Sachverhalt:
A.
Auf
Antrag der Gesundheits- und Fürsorgedirektion (GEF) hat der Regierungsrat des Kantons Bern
(nachfolgend Regierungsrat oder Vorinstanz) mit Beschluss Nr. 2132 vom 16. Dezember 2009 die
Spitalliste ab 1. Januar 2010 festgesetzt und die seit 1. Januar 2005 gültige Spitalliste
aufgehoben (RRB Nr. 2132; act. 1 Beilage [B] 1). Den einzelnen Leistungserbringern werden Leistungsaufträge
erteilt und Bettenkapazitäten zugeordnet. Die Leistungsaufträge sind - ausser derjenige
an die Klinik A._______ - nicht befristet. Die Begründung lässt sich dem Vortrag der
GEF an den Regierungsrat betreffend den Regierungsratsbeschluss über die Spitalliste ab 1. Januar
2010 vom 9. Dezember 2009 (nachfolgend Vortrag) entnehmen (act. 1 B 1).
A.a Gemäss
Ziff. 3.1 des Vortrages basiert die revidierte Spitalliste auf der - vom Regierungsrat am
27. Juni 2007 beschlossenen - Versorgungsplanung 2007-2010 (vgl. act. 20 B 18).
Laut Vortrag betreffen die wesentlichsten Änderungen die Neustrukturierungen der Leistungsaufträge,
den Verzicht auf die Erteilung von Leistungsaufträgen bei Fallzahlen unter 10, die Festlegung
von Kapazitäten in Form von Bettenzahlen für die Erbringung stationärer Spitalleistungen
pro Leistungserbringer, den Verzicht auf die Benennung der einzelnen Standorte der Leistungserbringer,
die Befristung der Leistungsaufträge der Klinik A._______, die Streichung einer nicht mehr existierenden
Klinik sowie die Aufnahme sämtlicher ausserkantonaler Leistungserbringer, die einen erheblichen
Anteil der kantonalen Nachfrage decken.
A.b Zur Ausgangslage
lässt sich dem Vortrag entnehmen, dass der Regierungsrat bereits am 20. Dezember 2006 eine
neue Spitalliste erlassen habe, weil sich aus dem neuen bernischen Spitalversorgungsgesetz
vom 5. Juni 2005 (SpVG, BSG 812.11) strukturelle Veränderungen ergeben hätten. Eine dagegen
erhobene Beschwerde habe der Bundesrat mit Entscheid vom 25. Februar 2009 teilweise gutgeheissen
und der angefochtene Beschluss sei aufgehoben worden, im Wesentlichen mit der Begründung, die Spitalliste
genüge den von der Rechtsprechung entwickelten Anforderungen nicht, weil den Leistungserbringern
keine Kapazitäten zugewiesen worden seien. Gestützt auf die Versorgungsplanung
2007-2010 habe der Regierungsrat zudem am 10. Dezember 2008 eine ab 1. Januar 2009 gültige
Spitalliste beschlossen, welche beim Bundesverwaltungsgericht angefochten worden sei. Da auch diese Spitalliste
keine verbindliche Kapazitätszuweisung enthalten habe, habe der Regierungsrat seinen Beschluss vom
10. Dezember 2008 aufgrund des Bundesratsentscheides am 6. Mai 2009 aufgehoben (Vortrag Ziff. 2).
B.
Gegen
den RRB Nr. 2132 wurden beim Bundesverwaltungsgericht drei Beschwerden eingereicht (act. 1
Dossier C-325/2010, C-353/2010 und C-397/2010).
B.a Mit Datum vom
18. Januar 2010 erhoben der Verband der Privatspitäler des Kantons Bern (VPSB;
Beschwerdeführer 1) sowie zehn Spitäler, nämlich die Stiftung C._______ (Beschwerdeführerin
4 [C._______spital]), die D._______ AG (Beschwerdeführerin 5), die E._______ AG (Beschwerdeführerin
6), die F._______ AG (Beschwerdeführerin 7), die G._______ AG (Beschwerdeführerin 8),
die H._______ AG (Beschwerdeführerin 9 [...]), die Stiftung I._______ (Beschwerdeführerin
10 [...]), die J._______ AG (Beschwerdeführerin 11), die Stiftung K._______ (Beschwerdeführerin
12 [...]) sowie die L._______ AG (Beschwerdeführerin 13 [Privatklinik L._______]) Beschwerde
(C-325/2010, act. 1) und beantragten - unter Kosten- und Entschädigungsfolge
zu Lasten der Vorinstanz - die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses. Eventualiter
sei der Beschluss aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen;
subeventuell seien den Privatspitälern die Bettenzahlen gemäss Betriebsbewilligung
und den öffentlichen Spitälern die Bettenzahlen gemäss offizieller Statistik 2008 zuzuweisen.
Im Weiteren sei die Spitalliste wie folgt zu ändern:
1)
Beim C._______spital sei der Bereich Strahlentherapie-Radioonkologie/
Nuklearmedizin in die Spitalliste aufzunehmen; die Anmerkung 44 (Psychosomatik) sei ersatzlos
zu streichen.
2)
Beim F._______ seien die Bereiche Hals-, Nasen-, Ohrenheilkunde,
Augenheilkunde, Pädiatrie sowie Haut- und Geschlechtskrankheiten aufzunehmen.
3)
Bei der Klinik E._______ seien zudem die Bereiche Pädiatrie
sowie Haut- und Geschlechtskrankheiten aufzunehmen.
4)
Bei der Privatklinik L._______ sei die Anmerkung 15 ersatzlos zu
streichen.
Zur Begründung wird im Wesentlichen geltend gemacht, aufgrund der per
1. Januar 2009 in Kraft getretenen Revision des Bundesgesetzes vom 18. März 1994 über
die Krankenversicherung (KVG, SR 832.10) betreffend Spitalfinanzierung sei der Erlass einer neuen Spitalliste
vor dem 1. Januar 2012, also vor der Einführung des neuen Tarifsystems, nicht zulässig.
Dies ergebe sich klar aus den Materialien zu den Übergangsbestimmungen zur Änderung vom 21. Dezember
2007 (UeB KVG), wie das Gutachten von Beat Meyer vom 3. September 2009 (act. 1 B 9)
aufzeige.
Weiter wird gerügt, seit dem 1. Januar 2009 dürften den Spitälern
keine Kapazitätslimiten mehr vorgegeben werden, vielmehr habe die Spitalplanung nun die Bedeutung
einer Minimalplanung. Zudem sei das von der Vorinstanz gewählte Berechnungsmodell
zur Kapazitätsfestsetzung willkürlich und benachteilige die Privatspitäler. Beim
Entscheid seien schliesslich die Kriterien Wirtschaftlichkeit und Qualität nicht berücksichtigt
worden. Es gebe keinen Grund zur Annahme, dass die Privatspitäler bei einem Benchmark hinsichtlich
Wirtschaftlichkeit und Qualität schlechter abschneiden würden als öffentliche Spitäler.
B.b Die Klinik A._______
(Beschwerdeführerin 2), vertreten durch Rechtsanwalt Andreas Jost, liess mit Beschwerde vom
18. Januar 2010 (C-353/2010, act. 1) beantragen, sie sei wie auf der seit 1. Januar 2005
geltenden Spitalliste auch auf der neuen Liste aufzunehmen, ohne sachliche und zeitliche Einschränkung
der Leistungsaufträge.
Vorab wurde festgehalten, der angefochtene Beschluss
sei unter gravierenden Verfahrensfehlern sowie gestützt auf unzureichende Sachverhaltsfeststellungen
und in falscher Rechtsanwendung zustande gekommen. Da der Sachverhalt und die Rechtslage
in der Beschwerde jedoch eingehend dargelegt werde, sei ein reformatorisches Urteil - trotz eingeschränkter
Kognition des Gerichts - möglich.
In materieller Hinsicht machte die Klinik A._______ namentlich geltend,
sie verfüge im Bereich Krampfadernoperation über sehr hohe Fachkompetenz und Erfahrung,
was in Fachkreisen anerkannt sei. Zudem würden seit mehreren Jahren auch Leistungen im Bereich orthopädische
Chirurgie angeboten. Ein rechtskonformer Benchmark würde ohne Weiteres zeigen, dass sie hinsichtlich
Qualität und Wirtschaftlichkeit führend sei. Die Anzahl stationärer Patientinnen
und Patienten, die obligatorisch krankenversichert gewesen seien, sei zwischen 2004 und 2007 kontinuierlich
angestiegen. Bei rechtskonformer Beurteilung hätte die Klinik A._______ weiterhin auf der Spitalliste
aufgenommen bzw. belassen werden müssen. Die Befristung der Leistungsaufträge bis zum 31. Dezember
2011 und der Entzug des Leistungsauftrages im Bereich orthopädische Chirurgie seien unverhältnismässig
und verletzten mehrere Grundrechte, namentlich die Wirtschaftsfreiheit.
B.c Mit Beschwerde
vom 20. Januar 2010 (C-397/2010, act. 1) liess die B._______ AG (Beschwerdeführerin 3),
vertreten durch Rechtsanwalt Francesco Bertossa, beantragen, der RRB Nr. 2132 sei aufzuheben;
eventualiter seien der Beschwerdeführerin 25 Betten zuzuteilen. Zur Begründung verwies sie
zunächst auf die Beschwerde des VPSB. Weiter beanstandete sie, dass sich die Vorinstanz auf die
Medizinische Statistik aus den Jahren 2004 bis 2006 gestützt habe, obwohl ihr neuere Zahlen vorgelegen
hätten. Zudem sei nicht berücksichtigt worden, dass die Klinik B._______ ihren Betrieb am Wochenende
und während den Ferien reduziere. Indem ihr die Vergleichszahlen betreffend das Spital M._______
als direkter Konkurrent vorenthalten worden seien, habe die Vorinstanz auch den Anspruch der Beschwerdeführerin
3 auf rechtliches Gehör verletzt.
C.
Mit
Zwischenverfügung vom 28. Januar 2010 wurden die Verfahren C-325/2010, C-353/2010 und C-397/2010
vereinigt. Weiter wurden die Beschwerdeführenden zur Bezahlung eines Kostenvorschusses von insgesamt
Fr. 5'000.- aufgefordert (act. 2), wobei den Beschwerdeführenden 1 und 4-13 (in
solidarischer Haftung) Fr. 4'000.-, den Beschwerdeführerinnen 2 und 3 je Fr. 500.-
auferlegt wurden. Die Kostenvorschüsse gingen am 11. bzw. 15. und 19. Februar 2010 bei
der Gerichtskasse ein (act. 4 und 15; Dossier C-353/2010).
D.
Die
zur Stellungnahme eingeladene santésuisse liess sich am 26. März 2010 vernehmen (act. 19).
Sie erachte den Erlass einer kantonalen Spitalliste vor dem 1. Januar 2012 als zulässig. Weiter
formulierte sie ihre generellen Erwartungen an die Spitalliste und nahm zu einzelnen Vorbringen der Beschwerdeführenden
Stellung. Im Anhörungsverfahren habe sie sich für die Festlegung von Mindest- anstatt Maximalfallzahlen
ausgesprochen. Die nun erfolgte Zuweisung von Kapazitäten durch Betten (anstatt Fälle, wie
ursprünglich vorgesehen) erachte sie insofern als geeigneter, als innerhalb der vorgegebenen Betten
durch Senkung der Aufenthaltsdauer durchaus noch Mengenwachstum möglich sein könne. Allerdings
entspreche diese kapazitätsorientierte Planung im Bereich Akutsomatik zukünftig nicht dem gesetzlichen
Auftrag, eine leistungsorientierte Spitalliste zu erstellen.
E.
Die
Vorinstanz beantragte in ihrer Vernehmlassung vom 26. März 2010, die Beschwerden seien unter
Kostenfolge abzuweisen (act. 20). Aufgrund einer (insbesondere grammatikalischen, historischen und
teleologischen) Auslegung der Übergangsbestimmung ergebe sich, dass der Erlass einer neuen Spitalliste
vor dem 1. Januar 2012 durch das KVG nicht ausgeschlossen werde. Mit dem angefochtenen Beschluss
würden die Vorgaben des KVG zur Spitalplanung sowie der Entscheid des Bundesrates vom 25. Februar
2009 umgesetzt. Die Versorgungsplanung 2007-2010 sei wesentliche Grundlage für die Spitalliste gewesen.
Die Kapazitäten auf der Spitalliste hätten aber aus verschiedenen Gründen nicht
auf der Basis der Leistungsdaten der Versorgungsplanung festgelegt werden können. Namentlich seien
seit deren Publikation Verordnungsänderungen in Kraft getreten und es seien neuere Daten zur
Verfügung gestanden, welche einzubeziehen gewesen seien. Entgegen den Behauptungen der
Beschwerdeführenden seien die Kriterien Wirtschaftlichkeit und Qualität bei der Revision
der Spitalliste berücksichtigt worden. Das für die Kapazitätsermittlung verwendete Modell
übernehme die geeignetsten und aktuellsten verfügbaren Daten, berücksichtige Schwankungen
in der Leistungserbringung und werde für alle Leistungserbringer gleich angewendet. Die Bettenzahlen
gemäss Betriebsbewilligung seien für die Spitalliste unerheblich. Die Festlegung von Mindestfallzahlen
sei gesetzeskonform. Da die einem Leistungserbringer zugewiesene Bettenkapazität nicht von
den Kapazitäten der anderen Leistungserbringer abhängig sei, sei auch die Rüge der Beschwerdeführerin 3
betreffend rechtliches Gehör unbegründet.
F.
Das
als Fachbehörde zur Stellungnahme eingeladene Bundesamt für Gesundheit (BAG) reichte am 17. Mai
2010 seine Bemerkungen ein (act. 22). Zunächst legte es differenzierend dar, welche der Planungskriterien,
die seit dem 1. Januar 2009 in Art. 58a ff. der Verordnung
vom 27. Juni 1995 über die Krankenversicherung (KVV, SR 832.102) verankert sind, bereits vor
der Umsetzung der neuen Spitalfinanzierung zu berücksichtigen seien. Die Revision einer Spitalliste
zum hier in Frage stehenden Zeitpunkt sei nicht unzulässig, zumal Spitalplanung ein kontinuierlicher
Prozess sei. Die vorliegende Spitalliste bzw. Spitalplanung genüge indessen den Anforderungen
nicht. Es fehlten wesentliche Elemente einer tatsächlichen Versorgungsplanung, wie Prognosen
zur Bedarfsermittlung. Eine Festsetzung von Mindestfallzahlen sei zwar zulässig, diese müsse
jedoch mit Wirtschaftlichkeits- und Qualitätskriterien begründet werden. Aus den Unterlagen
gehe nicht hervor, dass zunächst im Rahmen der Planung eine Ermittlung des Bedarfs erfolgt und in
einem zweiten Schritt das zu sichernde Angebot - aufgrund einer Evaluation - den wirtschaftlichsten
und qualitativ besseren Leistungserbringern zugewiesen worden seien (act. 22 S. 10).
G.
Die
Verfahrensbeteiligten erhielten Gelegenheit, bis zum 21. Juni 2010 ihre Schlussbemerkungen einzureichen
(act. 23).
G.a Santésuisse
führte in ihrer abschliessenden Stellungnahme vom 15. Juni 2010 (act. 24) aus, sie erachte
die Ausführungen des BAG als nachvollziehbar. Insbesondere weise das BAG zu Recht darauf hin, dass
die Kantone bei der Auswahl der Leistungserbringer die Kriterien Wirtschaftlichkeit und Qualität
zu beachten hätten und dass bei der Ermittlung des Bedarfs auch die Patientenströme einzubeziehen
seien.
G.b Beschwerdeführerin
3 (B._______ AG) hielt mit Eingabe vom 21. Juni 2010 (act. 25) an ihrem Rechtsbegehren betreffend
Aufhebung des angefochtenen Beschlusses fest. Da der Kanton über die Zuteilung von Kapazitäten
zu eigenen Betrieben und Betrieben Privater entscheide, stehe er in einem Interessenkonflikt. In einer
solchen Situation müssten höhere Anforderungen an die Transparenz bzw. die Begründung
des Entscheides gestellt werden. Vorliegend habe der Kanton sein Ermessen missbräuchlich ausgeübt.
G.c Auch der Beschwerdeführer
1 (VPSB) und die Beschwerdeführenden 4 bis 13 hielten in ihren Schlussbemerkungen vom 21. Juni
2010 (act. 26) an ihren Rechtsbegehren fest und reichten ein Gutachten der Wettbewerbskommission
vom 19. April 2010 sowie eine Stellungnahme von Philippe Ducor und Nicolas Wisard vom 17. März
2010 ein. Die Ansicht der Vorinstanz, wonach der Erlass einer neuen Spitalliste vor Ende 2011 nicht unzulässig
sei, stehe im Widerspruch zu den in verschiedenen Gutachten und der Literatur vertretenen Meinungen sowie
den diesbezüglich klaren Materialien. Die Beschwerdeführerenden nehmen sodann zu
den weiteren Ausführungen der Vorinstanz sowie zu den Eingaben des BAG und der santésuisse
Stellung. Insbesondere wird geltend gemacht, eine Mengensteuerung bzw. Maximalplanung verstosse
gegen das (revidierte) KVG.
G.d Die Beschwerdeführerin
2 (Klinik A._______) hielt mit Stellungnahme vom 21. Juni 2010 (act. 27) ebenfalls an ihrem
Rechtsbegehren fest und betonte, der angefochtene Beschluss verletze die einschlägigen KVG-Vorschriften,
weil eine Bedarfsermittlung und eine Evaluation der Wirtschaftlichkeit und der Qualität der Leistungserbringer
fehle. Bei korrekter Planung hätte die Klinik A._______ weiterhin in die Spitalliste aufgenommen
werden müssen.
G.e Die Vorinstanz
nahm in ihren Schlussbemerkungen vom 18. Juni 2010 (act. 28) ausschliesslich zum Bericht des
BAG Stellung und hielt an ihrem Antrag auf Abweisung der Beschwerden fest. Entgegen der vom BAG geübten
Kritik erfüllten die Versorgungsplanung und die gestützt darauf erlassene Spitalliste 2010
die Anforderungen nach KVG und KVV. Bei der Planung sei der (zukünftige) Bedarf stationärer
Leistungen ermittelt worden, dabei seien auch die Patientenströme analysiert worden. Die Versorgungsplanung
2007-2010 zeige auf, wie die bedarfsgerechte Spitalversorgung für die Einwohnerinnen und Einwohner
des Kantons Bern in den Jahren 2007 bis 2010 sichergestellt werden könne. Weiter sei auch die Wirtschaftlichkeit
und Qualität der Leistungserbringer berücksichtigt worden. Die Wirtschaftlichkeitsprüfung
beruhe auf zwei Benchmarks (Anteil stationäre Behandlungen sowie durchschnittliche Aufenthaltsdauer).
Dass bei Fallzahlen unter zehn keine Leistungsaufträge erteilt würden, sei offensichtlich qualitativ
und wirtschaftlich begründet. Betreffend die Beschwerdeführerin 2 (Klinik A._______) führte
die Vorinstanz zudem aus, sie sei - aufgrund der von der Klinik eingereichten Unterlagen
zur Anerkennung als Aus- und Weiterbildungsstätte - nicht von einem Wegfall des Leistungsauftrages
für orthopädische Chirurgie ausgegangen, sondern davon, dass in diesem Bereich gar keine
Leistungen erbracht würden.
H.
Mit
Verfügung vom 24. Juni 2010 schloss der Instruktionsrichter den Schriftenwechsel ab (act. 29).
I.
Die
Beschwerdeführerin 2 (Klinik A._______) reichte am 20. Juli 2010 eine Kopie ihrer Stellungnahme
an die Vorinstanz vom 20. Juli 2010 zu den Akten, in welcher sie geltend machte, die GEF hätte
wissen müssen, dass die Klinik A._______ auch Leistungen im Bereich orthopädische Chirurgie
erbringe (act. 30).
J.
Mit
Datum vom 21. Juli 2010 beantragte die GEF, das von der Beschwerdeführerin 2 eingereichte
Schreiben vom 20. Juli 2010 sei aus den Akten zu weisen (act. 31).
K.
Mit
Verfügung vom 11. August 2010 wies der Instruktionsrichter den Antrag der Vorinstanz vom 21. Juli
2010 ab und setzte den Verfahrensbeteiligten Frist an, um eine allfällige Stellungnahme einzureichen
(act. 32).
L.
In
ihrer Stellungnahme vom 16. September 2010 machte die Vorinstanz geltend, die Beschwerdeführerin
selber habe sich als spezialisierte Klinik für Gefässchirurgie bezeichnet und habe nie darüber
informiert, dass sie auch Leistungen im Bereich orthopädische Chirurgie erbringe, obwohl sie dazu
verpflichtet gewesen wäre. Es sei nicht Aufgabe der GEF, den Katalog der FMH zu konsultieren, um
das Angebot einer Klinik zu ergründen. Im Übrigen würde eine Tätigkeit im Bereich
orthopädische Chirurgie nichts daran ändern, dass der Klinik mangels Versorgungsnotwendigkeit
in diesem Bereich kein Leistungsauftrag mehr erteilt worden sei (act. 33).
M.
Die
übrigen Verfahrensbeteiligten verzichteten auf eine Stellungnahme bzw. liessen sich nicht vernehmen
(vgl. act. 34 und 35).
N.
Auf
die weiteren Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird - soweit für die Entscheidfindung
erforderlich - im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss
Art. 53 Abs. 1 KVG kann gegen Beschlüsse der Kantonsregierungen nach Art. 39
KVG beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde geführt werden. Der angefochtene RRB Nr. 2132
vom 16. Dezember 2009 wurde gestützt auf Art. 39 KVG erlassen. Das Bundesverwaltungsgericht
ist deshalb zur Beurteilung der Beschwerde zuständig (vgl. auch Art. 90a
Abs. 2 KVG).
2.
Das
Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich gemäss Art. 37 des Verwaltungsgerichtsgesetzes
vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) und Art. 53 Abs. 2 Satz 1 KVG grundsätzlich
nach dem Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021).
Vorbehalten bleiben allfällige Abweichungen des VGG und die besonderen Bestimmungen des Art. 53
Abs. 2 KVG.
2.1. Anfechtungsgegenstand
ist nicht die Spitalliste als solche. In seinem Entscheid C-5301/2010 vom 2. April 2012 hat das Bundesverwaltungsgericht
(BVGer) erkannt, dass die Spitalliste im Sinne von Art. 39 Abs. 1 Bst. e KVG als Rechtsinstitut
sui generis zu qualifizieren ist und - was für die Bestimmung des Anfechtungs- und Streitgegenstandes
entscheidend ist - aus einem Bündel von Einzelverfügungen besteht (E. 3.2.6). Ein
Leistungserbringer kann grundsätzlich nur die an ihn gerichtete Verfügung anfechten,
d.h., diejenige Verfügung, welche das ihn betreffende Rechtsverhältnis regelt (E. 3.3).
Soweit die Beschwerdeführenden beantragen, es sei die Spitalliste als solche aufzuheben, oder
sich ihre Anträge auf eine einen anderen Leistungserbringer betreffende Verfügung beziehen,
ist auf die Beschwerden nicht einzutreten (vgl. Entscheid des BVGer C-5301/2010 vom 2. April 2012
E. 4.2.3).
Da die von den Beschwerdeführenden aufgeworfenen Grundsatzfragen alle
vorliegend streitigen Rechtsverhältnisse betreffen und - wie nachfolgend darzulegen
ist - die vorinstanzliche Spitalliste dem Bundesrecht widerspricht, rechtfertigt es sich, die verschiedenen
Beschwerden gemeinsam zu beurteilen, zumal die Verfahren bereits im Rahmen der Instruktion vereinigt
wurden.
2.2. Zur
Beschwerde berechtigt ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen
hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (Bst. a); durch die angefochtene Verfügung
besonders berührt ist (Bst. b); und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder
Änderung hat (Bst. c).
2.2.1. Die einzelnen
Spitäler sind - im Rahmen des jeweiligen Anfechtungsgegenstands - ohne Weiteres
zur Beschwerde legitimiert. Näher zu prüfen ist hingegen, ob auch Beschwerdeführer 1 (als
Verband der Privatspitäler des Kantons Bern, VPSB) zur Beschwerde berechtigt ist. Dieser macht geltend,
er vertrete die Interessen seiner Mitglieder und sei daher zur Verbandsbeschwerde legitimiert.
2.2.2. Nach der Rechtsprechung
ist ein Verband zur (egoistischen) Verbandsbeschwerde berechtigt, wenn folgende Voraussetzungen
erfüllt sind: Der Verband muss juristische Persönlichkeit besitzen, statutarisch zur Wahrung
der in Frage stehenden Interessen der Mitglieder befugt sein, wobei diese Interessen der Mehrheit oder
doch einer Grosszahl seiner Mitglieder gemeinsam sein müssen, und jedes dieser Mitglieder müsste
selbst zur Geltendmachung dieser Interessen durch Beschwerde befugt sein (BGE 136 II 539 E. 1.1
mit Hinweisen, Urteil des BVGer C-6540/2010 vom 3. März 2011 E. 4.4).
2.2.3. Die Voraussetzung,
wonach die Mehrheit oder eine grosse Zahl der Mitglieder zur Beschwerde gegen eine - ein bestimmtes
Spital betreffende - Verfügung der Spitalliste befugt wäre, ist vorliegend nicht
erfüllt. Der Umstand, dass mehrere Spitäler (bzw. Verbandsmitglieder) gemeinsam Beschwerde
erhoben haben, ändert nichts daran, dass nur sie die sie individuell betreffende Verfügung
der Spitalliste anfechten können - nicht dagegen andere Spitäler und damit die Grosszahl
der Mitglieder des Beschwerdeführers 1 (vgl. E. 2.1 hiervor). Auf dessen Beschwerde ist deshalb
mangels Legitimation nicht einzutreten.
2.3. Im
Übrigen ist auf die frist- und formgerecht (vgl. Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1
VwVG) eingereichten Beschwerden der Beschwerdeführerinnen 2-13, nachdem auch die Kostenvorschüsse
rechtzeitig geleistet wurden, einzutreten.
2.4. In
Abweichung von Art. 49 Bst. c VwVG ist die Rüge der Unangemessenheit in Beschwerdeverfahren
gegen Beschlüsse der Kantonsregierungen nach Art. 39 KVG nicht zulässig (Art. 53
Abs. 2 Bst. e KVG; in Kraft seit 1. Januar 2009). Die Beschwerdeführerinnen können
daher nur geltend machen, der angefochtene Beschluss verletze Bundesrecht (einschliesslich Über-
bzw. Unterschreitung oder Missbrauch des Ermessens) oder beruhe auf einer unrichtigen oder unvollständigen
Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts (Art. 49 Bst. a und b VwVG).
Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur so weit vorgebracht werden,
als erst der angefochtene Beschluss dazu Anlass gibt. Neue Begehren sind unzulässig (Art. 53
Abs. 2 Bst. a KVG).
3.
Der
vorinstanzliche Spitallistenbeschluss datiert vom 16. Dezember 2009, weshalb grundsätzlich
die am 1. Januar 2009 in Kraft getretenen Gesetzes- und Verordnungsänderungen (KVG-Revision
zur Spitalfinanzierung) anwendbar sind, soweit die Übergangsbestimmungen nichts Abweichendes
vorsehen.
3.1. Art. 39
Abs. 1 KVG, welcher - in Verbindung mit Art. 35 Abs. 1 KVG - bestimmt, unter
welchen Voraussetzungen Spitäler zur Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung
(OKP) zugelassen werden, hat mit der Revision zur Spitalfinanzierung keine Änderung erfahren. Demnach
muss ein Spital eine ausreichende ärztliche Betreuung gewährleisten, über das erforderliche
Fachpersonal und zweckentsprechende medizinische Einrichtungen verfügen und eine zweckentsprechende
pharmazeutische Versorgung gewährleisten (Bst. a-c). Im Weiteren muss ein Spital für die
Zulassung der von einem oder mehreren Kantonen gemeinsam aufgestellten Planung für eine bedarfsgerechte
Spitalversorgung entsprechen, wobei private Trägerschaften angemessen in die Planung einzubeziehen
sind (Bst. d). Bst. e setzt schliesslich voraus, dass die Spitäler oder die einzelnen
Abteilungen in der nach Leistungsaufträgen in Kategorien gegliederten Spitalliste des Kantons aufgeführt
sind.
Art. 39 Abs. 1 Bst. a-c KVG regeln die Dienstleistungs- und
Infrastrukturvoraussetzungen, welche in erster Linie durch die Behörden des Standortkantons
zu prüfen sind. Bst. d statuiert eine Bedarfsdeckungs- und Koordinationsvoraussetzung und Bst. e
eine Publizitäts- und Transparenzvoraussetzung (an welche Rechtswirkungen geknüpft werden).
Die Voraussetzungen gemäss Bst. d und e sollen eine Koordination der Leistungserbringer,
eine optimale Ressourcennutzung und eine Eindämmung der Kosten bewirken (BVGE 2010/15 E. 4.1
mit Hinweis auf die Botschaft des Bundesrates über die Revision der Krankenversicherung
vom 6. November 1991 [BBl 1992 I 166 f.]).
3.2. Seit
dem 1. Januar 2009 sind die Kantone nach Art. 39 KVG zudem (ausdrücklich) verpflichtet,
ihre Planung zu koordinieren (Abs. 2) und im Bereich der hochspezialisierten Medizin gemeinsam eine
gesamtschweizerische Planung zu beschliessen (Abs. 2bis).
Weiter hat der Bundesrat einheitliche Planungskriterien auf der Grundlage von Qualität und
Wirtschaftlichkeit zu erlassen, wobei er zuvor die Kantone, die Leistungserbringer und die Versicherer
anzuhören hat (Abs. 2ter). Diesem
Auftrag ist der Bundesrat mit dem Erlass der Art. 58a ff.
KVV (in Kraft seit 1. Januar 2009) nachgekommen.
3.3. Gemäss
Abs. 1 der Übergangsbestimmungen zur Änderung des KVG vom 21. Dezember 2007 (Spitalfinanzierung
[nachfolgend: UeB KVG]) müssen die Einführung der leistungsbezogenen Pauschalen nach Art. 49
Abs. 1 KVG sowie die Anwendung der Finanzierungsregelung nach Art. 49a
KVG mit Einschluss der Investitionskosten spätestens am 31. Dezember 2011 abgeschlossen sein.
Nach Abs. 3 UeB KVG müssen die kantonalen Spitalplanungen spätestens drei Jahre nach dem
Einführungszeitpunkt der Regelungen gemäss Abs. 1 UeB KVG den Anforderungen
von Art. 39 KVG entsprechen. Dabei müssen sie auf Betriebsvergleiche zu Qualität
und Wirtschaftlichkeit abgestützt sein. Kantone und Versicherer beteiligen sich laut
Abs. 4 UeB KVG bis zum Einführungszeitpunkt nach Abs. 1 UeB KVG entsprechend der
vor der Gesetzesänderung geltenden Finanzierungsregelung an den Kosten der stationären
Behandlungen. Während der Frist zur Anpassung der Spitallisten gemäss Abs. 3 UeB KVG haben
die Kantone ihren Kostenanteil in allen Spitälern, die auf den aktuell gültigen Spitallisten
aufgeführt sind, zu übernehmen.
4.
Streitig
ist zunächst, ob die Vorinstanz befugt war, im Jahr 2009 eine neue Spitalliste zu erlassen.
4.1. Die
Beschwerdeführerinnen (mit Ausnahme der Beschwerdeführerin 2) machen geltend,
der Erlass einer neuen Spitalliste vor dem 1. Januar 2012 sei aufgrund der Übergangsbestimmungen
zur neuen Spitalfinanzierung unzulässig. Die Vorinstanz hingegen zieht unter Hinweis auf ihre
grammatikalische, historisch-teleologische, verfassungsmässige und systematische Auslegung
der Übergangsbestimmung den Schluss, der Erlass einer neuen Spitalliste bereits im Dezember 2009
widerspreche dem KVG nicht.
4.1.1. Nach Ansicht
der erwähnten Beschwerdeführerinnen entspricht es dem Willen des Gesetzgebers, dass neue Spitallisten
erst dann erlassen werden, wenn aufgrund der neu eingeführten Finanzierungsregelung tatsächlich
ein Vergleich der Leistungserbringer möglich ist. Nach neuem Recht müssten diejenigen Leistungserbringer
bei der Aufnahme in die Spitalliste Priorität haben, die wirtschaftlicher und qualitativ besser
arbeiteten. Da die Übergangsregelung im Parlament sehr umstritten gewesen sei, lasse
sich den Materialien klar entnehmen, welchen Sinn der Gesetzgeber dieser Bestimmung habe geben
wollen. Dass die kantonalen Spitalplanungen vor dem 31. Dezember 2011 nicht revidiert werden könnten,
werde auch durch das Gutachten von Beat Meyer vom 3. September 2009 (nachfolgend: Gutachten Meyer)
bestätigt (act. 1 S. 21 f.). Gleicher Auffassung seien Ueli Kieser
(Spitalliste und Spitalfinanzierung, Aktuelle Juristische Praxis [AJP] 2010 S. 61 ff.),
die Wettbewerbskommission (Gutachten vom 19. April 2010 [act. 26 B 1]) und Philippe
Ducor (Gutachten vom 17. März 2010 [act. 26 B 2]). Nach Meinung wesentlicher
Rechtsexperten habe das Parlament sicherstellen wollen, dass eine neue Spitalliste erst auf der Grundlage
eines fairen Benchmarks erlassen werden. Es widerspreche dem Willen des Gesetzgebers, wenn kurz
bevor der vermehrte Wettbewerb seine Wirkung entfalten könne, noch einige Leistungserbringer ohne
sachliche Gründe aus dem Wettbewerb eliminiert oder - namentlich durch eine Kapazitätsbeschränkung
- in ihrer Handlungsfreiheit eingeschränkt würden (act. 26 S. 3 f.).
4.1.2. Die Vorinstanz
führt in ihrer Vernehmlassung u.a. aus, die UeB KVG legten nur fest, wann die kantonalen Spitalplanungen
spätestens den neuen gesetzlichen Anforderungen entsprechen müssten. Die Anpassung der Planung
zu einem früheren Zeitpunkt werde - nach dem Wortlaut - nicht ausgeschlossen. Diese
Meinung habe auch das BAG in seinem Schreiben vom 14. Mai 2009 (Vorakten 158) vertreten. Die Analyse
der Entstehungsgeschichte der UeB KVG führe zu keinem anderen Ergebnis. Durch die Etappierung (Einführung
der leistungsbezogenen Fallpauschalen bis spätestens 31. Dezember 2011, Anpassung
der Spitalplanungen spätestens drei Jahre danach) habe der Nationalrat im Wesentlichen verhindern
wollen, dass die Kantone ihre Spitallisten noch vor Einführung objektiver Kriterien zu Qualität
und Kosten änderten. Zudem sollte den Kantonen genügend Zeit für die Anpassung eingeräumt
werden. Da die vom Bundesrat erlassenen Planungskriterien, welche für eine bedarfsgerechte
Planung zu beachten seien, bereits am 1. Januar 2009 in Kraft getreten seien, werde der Regelungszweck
der UeB KVG gewahrt. Es sei nicht der Wille des Gesetzgebers gewesen, dass die Kantone ihre Spitalliste
erst überarbeiten dürften, nachdem die einzelnen Institutionen mehrere Jahre unter dem neuen
System miteinander verglichen worden seien. Insbesondere könne es nicht die Absicht
des Gesetzgebers gewesen sein, dass die Kantone drei Jahre zuwarten müssten, bis sie - entsprechend
den Planungskriterien gemäss Art. 58a KVV - ihre
Spitallisten dem Bedarf ihrer Bevölkerung anpassen könnten (act. 20 Ziff. 2.1).
4.1.3. Das BAG weist
in seiner Stellungnahme vom 17. Mai 2010 insbesondere darauf hin, dass Spitalplanung ein kontinuierlicher
Prozess sei und sich die Spitallisten auch in der Übergangszeit auf eine aktuelle Planung stützen
müssten, damit eine bedarfsgerechte Versorgung sichergestellt werden könne. Bei einer Überarbeitung
der Spitalliste in der Übergangszeit müsse zwar den geltenden Bestimmungen Rechnung getragen
werden, jedoch sei im Zusammenhang mit der Einführung der Leistungsfinanzierung und der Erweiterung
der Wahlfreiheit den Planungskriterien im Lichte der jeweils bestehenden Situation Rechnung
zu tragen. Eine leistungsorientierte Planung im Akutbereich (Art. 58c
Bst. a KVV) beispielsweise sei mit dem neuen System der Leistungsfinanzierung verknüpft
und müsse nach Massgabe der UeB KVG erst bis Ende 2014 umgesetzt werden. Gewisse Planungskriterien
(z.B. Art. 58b Abs. 4 und Abs. 5, Art. 58d
KVV) seien hingegen bereits vollumfänglich anwendbar. Bis zur Einführung der neuen Leistungsfinanzierung
und der freien Spitalwahl sei weiterhin eine Mengensteuerung (z.B. aufgrund verbindlicher Bettenzahlen)
erforderlich, danach seien die Kantone - gemäss den Planungskriterien - nicht mehr zu
einer Mengensteuerung verpflichtet (act. 22 S. 4 f.).
4.1.4. Das BAG geht
somit davon aus, dass in der Übergangsphase von 2009-2011 zwar eine neue Spitalliste erlassen werden
konnte, die neuen gesetzlichen Vorschriften (insbesondere auch Art. 58a
ff. KVV) jedoch noch nicht vollumfänglich anwendbar waren. Die Meinungsdifferenzen zwischen Vorinstanz
und Beschwerdeführerinnen betreffen hingegen in erster Linie die Frage, ob es grundsätzlich
möglich ist, eine den Anforderungen des revidierten KVG entsprechende Spitalliste vor Einführung
des neuen Finanzierungssystem zu erlassen; dabei scheint nicht bestritten, dass die Spitalliste Art. 58a
ff. KVV entsprechen muss.
4.2. Um
die Frage zu beantworten, ob bzw. in Anwendung welcher Bestimmungen im Jahr 2009 eine neue Spitalliste
erlassen werden konnte, ist in einem ersten Schritt zu analysieren, inwiefern sich die Anforderungen
an die Spitalplanung bzw. Spitalliste aufgrund der KVG-Revision zur Spitalfinanzierung (grundlegend)
geändert haben. Deshalb werden nachfolgend die unter altem Recht geltende Praxis (E. 4.3) und
die wesentlichen Neuerungen per 1. Januar 2009 (E. 4.4) dargelegt. Anschliessend ist auf die
Übergangsbestimmungen einzugehen (E. 4.5).
4.3.
Nach der Rechtsprechung zu dem bis Ende Dezember 2008 geltenden Recht hatte die -
laufend zu überprüfende - Planung der bedarfsgerechten Spitalversorgung und deren Umsetzung
auf der Ebene der Spitalliste in mehrere Stufen zu erfolgen (vgl. etwa BVGE 2010/15 E. 3 ff. mit
Hinweisen):
1)
Ermittlung des Angebots und des Bedarfs an stationärer medizinischer
Versorgung,
2)
Evaluation der Angebote der in Frage kommenden Spitäler,
3)
Zuweisung und Sicherung der benötigten Kapazitäten durch
Leistungsaufträge an die in die Liste aufgenommenen Spitäler.
4.3.1. Die Kantone
mussten sowohl für die allgemeinen Abteilungen wie auch für die Halbprivat- und Privatabteilungen
der Spitäler eine Spitalplanung im Sinne von Art. 39 Abs. 1 Bst. d KVG durchführen.
Das bedeutete namentlich, dass das Angebot und der Bedarf für alle Versicherungsklassen gesamthaft
zu ermitteln waren. Unter allgemeiner Abteilung wurde jenes Leistungspaket verstanden, das die KVG-Versicherten
unter voller Kostendeckung zu Lasten der OKP beanspruchen konnten (BVGE 2010/15 E. 4.3). Bei
der Wahl des Spitallistenmodells verfügten die Kantone über einen Ermessensspielraum; sie konnten
daher eine sogenannte unterteilte Spitalliste (Liste A für
allgemeine Abteilungen und Liste B für Halb- und Privatabteilungen) oder - wie vorliegend
der Kanton Bern - eine integrale Spitalliste (ohne Unterscheidung
nach allgemeinen, privaten und halbprivaten Abteilungen) erlassen. Im Modell der integralen Liste waren
von den auf der Spitalliste aufgenommenen Spitälern alle Abteilungen zur Tätigkeit zulasten
der sozialen Krankenversicherung zugelassen. Jeder Klinik wurde eine feste Bettenzahl zugewiesen, die
sich nach dem in der Planung ermittelten Bedarf bestimmte. Bei den unterteilten Listen hingegen war nur
den Spitälern auf der Liste A eine feste Bettenzahl zuzuweisen (BVGE 2010/15 E. 4.4 mit Hinweisen).
Die Kantone waren weiter verpflichtet, einen Abbau der Überkapazitäten an Spitalbetten in der
allgemeinen Abteilung anzustreben (Urteil des BVGer C-2907/2008 vom 26. Mai 2011 E. 6.3).
4.3.2. Eine sorgfältige
und als Basis konkreter Planungsmassnahmen dienende Ist-Analyse verlangte die Erhebung der für den
Bettenbedarf massgebenden Determinanten wie insbesondere die Hospitalisationsrate, die durchschnittliche
stationäre Aufenthaltsdauer, die Einwohnerzahl des Versorgungsgebiets und die Bettenbelegung. Weiter
musste die Planung im Hinblick auf die Evaluation der Spitäler und die Erteilung von Leistungsaufträgen
über die im Kanton vorhandenen Spitäler und deren Angebot, Infrastruktur, Kenndaten und den
von ihnen wahrgenommenen Versorgungsgrad Auskunft geben. Nur so konnte für den Entscheidungsträger
erkennbar sein, in welchen Bereichen und bei welchen Determinanten im Hinblick auf eine bedarfsgerechte
Planung Handlungsbedarf bestand und auf welche Weise auf die vorhandene Spitalstruktur Einfluss genommen
und das Angebot gesteuert werden sollte (Urteil des BVGer C-2907/2008 vom 26. Mai 2011 E. 7).
4.3.3. Für die
Zuweisung und Sicherung der Kapazitäten waren die Angebote der Leistungserbringer zu evaluieren.
Die Evaluation musste aufgrund objektiver Kriterien erfolgen, und es sollte dabei möglichst
grosse Kostenwahrheit herrschen. Die Auswahl der Spitäler durfte sich nicht allein nach Kriterien
der Wirtschaftlichkeit richten; ein blosser Zahlenvergleich hätte weiteren wichtigen Kriterien,
wie der Bereitschaft und Fähigkeit der Kliniken zur Tarifbindung und zur Aufnahme schwieriger Fälle,
nicht Rechnung getragen. Nur ein umfassender Vergleich der Angebote kam dem Gebot der Gleichbehandlung
nach (BVGE 2010/15 E. 4.2 mit Hinweis).
4.3.4. Aus dem in
Art. 43 Abs. 6 KVG verankerten Ziel, eine qualitativ hochstehende und zweckmässige
Versorgung der Bevölkerung zu möglichst günstigen Kosten sicherzustellen, wurden
weitere Beurteilungskriterien abgeleitet. Dazu gehörten namentlich die Qualität
der medizinischen Leistungen eines Anbieters, seine geographische Lage (einschliesslich
allfälliger sprachlicher Aspekte) und die Möglichkeit, seine Dienste im Rahmen eines sachgerechten
Versorgungskonzepts heranzuziehen. Unerlässlich für die Erteilung eines Leistungsauftrages
wurde schliesslich die Bereitschaft der Leistungserbringer erachtet, die damit verbundenen Verpflichtungen
zu übernehmen (Urteil des BVGer C-2907/2008 vom 26. Mai 2011 E. 6.2 mit Hinweisen). Aus
Gründen der Wirtschaftlichkeit und der Leistungsqualität war - nach neuerer Rechtsprechung
- zudem das Kriterium der kritischen Menge der Fallzahlen zu beachten (Urteil des BVGer C-2907/2008
vom 26. Mai 2011 E. 6.2).
4.4. Mit
der KVG-Revision zur Spitalfinanzierung wurde ein Systemwechsel von der objektbezogenen zur leistungsbezogenen
Finanzierung vorgenommen, womit insbesondere der Wettbewerbsgedanke gestärkt werden sollte (Botschaft
betreffend die Änderung des KVG [Spitalfinanzierung] vom 15. September 2004 [BBl 2004
5551], nachfolgend: Botschaft Spitalfinanzierung, S. 5569).
4.4.1. Neu eingeführt
wurden namentlich leistungsbezogene (Fall)Pauschalen (vorerst im Bereich der Akutsomatik), welche
auf gesamtschweizerisch einheitlichen Strukturen beruhen müssen (Art. 49 Abs. 1
KVG), eine neue Abgeltung der stationären Leistungen (Art. 49a
KVG) und eine freie(re) Spitalwahl (Wahl eines Spitals, welches sich auf der Spitalliste des Wohnkantons
oder auf der Liste des Standortkantons befindet; Art. 41 Abs. 1bis
KVG). Die Vergütungen nach Art. 49 Abs. 1 KVG werden vom Kanton und den Versicherern anteilmässig
übernommen (Art. 49a Abs. 1 KVG). Einen Kantonsbeitrag
erhalten somit alle Listenspitäler (vgl. auch Art. 41 Abs. 1bis
KVG) und - im Unterschied zum alten Recht - nicht mehr nur die öffentlichen (oder öffentlich
subventionierten) Spitäler (vgl. zum alten Recht Art. 49 Abs. 1 KVG in der Fassung
vom 18. März 1994 [AS 1995 1328]; vgl. auch Botschaft Spitalfinanzierung, S. 5570,
5577 ff.). Weiter können die Versicherer gemäss Art. 49a
Abs. 4 KVG auch mit Nicht-Listenspitälern Verträge abschliessen (sogenannte Vertragsspitäler).
4.4.2. Insbesondere,
aber nicht nur die mit dem Systemwechsel bei der Finanzierung einhergehende Einführung von leistungsbezogenen
Pauschalen wirkt sich auch auf die Spitalplanung der Kantone aus (vgl. Botschaft Spitalfinanzierung,
S. 5568; Kommentar des BAG, KVV Änderungen per 1. Januar 2009, Änderungen und
Kommentar im Wortlaut [abrufbar unter: www.bag.admin.ch > Themen > Krankenversicherung > Revisionen
> abgeschlossene Revisionen > Spitalfinanzierung; besucht am 2. Mai 2012], nachfolgend: Kommentar
KVV-Änderungen, Ziff. II.2). Wie die Finanzierung soll auch die Spitalplanung im Bereich Akutsomatik
leistungsbezogen erfolgen. Weiter können nur noch integrale Spitallisten erlassen werden, unterteilte
Listen sind nicht mehr zulässig (Botschaft Spitalfinanzierung, S. 5574; vgl. auch S. 5566
zum Verzicht auf den Begriff "allgemeine Abteilung").
4.4.3. Mit dem Erlass
der Planungskriterien gemäss Art. 58a ff. KVV sollten
einerseits neue Anforderungen, welche sich aufgrund der KVG-Revision ergeben, formuliert und andererseits
wesentliche Grundsätze der bereits unter der Herrschaft des alten Rechts entwickelten Rechtsprechung
verankert werden (vgl. Botschaft Spitalfinanzierung, S. 5568). Letzteres wird insbesondere bei den
Vorgaben zur Versorgungsplanung (Art. 58b KVV) deutlich.
Danach ermitteln die Kantone den Bedarf in nachvollziehbaren Schritten, wobei sie sich namentlich auf
statistisch ausgewiesene Daten und Vergleiche stützen (Abs. 1). Sie ermitteln das Angebot,
das in Einrichtungen beansprucht wird, die nicht auf der von ihnen erlassenen Liste aufgeführt sind
(Abs. 2). Sie bestimmen das Angebot, das durch die Aufführung von inner- und ausserkantonalen
Einrichtungen auf der Spitalliste gemäss Art. 39 Abs. 1 Bst. e KVG zu sichern ist,
damit die Versorgung gewährleistet ist. Dieses Angebot entspricht dem nach Art. 58b
Abs. 1 KVV ermittelten Versorgungsbedarf abzüglich des nach Art. 58b
Abs. 2 KVV ermittelten Angebots (Abs. 3). Bei der Beurteilung und Auswahl des auf der
Liste zu sichernden Angebotes berücksichtigen die Kantone insbesondere die Wirtschaftlichkeit
und Qualität der Leistungserbringung, den Zugang der Patientinnen und Patienten zur Behandlung innert
nützlicher Frist sowie die Bereitschaft und Fähigkeit der Einrichtung zur Erfüllung des
Leistungsauftrages (Abs. 4). Weiter werden die Kriterien festgelegt, welche bei der Beurteilung
der Wirtschaftlichkeit und Qualität zu beachten sind, nämlich die Effizienz der Leistungserbringung,
der Nachweis der notwendigen Qualität und im Spitalbereich die Mindestfallzahlen und die Nutzung
von Synergien (Abs. 5).
Die Spitalplanung für eine bedarfsgerechte Versorgung im Sinne von
Art. 39 Abs. 1 Bst. d KVG umfasst die Sicherstellung der stationären Behandlung im
Spital für Einwohnerinnen und Einwohner der Kantone, die die Planung erstellen. Die Kantone habe
ihre Planung periodisch zu überprüfen (Art. 58a
KVV). Im Rahmen der Verpflichtung zur interkantonalen Koordination der Planungen (Art. 39
Abs. 2 KVG) müssen die Kantone gemäss Art. 58d
KVV insbesondere die nötigen Informationen über die Patientenströme auswerten und diese
mit den betroffenen Kanntonen austauschen (Bst. a) sowie die Planungsmassnahmen mit den davon
in ihrer Versorgungssituation betroffenen Kantonen koordinieren (Bst. b).
4.4.4. Grundlegend
neu ist somit die Verpflichtung der Kantone, eine integrale Spitalliste zu erlassen und im Bereich der
Akutsomatik eine leistungsorientierte (statt eine kapazitätsorientierte) Planung vorzunehmen.
Die Bedarfsermittlung muss nicht nur auf statistisch ausgewiesene Daten, sondern auch auf Vergleiche
abgestützt sein (vgl. Kommentar KVV-Änderungen, Ziff. III. zu Art. 58b:
"Orientierung am Besten" statt Fortschreibung der bestehenden Trends). Zudem müssen die
Kantone ihre Planungen (vermehrt) interkantonal koordinieren.
Bei der Bedarfsplanung haben die Kantone ab 1. Januar 2012 zwar zu
berücksichtigen, dass die Versicherten auch ein ausserkantonales Listenspital wählen
können oder sich allenfalls in einem Vertragsspital behandeln lassen (vgl. Kommentar KVV-Änderungen,
Ziff. II.2). Die in Art. 58b Abs. 1-3 verankerten
Grundsätze zur Ermittlung des Angebots, das auf der Spitalliste zu sichern ist, entsprechen aber
(abgesehen von der geforderten Abstützung auf Vergleiche [Abs. 1]) der bisherigen Rechtsprechung.
Wie das BAG in seiner Stellungnahme (act. 22 S. 4 f.) zutreffend ausführt, stimmen
auch die in Art. 58b Abs. 4 und Abs. 5 KVV aufgeführten
Kriterien zur Beurteilung und Auswahl der Spitäler bzw. zur Prüfung der Wirtschaftlichkeit
und Qualität mit der bisherigen Rechtsprechung überein.
4.5. Gemäss
Abs. 3 UeB KVG müssen die kantonalen Spitalplanungen spätestens bis Ende 2014 den Anforderungen
des Art. 39 KVG entsprechen (Satz 1). Dabei müssen sie auf Betriebsvergleiche zu Qualität
und Wirtschaftlichkeit abgestützt sein (Satz 2).
4.5.1. Nach dem Wortlaut
regelt die Übergangsbestimmung nur die Frage, bis zu welchem Zeitpunkt die kantonalen Spitalplanungen
den neuen gesetzlichen Anforderungen entsprechen müssen, nicht aber, wann die Kantone frühestens
eine neue Planung bzw. eine neue Spitalliste erlassen dürfen. Die Beschwerdeführerinnen
interpretieren Satz 2 der Bestimmung offenbar als Konkretisierung der Anforderungen des Art. 39
KVG und gehen von der Annahme aus, dass mit der Einführung der leistungsbezogenen Pauschalen und
dem Erlass einheitlicher Planungskriterien zuerst die Vergleichbarkeit der Leistungserbringer (hinsichtlich
Qualität und Wirtschaftlichkeit) hergestellt werden musste, bevor die Spitallisten angepasst werden
können.
Die Beschwerdeführerinnen stützen ihre Argumentation insbesondere
auf das Gutachten Meyer; dieses gelangt aufgrund einer Analyse der parlamentarischen Beratungen zum Schluss,
der Gesetzgeber habe aus vollzugstechnischen Gründen ganz bewusst eine gestaffelte Gesetzesrevision
gewollt und er habe auch die Gefahr erkannt, dass einzelne Kantone andernfalls versucht sein könnten,
die Spitallisten noch vor Einführung objektiver Kriterien anzupassen. Zuerst müsse -
aufgrund der bundesrechtlichen Vorgaben - Qualität und Wirtschaftlichkeit transparent, messbar
und vergleichbar gemacht werden. Erst dann könne ein gesetzeskonformes Benchmarking
erfolgen, auf das sich die Spitalplanung bzw. die Spitalliste stützen müsse (S. 18 f.).
4.5.2. Mit Abs. 3
UeB KVG wollte das Parlament den Kantonen genügend Zeit einräumen und zugleich verhindern,
dass ein Kanton eine neue Spitalliste erlässt, bevor der Bundesrat einheitliche Planungskriterien
auf der Grundlage von Qualität und Wirtschaftlichkeit (Art. 39 Abs. 2ter
KVG) erlassen hat, und "nicht-objektive" Kriterien für die Streichung von Spitälern
ausschlaggebend sein könnten (vgl. AB 2007 N 529 [Votum Markwalder], AB 2007 N 531 [Votum Humbel]
und AB 2007 N 1769 [Differenzen; Votum Humbel]). Da sich die Beschwerdeführerinnen bzw. das Gutachten
Meyer namentlich auf die Voten Humbel und Markwalder berufen, ist darauf hinzuweisen, dass der vom Nationalrat
am 22. März 2007 angenommene Antrag Markwalder vorsah, dass die Spitalplanungen
auf den gleichen Zeitpunkt wie die Einführung der Fallpauschalen anzupassen seien und nicht -
wie von der Kommissionsmehrheit vorgeschlagen - bereits ein Jahr vorher (weitere Revisionselemente
sollten hingegen erst später umgesetzt werden). Die Kommissionssprecherin Humbel erachtete -
mit Blick auf die Zeit, welche für den Erlass der Planungskriterien erforderlich sei und die anschliessend
den Kantonen zur Umsetzung zur Verfügung stehen müsse - eine Frist von drei statt zwei
Jahren als eher realistisch. Sie betonte aber: "Wenn gewisse Kantone schneller sind, wäre das
gut" (AB 2007 N 531). Erst bei der Differenzbereinigung schlug die nationalrätliche Kommission
den nun in Abs. 3 verankerten Text vor, wonach die Spitalplanungen spätestens drei Jahre nach
dem Einführungszeitpunkt nach Abs. 1 (und nicht nach dem Einführungszeitpunkt des Gesetzes,
wie die Kommissionssprecherin fälschlicherweise ausführte [vgl. AB 2007 N 1769]) den Anforderungen
nach Art. 39 entsprechen müssen. Wahrscheinlich ging die nationalrätliche Kommission
von der Annahme aus, dass erst aufgrund der Planungskriterien die Vergleichbarkeit der Spitäler
hergestellt werden könne und der Benchmark Grundlage für die Auswahl der Listenspitäler
sein müsse. Die Materialien sind diesbezüglich aber nicht klar.
4.5.3. Soweit ersichtlich
wurde anlässlich der Diskussion in den Räten nicht berücksichtigt, dass bereits nach der
bisherigen Rechtsprechung die Auswahl der Leistungserbringer aufgrund objektiver Kriterien (im Sinne
von Art. 58b Abs. 4 KVV) erfolgen musste (vgl. vorne
E. 4.3.3, 4.3.4 und 4.4.4). Die Wirtschaftlichkeitsprüfung konnte mit einem Benchmarking vorgenommen
werden, sofern gewährleistet war, dass nur Kosten einander gegenüber gestellt wurden,
die auf vergleichbare Leistungen entfielen (BVGE 2010/25 E. 7.1 mit Hinweis; vgl. auch Art. 49
Abs. 7 KVG in der bis Ende 2008 gültigen Fassung). Verschiedene Spitäler rechneten bereits
vor der Einführung der leistungsbezogenen Pauschalen nach Art. 49 Abs. 1 KVG mittels Fallpauschalen
ab. Insbesondere mit dem Patientenklassifikationssystem "All Patient Diagnosis Related Groups"
(APDRG-System) war es grundsätzlich möglich, die Spitäler inner- und ausserkantonal direkt
zu vergleichen, unabhängig vom Tätigkeitsbereich und der Krankenhaustypologie (vgl. BVGE 2010/62
E. 6.11). Ein verlässlicher Vergleich der Spitäler zur Beurteilung der Wirtschaftlichkeit
ihrer Leistungserbringung (in Form eines Benchmarking) wird zwar in den meisten Kantonen erst mit
der Einführung der "Swiss Diagnosis Related Groups" (SwissDRG) möglich sein (vgl.
Urteil C-2907/2008 vom 26. Mai 2011 E. 8.4.6.2). Sofern ein Kanton die dafür erforderlichen
Grundlagen geschaffen bzw. Massnahmen getroffen hatte (vgl. Leitfaden zur leistungsorientierten
Spitalplanung, Bericht des Arbeitsausschusses "Leistungsorientierte Spitalplanung"
zuhanden des Vorstandes der Schweizerischen Gesundheitsdirektorenkonferenz [GDK] vom Juli 2005;
nachfolgend: GDK-Leitfaden [abrufbar unter www.gdk-cds.ch Themen Spitalplanung Leistungsorientierte
Spitalplanung; besucht am 2. Mai 2012]), erscheint es durchaus möglich, dass ein Kanton bereits
vor Ende 2011 eine den Anforderungen von Art. 58a ff. KVV
entsprechende Spitalliste erlassen konnte, und die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit auf einem
Benchmark beruhte.
4.5.4. Nach welchen
Kriterien die Qualität der Leistungserbringung zu beurteilen und allfällige Betriebsvergleiche
vorzunehmen sind, schreibt Art. 58b KVV den Kantonen nicht
vor. Die gemäss Art. 22a Abs. 1 Bst. f in
Verbindung mit Abs. 3 KVG veröffentlichten Angaben zu den Qualitätsindikatoren (Fallzahlen
und Mortalität) bilden nur ein Element der Qualität ab (vgl. dazu Qualitätsindikatoren
der Schweizer Akutspitäler 2008/2009, Statistiken zur Krankenversicherung, BAG 2012 [www.bag.admin.ch/kvspi
> Qualitätsindikatoren > Dokumentation; besucht am 2. Mai 2012], S. 8 ff.; siehe auch
www.hplus.ch > Qualität & Patientensicherheit [besucht am 2. Mai 2012]). Laut den GDK-Empfehlungen
halten die Kantone die Spitäler im Leistungsauftrag an, dem Nationalen Verein zur Qualitätsentwicklung
in Spitälern und Kliniken (ANQ) beizutreten und an den dort koordinierten nationalen Messungen teilzunehmen
(Empfehlung 8). Von der ANQ liegen bisher erst die Messergebnisse 2009 zur Patientenzufriedenheit
sowie Zahlen aus diesem Jahr zur Rate der potentiell vermeidbaren Rehospitalisationen vor. Weitere Ergebnisse
sollen im Verlaufe des Jahres 2012 publiziert werden (siehe www.anq.ch > Akutsomatik > Messergebnisse
[besucht am 2. Mai 2012]). Der Bund will zudem seine Führungsrolle im Bereich Qualitätssicherung
(vgl. Art. 58 KVG und Art. 77 KVV) im Gesundheitswesen vermehrt wahrnehmen (siehe dazu Bericht
des BAG an den Bundesrat zur Konkretisierung der Qualitätsstrategie des Bundes im Schweizerischen
Gesundheitswesen vom 25. Mai 2011 [www.bag.admin.ch > Themen > Krankenversicherung > Leistungen
> Qualitätssicherung; besucht am 2. Mai 2012]). Die Instrumente für Betriebsvergleiche
zur Qualität auf nationaler Ebene sind demnach immer noch in Entwicklung.
4.5.5. Wäre Abs. 3
UeB KVG so auszulegen, dass die Kantone keine neue Spitalliste erlassen dürften, bevor aufgrund
der per 1. Januar 2012 eingeführten Fallpauschalen Betriebsvergleiche zu Wirtschaftlichkeit
und Qualität möglich sind, müssten die Kantone zuwarten, bis dazu verlässliche Zahlen
vorliegen, weshalb nicht vor 2013 mit einer neuen Spitalplanung begonnen und diese angesichts ihrer Komplexität
in vielen Fällen nicht vor Ende 2014 abgeschlossen werden könnten. Dies liefe ohne Zweifel
den Intentionen des Gesetzgebers zuwider, der denn auch keine Vorschriften für den Fall erlassen
hat, dass die kantonalen Spitalplanungen nicht fristgerecht erstellt werden (vgl. Kieser,
a.a.O., S. 74). Allein schon aus diesem Grunde kann nicht von einem gesetzlichen Verbot des Erlasses
von Spitallisten vor der Einführung der Fallpauschalen ausgegangen werden.
Zu beachten ist zudem, dass die Spitalplanungen (und -listen)
laufend überprüft und allenfalls dem veränderten Bedarf angepasst werden müssen
(vgl. RKUV 4/2002 S. 233, E. 2.2; BVGE 2010/15 E. 4.2). Dies gilt auch während der
hier in Frage stehenden Übergangszeit (seit dem 1. Januar 2009), denn die Kantone sind
für diese Zeitspanne nicht von ihrer Pflicht entbunden, die Spitalversorgung zu gewährleisten.
Deshalb müsste sich ein generelles Verbot, vor einem bestimmten Zeitpunkt (z.B. 1. Januar 2012
oder 2013) eine neue Spitalliste zu erlassen, unmissverständlich aus dem Gesetz ergeben,
was vorliegend jedoch nicht zutrifft.
4.5.6. Den eidgenössischen
Räten war im Übrigen durchaus bewusst, dass es schwierig ist, bei einem solchen Systemwechsel
eine sachgerechte und kohärente Übergangsbestimmung zu erlassen (vgl. bspw. AB 2007 N
529 f. [Voten Bortoluzzi, Markwalder, Gutzwiller], AB 2007 S 1038 [Votum Forster]; siehe auch Kieser,
a.a.O., S. 70 f.). Dass diese sehr umstritten war und sich die beiden Räte erst in der Einigungskonferenz
auf den schliesslich verabschiedeten Text geeinigt haben, bedeutet vorliegend nicht, dass der Wille des
Gesetzgebers aufgrund der Materialien klar zum Ausdruck kommt. Vielmehr wird deutlich, dass die Einführung
jedes einzelnen Reform-Elements (idealerweise) voraussetzen würde, dass die übrigen Elemente
bereits implementiert wären.
4.5.7. Zusammenfassend
ergibt sich, dass Abs. 3 UeB KVG den Kanntonen nicht verbietet, vor dem 1. Januar 2012
eine neue Spitalliste zu erlassen.
4.6. Entgegen
der Annahme des BAG muss eine nach dem 1. Januar 2009 erlassene Spitalliste jedoch den damals in
Kraft getretenen Art. 58a ff. KVV vollumfänglich entsprechen.
Die Schlussbestimmungen der KVV-Änderung vom 22. Oktober 2008 sehen diesbezüglich
keine Ausnahme vor, weshalb vom Grundsatz auszugehen ist, dass das neue Recht ab seinem Inkrafttreten
anwendbar ist (vgl. etwa Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix
Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich/ St. Gallen 2010, Rz. 310). Es liegen
keine Hinweise dafür vor, dass der Verordnungsgeber Übergangsbestimmungen zu Art. 58a
ff. KVV erlassen wollte, dies aber aus einem Versehen unterlassen hat. Das BAG macht denn auch nicht
geltend, die Schlussbestimmungen wiesen eine vom Gericht zu füllende Lücke auf.
Der Erlass einer Spitalliste, die im Bereich Akutsomatik auf einer kapazitätsorientierten
Spitalplanung beruht, ist gemäss Art. 58c Bst. a
KVV nicht mehr zulässig. Nach dem GDK-Leitfaden, auf den auch im Kommentar KVV-Änderungen
verwiesen wird, wäre eine leistungsorientierte Spitalplanung bereits unter dem bis Ende 2008 gültigen
Recht möglich gewesen (Leitsatz [LS] 4 sowie S. 17 ff.), wobei darauf hingewiesen wurde, dass
eine vorgängige kantonale Einführung eines leistungsorientierten Abgeltungssystems die
Konzeption und Umsetzung einer leistungsbezogenen Spitalplanung stark vereinfache (LS 3, S. 16).
Dass im Jahr 2009 wesentliche Elemente der KVG-Revision zur neuen Spitalfinanzierung noch nicht
eingeführt waren, schliesst die Anwendung von Art. 58c
Bst. a KVV jedenfalls nicht grundsätzlich aus. Der angefochtene Beschluss ist deshalb im Lichte
der seit 1. Januar 2009 geltenden Bestimmungen zu beurteilen.
5.
5.1. Wie
bereits ausgeführt, schreibt Art. 58c Bst. a KVV
vor, dass die Planung für die Versorgung der versicherten Personen in Spitälern zur Behandlung
von akutsomatischen Krankheiten (sowie in Geburtshäusern) leistungsorientiert zu erfolgen hat.
5.1.1. Die Verordnung
definiert nicht, was unter einer leistungsbezogenen Versorgungsplanung zu verstehen ist bzw. inwiefern
sie sich von einer kapazitätsbezogenen Planung (vgl. Art. 58c
Bst. b und c KVV) unterscheidet. Im Kommentar KVV-Änderungen (Ziff. II.2) wird im
Wesentlichen auf den GDK-Leitfaden verwiesen. Dieser wurde zwar vor der KVG-Revision zur Spitalfinanzierung
publiziert, jedoch bereits im Hinblick auf die geplante Revision entwickelt, und stellt gemäss den
Empfehlungen der GDK zur Spitalplanung (vom Vorstand der GDK am 14. Mai 2009 verabschiedet;
nachfolgend: GDK-Empfehlungen [abrufbar unter www.gdk-cds.ch > Themen > Spitalplanung; letztmals
besucht am 2. Mai 2012]) weiterhin eine mögliche Methode zur leistungsorientierten Planung im Sinne
von Art. 58c Bst. a KVV dar (vgl. Empfehlung 1a). Im
GDK-Leitfaden wird der Begriff "im Sinne einer Annäherung" wie folgt definiert: "Eine
leistungsorientierte Planung ist Output-orientiert und richtet sich primär auf die effektiv erbrachten
medizinischen Leistungen der stationären Versorgungseinrichtungen aus. Zur Verwirklichung der im
Rahmen eines politischen Prozesses festgelegten Planungsziele werden Leistungen und finanzielle Ressourcen
bestimmt und im Rahmen einer Strategie umgesetzt, welche grossen Wert auf die Effizienz, Kostenstruktur
und die Qualität eines jeden Leistungserbringers legt" (S. 14 f.). Weiter wird im Leitsatz
2 des GDK-Leitfadens festgehalten: "Eine leistungsorientierte Spitalplanung hat zum Zweck, (1) die
Versorgungslandschaft durch leistungsdatenbasierte Planung einzelner Versorgungsgebiete und den
Mitteleinsatz in der stationären Akutversorgung durch Herstellung der Verbindung zwischen
Output (medizinische Leistung) und Input (eingesetzte Ressourcen) zu optimieren, (2) die Steuerungsmöglichkeiten
der Politik auch nach der Einführung von leistungsbezogenen Abgeltungsformen zu gewährleisten,
(3) der Trennung zwischen operativer, strategischer und politischer Ebene im Bereich der stationären
Gesundheitsversorgung Vorschub zu leisten und (4) eine bedarfsgerechte Versorgung durch Erstellen von
Bedarfsanalysen und
-prognosen sicherzustellen" (S. 16).
5.1.2. Bei der leistungsorientierten
Spitalplanung stehen - bereits bei der Bedarfsermittlung - die Leistungsdaten (insbesondere
diagnosebezogene Falldaten) im Vordergrund - im Unterschied zu den Betriebsdaten (wie Aufenthaltsdauer
oder Bettenbelegung) bei einer kapazitätsbezogenen Planung (Kommentar KVV-Änderung S. 7).
Den einzelnen Spitälern wird auf der Spitalliste ein bestimmtes Leistungsspektrum zugewiesen (Art.
58e Abs. 2 KVV). Gemäss den GDK-Empfehlungen soll das
Leistungsspektrum im akut-stationären Bereich in der Regel auf der Grundlage der gesamtschweizerisch
einheitlichen Tarifstruktur (SwissDRG) klassiert werden, sofern nicht eine detailliertere Fallgruppen-Kategorisierung
erforderlich sei. Solange noch keine zuverlässigen, mit SwissDRG gruppierten Daten verfügbar
seien, könne auch auf APDRG abgestellt werden (Empfehlung 2a). Am 27. Januar 2011 beschloss
der Vorstand der GDK, das von einzelnen Kantonen entwickelte Leistungsgruppenkonzept den Kantonen zur
Anwendung zu empfehlen (vgl. dazu www.gdk-cds.ch > Themen > Spitalplanung > Leistungsgruppenkonzept
[besucht am 2. Mai 2012]).
5.1.3. Mit der bernischen
Versorgungsplanung 2007-2010 (nachfolgend: Versorgungsplanung) hat die Vorinstanz eine leistungsorientierte
Planung vorgenommen (vgl. act. 20 Ziff. 2.2; Versorgungsplanung Ziff. 3.1). Diese sei
auf der Grundlage des GDK-Leitfadens erstellt worden (www.gef.
be.ch > Gesundheit > Spitalversorgung > Versorgungsplanung > Versorgungsplanung
2007-2010 [besucht am 2. Mai 2012]). In der Vernehmlassung wird zudem ausgeführt, die Versorgungsplanung
genüge "wesentlichen Anforderungen" der GDK-Empfehlungen (Ziff. 2.2).
5.2. Die
vorliegende Versorgungsplanung und damit die Spitalliste erfüllen die Anforderungen gemäss
Art. 58a ff. KVV (und der bisherigen Rechtsprechung)
nicht, wie das BAG in seiner Stellungnahme zu Recht dargelegt hat. Dessen Kritik trifft weitgehend auch
für eine leistungsorientierte Planung zu, weshalb hier unerheblich ist, dass das Amt annahm,
es sei eine kapazitätsbezogene Planung vorzunehmen.
5.2.1. Die Bedarfsermittlung
der Vorinstanz beruht vorwiegend auf einem Benchmark betreffend mögliche Verlagerung von stationären
zu teilstationären Behandlungen (vgl. Versorgungsplanung S. 31 ff.). Unabhängig
von der Frage, ob das ermittelte Substitutionspotenzial hinsichtlich ambulanter Behandlung identisch
ist (die Kategorie "teilstationäre Behandlung" ist per 1. Januar 2009 weggefallen,
vgl. zur Definition der beiden Kategorien Art. 4 der Verordnung vom 3. Juli 2002 über
die Kostenermittlung und die Leistungserfassung durch Spitäler und Pflegeheime in der Krankenversicherung
[VKL, SR 832.104] in der Fassung gemäss AS 2002 2835), kann dies nur einer von verschiedenen
Faktoren sein, welche sich auf den zukünftigen Bedarf auswirken. Zu berücksichtigen wären
namentlich auch Prognosen zu demographischen, epidemiologischen und medizintechnischen Entwicklungen
in den verschiedenen Leistungsbereichen (vgl. auch GDK-Leitfaden, Ziff. 5.5 S. 39 ff.
[das Substitutionspotenzial wird hier bei der Strukturanalyse behandelt, vgl. Ziff. 5.4.1]). Ob
bzw. wie diese weiteren Faktoren ermittelt und berücksichtigt wurden, lässt sich der Versorgungsplanung
nicht entnehmen. Nur im Zusammenhang mit dem Bedarf im Bereich Akut-Geriatrie wird bspw. - wenn
auch sehr kurz - erwähnt, dass vor allem bei den Major Diagnostic Categories "Nervensystem"
und "Bewegungsapparat" Veränderungen bei den Fallzahlen zu erwarten seien (Versorgungsplanung
S. 55) und für die nächsten Jahre "eine klare Zunahme" der über 75-jährigen
prognostiziert werde (Versorgungsplanung S. 59). Allein der Hinweis, die Bedarfsschätzung trage
der medizinisch-technischen und demographischen Entwicklung Rechnung und berücksichtige die
Ergebnisse der Versorgungsforschung (vgl. Versorgungsplanung S. 31), genügt jedenfalls nicht.
Selbst wenn diese weiteren Faktoren bei der Bedarfsermittlung berücksichtigt worden sein sollten,
ist dies nicht ersichtlich und damit - entgegen Art. 58b
Abs. 1 KVV - auch nicht nachvollziehbar.
5.2.2. Dem Hinweis
des BAG, die Bedarfsermittlung habe namentlich auch unter Berücksichtigung der Patientenströme
zu erfolgen (act. 22 S. 10), entgegnet die Vorinstanz in ihren Schlussbemerkungen mit einem
Verweis auf Tabelle 5 (Versorgungsplanung S. 37) und ein auf S. 193 erwähntes Gutachten
von Roth/Krauss/Rütschmann, welches sich jedoch nicht bei den Akten befindet. Die erwähnte
Tabelle enthält eine - nicht nach Leistungsbereichen differenzierte - Prognose zu den
Spitalbehandlungen nach Herkunft der Patientinnen und Patienten im Jahr 2010 (im Vergleich zu 2002).
Die Prognose scheint sich insbesondere auf das Substitutionspotential in diesem Bereich zu beziehen.
Eine Analyse der Patientenströme (oder eine nachvollziehbare Zusammenfassung davon) enthält
die Versorgungsplanung nicht.
5.2.3. Eine Evaluation
des Angebotes, welches durch die Aufnahme von Leistungserbringern in die Spitalliste gesichert werden
sollte, wurde in der Versorgungsplanung nicht bzw. nicht gemäss Art. 58b
Abs. 4 KVV vorgenommen - was auch die Vorinstanz einräumt (vgl. Vortrag Ziff. 3.2).
Laut Versorgungsplanung sollte sich die Bezeichnung der benötigten Leistungserbringer nach
deren Anteil an der bedarfsgerechten Versorgung richten (S. 108). Im Vortrag wird ausgeführt,
die GEF habe die in Art. 58b Abs. 4 KVV aufgeführten
Kriterien (Wirtschaftlichkeit und Qualität der Leistungserbringung, Zugang zur Behandlung, Erfüllen
des Leistungsauftrages) "miteinbezogen". Die Ergebnisse hätten gezeigt, dass aufgrund
der vorhandenen Datenlage derzeit keine Aussagen möglich seien, die einen Ausschluss eines Leistungserbringers
respektive die Streichung weiterer Leistungsaufträge rechtfertigten (Ziff. 3.2, vgl. auch Vernehmlassung
S. 14). Auf welche Ergebnisse hier Bezug genommen wird, lässt sich dem Vortrag nicht entnehmen.
In der Vernehmlassung wird auf die Qualitätsvergleiche des Projekts QABE sowie die Antwort des Regierungsrates
auf die Interpellation Fritschy vom 31. August 2009 (276/2009) verwiesen. Bei den Qualitätsvergleichen
(aufgrund von Befragungen der Patientinnen und Patienten) seien die Leistungen der bernischen Spitäler
in jeder Beziehung als sehr gut bewertet worden. Lediglich einzelne Spitäler hätten einen signifikant
schlechteren oder besseren Wert aufgewiesen (Vernehmlassung S. 14). Zur Prüfung der Wirtschaftlichkeit
führte der Regierungsrat in seiner Interpellationsantwort aus, die Zahlen der öffentlichen
und privaten Spitäler seien aufgrund der heute noch unterschiedlichen Abgeltungsmodelle für
die Investitionen nicht vergleichbar (Vorakten 270). Die Prüfung der Wirtschaftlichkeit erfolgte
demnach allein aufgrund der Benchmarks betreffend den Anteil teilstationärer Behandlungen und die
durchschnittliche Aufenthaltsdauer (vgl. Schlussbemerkungen S. 6). Wie das BAG zutreffend
ausführte, genügt dies den bundesrechtlichen Anforderungen jedoch nicht.
5.2.4. Gemäss
Art. 58b Abs. 3 KVV ist im Rahmen der Versorgungsplanung
das Angebot zu bestimmen, das durch die Aufführung von inner- und ausserkantonalen Einrichtungen
auf der Spitalliste zu sichern ist. Vorliegend beruht die vom Regierungsrat erlassene Spitalliste jedoch
nur zum Teil auf der Versorgungsplanung. Die Vorinstanz führt zur Begründung unter anderem
an, dass in der Zwischenzeit die Falldefinitionen gemäss VKL geändert worden seien und sich
seit 2004 strukturelle Veränderungen ergeben hätten, die Versorgungsplanung aber auf den Referenzjahren
2002-2004 beruhe. Zudem sei die Bedarfsplanung - abweichend von Art. 58a
Abs. 1 KVV - nicht nur mit Blick auf die Wohnbevölkerung des Kantons Bern erfolgt
(Vernehmlassung S. 12). Die Versorgungsplanung wurde demnach mit dem Erlass der
Spitalliste in wesentlichen Teilen revidiert, ohne dass dies transparent und nachvollziehbar dargelegt
worden wäre.
5.3. Zusammenfassend
ergibt sich, dass die von der Vorinstanz beschlossene Spitalliste den bundesrechtlichen Anforderungen
nicht entspricht. Bei diesem Ergebnis erübrigt es sich, auf die weiteren, von den einzelnen Kliniken
vorgebrachten Rügen einzugehen. Es kann insbesondere offen bleiben, ob und gegebenenfalls unter
welchen Voraussetzungen eine Zuteilung von (maximalen) Bettenkapazitäten bei einer leistungsorientierten
Planung noch zulässig wäre.
5.4. Die
vorliegend angefochtenen Verfügungen sind demnach aufzuheben und die Sache ist zur Neubeurteilung
an die Vorinstanz zurückzuweisen. In diesem Sinne sind die Beschwerden - soweit darauf einzutreten
ist - gutzuheissen.
6.
Zu
befinden bleibt noch über die Verfahrenskosten und eine allfällige Parteientschädigung.
6.1. Das
Bundesverwaltungsgericht auferlegt gemäss Art. 63 Abs. 1 VwVG die Verfahrenskosten in
der Regel der unterliegenden Partei. Den Vorinstanzen werden keine Verfahrenskosten auferlegt (Art. 63
Abs. 2 VwVG). In Anwendung von Art. 6 Bst. b des Reglements vom 21. Februar 2008 über
die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2)
sind auch vom Beschwerdeführer 1 keine Verfahrenskosten zu erheben.
Den obsiegenden Beschwerdeführerinnen 2 und 3 ist der
geleistete Kostenvorschuss von je Fr. 500.-, den Beschwerdeführenden 1 und 4-13 von insgesamt Fr.
4'000.- zurückzuerstatten. Letztere sind aufzufordern, dem Bundesverwaltungsgericht eine gemeinsame
Zahlstelle bekannt zu geben.
6.2. Gemäss
Art. 64 Abs. 1 VwVG kann die Beschwerdeinstanz der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von
Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig
hohe Kosten zusprechen.
6.2.1. Den nicht anwaltlich
vertretenen Beschwerdeführerinnen 4-13 sind keine verhältnismässig hohe Kosten erwachsen,
weshalb ihnen keine Parteientschädigung zuzusprechen ist.
6.2.2. Den anwaltlich
vertretenen Beschwerdeführerinnen 2 und 3 ist eine Parteientschädigung zu Lasten der Vorinstanz
zuzusprechen. Mangels Kostennote ist die Entschädigung aufgrund der Akten festzusetzen (vgl. Art. 14
Abs. 2 VGKE). Unter Berücksichtigung des gebotenen und aktenkundigen Aufwandes erscheint
eine Entschädigung von je Fr. 5'000.- (einschliesslich Auslagenersatz und Mehrwertsteuer) als
angemessen.
7.
Die
Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht gegen Entscheide
auf dem Gebiet der Krankenversicherung, die das Bundesverwaltungsgericht gestützt auf Art. 33
Bst. i VGG in Verbindung mit Art. 53 Abs. 1 KVG getroffen hat, ist gemäss Art. 83
Bst. r des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) unzulässig.
Das vorliegende Urteil ist somit endgültig.