letztmalige formelle
Zustimmung zur Bewilligungserteilung. Hintergrund bildeten die Überschwemmungen und Erdrutsche,
die B._______ heimgesucht hatten. Jene Zustimmungsverfügung war wiederum eindeutig als Ausnahmebewilligung
auf Grund der Hochwasserkatastrophe 2005 im Berner Oberland gekennzeichnet. Die dargelegte Abfolge der
Vorkommnisse zeigt demnach, dass die vorgängigen Bewilligungen keineswegs anstandslos und kommentarlos
ausgestellt worden waren. Im Gegenteil können die zusätzlichen Ausnahmen in den Jahren 2005
und 2007 in besagtem Kontext nicht anders denn als Gewährung einer längeren Übergangszeit
gewertet werden, um übermässige Härten zu vermeiden und der Beschwerdeführerin zu
ermöglichen, ihr Betriebskonzept sukzessive anzupassen. Von einer stossenden Situation, geschweige
denn einem Verstoss gegen Treu und Glauben kann in diesem Zusammenhang jedenfalls nicht gesprochen werden
(vgl. hierzu das einen Bewilligungswiderruf betreffende Urteil des Bundesgerichts
2A.538/2006 vom 4.
Dezember 2006 E. 2.3). Daran vermag die Zustimmung zur Bewilligungserteilung an drei andere Ayurveda-Masseure
des "S._______" in den Jahren 2007 bzw. 2008 (siehe Beilagen zur Replik) nichts zu ändern,
ist doch einzig auf das Vorgehen des BFM im konkreten Fall abzustellen. Abgesehen davon ging es auch
bei den vorerwähnten Personen, die Bewilligungen von kürzerer Gültigkeitsdauer besassen,
vorab darum, Härtefallsituationen zu mildern.
6.4 Vor dem Hintergrund der wiederholten
Hinweise bzw. "Vorwarnungen" auf die künftigen Zulassungsbedingungen sowie des mehrfachen
behördlichen Entgegenkommens scheint es angezeigt, ein besonderes Augenmerk darauf zu richten, Handlungen
zu verhindern, die in irgendeiner Weise auf eine Umgehung der ordentlichen ausländerrechtlichen
Vorschriften hinauslaufen könnten. Andernfalls würde dem Schaffen vollendeter Tatsachen Vorschub
geleistet (siehe dazu Art. 4 Abs. 1
und 2
sowie Art. 8 Abs. 2
der Vollziehungsverordnung vom 1. März
1949 zum Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer [ANAV], AS 1949 228,
zum vollständigen Quellennachweis vgl. Art. 91 Ziff. 1
VZAE). Bei dieser Ausgangslage rechtfertigt
es sich umso mehr, die möglichen Ausnahmegründe nach Art. 8 Abs. 3 Bst. a
BVO eng auszulegen.
7.
Was
die allgemeinen Bedenken des Parteivertreters hinsichtlich der Anwendbarkeit der ANAG-Weisungen anbelangt,
so charakterisieren sich Verwaltungsweisungen als generelle Dienstanweisungen einer Behörde an ihre
untergeordneten Behörden über die Besorgung ihrer Verwaltungsangelegenheiten. Ihre Hauptfunktion
besteht darin, eine einheitliche und rechtsgleiche Handhabung des Verwaltungsrechts sicherzustellen,
indem sie Leitlinien und Gesichtspunkte zur Konkretisierung des Verwaltungsermessens festlegen. Verwaltungsgerichte
sind in der Regel nicht an Verwaltungsweisungen gebunden. Freilich pflegt eine Beschwerdebehörde
selbst im Rahmen einer Angemessenheitskontrolle nicht ohne Not von der Ermessenswaltung der Vorinstanz
abzuweichen, zumal wenn eine Verwaltungsweisung vorliegt, welche das Ermessen konkretisiert und eine
dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulässt
(PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl., Bern 2005, § 41 Rz. 12
ff.; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich/Basel/Genf
2006, Rz. 123 ff.; BGE
126 V 421 E. 5a S. 427, BGE
130 V 163 E. 4.3.1 S. 171 f.). Eine solche Zurückhaltung
rechtfertigt sich umso mehr, wenn die Weisungen - wie vorliegend geschehen - unter Mitwirkung der interessierten
Fachverbände verfasst wurden und deshalb für sich die Vermutung eines sachgerechten und ausgewogenen
Interessenausgleichs beanspruchen können (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
C-4642/2007
vom 7. Dezember 2007 E. 5.1).
