Sachverhalt:
A.
Die
B._______, AG (im Folgenden: Beschwerdeführerin), befasst
sich laut dem Handelsregister im Wesentlichen mit der Entwicklung, Herstellung, Beschaffung und
Vermarktung von medizinischen und kosmetischen Produkten und investiert in Unternehmen, welche
sich im Medizinalbereich betätigen. In der Schweiz vertreibt sie insbesondere das Produkt
Lausweg sowie mehrere andere Shampoos zur Behandlung des Lausbefalls
beim Menschen. Diese Produkte werden - teilweise unter abweichenden Bezeichnungen, aber in
gleicher Zusammensetzung - auch in Staaten der Europäischen Union (EU) und der Europäischen
Freihandelsassoziation (EFTA) in Verkehr gebracht.
B.
Mit
Schreiben vom 2. September 2005 teilte das Schweizerische Heilmittelinstitut
(Swissmedic, im Folgenden:
Institut oder Vorinstanz) der Beschwerdeführerin auf Anfrage hin mit, aufgrund
der eingereichten Unterlagen zum Produkt Lausweg sei festzustellen, dass der
Wirkstoff Kokosnussöl physikalisch auf Läuse wirke, und dass der weitere Inhaltsstoff
Triethanolamin (auch Trolamin, 2,2',22''-Nitrilotriethanol oder Tricolamin;
im Folgenden: TEA) zur Neutralisierung der Fettsäuren
und zur Schaumstabilisierung beigefügt werde, was keine pharmakologische
Wirkung darstelle. Die Schaumlösung entspreche daher der Definition
als Medizinprodukt gemäss Art. 1 der Medizinprodukteverordnung vom
17. Oktober 2001 (MepV, SR 812.213) und der Richtlinie 93/42/EWG des Rates vom 13. Juni 1993
(im Folgenden: RL 93/42/EWG). Es bestünden daher keine Einwände gegen das Inverkehrbringen
des Produktes als Medizinprodukt (Beschwerdebeilage 3).
C.
Am
18. April 2007 reichte die Beschwerdeführerin beim Institut für ihr Produkt Lausweg eine
Meldung gemäss Art. 6 MepV für klassische oder aktiv implantierbare Medizinprodukte ein (Vorakten
p. 5). Auf Aufforderung des Instituts hin gab sie am 22. Mai 2007 die Zusammensetzung
des Produktes bekannt (Vorakten p. 15 bis 23).
D.
Das
Institut bestätigte am 24. Mai 2007 den Erhalt der Meldung (Vorakten p. 27) und hielt fest,
es werde weder eine Konformitätsbescheinigung noch eine Registrierung oder
eine Qualitätsbeurteilung erteilt. Mit der Bestätigung nehme das Institut
lediglich zur Kenntnis, dass die meldende Inverkehrbringerin auf eigene Verantwortung
ein Medizinprodukt der Klasse I auf dem schweizerischen Markt
in Verkehr bringe. Dabei werde vorausgesetzt, dass die Inverkehrbringerin die erforderlichen
Abklärungen zur Bestimmung der Konformität ihres Produktes gemäss
den Anforderungen der MepV getroffen habe.
E.
Am
13. Juli 2007 ging beim Institut ein Amtshilfegesuch des Deutschen Bundesministeriums für
Gesundheit ein (Vorakten p. 85 und 87). Darin wurde festgehalten, die zuständige Landesbehörde,
das Regierungspräsidium Tübingen, Baden-Württemberg, habe am 12.
April 2007 gestützt auf ein Gutachten vom 25. Januar 2007 des chemischen und Veterinär-Untersuchungsamtes
Karlsruhe der Deutschen Vertriebsfirma I._______ GmbH (im
Folgenden: I._______) das Inverkehrbringen des Medizinproduktes
GO-Laus Shampoo untersagt (Vorakten p. 29 bis 49 sowie 51 bis 79). Herstellerin des
Produktes sei die Beschwerdeführerin (Vorakten p. 47).
F.
Das Institut forderte am 17. Juli 2007 unverzüglich
bei der Beschwerdeführerin Unterlagen zu ihrem Produkt Lausweg ein (Vorakten
p. 89). Nach einem umfangreichen Briefwechsel mit der Beschwerdeführerin und der Firma T._______
Inc., USA (im Folgenden: T._______, vgl. zum Ganzen Vorakten
p. 89 bis 259), erliess die Vorinstanz am 18. September 2007 einen Vorbescheid (Vorakten
p. 275), worin sie einen Verkaufsstop für das Shampoo Lausweg in Aussicht stellte.
Das Institut machte geltend, die Beschwerdeführerin habe keine ausreichenden und relevanten
Daten zur Toxikologie und Sicherheit des Produktes vorlegen können. Experimente
mit Mäusen legten nahe, dass der Inhaltsstoff TEA zu einem erhöhten Auftreten von Krebs bei
Mäuseweibchen führe. Daraus sei zu schliessen, dass von diesem Produkt ein
vom Hersteller nicht untersuchtes Gesundheitsrisiko ausgehe. Die Beschwerdeführerin
erhielt Gelegenheit sich bis zum 6. Oktober 2007 vernehmen zu lassen.
G.
Nachdem
sich die Beschwerdeführerin und auch T._______ mehrmals hatten vernehmen lassen (Vorakten
p. 277 bis 343), erliess das Institut am 29. Januar 2008 ein Verbot für das Inverkehrbringen
verschiedener Medizinprodukte der Klasse I (Vorakten p. 353). Es wurde angeordnet, dass die Beschwerdeführerin
die Produkte Lausweg, Luisweg, Licatack, GO-Laus, SOS Pidock, SOS Lice, Lipuk, Lice Attack und Poux Apaisyl
per sofort in der Schweiz und in den Vertragsstaaten der EFTA und der EU nicht mehr in Verkehr bringen
dürfe, bis mit Daten präklinischer Studien die Sicherheit dieser Anti-Laus-Produkte
- und damit das Erfüllen der grundlegenden Anforderungen an
Medizinprodukte - belegt werde (Ziff. 1 des Dispositivs der Verfügung). Weiter wurde
verfügt, die Beschwerdeführerin habe "zwecks Information der anderen zuständigen
nationalen Behörden über die getroffene Massnahme innert 30 Tagen nach Erhalt
dieser Verfügung dem Institut die Information zur erfolgten Distribution der Anti-Laus
Produkte in der Schweiz und in den Vertragsstaaten für die (recte:
den) Zeitabschnitt Januar 2004 bis Januar 2008, unter Angabe der
gelieferten Mengen pro Land und unter Angabe der belieferten Distributoren mit Namen
und Adressen, einzureichen" (Ziff. 2 des Dispositivs der Verfügung). Einer allfälligen
Beschwerde wurde die aufschiebende Wirkung entzogen, und es wurde angedroht, Zuwiderhandlungen
gegen diese Anordnungen würden gemäss Art. 87 Abs. 1 Bst. g des Heilmittelgesetzes vom 15. Dezember
2000 (HMG, SR 812.21) mit Haft oder Busse bis Fr. 50'000.- bestraft.
Zur Begründung führte das Institut
im Wesentlichen aus, das Produkt Lausweg erfülle die grundlegenden Anforderungen an ein Medizinprodukt
gemäss Ziff. 1 Anhang I der RL 93/42/EWG nicht. Aufgrund der eingereichten Unterlagen, welche
die toxikologische Sicherheit der Anti-Laus-Produkte belegen sollten, könne die Sicherheit
allenfalls vermutet werden, sie sei jedoch nicht effektiv belegt. Die Konzentration von TEA in den Produkten
betrage 38% (w/v). Alle publizierten Versuche seien jedoch mit wesentlich tieferen Konzentrationen
von TEA (bis 5%) durchgeführt worden. Da die von der Verfügung umfassten Produkte eine
identische Zusammensetzung aufwiesen sei davon auszugehen, dass sie den gleichen pH-Wert von ~9.2 hätten.
Die publizierten Versuche seien jedoch unter wesentlich tieferen pH-Bedingungen
durchgeführt worden. Die Anti-Laus-Produkte würden typischerweise auf durch Kratzwunden
verletzter Haut angewendet. Keiner der publizierten Versuche gebe jedoch Aufschluss
über die Aufnahme von TEA unter derartigen Bedingungen. Die Beschwerdeführer
habe damit keine Daten eingereicht, welche zweifelsfrei belegen könnten, wie gross die effektiv
aufgenommene Dosis von TEA bei bestimmungsgemässer Anwendung sei - und ob
diese Dosis toxikologisch unbedenklich sei. Das weitere Inverkehrbringen der
fraglichen Medizinprodukte widerspreche den Vorgaben der MepV und der RL 93/42/EWG, so dass
es zu untersagen sei. Soweit das widerrechtliche Inverkehrbringen von der Schweiz aus in andere
Vertragsstaaten stattgefunden habe, sei es Aufgabe des Instituts, die zuständigen
Behörden der betroffenen Länder darüber zu informieren. Daher habe die Beschwerdeführerin
Daten über ihre Abnehmer zu liefern. Weiter hielt das Institut fest, gestützt auf Art.
55 Abs. 2 VwVG könne es bei drohender Gesundheitsgefährdung zum
Schutz der Patienten einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende
Wirkung entziehen.
H.