Das Bundesverwaltungsgericht geht in seiner Rechtsprechung hinsichtlich
der Zulassung von Arbeitskräften aus Nicht-EU/EFTA-Staaten davon aus, dass die ANAG-Weisungen dem
Sinn und Zweck des ANAG und der BVO entsprechen und demzufolge auf einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage
beruhen (siehe beispielsweise Urteile des Bundesverwaltungsgerichts
C-7445/2007 vom 16. Januar 2009 E.
8.3,
C-8763/2007 vom 28. Mai 2008 E. 8.2 oder
C-4642/2007 vom 7. Dezember 2007 E. 5.1). Dem vom Rechtsvertreter
hervorgehobenen gesamtwirtschaftlichen Interesse wird darin gebührend Rechnung getragen (vgl. Ziff.
432.3 der ANAG-Weisungen). Anzumerken wäre, dass es im Rahmen der Prüfung dieses volkswirtschaftlichen
Gesamtinteresses (zum Begriff vgl.
BBl 2002 3726) nicht nur rein ökonomische Elemente wie die Förderung
einer nachhaltigen Wirtschaftsentwicklung im Auge zu behalten gilt, sondern auch gesellschafts-, integrations-
und staatspolitische Aspekte miteinzubeziehen sind. Die grundsätzlichen Einwände gegen die
fraglichen Weisungen erweisen sich daher als unbegründet.
8.
8.1 Die Vorinstanz
verweigerte die Zustimmung zur Bewilligungserteilung namentlich deshalb, weil sie das Vorliegen eines
besonderen Grundes im Sinne von Art. 8 Abs. 3 Bst. a
BVO (nach neuem Recht Art. 21
- 23
AuG i.V.m. VZAE-Weisungen)
verneinte. Unter besagtem Gesichtspunkt werden von der Rechtsprechung und Praxis folgende Ausnahmegründe
zugelassen: Zusammenarbeitsverträge (Joint Ventures), Praktika oder Aus- und Weiterbildung (von
Berufsverbänden, global tätigen Unternehmen oder in genau definierten Bereichen mit Ausbildungskonzepten
auch von KMU), Kader- oder Spezialistentransfer, prekäre gesamtschweizerische Arbeitsmarktsituation,
wirtschaftliche und für den Arbeitsmarkt Schweiz nachhaltig relevante Gründe sowie Sonderfälle
von allgemeinem Interesse ohne grössere wirtschaftliche Bedeutung (vgl. Ziffer 432.32 der ANAG-Weisungen
oder Urteile des Bundesverwaltungsgerichts
C-33/2008 vom 15. Dezember 2008 E. 7.1,
C-8763/2007 vom 28.
Mai 2008 E. 7.1 oder
C-1224/2006 vom 16. November 2007 E. 5.3). Für diejenigen Branchen und Berufe
bzw. Berufsfunktionen, in denen in der Vergangenheit am häufigsten um Ausnahmen von den Rekrutierungsbemühungen
ersucht wurde (Gastgewerbe, Gesundheitswesen, Tourismus, Informatik, Sportler, Musiker, Künstler),
listen die ANAG-Weisungen explizit die besonderen Kriterien für eine Ausnahme nach Art. 8 Abs. 3
Bst. a
BVO auf (siehe Ziff. 491 i.V.m. Anhang 4/8 der ANAG-Weisungen).