Am
28. Februar 2008 erhob die Beschwerdeführerin - vertreten durch Rechtsanwalt Daniel
Staffelbach - beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde und beantragte die
Aufhebung der Verfügung vom 29. Januar 2008. Weiter verlangte sie, superprovisorisch,
ohne Anhörung der Beschwerdegegnerin, ohne Verzug und mit sofortiger Wirkung,
sei die aufschiebende Wirkung der Verwaltungsbeschwerde wiederherzustellen,
die in Ziff. 2 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung gesetzte Frist von 30 Tagen zur
Lieferung von Informationen über die Distribution der Anti-Laus-Produkte im Zeitabschnitt
2004 bis 2008 sei der Beschwerdeführerin abzunehmen und der Vorinstanz sei jede
weitere Handlung in dieser Angelegenheit ohne Zustimmung des
Gerichts und der Beschwerdeführerin zu untersagen.
Zur Begründung ihrer Anträge führte
die Beschwerdeführerin im Wesentlichen aus, die Vorinstanz habe auf eine ausführliche
Abwägung der Interessenlage verzichtet, da sie davon ausgegangen sei, die von ihr herangezogenen
Studien bewiesen die Kanzerogenität des Zusatzstoffes TEA, weshalb eine konkrete Gefährdung
bestehe. Dies entspreche aber nicht den Tatsachen. Das Institut schliesse lediglich eine mögliche
Gesundheitsgefährdung nicht aus und stelle damit lediglich eine vage Vermutung
an.
Die Verfügung des Instituts sei für
die Beschwerdeführerin völlig unerwartet gekommen. Sie habe mehrfach um eine Anhörung
ersucht und Akteneinsicht erbeten. Zudem habe sie der Vorinstanz fundierte wissenschaftliche
Expertisen vorgelegt, welche die Unbedenklichkeit der fraglichen Produkte belege.
Nach Erlass der Verfügung habe ohne Weiteres die Bestätigung eines renommierten Professors
der Pharmakologie einer schweizerischen Universität erlangt, dass das Produkt
ungefährlich sei.
I.
Mit Verfügung vom 4. März 2008
wies der Instruktionsrichter des Bundesverwaltungsgerichts den Antrag der Beschwerdeführerin
auf superprovisorischen Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ab, stellte aber
superprovisorisch die (inzwischen abgelaufene) Frist zur Einreichung von Informationen über die
Distribution der von der angefochtenen Verfügung umfassten Produkte bis
zum Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts über die vorsorglichen Massnahmen
wieder her, und wies die Vorinstanz an, bis dahin von Vollzugsmassnahmen
abzusehen.
Den mit gleicher Verfügung
eingeforderten Verfahrenskostenvorschuss von Fr. 3'500.- überwies die Beschwerdeführerin am
6. März 2008.
J.
Die
Vorinstanz reichte am 12. März 2008 ihre Stellungnahme zum Gesuch um Wiederherstellung der
aufschiebenden Wirkung und um Anordnung weiterer vorsorglicher Massnahmen ein. Sie beantragte,
die vollumfängliche Abweisung der Gesuche. Weiter sei die Beschwerdeführerin anzuweisen,
dem Institut unverzüglich die unter Ziff. 2 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung verlangten
Informationen zur Orientierung der zuständigen ausländischen Behörden über
die getroffenen Massnahmen einzureichen.
K.
Mit
Zwischenverfügung vom 17. März 2008 wies der Instruktionsrichter das Gesuch der Beschwerdeführerin
um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ab. Das Gesuch der Beschwerdeführerin
um Erlass weiterer vorsorglicher Massnahmen wurde, soweit darauf eingetreten werden konnte,
ebenfalls abgewiesen. Die Frist gemäss Ziff. 2 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung
wurde auf 10 Tage ab Erhalt der Zwischenverfügung festgesetzt.
L.
In
seiner Vernehmlassung vom 28. April 2008 beantragte das Institut, die Beschwerde vom 28. Februar 2008
sei - unter Kostenfolge - vollumfänglich abzuweisen.
Zur Begründung führte es im Wesentlichen
aus, entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin habe es weder sein Ermessen rechtsfehlerhaft
ausgeübt noch den rechtserheblichen Sachverhalt unvollständig und unrichtig festgestellt
oder unangemessene Massnahmen angeordnet. Die Inverkehrbringerin eines Medizinproduktes müsse
jederzeit nachweisen können, dass ihre Produkte den grundlegenden Anforderungen entsprächen,
wie sie in Anhang I der RL 93/42/EWG festgelegt seien. Bei den vorliegenden Produkten handle es
sich um Zubereitungen mit chemischen Inhaltsstoffen für die topische Anwendung beim Menschen.
Den Nachweis der Produktesicherheit müsse die Inverkehrbringerin in diesem Falle primär
mit Daten der Bioverträglichkeit resp. mit toxikologischen Daten erbringen. Sie könne
sich dabei auf gesicherte Erkenntnisse abstützen, die in der einschlägigen
wissenschaftlichen Literatur bereits zu finden seien, oder aber eigene präklinische
Prüfungen vornehmen. Als gesichert könnten Erkenntnisse zur Toxizität
oder Bioverträglichkeit eines Produktes jedoch nur dann gelten, wenn sie auf Daten aus
Versuchsanlagen stammten, die alle kritischen Anwendungsparameter und -bedingungen
eines bestimmten Produktes reflektierten. Vorliegend stellten die Konzentration der Wirk-
und/oder Zusatzstoffe (vor allem von TEA) und der pH-Wert des Produktes kritische Parameter dar. Als
kritische Anwendungsbedingung sei insbesondere das Auftragen des Produktes auf verletzter
Haut zu qualifizieren. In den vorgelegten Unterlagen fänden sich aber keine Untersuchungen, welche
diese kritischen Punkte berücksichtigt hätten. Die Einhaltung der grundlegenden
Anforderungen an die Produkte sei damit nicht belegt, so dass deren weiteres Inverkehrbringen untersagt
werden müsse. Zudem sei die angeordnete Bekanntgabe von Vertriebsinformationen angezeigt,
da diese für die Orientierung der Vertragsstaaten gemäss Art. 12 Abs. 1 des Abkommens
zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über
die gegenseitige Anerkennung von Konformitätsbewertungen (MRA, SR 0.946.526. 81) nötig
seien.
Beide Massnahmen seien zudem verhältnismässig.
Insbesondere habe sich die Beschwerdeführerin den geltend gemachten wirtschaftlichen Schaden in
der Höhe von fast einer Million Euro selbst zuzuschreiben. Hätte sie von Anfang an die Zusammensetzung
des Produktes korrekt bekannt gegeben (TEA-Gehalt von 38% und nicht 1%) und zudem ihre Meldepflicht
für alle in die Vertragsstaaten exportierten Produkte erfüllt, hätte sich
das Verfahren weitgehend erübrigt. Die wirtschaftlichen Interessen vermöchten daher
die involvierten gesundheitspolizeilichen Interessen nicht zu überwiegen.
M.
Am 6. Juni 2008 reichte die Beschwerdeführerin
ein Gesuch um Sistierung des Verfahrens ein, da sie aktuell ihre Position überprüfe
und versuchen möchte, diese mit der Vorinstanz abzustimmen.
N.
Nachdem
sich das Institut mit Eingabe vom 22. August 2008 gegen eine Sistierung des Verfahrens gewandt hatte,
wies der Instruktionsrichter am 1. September 2008 das Sistierungsgesuch ab und schloss den Schriftenwechsel.
O.
Auf
die weiteren Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird - soweit für
die Entscheidfindung notwendig - im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen näher eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Angefochten ist die Verfügung des Instituts vom 29. Januar 2008,
mit welcher der Beschwerdeführerin das weitere Inverkehrbringen in der Schweiz und in Vertragsstaaten
von insgesamt neun Medizinprodukten (Lausweg u.a.) bis zum Nachweis der Erfüllung der
grundlegenden Anforderungen untersagt und sie angewiesen worden ist, Informationen über den
bisherigen Vertrieb der Produkte zu liefern - alles unter Strafandrohung.
1.1. Das Verfahren
vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich im Wesentlichen nach den Vorschriften des Bundesgesetzes
vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht (VGG, SR 173.32) und des Bundesgesetzes
vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021).
1.2. Die Zuständigkeit
zur Beurteilung der vorliegenden Streitsache bestimmt sich nach Art. 31 ff. VGG. Danach ist das
Bundesverwaltungsgericht insbesondere zuständig zur Beurteilung von
Beschwerden gegen Verfügungen der Anstalten und Betriebe des Bundes (Art.
33 Bst. e VGG).
Da das Institut eine öffentlich-rechtliche Anstalt des Bundes darstellt
(Art. 68 Abs. 2 HMG), der angefochtene Verwaltungsakt ohne Zweifel
als Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 VwVG zu qualifizieren ist und zudem keine Ausnahme
gemäss Art. 32 VGG vorliegt, ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung
der vorliegenden Sache zuständig.
1.3. Gemäss Art.
48 Abs. 1 VwVG ist zur Beschwerdeführung vor dem Bundesverwaltungsgericht legitimiert, wer
vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat, durch die angefochtene Verfügung besonders
berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung
hat.
Die Beschwerdeführerin hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen,
ist durch die Verfügung ohne Zweifel besonders berührt und hat an deren Aufhebung bzw. Abänderung
ein schutzwürdiges Interesse. Nachdem der einverlangte Verfahrenskostenvorschuss rechtzeitig
geleistet worden ist, kann auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde eingetreten
werden.
2.