8.2 Gemäss Ziffer
491.21 der ANAG-Weisungen werden Drittstaatsangehörige im Gesundheitsbereich, worunter Fachkräfte
im alternativmedizinischen Bereich wie Ayurveda-Masseure, dann zugelassen, wenn sie für eine Anstellung
in Kliniken, Spitälern, Praxen oder Instituten vorgesehen sind. Unter die möglichen Einsatzbetriebe
können unter Umständen auch Gesundheitszentren und Kurhotels fallen. Notwendig bleibt jedoch
ein klarer Bezug zum Gesundheitswesen. Hinzu kommen Minimalanforderungen hinsichtlich beruflicher Qualifikation,
Suchbemühungen und Lohn.
8.3 Auf Beschwerdeebene wird argumentiert, Ziffer 491.21 der
ANAG-Weisungen (bzw. Ziff. 4.7.8.1.1 der praktisch identischen VZAE-Weisungen) dürfe auf die Beschwerdeführerin
keine Anwendung finden, da es sich beim "S._______" nicht um eine Institution des Gesundheitswesens
handle. Es versteht sich von selbst, dass bei den Art. 8 Abs. 3 Bst. a
BVO konkretisierenden branchenspezifischen
Weisungen auf diejenige Tätigkeit abzustellen ist, um welche die betreffende Person hierzulande
nachsucht. G._______ hat sich in Indien zum Ayurveda-Masseur aus- und weiterbilden lassen; auf demselben
Gebiet möchte ihn die Beschwerdeführerin nach wie vor beschäftigen. Die ayurvedische Heilkunst
als Bestandteil der traditionellen indischen Medizin gehört zu den komplementärmedizinischen
Therapieformen, weshalb nichts gegen die Anwendbarkeit der vergleichsweise strengen Weisungen des Gesundheitswesens
spricht. Der Parteivertreter räumt denn ein, dass Ayurveda-Angebote ausserhalb von Krankenhäusern
und Kliniken noch sehr selten sind. Die Zuordnung zum genannten Bereich scheint somit naheliegend.
Beschwerdeweise
wird sodann bemängelt, für die Regelung der Berufsausübung der komplementärmedizinischen
Therapeuten seien, weil der Bund diesen konkreten Berufsbereich unreglementiert gelassen habe, die Kantone
und nicht das BFM zuständig. Im Kanton Bern dürfe Ayurveda nun aber frei ausgeübt werden.
Wohl trifft zu, dass Ayurveda als Behandlung laut bernischem Gesundheitsgesetz nicht bewilligungspflichtig
ist, was jedoch einen Sachverhalt darstellt, der keineswegs mit der Anstellung einer entsprechenden Fachkraft
aus einem Nicht-EU/EFTA-Land gleichzusetzen ist. Vielmehr bleibt die Kompetenz zur Reglementierung, wenn
es um die arbeitsmarktliche Zulassung von Drittstaatsangehörigen geht, unabhängig vom Wirtschaftszweig
unverändert bei der Vorinstanz (siehe E. 5.2 hiervor). Die entsprechende verfassungsmässige
Grundlage bildet Art. 121 Abs. 1
BV (samt diesbezüglicher Gesetzgebung). Der diesbezügliche
Einwand erweist sich infolgedessen als nicht stichhaltig. Alles in allem ist es somit sachlich gerechtfertigt,
das Beschäftigungsgesuch für G._______ nach den Voraussetzungen von Ziff. 491.21 der ANAG-Weisungen
zu prüfen und zu behandeln.