Die
Beschwerdeführerin kann im Rahmen des Beschwerdeverfahrens die Verletzung von Bundesrecht unter
Einschluss des Missbrauchs oder der Überschreitung des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige
Feststellung des Sachverhalts sowie die Unangemessenheit des Entscheids beanstanden (Art.
49 VwVG).
2.1. Nach
der Rechtsprechung hat auch eine Rechtsmittelbehörde, der volle Kognition zusteht, in Ermessensfragen
einen Entscheidungsspielraum der Vorinstanz zu respektieren. Sie hat eine unangemessene
Entscheidung zu korrigieren, kann aber der Vorinstanz die Wahl unter mehreren
angemessenen Lösungen überlassen (BGE 133 II 35 E. 3).
2.2. Das Bundesverwaltungsgericht
überprüft nur den Entscheid der unteren Instanz und setzt sich nicht an deren Stelle
(vgl. BGE 126 V 75 E. 6). Insbesondere
dann, wenn die Ermessensausübung, die Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe oder
die Sachverhaltswürdigung hoch stehende, spezialisierte technische oder
wissenschaftliche Kenntnisse erfordert, ist eine Zurückhaltung des Gerichts bei der
Überprüfung vorinstanzlicher Bewertungen angezeigt (vgl. BGE 130 II 449 E. 4.1,
BGE 126 II 43 E. 4c, BGE 121 II 384 E. 1, BGE 108 V 130 E. 4c/dd; vgl. auch Verwaltungspraxis
der Bundesbehörden [VPB] 67.31 E. 2, VPB 68.133 E. 2.4; Reto Feller/Markus
Müller, Die Prüfzuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts -
Probleme in der praktischen Umsetzung, in: Schweizerisches
Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht [ZBl]
110/2009, S. 442, Yvo Hangartner, Behördenrechtliche Kognitionsbeschränkungen
in der Verwaltungsrechtspflege, in: Benoît Bovay/Minh
Son Nguyen [Hrsg.], Mélanges en l'honneur de Pierre Moor, Bern 2005, S. 326 f., Beatrice
Wagner Pfeiffer, Zum Verhältnis von fachtechnischer Beurteilung und rechtlicher
Würdigung im Verwaltungsverfahren, in: Zeitschrift
für Schweizerisches Recht [ZSR], NF 116, I. Halbbd., S. 442 f.).
2.3. Das
Bundesverwaltungsgericht ist gemäss dem Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen nicht
an die Begründung der Begehren der Parteien gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Es kann
die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen
oder den angefochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer Begründung bestätigen, die von
jener der Vorinstanz abweicht (vgl. Fritz Gygi,
Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 212).
3.
Beim
Produkt Lausweg handelt es sich um ein Shampoo zur Bekämpfung von Kopfläusen beim Menschen.
Gemäss der eingereichten Anwendungsanweisung wird es auf die Kopfbehaarung aufgetragen
und nach einer Einwirkzeit von 15 Minuten ausgespült. Anschliessend ist das Haar mit einem
Nissenkamm auszukämmen. Die Behandlung soll insgesamt drei Mal innerhalb
von zwei Wochen durchgeführt werden. Gemäss den Angaben der Beschwerdeführerin
ist der Wirkmechanismus hauptsächlich physikalisch: Das Produkt enthalte
als Hauptwirkstoff Kokosnussöl(-derivate), welches die Atemwege der
Läuse durchdringe und diese ersticke; zusätzlich führe es zu Wasserentzug
bei den Läusen, was ebenfalls zum Tod führe.
3.1. Die Gesetzmässigkeit
der zu beurteilenden Produkte ist nach ständiger Praxis grundsätzlich nach der Rechtslage
im Zeitpunkt des Verfügungserlasses (29. Januar 2008) zu beurteilen (vgl. etwa das Urteil
der Eidgenössischen Rekurskommission für Heilmittel (REKO HM) HM 02.020 vom
18. September 2003, E. 4.3 mit Hinweisen). Im folgenden werden Erlasse nach ihrer am 29. Januar 2008
in Kraft gestandenen Fassung zitiert.
3.2. Als Medizinprodukte
im Sinne des Gesetzes gelten Heilmittel, einschliesslich Instrumente, Apparate, In-vitro-Diagnostika,
Software und andere Gegenstände oder Stoffe, die für die medizinische Verwendung bestimmt
sind oder angepriesen werden, und deren Hauptwirkung nicht durch ein Arzneimittel erreicht wird (Art.
4 Abs. 1 Bst. b HMG). Ein Heilmittel ist entweder Arzneimittel oder Medizinprodukt (Ausschliesslichkeitsgrundsatz;
vgl. Ueli Kieser, Heilmittel, in: Thomas Poledna/Ueli Kieser,
Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Bd. VIII, Gesundheitsrecht,
Basel 2005, Rz. 52).
3.2.1. Art. 1 Abs.
1 MepV definiert Medizinprodukte als einzeln oder miteinander verbunden verwendete Instrumente,
Apparate, Vorrichtungen, Stoffe oder andere medizinisch-technische Gegenstände, einschliesslich
der eingesetzten Software sowie des Zubehörs, die zur Anwendung beim Menschen bestimmt
sind und deren bestimmungsgemässe Hauptwirkung im oder am menschlichen Körper nicht durch pharmakologische,
immunologische oder metabolische Mittel erreicht wird, deren Wirkungsweise durch solche Mittel
aber unterstützt werden kann und die dazu dienen, beim Menschen:
a.
Krankheiten zu erkennen, zu verhüten, zu überwachen, zu behandeln
oder zu lindern;
b.
Verletzungen oder Behinderungen zu erkennen, zu überwachen, zu behandeln oder zu lindern oder
Behinderungen zu kompensieren;
c.
den anatomischen Aufbau zu untersuchen oder zu verändern, Teile des anatomischen Aufbaus zu ersetzen
oder einen physiologischen Vorgang zu untersuchen, zu verändern oder zu ersetzen;
d.
die Empfängnis zu regeln oder Diagnosen im Zusammenhang mit der Empfängnis zu stellen.
3.2.2. In ähnlicher
Weise umschreibt das europäische Recht den Begriff der Medizinprodukte (vgl. Art. 1 Abs. 2
Bst. a RL 93/42/EWG). Auch nach den europäischen Bestimmungen gilt der Ausschliesslichkeitsgrundsatz
(Art. 1 Abs. 5 Bst. c RL 93/42/EWG).
Auf Produkte, die in der Schweiz oder von der Schweiz aus
als Medizinprodukte in Verkehr gebracht werden, ist grundsätzlich schweizerisches
Recht anzuwenden. Die MepV verweist allerdings verschiedentlich auf EU-Richtlinien,
so dass die entsprechenden Vorschriften unmittelbar anwendbar sind. Die schweizerischen und die europäischen
Vorschriften über die Medizinprodukte stimmen weitestgehend überein (vgl. dazu das Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts C-2093/2006 vom 12. Dezember 2007 E. 3.2 mit Hinweisen).
3.2.3. Als (Human-)Medizinprodukte
sind demnach all jene Produkte zu qualifizieren, die zur medizinischen Verwendung am Menschen
bestimmt sind. Sie erreichen ihre bestimmungsgemässe medizinische, also präventive,
diagnostische oder therapeutische Hauptwirkung hauptsächlich nicht durch pharmakologische,
immunologische oder metabolische Mittel, sondern auf andere Art und Weise, etwa durch mechanische,
physikalische oder physiko-chemische Mittel (vgl. Botschaft HMG, S. 37 f.; U.
Eggenberger Stöckli, a.a.O., Rz. 41 ff.; Ehrhard Anhalt,
Abgrenzung der Medizinprodukte von Arzneimitteln, Lebensmitteln und Kosmetika, in:
Ehrhard Anhalt/Peter Dieners, Handbuch des Medizinprodukterechts, München 2003, S. 57
ff., insb. Rz. 6). Medizinprodukte werden aufgrund möglicher Risiken, die sie im Hinblick auf den
vorgesehen Verwendungszweck aufweisen in die Klassen I, IIa, IIb und III eingestuft (Art. 5 MepV
i.V.m. Anhang IX der RL 93/42/EWG).
3.2.4. Von den Parteien
wird zu Recht nicht bestritten, dass es sich bei Lausweg und den weiteren zu beurteilenden Produkten
mit identischer Zusammensetzung um klassische Medizinprodukte der Klasse I handelt (vgl. Meldung
Nr.: CMD-07-3507; Vorakten p. 1 bis 27; Art. 10 Abs. 1 MepV). Aufgrund der dargelegten gesetzlichen
Grundlagen ist die von den Parteien vorgenommene Einstufung des Produktes
als Medizinprodukt nicht zu beanstanden. Das Produkt wirkt in erster Linie physikalisch,
indem es durch Auftragen auf die Kopfhaut die Atmung der Läuse blockiert.
3.3. Die Beschwerdeführerin
vertreibt unbestrittenermassen in der Schweiz das Produkt Lausweg als Medizinprodukte der Klasse I
(CE-Konformitätskennzeichnung ohne Registrierungsnummer). Sie hat das Produkt denn auch
am 18. April 2007 beim Institut gemeldet und mit E-Mail vom 22. Mai 2007 angegeben, entgegen erster
Angaben sei sie Herstellerin ("Manufacturer") und nicht etwa die Firma "O._______
AG" mit gleicher Postadresse. Im vorinstanzlichen Verfahren brachte sie allerdings vor, entgegen
der Ansicht der deutschen Behörden sei sie nicht Herstellerin des Produktes und kenne
die genaue Zusammensetzung des Shampoos nicht. In der Folge lieferte die Lizenzgeberin bzw.
Herstellerin T._______ Angaben zur genauen Zusammensetzung des Produktes.
Auch wenn die Beschwerdeführerin möglicherweise
nicht Herstellerin der Produktes ist, ist sie doch unbestrittenermassen Inverkehrbringerin
(Art. 4 Abs. 1 Bst. d und e HMG). Gemäss eigenen Angaben vertreibt sie verschiedene
Produkte zur Lausbekämpfung mit identischer Zusammensetzung unter verschiedenen
Namen in mehreren Ländern der EU (Lausweg, Luisweg,
Licatack, GO-Laus, SOS Pidock, SOS Lice, Lipuk, Lice Attack und Poux Apaisyl; vgl. Vorakten p.
315 bis 317).
4.
Im
Folgenden sind zunächst die gesetzlichen Grundlagen des Marktüberwachungsverfahrens
bei Medizinprodukten darzustellen.
4.1. Nach dem System
des europäischen Rechts, das von der Schweiz weitestgehend übernommen worden ist, obliegt die
Gewährleistung der Sicherheit von Medizinprodukten grundsätzlich den Herstellern, bzw. den
ersten Inverkehrbringern (vgl. Ziff. 1 und 2 Anhang I der RL 93/42/EWG; Art. 9 Abs. 2 MepV; «new
and global approach», vgl. Botschaft HMG, S. 22 f.). Im Unterschied zu Arzneimitteln
(vgl. Art. 5 Abs. 1 HMG) können Medizinprodukte ohne behördliche Zulassung in Verkehr
gebracht werden (Art. 45 HMG, Art. 4ff. MepV). Für die Gewährleistung der Einhaltung
der grundlegenden Anforderungen sind sämtliche Inverkehrbringer verantwortlich (Art.
45 Abs. 2 HMG).
4.1.1. Eine staatliche
Kontrolle von Medizinprodukten (zumindest der Klasse I) findet erst im Rahmen der behördlichen Marktüberwachung
statt (nachträgliche Kontrolle, vgl. Art. 23 ff. MepV). Sie stellt sicher, dass die in Verkehr gebrachten
Medizinprodukte selbst, das Verfahren zu ihrem Inverkehrbringen, die Produktbeobachtung
sowie der Umgang mit den Produkten den Vorschriften der MepV (und den anwendbaren
europäischen Bestimmungen) entsprechen. Die nachträgliche Kontrolle umfasst
auch Medizinprodukte, die von Personen mit Sitz in der Schweiz in Vertragsstaaten in Verkehr
gebracht werden. Die nachträgliche Kontrolle wird in Form von Stichproben oder
aufgrund der Meldung schwerwiegender Vorkommnisse durchgeführt (Art. 23 Abs. 2
MepV). Ein schwerwiegendes Vorkommnis ist ein Ereignis im Zusammenhang mit einem
Medizinprodukt, das auf eine Funktionsstörung, Änderung wesentlicher
Merkmale, unsachgemässer Kennzeichnung oder Gebrauchsanweisung des Produktes
zurückzuführen ist und das zum Tod oder zu einer schwerwiegenden Beeinträchtigung
der Gesundheit von Patientinnen oder Patienten, von Anwenderinnen oder Anwendern
oder von Dritten geführt hat oder hätte führen können (Art. 3 Abs. 1 Bst. d MepV).
4.1.2. Angesichts
der weitgehenden Selbstverantwortung der Inverkehrbringer muss auf die nachträgliche
Kontrolle der Einhaltung der Vorschriften des Medizinprodukterechts grosses
Gewicht gelegt werden. Zum einen unterstehen Personen, die Medizinprodukte erstmals
in Verkehr bringen, einer strengen Selbstkontrolle (Art. 14 und 15 MepV), zum
andern unterliegen sie - und alle weiteren Inverkehrbringer -
auch der nachträglichen behördlichen Marktüberwachung (vgl. zu den Begriffen des
erstmaligen und des weiteren Inverkehrbringens das Urteil REKO HM 02.004 vom 13. September
2002, E. 9c).
4.2. Die Vertragsstaaten
des MRA tauschen Informationen über kontrollierte Medizinprodukte aus (Art. 12 Abs. 1 MRA).
In Kapitel 4 Abschnitt 5 Ziff. 3 Anhang I MRA wird zudem auf Art. 10 RL 93/42/EWG verwiesen. Demnach
werden sämtliche Vorkommnisse im Zusammenhang mit einem Produkt der Klassen I, IIa, IIb oder
III, welche auf eine Funktionsstörung oder eine Änderung der Merkmale und/oder der Leistung
sowie einer Unsachgemässheit der Kennzeichnung oder der Gebrauchsanweisung eines Produkts
zurückzuführen sind und die zum Tode oder zu einer schwerwiegenden Verschlechterung
des Gesundheitszustands eines Patienten oder eines Anwenders führen kann oder geführt
hat, den Mitgliedstaaten zur Kenntnis gebracht.
4.3. Wird im Rahmen
der Marktüberwachung festgestellt, dass ein Medizinprodukt den gesetzlichen Vorschriften
nicht entspricht, oder die Gesundheit oder Sicherheit der Konsumenten unmittelbar und ernsthaft
gefährdet, obwohl es den gesetzlichen Vorschriften entspricht, so kann die zuständige
Behörde die erforderlichen Verwaltungsmassnahmen anordnen (Art. 66 HMG und Art.
27 MepV).
5.
Zu
prüfen ist vorab, ob das Institut bezüglich der von der angefochtenen Verfügung umfassten
Medizinprodukte zu Recht ein Marktüberwachungsverfahren gemäss Art. 23 ff. MepV durchgeführt
hat.
5.1.1. Am 13. Juli
2007 erhielt das Institut vom Hessischen Sozialministerium einen Antrag des deutschen Bundesamtes
für Gesundheit, Berlin, um Amtshilfe (Vorakten p. 85). Eine im Rahmen der Marktüberwachung
vorgenommene Untersuchung des Produktes GO-Laus habe eine besorgniserregende
hohe Konzentration von 38% TEA ergeben. Dies sei eine Konzentration, welche krebserregend
und daher schwer gesundheitsschädlich sei. Die zuständige deutsche Behörde Baden-Württembergs
habe der I._______ mit Anordnung vom 12. April 2007 das weitere Inverkehrbringen des
Produktes ab sofort untersagt (Vorakten p. 79). Als Herstellerin des Produktes
sei die Beschwerdeführerin genannt worden.
5.1.2. Es ist nicht
zu beanstanden, dass das Institut aufgrund dieser Meldung am 17. Juli 2007 ein Marktüberwachungsverfahren
eröffnet hat, ergeben sich doch aus dem Amtshilfegesuch konkrete Hinweise darauf, dass die fraglichen
Produkte den gesetzlichen Anforderungen widersprechen könnten. Der dringende Verdacht einer
(zu) hohen Konzentration eines potentiell gefährlichen Stoffes in einem Medizinprodukt
einer Schweizer Inverkehrbringerin stellt ohne Zweifel ein schwerwiegendes Vorkommnis nach
Art. 3 Abs. 1 Bst. d MepV dar, welches das Institut zur nachträglichen Kontrolle gemäss
Art. 23 MepV berechtigte und verpflichtete. Gestützt auf Art. 26 MepV forderte
das Institut in der Folge zu Recht bei der Beschwerdeführerin verschiedene Auskünfte
und Unterlagen ein (Vorakten p. 89). Dabei wurde festgestellt, dass die Zusammensetzung
der in Verkehr gebrachten Produkte zudem nicht den (für Lausweg) gemeldeten Angaben entsprach
(höhere TEA-Konzentration als gemeldet).
6.
Vorliegend
ist in erster Linie zu beurteilen, ob das Produkt Lausweg sowie die weiteren von der angefochtenen
Verfügung umfassten Medizinprodukte den gesetzlichen Anforderungen an die Sicherheit
genügen und in Verkehr gebracht werden dürfen.
6.1. Heilmittel und
damit grundsätzlich auch Medizinprodukte (vgl. Art. 2 Abs. 1 Bst. a HMG) müssen qualitativ
hochstehend, sicher und wirksam sein, ansonsten sie nicht in Verkehr gebracht werden dürfen
(Art. 1 Abs. 1 HMG).
6.2. Ein klassisches
Medizinprodukt darf nur in Verkehr gebracht werden, wenn dem Institut auf Aufforderung hin nachgewiesen
wird, dass es die grundlegenden Anforderungen erfüllt, die
in Anhang I der RL 93/42/EWG festgelegt sind (Art. 45 Abs. 2 HMG in Verbindung mit
Art. 4 Abs. 1 Bst. a MepV). Zum Zwecke dieses Nachweises muss jeder Inverkehrbringer
eine Konformitätserklärung beibringen können (Art. 9 Abs. 1 MepV). Die
Konformitätserklärung ist bei klassischen Medizinprodukten der Klasse I vom Hersteller
aufgrund eines Konformitätsbewertungsverfahrens auszustellen und allen
Inverkehrbringern zur Verfügung zu stellen (Art. 10 Abs. 1 MepV). Die Konformitätsbewertung
ist nach den Vorschriften von Anhang VII der RL 93/42/EWG durchzuführen (Ziff. 5 Anhang
3 der MepV). Mit der Konformitätserklärung gibt der Hersteller zum Ausdruck, dass nach
seiner Auffassung ein Produkt den einschlägigen Bestimmungen der RL 93/42/EWG
und insbesondere den grundlegenden Anforderungen gemäss ihrem Anhang
I entspricht.
6.3. Ziff. 1 Anhang
I der RL 93/42/EWG legt fest, dass die Produkte so ausgelegt und hergestellt sein müssen,
dass ihre Anwendung unter den vorgesehenen Bedingungen und zu den vorgesehenen Zwecken weder
den klinischen Zustand und die Sicherheit der Patienten noch die Sicherheit und die Gesundheit
der Anwender oder gegebenenfalls Dritter gefährdet, wobei etwaige Risiken im Zusammenhang
mit der vorgesehenen Anwendung gemessen am Nutzen für den Patienten vertretbar und mit
einem hohen Mass an Gesundheitsschutz und Sicherheit vereinbar sein müssen.
6.4. Gemäss dem
am 22. Mai 2007 im Zusammenhang der Meldung gemäss Art. 6 MepV eingereichten "Material
Safety Data Sheet" enthält das Shampoo 1% TEA (Vorakten p. 19).
Das chemische und Veterinär-Untersuchungsamt Karlsruhe hatte bei seinen
Untersuchungen des Shampoo GO-Laus einen Gehalt von 38.4 Gewichts-% festgestellt. Im Rahmen des
Marktüberwachungsverfahrens erhielt die Vorinstanz von der T._______ weitere Inhaltsangaben für
das laut Beschwerdeführerin bezüglich der Zusammensetzung identische Produkt Lausweg.
Gemäss diesen Angaben liege der Gehalt von TEA bei 33%. Im Beschwerdeverfahren hat die Beschwerdeführerin
nicht bestritten, dass die fraglichen Produkte im verwendungsfertigen Zustand einen TEA-Gehalt
von mindestens 33 Gewichts-% aufweisen. Hiervon ist im Folgenden auszugehen.
6.5. Der Stoff TEA
wird als organische Base zur Salzbildung für Emulgatoren, Verdickungsmittel und Wirkstoffe
verwendet. Es handelt sich um ein tertiäres Amin, das durch Umlagerung und Abspaltung
von sekundärem Amin zur Bildung von Nitrosamin führen kann.
6.5.1. Die deutschen
Behörden haben ihr Verbot des Inverkehrbringens des Shampoo GO-Laus im Wesentlichen
auf die Feststellung des chemischen und Veterinär-Untersuchungsamtes Karlsruhe gestützt,
wonach sich aus TEA Nitrosamine bilden können, die sowohl genotoxisch als auch cancerogen
seien. Diese Wirkung habe in Tierversuchen bei über 40 Tierspezies nachgewiesen werden können,
weshalb anzunehmen sei, dass Nitrosamine auch beim Menschen Tumore, insbesondere in
der Leber, Niere, Speiseröhre, Lunge und der Harnröhre auslösen können. Eine
Dosis ohne schädliche Wirkung für die menschliche Gesundheit sei für
genotoxische Kanzerogene nicht festlegbar. In Deutschland gelte für Arzneimittel und Medizinprodukte
zur äusseren Anwendung auf menschlicher Haut ein Höchstwert für TEA von 2.5 Gewichts-%.
Werde dieser Grenzwert überschritten, so unterlägen die Produkte einem Verkehrsverbot.
6.5.2. Das Institut
begründete sein Vertriebsverbot im Wesentlichen damit, dass zwar präklinische Daten vorlägen,
welche die Sicherheit der Anti-Laus-Produkte allenfalls vermuten liessen, jedoch keine ausreichenden
Unterlagen, welche die toxikologische Sicherheit effektiv belegen könnten. Verschiedene offengebliebene
Punkte sprächen gegen die Sicherheit der Produkte: So liege die Konzentration von TEA
bei diesen Produkten bei 38% (w/v). Alle publizierten Versuche seien jedoch mit einer wesentlich
tieferen Konzentration von TEA (bis 5%) durchgeführt worden (Kraeling/Bronaugh,
In vitro absorption of triethanolamine through human skin, in:
Cotaneous and Ocular Toxicol., 22, 2003, 137-145). Weiter wiesen alle zu beurteilenden Produkte
einen pH-Wert von ~9.2. Die publizierten Versuche seien gemäss Kraeling/Bronaugh
(a.a.O.) jedoch unter wesentlich tieferen pH-Bedingungen durchgeführt worden (bis
pH 8.2). Der pH-Wert beeinflusse die Permeabilität der Haut, so dass die Studienergebnisse nicht
ohne Weiteres übernommen werden könnten. Zudem sei zu beachten, dass die Anti-Laus-Produkte
typischerweise auf durch Kratzwunden verletzter Haut angewendet würden.
Keiner der publizierten Versuche gebe jedoch Aufschluss zur Aufnahme von TEA unter
vergleichbaren Bedingungen.
Die Beschwerdeführerin habe somit keine Daten eingereicht,
die zweifelsfrei belegen könnten, wie gross die effektiv aufgenommene Dosis von TEA bei bestimmungsgemässer
Anwendung sei, und dass diese Dosis toxikologisch unbedenklich sei. Die Sicherheit sämtlicher, identischer
Produkte, welche einen viel höheren Gehalt an TEA sowie einen höheren pH-Wert
als die in den Referenzstudien getesteten Lösungen aufwiesen, sei somit nicht belegt.
Auf Grund der bekannten Tumorgenesis von TEA müsse davon ausgegangen werden, dass
eine Gesundheitsgefährdung keineswegs ausgeschlossen sei (vgl. W.
T. Stott et al., Evaluation of the potential
of triethanolamine to alter hepathic choline levels in female B6C3F1 mice, in:
Toxicologial Sience 79, 2004, 242-247). Der zu erwartende Nutzen im Vergleich
zu den möglichen Gesundheitsrisiken rechtfertige folglich in keiner Art und Weise das weitere
Inverkehrbringen der Produkte auf dem Markt.
6.5.3. Die Beschwerdeführerin
macht demgegenüber geltend, das Institut habe die wissenschaftlichen Studien offensichtlich
falsch beurteilt. Entgegen der Darstellung des Instituts sei TEA nicht krebsverursachend, weshalb es
in kosmetischen Produkten des Alltags in unterschiedlicher Konzentration verwendet werde
- was verschiedene, im Beschwerdeverfahren eingereichte kosmetische Produkte belegten. Zudem
sei TEA in zugelassenen Arzneimitteln vorhanden. Das Institut habe denn auch die von amerikanischen
Experten verfassten Beurteilungen (Berichte von Dr. K._______ vom 6. September, 10. Oktober und
6. November 2007, Vorakten p. 233, 289 und 329), welche die Unbedenklichkeit von TEA attestierten,
nicht materiell gewürdigt. Auch der Bericht von Prof. Dr. M._______, Direktor
des Instituts für Pharmakologie der Universität E._______, (Vorakten p. 369) zeige, dass
TEA nicht genotoxikologisch sei. Bei einer maximal dreimaligen Anwendung
von Lausweg könne davon ausgegangen werden, dass kein erhöhtes Krebsrisiko zu erwarten
sei. Selbst in der vom Institut angerufenen Studie von W. T. Stott et
al. (a.a.O.) werde festgehalten, dass kein sicherer Nachweis der Tumorgenesis
durch TEA festgestellt werden konnte ("equivocal evidence").
In einer weiteren Studie von 2004 werde ein möglicher Mechanismus der
Lebertumor-Entstehung aufzeigt. Sie sei durch einen chronischen Cholin-Mangel verursacht. Prof. Dr. M._______
halte dazu fest, diese nicht genotoxisch-bedingte Entstehung von Tumoren durch Cholin-Mangel spiele
in höheren Primaten (also auch im Menschen) eine wesentlich geringere Rolle. Selbst bei Nagern scheine
eine Empfindlichkeit sehr unterschiedlich zu sein. So hätten männliche B6C3F1-Mäuse
als auch F344/N-Ratten keine Lebertumore nach chronischer TEA-Applikation entwickelt.
Betreffend die Konzentration von TEA in Lausweg berücksichtige die
Vorinstanz nicht, dass in den zitierten Studien zwar mit tieferen Konzentrationen
gearbeitet worden sei, dass die Versuchstiere aber chronisch während längerer Zeit
mit TEA in Kontakt gewesen seien. Demgegenüber sei die TEA-Exposition bei der Applikation
von Lausweg kürzer. Ausserdem werde Lausweg nur selten und für kurze Zeit - zwei
bis drei Mal während je etwa zwanzig Minuten - verwendet. Aus diesen Gründen
sei im Risk Assessment die Konzentration in den Versuchen auf eine systemische Dosis (mg/Kg) für
Kinder umgerechnet und von einer TEA-Exposition von zwanzig Minuten ausgegangen worden. Das
Institut ignoriere diesen methodologischen Unterschied zwischen der Risikostudie
der Beschwerdeführerin und den übrigen Studien zu TEA. Prof. Dr. M._______ habe
bestätigt, dass die in der Risikostudie berechnete TEA-Dosis mit der in der Praxis vorkommenden
Exposition bei Anwendung von Lausweg vergleichbar sei. Da TEA selbst eine irritative
Wirkung auf die Haut habe, könne nicht davon ausgegangen werden, dass die aufgenommene Dosis
bei Patienten mit vorbestehend irritierter Haut wesentlich grösser sei.
Bei einer maximal dreimaligen Anwendung von Lausweg sei daher keine erhöhte Kanzerogenität
beim Menschen zu erwarten.
6.6. Aus den eingereichten
Unterlagen und den öffentlich zugänglichen Studien ergibt sich, dass die von TEA ausgehenden
Gesundheitsgefahren wissenschaftlich nicht abschliessend geklärt sind.
6.6.1. Die Beschwerdeführerin
weist zu Recht darauf hin, dass bei einigen der durchgeführten Studien Zweifel an deren Aussagekraft
bestehen. Beispielsweise wiesen gewisse Mäusestämme, welche in Tierversuchen eingesetzt
wurden, anscheinend eine körperliche Prädisposition für die Tumorbildung auf
(vgl. Gutachten von Prof. Dr. M._______ vom 10. Februar 2008 zu den Studien des National Institutes of
Health [US Departement of Health and Human Services, Public Health Service, National Toxicology Program],
NTP toxicology and carcinogenesis studies of triethanolamine [Cas No. 1'2-71-6] in B6C3F1 mice [dermal
studies], in: Natl. Toxicol. Program Tech. Rep. Ser. 518 [2004],
p. 5-163, von Y. Konishi et
al., Chronic toxicity carcinogenicity studies of thriethanolamine in B6C3F1 mice, in:
Fundam. Appl. Toxicol 18 [1992], p. 25-29, und von W. T. Scott et
al., Evaluation of the potential of triethanolamie to alter hepativ choline levels
in female B6C3F1 mice, in: Toxicol. Sci. 79 [2004], p. 242-247).
Aus den Zweifeln an der Übertragbarkeit der Resultate dieser Studien lässt sich aber nach Auffassung
des Bundesverwaltungsgerichts nicht schliessen, dass TEA in jeder Konzentration ungefährlich
wäre oder gar die zu beurteilenden Produkte ausreichend sicher wären.
Die World Health Organisation (WHO), International Agency for Research on
Cancer (IARC) ist in ihrer Übersicht über die vorhandenen Daten zum Schluss gekommen: "There
is inadequate evidence in humans for the carcinogenicity of triethanolamine. There is inadequate evidence
in experimental animals for the carcinogenicity of triethanolamine." Damit hat die IARC nicht
etwa festgestellt, TEA sei nachgewiesenermassen nicht kanzerogen, sondern lediglich zum Ausdruck
gebracht, dass dieser Stoff mangels ausreichenden Belegen nach aktuellem Stand der Wissenschaft bezüglich
seiner Karzinogenität nicht klassifizierbar sei (vgl. IARC Monographs Volume 77, p.
381-401).
Auch über die Entstehung von Nitrosaminen aus TEA herrscht keine abschliessende
Klarheit. Nachgewiesen ist allerdings, dass sich N-Nitrodiethanolamine unter Einwirkung eines nitrosating
agent aus Diethanolaminen und Triethanolaminen bilden. Weiter ist das Ausmass
der Bildung von Nitrosaminen in wässrigen Lösungen von Ethanolaminen abhängig
von deren pH-Wert, der Temperatur und der Zeit. Die Karzinogenität von N-Nitrodiethanolaminen
ist zudem in Tierversuchen ausreichend nachgewiesen, wenn auch entsprechend verlässliche Daten
für eine Humankarzinogenität fehlen. Die IARC hielt in ihrer Einschätzung
der N-Nitrodiethanolamine fest: "There is inadequate evidence in humans for the carcinogenicity
of N-nitrosodiethanolamine. There is sufficient evidence in experimental animals for the
carcinogenicity of N-nitrosodiethanolamine. N-Nitrosodiethanolamine is possibly carcinogenic
to humans (Group 2B)" (IARC Monographs Volume 77, p. 404-438).
6.6.2. Wie das Institut
in seiner Vernehmlassung zu Recht festhält, muss der Nachweis der Produktsicherheit von der Herstellerin/Inverkehrbringerin
erbracht werden (vgl. etwa den Entscheid der REKO HM 02.005 vom 16. August 2002, E. 3.b). Bei chemischen
Inhaltsstoffen für die topische Anwendung muss dieser Nachweis in erster Linie mit Daten
der Bioverträglichkeit resp. mit toxikologischen Daten erbracht werden. Zulässig
ist der Nachweis aufgrund von Daten und Erkenntnissen, die in der einschlägigen
wissenschaftlichen Literatur zu finden sind. Soweit diese jedoch fehlen, ist der Nachweis durch
eigene präklinische Prüfungen zu belegen. Für den genügenden Nachweis ist jedoch
erforderlich, dass sich die vorhandenen Daten auf das zu beurteilende Produkt und dessen Inhaltsstoffe
übertragen lassen. Dazu müssen Daten aus Versuchsanlagen vorhanden sein,
die alle kritischen Anwendungsparameter und -bedingungen berücksichtigen.
Angesichts der wenig klaren Datenlage und der hohen Konzentration von TEA
in den zu beurteilenden Produkten, ihrem relativ hohen pH-Wert und ihrer Applikation auf allenfalls verletzter
Haut ist nicht zu beanstanden, dass das Institut insbesondere die Konzentration des (Zusatz-)Stoffes
TEA und den pH-Wert als kritische Anwendungsparameter bezeichnet.
Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, dass keine der vorgelegten
(präklinischen) Untersuchungen, auf welchen die beigebrachte wissenschaftliche Literatur basiert,
mit einer Versuchsanlage erhoben worden ist, welche die von der Vorinstanz genannten kritischen
Anwendungsparameter und -bedingungen angemessen berücksichtigt. Die fraglichen
Versuche waren auf andere Expositionen mit dem Stoff TEA angelegt, als sie bei den zu beurteilenden
Produkten auftreten. So wurden beispielsweise geringere Konzentrationen verwendet,
der Stoff aber über einen längeren Zeitraum und wiederholt auf die Haut aufgetragen.
Das Bundesverwaltungsgericht erachtet es daher als folgerichtig, wenn das Institut schliesst, die
vorliegenden Erkenntnisse könnten nicht mit ausreichender Sicherheit auf die zu beurteilenden
Produkte übertragen werden.
Die von der Beschwerdeführerin eingereichten toxikologischen Beurteilungen
von Dr. K._______ und Prof. Dr. M._______ beruhen auf der Auswertung der ihnen vorgelegten Unterlagen.
Bei beiden Gutachtern handelt es sich zwar um ausgewiesene Experten. Sie stützen sich aber
nicht auf eigene, produktespezifische Studien und Untersuchungen, sondern ziehen aus dem aktenkundigen
Datenmaterial eigene Schlüsse und nehmen - im Einzelnen nicht wissenschaftlich belegte -
Extrapolationen vor. Sie können deshalb nicht den gleichen Beweiswert haben wie eine korrekte,
mit einer produktespezifischen Versuchsanlage durchgeführte, präklinische Untersuchung.
Die Beurteilungen von Dr. K._______ und Prof. Dr. M._______ sind nicht geeignet, die von den Fachexperten
des Instituts angesichts der relativ unsicheren wissenschaftlichen Datenlage geäusserten
Zweifel an der Sicherheit der zu beurteilenden Produkte zu zerstreuen.
6.6.3. Im Rahmen des
Marktüberwachungsverfahrens hat das Institut einzig zu beurteilen, ob der Beschwerdeführerin
mit den vorgelegten Unterlagen der Nachweis ausreichender Sicherheit gelungen ist. Dies ist vorliegend
nicht der Fall, hat doch die Beschwerdeführerin keine wissenschaftliche Daten beigebracht, welche
die Sicherheit der Produkte unter Berücksichtigung der kritische Anwendungsparameter
(insbesondere der TEA-Konzentration und des pH-Wertes) ausreichend nachweisen könnten.
Es ist ihr damit nicht gelungen, die Sicherheit ihrer Produkte und damit die Einhaltung der grundlegenden
Anforderungen zu beweisen.
6.7. Die Beschwerdeführerin
bringt allerdings vor, in der Schweiz seien zahlreiche Kosmetika im Verkehr, welche auch TEA enthielten.
Zudem seien auch Arzneimittel mit diesem Inhaltsstoff zugelassen. Sie rügt damit eine Verletzung
ihres Anspruchs auf rechtsgleiche Behandlung.
6.7.1. Ein Anspruch
auf rechtsgleiche Behandlung besteht aufgrund von Art. 8 Abs. 1 der Bundesverfassung vom 18. April 1999
(BV, SR 101) nur dann, wenn der zu beurteilende Sachverhalt keine erheblichen Verschiedenheiten
aufweist, welche eine ungleiche Behandlung verschiedener Personen rechtfertigen oder gar verlangen (vgl.
Jörg Paul Müller/ Markus Schefer, Grundrechte in der Schweiz, 4.
Aufl., Bern 2008, S. 658 ff.).
6.7.2. Es trifft zu,
dass sich in der Schweiz verschiedenste Produkte in Verkehr befinden, welche TEA enthalten. Bei
den von der Beschwerdeführerin angeführten Produkte handelt sich aber grösstenteils
um Kosmetika und nicht um Medizinprodukte - was für sich allein bereits einen erheblichen
Unterschied darstellt, der einer strikten Gleichbehandlung entgegensteht. Darüber hinaus ist
zu beachten, dass gemäss Anhang 3 der Verordnung vom 23. November 2005 des EDI
über kosmetische Mittel [VKos, SR 817.023.31]) TEA in Kosmetika nur verwendet werden darf,
sofern die zulässige Höchstkonzentration von 2.5% eingehalten wird (vgl. dazu den Eintrag "Trialkanolamine").
Die vorliegend zu beurteilenden Medizinprodukte enthalten jedoch einen TEA-Anteil von mind.
33%, also dreizehnmal mehr, so dass ihr Vertrieb als Kosmetika ausgeschlossen wäre. Auch bezüglich
der TEA-Konzentration ergeben sich damit wesentliche Unterschiede.
6.7.3. Ein weiteres
von der Beschwerdeführerin genanntes, als Arzneimittel zugelassenes Produkt weist gemäss
den glaubhaften Angaben des Instituts lediglich eine TEA-Konzentration von 0.6% auf. Dieser Anteil
liegt weit unterhalb des TEA-Gehalts der vorliegend zu beurteilenden Shampoos, weshalb auch diese
Produkte betreffend wesentlicher Eigenschaften voneinander abweichen.
Die zu beurteilenden Sachverhalte weisen daher erhebliche
Verschiedenheiten auf, welche eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigen und verlangen.
Die Beschwerdeführerin vermag daher aus ihren Vorbringen nichts zu ihren Gunsten abzuleiten.
Es liegt keine rechtsungleiche Behandlung vor, wenn das Institut von ihr verlangt, die Sicherheit
der zu beurteilenden Medizinprodukte rechtsgenüglich nachzuweisen.
6.7.4. In diesem Zusammenhang
ist darauf hinzuweisen, dass auch in der EU für den Stoff TEA Höchstkonzentrationen in Kosmetika
gelten (Richtlinie 76/768/EWG des Rates vom 27. Juli 1976 zur Angleichung der Rechtsvorschriften
der Mitgliedstaaten über kosmetische Mittel [im Folgenden:
RL 76/768/EWG]). Für Mittel, die nicht ausgespült werden, wurde eine Höchstkonzentration
von 2,5% festgelegt. Für sonstige Mittel besteht augenscheinlich keine Konzentrationsgrenze.
Da die zu beurteilenden Produkte bei bestimmungsgemässer Anwendung während einiger Zeit
auf der geschädigten Kopfhaut belassen werden müssen, ist vorliegend unsicher, ob sie unter
die nicht auszuspülenden Mittel eingereiht werden müssten. Das Regierungspräsidium
Tübingen hatte in seinem Entscheid vom 12. April 2007 jedenfalls die Anwendung der RL 76/768/EWG
verneint, da deren Regelungen von Anwendungsbedingungen ausgingen, die im zu beurteilenden Fall
nicht gegeben seien. Shampoos für kosmetische Zwecke würden ausschliesslich auf
(nahezu) intakter Haut verwendet, was bei Lausbefall jedoch nicht der Fall sei. Da die RL 76/768/EWG
in der Schweiz aber ohnehin nicht anwendbar ist, kann vorliegend offen bleiben, ob die zu beurteilenden
Produkte nach den Vorschriften des EU-Rechts die Höchstkonzentration für Kosmetika einhalten
müssten. In der Schweiz richtet sich die zulässige TEA-Konzentration von Kosmetika nach den
Vorschriften der VKos, die - wie ausgeführt - eine Höchstkonzentration von
2.5% für sämtliche kosmetischen Produkte vorsieht.
6.8. Die Beschwerdeführerin
macht zudem geltend, sie habe für ihre Produkte Konformitätsbewertungsverfahren durchgeführt
und Konformitätserklärungen vorgelegt. Auch seien die Produkte in verschiedenen
behördlichen Verfahren geprüft und nicht beanstandet worden. Daraus ergebe sich,
dass die Produkte den grundlegenden Anforderungen des Medizinprodukterechts entsprächen.
6.8.1. Die nachträgliche
staatliche Marktüberwachung, wie sie das schweizerische und das europäische Recht
kennt (Art. 23 ff. MepV, Art. 8 und 18 Richtlinie 93/42/EWG), wird durch die Verpflichtung zur Anerkennung
von bestimmten Bescheinigungen der Konformitätsbewertungsstellen und von
Konformitätserklärungen der Hersteller nicht tangiert. Vielmehr bleibt es Aufgabe der
Vertragsstaaten, in Anwendung ihres (gleichwertigen) Rechts sicherzustellen, dass die Hersteller
und Vertreiber ihrer Verantwortung gerecht werden und nur Produkte in Verkehr
bringen, die den grundlegenden Anforderungen genügen. Die im MRA vorgeschriebene
Anerkennung von Konformitätserklärungen verbietet es nicht, im Rahmen des Marktüberwachungsverfahrens
zu prüfen, ob die vorgelegte Konformitätserklärung von der
Herstellerin zu Recht ausgestellt worden ist (vgl. dazu den Entscheid der REKO HM 02.017 vom 2. April
2003, E. 5).
6.8.2. Wer klassische
Medizinprodukte der Klasse I erstmals in Verkehr bringt, muss sowohl nach schweizerischem wie auch nach
europäischem Recht der zuständigen staatlichen Behörde den Namen, die Adresse sowie
eine Beschreibung der betreffenden Produkte angeben (Art. 6 Abs. 1 MepV; Art. 14 Richtlinie 93/42/EWG).
Es handelt sich dabei nicht um die Meldung von bestimmten Produkten zur Registrierung. Richtig
ist vielmehr, dass in erster Linie Angaben zur Person des ersten Inverkehrbringers
eines klassischen Medizinprodukts der Klasse I, dessen CE-Kennzeichnung keine individualisierende
Nummer aufweist, bekannt zu geben sind, damit die mit der Marktüberwachung befasste Behörde
weiss, an wen sie sich bei Vorkommnissen zu wenden hat - wie dies bereits in der bundesrätlichen
Botschaft zum HMG betont wurde (Botschaft HMG, a.a.O., S. 76 f.) und dem Titel von Art. 14 RL 93/42/EWG
zu entnehmen ist ("Meldung der für das Inverkehrbringen verantwortlichen Person"). Wohl
erfolgen derartige Meldungen produktbezogen, also für jedes Medizinprodukt bzw.
jede Produktegruppe speziell, sie führen aber nicht zu einer behördlichen Produkteprüfung,
wie sie etwa für Arzneimittel im Rahmen des Zulassungsverfahrens vorgesehen ist (Art. 9 ff. HMG).
Wie das Institut zu Recht festhält, belegt die aufgrund eines derartigen Notifikationsverfahrens
erfolgte Registrierung in keiner Weise, dass ein bestimmtes Produkt den grundlegenden Anforderungen
an Medizinprodukte genügt.
6.8.3. Vorliegend
hat das Institut der Beschwerdeführerin denn auch nur bestätigt, dass das Produkt
Lausweg ein Medizinprodukt im Sinne der MepV darstellt (Schreiben vom 2. September 2005,
Beschwerdebeilage 3). Es wurde jedoch keine Sicherheits- und Wirksamkeitskontrolle des Produktes
durchgeführt, sondern lediglich geprüft, ob die technische Dokumentation vollständig
ist und ob das Produkt gemäss den eingereichten Unterlagen der Definition
eines Medizinproduktes entspricht. Auch in der Bestätigung vom 24. Mai 2007 wurde nicht festgestellt,
dass das Produkt den Anforderungen an die MepV entspricht, sondern im Wesentlichen nur festgehalten,
dass das Produkt auf eigene Verantwortung der Beschwerdeführerin auf dem schweizerischen
Markt in Verkehr gebracht werde (Vorakten p. 27).
6.8.4. Da im Marküberwachungsverfahren
festgestellt wurde, dass die ausreichende Sicherheit der Produkte nicht rechtsgenüglich nachgewiesen
ist und damit die grundlegenden Anforderungen nicht eingehalten werden, steht fest, dass die Konformitätsbewertung
unzureichend war und die Konformitätserklärung zu Unrecht ausgestellt wurde. Die Beschwerdeführerin
kann hieraus nichts für sich ableiten.
6.8.5. Soweit die
Beschwerdeführerin geltend macht, die zuständige englische Behörde, Medicines
and Healthcare Products Regulatory Agency (MHRA), habe das vorliegend zu beurteilende Produkt Lice Attack
für verkehrsfähig erachtet, kann daraus nichts für das vorliegende Verfahren abgeleitet
werden. Sie reichte dem Bundesverwaltungsgericht lediglich ein kurzes Schreiben der MHRA ein (Beschwerdebeilage
27), aus welchem nicht hervorgeht, um welche Art von gemeldetem Vorfall es sich handelt und was im konkreten
Fall überprüft worden war. Die MHRA bedankt sich darin lediglich für die eingereichten
Informationen, welche sie als hilfreich erachtete und informiert die Beschwerdeführerin darüber,
dass keine weiteren Veranlassungen getroffen würden. Es lässt sich daraus jedoch nicht entnehmen,
ob die Konzentration von TEA Gegenstand der Abklärungen war.
6.9. Als Zwischenergebnis
ist festzuhalten, dass es der Beschwerdeführerin nicht gelungen ist, die ausreichende Sicherheit
der zu beurteilenden Medizinprodukte rechtsgenüglich nachzuweisen. Das Institut ging zu Recht
davon aus, dass die Produkte die grundlegenden Anforderungen gemäss MepV nicht erfüllen.
6.10. Ergänzend
sei festgehalten, dass die Beschwerdeführerin ihrer Verpflichtung zur (korrekten) Meldung
sämtlicher von ihr (in der Schweiz und in Vertragsstaaten) in Verkehr gebrachten Medizinprodukten
nicht nachgekommen ist.
So weisen die ursprünglich eingereichten Inhaltsangaben
des Produktes Lausweg eine andere Zusammensetzung auf, als sie bei den tatsächlich in Verkehr gebrachten
Produkten festgestellt wurde. Weiter hat die Beschwerdeführerin neben
dem gemeldeten Produkt Lausweg und dem von den deutschen Behörden geprüften Produkt
GO-Laus noch verschiedene weitere Laus-Shampoos in der EU und der EFTA vertrieben, die - zumindest
in der Schweiz - nicht gemeldet wurden. Zudem wurde in der ursprünglichen Meldung für
das Produkt Lausweg und auf den am 10. Januar 2008 eingereichten Verpackungen
und Packungsbeilagen der anderen Produkte (Vorakten p. 335) die Beschwerdeführerin nicht
nur als Inverkehrbringerin, sondern auch als Herstellerin aufgeführt. Dies widerspricht ihren
Angaben im Beschwerdeverfahren, wonach T._______ Herstellerin der Produkte sei.
7.
Vor
dem Hintergrund, dass die Sicherheit der fraglichen Produkte und damit die Einhaltung der grundlegenden
Anforderungen der MepV nicht rechtsgenüglich nachgewiesen sowie Meldepflichten verletzt wurden,
ist im Folgenden zu prüfen, ob das Institut zu Recht ein Verbot des Inverkehrbringens
bis zum Nachweis der Einhaltung der grundlegenden Anforderungen sowie die Einreichung einer Liste
mit Angaben zu allenfalls bereits ausgelieferten Produkten angeordnet hat, ob
sich die angeordneten Massnahmen also als rechtmässig erweisen.
7.1. Das Institut
ist zuständig für die Überwachung des Verkehrs mit Heilmitteln (Art. 58 HMG). Gemäss
Art. 66 Abs. 1 HMG ist das Institut gehalten, jene Verwaltungsmassnahmen anzuordnen, die
zur Durchsetzung des Gesetzes (und auch der gestützt darauf erlassenen Verordnungen)
erforderlich sind (vgl. etwa das Urteil des Bundesgerichts 2A.515/2002 vom 28. März 2003, E. 4.1).
Insbesondere ist es befugt, den Vertrieb und die Ein- und Ausfuhr von Heilmitteln, die den gesetzlichen
Vorschriften widersprechen, sowie den Handel damit von der Schweiz aus im Ausland zu verbieten (Art.
66 Abs. 2 Bst. e HMG). Laut Art. 27 Abs. 1 MepV kann das Institut insbesondere dann Massnahmen
gegen die Inverkehrbringerin ergreifen, wenn ein Medizinprodukt in Verkehr gebracht
wird, das nicht den gesetzlichen Vorschriften entspricht - auch ohne dass eine unmittelbare und
ernsthafte Gefährdung für die öffentliche Gesundheit oder Sicherheit vorliegen müsste.
7.1.1. Nach ständiger
Praxis können im Rahmen der Marktüberwachung Massnahmen sowohl gegen die
Herstellerin bzw. die erste Inverkehrbringerin (im Sinne von Art. 9 Abs. 2 MepV) als
auch gegen alle weiteren Inverkehrbringerinnen angeordnet werden. Diese Praxis entspricht dem im
Bereiche des Heilmittelrechts zu beachtenden Störerprinzip. (vgl. etwa Urteil des Bundesgerichts
2A.474/2002 vom 17. März 2003; VPB 67.94; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts [BVGer] C-2093/2006
vom 5. März 2007 E. 2.5; Urteile der REKO HM 02.005 vom 16. August 2002 und 02.006 vom
30. September 2002).
7.1.2. Das verfügte
Verbot des Inverkehrbringens der zu beurteilenden Shampoos als Medizinprodukte kann sich auf eine ausreichende
Rechtsgrundlage stützen (Art. 66 HMG und Art. 27 Abs. 1 MepV).
7.1.3. Ein Medizinprodukt,
für welches die genügende Sicherheit nicht nachgewiesen ist und das damit die grundlegenden
Anforderungen nicht erfüllt, darf nicht in Verkehr gebracht werden. Das Vertriebsverbot ist ohne
Zweifel geeignet, das Inverkehrbringen der potenziell gefährlichen Produkte, die den grundlegenden
gesetzlichen Anforderungen nicht entsprechen, zu verhindern. Es erweist sich angesichts der gesundheitspolizeilichen
Interessen, die eine weitere Überprüfung der Produkte erfordern, als angemessen
- umso mehr, als das Verbot laut angefochtener Verfügung aufzuheben ist, sobald die Sicherheit
der Produkte mit präklinischen Daten belegt sind. Die entgegenstehenden
Interessen der Beschwerdeführerin sind rein wirtschaftlicher Natur und übliche Folge
eingreifender Marktüberwachungsmassnahmen. Sie vermögen die öffentlichen
Interessen an der Verhinderung eines widerrechtlichen Vertriebes der fraglichen Produkte nicht zu überwiegen.
Mildere Massnahmen, mit welchen die involvierten gesundheitspolizeilichen Interessen ausreichend gewahrt
werden könnten, sind nicht ersichtlich. Das Verbot liegt in öffentlichem Interesse und
ist verhältnismässig.
7.2. Auch die Anordnung,
dass die Beschwerdeführerin detaillierte Daten mit den Angaben über bereits erfolgte Auslieferungen
der fraglichen Produkte innert 30 Tagen zu liefern habe, kann sich auf Art. 66 HMG und Art. 27
Abs. 1 MepV stützen. Es leuchtet durchaus ein, dass die Einholung von Informationen über allenfalls
bereits vertriebene Produkte erforderlich ist, um die anderen Vertragsstaaten über die festgestellten
Sicherheitsrisiken und die getroffenen Massnahmen informieren zu können. Darüber hinaus
ist eine ausreichende Kenntnis der Geschäftstätigkeit der Beschwerdeführerin
aber auch erforderlich, um den Vollzug des angeordneten Vertriebsverbotes zu überwachen.
Die im Sinne einer Nebenbestimmung angeordnete Vorlage von Angaben über den allenfalls
bereits erfolgten Vertrieb dient damit der weiteren Marktüberwachung. Sie ist ohne Zweifel
geeignet, diesen Zweck zu erreichen - und sie greift angesichts der involvierten öffentlichen
Interessen nicht übermässig in die Rechtsstellung der Beschwerdeführerin ein (vgl.
Urteil des Bundesgerichts 2A.504/2000 vom 28. Februar 2001, E. 3d; Urteil des BVGer C-2093/2006,
E. 5.4.2; Urteil der REKO HM 02.005 vom 16. August 2002, E. 9c).
7.3. Zu Recht macht
die Beschwerdeführerin nicht geltend, die weiteren Anordnungen des Institutes (Strafandrohung und
Gebührenauflage) entbehrten einer ausreichenden Rechtsgrundlage oder seien an sich unangemessen.
Diese auf Art. 65 und 66 HMG und Art. 27 Abs. 1 MepV abgestützten Anordnungen stehen in unmittelbarem
Zusammenhang mit dem unrechtmässigen Inverkehrbringen der zu beurteilenden Produkte und sind nicht
zu beanstanden.
7.4. Damit steht fest,
dass das Institut zu Recht unter Strafandrohung und Gebührenauflage das Inverkehrbringen der von
der angefochtenen Verfügung umfassten Produkte verboten und die Beschwerdeführerin
angewiesen hat, eine Liste mit Angaben zum bereits erfolgten Vertrieb der Produkte einzureichen.
8.
Zusammenfassend
ist festzuhalten, dass es der Beschwerdeführerin nicht gelungen ist, die ausreichende Sicherheit
der Produkte Lausweg, Luisweg, Licatack, GO-Laus, SOS Pidock, SOS Lice, Lipuk,
Lice Attack und Poux Apaisyl und damit die Einhaltung der grundlegenden Anforderungen der
MepV rechtsgenüglich zu belegen. Die im vorliegenden Verfahren vom Institut angeordneten
Massnahmen sind nicht zu beanstanden. Die angefochtene Verfügung erweist sich damit
als rechtmässig und angemessen, so dass die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen
ist.
9.
Zu
befinden bleibt noch über die Verfahrenskosten und eine allfällige Parteientschädigung.
9.1. Die Gerichtsgebühren
in vorliegendem Verfahren werden unter Berücksichtigung von Umfang und Schwierigkeit
der Streitsache, der Art der Prozessführung und der finanziellen Lage der Parteien auf Fr. 3'500.-
festgelegt (Art. 63 Abs. 4bis VwVG in Verbindung mit Art. 2 und 3 des Reglementes vom 21. Februar
2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE,
SR 173.320.2]). Sie werden der unterliegenden Beschwerdeführerin auferlegt (Art. 63 Abs. 1 VwVG)
und mit dem bereits geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 3'500.- verrechnet.
9.2. Der obsiegenden
Partei kann nach Massgabe ihres Erfolges von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung
für ihr erwachsene, notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zugesprochen werden (Art.
64 Abs. 1 VwVG). Als öffentlichrechtliche Anstalt des Bundes hat das obsiegende Institut allerdings
keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 7 Abs. 3 VGKE).
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel
und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit
sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).