8.4 Ausgehend von diesen Erwägungen scheitert die Zustimmung
zum arbeitsmarktlichen Vorentscheid bereits an den betrieblichen Voraussetzungen, handelt es sich beim
"S._______" doch nicht um eine Einrichtung des Gesundheitswesens (siehe E. 8.2 hiervor). Zum
einen kann der fragliche Betrieb nicht als Kurhotel bezeichnet werden, zum anderen arbeitete die Beschwerdeführerin
bislang weder mit einem Arzt noch einer Klinik zusammen (siehe dazu www._______/ch). Der Sinn und Zweck
von Ziff. 491.21 der ANAG-Weisungen besteht wie bereits erwähnt darin, Art. 8 Abs. 3 Bst. a
BVO
für das Gesundheitswesen zu konkretisieren, minimale Qualitätsstandards zu sichern und die
duale Zulassungspolitik konsequent umzusetzen. Die daraus resultierenden Einschränkungen sind nicht
zuletzt im Kontext des momentanen Ärztestopps und des Überangebots gewisser medizinischer Dienstleistungen
zu erblicken. Damit einher geht das Bestreben nach einem minimalen Schutz des Schweizerischen Gesundheitsmarktes
und des obligatorischen Krankenversicherungssystems, die beide nicht durch eine Flut von Fachkräften
der Schul- und Komplementärmedizin zusätzlich belastet werden sollen. Es besteht mithin durchaus
ein öffentliches Interesse daran, Ayurveda-Masseure aus Drittstaaten nicht tel quel in Tourismusbetrieben
zuzulassen. Andernfalls erlangte die Hotellerie eine im Quervergleich mit anderen Sektoren der Wirtschaft
kaum mehr zu rechtfertigende Vorzugstellung. Von daher haben denn reine Kostenüberlegungen (Ayurveda-Behandlungen
sind nicht ohne weiteres kassenpflichtig) sowie Partikularinteressen und lokale Besonderheiten (Fluglärm)
zurückzutreten. Immerhin werden die Weisungen nicht starr angewendet, sondern - soweit angezeigt
und mit Sinn und Zweck der Begrenzungsverordnung vereinbar - den spezifischen Bedürfnissen der jeweiligen
Fachverbände angepasst. So hat die Vorinstanz den Kreis der Betriebe, die derartige Bewilligungen
für Ayurveda-Behandlungen erhalten können, inzwischen bekanntlich auf Kurhotels ausgedehnt.
Vor diesem Hintergrund präsentiert sich das vom BFM verwendete Erfordernis des notwendigen Bezugs
zum Gesundheitswesen als taugliches, nicht zu beanstandendes Zulassungskriterium, welches nach dem Gesagten
auf Seiten der Beschwerdeführerin nicht gegeben ist.
8.5 Der freie Personenverkehr mit
der EU/EFTA erfordert aus volkswirtschaftlichen und staatspolitischen Überlegungen grösste
Zurückhaltung gegenüber einer Zulassung von Drittstaatsangehörigen zum schweizerischen
Arbeitsmarkt. Wohl hat das BFM mit dem Schweizer Tourismus-Verband und "hotelleriesuisse" im
vergangenen Herbst im Hinblick auf die veränderten Ansprüche der betroffenen Branchen Gespräche
aufgenommen mit dem Ziel, Kriterien festzulegen, die es Hotels mit angegliedertem Wellnessbereich unter
bestimmten Voraussetzungen fortan erlauben würde, indische Ayurveda-Masseure unabhängig von
einer ärztlichen Aufsicht in ihren Räumlichkeiten zu beschäftigen. Die Folgen und Auswirkungen
dieser Verhandlungen sind noch offen. Aus Gründen der Rechtsgleichheit bzw. des Gleichbehandlungsgebotes
geht es zudem nicht an, mögliche künftige Entwicklungen einzelfallweise vorwegzunehmen (siehe
auch Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
C-1224/2006 vom 16. November 2007 E. 5.4). Immerhin kann die
Beschwerdeführerin, die trotz Kenntnis der veränderten Zulassungsbedingungen (E. 6.2 - 6.4
hiervor) bislang davon absah, das Betriebskonzept im dargelegten Sinne anzupassen, ihr bisheriges Ayurveda-Angebot
im Rahmen der Personenfreizügigkeit mit der EU/EFTA weiterführen.
9.
Erfüllt
die Beschwerdeführerin die betrieblichen Bedingungen gemäss Ziff. 491.21 nicht, muss nicht
besonders geprüft werden, wie es mit den anderen Voraussetzungen einer Ausnahme von den Rekrutierungsprioritäten
bestellt ist, nämlich der Qualifikation der Arbeitskraft (Art. 8 Abs. 3 Bst. a
BVO; vgl. dazu Urteile
des Bundesverwaltungsgerichts
C-7445/2007 vom 16. Januar 2009 E. 7.1 und
C-5287/2007 vom 10. März
2008 E. 7) und den hinreichenden Suchbemühungen auf dem Arbeitsmarkt der Schweiz und der EU/EFTA
(Art. 7 Abs. 1
und 4
bzw. Art. 8 Abs. 1
BVO). Nur nebenbei sei deshalb darauf hingewiesen, dass sich
die Beschwerdeführerin, obwohl sie seit dem Januar 2004 um die Notwendigkeit vorgängiger Suchbemühungen
wusste (vgl. hierzu die Begründung der Zustimmungsverfügung vom 22. Januar 2004), erst Monate
nach Einreichung des Beschäftigungsgesuches veranlasst sah, die Stelle auszuschreiben. Soweit der
Parteivertreter in diesem Zusammenhang wiederum ein widersprüchliches Verhalten der Vorinstanz rügt,
genügt der Verweis auf die vorangehenden E. 6.2 - 6.4. Aktenkundig sind Vermittlungsaufträge
an das RAV und die deutsche Bundesagentur für Arbeit (Beschwerdebeilagen 25 und 26 sowie Beilage
zum Beschwerdenachtrag vom 16. März 2009). Zumindest in geografischer Hinsicht (zu denken wäre
etwa an die Rekrutierung von Ayurveda-Masseuren in Grossbritannien oder anderen EU/EFTA-Ländern
mit vergleichsweise grossen Bevölkerungsanteilen indischer Herkunft) müssten die Suchbemühungen
allerdings nach wie vor als unzureichend bezeichnet werden. Rekrutierungsanstrengungen anderer Marktteilnehmer
können überdies nicht der Beschwerdeführerin angerechnet werden. Dass sich G._______ von
seinem Werdegang und Wesen her bestens in das "S._______" einfügte, soll dabei ebenso
wenig in Abrede gestellt werden wie die vorbeugende Wirkung von Ayurveda-Behandlungen als solche. Für
die Beurteilung der Streitsache ist dies jedoch nicht erheblich.
10.
10.1 Schliesslich
beklagt die Beschwerdeführerin eine Ungleichbehandlung gegenüber anderen Hotelleriebetrieben.
Die rechtsanwendenden Behörden sind gestützt auf Art. 8 Abs. 1
BV gehalten, gleiche Sachverhalte
mit gleichen relevanten Tatsachen auch gleich zu behandeln (zum Gleichbehandlungsgebot vgl. Rainer J.
Schweizer, in: Bernhard Ehrenzeller/Philippe Mastronardi/Rainer J. Schweizer/Klaus A. Vallender, Die
schweizerische Bundesverfassung, Zürich 2002, N. 42 zu Art. 8, ferner BGE
129 I 346 E. 6 S. 357,
BGE
129 I 113 E. 5.1 S. 125 f., BGE
123 I 1 E. 6a S. 7 oder BGE
117 Ia 257 E. 3b S. 259). Der in der
Rechtsmitteleingabe angerufene, aus Art. 27
BV abgeleitete Grundsatz der Gleichbehandlung von Gewerbegenossen
ergänzt das allgemeine Gleichbehandlungsgebot durch einen darüber hinausreichenden Schutz vor
staatlichen Ungleichbehandlungen (BGE
121 I 279 E. 4a S. 285). Die Bewilligungspraxis gegenüber
dem Hotel "L._______" in K._______ und dem Posthotel "E._______" in Z._______ (vgl.
Beschwerdergänzung vom 7. August 2008) hat das BFM in seiner Vernehmlassung, soweit die Vergleichsfälle
spezifizierbar sind, in nachvollziehbarer Weise erläutert. Ob überhaupt von einem direkten
Konkurrenzverhältnis ausgegangen werden kann (bei den vorerwähnten Unternehmen handelt es sich
um Viersterne-Hotels), sei dahingestellt, ist doch weder nach Art. 8
BV noch nach Art. 27
BV eine Ungleichbehandlung
erkennbar. Daran vermag der in der Replik nachgeschobene Hinweis auf zwei Staatsangehörige aus Indien,
welche auch in der Saison 2008 im Hotel "L._______" zugelassen worden sein sollen, nichts zu
ändern, war dies bei zwei indischen Ayurveda-Therapeuten des "S._______" doch ebenfalls
der Fall (siehe Beschwerdebeilagen 40 und 42). Von einer Benachteiligung kann in dem Sinne keine Rede
sein.
10.2 Wie mehrfach erwähnt, kündigte das BFM im Jahre 2003 an, seine Zulassungspraxis
im betreffenden Bereich zu verschärfen. Dass es hierbei zu Ungleichbehandlungen kommen kann und
bei der Umsetzung besagter Restriktionen wohl auch gekommen ist, soll keineswegs unbeachtet bleiben.
Nur schon das Risiko, dass die Kantone bei der Übermittlung der zustimmungspflichtigen Bewilligungen
unterschiedliche Massstäbe anwenden, garantiert keine absolute Gleichbehandlung. Allerdings besteht
laut Lehre und Rechtsprechung kein Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht. Vielmehr geht der Grundsatz
der Gesetzmässigkeit der Verwaltung dem Rechtsgleichheitsprinzip in der Regel vor. Wendet eine Behörde
das Gesetz in einem Fall nicht korrekt an, gibt das den Privaten, die sich in der gleichen Lage befinden,
grundsätzlich keinen Anspruch darauf, ebenfalls abweichend von der Norm behandelt zu werden. Anders
verhält es sich, wenn die abweichende Behandlung nicht bloss in einigen wenigen Fällen geschieht,
sondern eine eigentliche gesetzeswidrige Praxis besteht (zum Ganzen vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN,
a.a.O., Rz. 518). Anhaltspunkte für eine solche Konstellation liegen nicht vor. Die Vorinstanz hat
ihre Absicht, die Weisungen möglichst einheitlich und konsequent umzusetzen, anhand einzelner aktenkundiger
Vergleichsfälle dokumentiert und gegen aussen wiederholt und unmissverständlich kommuniziert.
Selbst Art. 27
BV verlangt keine völlige Gleichbehandlung, sondern lässt systembedingte oder
sonstwie sachlich unumgängliche Ungleichheiten, wie sie hier gegeben sind, zu (BGE
121 I 279 E.
6b S. 287). Bei dieser Sachlage erübrigt sich die beantragte Edition sämtlicher Akten von Ayurveda-Masseuren,
welche in den Jahren 2005 bis 2008 in der Schweizer Hotellerie tätig gewesen sind. Die Beschwerdeführerin
kann deshalb nicht verlangen, von den Voraussetzungen von Ziff. 491.21 der ANAG-Weisungen dispensiert
zu werden.
11.
Zusammenfassend ergibt die Überprüfung der arbeitsmarktlichen
Situation, dass die Voraussetzungen im Sinne von Art. 8 Abs. 3 Bst. a
BVO nicht erfüllt sind, weshalb
die angefochtene Verfügung zu Recht ergangen ist (Art. 49
VwVG). Die Beschwerde ist daher abzuweisen.
12.
Bei
diesem Ausgang des Verfahrens sind der Beschwerdeführerin die Kosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs.
1
VwVG i.V.m. Art. 1
, Art. 2
und Art. 3 Bst. b
des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten
und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE,
SR 173.320.2]).
Dispositiv
Seite 19
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird
abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 800.- werden der Beschwerdeführerin
auferlegt. Sie werden mit dem am 11. Juli 2008 in gleicher Höhe geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
3.
Dieses
Urteil geht an:
die Beschwerdeführerin (Einschreiben)
die Vorinstanz (Akten Ref-Nr. ZEMIS
3022207.2 retour)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Antonio
Imoberdorf Daniel Grimm
Versand: