Sachverhalt:
A.
A.a In den Pflegeheimen
des Kantons Zürich erfolgte die Verrechnung von Pflegeleistungen und von Pflegenebenleistungen (Ärztin
oder Arzt, Therapien und Pflegematerialien) zulasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (im
Folgenden: OKP) bis zum 31. Dezember 2009 einerseits gestützt auf den Pflegeheimvertrag vom 1. April
2007 (mit dem Bewohner-Einstufungs- und Abrechnungssystem BESA [im Folgenden: BESA-Pflegeheimvertrag),
andererseits gestützt auf den Vertrag mit dem Pflegebedarfsabklärungssystem RAI/RUG (Resident
Assessment Instrument / Resource Utilization Groups) vom 1. Januar 2008 (im Folgenden: RAI/RUG-Pflegeheimvertrag;
gemeinsam: Pflegeheimverträge [Akten des vorliegenden Beschwerdeverfahrens {B-act.} 7 Beilagen 8 f.]),
die vom Regierungsrat des Kantons Zürich (im Folgenden: Regierungsrat bzw. Vorinstanz) mit den Beschlüssen
Nr. 1806/2007 vom 5. Dezember 2007 bzw. Nr. 732/2008 vom 21. Mai 2008 genehmigt wurden. Santésuisse
kündigte die beiden Pflegeheimverträge per 31. Dezember 2009. Der Regierungsrat verlängerte
die beiden Verträge mit seinen Beschlüssen Nr. 236/2010 vom 17. Februar 2010 und
Nr. 938/2010 vom 23. Juni 2010 je bis zum 31. Dezember 2010 (vgl. B act. 1
Beilage 1 S. 1; B act. 6 S. 6; B-act 7 Beilagen 6 f.).
A.b Mit Schreiben
vom 20. Dezember 2010 wandten sich Curaviva Kanton Zürich (im Folgenden: Curaviva ZH) und die Stadt
Zürich als "Vertreter der Leistungserbringer des Kantons Zürich" an den Regierungsrat
des Kantons Zürich und stellten die folgenden Anträge (B-act. 7 Beilage 1 [Vorakten] Dokument
1; im Folgenden: Antragsschreiben):
1.
Es sei festzustellen, dass die Pflegeheime als Leistungserbringer für Nebenleistungen im Sinne der
obligatorischen Krankenpflegeversicherung (OKP) gelten und berechtigt sind, zu Lasten der OKP abzurechnen.
2.
Die Krankenversicherungen - bis Dezember 2010 vertreten durch santésuisse - seien
zu verpflichten, mit den Pflegeheimen im Kanton Zürich als Leistungserbringer bzw. den Vertretern
Curaviva Kanton Zürich und Stadt Zürich zu den Nebenleistungen (Arzt, Arznei, Therapien, Pflegematerialien)
Vertragsverhandlungen aufzunehmen.
3.
Für die Dauer des vorliegenden Verfahrens mit Wirkung ab 1. Januar 2011 sowie für die
Dauer der nachfolgenden Vertragsverhandlungen bis maximal zu einem Jahr, seien die Leistungserbringer
Pflegeheime im Sinne von vorsorglichen Massnahmen berechtigt zu erklären, die weiteren Pflichtleistungen
(Arzt, Arznei, Therapien, Pflegematerialien) im Umfang und nach den Modalitäten der im Jahr 2010
angewendeten Tarife abzurechnen.
Die Stadt Zürich und Curaviva ZH begründeten
ihre Anträge im Wesentlichen damit, dass santésuisse sich geweigert habe, mit den Pflegeheimen
als Leistungserbringern Verhandlungen betreffend die in den Anträgen erwähnten Pflegenebenleistungen
aufzunehmen. Da deswegen keine Tarifverhandlungen geführt worden seien, sei es den Pflegeheimen
verwehrt, eine Tariffestsetzung gemäss Art. 47 KVG (SR 832.10) zu beantragen. Daher werde mit
den gestellten Anträgen im Sinne eines Vorentscheids ein Beschluss des Regierungsrats beantragt,
der zur Aufnahme entsprechender Tarifverhandlungen führen solle.
A.c Mit Stellungnahme
vom 18. Januar 2011 (Vorakte 6) stellte santésuisse die folgenden Rechtsbegehren:
1.
Auf das Feststellungsbegehren gemäss Ziff. 1 sei nicht einzutreten, eventualiter sei dasselbe abzuweisen.
2.
Dem Entscheid zu vorstehendem Antrag 1 folgend sei der Antrag zu Ziff. 2 als obsolet zu bezeichnen, eventualiter
derselbe abzuweisen.
3.
Entsprechend sei vom Erlass vorsorglicher Massnahmen gemäss Antrag Ziff. 3 abzusehen und der
Antrag folglich abzuweisen.
4.
In verfahrensrechtlicher Hinsicht sei die Beilage 2 [Übertragungsvertrag santésuisse/tarifsuisse
ag vom 17./23.12.2010] den Gegenparteien nicht offen zu legen oder, soweit doch nötig, auf jene
sachdienlichen Stellen zu beschränken, die für das vorliegende Verfahren von Relevanz sind.
5.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Antragssteller.
Santésuisse begründete diese Rechtsbegehren
insbesondere damit, dass der Feststellungsantrag (Ziff. 1) der Pflegeheime nicht unter Art. 47 KVG
falle, der Regierungsrat für dessen Behandlung nicht zuständig sei und der entsprechende Feststellungsantrag
nur vorfrageweise in einem Tariffestsetzungsverfahren zu prüfen wäre. Ausserdem seien die Pflegeheime
eben nicht berechtigt, selbst Pflegenebenleistungen zu Lasten der OKP zu erbringen und abzurechnen. Damit
falle auch der Antrag auf Verpflichtung der Krankenversicherer bzw. santésuisse zur Aufnahme von
Tarifverhandlungen (Ziff. 2) ausser Betracht.
A.d Von der Vorinstanz
dazu aufgefordert, einen konkreten Tariffestsetzungsantrag einzureichen (Vorakte 7 f.), stellten
die Stadt Zürich und Curaviva ZH ("als Vertreter der Leistungserbringer des Kantons Zürich")
am 7. Februar 2011 "im Rahmen des am 20. Dezember 2010 gestellten Begehrens" zusätzlich
folgende Eventualanträge (Vorakte 9 f.):
1.
Es seien folgende Tarife für Nebenleistungen (ärztliche und therapeutische Leistungen, Medikamente,
Pflegematerialien) in Pflegeheimen festzusetzen:
a)
die kassenpflichtigen ambulanten ärztlichen Leistungen seien gemäss TARMED mit dem zurzeit
gültigen Taxpunktwert für frei praktizierende Ärzte zu verrechnen und von den Versicherern
zu übernehmen
b)
die von den Leistungserbringern abgegebenen kassenpflichtigen Mittel und Gegenstände seien zu maximal
den Höchstansätzen unter Abzug eines Rabattes von 10 % zu verrechnen und durch die Versicherer
zu übernehmen, mit Ausnahme der Mittel und Gegenstände, welche durch Pauschalen begrenzt sind
und welche zu den Pauschalbeträgen zu übernehmen seien;
die Kosten für Medikamente seien nach SL unter Abzug eines Rabattes von 10 %
zu verrechnen und durch die Versicherer zu übernehmen.
c)
die zusätzlich ärztlich angeordneten, kassenpflichtigen paramedizinischen Leistungen wie Physiotherapie,
Ergotherapie, Logopädie, Ernährungsberatung oder medizinische Analysen seien gemäss den
entsprechenden Tarifvereinbarungen und zurzeit gültigen Taxpunktwerten für ambulante Leistungserbringer
zu verrechnen und durch die Versicherer zu übernehmen.
d)
alle zwischen H+ Die Spitäler der Schweiz und dem Schweizerischen Verband für Gemeinschaftsaufgaben
der Krankenversicherer (SVK) tarifierten Leistungen wie Dialysen, Transplantationen, usw. seien gemäss
den dort vereinbarten Taxen zu verrechnen und durch die Versicherer zu übernehmen.
2.
Für die Vergütung der Leistungen sei das System des Tiers payant anzuwenden. Pflegeheime können
gegenüber santésuisse bzw. den Krankenversicherungen erklären, dass ihre Rechnungsstellung
nach dem Tiers garant erfolge. Die Modalitäten der Rechnungsstellung seien entsprechend der Regelung
in den bis Ende 2010 anwendbaren Verträgen festzulegen.
3.
Im Rahmen vorsorglicher Massnahmen sei für die Dauer des Verfahrens mit Wirkung ab 1. Januar 2011
für die Nebenleistungen sowie Art der Vergütung und die Modalitäten der Rechnungsstellung
die in den Anträgen 1 und 2 beantragte Regelung als anwendbar zu erklären.
Die Stadt Zürich und Curaviva ZH begründeten
diese Anträge insbesondere damit, dass Pflegeheime als Leistungserbringer unbestritten seien, dass
die Anträge weitgehend auf eine Weiterführung der in den bisherigen Pflegeheimverträgen
enthaltenen Tarife und Regelungen - inkl. der Bezugnahme auf bestehende Einzelleistungstarifstrukturen
und Tarife - hinausliefen, die sich bewährt hätten und auch der üblichen Regelung
in anderen Tarifbereichen entsprächen.
A.e Mit Eingabe
vom 9. März 2011 (Vorakte 14) stellte santésuisse die folgenden Rechtsbegehren:
1.
Grundsätzlich unverändert gemäss Stellungnahme vom 18.01.2011.
2.
Die Eventualanträge der Curaviva Kanton Zürich bzw. der Stadt Zürich in der Eingabe vom
07.02.2011 seien abzuweisen, soweit darauf überhaupt einzutreten werden kann.
3.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Antragssteller.
Sie begründete diese Rechtsbegehren - neben
einem Verweis auf ihre Eingabe vom 18. Januar 2011 - insbesondere damit, dass der Regierungsrat
mangels Tariflosigkeit auch für die Beurteilung der Eventualanträge nicht zuständig sei
und die Pflegeheime aus den bis zum 31. Dezember 2010 geltenden Verträgen bzw. der bisherigen Praxis
nichts zu ihren Gunsten ableiten könnten.
A.f Mit Eingabe
vom 15. April 2011 (Vorakte 18) stellten die Stadt Zürich und Curaviva ZH "im Rahmen des am
20. Dezember 2010 gestellten Begehrens - ergänzt mit den Eventualanträgen vom 7. Februar
2011" folgende Änderungsanträge:
1.
Es seien die Krankenversicherungen Helsana, KPT und Sanitas sowie die angeschlossenen Versicherer vom
Tariffestsetzungsverfahren (gemäss Anträgen von Curaviva Kanton Zürich und dem Gesundheits-
und Umweltdepartement der Stadt Zürich vom 20. Dezember 2010 und vom 7. Februar 2011) betreffend
Abrechnung von Nebenleistungen (ärztliche und therapeutische Leistungen, Medikamente und Pflegematerialien)
in Zürcher Pflegeheimen für das Jahr 2011 auszunehmen.
2.
Der Eventualantrag 1 vom 7. Februar 2011 zu den Tarifen Nebenleistungen sei wie folgt anzupassen:
a.
Kassenpflichtige ambulante ärztliche Leistungen seien gemäss TARMED mit dem im Kanton Zürich
gültigen Taxpunktwert für frei praktizierende Ärzte abzurechnen.
b.
Die ärztlich angeordneten kassenpflichtigen paramedizinischen Leistungen
wie Physiotherapie, Ergotherapie, Logopädie, Ernährungsberatung oder medizinische Analysen
seien gemäss den entsprechenden Tarifvereinbarungen und geltenden Taxpunktwerten für ambulante
Leistungserbringer abzurechnen. Verordnungen für Physiotherapie und Ergotherapie für die ersten
36 Sitzungen nach Art. 5 und 6 KLV seien von den Versicherern zu akzeptieren.
c.
Kassenpflichtige Medikamente seien auf der Basis SL mit einem Rabatt von 10% abzurechnen. Der Pharmacode
sei nach Möglichkeit auf der Rechnung anzugeben. Werden vom Arzt verschriebene Medikamente im Sinne
einer Dienstleistung in der Apotheke bezogen, seien die Leistungserbringer berechtigt zu erklären,
den in der Apotheke bezahlten Betrag zu verrechnen, unter Beilage einer Kopie der Apotheker-Rechnung.
d.
Die von den Leistungserbringern abgegebenen kassenpflichtigen Mittel und Gegenstände seien auf Basis
Höchstvergütungspreis MiGel abzüglich 15% abzurechnen. Von der Rabattierung der Höchstvergütungspreise
seien die auf Zeiteinheiten basierenden Pauschalen auszunehmen. Die Positionsnummer sei auf der Rechnung
aufzuführen.
e.
Alle zwischen H+ Die Spitäler der Schweiz und dem Schweizerischen Verband für Gemeinschaftsaufgaben
der Krankenversicherer (SVK) tarifierten Leistungen wie Dialysen, Heimdialysen, Peritonealdialysen, künstliche
Ernährung, mechanische Heimventilation, Transplantationen etc. seien gemäss den dort vereinbarten
Taxen abzurechnen.
Im Falle eines gekündigten Vertrages
bzw. vertragslosen Zustandes seien die zuletzt gültigen Vereinbarungen zu den einzelnen Nebenleistungen
als anwendbar zu erklären, bis ein neuer Tarifvertrag zustande komme bzw. der Tarif hoheitlich festgelegt
werde.
Zur Begründung führten die Stadt Zürich
und Curaviva ZH aus, dass sie mit den in Ziff. 1 erwähnten Krankenversicherern Tarife vereinbart
hätten, weshalb diese Versicherer in Bezug auf die gestellten Festsetzungsanträge für
das Jahr 2011 auszunehmen seien und sich eine Anpassung des Eventualantrags 1 vom 7. Februar 2011
an die mit ihnen vereinbarte Regelung aufdränge.
A.g Mit Beschluss
Nr. 920/2011 vom 13. Juli 2011 "Krankenversicherung (Tarife für Nebenleistungen [Arzt, Arznei,
Therapien und Pflegematerialien] in Pflegeheimen; vorsorgliche Massnahmen)"
verfügte der Regierungsrat Folgendes (B-act. 7 Beilage [Vernehmlassungsbeilage] 4):
I. Für die Dauer des Verfahrens betreffend
Festsetzung der Tarife für Nebenleistungen (Arzt, Arznei, Therapien und Pflegematerialien) in den
auf der Zürcher Pflegeheimliste aufgeführten Institutionen mit Standort im Kanton Zürich
werden die Tarife der obligatorischen Krankenpflegeversicherung für Nebenleistungen für alle
Versicherer - ausgenommen diejenigen Versicherer, die mit Leistungserbringern Verträge zur
Abgeltung der Nebenleistungen vereinbart haben - mit Wirkung ab 1. Januar 2011 provisorisch wie
folgt festgesetzt:
a.
Kassenpflichtige ambulante ärztliche Leistungen sind gemäss
TARMED mit dem
im Kanton Zürich gültigen Taxpunktwert für frei praktizierende Ärztinnen und Ärzte
abzurechnen.
b.
Die ärztlich angeordneten, kassenpflichtigen paramedizinischen Leistungen wie Physiotherapie, Ergotherapie,
Logopädie, Ernährungsberatung oder medizinische Analysen sind gemäss den entsprechenden
Tarifvereinbarungen und geltenden Taxpunktwerten für ambulante Leistungserbringer abzurechnen. Verordnungen
für Physiotherapie und Ergotherapie für die ersten 36 Sitzungen nach Art. 5 und 6 der Verordnung
des EDI vom 29. September 1995 über Leistungen in der Obligatorischen Krankenpflegeversicherung
(KLV) sind von den Versicherern zu akzeptieren.
c.
Kassenpflichtige Medikamente sind auf der Grundlage der Spezialitätenliste (SL) mit einem Rabatt
von 10% abzurechnen. Der Pharmacode ist nach Möglichkeit auf der Rechnung anzugeben. Werden von
der Ärztin oder vom Arzt verschriebene Medikamente im Sinne einer Dienstleistung in der Apotheke
bezogen, sind die Leistungserbringer berechtigt, den in der Apotheke bezahlten Betrag zu verrechnen,
unter Beilage einer Kopie der Apothekerrechnung.
d.
Die von den Leistungserbringern abgegebenen kassenpflichtigen Mittel und Gegenstände sind auf der
Grundlage des Höchstvergütungspreises MiGel abzüglich 15% abzurechnen. Von der Rabattierung
der Höchstvergütungspreise sind die auf Zeiteinheiten beruhenden Pauschalen auszunehmen. Die
Positionsnummer ist auf der Rechnung aufzuführen.
e.
Alle zwischen H+ Die Spitäler der Schweiz und dem Schweizerischen Verband für Gemeinschaftsaufgaben
der Krankenversicherer (SVK) tarifierten Leistungen wie Dialysen, Heimdialysen, Peritonealdialysen, künstliche
Ernährung, mechanische Heimventilation, Transplantationen usw. sind gemäss den dort vereinbarten
Taxen abzurechnen.
Im Falle eines gekündigten
Vertrages bzw. vertragslosen Zustandes gelten die zuletzt gültigen Vereinbarungen zu den einzelnen
Nebenleistungen als anwendbar, bis ein neuer Tarifvertrag zustande gekommen bzw. der Tarif hoheitlich
festgelegt ist.
II. Vorbehalten bleibt die
rückwirkende Geltendmachung der Tarifdifferenz durch die Berechtigten, falls im Endentscheid Tarife
festgesetzt werden, die von den vorsorglich festgesetzten abweichen.
III.- VII. [Vorbehalt des Entscheids betreffend Verfahrenskosten und Parteientschädigung,
Rechtsmittelbelehrung, Entzug der aufschiebenden Wirkung einer allfälligen Beschwerde, Veröffentlichung
im Amtsblatt, Mitteilungssatz].
A.h Am 25. Juli
2011 erklärte die Eidgenössische Preisüberwachung (PUE), dass sie auf die Abgabe einer
Empfehlung im Rahmen des Festsetzungsverfahrens verzichte (Vorakte 26). Die zu klärenden verfahrensrechtlichen
Fragen sowie die umstrittene Berechtigung der Pflegeheime, Nebenleistungen als Leistungserbringer abzurechnen,
könne nicht im Rahmen des Preisüberwachungsgesetzes beantwortet werden.
A.i Am 16. August
2011 erhob santésuisse gegen den RRB Nr. 920/2011 vom 13. Juli 2011 betreffend provisorische
Tariffestsetzung (vgl. oben Bst. A.g) Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht, worauf dieses
das Beschwerdeverfahren C 4513/2011 anlegte.
A.j Im vorinstanzlichen
Verfahren hielt santésuisse mit Eingabe vom 21. Oktober 2011 in der Hauptsache gegenüber
dem Regierungsrat im Wesentlichen an ihren bisherigen Ausführungen fest und erklärte, dass
die Beantwortung der Frage, inwieweit und inwiefern die Pflegeheime Leistungserbringer für Nebenleistungen
seien, entsprechend Art. 89 KVG sachlich in die Zuständigkeit des kantonalen Schiedsgerichts falle
(Vorakte 29). Ausserdem sei das Verfahren bis zum Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts betreffend
die angefochtene provisorische Tariffestsetzung zu sistieren.
A.k Mit Schreiben
vom 24. bzw. 25. Oktober 2011 (Vorakten 30 f.) verzichteten Curaviva ZH und die Stadt Zürich
gegenüber dem Regierungsrat auf eine Stellungnahme zum Bericht der Preisüberwachung vom 25. Juli
2011.
A.l Mit Beschluss
Nr. 84/2012 vom 25. Januar 2012 (B act. 1 Beilage 1; im Folgenden: angefochtener Regierungsratsbeschluss
bzw. RRB) verfügte der Regierungsrat des Kantons Zürich Folgendes:
I.
Das Gesuch von santésuisse um Sistierung des Verfahrens wird abgewiesen.
II. Die Tarife der obligatorischen Krankenpflegeversicherung für Nebenleistungen
(Ärztin oder Arzt, Arznei, Therapien und Pflegematerialien) in den auf der Zürcher Pflegeheimliste
aufgeführten Institutionen mit Standort im Kanton Zürich werden für alle Versicherer -
ausgenommen diejenige Versicherer, die mit Leistungserbringern Verträge zur Abgeltung der Nebenleistungen
vereinbart haben - mit Wirkung ab 1. Januar 2011 wie folgt festgesetzt:
a.
Kassenpflichtige ambulante ärztliche Leistungen sind gemäss TARMED mit dem im Kanton Zürich
gültigen Taxpunktwert für frei praktizierende Ärztinnen und Ärzte abzurechnen.
b.
Die ärztlich angeordneten, kassenpflichtigen paramedizinischen Leistungen wie Physiotherapie, Ergotherapie,
Logopädie, Ernährungsberatung oder medizinische Analysen sind gemäss den entsprechenden
Tarifvereinbarungen und geltenden Taxpunktwerten für ambulante Leistungserbringer abzurechnen. Verordnungen
für Physiotherapie und Ergotherapie für die ersten 36 Sitzungen nach Art. 5 und 6 der Verordnung
des EDI vom 29. September 1995 über Leistungen in der Obligatorischen Krankenpflegeversicherung
(KLV) sind von den Versicherern zu akzeptieren.
c.
Kassenpflichtige Medikamente sind auf der Grundlage der Spezialitätenliste (SL) mit einem Rabatt
von 10% abzurechnen. Der Pharmacode ist nach Möglichkeit auf der Rechnung anzugeben. Werden von
der Ärztin oder vom Arzt verschriebene Medikamente im Sinne einer Dienstleistung in der Apotheke
bezogen, sind die Leistungserbringer berechtigt, den in der Apotheke bezahlten Betrag zu verrechnen,
unter Beilage einer Kopie der Apothekerrechnung.
d.
Die von den Leistungserbringern abgegebenen kassenpflichtigen Mittel und Gegenstände sind auf der
Grundlage des Höchstvergütungspreises MiGel abzüglich 15% abzurechnen. Von der Rabattierung
der Höchstvergütungspreise sind die auf Zeiteinheiten beruhenden Pauschalen auszunehmen. Die
Positionsnummer ist auf der Rechnung aufzuführen.
e.
Alle zwischen H+ Die Spitäler der Schweiz und dem Schweizerischen Verband für Gemeinschaftsaufgaben
der Krankenversicherer (SVK) tarifierten Leistungen wie Dialysen, Heimdialysen, Peritonealdialysen, künstliche
Ernährung, mechanische Heimventilation, Transplantationen usw. sind gemäss den dort vereinbarten
Taxen abzurechnen.
Im Falle eines gekündigten Vertrages bzw.
vertragslosen Zustandes gelten die zuletzt gültigen Vereinbarungen zu den einzelnen Nebenleistungen
als anwendbar, bis ein neuer Tarifvertrag zustande gekommen bzw. der Tarif hoheitlich festgelegt ist.
III.
[Rechtsmittelbelehrung]
IV.
Dem Lauf der Beschwerdefrist und allfälligen Beschwerden gegen diesen Beschluss wird die aufschiebende
Wirkung entzogen.
V. [Veröffentlichung im Amtsblatt]
VI. [Mitteilungssatz].
A.m Mit Abschreibungsentscheid
C 4513/2011 vom 28. Februar 2012 schrieb das Bundesverwaltungsgericht das Beschwerdeverfahren betreffend
den für die Dauer des Verfahrens in Sachen Festsetzung der Tarife für Nebenleistungen provisorisch
festgesetzten Tarif (Beschwerde gegen den RRB Nr. 920/2011 vom 13. Juli 2011 [vgl. oben Bst. A.g,
A.i]) infolge Wegfalls eines allfälligen Rechtsschutzinteresses als gegenstandslos geworden ab.
Es begründete dies im Wesentlichen damit, dass mit dem Erlass des Regierungsratsbeschlusses Nr.
84/2012 vom 25. Januar 2012 ein Entscheid in der Hauptsache ergangen sei, und damit der Beschluss Nr. 920/2011
vom 13. Juli 2011 ohne Weiteres dahin gefallen und rückwirkend ab 1. Januar 2011 der im RRB Nr.
84/2012 festgesetzte definitive Tarif an die Stelle des im RRB Nr. 920/2011 festgesetzten provisorischen
Tarifs getreten sei (vgl. Akten des Beschwerdeverfahrens C 4513/2011).
B.
B.a Am 29. Februar
2012 führten santésuisse und 48 Krankenversicherer (im Folgenden: Beschwerdeführerinnen)
beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde gegen den Regierungsratsbeschluss Nr. 84/2012 vom 25. Januar
2012 (vgl. oben Bst. A.l) und stellten folgende Rechtsbegehren:
1.
Es sei festzustellen, dass die Vorinstanz zu Unrecht auf das Gesuch eingetreten ist, weshalb der angefochtene
Beschluss des Regierungsrates des Kantons Zürich vom 25.01.2012 (Nr. 84) vollumfänglich aufzuheben
sei.
2.
Eventualiter sei Ziff. II des angefochtenen Beschlusses des Regierungsrates des Kantons Zürich vom
25.01.2012 (Nr. 84) insoweit aufzuheben, als festgestellt wird, dass die auf der Zürcher Pflegeheimliste
aufgeführten Institutionen mit Standort im Kanton Zürich berechtigt sind, sogenannte Nebenleistungen
(Ärztin oder Arzt, Arznei und Therapien) gegenüber den Krankenversicherern und zulasten der
obligatorischen Krankenpflegeversicherung abzurechnen. Entsprechend sei festzustellen, dass auch in Pflegeheimen
des Kantons Zürich Nebenleistungen (Ärztin oder Arzt, Arznei und Therapien) nur durch die jeweiligen
ambulanten Leistungserbringer (Ärztin oder Arzt, Apotheken, im Auftrag handelnde Therapeuten) abgerechnet
werden können.
3.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen gemäss Gesetz.
B.b Am 14. März
2012 leisteten die Beschwerdeführerinnen den ihnen auferlegten Kostenvorschuss in der Höhe
von Fr. 4'000.- (B act. 2-4).
B.c Mit Beschwerdeantwort
vom 16. Mai 2012 beantragten die Curaviva ZH (Beschwerdegegnerin 1) und die Stadt Zürich (Beschwerdegegnerin
2), auf die Beschwerde vom 29. Februar 2012 sei nicht einzutreten, eventualiter sei sie abzuweisen; alles
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdeführerinnen (B act. 6).
B.d Mit Vernehmlassung
vom 16. Mai 2012 (B act. 7) stellte der Regierungsrat die folgenden Anträge:
1.
Auf die Beschwerde sei nicht einzutreten;
2.
eventualiter sei die Beschwerde abzuweisen;
3.
für den Fall, dass das Bundesverwaltungsgericht den Pflegeheimen neu die Berechtigung zur Verrechnung
von Nebenleistungen abspreche, sei die neue Regelung frühestens sechs Monate ab Ende jenes Monats
für rechtswirksam zu erklären, in welchem der Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts erfolgt;
unter Kostenfolgen zulasten der Beschwerdeführerinnen.
B.e Am 5. Juli 2012
nahm das Bundesamt für Gesundheit (BAG) Stellung (B act. 9) und schloss darauf, dass
die Beschwerde teilweise gutzuheissen, der Regierungsratsbeschluss aufzuheben und, bei Festhalten der
Leistungserbringer an einer Verrechnung der Nebenleistungen durch die Pflegeheime, die Sache an die Vorinstanz
zu neuem Entscheid zwecks Überprüfung der Möglichkeit der Festsetzung einer Pauschale
zurückzuweisen sei.
B.f In ihren jeweiligen
Schlussbemerkungen vom 31. August 2012, 3. September 2012 und 4. September 2012 hielten die Beschwerdeführerinnen,
die Beschwerdegegnerinnen und die Vorinstanz an ihren jeweiligen Anträgen fest (B-act. 11 ff.).
B.g Am 10. Februar
2014 schlossen Curaviva Schweiz und 48 durch tarifsuisse vertretene Versicherer einen "Administrativvertrag
Pflegeheime" betreffend die Abgeltung von krankenversicherungspflichtigen Leistungen in Pflegeheimen
gemäss KVG (im Folgendem: nationaler Administrativvertrag), in welchem sie unter anderem vereinbarten,
dass Nebenleistungen gemäss Festsetzung des Regierungsrats des Kantons Zürich vom 25. Januar
2012 ungeachtet eines Urteils des Bundesverwaltungsgerichts bis 31. Dezember 2014 weiterhin entsprechend
den Regelungen in Dispositivziffern II.a-e des hier angefochtenen Beschlusses vergütet würden.
Ausserdem verpflichteten sich die Vertragsparteien, bis 31. Dezember 2014 eine Lösung zu den Nebenleistungen
zu verhandeln, die in einem separaten Vertrag geregelt werde (B act. 23 Beilage 1).
B.h Am 26. Februar
2014 setzte das Bundesverwaltungsgericht den Parteien bis zum 19. März 2014 Frist, um allfällige
Ausstandsbegehren zu stellen.
B.i Am 3. März
2014 erklärte die Vorinstanz, dass sie kein Ausstandsbegehren stelle (B act. 17). Mit Eingabe
vom 4. März 2014 erklärten auch die Beschwerdeführerinnen ihren Verzicht auf eine Ausstandseinrede
(B act. 18). Die Beschwerdegegnerinnen liessen sich nicht vernehmen.
B.j Mit Verfügung
vom 26. März 2015 forderte das Bundesverwaltungsgericht die Verfahrensbeteiligten auf, bis zum 16.
April 2015 zum Verhältnis zwischen dem (hier angefochtenen) Regierungsratsbeschluss Nr. 84/2012
und dem nationalen Administrativvertrag Stellung zu nehmen und zudem zu erklären, inwiefern für
den Zeitraum ab 1. Januar 2015 eine weitere Vereinbarung geschlossen worden sei, und entsprechende Beweismittel
einzureichen (B act. 23).
B.k Mit Eingabe
vom 2. April 2015 (B act. 24) machten die Beschwerdeführerinnen geltend, dass aus dem
nationalen Administrativvertrag hervorgehe, dass für den Zeitraum vom 1. Januar 2011 bis 31. Dezember
2013 keine vertragliche Regelung bestanden habe, weshalb von der Geltung des angefochtenen Beschlusses
auszugehen sei. Anhang 4 des Vertrages gelte längstens bis 31. Dezember 2014, woraus folge, dass
für die Zeit danach nach wie vor ein Rechtsschutzinteresse der Beschwerdeführerinnen an der
Überprüfung der Rechtmässigkeit des angefochtenen Entscheides bestehe. Letztlich sei die
Frage der Qualifikation von Pflegeheimen als Leistungserbringer von sogenannten Nebenleistungen vom Bundesverwaltungsgericht
grundsätzlich zu beurteilen - unabhängig von der zeitlichen Thematik.
B.l Mit Stellungnahme
vom 16. April 2015 (B act. 26) hielt die
Vorinstanz an ihren bisherigen
Anträgen und Stellungnahmen fest und führte aus, dass der nationale Administrativvertrag auch
die Höhe der Vergütung von OKP-Nebenleistungen (ambulante ärztliche Leistungen, ärztlich
angeordnete Therapien, Medikamente, Mittel und Gegenstände sowie weitere Leistungen) in Pflegeheimen
regle; mit diesem schweizweit geltenden Vertrag würden somit auch "Tarife" geregelt. Tarifverträge,
die in der ganzen Schweiz gelten sollen, bedürften nach Art. 46 Abs. 4 KVG der Genehmigung
durch den Bundesrat. Wären die Nebenleistungen in einem separaten, lediglich für den Kanton
Zürich geltenden Vertrag vereinbart worden, wäre der Regierungsrat zur Genehmigung zuständig
gewesen. Dem Genehmigungsentscheid der zuständigen Genehmigungsbehörde komme konstitutive Wirkung
zu. Da der nationale Administrativvertrag - soweit bekannt - nicht (entsprechend) genehmigt
worden sei, liege kein rechtsgültiger Tarifvertrag vor, der den vom Regierungsrat mit Wirkung ab
1. Januar 2011 hoheitlich festgesetzten Tarif für Nebenleistungen ersetzen könnte. Selbst wenn
der Vertrag von der zuständigen Behörde genehmigt worden wäre, sei fraglich, ob er auch
für die Prozessparteien Geltung hätte, zumal Letztere nicht identisch mit den Vertragsparteien
(Curaviva Schweiz und die von tarifsuisse vertretenen Versicherer) seien. Jedenfalls gehe aus dem Administrativvertrag
nicht hervor, ob das GUD der Stadt Zürich, das jedenfalls Mitglied bei senesuisse (Verband wirtschaftlich
unabhängiger Alters- und Pflegeeinrichtungen Schweiz) sei, diesem Vertrag überhaupt beigetreten
sei. Ausserdem regle der Vertrag, der ohnehin lediglich bis 31. Dezember 2014 gelten solle, die Hauptstreitfrage
des vorliegenden Beschwerdeverfahrens - ob Pflegeheime berechtigt sind, zusätzlich zu den
Pflegepflichtleistungen nach Art. 7 der Krankenpflege-Leistungsverordnung vom 29. September
1995 (KLV, SR 832.112.31) auch die Nebenleistungen als selbständige Leistungserbringer zulasten
der OKP abzurechnen - nicht und könne deshalb die im angefochtenen Beschluss festgesetzte
Regelung nicht ersetzen. Zusätzlich führte die Vorinstanz aus, dass die jahrzehntelange Abrechnungspraxis
durch heim-interne Leistungserbringer weder rückwirkend noch "von heute auf morgen" auf
eine Abrechnung durch externe Leistungserbringer umgestellt werden könne. Sachgerecht erscheine
eine Umstellungsfrist pro futuro von mindestens sechs Monaten (idealerweise auf ein neues Kalenderjahr
hin). Für den Fall einer rückwirkenden Systemumstellung wäre hingegen erforderlich, dass
die Sicherstellung der Vergütung der (bereits) erbrachten KVG-Pflichtleistungen zulasten der prozessierenden
Versicherer explizit im Entscheid geregelt würde.
B.m Mit Eingabe
vom 16. April 2015 (B act. 27) führten die Beschwerdegegnerinnen aus, dass der Vorstand des
Kantonalverbands Curaviva Kanton Zürich entschieden habe, dem Administrativvertrag beizutreten,
und das Beitrittsverfahren am 10. März 2014 durch die Information an die Zürcher Pflegeheime
eingeleitet worden sei (Rz. 2). Die in Art. 22 Abs. 8 des nationalen Administrativvertrages vereinbarten
Verhandlungen für eine Lösung zu den Nebenleistungen seien gescheitert (Rz. 8 ff.).
Am 24. Oktober 2014 habe Curaviva Kanton Zürich die Verbandsmitglieder entsprechend informiert
und erklärt, sie gehe deswegen von der Annahme aus, dass ab 1. Januar 2015 der (angefochtene) Regierungsratsbeschluss
84/2012 gelten würde (Rz. 19). Die Beschwerdegegnerinnen hielten fest, dass für den Zeitraum
ab 1. Januar 2015 keine weitere Vereinbarung geschlossen worden und somit der Regelung gemäss dem
strittigen Beschluss nachzuleben sei (Rz. 21). Schliesslich führten sie aus, dass es bezüglich
des Verhältnisses zwischen dem angefochtenen Beschluss und dem nationalen Administrativvertrag zunächst
an den Beschwerdeführerinnen liege, das Rechtsschutzinteresse gemäss Art. 48 Abs. 1 Bst. b
und c VwVG darzulegen. Sie beantragten, gestützt auf Art. 57 Abs. 2 VwVG i.V.m. Art. 37
VGG die Durchführung eines Schriftenwechsels, in dessen Rahmen sie sich zur entsprechenden Eingabe
der Beschwerdeführerinnen vernehmen liessen. Bis dahin sei die gesetzte Frist abzunehmen.
B.n Mit Eingabe
vom 21. Mai 2015 reichte die Vorinstanz die Stellungnahme des Bundesrats vom 13. März 2015 zur Motion
von Nationalrätin Ruth Humbel vom 12. Dezember 2014 (Nr. 14.4249: "Praxistaugliche Zulassung
der Pflegeheime als Leistungserbringer" [im Folgenden: Motion Humbel]) zu den Akten und wies darauf
hin, dass der Bundesrat zum Schluss gekommen sei, dass Pflegeheime die Möglichkeit hätten,
zusätzlich zu den Pflegeleistungen weitere KVG-pflichtige Leistungen selbst zu verrechnen (B act. 28
mit Beilage).
B.o Am 10. Juni
2015 reichte die Vorinstanz ein von Prof. Dr. iur. Ueli Kieser zuhanden der Gesundheitsdirektorenkonferenz
(GDK) erstattetes Gutachten zur Abgeltung der im Pflegeheim verwendeten Mittel und Gegenstände (B act.
30 mit Beilage) zu den Akten. Sie erklärte, der Gutachter komme darin u.a. zum Schluss, dass Pflegeheime
als integrale Leistungserbringer zu betrachten seien, dass ärztliche Leistungen im Pflegeheim zusätzlich
abzugelten und Pflegeheime - in Entsprechung zu Spitälern - für ein breites Leistungsspektrum
zugelassen seien.
C.
Auf
die weiteren Vorbringen der Parteien und auf die eingereichten Akten wird - soweit erforderlich
- im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 53 Abs. 1 KVG kann gegen Beschlüsse der Kantonsregierungen nach Art. 47 KVG
beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde geführt werden (vgl. auch Art. 90a
Abs. 2 KVG). Da der Regierungsrat mit dem angefochtenen Beschluss gestützt auf Art. 47 KVG
einen Tarif zwischen Leistungserbringern und Versicherern festgesetzt hat, ist das Bundesverwaltungsgericht
für die Behandlung der gegen diesen Beschluss erhobenen Beschwerde zuständig. Nicht als Beschwerdeinstanz
zuständig ist hingegen das kantonale Schiedsgericht nach Art. 89 KVG (vgl. je e contrario:
Art. 53 Abs. 1, Art. 89 und Art. 90a Abs. 2 KVG).
Das Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht richtet sich
gemäss Art. 37 VGG und Art. 53 Abs. 2 Satz 1 KVG grundsätzlich nach dem VwVG.
Die Beschwerdeführenden können daher die Verletzung von Bundesrecht unter Einschluss des Missbrauchs
oder der Überschreitung des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des
rechtserheblichen Sachverhalts sowie die Unangemessenheit des angefochtenen Entscheids rügen (Art.
49 VwVG). Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen allerdings nur so weit vorgebracht werden, als
erst der angefochtene Beschluss dazu Anlass gibt. Neue Begehren sind unzulässig (Art. 53 Abs. 2
Bst. a KVG).
Das mittels Beschwerde angerufene Bundesverwaltungsgericht
ist auch für die Prüfung zuständig, ob die verfügende Behörde überhaupt
einen auf Art. 47 KVG beruhenden Tariffestsetzungsentscheid fällen durfte (vgl. Michel
Daum, in: Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], 2008 [im Folgenden:
VwVG-Kommentar], Rz. 12 zu Art. 7; vgl. auch unten E. 6.3.3).
2.
Das
Bundesverwaltungsgericht prüft von Amtes wegen, ob die Eintretensvoraussetzungen gegeben sind (vgl.
BVGE 2007/6 E. 1). Dazu gehören namentlich die Bestimmung des Streitgegenstandes, da dieser
grundsätzlich die Beurteilungsbefugnis des Bundesverwaltungsgerichts limitiert (vgl. nachfolgend
E. 2.1 f.), und die auf diesen bezogene Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführerinnen (vgl.
unten E. 2.3 ff.).
2.1 Während gemäss
Art. 44 VwVG eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG Beschwerde- bzw. Anfechtungsobjekt ist, ist
nicht sie Streitgegenstand im Beschwerdeverfahren, sondern das Rechtsverhältnis, das Gegenstand
der angefochtenen Verfügung ist, soweit es im Streit liegt. Der Streitgegenstand wird somit erstens
durch den Gegenstand der angefochtenen Verfügung, wie er sich aus ihrem (materiellen) Dispositiv
ergibt (Anfechtungsobjekt), und zweitens durch die Parteibegehren bestimmt. Anfechtungsobjekt und Streitgegenstand
sind identisch, wenn die Verfügung insgesamt angefochten wird. Bezieht sich demgegenüber die
Beschwerde nur auf einen Teil des durch die Verfügung bestimmten Rechtsverhältnisses, gehört
der andere Teil zwar zum Anfechtungsobjekt, nicht aber zum Streitgegenstand (vgl. Moser/Beusch/Kneubühler,
Prozessieren vor Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013 [im Folgenden: Prozessieren vor BVGer], Rz.
2.8; Kölz/Häner/Bertschi, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege
des Bundes, 3. Aufl. 2013, Rz. 685 ff., nachfolgend: Verwaltungsverfahren; Markus
Müller, in: VwVG-Kommentar, Rz. 5 zu Art. 4; Felix Uhlmann, in:
Praxiskommentar VwVG, Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], 2009 [im Folgenden: Praxiskommentar VwVG], Art.
5 N 4, je mit weiteren Hinweisen, insbesondere auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts).
Anfechtbar ist grundsätzlich nur das Dispositiv
einer Verfügung, nicht aber die Begründung des Entscheids,
denn grundsätzlich ist nur das Dispositiv für die Rechtskraftwirkung des Entscheids massgebend.
Doch ist zum Verständnis des Dispositivs auch die Begründung des Entscheids beizuziehen (vgl.
BGE 110 II 44 E. 5; 84 II 134 E. 2, je m.w.H.). Bei der Beurteilung der Frage, ob ein Verfügungsbestandteil
überhaupt zum (materiellen) Dispositiv oder (nur) zur Begründung gehört, kann ausserdem
nicht ohne Weiteres auf die textliche Gestaltung des Entscheids, namentlich auf eine formelle Abgrenzung
von "Erwägungen" und "Dispositiv", abgestellt werden. Vielmehr drängt sich
entsprechend dem Verfügungsbegriff in Art. 5 VwVG die Prüfung auf, ob die fragliche Textstelle
im Einzelfall zum Gegenstand hat: a) die Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechten oder
Pflichten; b) die Feststellung des Bestehens, Nichtbestehens oder Umfanges von Rechten oder Pflichten;
c) die Abweisung von Begehren auf Begründung, Änderung, Aufhebung oder Feststellung von Rechten
oder Pflichten, oder das Nichteintreten auf solche Begehren. Trifft dies zu, so ist der Dispositivcharakter
zu bejahen. Insbesondere werden Erwägungen (Begründungen, Motive) dann zum Bestandteil des
(materiellen) Dispositivs, wenn im (formellen) Dispositiv ausdrücklich darauf verwiesen wird, und
haben dann, soweit sie zum Streitgegenstand gehören, an der formellen Rechtskraft des Dispositivs
teil. Begründungselemente bzw. Motive eines Entscheids, die nicht zum materiellen Dispositiv gehören,
sind hingegen nicht anfechtbar (vgl. BGE 113 V 159 E. 1.c m.w.H.; 115 V 416 E. 3.b.aa.; Urteil des BVGer
C 7498/2008 vom 31. August 2012 [publiziert als SVR 2013 KV Nr. 10] E. 3.2; Prozessieren vor
BVGer, Rz. 2.9 f. m.w.H.; Verwaltungsverfahren, Rz. 1196 m.w.H.). Dies gilt umso mehr für im Entscheid
enthaltene Ausführungen, die nicht einmal der Begründung des Dispositivs dienen, sondern lediglich
zusätzliche Meinungsäusserungen, Empfehlungen oder sonstige nicht entscheidwesentliche Erwägungen
der verfügenden Behörde darstellen (sogenannte obiter dicta) und keine bindende Wirkung entfalten
(vgl. Prozessieren vor BVGer, Rz. 2.10; Verwaltungsverfahren, Rz. 1196; Urteile des BGer 8C_565/2013
vom 14. November 2013 E. 3; 8C_609/2012 vom 8. November 2011 E. 3; vgl. zum Ganzen Urteil des BVGer
C 1517/2012 vom 22. Dezember 2014 E. 3).
2.2 Die vorliegende
Beschwerde richtet sich gegen den Beschluss Nr. 84/2012, mit welchem der Regierungsrat für
in den auf der Zürcher Pflegeheimliste aufgeführte Institutionen mit Standort im Kanton Zürich
Tarife der obligatorischen Krankenpflegeversicherung für Nebenleistungen festsetzte. Die formelle
Dispositivziffer II ist im Sinne eines materiellen Dispositivs dahingehend auszulegen, dass darin nicht
Tarife für sämtliche in den besagten Pflegeheimen, sondern für
die von den besagten Pflegeheimen (als eigene Leistungserbringerkategorie)
selbst für ihre Bewohnerinnen und Bewohner erbrachte Leistungen festgesetzt
werden. So nimmt der angefochtene RRB (nur) auf die Pflegeheime als betroffene (selbständige) Leistungserbringer
Bezug (vgl. insbesondere Bst. E. S. 11), und es wurden auch nur diese als Leistungserbringer
in das Tariffestsetzungsverfahren einbezogen (vgl. auch Vernehmlassung des Regierungsrates [insbesondere
Rz. 14 ff.]).
Strittig ist vorliegend die vom Regierungsrat für den
Zeitraum ab 1. Januar 2011 - für die im angefochtenen Beschluss angeführten, durch Pflegeheime
erbrachten Nebenleistungen - gestützt auf Art. 47 KVG vorgenommene hoheitliche Tariffestsetzung.
Umstritten ist namentlich,
-
ob Pflegeheime selbst solche Nebenleistungen erbringen und zulasten der OKP abrechnen dürfen
(vgl. unten E. 5),
-
ob das kantonale Schiedsgericht gemäss Art. 89 KVG für die (erstinstanzliche) Beurteilung
dieser Frage zuständig ist (vgl. unten E. 6.3),
-
wie - gegebenenfalls - die Vergütung solcher Nebenleistungen zu regeln ist, namentlich,
ob diese Vergütung im KVG speziell geregelt ist oder allgemeine Tarifbestimmungen des KVG zur Anwendung
gelangen (vgl. unten E. 6.4.1-6.4.5),
-
ob Pflegeheime und Krankenversicherer dazu berechtigt bzw. verpflichtet sind, mittels Verhandlungen
die Tarife für diese Leistungen zu vereinbaren, und ein resultierender Vertrag der Kantonsregierung
zur Genehmigung zu unterbreiten ist bzw. die Kantonsregierung subsidiär über die Kompetenz
verfügt, gestützt auf Art. 47 KVG eine hoheitliche Tariffestsetzung vorzunehmen (vgl.
unten E. 6.4.7, 6.5-6.7),
-
ob die Voraussetzungen für eine hoheitliche Tariffestsetzung vorliegend erfüllt sind
(vgl. unten E. 6.5 f.),
-
ob die Festsetzung separater Tarife für verschiedene Kategorien von Nebenleistungen, wie
sie der Regierungsrat im angefochtenen Beschluss vorgenommen hat, zulässig ist oder ob die Tarifpartner
einen Pauschaltarif vereinbaren müssen, der von der Kantonsregierung zu genehmigen bzw. subsidiär
hoheitlich festzusetzen ist (vgl. unten E. 6.8).
2.3 Soweit die Beschwerdeführerinnen
die vollumfängliche Aufhebung des angefochtenen Beschlusses beantragen, decken sich Beschwerdeobjekt
und Streitgegenstand (zu den gestellten Feststellungsbegehren vgl. unten E. 2.4.3). Zu prüfen
ist weiter, ob alle Beschwerdeführerinnen dazu legitimiert sind, mittels Beschwerde die Aufhebung
des angefochtenen Beschlusses zu beantragen.
2.4
2.4.1 Gemäss
Art. 48 Abs. 1 VwVG ist zur Beschwerde berechtigt, wer: a) vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen
hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (formelle Beschwer); b) durch die angefochtene
Verfügung besonders berührt ist und c) ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung
oder Änderung hat (materielle Beschwer). Die Voraussetzungen der formellen Beschwer (Bst. a) und
der materiellen Beschwer (Bst. b und c) müssen kumulativ erfüllt sein. (vgl. Urteil des BVGer
C 6460/2011 vom 24. Juni 2014 E. 2.1 m.w.H.).
2.4.2 Die Beschwerde
wurde von santésuisse und 48 Krankenversicherern, diese wiederum vertreten durch santésuisse,
eingereicht. Aus den Vorakten geht hervor, dass santésuisse am vorinstanzlichen Verfahren nur im
eigenen Namen teilgenommen hat, wenn auch im Interesse ihrer Mitglieder (vgl. insbesondere ihre Eingaben
vom 18. Januar 2011 und 9. März 2011 [Vorakten 6, 14]). Dies wird von santésuisse auch
eingestanden (vgl. Beschwerde S. 7). Ein Handeln im Namen ihrer Mitglieder ist nicht ersichtlich. Unter
diesen Umständen braucht nicht geprüft zu werden, ob santésuisse gestützt auf ihre
Statuten (vgl. B act. 1 Beilage 4) dazu befugt gewesen wäre, als
Vertreterin zu fungieren (was von den Beschwerdegegnerinnen bestritten wird).
Die einzelnen Krankenversicherer (Beschwerdeführerinnen
2 bis 49) waren am vorinstanzlichen Verfahren nicht selbst beteiligt. Dass sie, obwohl ihr Verband daran
beteiligt war, ohne eigenes Verschulden an der Teilnahme am vorinstanzlichen
Verfahren verhindert gewesen wären (vgl. Prozessieren vor BVGer S. 52 f.,
Rz. 2.62), wurde in der Beschwerde nicht (substantiiert) dargelegt. Damit ist für die
Beschwerdeführerinnen 2 49 die Voraussetzung der formellen Beschwer
nicht erfüllt, und es ist auf ihre Beschwerde nicht einzutreten. Unter diesen Umständen braucht
nicht weiter untersucht zu werden, ob diese Beschwerdeführerinnen (auch) aus anderen Gründen
nicht zur Beschwerde legitimiert waren und sie z.B. ihre Parteieigenschaft infolge Fusion oder anderer
Vorgänge verloren oder an Dritte übertragen haben oder aus santésuisse ausgetreten sind
oder für das vorliegende Verfahren einzelne Vollmachten eingeholt werden müssten, wie dies
die Beschwerdegegnerinnen geltend machen bzw. vermuten (vgl. Beschwerdeantwort S. 17 f.; vgl. zum
Ganzen auch Urteil C-6460/2011 E. 2.4). Unter diesen Umständen kann offenbleiben, welche Krankenversicherer
zu welchem Zeitpunkt santésuisse angehörten (vgl. die entsprechenden Einwände in der Beschwerdeantwort
[Rz. 48 f.]).
Hingegen hat santésuisse (Beschwerdeführerin 1)
am vorinstanzlichen Tariffestsetzungsverfahren teilgenommen. Sie ist daher formell beschwert.
2.4.3 In Bezug auf
die gestellten Feststellungsbegehren (vgl. oben Bst. B.a) ist Folgendes auszuführen:
Gemäss Art. 25 VwVG kann die in der Sache zuständige
Behörde über den Bestand, den Nichtbestand oder den Umfang öffentlichrechtlicher Rechte
oder Pflichten von Amtes wegen oder auf Begehren eine Feststellungsverfügung treffen (Abs. 1). Dem
Begehren um eine Feststellungsverfügung ist zu entsprechen, wenn der Gesuchsteller ein schutzwürdiges
Interesse nachweist (Abs. 2). Der Begriff des schutzwürdigen Interesses gemäss Art. 25 Abs. 2
VwVG ist im selben Sinne auszulegen, wie bei der Beschwerdelegitimation nach Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG.
Art. 25 VwVG findet auch in Beschwerdeverfahren vor Bundesverwaltungsgericht Anwendung. Die Zulässigkeit
von Feststellungsbegehren in Beschwerde, die sich gegen eine Verfügung richten, ist also nach Art.
25 Abs. 2 VwVG zu beurteilen. An einem schutzwürdigen Interesse an einer Feststellungsverfügung
bzw. einem Feststellungsurteil mangelt es insbesondere dann, wenn die Interessen der gesuchstellenden
Person ebenso gut durch den Erlass einer alsbald möglichen Leistungs- oder Gestaltungsverfügung
gewahrt werden können. Die Feststellungsverfügung ist mithin subsidiär, sofern dem Gesuchsteller
durch Verweis auf die gestaltende Verfügung keine unzumutbaren Nachteile entstehen. Nach Art. 25
Abs. 2 VwVG hat der Gesuchsteller ein schutzwürdiges Interesse nachzuweisen. Es ist nicht Sache
der Behörde, von Amtes wegen nach etwaigen Interessen zu forschen (vgl. Beatrice
Weber-Dürler, in: VwVG-Kommentar, Art. 25 Rz. 10, 16, 18, 20, 23; Isabelle
Häner, in: Praxiskommentar VwVG, Art. 25 Rz.16, 20; Prozessieren vor BVGer Rz. 2.29 f.;
Verwaltungsverfahren Rz. 340 f., 351; je m.w.H.).
Beantragt wird von santésuisse, dass festzustellen
sei, dass die Vorinstanz zu Unrecht auf das Gesuch der Beschwerdegegnerinnen eingetreten sei. Eventualiter
sei Dispositiv-Ziff. II des angefochtenen Beschlusses aufzuheben, soweit darin festgestellt
werde, dass die auf der Zürcher Pflegeheimliste aufgeführten Institutionen mit Standort im
Kanton Zürich Tarife der obligatorischen Krankenpflegeversicherung für Nebenleistungen (Ärztin
oder Arzt, Arznei und Therapien) gegenüber den Krankenversicherern und zulasten der obligatorischen
Krankenpflegeversicherung abrechnen dürften. Entsprechend sei festzustellen,
dass die besagten Nebenleistungen in diesen Pflegeheimen nur durch die jeweiligen ambulanten Leistungserbringer
(Ärztin oder Arzt, Apotheken, im Auftrag handelnde Therapeuten) abgerechnet werden könnten.
Da der Regierungsrat im angefochtenen Beschluss (lediglich)
einen Tarif für "Nebenleistungen" festgesetzt und keine separaten bzw. zusätzlichen
Feststellungen getroffen hat, ist auf die Beschwerde nicht einzutreten, soweit in Bezug auf solche Feststellungen
die Aufhebung des Beschlusses beantragt wird. Ein schutzwürdiges Interesse daran, dass - neben
einem Entscheid über die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses, welcher als Gestaltungsentscheid
einem allfälligen Feststellungsentscheid vorgeht - festzustellen sei, dass die Vorinstanz
zu Unrecht auf das Gesuch der Beschwerdegegnerinnen eingetreten sei, wurde von den Beschwerdeführerinnen
nicht substantiiert dargelegt und ist nicht ersichtlich.
2.5
2.5.1 In Bezug auf
die materielle Beschwer von santésuisse, die von den Beschwerdegegnerinnen und der Vorinstanz bestritten
wird, ist festzuhalten, dass OKP-Krankenversicherer gemäss konstanter Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts
bereits aufgrund dessen, dass sie durch die Entscheide zu Leistungen verpflichtet werden, materiell
beschwert und damit legitimiert sind, kantonale Tariffestsetzungsentscheide mittels Beschwerde anzufechten.
Auch ihren Verbänden, namentlich santésuisse, wird eine entsprechende Legitimation grundsätzlich
zugesprochen (vgl. Urteil C 6460/2011 E. 2.3 m.w.H.; Urteil des BGer 2C_856/2011 vom 18. Januar
2012 E. 3.2 ff.). Insbesondere verfügt santésuisse in Art. 16 der Statuten vom 24. Juni
2011 (B-act. 1 Beilage 4) über eine ausreichende statutarische Basis, um in OKP-Tarifstreitigkeiten
Beschwerde zu führen (vgl. Urteil 2C_856/2011 E. 1.1 i.V.m. E. 3.4).
Die von den Beschwerdegegnerinnen und der Vorinstanz gegen
eine materielle Beschwer der Krankenversicherer vorgebrachten Argumente und Verweise (Beschwerdeantwort
Rz. 33, 41 ff.; Vernehmlassung Rz. 4) rechtfertigen kein Abweichen von dieser gefestigten Rechtspraxis.
Insbesondere müssen die OKP-Krankenversicherer nicht nachweisen, dass ein für sie ungünstiger
Ausgang des Beschwerdeverfahrens nicht durch ausserhalb des Streitgegenstandes liegende Faktoren kompensiert
würde, indem z.B. die resultierenden Mehrkosten durch anderweitige Einsparungen ausgeglichen würden.
2.5.2 Der angefochtene
Beschluss bezieht sich nur auf Institutionen mit Standort im Kanton Zürich, die auf der Zürcher
Pflegeheimliste aufgeführt sind (Dispositiv Ziff. II); somit waren die vom Beschluss betroffenen
Institutionen bereits zuvor als OKP-Leistungserbringer zugelassen. Wie die Beschwerdegegnerinnen zu Recht
ausführen, sind die Krankenversicherer bzw. santésuisse nicht dazu legitimiert, diese Zulassungsbeschlüsse
anzufechten (vgl. BVGE 2010/51; Urteil des BVGer C 7165/2011 vom 24. Februar 2010).
Vorliegend ist allerdings umstritten, ob der Tarif, den
der Regierungsrat für die zugelassenen OKP-Leistungserbringer festgesetzt hat, konkret Leistungen
beschlägt, welche diese zulasten der OKP erbringen und abrechnen dürfen. Diese Frage kann beschwerdeweise
von den betroffenen Tarifparteien dem Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung unterbreitet werden (vgl.
unten E. 6.3.3). Es geht vorliegend somit nicht (bloss) um eine abstrakte Frage der korrekten Rechtsanwendung.
2.5.3 Der Vollständigkeit
halber ist darauf hinzuweisen, dass das dem angefochtenen Beschluss zu Grunde liegende Tariffestsetzungsverfahren
mit der Eingabe der Beschwerdegegnerinnen vom 20. Dezember 2011 ausgelöst wurde und die Gesundheitsdirektion
des Kantons Zürich (im Folgenden: Gesundheitsdirektion bzw. GD) santésuisse mit Schreiben vom
22. Dezember 2011 zur Stellungnahme und zum Stellen eines Antrags auf Festsetzung konkreter Tarife eingeladen
hat (Vorakte 1 f.). Somit war spätestens ab dem 22. Dezember 2011 ein Tariffestsetzungsverfahren
im Gange, das am 31. Dezember 2011 noch pendent war und daher als hängige Rechtsstreitigkeit gemäss
dem Übertragungsvertrag zwischen santésuisse und tarifsuisse vom 17./23. Dezember 2010 gilt,
und die diesbezügliche Parteistellung von santésuisse nicht auf tarifsuisse übergegangen
ist (vgl. Urteil C 6460/2011 E. 2.3), wovon im Übrigen auch santésuisse ausgeht (vgl.
Vorakte 6 S. 3).
2.6 Der Antrag von
santésuisse auf vollumfängliche Aufhebung des angefochtenen Beschlusses umfasst auch die Aufhebung
von Dispositivziffer I, worin die Vorinstanz den Antrag von santésuisse um Sistierung des
vorinstanzlichen
Verfahrens abgewiesen hat. Da die anwaltlich vertretene santésuisse den Antrag auf Aufhebung von
Dispositivziffer I nicht ansatzweise begründet und damit ihrer Substantiierungspflicht (Art. 49
VwVG i.V.m. 52 Abs. 1 VwVG) nicht nachkommt, ist diesbezüglich auf die Beschwerde nicht einzutreten
(vgl. Urteil des BVGer C 1216/2010 vom 15. Januar 2013 E. 4.3 m.w.H.). Da die Beschwerde im
Übrigen frist- und formgerecht eingereicht und der Kostenvorschuss fristgerecht geleistet worden
ist, ist auf die Beschwerde von santésuisse, soweit sie die Aufhebung von Dispositiv II des angefochtenen
Beschlusses beantragt, einzutreten (vgl. Urteil C 6460/2011 E. 2.1 ff. m.w.H.).
2.7 Da der nationale
Administrativvertrag auf den angefochtenen Beschluss Bezug nimmt (vgl. oben Bst. B.g), ist zu prüfen,
welche Auswirkungen er auf das vorliegende Verfahren hat.
Der Vertrag soll ab dem 1. Januar 2014 gelten und enthält
unter anderem Bestimmungen betreffend die Art und Höhe der Vergütung für von Pflegeheimen
erbrachte Nebenleistungen. Soweit es sich dabei um OKP-Leistungen handelt, deren Vergütung mittels
Tarifvertrag im Sinne von Art. 43 i.V.m. Art. 46 KVG zu vereinbaren und von der zuständigen
Behörde zu genehmigen (oder subsidiär von dieser gestützt auf Art. 47 Abs. 1 KVG
hoheitlich festzusetzen) ist, kommt der entsprechenden Genehmigung in tarifrechtlicher Hinsicht konstitutive
Wirkung zu (vgl. BVGE 2013/8 E. 2.1.4). Da vorliegend weder aus den Akten noch aus den Ausführungen
der Parteien ersichtlich ist, dass der nationale Administrativvertrag im Sinne von Art. 46 Abs.
4 KVG genehmigt worden ist, kann er der Regelung betreffend Nebenleistungen, wie sie im angefochtenen
Beschluss gestützt auf Art. 47 Abs. 1 KVG festgesetzt worden sind, nicht vorgehen und bleibt für
das vorliegende Beschwerdeverfahren unbeachtlich. Insbesondere schliesst er damit ein Rechtsschutzinteresse
von santésuisse nicht aus.
Während der Administrativvertrag als solcher unbefristet
ist (vgl. Art. 19 des Vertrages), ist die Vereinbarung, dass Nebenleistungen gemäss Festsetzung
des Regierungsrats des Kantons Zürich vom 25. Januar 2012 weiterhin entsprechend den Regelungen
in Dispositivziffern II.a-e des hier angefochtenen Beschlusses vergütet würden, bis zum 31.
Dezember 2014 befristet (vgl. Art. 22 Absätze 4 und 6 sowie Anhang 4 des Vertrages). Die Parteien
verpflichteten sich, für den Zeitraum ab 1. Januar 2015 eine separate vertragliche Regelung zu finden
(vgl. Art. 22 Abs. 8 des Vertrages). Da - soweit ersichtlich - diesbezüglich kein neuer,
separater Vertrag geschlossen wurde, ist die besagte Regelung per 31. Dezember 2014 abgelaufen.
Selbst wenn davon auszugehen wäre, dass der im nationalen
Administrativvertrag geregelten Vergütung von OKP-Nebenleistungen für das Jahr 2014 tarifrechtlich
verbindliche Wirkung zukommt und diese Tarifregelung der im angefochtenen Beschluss enthaltenen Regelung
vorgeht, hätte santésuisse für die Jahre 2011 bis 2013 und ab 2015 ein schutzwürdiges
Interesse an der gerichtlichen Beurteilung ihres Antrags auf Aufhebung des angefochtenen Beschlusses,
weshalb jedenfalls auf die Beschwerde einzutreten ist.
3.
3.1 Soweit die Beschwerdegegnerinnen
in ihren Schlussbemerkungen ausführen, dass eine Rechtsgrundlage für einen Einbezug des BAG
in das vorliegende Beschwerdeverfahren zumindest fraglich erscheine, ist auf die ständige Praxis
des Bundesverwaltungsgerichts, das BAG in KVG-Tarifstreitigkeiten um Stellungnahme zu ersuchen, zu verweisen
(ausführlich und grundsätzlich: BVGE 2010/25 E. 2.3; ausserdem statt vieler: Urteil C 6460/2011
E. 2.6.2 m.w.H.). Ob das BAG - wie die Beschwerdegegnerinnen geltend machen - zu einem
früheren Zeitpunkt (noch) nicht das für die Krankenversicherung zuständige Bundesamt war,
und ob es am umstrittenen Tarifgenehmigungs- oder Tariffestsetzungsverfahren beteiligt war, ändert
nichts an der Zulässigkeit seines Einbezugs in das vorliegende Verfahren.
3.2 Das Bundesverwaltungsgericht
ist nach Art. 62 Abs. 4 VwVG gemäss dem Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen nicht an die
Begründung der Parteien gebunden. Es kann eine Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten
Gründen gutheissen oder den angefochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer Begründung bestätigen,
die von jener der Vorinstanz abweicht (vgl. Urteil C 6460/2011 E. 2.6.3; SVR 2013 KV Nr. 10
E. 4.2; BVGE 2009/65 E. 2.1, je m.w.H.). Ausserdem unterliegen die verschiedenen Stellungnahmen und Dokumente
(inkl. diejenigen des BAG) der freien Beweiswürdigung bzw. Beurteilung durch das Bundesverwaltungsgericht
(vgl. BVGE 2012/18 E. 5.4; 2010/25 E. 2.4.3; Urteil und Teilurteil des BVGer C 2283/2013
vom 11. September 2014 E. 1.4.2).
4.
Nachfolgend
sind die rechtlichen Grundlagen für die Beurteilung der Streitsache aufzuzeigen.
4.1 Zunächst
ist festzuhalten, dass in materiellrechtlicher Hinsicht intertemporal grundsätzlich diejenigen Rechtssätze
massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Sachverhalts Geltung haben.
Massgebend sind vorliegend somit die am 1. Januar 2011 (Zeitpunkt, ab welchem der umstrittene Tarif Geltung
haben soll) in Kraft stehenden materiellen Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen, auf welche im Folgenden
- soweit nicht anders vermerkt - Bezug genommen wird (vgl. Urteil C-6460/2011 E. 3.2 m.w.H.).
Dementsprechend sind insbesondere die Normen, wie sie im Rahmen der Neuordnung der Pflegefinanzierung
mit Wirkung ab 1. Januar 2011 geschaffen bzw. angepasst wurden, massgebend. Deshalb wird im Rahmen dieses
Urteils - soweit nicht anders angegeben - auf die zu diesem Zeitpunkt geltenden Rechtsnormen
Bezug genommen.
4.2 Die obligatorische
Krankenpflegeversicherung übernimmt die Kosten für die Leistungen gemäss den Artikeln
25-31 nach Massgabe der in den Artikeln 32-34 festgelegten Voraussetzungen (Art. 24 KVG).
Der Bundesrat kann unter anderem die von Ärzten und Ärztinnen oder von Chiropraktoren und Chiropraktorinnen
erbrachten Leistungen bezeichnen, deren Kosten von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung nicht
oder nur unter bestimmten Bedingungen übernommen werden (Art. 33 Abs. 1 KVG). Er bezeichnet die
nicht von Ärzten und Ärztinnen oder von Chiropraktoren und Chiropraktorinnen erbrachten Leistungen
nach Artikel 25 Absatz 2 sowie die Leistungen nach den Artikeln 26, 29 Absatz 2 Buchstaben a und c und
31 Absatz 1 KVG näher (Art. 33 Abs. 2 KVG). Er kann diese Aufgaben dem Departement oder dem Bundesamt
übertragen (Art. 33 Abs. 5 KVG). Die Versicherer dürfen im Rahmen der obligatorischen
Krankenpflegeversicherung keine anderen Kosten als diejenigen für die Leistungen nach den Artikeln
25-33 KVG übernehmen (Art. 34 Abs. 1 KVG).
4.3
4.3.1 Gemäss
Art. 43 KVG erstellen die Leistungserbringer ihre Rechnungen nach Tarifen oder Preisen (Abs. 1). Der
Tarif ist eine Grundlage für die Berechnung der Vergütung; er kann namentlich auf den benötigten
Zeitaufwand abstellen (Zeittarif [Abs. 2 Bst. a]), für die einzelnen Leistungen Taxpunkte festlegen
und den Taxpunktwert bestimmen (Einzelleistungstarif [Abs. 2 Bst. b]), pauschale Vergütungen vorsehen
(Pauschaltarif [Abs. 2 Bst. c]). Der Pauschaltarif kann sich auf die Behandlung je Patient oder Patientin
(Patientenpauschale) oder auf die Versorgung je Versichertengruppe (Versichertenpauschale) beziehen.
Versichertenpauschalen können prospektiv aufgrund der in der Vergangenheit erbrachten Leistungen
und der zu erwartenden Bedürfnisse festgesetzt werden (prospektives Globalbudget [Abs. 3]).
Einzelleistungstarife müssen auf einer gesamtschweizerisch vereinbarten einheitlichen Tarifstruktur
beruhen. Können sich die Tarifpartner nicht einigen, so legt der Bundesrat diese Tarifstruktur fest
(Abs. 5). Die Aufzählung der Tarifgestaltungsmöglichkeiten in Abs. 2 und 3 ist nicht abschliessend.
Die Tarifverantwortlichen verfügen diesbezüglich über einen grossen Ermessensspielraum
(vgl. GEBHARD EUGSTER in: Soziale
Sicherheit, Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Meyer / Koller / Müller / Tanquerel / Zimmerli
[Hrsg.], 2. Aufl., Basel/Genf/München 2007 [im Folgenden: Eugster,
SBVR], S. 678, N 838; GEBHARD EUGSTER,
Rechtsprechung des Bundesgerichts zum KVG, 2010 [im Folgenden: KVG-Kommentar], N 3 zu Art. 43).
4.3.2 Tarife und Preise
werden in Verträgen zwischen Versicherern und Leistungserbringern (Tarifvertrag) vereinbart oder
in den vom Gesetz bestimmten Fällen von der zuständigen Behörde festgesetzt (Art. 43 Abs.
4 Satz 1 KVG).
4.3.3 Gemäss
Art. 41 Abs. 1 KVG können die Versicherten für die ambulante Behandlung unter den zugelassenen
Leistungserbringern, die für die Behandlung ihrer Krankheit geeignet sind, frei wählen. Der
Versicherer übernimmt die Kosten höchstens nach dem Tarif, der am Wohn- oder Arbeitsort der
versicherten Person oder in deren Umgebung gilt. Art. 41 Abs. 1 KVG setzt voraus, dass zwischen
allen zugelassenen Leistungserbringern und allen zur Durchführung der obligatorischen Krankenpflegeversicherung
befugten Einrichtungen Tarife vorhanden sind (vgl. BGE 131 V 133 E. 9.3). Dabei gilt für
das ganze KVG der Grundsatz, dass kein Leistungserbringer, soweit eine Tarifschutzpflicht besteht, Tarife
und Preise frei bestimmen kann (vgl. Eugster, SBVR, S. 678, N 838). Im
Rahmen der Tätigkeit für die soziale Krankenversicherung ist es den Leistungserbringern auch
nicht gestattet, mit den Versicherten über die vertraglichen oder behördlichen Tarife hinausgehende
Leistungen zu vereinbaren. Der Tarifschutz ist schliesslich auch im vertragslosen Zustand zu respektieren.
An den Tarifschutz müssen sich alle Leistungserbringer halten (vgl. BGE 131 V 133 E. 6). Wenn die
Leistungserbringer, die Versicherer und die staatlichen Organe die ihnen vom Gesetz zugeordneten Aufgaben
nicht wahrnehmen und es deswegen an einem Tarif (oder Preis) für eine bestimmte Leistung fehlt,
darf dies somit nicht dazu führen, dass die Versicherten den
ihnen vom Gesetz garantierten Tarifschutz verlieren und die dort verankerten Ansprüche gegenüber
Leistungserbringern und Krankenversicherern nicht durchsetzen können (vgl. BGE 131 V 133 E. 9.2).
4.3.4 Wie bereits
aus Art. 43 KVG ersichtlich wird, kennt das KVG weder eine einheitliche Vergütungsform (singuläres
Tarifsystem oder Preis) noch einen einheitlichen Mechanismus, mit welchem die Tarife und Preise für
OKP-Leistungen bestimmt werden. Vielmehr sieht das KVG in Titel 2 / Kapitel 4 / Abschnitt 4 (Tarife und
Preise; Art. 43 bis 53 KVG) grundsätzlich vier Regelmechanismen vor: die Tarifbestimmung mittels
behördlich genehmigten Tarifverträgen bzw. durch subsidiäre hoheitliche Tariffestsetzung
gemäss Art. 46-49a KVG (vgl. nachfolgend E. 4.3.5, E. 6.6),
die Festsetzung der von den Versicherern an die Pflegeleistungen zu leistenden Beiträge durch das
Eidgenössische Departement des Innern (EDI) gemäss Art. 50 KVG (i.V.m. Art. 25a
KVG und Art. 33 Bst. i KVV [SR 832.102]; vgl. unten E. 4.3.6), die Festsetzung eines Globalbudgets
durch den Kanton gemäss Art. 51 KVG (vgl. unten E. 6.4.7) und die Festsetzung von Tarifen bzw.
Preisen für Analysen und Arzneimittel, Mittel und Gegenstände durch das EDI bzw. das Bundesamt
für Gesundheit (BAG) nach Art. 52 f. KVG (vgl. unten E. 6.5).
4.3.5 Gemäss
Art. 46 KVG sind Parteien eines Tarifvertrages einzelne oder mehrere Leistungserbringer oder deren Verbände
einerseits sowie einzelne oder mehrere Versicherer oder deren Verbände anderseits (Abs. 1).
Ist ein Verband Vertragspartei, so ist der Tarifvertrag für die Mitglieder des Verbandes nur verbindlich,
wenn sie dem Vertrag beigetreten sind. Auch Nichtmitglieder, die im Vertragsgebiet tätig sind, können
dem Vertrag beitreten. Der Vertrag kann vorsehen, dass diese einen angemessenen Beitrag an die Unkosten
des Vertragsabschlusses und der Durchführung leisten müssen. Er regelt die Art und Weise der
Beitritts- sowie der Rücktrittserklärung und ihre Bekanntgabe (Abs. 2). Der Tarifvertrag bedarf
der Genehmigung durch die zuständige Kantonsregierung oder, wenn er in der ganzen Schweiz gelten
soll, durch den Bundesrat. Die Genehmigungsbehörde prüft, ob der Tarifvertrag mit dem Gesetz
und dem Gebot der Wirtschaftlichkeit und Billigkeit in Einklang steht (Abs. 4).
Kommt zwischen Leistungserbringern und Versicherern kein
Tarifvertrag zustande (sogenannter vertragsloser Zustand), so setzt die Kantonsregierung nach Anhören
der Beteiligten den Tarif fest (Art. 47 Abs. 1 KVG).
Voraussetzung für die Zuständigkeit
der Kantonsregierung zu einer solchen hoheitlichen Tariffestsetzung ist - abgesehen davon, dass
die entsprechende Vergütung überhaupt in ihren sachlichen Zuständigkeitsbereich fällt
- ein Scheitern der Vertragsverhandlungen zwischen Versicherer und Leistungserbringer. Als gescheitert
im Sinn von Art. 47 Abs. 1 KVG können Vertragsverhandlungen (nur) dann bezeichnet werden, wenn vorgängig
ernsthafte Vertragsverhandlungen geführt worden sind oder zumindest eine Verhandlungsgelegenheit
vorhanden gewesen ist. Die Vorinstanz hat dies als Eintretensvoraussetzung zu prüfen. Diesbezüglich
kommt ihr ein beachtlicher Ermessensspielraum zu (vgl. BVGE 2014/17 E. 11.1; Urteil des BVGer
C 8011/2009 vom 28. Juli 2011 E. 1.4; Thomas Bernhard Brumann, Der Tarifvertrag
im Krankenversicherungsrecht, in: Jahrbuch zum Sozialversicherungsrecht 2012, S. 135 m.H.). Können
sich Leistungserbringer und Versicherer nicht auf die Erneuerung eines Tarifvertrages einigen, so kann
die Kantonsregierung den bestehenden Vertrag um ein Jahr verlängern. Kommt innerhalb dieser Frist
kein Vertrag zustande, so setzt sie nach Anhören der Beteiligten den Tarif fest (Art. 47 Abs. 3
KVG). Davor hat sie die Eidgenössische Preisüberwachung (PUE) anzuhören. Diese kann gemäss
Art. 14 Abs. 1 Satz 2 PüG (SR 942.20) beantragen, auf die Preiserhöhung ganz oder teilweise
zu verzichten oder einen missbräuchlich beibehaltenen Preis zu senken (vgl. BVGE 2010/25 E. 2.3.2
m.w.H.).
4.3.6 Der Wortlaut
von Art. 43 KVG ist in erster Linie auf die vertragliche Tarifregelung ausgerichtet, während auf
die behördliche sonstige Preis- oder Tarifbildung nicht spezifisch eingegangen wird. Im Abschnitt
"Tarife und Preise" des KVG werden zunächst die tarifvertragliche und die subsidiäre
hoheitliche Tariffestsetzung geregelt (Art. 46 49a), bevor die
anderen Mechanismen dargelegt werden (Art. 50 52a). Schon
aus dieser Systematik wird ersichtlich, dass die vertragliche Tarifregelung und subsidiäre hoheitliche
Tariffestsetzung im Sinne von Art. 46 und 47 KVG den Regelfall der Tarif- bzw. Preisbildung im KVG darstellt.
Von diesem Regelfall ist nur in den vom Gesetz bestimmten Fällen abzuweichen (vgl. RKUV 5/2001 KV
177 S. 353 ff. E. 2, 4.3 f.; Daniel Staffelbach/Yves Endrass,
Der Ermessensspielraum der Behörden im Rahmen des Tariffestsetzungsverfahrens nach Art. 47 in Verbindung
mit Art. 53 Krankenversicherungsgesetz, 2006, Rz. 68; Beatrice Gross Hawk,
Leistungserbringer und Tarife in verschiedenen Sozialversicherungszweigen, 2014 [im Folgenden: Gross
Hawk, Leistungserbringer], S. 1208 f., Rz. 34.5; vgl. auch Botschaft des Bundesrats
über die Revision der Krankenversicherung vom 6. November 1991 [BBl 1992 I 93 ff.; im Folgenden:
Botschaft zum KVG], S. 172, 178; Urteile des BVGer C 5354/2011, C 5432/2011 vom 11. Dezember
2013 E. 4.1.1, C 536/2009 vom 17. Dezember 2009 E. 5.1.4).
5.
Erste
Voraussetzung für eine mögliche Zuständigkeit der Kantonsregierung zur Festsetzung der
OKP-Vergütung einer Leistung ist, dass es sich dabei um eine OKP-Pflichtleistung handelt. Insbesondere
muss der Leistungserbringer als OKP-Leistungserbringer zugelassen sein und die betroffene Leistung zu
Lasten der OKP erbringen dürfen (vgl. Urteil des BVGer C 7498/2008 vom 31. August 2012 [publiziert
als SVR 2014 KV 10] E. 5.4 m.w.H.). Zu prüfen ist somit, ob die Pflegeheime grundsätzlich
dazu berechtigt sind, die im angefochtenen Beschluss angeführten Nebenleistungen zulasten der OKP
abzurechnen.
5.1 Zunächst
ist der diesbezügliche rechtliche Rahmen aufzuzeigen.
5.1.1 Zur Tätigkeit
zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung sind die Leistungserbringer zugelassen, welche
die Voraussetzungen nach den Artikeln 36-40 KVG erfüllen (Art. 35 Abs. 1 KVG). Leistungserbringer
sind unter anderem Spitäler und Pflegeheime (Art. 35 Abs. 2 Bst. h und k KVG). Gemäss
Art. 39 Abs. 1 KVG sind Anstalten
oder deren Abteilungen, die der stationären
Behandlung akuter Krankheiten oder der stationären Durchführung von Massnahmen der medizinischen
Rehabilitation dienen (Spitäler), zugelassen, wenn sie:
a.
ausreichende ärztliche Betreuung gewährleisten;
b.
über das erforderliche Fachpersonal verfügen;
c.
über zweckentsprechende medizinische Einrichtungen verfügen und eine zweckentsprechende pharmazeutische
Versorgung gewährleisten;
d.
der von einem oder mehreren Kantonen gemeinsam aufgestellten Planung für eine bedarfsgerechte Spitalversorgung
entsprechen, wobei private Trägerschaften angemessen in die Planung einzubeziehen sind;
e.
auf der nach Leistungsaufträgen in Kategorien gegliederten Spitalliste des Kantons aufgeführt
sind.
Gemäss Art. 39 Abs. 3 KVG gelten diese Voraussetzungen
sinngemäss für Geburtshäuser sowie für Anstalten, Einrichtungen oder ihre Abteilungen,
die der Pflege und medizinischen Betreuung sowie der Rehabilitation von Langzeitpatienten und -patientinnen
dienen (Pflegeheim).
5.1.2 Gemäss
Art. 25 KVG ("Allgemeine Leistungen bei Krankheit") in der bis Ende 2010 geltenden Fassung
übernahm die obligatorische Krankenpflegeversicherung die Kosten für die Leistungen, die der
Diagnose oder Behandlung einer Krankheit und ihrer Folgen dienten (Abs. 1). Gemäss Abs. 2 umfassten
diese Leistungen:
a.
die Untersuchungen, Behandlungen und Pflegemassnahmen, die ambulant, bei Hausbesuchen, stationär
oder in einem Pflegeheim durchgeführt wurden von:
1.
Ärzten oder Ärztinnen,
2.
Chiropraktoren oder Chiropraktorinnen,
3.
Personen, die auf Anordnung oder im Auftrag eines Arztes oder einer Ärztin Leistungen erbringen;
b.
die ärztlich oder unter den vom Bundesrat bestimmten Voraussetzungen von Chiropraktoren oder Chiropraktorinnen
verordneten Analysen, Arzneimittel und der Untersuchung oder Behandlung dienenden Mittel und Gegenstände;
c. bis h.
[...]
Insbesondere waren unter dieser Regelung ärztlich angeordnete
Pflegemassnahmen in Pflegeheimen grundsätzlich Pflichtleistungen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung
(Art. 25 Abs. 2 Bst. a KVG) und unterstanden dem Tarifschutz gemäss Art. 44 KVG. Die Tarife wurden
- unter Berücksichtigung der in der KLV enthaltenen Rahmentarife - in Tarifverträgen
(Art. 46 KVG) oder - beim Fehlen von solchen - in Festsetzungsbeschlüssen der Kantonsregierungen
(Art. 47 KVG) festgelegt. Da die Rahmentarife (aArt. 9a Abs. 2 KLV; in Kraft
bis 31. Dezember 2010) nicht kostendeckend waren, wurde der Tarifschutz gemäss Art. 44 KVG in der
Praxis nicht voll umgesetzt, was zu einer unbefriedigenden und intransparenten Situation führte
(vgl. Urteile des BGer 2C_333/2012 vom 5. November 2012 E. 3.1 und 2C_864/2010 vom 24. März
2011 E. 4.2).
5.1.3 Auf den 1. Januar
2011 trat das Bundesgesetz über die Neuordnung der Pflegefinanzierung in Kraft (AS 2009 3517, 6847),
womit die von Art. 25 Abs. 2 Bst. a KVG erfassten Leistungen neu umfassen:
a.
die Untersuchungen und Behandlungen, die ambulant, stationär oder in einem
Pflegeheim sowie die Pflegeleistungen, die in einem Spital durchgeführt werden von:
1.
Ärzten oder Ärztinnen,
2.
Chiropraktoren oder Chiropraktorinnen,
3.
Personen, die auf Anordnung oder im Auftrag eines Arztes oder einer Ärztin beziehungsweise eines
Chiropraktors oder einer Chiropraktorin Leistungen erbringen.
Mit Wirkung ab 1. Januar 2011 wurde ausserdem ein Art. 25a
("Pflegeleistungen bei Krankheit") in das KVG eingefügt, dessen Abs. 1 wie folgt lautet:
Die obligatorische Krankenpflegeversicherung leistet einen Beitrag an die
Pflegeleistungen, welche aufgrund einer ärztlichen Anordnung und eines ausgewiesenen Pflegebedarfs
ambulant, auch in Tages- oder Nachtstrukturen, oder im Pflegeheim erbracht
werden.
Der Bundesrat bezeichnet die Pflegeleistungen und regelt
das Verfahren der Bedarfsermittlung (Art. 25a Abs. 3 KVG). Der Bundesrat
setzt die Beiträge differenziert nach dem Pflegebedarf in Franken fest. Massgebend ist der Aufwand
nach Pflegebedarf für Pflegeleistungen, die in der notwendigen Qualität, effizient und kostengünstig
erbracht werden. Die Pflegeleistungen werden einer Qualitätskontrolle unterzogen. Der Bundesrat
legt die Modalitäten fest (Abs. 4). Der versicherten Person dürfen von den nicht von Sozialversicherungen
gedeckten Pflegekosten höchstens 20 Prozent des höchsten vom Bundesrat festgesetzten Pflegebeitrages
überwälzt werden. Die Kantone regeln die Restfinanzierung (Abs. 5).
Gemäss Art. 33 Bst. b, h und i KVV (in der Fassung
vom 24. Juni 2009, in Kraft seit 1. Januar 2011) bezeichnet das Eidgenössische Departement
des Innern (EDI) unter anderem die nicht von Ärzten und Ärztinnen
oder Chiropraktoren und Chiropraktorinnen erbrachten Leistungen nach den Artikeln 25 Absatz 2 und 25a
Abs. 1 und 2 KVG, das Verfahren der Bedarfsermittlung sowie den in Art. 25a
Abs. 1 und 4 KVG vorgesehenen und nach Pflegebedarf differenzierten Beitrag an die Pflegeleistungen.
Das Departement hat - mit Wirkung ab 1. Januar 2011 - die zu übernehmenden Leistungen
in Art. 7 KLV festgelegt. Gemäss Art. 7 Abs. 1 KLV (im 3. Abschnitt [Krankenpflege ambulant oder
im Pflegeheim] des 2. Kapitels [Auf Anordnung oder im Auftrag eines Arztes oder einer Ärztin erbrachte
Leistungen] des 1. Titels [Leistungen]) gelten als Leistungen nach Artikel 33 Buchstabe b KVV Untersuchungen,
Behandlungen und Pflegemassnahmen, die aufgrund der Bedarfsabklärung nach Art. 7 Abs. 2 Bst. a KLV
und nach Artikel 8 KLV auf ärztliche Anordnung hin oder im ärztlichen Auftrag erbracht werden:
a. von Pflegefachfrauen und Pflegefachmännern (Art. 49 KVV); b. von Organisationen der Krankenpflege
und Hilfe zu Hause (Art. 51 KVV); c. von Pflegeheimen (Art. 39 Abs. 3 KVG). Art. 7 Abs. 2 KLV enthält
einen Katalog der Leistungen im Sinne von Art. 7 Abs. 1 KLV, unterteilt in Massnahmen der Abklärung
und der Beratung (Bst. a), Massnahmen der Untersuchung und der Behandlung (Bst. b) und Massnahmen der
Grundpflege (Bst. c). Die Leistungen können ambulant oder in einem Pflegeheim erbracht werden (Art. 7
Abs. 2ter KLV).
Sodann hat das EDI in Art. 7a Abs.
3 KLV für die in Pflegeheimen erbrachten Pflegeleistungen
die von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zu übernehmenden Kostenbeiträge in zwölf
Stufen (von Fr. 9.- bis Fr. 108.- pro Tag) festgelegt, abhängig vom täglichen Pflegebedarf
in Minuten. Gemäss Art. 8 Abs. 4 KLV erfolgt die Bedarfsabklärung in Pflegeheimen durch
die Ermittlung des Pflegebedarfs gemäss Art. 9 Abs. 2; der vom Arzt oder von der Ärztin
bestimmte Pflegebedarf gilt als ärztliche Anordnung oder als ärztlicher Auftrag. Nach Art.
9 Abs. 2 KLV müssen die Leistungen nach Art. 7 Abs. 2 der Pflegeheime nach dem Pflegebedarf in Rechnung
gestellt werden.
Gemäss dem per 1. Januar 2011 geänderten Art.
50 KVG (Kostenübernahme im Pflegeheim) vergütet der Versicherer beim Aufenthalt in einem Pflegeheim
(Art. 39 Abs. 3 KVG) die gleichen Leistungen wie bei ambulanter Krankenpflege nach Artikel 25a
KVG. Die Absätze 7 und 8 von Artikel 49 KVG sind sinngemäss anwendbar.
5.1.4 In Bezug auf
die Leistungskategorien, die nach dem Inkrafttreten der Neuordnung der Pflegefinanzierung zu definieren
bzw. zu unterscheiden sind, findet sich eine vielfältige Terminologie. In seiner Botschaft vom 16. Februar
zum Bundesgesetz über die Neuordnung der Pflegefinanzierung (BBl 2005 2033; im Folgenden: Botschaft
zur Pflegefinanzierung) führte der Bundesrat aus, dass seit Inkrafttreten des KVG "Pflegemassnahmen",
die ambulant, bei Hausbesuchen, stationär, teilstationär oder in einem Pflegeheim durchgeführt
würden, (grundsätzlich) von der OKP vergütet würden, und unterbreitete dem Parlament
ein Modell zur Finanzierung der "Pflegeleistungen", welches auf den bereits rechtlich verankerten
Begriffen der Behandlungs- und Grundpflege aufbaute.
Gemäss diesem Modell seien die Kosten für jene medizinischen Massnahmen, welche ein therapeutisches
oder palliatives Ziel zur Behandlung einer Krankheit oder zur Bekämpfung deren Folgen verfolgten
("medizinnahe" Behandlungspflege, die krankheitsspezifisch d.h.
an ärztliche Diagnosen gebunden ist), voll durch die Krankenversicherung zu vergüten. Demgegenüber
werde an die auf Befriedigung menschlicher Bedürfnisse ausgerichtete ("medizinferne")
Grundpflege (deren Kernzweck in der Aufrechterhaltung der allgemeinen täglichen
Lebensverrichtungen zu erkennen sei) von den Krankenversicherern (lediglich) ein Beitrag entrichtet (v.a.
Botschaft zur Pflegefinanzierung S. 2033 f., 2065-2067). Als "primäre Pflegeleistungen"
verstand der Bundesrat Geld-, Sach- oder Dienstleistungen, die bei Vorliegen einer Pflegebedürftigkeit
durch die Sozialversicherung ausgerichtet würden. Im Vordergrund stünden dabei Heilbehandlungen,
Hilfsmittel und Hilflosenentschädigung (Botschaft zur Pflegefinanzierung S. 2040 ff.). Im Rahmen
der parlamentarischen Beratungen wurde zwar jeweils an der - im Sinne der bereits in der KLV enthaltenen
und vom Bundesrat umschriebenen - Definition/Umschreibung festgehalten. Statt Grund- und Behandlungspflege
einander gegenüberzustellen und unterschiedlichen Finanzierungsmodellen zu unterwerfen, verwarf
das Parlament diese Zweiteilung allerdings und unterstellte die Pflegeleistungen, welche sich aus Grund-
und Behandlungspflege zusammensetzten und den altrechtlichen Leistungsumfang nicht veränderten,
dem neuen Finanzierungssystem (keine Vollkostendeckung durch die OKP, sondern blosse Leistung eines Beitrages
an diese Pflegeleistungen; vgl. Voten Ständerätin Erika Forster-Vannini für die Kommission
[AB 2006 S. 643, 654 ff.]; Nationalrätin Ruth Humbel Näf für die Kommission [AB 2007
S. 1107]; vgl. dazu auch unten E. 5.3). Das KVG und die KVV kennen die Begriffe der Grundpflege
und Behandlungspflege nicht (vgl. oben E. 5.1.1 ff.).
Im angefochtenen Beschluss unterscheidet die Vorinstanz
zwischen "Pflegepflichtleistungen" bzw. "Pflegeleistungen" einerseits und "Nebenleistungen"
bzw. "übrige Pflichtleistungen" bzw. "nicht pflegerische Leistungen" andererseits.
Unter Pflegepflichtleistungen werden dabei die Leistungen gemäss Art. 25a
Abs. 1 KVG und Art. 7 Abs. 2 KLV verstanden, an welche die OKP gemäss dem neuen Kostentragungsmodus
lediglich Beiträge leistet. Die Nebenleistungen werden hingegen als ärztliche und andere nicht
pflegerische Leistungen bzw. als "Ärztin oder Arzt, Arznei, Therapien und Pflegematerialien",
umschrieben, die neben den Pflegepflichtleistungen zu erbringen seien, damit das Pflegeheim seinem integralen
Auftrag der pflegerischen und medizinischen Versorgung seiner Patientinnen und Patienten nachkommen könne.
Im vorliegenden Beschwerdeverfahren übernimmt santésuisse
weitgehend die Terminologie des angefochtenen Beschlusses und stellt "Hauptleistungen pflegerischer
Natur gemäss Art. 7 KLV" bzw. "Pflegeleistungen gemäss Art. 7 Abs. 2 KLV" bzw.
"eigentliche pflegerische Leistungen" gemäss Art. 50 KVG bzw. Art. 7 KLV einerseits den
(diagnostischen und therapeutischen) Nebenleistungen andererseits gegenüber.
5.1.5 Die neue Pflegefinanzierung
sollte einerseits die sozialpolitisch schwierige Situation vieler pflegebedürftiger Personen entschärfen,
zugleich aber verhindern, dass die obligatorische Krankenpflegeversicherung zusätzlich belastet
wird (vgl. Botschaft zur Pflegefinanzierung S. 2034 f., 2065; Voten Ständerätin Erika
Forster-Vannini [AB 2006 S. 642]; Nationalrätin Humbel Näf Ruth für die vorbereitende
Kommission [AB 2007 S. 1106]). Deshalb wurde einerseits im Gesetz ausdrücklich festgelegt, dass
die Krankenversicherung nicht die gesamten Pflegekosten übernimmt, sondern nur einen Beitrag daran
leistet (Art. 25a Abs. 1 KVG). Andererseits sollten aus sozialpolitischen
Gründen die von den Heimbewohnern zu leistenden Pflegekosten betragsmässig begrenzt werden
(Art. 25a Abs. 5 KVG), wobei zugleich für bedürftige Heimbewohner
die Bezahlung dieser Pflegekosten durch eine Erhöhung der Ergänzungsleistungen erleichtert
werden sollte (vgl. Botschaft zur Pflegefinanzierung S. 2035, 2063 ff., 2071, 2082; Voten Ständerätin
Erika Forster-Vannini [AB 2006 S. 642 f.]; Nationalrätin Humbel Näf Ruth für die
vorbereitende Kommission [AB 2007 S. 1106]; vgl. die Revision von Art. 10 und 11 des Bundesgesetzes
vom 6. Oktober 2006 über Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung
[ELG, SR 831.30] durch das Bundesgesetz über die Neuordnung der Pflegefinanzierung [AS 2009
3518]). Der verbleibende Betrag, der weder von der Krankenversicherung noch von den Bewohnern bezahlt
wird, ist von der öffentlichen Hand (Kanton oder Gemeinden) zu übernehmen, was im Gesetz nicht
klar gesagt, aber gemeint ist (vgl. zum Ganzen: Urteile 2C_864/2010 E. 4.2 und 2C_333/2012 E. 3.2).
5.1.6 Wie aus E. 5.1.2 f.
ersichtlich wird, wurde der Wortlaut des Gesetzes mit Inkrafttreten der Neuordnung der Pflegefinanzierung
somit dahingehend geändert, dass Art. 25 Abs. 2 Bst. a KVG weiterhin als OKP-Pflichtleistungen Untersuchungen
und Behandlungen erwähnt, die in einem Pflegeheim durchgeführt werden, während (eigentliche)
Pflegemass-nahmen in Bezug auf Pflegeheime nicht mehr erwähnt werden. Dafür wurde in Art. 25a
Abs. 1 KVG (u.a.) festgehalten, dass die OKP einen Beitrag an die Pflegeleistungen leiste, welche aufgrund
einer ärztlichen Anordnung und eines ausgewiesenen Pflegebedarfs im Pflegeheim erbracht werden.
Das Bundesgesetz über die Neuordnung der Pflegefinanzierung änderte somit nichts daran, dass
die OKP gemäss Art. 25 Abs. 2 Bst. a KVG weiterhin die Kosten für Untersuchungen und Behandlungen
(vollumfänglich) zu übernehmen hat, darunter auch diejenigen, die in einem Pflegeheim erbracht
werden. Hingegen entfällt eine (vollumfängliche) Kostenübernahme von im Pflegeheim erbrachten
Pflegemassnahmen. Diesbezüglich leistet die OKP (nur noch) einen Beitrag. Die mit der Revision vorgenommene
Auftrennung der neu in Art. 25a Abs. 1 KVG aufgeführten Pflegeleistungen,
die in einem Pflegeheim erbracht werden und an welche die OKP nur einen Beitrag leistet, und den (sonstigen)
in Pflegeheimen erbrachten OKP-pflichtigen Untersuchungen und Behandlungen gemäss Art. 25 Abs. 2
Bst. a KVG, deren Kosten von der OKP (vollumfänglich) zu tragen sind, betont somit, dass auch nach
der Revision in Pflegeheimen andere OKP-pflichtige Leistungen erbracht und zulasten der OKP abgerechnet
werden dürfen. Es wäre denn auch nicht nachvollziehbar, warum den Pflegeheimpatienten, die
einen entsprechenden Untersuchungs- oder Behandlungsbedarf ausweisen, die (vollständige) Kostenübernahme
für OKP-pflichtige Leistungen verweigert sein sollte, dieselbe aber Patienten mit identischem Bedarf,
die nicht im Pflegeheim leben und beispielsweise zuhause von der Spitex Pflegeleistungen beziehen, gewährt
wird.
Dies wird von den Verfahrensbeteiligten nicht substantiiert
bestritten. Umstritten ist insbesondere, ob solche "im Pflegeheim" erbrachte Leistungen nach
der Gesetzesrevision durch die Pflegeheime selbst erbracht und zulasten der OKP abgerechnet werden dürfen.
5.1.7 Seit dem 1.
Januar 2011 haben das Bundesverwaltungsgericht und das Bundesgericht verschiedene Entscheide in Bezug
auf die Neuordnung der Pflegefinanzierung gefällt.
5.1.7.1 So hat das
Bundesverwaltungsgericht in BVGE 2011/61 in Bezug auf die Finanzierung der Pflegeleistungen gemäss
Art. 25a Abs. 1 KVG (ohne Akut- und Übergangspflege gemäss Art.
25a Abs. 2 KVG) ausgeführt, dass - unter Vorbehalt der Anwendung
der Übergangsregelung für den Zeitraum vom 1. Januar 2011 bis 31. Dezember 2013 - mit
der neuen Regelung, wonach das EDI mittels Verordnung einheitliche Beiträge der OKP an die Pflegeleistungen
festsetzt, die bisherigen für diese Pflegeleistungen und die OKP-Kostenbeteiligung anhin geltenden
Tarifbildungsbestimmungen (insbesondere Abschluss von Tarifverträgen durch Tarifpartner, Genehmigung
dieser Verträge durch die Kantonsregierung und subsidiäre hoheitliche Festsetzungskompetenz
der Kantonsregierung) keine Anwendung mehr finden (E. 5, 6.1). Die vom EDI festgesetzten OKP-Beiträge
seien vor Bundesverwaltungsgericht nicht anfechtbar. Soweit eine Kantonsregierung gestützt auf die
Übergangsbestimmungen Tarifbeschlüsse betreffend die Pflegeleistungen fällten, seien diese
ebenfalls nicht beim Bundesverwaltungsgericht anfechtbar (E. 6.4 ff.).
Hingegen sind - gemäss BVGE 2013/7 (E. 1.2,
4) - Entscheide von Kantonsregierungen, mit welchen der kantonale Anteil an der Finanzierung der
stationären Leistungen sowie der Leistungen der Akut- und Übergangspflege (Kostenteiler) festgelegt
wird, beim Bundesverwaltungsgericht anfechtbar, wobei die Übergangsbestimmungen zum Inkrafttreten
der neuen Spitalfinanzierung keine Anwendung finden.
5.1.7.2 Das Bundesgericht
hat in seinem Urteil 2C_333/2012 - unter Bezugnahme auf Art. 25a Abs.
1 und 4 sowie Art. 7a KLV - ausgeführt, dass im Bereich der Pflegefinanzierung
das System, wonach die OKP ihre Leistungen grundsätzlich nach Tarifen vergüte, die primär
tarifautonom durch die Tarifvertragspartner festgelegt würden, im Bereich der Pflegefinanzierung
ersetzt worden sei durch bundesrechtlich festgelegte Frankenbeträge, und das sonst im Bereich des
KVG geltende Tarifvertragssystem für die Finanzierung dieser Pflegeleistungen somit nicht mehr gelte
(E. 5.5). Weiter führte das Bundesgericht aus, dass das Verordnungsrecht des Bundes (bis zum damaligen
Urteilszeitpunkt) für in Pflegeheimen erbrachte Pflegeleistungen gemäss Art. 7 KLV kein Verfahren
der Bedarfsermittlung festgelegt habe, obwohl der Bundesrat in Art. 25a Abs. 3
KVG damit beauftragt werde. Daher sei diese Frage nicht - jedenfalls nicht abschliessend -
bundesrechtlich geregelt, sodass insoweit eine kantonale Zuständigkeit verbleibe (E. 5.2). Weiter
hat das Bundesgericht mehrere Urteile in Bezug auf die Restfinanzierung der Pflegekosten, also auf die
aus der Neuordnung der Pflegefinanzierung resultierenden Restkosten, d.h. den Teil der Pflegekosten,
der nicht durch die Beiträge der Krankenversicherer und die Kostenbeteiligung der Patienten gedeckt
wird, gefällt (BGE 138 I 410; 138 II 191; 138 V 377; 140 V 58; 140 V 563; Urteil 2C_228/2011 vom
23. Juni 2012).
5.1.7.3 Das Bundesverwaltungsgericht
und das Bundesgericht haben sich bisher noch nicht explizit zur Streitfrage geäussert, ob mit Inkrafttreten
der Neuordnung der Pflegefinanzierung Pflegeheime (neben Pflegeleistungen) andere OKP-pflichtige Leistungen
selbst erbringen und direkt zulasten der OKP abrechnen dürfen und gegebenenfalls wie und durch wen
die entsprechende Vergütung zu regeln ist.
5.1.8 In seiner Stellungnahme
vom 13. März 2015 zur (im Rat noch nicht behandelten) Motion Humbel hat der Bundesrat Folgendes
ausgeführt:
Nach Artikel 25 Absatz 2 des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung
(KVG; SR 832.10) werden u. a. Leistungen von Ärztinnen, Ärzten und Personen, die auf Anordnung
oder im Auftrag eines Arztes oder einer Ärztin Leistungen erbringen, übernommen. Diese Leistungen
umfassen auch die Untersuchungen, Behandlungen und Pflegemassnahmen, die in einem Pflegeheim durchgeführt
werden.
Das KVG schreibt weiter vor, dass nur diejenigen Leistungserbringer nach Artikel
35 Absatz 2 KVG - darunter fallen auch die Ärztinnen und Ärzte sowie die Pflegeheime - zugelassen
sind und somit zulasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (OKP) abrechnen dürfen, die
die entsprechenden Voraussetzungen erfüllen (Art. 35 Abs. 1 und Art. 36-40 KVG). Artikel 39 Absatz
1 KVG regelt die Zulassungsvoraussetzungen für Spitäler. Diese Voraussetzungen gelten gemäss
Artikel 39 Absatz 3 KVG sinngemäss auch für Pflegeheime.
Spitäler und Pflegeheime können indessen nicht gleichgesetzt werden,
was sich entsprechend auf die Leistungserbringung und Abrechnung auswirkt. Artikel 50 KVG definiert die
Leistungsvergütung im Pflegeheim und stellt die Verknüpfung her zwischen Artikel 39 KVG, der
die Zulassung der Pflegeheime regelt, und Artikel 25a KVG, der sich auf die Pflegeleistungen der OKP
bei Krankheit namentlich im Pflegeheim bezieht. Pflegeheime zeichnen sich dadurch aus, dass sie langfristige
Unterkunft, Betreuung und Pflege gewähren. Sie dienen primär der Pflege und nicht der Erbringung
von Leistungen anderer Leistungserbringer. Sind solche zur Tätigkeit zulasten der OKP zugelassen
und erbringen ihre Leistungen für Patientinnen und Patienten, die sich im Pflegeheim aufhalten,
an Ort und Stelle, rechnen sie ihre Leistungen selbstständig ab. Bereits heute zulässig sind
Vereinbarungen zwischen Versicherern und Pflegeheimen, in denen eine Pauschale im Sinne vom Artikel 43
Absatz 3 KVG für ärztliche, therapeutische und weitere KVG-Leistungen vereinbart wird. Im Rahmen
dieser Pauschale haben die Pflegeheime die Möglichkeit, zusätzlich zu den Pflegeleistungen
weitere KVG-pflichtige Leistungen selbst zu verrechnen, was teilweise im Sinne des Antrages der Motion
ist. Damit steht namentlich für grössere Pflegeheime, die diese Leistungen selbst mit entsprechend
qualifiziertem Personal anbieten, diese Möglichkeit offen, ohne dass eine unangemessene Leistungsausweitung
zu befürchten ist. Hingegen sind Pflegeheime, in denen externe Leistungserbringer die weiteren KVG-pflichtigen
Leistungen erbringen und diese über Einzelleistungstarife abrechnen, nicht gezwungen, zusätzliche
Regelungen mit den externen Leistungserbringern zu treffen. Entsprechend führt die dargelegte Regelung
zu keinem Mehraufwand für die Pflegeheime.
Ausserdem äusserte er sich zur Verrechnung von in Pflegeheimen
verwendetem Pflegematerial (vgl. unten E. 6.5.3).
5.2 Vorliegend ist
unbestritten, dass Pflegeheime Leistungen im Sinne von Art. 25a KVG
zulasten der OKP erbringen und abrechnen dürfen. Diese sind allerdings nicht Gegenstand des vorliegenden
Verfahrens.
Ebenfalls unbestritten geblieben ist, dass die OKP gemäss
Art. 25 Abs. 2 Bst. a KVG (in der bis 31. Dezember 2010 geltenden Fassung) die Kosten für Untersuchungen
und Behandlungen (vollumfänglich) zu übernehmen hatte, darunter auch diejenigen, die in einem
Pflegeheim erbracht wurden (vgl. oben E. 5.1.6).
Während der Regierungsrat und die Beschwerdegegner
davon ausgehen, dass Pflegeheime (schon) vor Inkrafttreten der Neuordnung der Pflegefinanzierung dazu
berechtigt waren, Nebenleistungen zulasten der OKP zu erbringen, geht santésuisse davon aus, die
Pflegeheime seien (schon) vor der Gesetzesänderung nicht berechtigt gewesen, selbst Nebenleistungen
abzurechnen (Beschwerde Rz. 20). Die Parteien sind sich aber einig, dass sich mit der Neuordnung der
Pflegefinanzierung diesbezüglich nichts geändert hat.
5.3 Mit der Neuordnung
der Pflegefinanzierung wurde lediglich die Aufteilung der Pflegekosten auf verschiedene Kostenträger
neu geregelt. Der Begriff der "Pflegeleistungen" umfasst die gleichen Leistungen wie unter
bisherigem Recht (Art. 7 Abs. 2 KLV). Insbesondere hat sich das Einfügen von Art. 25a
KVG im Rahmen der Neuordnung der Pflegefinanzierung nicht auf den Leistungsbereich der Pflege nach KVG
ausgewirkt (vgl. BVGE 2011/61 E. 5.2; KVG-Kommentar, N 7 zu Art. 25a KVG
je m.w.H.; Votum Ständerätin Forster-Vannini für die vorbereitende Kommission [AB 2006
S. 642 f., 654, 657]). Dementsprechend wurde auch der Bereich von nicht zu den (eigentlichen) Pflegeleistungen
gehörenden OKP-Leistungen von der Neuordnung der Pflegefinanzierung nicht tangiert.
Soweit der Bundesrat in seiner Botschaft zur Pflegefinanzierung
eine Aufteilung der von der Neuordnung betroffenen Leistungen in Grundpflege (an welche die Krankenversicherer
einen Beitrag zahlen) und Behandlungspflege (welche die Krankenversicherer zu vergüten haben) vornahm,
ging sein Gesetzesentwurf vom bisherigen Bereich der Pflegeleistungen
(bereits rechtlich in Grund- und Behandlungspflege aufgeteilt, deren OKP-Vergütung allerdings identisch
war) aus. Es erschien ihm zwar angezeigt, nach Verabschiedung der von ihm vorgeschlagenen Revision die
damals gültige Definition der Grund- und der Behandlungspflege gemäss Art. 7 KLV zu überprüfen
und allenfalls so weit zu präzisieren, dass sie der herrschenden Lehre und Praxis entsprächen.
Dass er mit der Revision eine Ausdehnung oder Einschränkung des Umfangs der Pflegeleistungen, an
deren Kosten sich die OKP in der einen oder anderen Form zu beteiligten hatte, beabsichtigte, ist hingegen
nicht ersichtlich (vgl. Botschaft zur Pflegefinanzierung S. 2065 ff., 2078). Soweit das Parlament
die vom Bundesrat vorgeschlagene Unterteilung der bisherigen Pflegeleistungen in unterschiedlich zu behandelnde
Grund- und Behandlungspflegeleistungen verwarf, und stattdessen eine Aufteilung in Akut- und Übergangspflege
einerseits und übrige Pflege andererseits vornahm, die analog zum bundesrätlichen Entwurf in
Bezug auf die Finanzierungsmodalitäten unterschiedlich ausgestaltet wurden, ging es ebenfalls vom
bisherigen Pflegeleistungsbereich aus und beabsichtigte und bewirkte keine Ausdehnung oder Einschränkung
desselben (vgl. BVGE 2011/61 E. 4.3, 5.2; KVG-Kommentar, N 4, 6 ff. zu Art. 25a
KVG, je mit weiteren Hinweisen; Votum Ständerätin Forster-Vannini für die vorbereitende
Kommission [AB 2006 S. 642 f., 654, 657]).
Zu prüfen bleibt, ob Pflegeheime vor
Inkrafttreten der Neuordnung der Pflegefinanzierung dazu berechtigt waren, neben Pflegepflichtleistungen
weitere OKP-Leistungen selbst zu erbringen und direkt zulasten der OKP abzurechnen.
5.4 Zunächst
sind die diesbezüglich vertretenen Positionen darzulegen.
5.4.1 Vorliegend vertritt
santésuisse die Ansicht, dass Pflegeheime schon seit Inkrafttreten des KVG am 1. Januar 1996 -
sowohl vor als auch nach Inkrafttreten der Neuordnung der Pflegefinanzierung - nicht dazu berechtigt
seien, andere als pflegerische Leistungen gemäss Art. 7 KLV selbst zu erbringen und direkt zulasten
der OKP abzurechnen. Wenn Verträge geschlossen worden seien, die eine direkte Entschädigung
der Pflegeheime für das Erbringen solcher Nebenleistungen vorgesehen hätten, könne daraus
nicht geschlossen werden, dass ein solches Vorgehen rechtskonform gewesen bzw. beizubehalten sei (vgl.
insbesondere Beschwerde Rz. 20). Demgegenüber ging der Regierungsrat im angefochtenen Beschluss
davon aus, dass die Pflegeheime seit dem Inkrafttreten des KVG - sowohl vor als auch nach dem Inkrafttreten
der Neuordnung der Pflegefinanzierung - auch für im Pflegeheim erbrachte Nebenleistungen als
Leistungserbringer zugelassen seien und dafür direkt zulasten der OKP abrechnen dürften. Die
Neuordnung der Pflegefinanzierung habe die Art der versicherten Leistungen und der für deren Erbringung
zugelassenen Leistungserbringer nicht tangiert, sondern nur den Kostentragungsmodus für Pflegepflichtleistungen
nach Art. 7 Abs. 2 KLV geändert (vgl. insbesondere S. 9 ff.).
5.4.2 In ihren Empfehlungen
vom 22. Oktober 2009 zur Umsetzung der Neuordnung der Pflegefinanzierung geht die Schweizerische Konferenz
der kantonalen Gesundheitsdirektorinnen und -direktoren (GDK) davon aus, dass Pflegeheime mit Krankenversicherern
Vollpauschalen vereinbaren können, die zusätzlich zu den eigentlichen Pflegekosten weitere
OKP-Kosten umfassen (für Arzt, Therapien, Heilmittel sowie Mittel- und Gegenständekosten [vgl.
Ziff. 3.1 betreffend Pflege im Pflegeheim, Empfehlung 1.d.IV, sowie Erläuterungen dazu; < http://www.gdk-cds.ch >;
abgerufen am 23.06.2015]).
5.4.3 In materieller
Hinsicht machen die Beschwerdegegnerinnen hauptsächlich geltend, dass sich Art. 25a
und Art. 50 KVG lediglich auf Pflegeleistungen bezögen, währenddessen sich aus Art.
39 Abs. 3 KVG (in Verbindung mit Art. 25 KVG) ergebe, dass das Erbringen und direkte Abrechnen von sonstigen
Leistungen durch Pflegeheime zulasten der OKP zulässig sei (vgl. insbesondere ihre Schlussstellungnahme
Rz. 3 f., 7 f.).
5.4.4 Die Vorinstanz
macht in ihrer Vernehmlassung vom 16. Mai 2012 und ihren Schlussbemerkungen vom 4. September 2012 (B act. 7
und 13) zunächst geltend, dass Pflegeheime gemäss Art. 39 Abs. 1 Bst. a-c KVG in Verbindung
mit Art. 39 Abs. 3 KVG dazu verpflichtet seien, eine ausreichende ärztliche Betreuung zu gewährleisten,
über das erforderliche Fachpersonal und über zweckentsprechende medizinische Einrichtungen
zu verfügen und eine zweckentsprechende pharmazeutische Versorgung zu gewährleisten, und somit
verpflichtet seien, entsprechende Leistungen anzubieten. Analog zu Spitälern stehe es den Pflegeheimen
dabei offen, diese Nebenleistungen durch in- oder externe Leistungserbringer zu erbringen bzw. erbringen
zu lassen. Auch in Art. 2 Abs. 1 Bst. e der Verordnung vom 3. Juli 2002 über die Kostenermittlung
und die Leistungserfassung durch Spitäler, Geburtshäuser und Pflegeheime in der Krankenversicherung
[VKL, SR 832.104] werde davon ausgegangen, dass die Pflegeheime solche Leistungen erbringen dürften.
Weiter macht die Vorinstanz geltend, dass Art. 7 und 7a KLV lediglich
die Aufwendungen erfassten, die durch Personen erbracht würden, die
im Sinne von Art. 25 Abs. 2 Bst. a Ziff. 3 KVG auf Anordnung oder in Auftrag eines Arztes pflegerische
Leistungen erbrächten. Die KLV regle somit einzig einen Teilaspekt der Kostenübernahme, wobei
ärztliche und physiotherapeutische Leistungen, Medikamente sowie Mittel und Gegenstände nicht
erfasst würden. Mit der Neuordnung der Pflegefinanzierung sei mit Art. 25a
KVG nur der Kostentragungsmodus für Pflegepflichtleistungen nach Art. 7 Abs. 2 KLV geändert
worden. Hinsichtlich der übrigen Pflichtleistungen wie ärztliche und therapeutische Leistungen
bleibe der Zustand unverändert. Somit gälten für Medikamente, Mittel und Gegenstände
die entsprechenden Listen. Andere Leistungen (wie ärztliche oder therapeutische) könnten nach
Zeit-, Einzelleistungs- oder Pauschaltarifen im Sinne von Art. 43 Abs. 2 Bst. a-c KVG abgerechnet werden.
5.4.5 In seiner Stellungnahme
vom 5. Juli 2012 (B act. 9, insbesondere S. 3 ff.) führt das BAG aus, dass
das Erbringen von Pflegeleistungen die primäre Aufgabe der Pflegeheime
sei. Die Leistungsvergütung im Pflegeheim sei in Art. 50 KVG definiert. Dieser Artikel stelle die
Verknüpfung her zwischen Art. 39 KVG, welcher die Zulassung der Pflegeheime regelt, und Art. 25a
KVG, welcher sich auf die Pflegeleistungen der OKP "bei Krankheit" namentlich im Pflegeheim
bezieht. Für die gemäss Art. 39 KVG zugelassenen Pflegeheime enthalte das Gesetz keine anderen
expliziten Bestimmungen, welche diese Institutionen zur Vereinbarung von Tarifen zulasten der OKP -
für weitere Leistungen als die Pflegeleistungen - verpflichten
würde. Während für die Pflegeheime bezogen auf die Pflegeleistungen "bei Krankheit"
kein vertragsloser Zustand vorliegen könne, weil die OKP ausschliesslich die in Art. 7a
Abs. 3 KLV verankerten Beiträge vergüte, könne im Prinzip,
bezogen auf die Nebenleistungen auch für die Pflegeheime ein
vertragsloser Zustand
vorliegen. Dies gelte, weil das Gesetz die
Pflegeheime - anders als die Spitäler - nicht
zur Vereinbarung entsprechender Tarife verpflichte. Die Aussage von santésuisse in ihrer Stellungnahme
an die GD ZH vom 9. März 2011 (Vorakte 14), wonach Pflegeheime keine Spitäler und weder Leistungserbringer
für Analysen, noch Abgabestellen für Mittel und Gegenstände, noch Ärzte oder Apotheker
seien, sei in dem Sinne zutreffend, als das Erbringen dieser Leistungen nicht die
primäre Aufgabe der Pflegeheime sei. Dass Pflegeheime gemäss Art. 39 Abs. 3 KVG für
ihre Zulassung als OKP-Leistungserbringer die Voraussetzungen, die Spitäler für ihre Zulassung
zu erfüllen haben, (nur) sinngemäss erfüllen müssten,
impliziere, dass die Pflegeheime die ärztlichen und weitere Nebenleistungen nicht
unbedingt mit eigener Infrastruktur und Personal, sondern auch durch externe Leistungserbringer,
die im Pflegeheim Patienten untersuchen und behandeln, gewährleisten könnten.
Im Sinne eines Zwischenresultats lässt sich der Stellungnahme
des BAG entnehmen, dass Pflegeheime neben pflegerischen Leistungen im Sinne von Art. 7 KLV auch andere
OKP-Leistungen selbst erbringen (und direkt der OKP in Rechnung stellen) dürfen,
dies aber nicht tun müssen.
Das BAG führt weiter aus (S. 5 ff.), dass für
eine direkte Abrechnung von Nebenleistungen durch die Pflegeheime grundsätzlich eine Vereinbarung,
das heisst eine Zustimmung der Versicherer, angebracht wäre. In Sachen Nebenleistungen habe die
hoheitliche Tariffestsetzung durch die Kantonsregierung - beim Fehlen einer Tarifvereinbarung -
einen Sondercharakter, da die Pflegeheime nicht dazu verpflichtet seien, Nebenleistungen selbst zu erbringen
und zulasten der OKP abzurechnen, anders als das z.B. für die Erbringung ärztlicher Leistungen
durch Spitäler gelte. Ausserdem müsse sich eine Tariffestsetzung betreffend Pflegeheime durch
eine Kantonsregierung deutlich von derjenigen für ein Spital differenzieren. Als Tarif für
von Pflegeheimen erbrachte Nebenleistungen sei ein Pauschaltarif zu bevorzugen, da dieser eine Garantie
gegen eine Mengenausweitung darstelle und nur dieser bezüglich Leistungserbringerkategorie Klarheit
schaffe und den Anreiz verhindere, dass ein Heim sich zum Spital entwickle und allenfalls indirekt die
Zulassungsbedingungen umgehen könnte. Von einer hoheitlich deklarierten Anwendbarkeit von in Verträgen
für andere Leistungserbringer enthaltenen Tarifen (namentlich TARMED und Verträge im Bereich
der paramedizinischen Leistungen), die nicht im Sinne von Art. 43 KVG sein dürfte, sei hingegen
abzusehen.
5.4.6 In seiner Stellungnahme
zur Motion Humbel (vgl. oben E. 5.1.8) führt der Bundesrat aus, Vereinbarungen zwischen Versicherern
und Pflegeheimen, in denen eine Pauschale im Sinne vom Art.43 Abs. 3 KVG für ärztliche, therapeutische
und weitere KVG-Leistungen vereinbart werde, seien bereits heute zulässig.
Dass dies erst seit dem 1. Januar 2011 der Fall sein soll, wird nicht indiziert.
5.5 Zur Frage, ob
Pflegeheime bis zum 31. Dezember 2010 berechtigt waren, Nebenleistungen zulasten der OKP abzurechnen,
ist Folgendes auszuführen:
5.5.1 Gemäss
Art. 39 Abs. 1 KVG - in der vor und nach Inkrafttreten der Neuordnung der Pflegefinanzierung geltenden
Fassung - sind Anstalten oder deren Abteilungen, die der stationären Behandlung akuter Krankheiten
oder der stationären Durchführung von Massnahmen der medizinischen Rehabilitation dienen (Spitäler),
zugelassen, wenn sie:
a.
ausreichende ärztliche Betreuung gewährleisten;
b.
über das erforderliche Fachpersonal verfügen;
c.
über zweckentsprechende medizinische Einrichtungen verfügen und eine zweckentsprechende pharmazeutische
Versorgung gewährleisten;
d.
der von einem oder mehreren Kantonen gemeinsam aufgestellten Planung für eine bedarfsgerechte Spitalversorgung
entsprechen, wobei private Trägerschaften angemessen in die Planung einzubeziehen sind;
e.
auf der nach Leistungsaufträgen in Kategorien gegliederten Spitalliste des Kantons aufgeführt
sind.
Gemäss Art. 39 Abs. 3 KVG - ebenfalls in der
vor und nach dem 1. Januar 2011 in Kraft stehenden Fassung - gelten diese Voraussetzungen sinngemäss
für Geburtshäuser sowie für Anstalten, Einrichtungen oder ihre Abteilungen, die der Pflege
und medizinischen Betreuung sowie der Rehabilitation von Langzeitpatienten und -patientinnen dienen (Pflegeheim).
Gemäss Art. 25 Abs. 1 und Abs. 2 Bst. a KVG in der
bis zum Inkrafttreten der Neuordnung der Pflegefinanzierung geltenden Fassung übernahm die OKP insbesondere
die Untersuchungen, Behandlungen und Pflegemassnahmen, die ambulant, bei Hausbesuchen, stationär
oder in einem Pflegeheim durchgeführt werden von:
1.
Ärzten oder Ärztinnen,
2.
Chiropraktoren oder Chiropraktorinnen,
3.
Personen, die auf Anordnung oder im Auftrag eines Arztes oder einer Ärztin Leistungen erbringen.
Der Begriff "stationäre
Behandlung" war dem Spital zugeordnet. Eine stationäre Behandlung war gegeben, wenn sich der
Versicherte während mehr als 24 Stunden unter Inanspruchnahme eines Spitalbetts in einer Heilanstalt
zur Behandlung aufhielt und/oder wenn der Verbleib im Spital über Nacht dauerte und/oder wenn der
Eintritt oder die Einweisung ins Spital mit der Absicht eines Aufenthalts von mehr als 24 Stunden erfolgte
und die Person verstarb oder in ein anderes Spital verlegt werden musste (vgl. KVG-Kommentar, N 7 f.
zu Art. 25). Der Begriff "stationär" bezieht sich somit auf den Spitalaufenthalt als solchen,
lässt aber keine Rückschlüsse darauf zu, wer während eines Spitalaufenthalts die
in Art. 25 Abs. 2 Bst. a KVG aufgeführten Leistungen erbringen und zulasten der OKP abrechnen
darf. Dennoch ist offensichtlich und unbestritten, dass ein Spital diese Leistungen selbst (durch angestelltes
Personal) erbringen und zulasten der OKP abrechnen kann, was ausserdem durch den Wortlaut von Art. 49
KVG in der bis 31. Dezember 2010 geltenden Fassung nahe gelegt wird.
Der Begriff "stationär"
in Art. 25 Abs. 2 Bst. a KVG (in der bis 31. Dezember 2010 geltenden Fassung) in Verbindung mit
Art. 39 Abs. 1 KVG berechtigte die Spitäler dazu, die entsprechenden Untersuchungen, Behandlungen
und Pflegemassnahmen selbst zu erbringen und zulasten der OKP abzurechnen. Es ist deshalb nicht ersichtlich,
warum nicht gemäss Art. 25 Abs. 2 Bst. a KVG in Verbindung mit Art. 39 Abs. 3 KVG Untersuchungen,
Behandlungen und Pflegemassnahmen, die in einem Pflegeheim durchgeführt
wurden, nicht durch das Pflegeheim selbst erbracht und zulasten der OKP abgerechnet werden konnten. Dass
Art. 39 Abs. 3 KVG von den Pflegeheimen verlangt, dass sie die für Spitäler geltenden Voraussetzungen
gemäss Art. 39 Abs. 1 KVG "sinngemäss" erfüllen, liegt in erster Linie darin
begründet, dass Spitäler und Pflegeheime auf ein unterschiedliches Patientengut ausgerichtet
sind und die Kosten für Verpflegung und Unterkunft (Pensionskosten bzw. Hotelleriekosten bzw. Aufenthaltskosten)
im Pflegeheim - anders als beim stationären Aufenthalt im Spital - nicht von der OKP
vergütet wurden (vgl. Botschaft zum KVG S. 127, 187; BGE 126 V 344 E. 3.a). Darin liegt
denn auch der wesentliche Unterschied zwischen dem KVG-rechtlichen "stationären" Charakter
des Spitalaufenthalts und dem "ambulanten" Charakter des Pflegeheimaufenthalts. Ein Spitalaufenthalt
im Sinne des KVG setzt Spitalbedürftigkeit voraus, wohingegen ein Pflegeaufenthalt nur erfolgt,
wenn keine Spitalbedürftigkeit (mehr) besteht (vgl. Art. 49 Abs. 3 KVG in der bis 31. Dezember 2008
geltenden Fassung bzw. Abs. 4 in der ab 1. Januar 2009 geltenden Fassung; BGE 126 V 344 E. 3.a;
Urteil des BGer 4A_67/2014 vom 4. März 2015 E. 5). Dass die Pflegeheimpatienten sich ununterbrochen,
im Sinne einer stationären Langzeitpflege, im Pflegeheim aufhalten, macht den Pflegeheimaufenthalt
somit nicht zu einem stationären Aufenthalt im Sinne des KVG (vgl. KVG-Kommentar, N 13, 49
zu Art. 25 KVG sowie N 23 ff. zu aArt. 49, je m.w.H.; vgl. auch Art. 6 VKL und Art. 3
VKL e contrario). Dass die Pensionskosten beim stationären Spitalaufenthalt von der OKP getragen
werden, ergibt sich explizit aus Art. 25 Abs. 2 Bst. e KVG, während sich der Ausschluss der
Pensionskosten im Pflegeheim e contrario aus Art. 50 KVG ergab (vgl. KVG-Kommentar, N 52 zu
Art. 25 KVG und N 1 zu Art. 50 KVG).
Angesichts der gesetzgeberischen "Nähe" von
Pflegeheim und Spital hätte bis zum 31. Dezember 2010 eine spezifische Norm gegeben sein müssen,
welche die Pflegeheime im Gegensatz zu den Spitälern vom Erbringen anderer OKP-Leistungen als Pflegeleistungen
ausschliesst. Eine solche Regelung ist dem KVG aber nicht zu entnehmen. Es versteht sich allerdings von
selbst, dass Pflegeheime insofern von der OKP-Leistungserbringung ausgeschlossen waren, als die Patienten
spitalbedürftig waren bzw. eine entsprechende Leistung im Pflegeheim nicht lege artis erbracht werden
konnte.
5.5.2 Soweit santésuisse
die Pflegeheime in gesetzgeberischer Hinsicht Hiasdfnäher zu (umgangssprachlich
sogenannten) Spitexorganisationen als zu Spitälern rücken will, ist zu beachten, dass die Zulassungsvoraussetzungen
für die "Organisationen der Krankenpflege und Hilfe zu Hause" nicht im gleichen Gesetzesartikel
wie die Pflegeheime (und Spitäler) geregelt sind und nicht sinngemäss die an ein Pflegeheim
gestellten Voraussetzungen erfüllen müssen. Es fehlt somit an einem engen Konnex, wie er zwischen
Spital und Pflegeheim besteht. Die Zulassungsvoraussetzungen der Spitexorganisationen sind - gestützt
auf Art. 38 KVG in Verbindung mit Art. 35 Abs. 2 Bst. e KVG - (bloss) auf Verordnungsstufe geregelt.
Gemäss Art. 51 KVV (in der vor und nach Inkrafttreten der Neuordnung der Pflegefinanzierung geltenden
Fassung) werden Organisationen der Krankenpflege und Hilfe zu Hause zugelassen, wenn sie:
a.
nach der Gesetzgebung des Kantons, in dem sie tätig sind, zugelassen sind;
b.
ihren örtlichen, zeitlichen, sachlichen und personellen Tätigkeitsbereich festgelegt haben;
c.
über das erforderliche Fachpersonal verfügen, das eine dem Tätigkeitsbereich entsprechende
Ausbildung hat;
d.
über Einrichtungen verfügen, die dem Tätigkeitsbereich entsprechen;
e.
an Massnahmen zur Qualitätssicherung nach Artikel 77 KVV teilnehmen, die gewährleisten, dass
eine dem Tätigkeitsbereich entsprechende, qualitativ hoch stehende und zweckmässige Krankenpflege
erbracht wird.
Die gemäss Art. 51 KVV an Spitexorganisationen gestellten
Anforderungen gingen und gehen somit weniger weit, als die gemäss Art. 39 Abs. 1 und 3 KVG an Pflegeheime
gestellten. Insbesondere müssen die Spitex-organisationen - im Gegensatz zu den Pflegeheimen
- nicht eine ausreichende ärztliche Betreuung gewährleisten und nicht über zweckentsprechende
medizinische Einrichtungen verfügen und keine zweckentsprechende pharmazeutische Versorgung gewährleisten
(vgl. Art. 39 Abs. 1 Bst. a, c KVG in Verbindung mit Art. 39 Abs. 3 KVG).
5.5.3 Der bis zum
31. Dezember 2006 als Rechtsmittelbehörde für die Beurteilung von Beschwerden gegen KVG-Tariffestsetzungen
zuständige Bundesrat ging in seiner Rechtsprechung verschiedentlich, ohne dies näher zu begründen,
davon aus, dass Pflegeheime dazu berechtigt seien, andere als Pflegepflichtleistungen selbst zu erbringen:
In seinem Entscheid vom 21. Dezember 2005 Nr. 05-06 betreffend
die Tariffestsetzung des Regierungsrats des Kantons Bern für den Tarif zwischen santésuisse
und dem Verband Bernischer Alterseinrichtungen und dem Verband Bernischer Krankenhäuser per 1. Januar
2005 (auszugsweise publiziert als RKUV 4/2006 KV 370 S. 257) setzte der Bundesrat gewisse Tagespauschalen
für Pflege auf und setzte sie - zuzüglich der unverändert belassenen Pauschale für
Mittel und Gegenstände und des Zuschlages für Arzt, Medikamente und Therapie - neu fest
(E. II.7.2.2 und nicht publizierte E. II.10; Dispositiv Ziff. 2).
Seinem Entscheid vom 20. Dezember 2000 betreffend die Tarife
der durch Pflegeheime, Chronischkranken-Spitalabteilungen und Rehabilitationszentren für die Jahre
1998, 1999 und 2000 erbrachten Krankenpflegeleistungen ("prestations de soins") betreffend
den Kanton Waadt (als RKUV 5/2001 KV 186 S. 471 separat publiziert) lässt sich Folgendes entnehmen:
Die Pflegeleistungen, von welchen Pflegeheimpatienten profitieren konnten, umfassten drei Kategorien:
1) Leistungen nach Art. 7 Abs. 2 KLV; 2) andere im Pflegeheim oder im Zusammenhang mit dem Pflegeheimaufenthalt
erbrachte OKP-Leistungen (z.B. Routinearztbesuche, Medikamente verabreicht nach Art. 7 Abs. 2 Bst. b
und c KLV) und 3) OKP-Leistungen, die nicht mit dem Pflegeheimaufenthalt zusammenhingen. Leistungen der
Kategorie 2 konnten für einen Pauschaltarif mit der Kategorie 1 verbunden werden, wenn bei der Tarifermittlung
der Kategorie 1 die Kategorie 2 separiert wurde und die Tarifkalkulation für letztere auf existierenden
Tarifen (z.B. Taxpunktwerte für ärztliche Leistung, Spezialitätenliste für Arzneimittel)
basierte. Es war nicht ausgeschlossen, wurde vom Bundesrat aber nicht begrüsst, auch Leistungen
der Kategorie 3 in den Pauschaltarif einzubinden. Denn dies könne der Kostentransparenz schaden
und dazu führen, dass einzelne Pflegeheime je nach Patientengut ungerechtfertigt profitierten oder
benachteiligt würden. Die Leistungen gemäss Kategorie 3 mussten dementsprechend grundsätzlich
separat nach den spezifisch anwendbaren Tarifen in Rechnung gestellt werden (E. II.4.2 f.; II.7.3.3 [hier
auch: "médecin rattaché", "par le personnel des établissements" als
Teil von PLAISIR 1998], II.7.5.5 und II.8.2.3). Der Bundesrat führte in den Erwägungen nicht
explizit aus, dass diese Leistungen durch das Pflegeheim selbst erbracht werden könnten, doch wird
dies aus dem Betreff des Originalentscheids (in seiner nicht publizierten Form) und dem gleichlautendem
Titel der RKUV-Publikation ersichtlich ("Tarifs des prestations de soins fournies par
les établissements médico-sociaux et les divisions pour malades chroniques des hôpitaux
et des centres de traitement et de réadaptation pour les années 1998, 1999 et 2000").
Weiter machte die Vereinbarung einer Pauschale im Verhältnis zwischen Pflegeheim und Krankenversicherer
nur Sinn, wenn die Leistungen vom Pflegeheim selbst bei den Krankenkassen in Rechnung gestellt werden
konnten.
In seinem Entscheid vom 9. März 1998 betreffend Pflegeheime
im vertragslosen Zustand im Kanton Zürich (publiziert als RKUV 2/3/1998 KV 28 S. 180) setzte
der Bundesrat die umstrittene Vollpauschale auf Fr. 75.- pro Tag und Patient fest: Fr. 60.- Pflege
und Fr. 15.- Arzt-, Therapie- und Medikamentenkosten (E. II.3, II.7.2). Beschwerdeführer waren der
Verband Zürcher Krankenhäuser, die Städte Zürich und Winterthur und der Heimverband
Schweiz. Dritte Leistungserbringer oder deren Verbände waren am Verfahren nicht beteiligt.
Mit Entscheid vom 28. Januar 1998 betreffend hoheitliche
Festsetzung eines Pflegeheimtarifs im tariflosen Zustand durch die Regierung des Kantons Freiburg (publiziert
als RKUV 2/3/1998 KV 27 S. 161) akzeptierte der Bundesrat, dass der von der Kantonsregierung festgesetzte
Pauschaltarif eine Pauschale für Medikamente und "petit matériel" enthielt (die [weitgehend]
auf der Spezialitätenliste und MiGeL aufgeführt waren; E. II.12 i.V.m. II.2.2).
Gemäss Bundesratsentscheid vom 15. Dezember 1997 betreffend
den Pflegeheimtarif 1997 (Entscheid Nr. 96-129) durfte der Regierungsrat des Kantons Solothurn hoheitlich
für die zusätzlichen Leistungen (die ärztlichen Leistungen nach Krankenkassen-Arzttarif,
die kassenpflichtigen Medikamente und die durch den Arzt verordneten Nebenleistungen [medizintechnische
Leistungen, Physiotherapie, Ergotherapie] nach den für die Krankenversicherung gültigen Tarifen)
einen anderen als einen Pauschaltarif festsetzen (Ziff. II.8 i.V.m. I.2 f., II.6 f.), was voraussetzt,
dass die Pflegeheime solche Leistungen selbst erbringen und abrechnen durften. Beschwerdegegner war (neben
dem Regierungsrat) denn auch die Gemeinschaft Solothurnischer Altersheime; dritte Leistungserbringer
oder deren Verbände waren am Verfahren nicht beteiligt.
5.5.4 Auch in der
Lehre wird die Meinung vertreten, dass es vor Inkrafttreten der Neuordnung der Pflegefinanzierung KVG-konform
war, wenn vom Pflegeheim festangestellte Ärzte die ärztliche Behandlung und Leitung durchführten
(vgl. EUGSTER, SBVR, S. 655, Fn. 1140 zu N 777) bzw.
wenn Pflegeheime selbst andere OKP-Pflichtleistungen als eigentliche Pflegeleistungen erbrachten (vgl.
Guy Longchamp, Conditions et étendue du droit aux prestations de l'assurance-maladie
sociale en cas de séjour à l'hôpital, en établissement médico-social et/ou en
cas de soins à domicile, 2004, S. 473 f.).
5.5.5 Der Bundesrat
geht in seiner Stellungnahme zur Motion Humbel schliesslich davon aus, dass Pflegeheime (bereits) vor
Inkrafttreten der Neuordnung der Pflegefinanzierung grundsätzlich berechtigt waren, (neben Pflegeleistungen
im Sinne von Art. 25 KVG) ärztliche, therapeutische und weitere KVG-Leistungen nach Art. 25
Abs. 2 KVG selbst abzurechnen.
5.6 Es ist daher davon
auszugehen, dass vor Inkrafttreten der Neuordnung der Pflegefinanzierung
Pflegeheime grundsätzlich berechtigt waren, auch andere als Pflegepflichtleistungen zu Lasten der
OKP zu erbringen und abzurechnen.
Wie bereits ausgeführt, hat die Neuordnung der Pflegefinanzierung
am OKP-Leistungskatalog - sowohl betreffend die Pflegepflichtleistungen als auch betreffend andere
OKP-Leistungen - nichts geändert, wovon auch santésuisse ausgeht (vgl. Beschwerde RZ.
20). Sie macht allerdings geltend, dass (spätestens) mit dem Inkrafttreten der Neuordnung der Pflegefinanzierung
den Pflegeheimen versagt wurde, andere als Pflegepflichtleistungen zulasten der OKP zu erbringen und
abzurechnen.
Da der Leistungskatalog unverändert geblieben ist,
müsste allerdings aus den Gesetzesänderungen eine entsprechende Veränderung des Kreises
der Leistungserbringer, welche die jeweils betroffene OKP-Leistung nicht (mehr) erbringen dürfen,
hervorgehen. Eine solche Einschränkung ist aus dem Gesetzeswortlaut in Art. 25 Abs. 2 Bst. a KVG
aber nicht ersichtlich (vgl. oben E. 5.1); nichts anderes ergibt sich aus der französischen und
italienischen Fassung des Gesetzestextes ("Ces prestations comprennent: a. les examens et traitements
dispensés sous forme ambulatoire, en milieu hospitalier ou dans un établissement médico-social",
"Queste prestazioni comprendono: a. gli esami e le terapie ambulatoriali, in ospedale o in una casa
di cura"). Es scheint auch keineswegs naheliegend, im Rahmen einer Revision, die einzig die Neuordnung
der Finanzierung der Pflegepflichtleistungen zum Ziel hatte, die Leistungserbringerschaft betreffend
die sog. Nebenleistungen einzuschränken. Hätte der Gesetzgeber mit der Revision
die Pflegeheime als Leistungserbringer für andere als Pflegepflichtleistungen ausschliessen wollen,
hätte er die Pflegeheime in Art. 25 Abs. 2 Bst. a KVG ersatzlos gestrichen und sie nur noch in Art. 25a
KVG, welcher sich nur auf Pflichtpflegeleistungen und (die hier nicht weiter interessierende) Akut- und
Übergangspflege bezieht, aufgeführt. Dass der Wortlaut von Art. 25 Abs. 2 KVG Untersuchungen
und Behandlungen erwähnt, die in einem Pflegeheim durchgeführt
werden, lässt - entgegen dem Dafürhalten von santésuisse - nicht darauf schliessen,
dass von einem Pflegeheim erbrachte Leistungen von dieser Bestimmung nicht
erfasst werden (vgl. auch Art. 25 Abs. 2 Bst. a KVG für im Spital durchgeführte
Pflegeleistungen und Art. 25a Abs. 1 KVG für im
Pflegeheim erbrachte Pflegeleistungen). Eugster führt im KVG-Kommentar
in N 15 zu Art. 25a KVG zunächst aus, dass der Selbstkostenanteil
der Pflegeheimpatienten gemäss Art. 25a Abs. 5 KVG lediglich die
Pflegekosten, unter Ausschluss der Kosten für Medikamente, Labor, Mittel und Gegenstände, ärztliche
Behandlung und anderweitige Therapien ausschliesst. Sodann hält er in N 8 zu aArt. 41 KVG fest,
dass Art. 41 Abs. 1 Satz 2 KVG nach Inkrafttreten der Neuordnung der Pflegefinanzierung für Pflegeheimleistungen
gelte. Dies sei für die von der OKP zu leistenden, gesamtschweizerisch gleichen Beiträge an
die Pflege ohne Belang, bleibe aber für anderweitige (ambulante) Pflichtleistungen
relevant. Angesichts dieser Hinweise geht Eugster offenbar davon aus, dass
Pflegeheime (auch) nach Inkrafttreten der Neuordnung der Pflegefinanzierung - neben Pflegepflichtleistungen
- Nebenleistungen im Sinne des angefochtenen Beschlusses erbringen und abrechnen dürfen (so
auch Gross Hawk, Leistungserbringer, S. 1230 f., Rz. 34.70).
Auch der Bundesrat geht in seiner Stellungnahme zur Motion
Humbel davon aus, dass Pflegeheime die Möglichkeit haben, für - zusätzlich zu den
eigentlichen Pflegeleistungen - von ihnen im Sinne von Art. 25 Abs. 2 KVG erbrachte ärztliche,
therapeutische und weitere KVG-Leistungen mit den Versicherern eine Pauschale im Sinne von Art. 43 Abs.
3 KVG zu vereinbaren und diese Leistungen selbst in Rechnung zu stellen.
5.7 Somit bleibt festzuhalten,
dass (auch) ab dem 1. Januar 2011 - auf der kantonalen Pflegeheimliste gemäss KVG als Leistungserbringer
zugelassene - Pflegeheime neben Pflegepflichtleistungen auch andere OKP-Leistungen selbst erbringen
und zulasten der Krankenversicherer abrechnen dürfen, wie dies die Vorinstanz (B-act. 7 S. 7), das
BAG (B act. 9 S. 4 f.) und die Beschwerdegegnerinnen (B-act. 12 S. 5, 7) geltend machen
bzw. einräumen. Im Gegenzug sind die Versicherer dazu verpflichtet, diese Leistungen den Pflegeheimen
zu vergüten (vgl. Art. 41 Abs. 1 KVG i.V.m. Art. 35 Abs. 2 Bst. k KVG; vgl. oben E. 4.3.3).
5.8 Da die Vorinstanz
im angefochtenen Beschluss den Tarif für "in den auf der Zürcher Pflegeheimliste aufgeführten
Institutionen mit Standort im Kanton Zürich" festgesetzt hat, und der Kanton Zürich somit
für diese Institutionen rechtskräftig befunden hat, dass sie sämtliche Voraussetzungen
von Art. 39 Abs. 3 KVG in Verbindung mit Art. 39 Abs. 1 KVG erfüllen, ist vorliegend nicht zu prüfen,
ob einzelne Institutionen die entsprechenden Voraussetzungen nicht (vollständig) erfüllen.
Vielmehr ist davon auszugehen, dass alle vom Tarif betroffenen Pflegeheime grundsätzlich dazu berechtigt
sind, andere OKP-Leistungen als Pflegepflichtleistungen selbst zu erbringen
und zulasten der Krankenversicherer abzurechnen. Die im angefochtenen Beschluss festgesetzten Tarife
betreffen allerdings nur jene OKP-Leistungen, die durch solche Institutionen selbst erbracht werden,
nicht jedoch OKP-Leistungen, die durch hinzugezogene Leistungserbringer in solchen Pflegeheimen bzw.
für deren Pflegeheimpatienten erbracht und durch diese abgerechnet werden (vgl. oben E. 2.2).
Dementsprechend sind Modelle, die eine direkte Leistungserbringung
und -abrechnung durch Pflegeheime vorsehen, grundsätzlich zulässig.
6.
Zur
Beurteilung der Zuständigkeit des Regierungsrates zum Erlass des angefochtenen Beschlusses sind
- nach einem Blick in die aktuelle Praxis betreffend durch Pflegeheime erbrachte Nebenleistungen
und deren Vergütung (vgl. nachfolgend E. 6.1) und der Darlegung der einschlägigen Ausführungen
der Verfahrensbeteiligten (vgl. unten E. 6.2) sowie des Inhalts des angefochtenen Beschlusses (vgl.
unten E. 6.3) - als strittige Punkte zu prüfen,
-
ob eine Zuständigkeit des kantonalen Schiedsgerichts im Sinne von Art. 89 KVG gegeben
ist, welche eine Zuständigkeit des Regierungsrats zum Erlass des angefochtenen Beschlusses ausschliesst
(vgl. unten E. 6.3),
-
wie die Vergütung der von Pflegeheimen erbrachten Nebenleistungen zu regeln ist (vgl. unten
E. 6.5),
-
darauf basierend, ob der Regierungsrat vorliegend über die Kompetenz verfügte, für
die im Beschlussdispositiv aufgeführten Leistungskategorien die konkret bezeichneten Tarife (gestützt
auf Art. 47 KVG) hoheitlich festzusetzen (vgl. unten E. 6.6 f.),
-
ob die Tarifpartner für die Nebenleistungen einen Pauschaltarif hätten vereinbaren und
von der Kantonsregierung hätten genehmigen lassen müssen bzw. ob die Kantonsregierung subsidiär
einen Pauschaltarif hätte hoheitlich festsetzen müssen (vgl. unten E. 6.8).
6.1
6.1.1 In der Fachliteratur
finden sich Hinweise dafür, dass vor allem die grösseren Pflegeheime über die Jahre hinweg
eine rasante Entwicklung durchlaufen haben (vgl. Häsli/Bieri, Die medizinische
Versorgung von Patientinnen und Patienten in Schweizer Pflegeheimen, Schweizerische Ärztezeitung
[SAeZ] 2013 S. 1956 ff.). Namentlich hochbetagte Patientinnen und Patienten, bei denen komplexe
Eingriffe sowie aufwändige Behandlungen durchgeführt würden, stellten besondere medizinische
und pflegerische Anforderungen, die (teilweise) von den Pflegeheimen übernommen werden müssten.
Die Pflegeheime würden dadurch gezwungen, das Angebot an medizinischer geriatrischer Leistung und
Kompetenz sowie hochspezialisierter Pflege auszubauen. Ausserdem werde ein erheblicher Teil der eintretenden
Bewohnerinnen und Bewohner nach kürzerer oder längerer Behandlung von den Pflegeheimen wieder
nach Hause entlassen. Die Patientinnen und Patienten seien deutlich instabiler, was eine höhere
ärztliche Präsenz erfordere. Viele Pflegezentren sähen sich daher gezwungen, vollamtliche
Heimärzte anzustellen, um den Aufgaben gewachsen zu sein. Faktisch funktionierten viele Heime wie
stationäre Einrichtungen mit einer hohen Verfügbarkeit von ärztlicher Präsenz und
medizinischem Know-how. In diesem Sinne äussern sich auch die Beschwerdegegnerinnen, soweit sie
ausführen, dass die Stadt Zürich diverse Pflegezentren betreibe, die mehr als 1'600 Betten
anböten und mehr als 1'900 Personen beschäftigten. In diesen Pflegezentren würden seit
je spezialisierte geriatrisch-medizinische Dienstleistungen (nahezu notwendigerweise) durch einen Stab
von ca. 16 fest angestellten Ärztinnen und Ärzten erbracht (Schlussbemerkungen Rz. 9 ff.).
Natürlich ändern solche Entwicklungen nichts daran,
dass bei (stationärer) Spitalbedürftigkeit die entsprechende (stationäre) Behandlung nicht
in einem Pflegeheim im Sinne von Art. 39 Abs. 3 KVG, sondern in einem Spital im Sinne von Art. 39
Abs. 1 KVG durchzuführen ist (vgl. oben E. 5.5.1). Die im KVG vorgesehene Differenzierung
von Spitälern und Pflegeheimen als Leistungserbringerkategorien und die Zweiteilung in eine Spitalplanung
und eine Pflegeheimplanung (vgl. insbesondere Art. 35 Abs. 2 Bst. h
versus Bst. k, Art. 39 Abs. 1 versus Abs. 3 KVG, Art. 58a
Abs. 1 KVV, Art. 58c Bst. a und b versus Bst. c KVV) bleiben gewahrt.
6.1.2 In den Pflegeheimen
des Kantons Zürich erfolgte die Verrechnung von Pflegeleistungen und von Pflegenebenleistungen (Ärztin
oder Arzt, Therapien und Pflegematerialien) zulasten der OKP bis zum 31. Dezember 2010 einerseits gestützt
auf den BESA-Pflegeheimvertrag, andererseits gestützt auf den RAI/RUG-Pflegeheimvertrag (Vorakte
1 Beilage 1 und 2; vgl. oben Bst. A.a). Der BESA-Pflegeheimvertrag bezog sich auf die Pflichtleistungen
gemäss KVG, welche durch Pflegeheime für Versicherte erbracht wurden
(Art. 4). Die Versicherer vergüteten Pflegetarife gemäss Anhang 2 des Vertrages; mit den entsprechenden
Pflegetaxen wurden die Pflichtleistungen gemäss Art. 7 KLV abgegolten (Art. 7 Abs. 1, Anhang 2).
Die ärztlichen Leistungen sowie Arznei, Therapien
und Pflegematerial wurden mit Pauschalen (AATP-Pauschalen
gemäss Anhang 3) oder durch Einzelverrechnung abgegolten. Pflegeheime konnten gegenüber santésuisse
erklären, dass ihre Rechnungsstellung mittels AATP-Pauschalen gemäss Anhang 3 erfolge. In begründeten
Fällen konnte mit einer Ankündigungsfrist von 3 Monaten jeweils per 1. Januar von der AATP-Pauschale
zur Einzelleistungsverrechnung oder umgekehrt gewechselt werden (Art. 7 Abs. 2 f.). Mit der AATP-Pauschale
waren die folgenden vom Pflegeheim erbrachten oder vom Pflegeheim in Auftrag
gegebenen Leistungen abgegolten (Anhang 3 Ziffer 3):
-
Ärztliche Leistungen, Arznei und Analysen im Pflegeheim sowie externe Behandlungen, welche vom Pflegeheim
in Auftrag gegeben wurden, im Rahmen des festgelegten Selbstbehalts von CHF 500.- pro Behandlungstag.
-
Therapeutische Leistungen inkl. Material und Pflegematerial gemäss Mittel- und Gegenstände-Liste
(MiGeL), Leistungsverordnung (KLV) Anhang 2.
Zu Lasten des Krankenversicherers wurden separat zusätzlich
verrechnet (Anhang 3 Ziffer 4):
-
Akutstationäre Behandlungen.
-
Dialysen, orale und parenterale Chemotherapeutika und AIDS-spezifische Medikamente.
-
Ambulante und teilstationäre Untersuchungen, Eingriffe und Operationen, welche pro Tag den Betrag
von Fr. 500.- übersteigen. Die ersten Fr. 500.- gehen dabei zu Lasten des Pflegeheims, wobei das
Pflegeheim für den überschiessenden Teil Rechnung (unter Beilage einer Kopie der Originalrechnung)
an den Versicherer stellt.
Der RAI/RUG-Pflegeheimvertrag enthielt weitgehend analoge
Regelungen (namentlich: Geltung für KVG-Pflichtleistungen, die durch
Alters- und Pflegeheime für Versicherte erbracht werden; alternativ: Vergütung einer Pflegepauschale
für die Pflichtleistungen gemäss Art. 7 KLV und separate Rechnungstellung für ärztliche
Leistungen, Arznei, Therapien und Pflegematerial [MiGeL] oder Vergütung einer Vollpauschale, mit
welcher sämtliche Leistungen gemäss Art. 7 KLV inkl. ärztliche Leistungen, Arznei, Therapien
und Pflegematerial [MiGeL] abgegolten wurden, plus im Anhang aufgeführte zusätzliche Vergütungen;
Möglichkeit des Wechsels von der Vollpauschale zur Pflegepauschale oder umgekehrt).
Beide Verträge, an welchen santésuisse als Vertragspartei
beteiligt war, sahen somit - mindestens als Option - die Vergütung der Nebenleistungen
mittels Pauschale vor. Dass dies im Kanton Zürich teilweise so gelebt wurde, wird von den Verfahrensbeteiligten
nicht bestritten. So führte santésuisse aus, dass in der Vergangenheit für ca. ¼
der Pflegeheimplätze im Kanton Zürich über Vollpauschalen abgerechnet worden sei (Beschwerde
Rz. 21; vgl. auch Häsli/Bieri, a.a.O.).
Beide Verträge waren vom Regierungsrat gestützt
auf Art. 46 Abs. 4 KVG genehmigt und gestützt auf Art. 47 Abs. 3 KVG um ein Jahr verlängert
worden, ohne dass gegen diese Beschlüsse Beschwerde geführt worden wäre (vgl. oben Bst.
A.a).
Im Kanton Zürich wurden von Pflegeheimen erbrachte
Nebenleistungen somit bis zum 31. Dezember 2010 - gestützt auf die von santésuisse geschlossenen
Verträge - teilweise mittels Pauschalen abgegolten.
6.1.3 Auch in anderen
Kantonen umfassen Voll- oder Teilpauschalen - mindestens teilweise - durch Pflegeheime erbrachte
Nebenleistungen: So lässt sich diese Aussage der von santésuisse unter FAQ-Beantwortung auf
ihrer Webseite gemachten Ausführungen entnehmen (santésuisse, FAQ Leistungen, https://www.santesuisse.ch/de/srv_faq_
kat.html?&faqs.catid=Leistungen&navid=34#1594 >,
abgerufen am 23.06.2015). Auch das von santésuisse auf ihrer Webseite aufgeschaltete "Konzept
der Tarifstruktur für ambulante und stationäre Krankenpflege Version: V1.31 / 03.02.2014 gültig
ab 1.1.2011" < http://www.santesuisse.
ch/datasheets/files/201403132353361.pdf >,
abgerufen am 23.06.2015) sieht für den Zeitraum ab 1. Januar 2011 die Möglichkeit vor, dass
Pflegeheime als Leistungserbringer "Nichtpflegeleistungen" erbringen und diese mittels Pauschalen
vergütet werden (Ziffern 3, 4.5). Der Vertrag zwischen der Einkaufsgemeinschaft HSK und dem
Verband Berner Pflege- & Betreuungszentren vom 26. und 28. November, 4. und 12. Dezember 2013 (< http://www.rr.be.ch/etc/designs/gr/media.cdwsbinary.
RRDOKUMENTE.acq/a7fac48f1cf94a6c832efe3e97a51a07-332/3/PDF/
2014.GEF.12120-Beilage-DF-80165.pdf ,
abgerufen am 23.06.2015) umfasst - ab 1. Januar 2014 - die zu Lasten der OKP verrechenbaren
ärztlichen, diagnostischen und therapeutischen Leistungen, Medikamente, sowie Mittel und Gegenstände,
die durch Pflegeheime erbracht und abgegeben werden (Art. 3). Die Pflegeheime
können zwischen einem Modell Teilpauschale und einem Modell Vollpauschale wählen (Art. 5.1).
6.2
6.2.1 Im angefochtenen
Beschluss führte der Regierungsrat aus, dass für die Nebenleistungen die allgemeinen Tarifregeln
des KVG zur Anwendung kämen. Gemäss Art. 43 ff. KVG erstellten die Leistungserbringer ihre
Rechnung nach Tarifen oder Preisen. Für Medikamente, Mittel und Gegenstände gälten die
entsprechenden Listen. Andere Leistungen (wie ärztliche oder therapeutische) könnten nach Zeit-,
Einzelleistungs- oder Pauschaltarifen im Sinne von Art. 43 Abs. 2 Bst. a bis c KVG abgerechnet werden.
Eine Anwendung von Art. 50 KVG schloss der Regierungsrat hingegen aus (S. 9 f.). Er stütze seinen
Beschluss denn auch auf Art. 47 KVG ab (S. 8 f., 12). Zur Begründung der einzelnen Tarifregelungen
in den Dispositivziffern II.a-c führte er in seinem Beschluss Folgendes aus (S. 11 f.):
"Die Leistungserbringer beantragen mit ihren Eingaben vom 7. Februar
und 15. April 2011, die Nebenleistungen entsprechend den jeweiligen Tarifwerken für Einzelleistungen
(TARMED usw.) abzurechnen. Sie machen geltend, dass die Krankenversicherer im Verlaufe der Verhandlungen
eine Einzelleistungsverrechnung gewünscht hätten. santésuisse hat in ihrer Stellungnahme
vom 18. Januar 2011 festgehalten, Nebenleistungen seien zwar nicht durch Pflegeheime, grundsätzlich
aber gemäss den vorhandenen Tarifregelwerken abzurechnen. Vor diesem Hintergrund erscheint es sachgerecht,
die bereits im Rahmen der vorsorglichen Massnahmen provisorisch festgelegten Tarife (vgl. vorne Bst.
A) 1:1 auch für den vorliegenden Endentscheid festzusetzen. Diese seitens der Leistungserbringer
mit Schreiben vom 15. April 2011 beantragten Regelungen erscheinen auch deshalb als sachgerecht, weil
sie auf bereits vom Regierungsrat geprüfte und von diesem genehmigte Tarifregelwerke verweisen.
Zudem sind die entsprechenden Genehmigungsbeschlüsse des Regierungsrats bereits in Rechtskraft erwachsen.
Sodann entsprechen diese Regelungen den bereits mit der Verhandlungsgemeinschaft HSK getroffenen Vereinbarungen
vom 6. April 2011, womit gegenüber sämtlichen Versicherern dieselben Tarife gelten und damit
der administrative Aufwand in Grenzen gehalten werden kann."
6.2.2 Das BAG führt
in seiner Stellungnahme - unter Bezugnahme auf sein Schreiben an H+ vom 1. Dezember 2010 (Vorakte
2) - aus (S. 6 ff.), dass es keinen Spielraum für die Anwendung von TARMED oder anderen Einzelleistungstarifen
durch ein Pflegeheim sehe. Nur eine Pauschale sei für die Verrechnung der Nebenleistungen durch
die Pflegeheime zulässig. Namentlich hätten die Pflegeheime weder den TARMED-Vertrag über
den Taxpunktwert, noch den TARMED-Rahmenvertrag zwischen der FMH und santésuisse unterschrieben
und dürften ihn auch nicht unterschreiben, weil nur Ärzte zum Beitritt berechtigt seien. Weiter
seien TARMED und die paramedizinischen Tarife zwischen selbständigen Leistungserbringern bzw. Spitälern
(seitens der Leistungserbringer) und den Versicherern vereinbart worden und seien folglich sowohl vom
Vertragswillen als auch von der Tarifkalkulation her nicht auf Pflegeheime ausgerichtet und damit nicht
anwendbar. Solche klar auf bestimmte Leistungserbringerbereiche definierte Tarifwerke hoheitlich auf
weitere Leistungserbringer auszuweiten, sei nicht im Sinne von Art. 43 KVG. Hinzu komme, dass die Pflegeheime
mit der Anwendung des TARMED und der Verträge im Bereich der paramedizinischen Leistungen gemäss
angefochtenem RRB nicht an die weiteren Bedingungen der Verträge gebunden seien. Nur die Vergütung
nach TARMED würde gelten, nicht die weiteren Bestimmungen der Verträge, wie z.B. die Qualitätssicherung.
Zusammenfassend sei von der durch die Kantonsregierung hoheitlich deklarierten Anwendbarkeit von in Verträgen
für andere Leistungserbringer enthaltenen Tarifen abzusehen. Eine Pauschale habe gegenüber
dem Einzelleistungstarif den Vorteil, dass sie eine Garantie gegen eine Mengenausweitung darstelle und
sie spezifisch für die besondere Situation der Leistungserbringung im Pflegeheim sei. Nur die Pauschale
verschaffe Klarheit bezüglich Leistungserbringerkategorie und verhindere auch den Anreiz, dass ein
Pflegeheim sich zum Spital entwickeln und allenfalls indirekt die Zulassungsbedingungen umgehen könnte.
6.2.3 Die GDK sieht
in ihren Empfehlungen zur Umsetzung der Neuordnung der Pflegefinanzierung vom 22. Oktober 2009 (vgl.
Ziff. 3.1 betreffend Pflege im Pflegeheim, Empfehlung 1.d.IV) vor, dass Pflegeheime Kosten für Arzt,
Therapien, Medikamente bzw. Heilmittel sowie MiGeL bzw. Mittel- und Gegenständekosten in Rechnung
stellen können. Nach welchem Tarif abzurechen ist, ist den Empfehlungen aber nicht zu entnehmen.
Sie enthalten eine Regelung für die Handhabung der "weiteren OKP-Kosten" bei der Strukturierung
der Kosten- und Leistungsausweise, für den Fall, dass das Pflegeheim mit den Versicherern Vollkostenpauschalen
vereinbart hat. Ob stattdessen auch nach Einzelleistungstarifen abgerechnet werden kann, geht aus den
Empfehlungen nicht hervor.
6.2.4 Santésuisse
bringt unter Bezugnahme auf die einzelnen vom Regierungsrat festgesetzten Tarife (Dispositiv Ziff. II.a-e)
die folgenden Argumente vor (Beschwerde Rz. 23 ff.): Der zwischen ihr und der FMH geschlossene, vom Bundesrat
genehmigte Rahmenvertrag TARMED sei (auf Seiten der Leistungserbringer) nur für Ärzte abgeschlossen
worden und stehe nur solchen zum Beitritt offen. Der Rahmenvertrag gelte hingegen nicht für Pflegeheime
und diese könnten ihm auch nicht beitreten. Es sei system- bzw. gesetzeswidrig, wenn die Vorinstanz
letztlich den TARMED-Rahmenvertrag (mitsamt entsprechenden Anhängen und weiteren vertraglichen Dokumenten)
hoheitlich für Pflegeheime zur Anwendung bringe bzw. die Pflegeheime mittels Hoheitsakt als TARMED-Vertragspartei
bestimme. Dadurch greife die Vorinstanz auch in die bundesrätliche Kompetenz ein. Gestützt
auf Art. 47 KVG könne eine kantonale Regierung nur einen Ersatztarif festlegen, sofern kein Tarif
bestehe. Für ambulant tätige Leistungserbringer wie Ärztinnen und Ärzte, Physiotherapeuten,
Ergotherapeuten, Apotheker etc. bestünden aber verschiedenste Vertragswerke. Diese für Nicht-Vertragsparteien
als anwendbar zu bezeichnen, stehe nicht im Ermessen der Vorinstanz. Gleiche Einwendungen liessen sich
- mutatis mutandis - auch für die weiteren paramedizinischen Leistungserbringer wie
Physiotherapie, Ergotherapie, Logopädie, Ernährungsberater usw. anbringen. Auch hierfür
bestünden entsprechende Tarifverträge mit den Organisationen der Leistungserbringer, die gerade
nicht vorsähen, dass auch Pflegeheime Vertragsparteien sein bzw. den Tarifverträgen beitreten
könnten. Auch die KLV sehe vor, dass die Kosten der Physiotherapie gemäss Art. 5 KLV übernommen
würden, wenn sie von Physiotherapeutinnen und Physiotherapeuten im Sinne von Art. 46 und 47 KVV
bzw. von Organisationen der Physiotherapie im Sinne von Art. 52a KVV erbracht
würden. Die KLV sehe aber gerade nicht vor, dass solche physiotherapeutischen Leistungen von Pflegeheimen
erbracht würden. Gleiches gelte - mutatis mutandis - entsprechend Art. 6 KLV für
Leistungen der Ergotherapie bzw. für pharmazeutische Leistungen gemäss Art. 4a
KLV. Auch das BAG schliesse in seiner Stellungnahme darauf, dass Verträge für andere Leistungserbringer
hoheitlich nicht für die Pflegeheime als anwendbar verfügt werden könnten. Die vom BAG
angesprochenen Pauschaltarife könnten überdies einen Anreiz erhalten, Nichtpflichtleistungen
in ein Leistungspaket mit entsprechender Leistungspauschale zu verpacken, was es schon aus Transparenzgründen
und aus der Optik des Legalitätsprinzips zu verhindern gelte (Schlussstellungnahme der Beschwerdeführerinnen
Rz. 6 ff.).
6.2.5 Die Beschwerdegegnerinnen
führen aus, dass kein zwischen den Parteien bestehender Tarifvertrag und somit ein tarifloser Zustand
bestanden habe und der Regierungsrat deshalb zur Festsetzung eines Tarifs zuständig gewesen sei.
Dabei sei er nicht an bereits bestehende Tarifwerke gebunden, aber berechtigt gewesen, entsprechende
Regelungen zu berücksichtigen. Da die Leistungserbringer mit ihren Eingaben vom 7. Februar
und 15. April 2011 beantragt hätten, die Nebenleistungen entsprechend den jeweiligen Tarifwerken
für Einzelleistungen (TARMED usw.) abzurechnen, und geltend gemacht hätten, dass die Krankenversicherer
im Verlaufe der Verhandlungen eine Einzelleistungsverrechnung gewünscht hätten und santésuisse
in ihrer Stellungnahme vom 18. Januar 2011 festgehalten habe, Nebenleistungen seien zwar nicht durch
Pflegeheime, grundsätzlich aber gemäss den vorhandenen Tarifregelwerken abzurechnen, sei es
sachgerecht gewesen, die bereits im Rahmen der vorsorglichen Massnahmen provisorisch festgelegten Tarife
auch für den vorliegenden Endentscheid festzusetzen. Die Bindung an den Rahmenvertrag TARMED ergebe
sich dabei nicht aufgrund einer vertraglichen Vereinbarung, sondern aufgrund der hoheitlichen Tariffestlegung
(Beschwerdeantwort Rz. 34 f.). Da Art. 50 KVG sich unter Verweis auf Art. 25a
KVG einzig zu den Pflegeleistungen äussere und die in Art. 39 Abs. 3 KVG genannten medizinischen
Leistungen nicht erfasse, gelangten die allgemeinen Grundsätze von Art. 43 KVG zur Anwendung. Art.
43 Abs. 2 KVG lasse für Tarife - und dies müsse auch für die hoheitlich festgelegten
Ersatztarife gelten - sowohl den Einzelleistungs- wie auch den Pauschaltarif zu. Bei der Festsetzung
eines Ersatztarifs auf dem hoheitlichen Weg komme der festsetzenden Instanz ein grosses Ermessen zu;
sie prüfe - analog zu Art. 46 Abs. 4 KVG -, ob der Ersatztarif dem Gesetz und dem Gebot
der Wirtschaftlichkeit und Billigkeit entspreche. Das KVG schliesse vorliegend Einzelleistungstarife
nicht aus; die Anwendung bekannter und hoheitlich genehmigter Tarifwerke im vorliegenden Fall scheine
auch dem Wirtschaftlichkeitsgebot zu entsprechen und sei sicherlich billig. Die Argumentation, dass den
Pflegeheimen ein Beitritt zu den gesamtschweizerischen Tarifwerken verwehrt sei, gehe an der Sache vorbei,
da es vorliegend nicht um den Vertragsbeitritt, sondern um eine hoheitliche Tariffestsetzung gehe. Dass
hierbei auf bewährte Tarifwerke zurückgegriffen werde, erscheine sachgerecht und entspreche
auch dem Gebot der Verwaltungsökonomie (Schlussbemerkungen der Beschwerdegegnerinnen Rz. 14
ff.).
6.2.6 Im Beschwerdeverfahren
führt die Vorinstanz aus, dass mit dem Dahinfallen der bis zum 31. Dezember 2010 für den Kanton
Zürich geltenden Verträge nicht automatisch Tarifwerke zur Anwendung gelangten, die zwischen
anderen Tarifpartnern festgelegt worden seien. Bestehende Tarifverträge (über Tarifstruktur
und Taxpunktwert) könnten nicht durch einseitige Willensäusserung von Versicherern auf neue
Tarifparteien übertragen werden. Hierzu wäre ein Konsens erforderlich. Dazu komme, dass es
den Parteien gemäss Art. 43 KVG frei stehe, die Tarife für die Vergütung der Leistungen
als Zeit-, Einzelleistungs- oder Pauschaltarife auszugestalten, wobei auch eine Kombination solcher Tarife
möglich sei. Im Falle von Einzelleistungstarifen müsse nebst der gesamtschweizerisch einheitlichen
Tarifstruktur zudem auf kantonaler Ebene bestimmt werden, welcher Taxpunktwert zur Anwendung gelangen
solle. Somit stehe es den Parteien im Sinne des im Tarifbereich geltenden Verhandlungsprimats offen,
welche Vergütungsart sie vereinbaren oder zur Festsetzung beantragen wollten. Da vorliegend zwischen
den Parteien kein gültiger Vertrag und mithin ein vertragsloser Zustand vorliege, sei die Vorinstanz
zu Recht gestützt auf Art. 47 Abs. 1 KVG auf das Festsetzungsbegehren der Leistungserbringer eingetreten
und sei dazu verpflichtet gewesen, Tarife und Modalitäten für Nebenleistungen im vertragslosen
Zustand festzusetzen (Vernehmlassung Rz. 13 f., 26). Für das Erbringen von Nebenleistungen durch
Pflegeheime kämen die allgemeinen Tarifregeln des KVG zur Anwendung. Gemäss Art. 43 ff. KVG
erstellten die Leistungserbringer ihre Rechnung nach Tarifen oder Preisen. Für Medikamente, Mittel
und Gegenstände gälten die entsprechenden Listen. Andere Leistungen (wie ärztliche oder
therapeutische) könnten nach Zeit-, Einzelleistungs- oder Pauschaltarifen im Sinne von Art. 43 Abs.
2 Bst. a bis c KVG abgerechnet werden. Ein Primat von Pauschaltarifen für Nebenleistungen widerspräche
dem KVG. Für die ärztliche Leistung sei eine Anwendung des TARMED, der seit Jahren sowohl bei
der freipraktizierenden Ärzteschaft als auch im ambulanten Spitalbereich zur Anwendung gelange,
sachgerecht. Es sei zwar richtig, dass die Pflegeheime nicht Vertragspartei seien, indessen spreche für
eine analoge Anwendung, dass ein Vertragsbeitritt im Sinne von Art. 46 KVG möglich wäre und
Pflegeleistungen nach Art. 50 KVG denjenigen der ambulanten Krankenpflege entsprechen sollen. Im Übrigen
wäre die Kantonsregierung aufgrund von Art. 43 Abs. 5 KVG nicht befugt, auf Ebene Kanton Einzelleistungstarifstrukturen
zu schaffen (Vernehmlassung Rz. 23; Schlussbemerkungen der Vorinstanz Rz. 7 f.).
6.3
6.3.1 Wie schon in
ihrer Eingabe vom 21. Oktober 2011 (vgl. oben Bst. A.j) macht santésuisse in ihrer Beschwerde
(Rz. 13) geltend, strittig sei zwischen den Parteien die Frage, ob Pflegeheime selbst Nebenleistungen
abrechnen könnten, womit es sich vorliegend um einen klassischen Streit zwischen Versicherern und
Leistungserbringern handle, der zwingend in die Zuständigkeit des Schiedsgerichts gemäss Art.
89 Abs. 1 KVG falle. Das Schiedsgericht sei nämlich für alle Streitigkeiten zwischen Krankenversicherern
zuständig, wenn und soweit die Streitigkeit Rechtsbeziehungen zum Gegenstand habe, die sich aus
dem KVG ergäben oder aufgrund des KVG eingegangen worden seien, wobei von einer weiten Begriffsumschreibung
auszugehen sei. Der angefochtene Beschluss sei somit in Verletzung der sachlichen Zuständigkeit
der Vorinstanz gefällt worden und sei deshalb aufzuheben.
Im angefochtenen Beschluss erwähnte der Regierungsrat
zwar den entsprechenden Einwand von santésuisse (Bst. C., E.), setzte sich damit aber nicht auseinander,
sondern führte lediglich aus, dass ein tarifloser Zustand herrsche, der mittels Tariffestsetzungsentscheid
zu beheben sei.
Die Beschwerdegegnerinnen machen geltend, dass ein tarifloser
Zustand bestanden habe und der Regierungsrat zur Tariffestsetzung zuständig gewesen sei und das
vorliegende Verfahren nicht in die Zuständigkeit des Schiedsgerichts falle (Beschwerdeantwort Rz.
54).
Das BAG äussert sich in seiner Stellungnahme nicht
zur Frage einer allfälligen Zuständigkeit des Schiedsgerichts.
In seiner Vernehmlassung führte der Regierungsrat
aus, dass ein tarifloser Zustand bestanden habe, weshalb er für die vorgenommene Tariffestsetzung
zuständig gewesen sei. Ein kantonales Schiedsgericht entscheide hingegen über Streitigkeiten
zwischen Versicherern und Leistungserbringern, bei denen es im Wesentlichen um Ansprüche im konkreten
Einzelfall gehe (Rz. 10).
6.3.2 OKP-Tarifverträge
bedürfen der Genehmigung durch die zuständige Kantonsregierung oder, wenn sie in der ganzen
Schweiz gelten sollen, durch den Bundesrat (Art. 46 Abs. 4 KVG). Kommt zwischen den Leistungserbringern
und Versicherern kein Tarifvertrag zustande, so setzt die Kantonsregierung nach Anhören der Beteiligten
den Tarif fest (Art. 47 Abs. 1 KVG; vgl. oben E. 4.3.5).
6.3.3 Streitigkeiten
zwischen Versicherern und Leistungserbringern entscheidet hingegen ein Schiedsgericht (Art. 89 Abs. 1
KVG). Zuständig ist das Schiedsgericht desjenigen Kantons, dessen Tarif zur Anwendung gelangt, oder
desjenigen Kantons, in dem die ständige Einrichtung des Leistungserbringers liegt (Abs. 2). Die
sachliche Zuständigkeit erstreckt sich auf alle Streitigkeiten zwischen Krankenversicherern und
Leistungserbringern, wenn und soweit sie Rechtsbeziehungen zum Gegenstand haben, die sich aus dem KVG
ergeben oder auf Grund des KVG eingegangen worden sind. Der Streitgegenstand muss mit anderen Worten
die besondere Stellung der Versicherer oder Leistungserbringer im Rahmen des KVG, mithin die obligatorische
Krankenpflegeversicherung betreffen (vgl. BGE 134 V 269 E. 2.1 m.H.). Gegenstand solcher schiedsgerichtlicher
Verfahren sind insbesondere Fragen der Anwendung des richtigen Tarifs, der richtigen Anwendung eines
Tarifs, der Wahrung des Tarifschutzes sowie die mit diesen Streitpunkten verbundenen Feststellungen,
welche Vergütung die OKP richtigerweise schuldet. Schiedsgerichtliche Domäne ist sodann die
Auslegung und rechtliche Beurteilung von Durchführungsbestimmungen in Tarif- und Zusammenarbeitsverträgen.
Nicht zuständig ist das Schiedsgericht für die Genehmigung oder eine genehmigungspflichtige
Abänderung eines Tarifvertrages, welche in den Aufgabenbereich der Kantonsregierung oder des Bundesrats
fällt (vgl. Eugster, SBVR Rz. 1204, 1206 f. m.w.H.). Regelt
entgegen der gesetzlichen Ordnung weder eine genehmigte Tarifvereinbarung noch ein behördlich erlassener
Tarif die Vergütung erbrachter Leistungen, ist das Schiedsgericht im strittigen, konkreten Streitfall
zuständig, eine Entschädigungslösung zu suchen, die den Anforderungen der sozialen Krankenversicherung
gerecht wird (vgl. Urteil des EVG K 124/02 vom 30. April 2004 [publiziert als RKUV 4/2004 KV
287 S. 298 ff.] E. II.6).
Da OKP-Leistungen nur erbringen kann, wer zum Erbringen
der entsprechenden Leistungen zu Lasten der OKP berechtigt ist, muss die zuständige Tarifgenehmigungs-
bzw. Tariffestsetzungsbehörde vorfrageweise prüfen, ob der dem avisierten Tarif zu unterstellende
Leistungserbringer diese Voraussetzung erfüllt (vgl. SVR 2013 KV Nr. 10 E. 5.4 m.w.H.). Ausserdem
hat die Tariffestsetzungsbehörde (und gegebenenfalls die Beschwerdeinstanz) bei einer hoheitlichen
Tariffestsetzung vorfrageweise zu prüfen, ob ein vertragsloser Zustand vorliegt (vgl. oben E. 4.3.5),
soweit das für diese Beurteilung eigentlich zuständige Schiedsgericht nicht angerufen wurde
(vgl. RKUV 6/1997 KV 17 S. 375 ff. E. II.13). Auch santésuisse hat noch in ihrer
Stellungnahme vom 18. Januar 2011 ausgeführt, dass im Rahmen eines (allfälligen) Tariffestsetzungsverfahrens
vorfrageweise über die Qualifikation der Pflegeheime als Leistungserbringer für Nebenleistungen
zu entscheiden wäre (Vorakte 6 Ziff. 16).
6.3.4 In ihrer Eingabe
vom 20. Dezember 2010 beantragten die Leistungserbringerinnen beim Regierungsrat, es sei festzustellen,
dass die Pflegeheime als OKP-Leistungserbringer für Nebenleistungen gälten und berechtigt seien,
zu Lasten der OKP abzurechnen, die Krankenversicherungen seien zur Aufnahme von Vertragsverhandlungen
zu verpflichten und es seien vorsorgliche Massnahmen anzuordnen (vgl. oben Bst. A.b). Mit Eingaben
vom 7. Februar und 15. April 2011 stellten die Leistungserbringerinnen zusätzlich konkrete Tariffestsetzungsanträge
(vgl. oben Bst. A.d, A.f).
6.3.5 Der Regierungsrat
hat vorliegend keinen Feststellungsentscheid getroffen, sondern einen Tarif hoheitlich erlassen (vgl.
oben E. 2.2, 2.4.3) - nachdem er vorfrageweise zum Schluss kam, dass die Pflegeheime zum Erbringen
der umstrittenen Leistungen berechtigt seien und ein tarifloser Zustand vorliege (vgl. Bst. E. und F.
des angefochtenen Beschlusses). Zu einer solchen Tariffestsetzung und einer entsprechenden vorfrageweisen
Prüfung der aufgeworfenen Fragen war der Regierungsrat im Rahmen der Tariffestlegung für die
Tarife gemäss Dispositivziffern II.a, II.b und II.e grundsätzlich berechtigt und verpflichtet
(vgl. oben E. 6.5). Daran vermag die von santésuisse angeführte, nicht einschlägige
Rechtsprechung nichts zu ändern.
6.4
6.4.1 Wie bereits
dargelegt (vgl. oben E. 4.3), erfolgt die Bestimmung eines OKP-Tarifs aufgrund einer Vereinbarung
mittels Tarifvertrag, mit behördlicher Genehmigung und subsidiär hoheitlicher Tariffestsetzung
gemäss Art. 46 und 47 KVG, soweit das Gesetz keine Ausnahme vorsieht. In seiner Botschaft zum KVG
hat der Bundesrat ausgeführt, dass die in Art. 39 des Gesetzesentwurfs (welche Bestimmung -
mit gewissen Änderungen - als Art. 46 KVG in Kraft trat) aufgestellten allgemeinen Regeln
für alle Tarifverträge nach diesem Gesetz gälten. Darüber hinaus seien gegebenenfalls
die besonderen Bestimmungen zu beachten bezüglich Tarifverträgen mit Ärzteverbänden,
Spitälern und Pflegeheimen. Zu prüfen ist daher, ob Art. 50 KVG eine einschlägige
Regelung für die Vergütung für von Pflegeheimen erbrachte OKP-Nebenleistungen enthält.
Die historische Entwicklung von Art. 50 KVG stellt sich
wie folgt dar:
Bis 31. Dezember 2008 geltende Fassung:
Art. 50 Tarifverträge mit Pflegeheimen
Beim Aufenthalt in einem Pflegeheim (Art. 39 Abs. 3) vergütet der Versicherer
die gleichen Leistungen wie bei ambulanter Krankenpflege und bei Krankenpflege zu Hause. Er kann mit
dem Pflegeheim pauschale Vergütungen vereinbaren. Die Absätze 6 und 7 von Artikel 49 sind sinngemäss
anwendbar.
Vom 1. Januar 2009 (Zeitpunkt des Inkrafttretens der Bestimmung
zur neuen Spitalfinanzierung) bis 31. Dezember 2010 geltende Fassung:
Art. 50 Tarifverträge mit Pflegeheimen
Beim Aufenthalt in einem Pflegeheim (Art. 39 Abs. 3) vergütet der Versicherer
die gleichen Leistungen wie bei ambulanter Krankenpflege und bei Krankenpflege zu Hause. Er kann mit
dem Pflegeheim pauschale Vergütungen vereinbaren. Die Absätze 7 und 8
von Artikel 49 sind sinngemäss anwendbar.
Seit Inkrafttreten des Bundesgesetzes über die Neuordnung
der Pflegefinanzierung am 1. Januar 2011 geltende Fassung [Streichung durch das Gericht]:
Art. 50 Kostenübernahme im Pflegeheim:
Beim Aufenthalt in einem Pflegeheim (Art. 39 Abs. 3) vergütet der Versicherer
die gleichen Leistungen wie bei ambulanter Krankenpflege nach Artikel 25aund
bei Krankenpflege zu Hause. Er kann mit dem Pflegeheim pauschale Vergütungen vereinbaren.
Die Absätze 7 und 8 von Artikel 49 sind sinngemäss anwendbar.
Schon aus dem Wortlaut der im Rahmen der Neuordnung der
Pflegefinanzierung per 1. Januar 2011 vorgenommenen Änderung von Art. 50 KVG wird ersichtlich, dass
dieser sich nur auf die eigentlichen Pflegeleistungen gemäss Art. 25a KVG
bezieht, an deren Kosten die Krankenversicherer einen Beitrag leisten ("Kostenübernahme";
"nach Artikel 25a"). Weitere Leistungen gemäss Art. 25 Abs.
2 KVG, welche von Pflegeheimen erbracht werden, werden durch Art. 50 KVG nicht tangiert.
Der Bundesrat ging im Rahmen seiner Rechtsprechung betreffend
Pflegeheimtarife davon aus, dass Tarife im Sinne des altrechtlichen Art. 50 KVG nicht gestützt auf
Art. 50, sondern gestützt auf Art. 46 bzw. 47 KVG zu genehmigen bzw. hoheitlich festzusetzen
waren. Überhaupt fanden gemäss Rechtsprechung des Bundesrates auf die entsprechenden Pflegeheimtarife
im Wesentlichen - abgesehen von den dargelegten, aus Art. 50 KVG abgeleiteten Ausnahmen -
die allgemeinen Tarifbestimmungen gemäss Art. 43 ff. KVG Anwendung
(vgl. für viele RKUV 5/2001 KV 186 S. 471 E. II.3.1; RKUV 2/3 1998 KV 28 S. 180 E. II.3).
6.4.2 Somit stellt
Art. 50 KVG für die Pflegenebenleistungen - anders als Art. 25a
KVG für die eigentlichen Pflegeleistungen - keine Ausnahmeregelung zu den allgemeinen Tarif-
und Preisbildungsbestimmungen des KVG dar.
6.4.3
6.4.3.1 Gemäss
Art. 49 Abs. 1 KVG (in der seit 1. Januar 2011 geltenden Fassung) vereinbaren die Vertragsparteien für
die Vergütung der stationären Behandlung einschliesslich Aufenthalt und Pflegeleistungen in
einem Spital (Art. 39 Abs. 1) oder einem Geburtshaus (Art. 29) Pauschalen. Gemäss Art. 49 Abs. 6
KVG (in der seit 1. Januar 2009 geltenden Fassung) vereinbaren
die Vertragsparteien die Vergütung bei ambulanter Behandlung. Das Gesetz enthält keine (analoge)
Bestimmung, wonach die Vergütung von durch Pflegeheime erbrachte Nebenleistungen zu vereinbaren
ist. Zu prüfen ist, ob daraus e contrario zu schliessen ist, dass für durch Pflegeheime erbrachte
Nebenleistungen keine Vereinbarungspflicht (Kontrahierungszwang) besteht.
6.4.3.2 Art. 49 KVG
bezieht sich (nur) auf die Vergütung von in Spitälern und Geburtshäusern erbrachte OKP-Leistungen.
Der Hauptfokus richtet sich dabei auf die stationären Leistungen einschliesslich Aufenthalt (vgl.
insbesondere Abs. 1, aber auch Abs. 2 5 sowie - entsprechend dem Verweis auf Art. 49 Abs.
1 KVG - Art. 49a KVG ["Abgeltung der stationären Leistungen"]). Nur Abs. 6 von Art.
49 KVG bezieht sich auf die Vergütung bei ambulanter Behandlung. Diese separate Regelung für
in Spitälern und Geburtshäusern erbrachte ambulante Leistungen indiziert e contrario,
dass die für die stationären Leistungen geltenden Grundsätze (namentlich betreffend
das Primat der Fallpauschalen) auf die ambulanten Leistungen keine Anwendung finden, und die Vergütung
der in Spitälern und Geburtshäusern erbrachten ambulanten Leistungen den allgemeinen OKP-Tarifgrundsätzen
gemäss Art. 43 ff. KVG untersteht und somit verschiedene Tarifformen zur Wahl stehen (vgl.
oben E. 4.3.1). Tatsächlich werden z.B. in Spitälern ambulant erbrachte ärztliche Leistungen
nach TARMED vergütet.
In seinem Entwurf zum KVG sah der Bundesrat in Art. 42 KVG
("Tarifverträge mit Spitälern") vor, dass er Bestimmungen über den Vergütungsmodus
bei partiellem Aufenthalt in einem Spital erlasse (Abs. 5). In der Botschaft führte er diesbezüglich
aus, dass bei einem partiellen Aufenthalt im Spital (z.B. bei ambulanten Geburten oder bei One-day-surgery)
die Infrastruktur des Spitals anders beansprucht werde, als bei der eigentlichen stationären Behandlung.
Dies müsse auch bei der Tarifierung in angemessener Art und Weise zum Ausdruck kommen können.
Dabei werde auch darauf zu achten sein, dass Kosten, die spezifisch dem stationären Sektor anzulasten
seien, nicht für Leistungen bei partiellem Spitalaufenthalt belastet würden und umgekehrt (BBl
1992 I 187). Mit der entsprechenden Bestimmung strebte der Bundesrat somit eine sachgerechte unterschiedliche
Behandlung der in Spitälern erbrachten stationären und nicht stationären OKP-Leistungen
an. Im Rahmen der parlamentarischen Beratungen zum KVG wurde der Wortlaut von Art. 42 Abs. 5 KVG mehrfach
geändert und schliesslich als Art. 49 Abs. 5 KVG mit folgendem Wortlaut Gesetz: "Die Vertragspartner
vereinbaren die Vergütung bei ambulanter Behandlung und bei teilstationärem Aufenthalt."
Inhaltliche Aussagen zu dieser Bestimmungen wurden im Rahmen der parlamentarischen Beratungen allerdings
keine gemacht (vgl. AB 1992 S. 1313 f., 1316; AB 1993 S. 1861; AB 1993 S. 1075; AS 1995 S.
1343). Mangels abweichender Voten ist davon auszugehen, dass das Parlament Art. 49 Abs. 5 KVG, wie schon
der Bundesrat, zur Abgrenzung und tarifarischen Differenzierung von stationären und nicht stationären
Leistungen in Spitälern erliess.
Aus dem Gesagten wird ersichtlich, dass Abs. 5 von Art.
49 KVG (lediglich) dazu diente, für die Bestimmung der Vergütung ambulanter Leistungen einen
weiteren Spielraum einzuräumen, als für die von Spitälern erbrachten stationären
Leistungen.
6.4.3.3 Im Gesetzesentwurf
zur neuen Spitalfinanzierung sah der Bundesrat vor, den bisherigen Art. 49 Abs. 5 KVG zum Art. 49 Abs.
6 KVG überzuführen und - wie im gesamten Rahmen der Spitalfinanzierungsreform -
den Begriff teilstationär aus dem Gesetzestext zu streichen (vgl. BBl 2004 5580, S. 5596). Ausserdem
wurde der Anwendungsbereich von Art. 49 KVG auf Geburtshäuser ausgedehnt. Weitere Ausführungen
zur Bedeutung von Art. 49 Abs. 6 KVG hat der Bundesrat in seiner Botschaft nicht gemacht. Auch in
den Ratsprotokollen finden sich keine einschlägigen Voten. Somit ist davon auszugehen, dass die
Neuordnung der Spitalfinanzierung nichts daran geändert hat, dass die Bestimmung, wonach die Vertragspartner
die Vergütung ambulanter Leistungen vereinbaren, zum Ausdruck bringen sollte, dass keine Bindung
an die speziell für die stationäre Leistungserbringung geltenden Bestimmungen besteht.
6.4.3.4 Da die Pflegeheime
keine stationären OKP-Leistungen erbringen, erübrigt sich für sie - im Gegensatz
zu den Spitälern und Geburtshäusern - eine Abgrenzung und Differenzierung zwischen der
Vergütung stationärer und ambulanter OKP-Leistungen. Daraus, dass für Pflegeheime keine
zu Art. 49 Abs. 6 KVG analoge Bestimmung besteht, wonach die Vertragsparteien die Vergütung bei
ambulanter Behandlung vereinbaren, ist daher nichts herzuleiten.
6.4.4 Sonstige Gesetzesbestimmungen,
die eine entsprechende Ausnahme begründen könnten, sind nicht ersichtlich.
6.4.5 Da OKP-pflichtige
Leistungen einen Preis oder Tarif aufweisen müssen (vgl. oben E. 4.3.3) und keine Ausnahmebestimmung
einschlägig ist (vgl. oben E. 6.4.1 ff.), richtet sich die Vergütung von durch Pflegeheime
erbrachte Nebenleistungen - auch im Sinne der dargelegten bundesrätlichen Rechtsprechung -
nach den allgemeinen Tarif- und Preisbildungsbestimmungen des KVG (Art. 43 bis 52a
KVG).
6.4.6 In diesem Zusammenhang
ist darauf hinzuweisen, dass das Bundesverwaltungsgericht in BVGE 2011/61 zum Schluss gekommen ist, dass
die vor Inkrafttreten der Neuordnung der Pflegefinanzierung anwendbaren allgemeinen Tarifbildungsbestimmungen
gemäss Art. 43 ff. KVG im Rahmen der Neuordnung der Pflegefinanzierung in Bezug auf die von
der OKP an die übrigen Pflegeleistungen zu bezahlenden Beiträge keine Anwendung mehr finden
und die Kantonsregierungen keine auf diese Tariffestsetzungsbestimmungen gestützten Tarifbeschlüsse
mehr erlassen können (E. 5.3.3, 5.4.1, 6.1). Diese Aussage ist dahingehend zu präzisieren,
als sie lediglich in Bezug auf die in Art. 25a Abs. 1, 3-5 KVG geregelten
eigentlichen Pflegeleistungen (im erwähnten Urteil als "übrige Pflegeleistungen"
bezeichnet [E. 5.2]) gilt. Für weitere von Pflegeheimen erbrachte OKP-Leistungen, vorliegend
als Nebenleistungen bezeichnet, gelten die allgemein für diese Leistungen geltenden Bestimmungen
betreffend Tarife und Preise und deren Zustandekommen.
6.4.7 Wie zuvor ausgeführt
(vgl. oben E. 4.3.4), sieht das KVG vier verschiedene Tarif- bzw. Preisbildungsmechanismen vor. Da vorliegend
die eigentlichen Pflegeleistungen nicht Verfahrensgegenstand sind und der Regierungsrat kein Globalbudget
für Pflegeheime im Sinne von Art. 51 KVG festgesetzt hat, werden die von Pflegeheimen erbrachten
Nebenleistungen, soweit sie nicht nach behördlich festgesetzten Preisen gemäss Art. 52 f.
KVG vergütet werden (vgl. nachfolgend E. 6.5) - nach vereinbarten und genehmigten bzw. subsidiär
hoheitlich festgesetzten Tarifen gemäss Art. 46 und 47 KVG gebildet (vgl. unten E. 6.6).
6.4.8 Die Vorinstanz
hat für die einzelnen in Dispositivziffer II.a-e angeführten OKP-Leistungskategorien den Tarif
hoheitlich festgesetzt (vgl. Dispositivziffer II erster Absatz: "Die Tarife [...] werden [...]
wie folgt festgesetzt"; RRB S. 11 f.; vgl. auch Vernehmlassung Rz. 26;
Schlussbemerkungen der Vorinstanz Rz. 6). Auch santésuisse und die Beschwerdegegnerinnen gehen
davon aus, dass in Bezug auf die einzelnen Leistungskategorien eine hoheitliche Tariffestsetzung erfolgt
ist (vgl. B act. 1 Rz. 14, 23; B act. 6 Rz. 20, 55). Dabei lassen sich die einzeln verfügten
Tarife in zwei Kategorien unterteilen: einerseits in jene Tarife, für welche vom EDI oder dem BAG
Preise oder Tarife als im Verhältnis zwischen den Pflegeheimen und den Versicherern massgebende
Tarife festgesetzt wurden (vgl. nachfolgend E. 6.5), andererseits in jene Tarife, für welche
die Vorinstanz die Anwendung von anderen, vorbestehenden Tarifen angeordnet hat (vgl. unten E. 6.6).
6.5
6.5.1 Die Vorinstanz
hat verfügt, dass die ärztlich angeordneten, kassenpflichtigen medizinischen Analysen gemäss
den entsprechenden Tarifvereinbarungen und geltenden Taxpunktwerten für ambulante Leistungserbringer
(Dispositivziffer II.b), kassenpflichtige Medikamente auf der Grundlage der Spezialitätenliste (SL)
mit einem Rabatt von 10% (Dispositivziffer II.c) und die von den Leistungserbringern abgegebenen kassenpflichtigen
Mittel und Gegenstände auf der Grundlage des Höchstvergütungspreises MiGeL abzüglich
15% abzurechnen seien; von der Rabattierung der Höchstvergütungspreise seien die auf Zeiteinheiten
beruhenden Pauschalen auszunehmen (Dispositivziffer II.d). Die Vorinstanz hat somit eine Regelung für
die individuelle Vergütung jeder einzelnen dieser Leistungen getroffen (im Folgenden: Einzelvergütung).
6.5.2 Gemäss
Art. 25 Abs. 1 KVG übernimmt die OKP die Kosten für die Leistungen, die der Diagnose oder Behandlung
einer Krankheit und ihrer Folgen dienen. Diese Leistungen umfassen unter anderem die ärztlich oder
unter den vom Bundesrat bestimmten Voraussetzungen von Chiropraktoren oder Chiropraktorinnen verordneten
Analysen, Arzneimittel und der Untersuchung oder Behandlung dienenden Mittel und Gegenstände (Art.
25 Abs. 2 Bst. b KVG). Art. 52 KVG ("Analysen und Arzneimittel, Mittel und Gegenstände")
lautet wie folgt:
1
Nach Anhören der zuständigen Kommissionen und unter
Berücksichtigung
der Grundsätze nach den Artikeln 32 Absatz 1 und 43 Absatz 6:
a.
erlässt das Departement:
1.
eine Liste der Analysen mit Tarif,
2.
eine Liste der in der Rezeptur verwendeten
Präparate, Wirk- und Hilfsstoffe mit
Tarif; dieser umfasst auch die Leistungen des Apothekers oder der Apothekerin,
3.
Bestimmungen über die Leistungspflicht und den
Umfang der Vergütung bei
Mitteln und Gegenständen, die der Untersuchung oder Behandlung dienen;
b.
erstellt das Bundesamt eine Liste der pharmazeutischen
Spezialitäten und konfektionierten
Arzneimittel mit Preisen (Spezialitätenliste). Diese hat auch die mit den Originalpräparaten
austauschbaren preisgünstigeren Generika zu enthalten.
[...]
3.
Analysen, Arzneimittel und der Untersuchung oder der Behandlung dienende Mittel und Gegenstände
dürfen höchstens nach den Tarifen, Preisen und Vergütungsansätzen gemäss Absatz
1 verrechnet werden. Der Bundesrat bezeichnet die im Praxislabor des Arztes oder der Ärztin vorgenommenen
Analysen, für die der Tarif nach den Artikeln 46 und 48 festgesetzt werden kann.
Die Liste der ärztlich verordneten Analysen
(Analysenliste; AL) wird vom Departement nach Anhören der Eidgenössischen Kommission
für Analysen, Mittel und Gegenstände als Anhang 3 zur KLV erlassen (Art. 52 Abs. 1 Bst.
a Ziff. 1 KVG und Art. 33 Abs. 2 KVG, Art. 34 und Art. 37f KVV). Sie
enthält die als Pflichtleistung zu vergütenden Analysen. Diese Analysenliste stellt eine Positivliste
dar, d.h. einzig die darin aufgeführten Analysen dürfen von der Krankenversicherung vergütet
werden (Art. 34 Abs. 1 KVG). Die Verrechnung einer nicht aufgeführten Analyse unter einer anderen,
in der Analysenliste aufgeführten Position ist unzulässig. Zudem ist die Analysenliste ein
sogenannter Amtstarif, d.h. ein behördlich erlassener Tarif. Die Analysenliste, die in der Regel
jährlich durch eine entsprechende Änderung der KLV revidiert wird, enthält nebst der Bezeichnung
der Analysen auch die dazugehörigen Einzelleistungstarife, die betriebswirtschaftlich zu bemessen
sind sowie sachgerecht sein müssen (Art. 43 KVG) und dem Tarifschutz unterliegen (Art. 44 Abs. 1
KVG), d.h. die Leistungserbringer dürfen keine höheren Vergütungen in Rechnung stellen.
Einzig für das ärztliche Praxislaboratorium kann für gewisse, in der Analysenliste bezeichnete
Analysen, ein Tarif nach den Artikeln 46 und 48 KVG festgesetzt werden (Art. 52 Abs. 3 KVG). Die Analysenliste
wird nur bei ambulanter Behandlung angewendet; bei stationärer Behandlung (in einem Spital oder
Geburtshaus) sind die Analysen grundsätzlich in der Pauschale inbegriffen (Art. 49 KVG). Der Taxpunktwert
beträgt Fr. 1.- (vgl. BAG: Einleitende Bemerkungen zu Anhang 3 KLV vom 1. Januar 2011; BAG:
Analysenliste vom 1. Januar 2011, < http://www.bag.admin.ch/themen/krankenversicherung/00263/00264/04185/06674/index.html?lang=de&download=NHzLpZeg7t,lnp6I0NTU042l2Z6ln1acy4Zn4Z2qZpnO2Yuq2Z6gpJCJe4R5fWym162epYbg2c_JjKbNoKSn6A-- >,
abgerufen am 23.06.2015).
Hinsichtlich der Mittel und Gegenstände
gilt: Die Versicherung leistet eine Vergütung an Mittel und Gegenstände, die der Behandlung
oder der Untersuchung im Sinne einer Überwachung der Behandlung einer Krankheit und ihrer Folgen
dienen, die auf ärztliche Anordnung von einer Abgabestelle nach Artikel 55 KVV abgegeben werden
und von der versicherten Person selbst oder mit Hilfe einer nichtberuflich an der Untersuchung
oder
der Behandlung mitwirkenden Person angewendet werden (Art. 20 KLV). Gemäss Art. 20a
Abs. 1 KLV sind Mittel und Gegenstände in Anhang 2 der KLV nach Arten und Produktgruppen
aufgeführt, der sogenannten Mittel- und Gegenstände-Liste (MiGeL).
Mittel und Gegenstände, die in den Körper implantiert werden oder von Leistungserbringern nach
Art. 35 Abs. 2 KVG (somit auch den Pflegeheimen gemäss Art. 35 Abs. 2 Bst. k KVG) im Rahmen ihrer
Tätigkeit zu Lasten der OKP verwendet werden, sind (gemäss Art. 20a
Abs. 2 KLV) in der Liste nicht aufgeführt. Die Vergütung wird mit
der entsprechenden Untersuchung oder Behandlung in den Tarifverträgen geregelt. Die Mittel- und
Gegenständeliste wird in der Amtlichen Sammlung des Bundesrechts (AS) und in der Systematischen
Sammlung des Bundesrechts (SR) nicht veröffentlicht. Sie wird in der Regel jährlich herausgegeben
(Art. 20a Abs. 3 KLV). Von den in der Liste aufgeführten Arten von Mitteln
und Gegenständen dürfen sämtliche Produkte abgegeben werden, welche nach der Gesetzgebung
des Bundes oder der Kantone in Verkehr gebracht werden dürfen. Massgebend ist die Gesetzgebung des
Kantons, in welchem sich die Abgabestelle befindet (Art. 23 KLV). Die Mittel und Gegenstände werden
höchstens zu dem Betrag vergütet, der in der Liste für die entsprechende Art von Mitteln
und Gegenständen angegeben ist (Art. 24 Abs. 1 KLV). Liegt der von der Abgabestelle für ein
Produkt in Rechnung gestellte Betrag über dem in der Liste für die entsprechende Produkteart
angegebenen Betrag, so geht die Differenz zu Lasten der versicherten Person (Abs. 2; vgl. zum Ganzen
auch: BAG: Kommentierte Mittel- und Gegenstände-Liste [MiGeL] vom 1. Januar 2011, < http://www.bag.admin.
ch/themen/krankenversicherung/00263/00264/04184/06692/index.html?lang=de&download=NHzLpZeg7t,lnp6I0NTU042l2Z6ln1acy4Zn4Z2qZpnO2Yuq2Z6gpJCIdIN,e2ym162epYbg2c_JjKbNoKSn6A-- >,
abgerufen am 23.06.2015).
Die Vergütungspflicht für pharmazeutische
Spezialitäten und konfektionierte Arzneimittel erstreckt sich nach Art. 52 Abs. 1 Bst. b
Ziff. 2 KVG grundsätzlich nur auf Arzneimittel, die in der Spezialitätenliste
(SL) aufgeführt sind. Die SL zählt die pharmazeutischen Spezialitäten und konfektionierten
Arzneimittel im Sinne einer Positivliste abschliessend auf. Es dürfen höchstens die in der
SL festgesetzten Preise verrechnet werden (Art. 52 Abs. 3 KVG). Das BAG veröffentlicht die Spezialitätenliste
in elektronischer Form (Art. 64 KVV).
Für den Erlass der AL und der MiGeL bzw. die Erstellung
der SL sind das Departement bzw. das Bundesamt verpflichtet, vorgängig die zuständige Kommission
anzuhören und die Grundsätze nach Art. 32 Abs. 1 KVG (Wirksamkeit, Zweckmässigkeit und
Wirtschaftlichkeit der Leistungen) und Art. 43 Abs. 6 KVG (qualitativ hoch stehende und zweckmässige
gesundheitliche Versorgung zu möglichst günstigen Kosten) zu berücksichtigen (Art. 52
Abs. 1 KVG; vgl. zum Ganzen: BGE 134 V 83 E. 4.1; Urteile des BGer 9C_539/2013 vom 8. April 2014 E. 3.1;
9C_1011/2012 vom 18. April 2013 E. 2.1, je m.w.H.).
6.5.3 Art. 52 Abs.
3 KVG sieht vor, dass der Bundesrat die im Praxislabor des Arztes oder der Ärztin vorgenommenen
Analysen bezeichnet, für die der Tarif nach Art. 46 und 48 KVG festgesetzt werden kann. E contrario
ist schon aufgrund des Wortlautes des Gesetzes davon auszugehen, dass für die übrigen in Art.
52 KVG erwähnten einzelnen OKP-Leistungen (nicht im Praxislabor eines Arztes oder einer Ärztin
vorgenommene Analysen, pharmazeutische Spezialitäten und konfektionierte Arzneimittel, Mittel und
Gegenstände) kein Raum für eine tarifliche Vereinbarung nach Art. 46 KVG - und umso weniger
für eine hoheitliche Tariffestsetzung - besteht (zur Frage einer allfälligen vertraglichen
oder hoheitlichen Festsetzung von Pauschalen, die solche Leistungen umfassen, vgl. unten E. 6.8).
Aus der Bezugnahme auf Art. 48 KVG (der sich spezifisch auf Ärzteverbände bezieht ["Tarifverträge
mit Ärzteverbänden"]) wird ersichtlich, dass ein allfälliges
Labor eines Pflegeheims nicht ohne Weiteres als Praxislabor eines Arztes oder einer Ärztin im Sinne
von Art. 52 Abs. 3 letzter Satz KVG gelten kann.
Diese Schlussfolgerung wird in Bezug auf Mittel- und Gegenstände
auf Verordnungsebene bestätigt: Art. 20a KLV sieht vor, dass die Mittel-
und Gegenstände, die in den Körper implantiert werden oder von Leistungserbringern nach Art. 25
Abs. 2 KVG im Rahmen ihrer Tätigkeit zu Lasten der OKP verwendet werden, in der Liste nicht aufgeführt
sind, und die Vergütung für diese Mittel- und Gegenstände mit der entsprechenden Untersuchung
oder Behandlung in den Tarifverträgen geregelt wird. E contrario besteht für die auf der
MiGeL geführten Mittel und Gegenstände kein Raum für eine tarifvertragliche Regelung (und
damit für eine subsidiäre hoheitliche kantonale Tariffestsetzung). In diesem Zusammenhang ist
darauf hinzuweisen, dass Dispositivziffer II.d des angefochtenen Beschlusses nur
auf die von den Leistungserbringern abgegebenen kassenpflichtigen Mittel
und Gegenstände Bezug nimmt. Vom Beschluss erfasst werden somit nur Mittel und Gegenstände,
die im Sinne von Art. 20 KLV von einer Abgabestelle nach Artikel 55 KVV abgegeben werden und von
der versicherten Person selbst oder mit Hilfe einer nichtberuflich an der Untersuchung oder der Behandlung
mitwirkenden Person angewendet werden, wofür die Kantonsregierung keine Kompetenz zur hoheitlichen
Tariffestsetzung hat. Hingegen nimmt der angefochtene Beschluss keinen Bezug
auf Mittel und Gegenstände, die von Pflegeheimen selbst bzw. ihrem Personal
im Rahmen ihrer Tätigkeit zu Lasten der OKP verwendet werden. Diese
Mittel und Gegenstände bzw. deren Vergütung gehören somit nicht zum Anfechtungsgegenstand.
Unter diesen Umständen ist die Frage, inwiefern solches, von Pflegeheimen bzw. ihrem Personal verwendetes
Material mit den von den Krankenversicherern gemäss Art. 25a KVG
Abs. 1 und Art. 7 f. KLV an Pflegeleistungen geleisteten Beiträge vergütet wird
oder zusätzlich separat in Rechnung gestellt werden kann, vorliegend nicht zu beantworten.
6.5.4 Auch systematisch
würde eine überschneidende Zuständigkeit der den Preis festsetzenden Bundesbehörden
und tarifgenehmigender- oder tariffestsetzender kantonaler Behörden keinen Sinn machen. Denn gemäss
Art. 52 Abs. 1 KVG berücksichtigen das EDI und das BAG beim Erlass der AL und MiGeL bzw. bei Erstellung
der SL die Grundsätze nach Art. 32 Abs. 1 und Art. 43 Abs. 6 KVG (vgl. oben E. 6.5.2). Andernfalls
bestünde die Gefahr, dass die Kantonsregierung zusätzlich eine Tarifgenehmigung oder Tariffestsetzung
vornehmen würde, bei der sie insbesondere die Einhaltung der gleichen Grundsätze prüfen
bzw. gewährleisten müsste und möglicherweise zu abweichenden Resultaten käme.
6.5.5 Der Bundesrat
hat in seinem Beschwerdeentscheid vom 13. März 2000 in Sachen Krankenversicherer H. und S. gegen
den Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt betreffend Verlängerung eines Tarifvertrags durch die
Kantonsregierung (publiziert: RKUV 5/2001 KV 177 E. II.4.3) u.a. Folgendes ausgeführt:
"Weiter enthält das KVG Bestimmungen, welche gewisse
Bereiche der Vergütung medizinischer Leistungen abschliessend regeln, so dass für Tarifvereinbarungen
zwischen Leistungserbringern und Versicherern oder die Tariffestsetzung durch die Kantonsregierung kein
Raum mehr bleibt, mithin diese Bereiche der Vertragsfreiheit entzogen sind. So hat der Bundesrat festgehalten,
dass die Vergütung von Mitteln und Gegenständen, die der Untersuchung oder der Behandlung dienen,
in den Art. 20 ff. KLV abschliessend geregelt ist (unveröffentlichter Bundesratsentscheid vom 1. Juli
1998 i. S. Tarife im Kanton Genf). Dasselbe gilt bezüglich der Arzneimittelliste gemäss Art.
29 KLV für Leistungen der Apothekerin oder des Apothekers bei der Herstellung oder Vorbereitung
von Rezepturen, und zwar auch dann, wenn in der Arzneimittelliste eine offensichtliche Lücke vorliegt
(unveröffentlichter Bundesratsentscheid vom 17. Februar 1999 i.S. Tarife im Kanton Genf [in der
Zwischenzeit publiziert als RKUV 2/1999 KV 69 S. 150]). Liegt [somit] ein Bereich vor, in dem der
Umfang und die Vergütung von Leistungen abschliessend durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung
geregelt werden, so ist dieser Bereich einer vertraglichen Regelung zwischen Versicherern und Leistungserbringern
entzogen."
In E. II.4.4 führte er weiter aus:
"Ein abschliessend durch die obligatorische Krankenversicherung
geregelter Bereich ist aber nicht bloss jeglicher vertraglichen Vereinbarung entzogen.
Vielmehr steht eine solche abschliessende Regelung auch einer hoheitlichen Tariffestsetzung durch die
Genehmigungsbehörde entgegen".
In Bezug auf die in jenem Beschwerdeverfahren umstrittenen
Laborleistungen (Analysen) erwog er, dass solche gemäss Art. 52 Abs. 1 Bst. a Ziff. 1 und Abs. 3
KVG nur von der OKP zu vergüten seien, wenn sie auf der Analysenliste enthalten seien und dann höchstens
nach den entsprechenden Tarifen, Preisen und Vergütungsansätzen. Die Vergütung von Laborleistungen
werde durch die Analysenliste abschliessend geregelt und sei der Vertragsfreiheit der Parteien und der
hoheitlichen Festsetzung eines Tarifs durch die Kantonsregierung entzogen (RKUV 5/2001 KV 177 E. 5.1 ff.).
In seinem Beschwerdeentscheid vom 17. Februar 1999 betreffend den Tarif für von einer "Apotheke
bei Spitalpflege zuhause" erbrachte Leistungen im Kanton Genf führte der Bundesrat im Weiteren
aus, dass die Kantonsregierungen im Anwendungsbereich der Spezialitätenliste und der Arzneimittelliste
mit Tarif keine Regelungskompetenz hätten, und vom Verfahren betreffend Erlass und Anpassung der
Spezialitätenliste und der Arzneimittelliste mit Preisen gemäss Art. 52 KVG nicht abgewichen
werden dürfe (RKUV 2/1999 KV 69 S. 150 E. II.4.1).
6.5.6 Das Bundesverwaltungsgericht
hat sich - unter Bezugnahme auf RKUV 5/2001 KV 177 - die Rechtsprechung des Bundesrates zu
eigen gemacht, wonach das KVG Bestimmungen enthalte, welche gewisse Bereiche der Vergütung medizinischer
Leistungen abschliessend regelten, so dass für Tarifvereinbarungen zwischen Leistungserbringern
und Versicherern oder die Tariffestsetzung durch die Kantonsregierung kein Raum mehr bleibe (vgl. Urteil
C 5354/2011, C 5432/2011 E. 4.1; Urteil C 536/2009 E. 5.1.3 f.). In
einem weiteren Urteil (C 4168/2014 vom 23. Oktober 2014; E. 2.5) bestätigt das Bundesverwaltungsgericht,
dass die Vergütung von Laborleistungen in der Analysenliste abschliessend geregelt wird.
6.5.7 Die Verfahrensbeteiligten
bringen keine substantiierten Argumente vor, die ein Abweichen von der dargelegten Rechtsprechung rechtfertigen
würden. Namentlich nicht nachvollziehbar ist das Argument der
Vorinstanz, wonach
Pflegeleistungen nach Art. 50 KVG - die nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sind -
denjenigen der ambulanten Krankenpflege entsprechen sollten und die Festsetzung eines analogen Tarifs
rechtfertigen würden (Vernehmlassung Rz. 23). Vielmehr führt die Vorinstanz selber punktuell
aus, dass für Medikamente, Mittel und Gegenstände die entsprechenden Listen gälten (vgl.
B act. 13 Rz. 8).
6.5.8 In Bezug auf
die in Art. 52 KVG aufgeführten Leistungen unterstehen die Tarifpartner somit keiner Verhandlungspflicht
im Sinne von Art. 46 KVG und verfügen die Kantonsregierungen nicht über die Kompetenz,
subsidiär gestützt auf Art. 47 KVG hoheitlich einen (höheren, tieferen oder gleich
hohen) Tarif zur individuellen Vergütung der übrigen in Art. 52 KVG erwähnten einzelnen
OKP-Leistungen zu erlassen (vgl. auch Gross Hawk, Leistungserbringer, S. 1223,
Rz. 34.45 ff.). Die Vorinstanz hat demnach ihre Kompetenzen verletzt, indem sie im angefochtenen
Beschluss für von der Spezialitätenliste erfasste kassenpflichtige Medikamente, für auf
der MiGeL aufgeführte kassenpflichtige Mittel und Gegenstände und für die medizinischen
Analysen gemäss AL einen Einzelvergütungstarif festgesetzt hat (zur Frage eines allfälligen
Einbezuges und Vergütung solcher Leistungen im Rahmen eines Pauschaltarifs vgl. unten E. 6.8).
6.5.9 Ergänzend
ist Folgendes anzuführen: Die Vorinstanz scheint davon ausgehen, dass die vom vorliegenden Verfahren
betroffenen Pflegeheime alle (zusätzlichen bzw. spezifischen) Voraussetzungen erfüllen, um
die genannten Leistungen zulasten der OKP zu erbringen. Da dies von den übrigen Verfahrensbeteiligten
nicht substantiiert in Frage gestellt wird, und in Anbetracht des Verfahrensausganges entfällt eine
diesbezügliche Prüfung durch das Bundesverwaltungsgericht (vgl. z.B. auch Art. 67 Abs. 1
KVV [in der am 1. Januar 2011 geltenden Fassung], wonach die Spezialitätenliste die bei Abgabe durch
[...] Pflegeheime massgebenden Höchstpreise enthält).
6.5.10 Der Vollständigkeit
halber ist auf Folgendes hinzuweisen: In Dispositivziffer II.c verfügt die Vorinstanz, dass die
Pflegeheime berechtigt seien, den in der Apotheke bezahlten Betrag zu verrechnen, wenn sie die Medikamente
im Sinne einer Dienstleistung in der Apotheke bezogen hätten. In einer solchen Konstellation
ist allerdings (nur) die Apotheke OKP-Leistungserbringerin, die direkt mit den OKP-Versicherern abrechnet,
während das Pflegeheim (lediglich) als Vertreter seiner Patientinnen und Patienten agiert. Daher
ist der Regierungsrat nicht befugt, für dieses Dreiecksverhältnis eine (direkte) Vergütung
zwischen den Versicherern und den Pflegeheimen anzuordnen.
6.6
6.6.1 Bei in den Dispositivziffern
II.a (ambulante ärztliche Leistungen), II.b (paramedizinische Leistungen) und II.e (zwischen H+
und SVK tarifierte Leistungen) aufgeführten Leistungen, handelt es sich, was nicht substantiiert
bestritten wird, grundsätzlich um OKP-Pflichtleistungen. Dass diese grundsätzlich auch von
Pflegeheimen selbst zulasten der OKP erbracht und abgerechnet werden können, wurde bereits ausgeführt
(vgl. oben E. 5). Da das Gesetz für diese Leistungskategorien keine speziellen Tarif- oder
Preisbildungsmechanismen vorsieht, kommen die allgemeinen Tarifvereinbarungs- und Tariffestsetzungsmechanismen
gemäss Art. 46 und 47 KVG zur Anwendung (vgl. oben E. 4.3.5 f.).
6.6.2 Der angefochtene
Beschluss enthält keine autonome Regelung der Tarife für diese in Dispositivziffern II.a, II.b
und II.e aufgeführten, tarifvertraglich vereinbarten Leistungen. Stattdessen hat die Vorinstanz
die Pflegeheime und Versicherer verpflichtet, in Bezug auf diese Leistungen andere Tarife anzuwenden
bzw. "entsprechend", "analog" zu diesen abzurechnen (vgl. Dispositivziffer II; RRB
S. 11; Vernehmlassung S. 7).
6.6.3 Entsprechend
den Ausführungen der Verfahrensbeteiligten ist festzuhalten, dass die Pflegeheime
keinem dieser Tarife direkt unterstehen und insbesondere den entsprechenden Verträgen nicht als
Tarifpartner angehören (vgl. namentlich RRB Bst. E; B act. 1 Rz. 23 f.; B act. 6
Rz. 6, 34; B act. 7 Rz. 13; B act. 9 Ziff. 4.1; B act. 11 Rz. 6; B act.
13 Rz. 8). Etwas anderes lässt sich auch daraus nicht ableiten, dass für andere
Leistungserbringerkategorien (z.B. Ärztinnen und Ärzte) solche Tarife gelten und Parteien solcher
Verträge sind.
6.6.4 Dementsprechend
liegt in Bezug auf diese Leistungen ein vertrags- und tarifloser Zustand vor, was Voraussetzung für
eine auf Art. 47 Abs. 1 KVG abgestützte hoheitliche Tariffestsetzung ist (vgl. oben E. 4.3.5).
Als weitere Voraussetzung für ein vorinstanzliches Eintreten auf das Begehren einer auf Art. 47
KVG abgestützten hoheitlichen Tariffestsetzung müssen Vertragsverhandlungen zwischen Versicherer
und Leistungserbringer im Sinne von Art. 47 Abs. 1 KVG gescheitert sein (vgl. oben E. 4.3.5).
Aus den Akten ergibt sich dazu Folgendes: Am 18. Oktober
2010 teilte CURAVIVA ZH santésuisse mit, dass sie einen Termin zur Klärung zum Thema Abrechnungen
von Nebenleistungen auf Grund des bisherigen Vertrages wünsche (Vorakte 1 Beilage 6). Mit Schreiben
vom 23. November 2010 (Vorakte 1 Beilage 8) erklärte CURAVIVA ZH santésuisse - unter
Bezugnahme auf einen Verhandlungstermin vom 3. November 2010, an welchem auch die Frage der Abrechnung
von Nebenleistungen ab dem 1. Januar 2011 angesprochen worden sei - dass sie und die Stadt Zürich
nochmals ihren Standpunkt bekräftigten, dass die Pflegeheime über ihre ZSR-Nummer zur Abrechnungen
der Nebenleistungen berechtigt seien. Gestützt darauf würde sie gerne mit santésuisse
Verhandlungen über die Tarife zur Abrechnung der jeweiligen Nebenleistungen aufnehmen. Dabei könne
sie sich als Lösung einen Vertrag vorstellen, worin die bestehenden Tarifverträge für
die jeweiligen Leistungskategorien als anwendbar erklärt würden. Im Sinne einer Übergangslösung
schlage sie vor, die bis Dezember 2010 geltenden Pauschalen für die Nebenleistungen um ein halbes
Jahr zu verlängern. In ihrer Antwort vom 30. November 2010 (Vorakte 1 Beilage 9) führte santésuisse
aus, dass sie CURAVIVA ZH bereits sehr früh im Jahr 2010 mitgeteilt habe, dass sie künftig
die Abrechnung von Einzelleistungen durch die einzelnen Leistungserbringer (z.B. den einzelnen Arzt oder
Therapeuten) wünsche. Wie bereits im Rahmen der Verhandlungen und zuletzt am 3. November 2010 mitgeteilt,
sei sie nicht mandatiert, um Verhandlungen über die Einzelleistungsabrechnung von Arzt- und Therapieleistungen
mit CURAVIVA ZH zu führen. Entsprechend würden Verhandlungen abgelehnt. Wie aber bereits im
Rahmen der Verhandlung mitgeteilt, bestehe im Sinne eines Entgegenkommens die Bereitschaft, für
das Übergangsjahr 2011 eine Pauschale zur Abrechnung der Nebenleistungen für die Heime zu vereinbaren,
die bereits bislang über die Vollpauschale abgerechnet hätten. Mit Schreiben vom 14. Dezember
2010 (Vorakte 1 Beilage 11) teilte CURAVIVA ZH santésuisse mit, dass sie gehört habe, dass
santésuisse einen Vertrag mit dem VZK (Verband Zürcher Krankenhäuser) geschlossen habe,
während sie CURAVIVA ZH entsprechende Verhandlungen verweigert habe. CURAVIVA ZH bat um eine schriftliche
Stellungnahme bis zum 17. Dezember 2010. Am 17. Dezember 2010 (Vorakte 1 Beilage 12) teilte santésuisse
CURAVIVA ZH mit, dass ihre zuletzt im Schreiben vom 30. November 2010 vertretene Haltung weiterhin
gelte. Es sei ihr bekannt, dass der VZK im Rahmen von TARMED Verhandlungen beantragt habe, Pflegeheimen
die Abrechnung ärztlicher Leistungen zu ermöglichen. Wie man von Seiten von santésuisse
mit dieser Frage umgehen wolle, werde derzeit intern geprüft. Unter diesen Umständen durfte
die Vorinstanz, insbesondere angesichts des ihr diesbezüglich zukommenden beachtlichen Ermessens
(vgl. oben E. 4.3.5), davon ausgehen, dass im Sinne von Art. 47 Abs. 1 KVG gescheiterte Vertragsverhandlungen
vorlagen, und die entsprechende Eintretensvoraussetzung gegeben war. Dies wird vorliegend auch von keiner
Partei (substantiiert) bestritten.
Der Regierungsrat war somit grundsätzlich berechtigt
und verpflichtet, gestützt auf Art. 47 Abs. 1 KVG einen Tarif für die in Dispositivziffer II.a,
II.b und II.e aufgeführten OKP-Leistungen festzusetzen.
6.6.5 Die Tariffestsetzung
erfolgte dadurch, dass der Regierungsrat Pflegeheime und Versicherer mit Wirkung ab 1. Januar 2011 dazu
verpflichtet,
-
ambulante ärztliche Leistungen gemäss TARMED mit dem im Kanton Zürich für
frei praktizierende Ärztinnen und Ärzte gültigen Taxpunktwert abzurechnen (Dispositivziffer
II.a);
-
die ärztlich angeordneten, kassenpflichtigen paramedizinischen Leistungen wie Physiotherapie,
Ergotherapie, Logopädie, Ernährungsberatung gemäss den entsprechenden Tarifvereinbarungen
und geltenden Taxpunktwerten für ambulante Leistungserbringer abzurechnen (Dispositivziffer II.b);
-
alle zwischen H+ Die Spitäler der Schweiz und dem Schweizerischen Verband für Gemeinschaftsaufgaben
der Krankenversicherer (SVK) tarifierten Leistungen wie Dialysen, Heimdialysen, Peritonealdialysen, künstliche
Ernährung, mechanische Heimventilation, Transplantationen usw. gemäss den dort vereinbarten
Taxen abzurechnen (Dispositivziffer II.e).
6.6.6 Soweit in Bezug
auf die in Dispositivziffer II.b und II.e erwähnten Leistungen auf nationale Tarifverträge
bzw. Tarifstrukturen verwiesen wird, welcher die Pflegeheime nicht unterstehen und welche der Bundesrat
- nach dem Scheitern von pflegeheimbezogenen nationalen Verhandlungen - nicht mittels Verordnung
für Pflegeheime zur gesamtschweizerisch einheitlichen Tarifstruktur bestimmt hat, stellen die diesbezüglichen
Verweise der Kantonsregierung pflegeheimbezogen eine unzulässige Festsetzung einer fiktiven nationalen
Tarifstruktur dar, sodass der Beschluss diesbezüglich als bundesrechtswidrig aufzuheben ist (vgl.
BVGE 2014/18; zur Frage der Zulässigkeit eines gestützt auf Art. 46 bzw. 47 KVG vereinbarten
bzw. hoheitlich festgesetzten Pauschaltarifs vgl. unten E. 6.8).
6.6.7
6.6.7.1 Die Beschwerdeführerinnen
heben mehrfach hervor, dass TARMED und die für die weiteren paramedizinischen Leistungserbringer
bestehenden Tarifverträge für diese Leistungserbringer vereinbart worden seien und keinen Beitritt
von Pflegeheimen vorsähen.
Im angefochtenen Beschluss (Bst. G) führte die Vorinstanz
aus, dass es sachgerecht sei, auf bereits vom Regierungsrat geprüfte und von diesem genehmigte Tarifregelwerke
zu verweisen; die entsprechenden Genehmigungsbeschlüsse des Regierungsrats seien bereits in Rechtskraft
erwachsen. Diese Regelungen entsprächen ausserdem den mit der Verhandlungsgemeinschaft HSK getroffenen
Vereinbarungen vom 6. April 2011, womit gegenüber sämtlichen Versicherern dieselben Tarife
gälten und der administrative Aufwand in Grenzen gehalten werden könne. Auch habe santésuisse
in ihrer Stellungnahme vom 18. Januar 2011 festgehalten, Nebenleistungen seien zwar nicht durch Pflegeheime
zu erbringen, aber gemäss den vorhandenen Tarifregelwerken abzurechnen. Im Beschwerdeverfahren führt
die Vorinstanz ferner aus, dass im vertragslosen Zustand eine Vergütung der Leistungen nach Zeit-,
Einzelleistungs- oder Pauschaltarifen zulässig sei. Hingegen wäre die Vorinstanz nicht berechtigt
gewesen, auf Ebene des Kantons Einzelleistungsstrukturen zu schaffen.
Die Beschwerdegegnerinnen machen geltend, dass die Vorinstanz
bei der Tariffestsetzung nicht an bereits bestehende Tarifwerke gebunden, aber berechtigt gewesen sei,
entsprechende Regelungen zu berücksichtigen. Da die Krankenversicherer mehrfach eine Einzelleistungsvergütung
beantragt hätten, sei es sachgerecht gewesen, gemäss den vorhandenen Tarifregelwerken abzurechnen.
Das BAG führt aus, dass die Pflegeheime weder den TARMED-Rahmenvertrag
noch den entsprechenden Taxpunktwert unterschrieben hätten und unterschreiben dürften. TARMED
und die paramedizinischen Tarife seien zwischen selbständigen Leistungserbringern bzw. Spitälern
mit den Versicherern vereinbart worden und seien folglich vom Vertragswillen und von der Tarifkalkulation
her nicht für die Pflegeheime ausgerichtet und damit nicht anwendbar. Solche klar auf bestimmte
Bereiche von Leistungserbringern definierte Tarifwerke auf weitere Leistungserbringer auszuweiten, dürfte
nicht im Sinne von Art. 43 KVG sein. Ausserdem seien die Pflegeheime mit der angeordneten Anwendung von
TARMED nicht an die weiteren Bedingungen der Verträge gebunden, z.B. betreffend die Qualitätssicherung.
6.6.7.2 Nach Art.
43 KVG ist bei der Tarifvereinbarung oder Festsetzung durch die zuständige Behörde auf eine
betriebswirtschaftliche Bemessung und eine sachgerechte Struktur der Tarife zu achten. Bei Tarifverträgen
zwischen Verbänden sind vor dem Abschluss die Organisationen an-zuhören, welche die Interessen
der Versicherten auf kantonaler oder auf Bundesebene vertreten (Abs. 4 Sätze 2 und 3). Einzelleistungstarife
müssen auf einer gesamtschweizerisch vereinbarten einheitlichen Tarif-struktur beruhen. Können
sich die Tarifpartner nicht einigen, so legt der Bundesrat diese Tarifstruktur fest (Abs. 5). Der Bundesrat
kann Anpassungen an der Tarifstruktur vornehmen, wenn sie sich als nicht mehr sachgerecht erweist und
sich die Parteien nicht auf eine Revision einigen können (Abs. 5bis
[in Kraft seit 1.1.2013]). Die Vertragspartner und die zuständigen Behörden achten darauf,
dass eine qualitativ hoch stehende und zweckmässige gesundheitliche Versorgung zu möglichst
günstigen Kosten erreicht wird (Abs. 6). Die Leistungserbringer müssen sich an die vertraglich
oder behördlich festgelegten Tarife und Preise halten und dürfen für Leistungen nach diesem
Gesetz keine weitergehenden Vergütungen berechnen (Tarifschutz; Art. 44 Abs. 1 KVG). Der Tarifschutz
in weit gefasster Definition umfasst die Pflicht der Leistungserbringer und Versicherer zur Einhaltung
der massgeblichen Tarife und Preise sowohl im gegenseitigen als auch im Verhältnis zu den Versicherten.
Der Bundesrat kann Grundsätze für eine wirtschaftliche
Bemessung und eine sachgerechte Struktur sowie für die Anpassung der Tarife aufstellen. Er sorgt
für die Koordination mit den Tarifordnungen der anderen Sozialversicherungen (Art. 43 Abs. 7 KVG).
Nach Art. 59c KVV prüft die Genehmigungsbehörde im Sinne
von Artikel 46 Absatz 4 des Gesetzes, ob der Tarifvertrag namentlich folgenden Grundsätzen entspricht:
a. Der Tarif darf höchstens die transparent ausgewiesenen Kosten der Leistung decken. b. Der Tarif
darf höchstens die für eine effiziente Leistungserbringung erforderlichen Kosten decken. c.
Ein Wechsel des Tarifmodells darf keine Mehrkosten verursachen (Abs. 1). Die Vertragsparteien müssen
die Tarife regelmässig überprüfen und anpassen, wenn die Erfüllung der Grundsätze
nach Absatz 1 Buchstaben a und b nicht mehr gewährleistet ist. Die zuständigen Behörden
sind über die Resultate der Überprüfungen zu informieren (Abs. 2). Gemäss Absatz
3 wendet die zuständige Behörde die Absätze 1 und 2 bei Tariffestsetzungen nach den Artikeln
43 Absatz 5, 47 oder 48 des Gesetzes sinngemäss an (vgl. zum Ganzen auch das Urteil des BVGer C 2461/2013,
C 2468/2013 vom 28. August 2014 [in BVGE 2014/18 nicht publizierte] E. 4.2 ff. m.w.H.).
Die zuständige Behörde hat bei der hoheitlichen Tariffestsetzung somit zu gewährleisten,
dass die festgesetzten Tarife mit dem Gesetz und dem Gebot der Wirtschaftlichkeit und Billigkeit in Einklang
stehen und eine qualitativ hoch stehende und zweckmässige gesundheitliche Versorgung zu möglichst
günstigen Kosten erreicht wird. Die Behörde hat auf eine betriebswirtschaftliche Bemessung
und eine sachgerechte Struktur der Tarife zu achten. Der Tarif darf höchstens die transparent ausgewiesenen
Kosten der Leistung und höchstens die für eine effiziente Leistungserbringung erforderlichen
Kosten decken. Die entsprechenden Prüfungen müssen jeweils konkret in Bezug auf den festzusetzenden
Tarif bezogen erfolgen und den spezifischen Gegebenheiten Rechnung tragen (vgl. z.B. BVGE 2014/18 E. 5.7 ff.). Bei
einer Tariffestsetzung mittels Verweises auf einen anderen Tarif ist hervorzuheben, dass schon der Tarif,
der aus einem kantonalen Verbandsvertrag resultiert, für ein dem Vertrag nicht beigetretenes Mitglied
nicht ohne Weiteres für anwendbar erklärt werden kann (vgl. BVGE 2010/24 E. 5 ff.
unter Bestätigung und Präzisierung der bundesrätlichen Rechtsprechung).
Umso höhere Anforderungen sind an die Anwendbarkeitserklärung
eines Tarifs auf eine andere Leistungserbringerkategorie zu stellen. So hat der Bundesrat in seinem Beschluss
vom 17. Februar 1997: Verband der Genfer Krankenversicherer gegen den Staatsrat des Kantons Genf
und die Organisationen Sitex SA und SOS Pharmaciens (publiziert als KV 69 in RKUV 2/1999 S. 150 ff.)
befunden, dass der für eine Leistungserbringerkategorie festgesetzte Tarif nicht unbesehen auf eine
verwandte Leistungserbringerkategorie übertragen werden kann. Er subsumierte die im Kanton Genf
zugelassenen "Apotheken bei Spitalpflege zuhause" (nachfolgend Spitex-Apotheken) als eine Form
von Spitex-Organisationen, welche Leistungen gemäss Art. 7 Abs. 2 KLV (in der damals geltenden Fassung)
zu Lasten der OKP erbringen durften. Im Vergleich zu anderen Spitex-Organisationen behandelten diese
Spitex-Apotheken ein limitiertes Behandlungsspektrum schwerer Fälle, wofür besondere spezifische
Kenntnisse und qualifiziertes Personal (seien es diplomierte Apotheker oder Inhaber einer postgraduate
Ausbildung in klinischer Pharmazie) erforderlich seien. Dies müsse bei der Tariffestsetzung beachtet
werden. Es sei daher unzulässig, unbesehen den für Pflegende und andere Spitex-Organisationen
geltenden Tarif für die Spitex-Apotheken zu übernehmen. Stattdessen hätte eine Studie
der reellen Kosten durchgeführt werden müssen, welche die Angemessenheit der analogen Tarifübernahme
bestätigt hätte (E. II. 4.2, 4.3.3).
6.6.7.3 Wenn die Tariffestsetzung
mittels Verweis auf den für die gleiche Leistungserbringerkategorie bzw. für den entsprechenden
Verband geltenden Tarif und auf den für eine verwandte Leistungserbringerkategorie geltenden Tarif
unzulässig ist, muss dies umso mehr für einen Verweis auf den für eine andere Leistungserbringerkategorie
geltenden Tarif gelten.
Vorliegend wurden die für anwendbar erklärten
Tarife nicht mit Pflegeheimen als Leistungserbringerkategorie vereinbart und genehmigt oder hoheitlich
festgesetzt. Die zu solchen Tarifen führenden Vertragsverhandlungen und allenfalls daran anschliessenden
Genehmigungs- oder subsidiären Tariffestsetzungsverfahren werden jeweils spezifisch auf die entsprechenden
Leistungserbringerkategorien ausgerichtet, die ihre Interessen und Kenntnisse ihrer spezifisch-eigenen
Situation in die Verhandlungen einbringen. Dies führt z.B. in Bezug auf TARMED dazu, dass für
die Leistungskategorien Spitäler und Ärzte separate Verträge ausgehandelt und vom Bundesrat
genehmigt wurden. Die kantonalen Taxpunktwerte für die beiden Leistungserbringerkategorien sind
auch keineswegs stets identisch. Die Physiotherapietarifstruktur wiederum beruhte bisher auf einem speziell
entwickelten Modellphysiotherapieinstitut, welches sich auf - für den (vom Bundesrat am 1.
Juli 1998 genehmigten) nationalen Tarifvertrag für die Behandlung durch Physiotherapeuten in freier
Praxis (nachfolgend: Nationaler Tarifvertrag 1998) - empirisch ermittelte, normativ ergänzte
und statistisch bereinigte Daten bezog (vgl. BVGE 2014/18 E. 5.4). Solche bilateralen Verhandlungen
und Genehmigungs- oder Festsetzungsverfahren können sich über Jahre hinwegziehen. So begann
der Entwicklungsprozess, der zum Inkrafttreten von TARMED per 1. Januar 2004 führte, bereits 1986/1987
(vgl. Thomas Brumann, Tarif- und Tarifstrukturverträge im Krankenversicherungsrecht,
Hamburg, 2012, S. 145). Auch die Verhandlungen, die zur Vereinbarung der nationalen Tarifstruktur
für von freischaffenden Physiotherapeuten und Physiotherapeutinnen erbrachten Physiotherapieleistungen
führten, nahmen rund zehn Jahre in Anspruch (vgl. Medizinalpersonen Rz. 108 Fn 226). Selbst
wenn davon ausgegangen wird, dass die Behörde bei der Genehmigung oder Festsetzung solcher Tarife
die vorgeschriebene Prüfung auf KVG-Konformität vorgenommen hat, konnte dies lediglich in Bezug
auf die damals betroffenen Leistungserbringerkategorien geschehen und nur für diese Kategorie gelten.
Sollen dieselben Tarife auf andere Leistungserbringerkategorien übertragen werden, ist eine neue,
auf diese Kategorien bezogene Prüfung vorzunehmen. Anders vorzugehen würde bedeuten, dass die
Genehmigung oder Festsetzung eines bestimmten Tarifs für die eine Leistungserbringerkategorie (z.B.
Spitäler als ambulante Leistungserbringer) den Tarif für andere Leistungserbringerkategorien
(z.B. Ärztinnen und Ärzte in freier Praxis) präjudizieren würde und diverse KVG-Tarifbildungsgrundsätze
(namentlich das Verhandlungsprimat und die gesetzlich vorgeschriebene Prüfung der einzelnen Tarife)
de facto ausser Kraft setzen könnte.
Vorliegend ist namentlich zu beachten, dass die primäre
Aufgabe von Pflegeheimen das Erbringen von Pflegeleistungen im Sinne von Art. 25a
KVG ist. Die Pflegeheime verfügen über dementsprechend ausgerichtete Strukturen, Abläufe,
Kosten- und Ertragssysteme. Diese können in Bezug auf von ihnen erbrachte Nebenleistungen offensichtlich
nicht unbesehen mit anderen Leistungserbringerkategorien gleichgesetzt werden, deren hauptsächliche
oder einzige Tätigkeit das Erbringen der betreffenden Leistungen ist.
6.6.7.4 Es ist aus
den Akten nicht ersichtlich und wurde auch nicht geltend gemacht, dass die Vorinstanz in Bezug auf die
vorliegend umstrittene Tariffestsetzung eine konkrete Prüfung im obgenannten Sinne vorgenommen hätte.
Sie rechtfertigt dies im Wesentlichen damit, dass die entsprechenden Tarife bereits anderweitig von ihr
rechtskräftig genehmigt worden seien und zur Anwendung gelängen. Die Vorinstanz macht weder
geltend noch ist aus den Akten ersichtlich, dass sie bei der Genehmigung bzw. Verlängerung der bis
31. Dezember 2010 geltenden Verträge eine konkrete Prüfung vorgenommen hätte, die
spezifische Rückschlüsse auf die vorliegende Tariffestsetzung erlaubten. Sie macht auch nicht
geltend, dass sie bei der Genehmigung der zwischen den Pflegeheimen und der HSK-Verhandlungsgemeinschaft
geschlossenen Verträge eine entsprechende Prüfung vorgenommen habe. Es liegen keine überzeugenden
Argumente dafür vor, weshalb auf eine entsprechende Prüfung verzichtet werden kann. In diesem
Zusammenhang ist weiter anzumerken, dass die Vorinstanz in Bezug auf den anwendbaren kantonalen TARMED-Taxpunktwert
ohne weitere Begründung auf denjenigen für freischaffende Ärzte, und nicht auf jenen für
von Spitälern ambulant erbrachte TARMED-Leistungen verwiesen hat. Dieses Vorgehen überzeugt
zudem insoweit nicht, als die Vorinstanz die Zulässigkeit des Erbringens von Nebenleistungen durch
Pflegeheime weitgehend mit der Analogie zu den Spitälern begründet hat.
6.6.7.5 Der angefochtene
Beschluss ist somit (auch) mangels Durchführung einer konkreten Prüfung der OKP-Konformität
der Tarife nach Dispositivziffern II.a, II.b und II.e rechtswidrig.
6.6.8 Zu prüfen
ist weiter, ob eine Tariffestsetzung mittels Verweis - in der vorliegend
im Rahmen der Dispositivziffern II.a, II.b und II.e vorgenommen Form - zulässig ist.
6.6.8.1 In seinem
Urteil C-5733/2012 vom 15. Februar 2013 führte das Bundesverwaltungsgericht aus, dass ein hoheitlicher
Tariffestsetzungsbeschluss aus sich selber heraus hinreichend klar sein müsse, weshalb - jedenfalls
hinsichtlich weiterer Modalitäten - nicht lediglich auf einen von anderen Parteien geschlossenen
Vertrag verwiesen werden könne (S. 8). Der dort angefochtene Beschluss bezeichnete die betroffene
Leistung und den Tarif (Infrastrukturpauschale von Fr. 700.-) direkt, und verwies nur für Modalitäten
auf einen von anderen Parteien geschlossenen Vertrag. Das Gericht hatte somit keinen Anlass dafür,
sich zur Zulässigkeit eines tarifbezogenen Verweises zu äussern. Da das Gebot der hinreichenden
Klarheit eines Beschlusses und ein Verbot des Verweises auf Drittverträge schon für Modalitäten
gilt, welche nicht Gegenstand eines Tariffestsetzungsbeschlusses sein müssen (vgl. BVGE 2010/24
E. 7.3), muss dies umso mehr für den zwingenden Inhalt von Tarifverträgen bzw. subsidiären
Tariffestsetzungsbeschlüssen gelten. Dazu gehören im Wesentlichen die Nennung der tarifierten
Leistungen, die vereinbarte Taxe und im Falle eines komplexen mehrteiligen Einzelleistungsvertrages (z.B.
nach dem Modell TARMED) die Tarifstruktur - also die Parameter für die Tariffestsetzung (vgl.
Urteil C 5354/2011, C 5432/201 E. 4.2.1).
6.6.8.2 Als Genehmigungsbehörde
hat der Bundesrat am 26. Mai 2004 über die Genehmigung des zwischen dem Verband der Heilbäder
und santésuisse am 22. Mai 2001 geschlossenen (nationalen) Vertrages über physiotherapeutische
Leistungen in anerkannten Heilbändern befunden. Dieser Vertrag sah vor, dass "der Physiotherapietarif
sowie die sonstigen vertraglichen Bestimmungen gemäss dem Vertrag SPV-KSK vom 01.09.1997" anwendbar
seien. In seinem Genehmigungsentscheid hielt der Bundesrat fest, dass mit dieser Klausel lediglich die
(vom Bundesrat bereits genehmigte) Tarifstruktur übernommen werde und der unter Ziffer 5 des Vertrags
enthaltene Verweis, wonach der im Kanton für den Vertrag SPV-KSK verhandelte oder behördlich
festgelegte Taxpunktwert gelte, nicht Bestandteil des Tarifvertrags bilden könne, weil die Vertragsparteien
nicht identisch seien und dieser Verweis daher auf eine ausserhalb des Vertrags liegende Bezugsgrösse
abziele (vgl. Beatrice Gross Hawk, Selbständige nichtärztliche Medizinalpersonen
in der freien Praxis - wie viel Freiheit belässt ihnen das Krankenversicherungsrecht?, 2008
[nachfolgend: Medizinalpersonen] Rz. 379 inkl. Fn 865). Folgt man dieser Argumentation, ist ein Verweis
auf einen anderen Vertrag umso mehr unzulässig, wenn er nicht vertraglich vereinbart, sondern in
einem - mangels einvernehmlicher Regelung notwendig gewordenen - hoheitlichen Tariffestsetzungsbeschluss
verwendet wird.
6.6.8.3 Für eine
strenge Handhabung der Zulässigkeit von Verweisen auf bestehende Tarifvereinbarungen und Tarife
spricht auch, dass der anwendbare Tarif und allfällige damit verbundene Modalitäten den einzelnen
Krankenversicherern und Leistungserbringern zweifelsfrei bekannt sein müssen, damit sie ihn korrekt
anwenden können. Weiter muss es den Versicherten möglich sein, den im konkreten Einzelfall
massgebenden Tarif identifizieren und dessen korrekte Anwendung kontrollieren zu können (vgl. auch
Art. 42 Abs. 3 KVG). Schliesslich setzt auch eine allfällige gerichtliche Beurteilung, ob in einem
Streitfall richtig Rechnung gestellt wurde, eine zweifelsfreie Identifikation der massgebenden Tarifbestimmungen
voraus.
6.6.8.4 Sogar wenn
davon ausgegangen werden sollte, dass Verweise auf ausserhalb der Tariffestsetzung liegende Bezugsgrössen
nicht in jeder Konstellation verboten sind, wären doch hohe Anforderungen an die Verweise zu stellen,
damit deren Verwendung im konkreten Tariffestsetzungsbeschluss bejaht werden kann. Der Verweis muss mindestens
garantieren, dass die betroffenen Krankenversicherer, Leistungserbringer, Versicherten und allenfalls
angerufenen Gerichte den Tarif, auf den abgestellt wird, ohne grossen Aufwand identifizieren und darauf
Zugriff nehmen können. Der Identifikationsbedarf wird umso grösser, je komplizierter die dem
anwendbar erklärten Tarif zugrunde liegende Basis und je grösser die Verwechslungsgefahr bzw.
Unsicherheit einer klaren Identifikation ist, dass bei der Anwendung im Einzelfall auf einen falschen
Tarif abgestützt wird, z.B. weil für verschiedene Einkaufsgemeinschaften und/oder Verbände/Gruppen
von Leistungserbringern unterschiedliche Tarife für die gleichen Leistungen bestehen.
6.6.8.5 Für eine
korrekte Identifikation eines Tarifvertrages sind mindestens der Titel des Vertrages, die Vertragsparteien,
die im Vertrag geregelten Leistungen, das Datum der Vertragsunterzeichnung und der zeitliche Geltungsbereich
des Vertrages notwendig. Ausserdem sollte der Genehmigungsbeschluss der Kantonsregierung identifiziert
werden; sollten sich daraus Abweichungen zum Vertrag ergeben, muss der Genehmigungsbeschluss
bezeichnet werden. Resultiert der Tarif hingegen aus einem hoheitlichen Festsetzungsbeschluss, muss dieser
identifiziert werden, wozu mindestens seine offizielle Bezeichnung, das Beschlussdatum, der Kreis der
betroffenen Leistungserbringer und Krankenversicherer, die betroffenen OKP-Leistungen und sein zeitlicher
Geltungsbereich notwendig sind. Resultiert der Tarif, auf welchen verwiesen wird, aus einer Kombination
verschiedener Verträge und/oder Tariffestsetzungsentscheide (z.B. national vereinbarte, vom Bundesrat
genehmigte Tarifstruktur und in deren Rahmen erfolgter kantonaler Tariffestsetzungsbeschluss), sind sämtliche
massgebenden Elemente zu identifizieren und allenfalls deren genaues Zusammenspiel offenzulegen. In jedem
Fall muss den Verweisen auch entnommen werden können, welche Teile der Verträge bzw. Beschlüsse
für anwendbar erklärt werden.
6.6.8.6 Vorliegend
verweisen die betreffenden RRB-Dispositivziffern lediglich allgemein auf den im Kanton Zürich gültigen
TARMED-Taxpunktwert für frei praktizierende Ärztinnen und Ärzte (Ziffer II.a) bzw. auf
die entsprechenden Tarifvereinbarungen und die geltenden Taxpunktwerte für ambulante Leistungserbringer
(Ziffer II.b). Ziffer II.e verweist auf die zwischen H+ Die Spitäler der Schweiz und dem Schweizerischen
Verband für Gemeinschaftsaufgaben der Krankenversicherer (SVK) tarifierten Leistungen, die "gemäss
den dort vereinbarten Taxen" abzurechnen seien. Diese Dispositivziffern enthalten somit nahezu keine
der für eine zweifelsfreie Identifikation der Bezugsgrössen (namentlich der Vereinbarungen,
Genehmigungsbeschlüsse und/oder Tariffestsetzungsbeschlüsse) notwendigen Angaben. In Bezug
auf die paramedizinischen und die zwischen H+ und SKV betroffenen Leistungen fehlt es sogar an einer
vollständigen Bezeichnung der Leistungskategorien, auf die Bezug genommen wird (paramedizinische
Leistungen "wie" Physiotherapie; "[...] Transplantationen
usw."). Wer in Dispositivziffer II.b als ambulanter Leistungserbringer
gemeint ist, ist nicht ersichtlich, zumal nur ambulant erbrachte Leistungen betroffen sein sollen. Weiter
geht aus dem angefochtenen Beschluss nicht klar hervor, ob sich der Verweis auf externe Bezugsgrössen
bzw. deren Anwendbarkeitserklärung (lediglich) auf den Tarif selbst bezieht - allenfalls festgesetzt
aus einer Kombination von Tarifstruktur und Taxpunktwert - oder ob auch Modalitäten, die in
den Tarifvereinbarungen und/oder Festsetzungsbeschlüssen geregelt sind, für anwendbar erklärt
werden. So wird im Regierungsratsbeschluss unter Bst. E. (S. 11) erklärt, dass die Tarife und Modalitäten
für Nebenleistungen festzusetzen seien. In "G. Tarife und Modalitäten ab 1. Januar
2011" wird als sachgerecht erachtet, auf "Tarifregelwerke" und auf "die entsprechenden
Genehmigungsbeschlüsse" des Regierungsrates zu verweisen. Beides indiziert, dass auch mit den
entsprechenden Tarifen verbundene Modalitäten, die aber nicht genauer umschrieben oder eingegrenzt
sind, als anwendbar erklärt werden. Gemäss Dispositivziffer II.b soll ausserdem gemäss
den entsprechenden Tarifvereinbarungen und geltenden Taxpunktwerten abgerechnet werden. Im ersten Absatz
von Dispositivziffer II werden hingegen lediglich die Tarife, in Dispositivziffer II.a der gültige
Taxpunktwert und in Dispositivziffer ll.e die vereinbarten Taxen erwähnt (vgl. auch Vernehmlassung
Rz. 26), was indiziert, dass nur die (entsprechenden) Tarife ohne allfällige Modalitäten anwendbar
erklärt werden.
6.6.8.7 Der angefochtene
Beschluss indiziert weiter, dass die per 1. Januar 2011 referenzierten Tarife in Bezug auf die Pflegeheime
nicht unverändert anwendbar sein sollen, sondern allfällige Anpassungen des Referenztarifs
zu einer automatischen Anpassung der für die Pflegeheime geltenden Tarife führen sollen (im
Sinne eines dynamischen Verweises). Der Beschluss sieht sogar vor, dass im Falle eines gekündigten
Vertrages bzw. vertragslosen Zustandes die zuletzt gültigen Vereinbarungen zu den einzelnen Nebenleistungen
als anwendbar gelten, bis ein neuer Tarifvertrag zustande gekommen bzw. der Tarif hoheitlich festgelegt
ist (Dispositivziffer II zweiter Absatz, S. 11).
In BVGE 2010/24 befand das Bundesverwaltungsgericht, dass
es unzulässig sei, in einem TARMED-Taxpunktwert-Festsetzungsentscheid betreffend einen einzelnen
Arzt vorzusehen, dass der festgesetzte Taxpunktwert jeweils automatisch an künftige Veränderungen
des Taxpunktwerts gemäss dem kantonalen TARMED-Anschlussvertrag angepasst werde (E. 8.2, 9). Das
Gericht führte aus, dass ein solcher Anpassungsautomatismus (bzw. der dazu führende dynamische
Verweis) sich schon deshalb als nicht rechtmässig erweise, weil zu solchen allfälligen zukünftigen
Taxpunktanpassungen betreffend den einzelnen Arzt - entgegen Art. 14 PüG - keine Stellungnahme
der PUE eingeholt werden könne. Ergänzend ist anzufügen, dass zugleich - wenn die
Anpassung auf Verbandsebene erfolgt - das Anhörungsrecht der Organisationen, welche die Interessen
der Versicherten auf kantonaler Ebene vertreten, verletzt wird (Art. 43 Abs. 4 KVG; Urteil des BVGer
C 5543/2008 vom 1. April 2011 E. 7.5 m.H.). Überhaupt setzt ein solcher Anpassungsautomatismus
den vom KVG vorgesehenen Mechanismus für die Tariffestsetzung ausser Kraft (vgl. RKUV 5/2001 KV
178 S. 371 ff. E. II.3.2.2). Auch liegt - jedenfalls dann, wenn die von der automatischen
Tarifanpassung betroffenen Tarifpartner nicht in das Verfahren betreffend die Anpassung des Referenztarifs
mit einbezogen werden - eine Verletzung ihres Anspruches, vor der Tarifveränderung angehört
zu werden (vgl. Art. 47 Abs. 1 KVG), bzw. ihres grundsätzlichen Anspruches auf rechtliches Gehör
(gemäss Art. 29 Abs. 2 BV) vor.
Gegen die im angefochtenen Beschluss vorgesehene andauernde
Gültigkeit einer dahingefallenen vertraglichen Regelung spricht zusätzlich, dass mit diesem
Dahinfallen auch die Gründe bedeutungslos werden, die zur Rechtfertigung des ursprünglichen
Anknüpfens an den Referenztarif vorgebracht wurden, zumal der referenzierte Tarif sichtlich schon
von direkt beteiligten Tarifpartnern nicht mehr für gesetzeskonform und/oder sachgerecht beurteilt
wird. Ausserdem schafft diese Fiktion zusätzliche Unklarheiten betreffend den massgebenden Tarif.
Auch geht aus besagtem Passus des Dispositivs nicht klar hervor, ob damit die Zeitspanne, in welcher
kein Tarif besteht und im Nachhinein keiner vereinbart und genehmigt bzw. hoheitlich festgesetzt wird,
(definitiv) überbrückt werden soll, oder ob es sich dabei um einen provisorischen Tarif handelt,
der im Falle einer rückwirkenden Tarifgenehmigung oder -festsetzung einer Rückabwicklung untersteht.
Unklar bleibt weiter, inwiefern sich allfällige von den Genehmigungs- oder Festsetzungsbehörden
oder dem Bundesverwaltungsgericht (im Beschwerdefall) in Bezug auf den referenzierten Tarif angeordnete
provisorische Regelungen/Tarife auswirken. Gegen die Zulässigkeit der unbefristet fingierten Anwendung
eines referenzierten Tarifs bzw. Tarifvertrages spricht ausserdem, dass Art. 47 Abs. 3 KVG den Kantonsregierungen
nur erlaubt, einen bestehenden Tarifvertrag im Anschluss an dessen Ausserkrafttreten um ein Jahr zu verlängern.
Kommt kein Vertrag zustande, haben die Kantonsregierungen nach Anhören der Beteiligten eine hoheitliche
Tariffestsetzung vorzunehmen. Umso weniger sollte ein solcher Vertrag nach Ablauf der Verlängerungsfrist
als Referenzwert unbefristet Geltung behalten können.
6.6.8.8 Die in den
Dispositivziffern II.a, II.b und II.e des angefochtenen Beschlusses ab 1. Januar 2011 festgesetzten Tarife
sind somit unzureichend bestimmbar, unterstehen einem unzulässigen Anpassungsautomatismus und sollen
- mit zusätzlichen Unsicherheiten belastet und ohne ersichtliche Rechtfertigung - einem
fiktiven Tarif folgen. Aus diesen Gründen sind die mit diesen Dispositivziffern festgesetzten Tarife
als rechtswidrig aufzuheben.
6.7
6.7.1 Wie dargelegt
wurde, verstösst der angefochtene Beschluss zum einen insofern gegen Bundesrecht, als der Regierungsrat
gestützt auf Art. 47 KVG für die individuelle Vergütung der von der Spezialitätenliste
erfassten kassenpflichtigen Medikamente, der auf der MiGeL aufgeführten kassenpflichtigen Mittel
und Gegenstände und der medizinischen Analysen gemäss AL einen Einzelvergütungstarif festgesetzt
hat, obwohl er nicht über die entsprechende Kompetenz verfügt. Es besteht für die entsprechenden
OKP-Leistungen keine Tariflosigkeit. Vielmehr gelten diesbezüglich grundsätzlich die von den
Bundesbehörden festgesetzten Einzelvergütungspreise von Gesetzes wegen auch für die Pflegeheime,
soweit sie individuell die für die entsprechende Leistungserbringung vorausgesetzten Bedingungen
erfüllen (zur allfälligen Vergütung solcher Leistungen im Rahmen eines kantonalen, nicht
eine Einzelvergütung solcher Leistungen vorsehenden Tarifs vgl. unten E. 6.8). Es besteht diesbezüglich
somit kein (zwingender) Handlungsbedarf.
6.7.2 Zum anderen
verstösst der angefochtene Beschluss in Bezug auf die übrigen Leistungskategorien (gemäss
Dispositivziffern II.a, II.b und II.e) gegen Bundesrecht, weil nur der Bundesrat über die Kompetenz
verfügt, Einzelleistungstarifstrukturen zu genehmigen oder festzusetzen. In Bezug auf diese Leistungskategorien
besteht somit Tariflosigkeit, die entsprechend den allgemeinen Tarifgrundsätzen gemäss Art. 43 ff.
KVG durch einen - vom Regierungsrat zu genehmigenden - Tarifvertrag bzw. subsidiär durch
eine hoheitliche Tariffestsetzung (gestützt auf Art. 46 bzw. 47 KVG) behoben werden muss
(vgl. oben E. 4.3.5). Zu prüfen bleibt, ob die Tarifpartner und der Regierungsrat zur Behebung
dieser Tariflosigkeit (im Folgenden: Tariflücke) auf eine bestimmte Tarifform zurückgreifen
müssen und z.B. nur ein Pauschaltarif vereinbart und genehmigt bzw. subsidiär hoheitlich festgesetzt
werden darf.
6.8
6.8.1 Wie an früherer
Stelle ausgeführt wurde, können gestützt auf Art. 46 bzw. 47 KVG (je in Verbindung mit
Art. 43 KVG) grundsätzlich Zeittarife, Pauschaltarife, Einzelleistungstarife oder Mischformen davon
vereinbart bzw. hoheitlich festgesetzt werden (vgl. oben E. 4.3.1). Bei der Wahl des Tarifmodells
verfügen die Tarifpartner und subsidiär der Regierungsrat über ein grosses Ermessen, soweit
die Zielsetzung einer qualitativ hochstehenden und zweckmässigen gesundheitlichen Versorgung zu
möglichst günstigen Kosten gewahrt bleibt. (vgl. BVGE 2012/18 E. 5.3, 5.4, 21.4; BGE 126
V 344 E. 4.a; RKUV 6/1997 KV 17 S. 375 ff. E. II.9.3; KVG-Kommentar N 6 zu Art. 43;
Gross Hawk, Leistungserbringer, S. 1214 Rz. 34.21 und S. 1257, Rz. 34.141 f.).
So kann die Kantonsregierung beispielsweise im Rahmen der hoheitlichen Tariffestsetzung
insbesondere auch ein neues Tarifmodell einführen, ohne sich dafür mit den Versicherern vorgängig
ins Einvernehmen zu setzen (vgl. BVGE 2012/18 E. 21.4). Auch akzeptierte der
Bundesrat in seiner Rechtsprechung zu von Pflegeheimen erbrachten Pflege- und Nebenleistungen, dass für
deren Vergütung Pauschaltarife vereinbart bzw. subsidiär hoheitlich festgesetzt wurden, die
auch OKP-Leistungskategorien umfassten, deren Einzelvergütung bereits von Bundesbehörden geregelt
worden war (namentlich Analysen gemäss AL, Arzneimittel gemäss SL, Mittel- und Gegenstände
gemäss MiGeL; vgl. oben E. 5.5.3; vgl. auch Eugster, SBVR, S. 698,
N 889).
6.8.2 Da Einzelleistungstarife
auf einer gesamtschweizerisch einheitlichen Tarifstruktur beruhen müssen und eine solche für
von Pflegeheimen erbrachte Nebenleistungen nicht besteht, fällt die Vereinbarung oder Festsetzung
eines Einzelleistungstarifs vorliegend allerdings ausser Betracht (vgl. oben E. 6.6.6).
6.8.3 Vom BAG wird
geltend gemacht, dass ein allfälliger Nebenleistungstarif die Form eines Pauschaltarifs annehmen
müsse (vgl. oben E. 6.2.2), was im Folgenden zu prüfen ist.
6.8.3.1 Im Gesetz
findet sich keine Norm, wonach für von Pflegeheimen erbrachte Nebenleistungen Pauschalen vereinbart
oder subsidiär hoheitlich festgesetzt werden müssten.
6.8.3.2 Zu prüfen
ist, ob aus Art. 50 KVG eine entsprechende Pflicht hergeleitet werden kann.
Diesbezüglich ist vorauszuschicken, dass Art. 50
KVG sich in der ab 1. Januar 2011 geltenden Fassung nur auf die eigentlichen Pflegeleistungen gemäss
Art. 25a KVG bezieht, an deren Kosten die Krankenversicherer einen Beitrag
leisten. Weitere Leistungen gemäss Art. 25 Abs. 2 KVG, welche von Pflegeheimen erbracht werden,
werden durch Art. 50 KVG nicht tangiert (vgl. oben E. 6.4.1). Damit ist grundsätzlich ausgeschlossen,
dass aus Art. 50 KVG auf eine Pflicht zur Vereinbarung bzw. hoheitlichen Festsetzung von Pauschaltarifen
für von Pflegeheimen erbrachte Nebenleistungen zu schliessen ist. Der Vollständigkeit halber
ist im Folgenden ein Blick auf die Entstehung und Entwicklung von Art. 50 KVG und auf die diesbezügliche
Rechtsprechung zu werfen.
In seiner Botschaft zum KVG sprach der Bundesrat Pauschaltarifen
gegenüber Einzelleistungstarifen eine kostendämpfende Wirkung zu, zumal Einzelleistungstarife
gewisse Anreize zur Leistungserbringung, und damit zur Mengenausweitung in sich trägen. Gerade die
Mengenausweitung spiele aber bekanntlich bei der Kostenentwicklung eine entscheidende Rolle (S. 174,
184). Der bundesrätliche KVG-Entwurf enthielt einen Art. 43, der inhaltlich im Wesentlichen
dem Gesetz gewordenen Art. 50 KVG entspricht, der mit dem Inkrafttreten der neuen Spitalfinanzierung
am 1. Januar 2009 keine wesentliche Änderung erfahren hat (vgl. oben E. 6.4.1). In seiner
Botschaft zum KVG führte der Bundesrat aus, dass die im Entwurf vorgesehenen, für den Tarifvertrag
aufgestellten allgemeinen Grundsätze und Regeln für alle Tarifverträge gemäss KVG
gälten. Darüber hinaus seien gegebenenfalls noch die besonderen Bestimmungen bezüglich
Tarifverträge mit Pflegeheimen (Art. 43) zu beachten (S. 171 f., 180). Gemäss Art.
43 KVG übernehme die Versicherung bei einem Aufenthalt in einem Pflegeheim die gleichen Kosten wie
bei ambulanter Behandlung, wohingegen die Kosten für Aufenthalt und Verpflegung - anders als
beim Spitalaufenthalt - aus anderen Quellen finanziert würden, nämlich aus den persönlichen
Einkünften der Patienten, namentlich den Renten der AHV/IV/EL (allenfalls auch aus den Renten der
zweiten Säule) und aus Steuergeldern (S. 127, 152; vgl. auch KVG-Kommentar, Art. 50 Rz. 1). Den
Pauschaltarif habe man unter der Herrschaft des Bundesgesetzes vom 13. Juni 1911 über die Kranken-
und Unfallversicherung (KUVG [BS 8 281]; in Kraft bis 31. Dezember 1995) insbesondere bei der Abgeltung
der Spitalaufenthalte gekannt; es sei aber gut vorstellbar, dass Pauschaltarife und Zeittarife in Zukunft
vermehrt in der ambulanten Behandlung zur Anwendung kämen. In manchen Vernehmlassungen sei die Meinung
vertreten worden, dass die Pauschalvergütung auch im Pflegeheim die Regel bilden werde. Die Vorlage
lasse diese Möglichkeit ausdrücklich offen, schreibe sie jedoch nicht
als Regel vor (Botschaft zum KVG S. 173, 187). Weiter seien die Bestimmungen über die Kostenkontrolle
bei Spitälern sinngemäss auf die Pflegeheime anwendbar, wobei der Bundesrat unter anderem auf
seine Ausführungen zu Art. 37 des Entwurfs verwies, dessen Abs. 1, Abs. 2 Bst. a c, Abs.
3 und Abs. 4 erster Satz namentlich die Tarifarten Zeittarif, Einzelleistungstarif und Pauschaltarif
nennen und unverändert im Rahmen der parlamentarischen Beratung als Art. 43 KVG Gesetz wurden (Botschaft
zum KVG S. 172 f., 187). Aus dem Wortlaut und den Materialen betreffend Art. 50 KVG wird somit ersichtlich,
dass dieser in seiner ursprünglichen Form die Vereinbarung von Pauschalen ermöglichen, aber
nicht dazu verpflichten sollte.
Als - nach Einführung des KVG für die Beurteilung
von Beschwerden gegen kantonale Entscheide betreffend Pflegeheimtariffestsetzungen
oder
Nichtgenehmigung von Pflegeheimtarifverträgen - zuständige Rechtsmittelinstanz bestätigte
der Bundesrat in seiner Rechtsprechung jeweils, dass sich aus Art. 50 KVG herleite, dass Unterkunft und
Verpflegung bei Pflegeheimaufenthalten nicht von der OKP bezahlt würden. Die eigentlichen Pflegeleistungen
gemäss Art. 7 KLV seien zum ambulanten Bereich zu zählen - unabhängig davon, ob
ein Pauschaltarif festgesetzt worden sei oder nicht. Damit habe der Gesetzgeber - im Gegensatz
zu den Spitälern - eine Finanzierung der Pflegeheime als Institutionen und damit eine Anrechnung
der allgemeinen Infrastruktur- und Betriebskosten bei der Ermittlung der Kosten der Leistungen ausgeschlossen.
Der Gesetzgeber habe sie aber in einem gewissen Grade den Spitälern gleichgestellt, indem die Pflegeheime
ebenfalls der Kostenkontrolle unterliegen und deshalb eine Kostenrechnung und eine Leistungsstatistik
führen müssten (vgl. RKUV 4/1999 KV 86 S. 371 E. II.5; RKUV 5/2001 KV 186 S. 471 E. II.4;
vgl. auch Art. 7 Abs. 3 KLV in der vom 1. Januar 1998 bis 31. Dezember 2010 geltenden Fassung).
Die Entscheide der Kantonsregierungen betreffend Pflegeheimtariffestsetzungen wurden hingegen nicht gestützt
auf Art. 50 KVG, sondern - zu Recht, wie der Bundesrat jeweils ausführte - gestützt
auf Art. 47 KVG verfügt. Auf die entsprechenden Pflegeheimtarife waren im Wesentlichen - abgesehen
von den dargelegten, aus Art. 50 KVG abgeleiteten Ausnahmen - die allgemeinen
Tarifbestimmungen gemäss Art. 43 ff. KVG anwendbar (vgl. für viele RKUV 5/2001
KV 186 S. 471 E. II.3.1; RKUV 2/3 1998 KV 28 S. 180 E. II.3). So leitete der Bundesrat aus
Art. 43 Abs. 2 KVG, wonach als Tarifierungsart namentlich ein Zeittarif, ein Einzelleistungstarif und
ein Pauschaltarif möglich waren, ab, dass Pauschalen nur eine Möglichkeit
der Tarifierung waren und keine Pflicht des Regierungsrates bestand, für die zusätzlichen Leistungen
eine Pauschale festzulegen (vgl. insbesondere den Bundesratsentscheid Nr. 96 129 vom 15. Dezember
1997 E. II.8). Die Verwendung eines Pauschaltarifs (im Verhältnis zu einer detaillierten Einzelleistungsabrechnung)
reduziere administrative Kosten, könne allerdings auch zu einer unerwünschten Einschränkung
der Transparenz führen (vgl. RKUV 2/3 1998 S. 161 ff. KV 27 E. II.12; RKUV 5/2001 S. 471 KV
186 E. II.4.2). Auch aus dieser Rechtsprechung ist darauf zu schliessen, dass Art. 50 KVG in seiner ursprünglichen
Form die Option der Vereinbarung von Pauschaltarifen vorsah, aber keine entsprechende Pflicht.
Der Bundesrat sah in seinem Entwurf von Art. 50 KVG zur
Neuordnung der Pflegefinanzierung vor, dass für die in den Pflegeheimen gewährte Behandlungspflege
Pauschalen zu vereinbaren seien. Damit werde gegenüber dem geltenden Recht, das die pauschale Vergütung
lediglich in einer deklaratorischen Kann-Vorschrift erwähne, die Möglichkeit einer Einzelleistungstarifierung,
die erfahrungsgemäss tendenziell die Mengenausweitung fördere, explizit ausgeschlossen (Botschaft
zur Pflegefinanzierung S. 2071 Ziff. 2.3.2.3, S. 2077 Ziff. 3.1.1). Letztlich erachtete der Bundesrat
die in Art. 43 Abs. 2 KVG vorgesehenen Tarifierungsarten, wozu auch der Pauschaltarif gehört,
als zulässige Tarifierungsarten für die vor Inkrafttreten der Neuordnung
der Pflegefinanzierung geltenden Pflegeheimtarife. Wie bereits ausgeführt, wurde die vom Bundesrat
vorgesehene Aufteilung der OKP-Pflegeleistungen in Grund- und Behandlungspflege vom Parlament verworfen.
Dieses schrieb für die Akut- und Übergangspflege die Pflicht zur Vereinbarung von Pauschalen
fest (letzter Satz von Art. 25a Abs. 2 KVG). Für die Pflegeleistungen
gemäss Art. 25a Abs. 1 KVG, auf welche Art. 50 KVG sich bezieht,
und an welche die OKP mittels Verordnung des Bundes festgesetzte Tarife zu entrichten hat, entfiel systemgemäss
die Möglichkeit der Vereinbarung von Pauschalen. Dementsprechend wurde die Bezugnahme auf Pauschaltarife
aus Art. 50 KVG - (diesbezüglich) diskussionslos entsprechend den jeweiligen Kommissionsanträgen
- gestrichen (AB 2006 S 659 f.; AB 2007 N 1119).
Somit kann aus Art. 50 KVG keine Pflicht zur Vereinbarung
bzw. hoheitlichen Festsetzung von Pauschaltarifen für von Pflegeheimen erbrachte Nebenleistungen
hergeleitet werden.
6.8.4 Gegen eine Pflicht
zur Vereinbarung (bzw. subsidiär zur hoheitlichen Festsetzung) von Pauschaltarifen betreffend die
von Pflegeheimen erbrachten Nebenleistungen spricht ausserdem e contrario, dass der ebenfalls mit der
Neuordnung der Pflegefinanzierung eingeführte Art. 25a Abs. 2 KVG für
die Akut- und Übergangspflege, die ebenfalls von Pflegeheimen erbracht werden kann (vgl. Art. 7
Abs. 3 KLV i.V.m. Art. 7 Abs. 1 Bst. c KLV [je in der ab 1. Januar 2011 geltenden Fassung]) eine solche
Pflicht explizit statuiert. Eine entsprechende Pflicht gilt im
Übrigen - gemäss Art. 49 Abs. 1 KVG (in den ab 1. Januar 1996 bzw. 1. Januar 2009
geltenden Fassungen) - seit Einführung des KVG auch für stationäre Behandlungen
in Spitälern. Dass Art. 49 Abs. 6 KVG die Spitäler und Geburtshäuser für die Vergütung
von ambulanten Leistungen von der Vereinbarung von Pauschaltarifen befreit (vgl. oben E. 6.4.3), kann
als zusätzliches Indiz dafür gedeutet werden, dass für Pflegeheime keine Pauschaltarifpflicht
besteht.
6.8.5 Während
vorliegend verschiedene Gründe für einen Pauschaltarif sprechen, muss
die Vergütung der von Pflegeheimen erbrachten Nebenleistungen somit nicht mittels Pauschalen erfolgen
(vgl. auch Gross Hawk, Leistungserbringer, S. 1214, Rz. 34.21 e
contrario). Vielmehr stehen - mit Ausnahme eines Einzelleistungstarifs - den Tarifpartnern
und dem Regierungsrat grundsätzlich sämtliche Tarifarten, auch Pauschaltarife, zur Wahl offen.
Im Rahmen eines Zeit- oder Pauschaltarifs besteht die Option, nicht aber die Pflicht, auch Leistungen
in die Pauschalvergütung einzubeziehen, deren Einzelvergütung von Bundesbehörden geregelt
wurde (vgl. oben E. 6.8.1). Wie allgemein bei der Tarifbildung verfügen die Tarifpartner und
die Kantonsregierungen bei der Tarifbildung über ein weites Ermessen, in welches das Bundesverwaltungsgericht
nur mit Zurückhaltung eingreift (vgl. oben E. 6.8.1). Es ist vorliegend nicht Sache des Bundesverwaltungsgerichts,
den Parteien Vorschriften zur Tarifart oder Tarifhöhe zu machen, zumal lediglich die Bildung von
Einzelleistungstarifen grundsätzlich ausgeschlossen ist. Immerhin würde für die Bildung
von Pauschaltarifen sprechen, dass die Pflegeheime und Versicherer im Kanton Zürich eine solche
Praxis gepflegt haben, die auch in anderen Kantonen oder bei anderen Vertragsparteien Anwendung findet
(vgl. oben E. 6.1). Somit sind die Tarifpartner - in Anbetracht des vorliegenden Urteils -
dazu anzuhalten, auf kantonaler Ebene Tarifverhandlungen aufzunehmen und eine vertragliche Lösung
anzustreben. Eine solche ist dann durch den Regierungsrat zu prüfen und gegebenenfalls zu genehmigen
(vgl. auch oben E. 4.3.5). Sollten die entsprechenden Verhandlungen scheitern, wäre der Regierungsrat
verpflichtet, die Tariflücke mittels subsidiärer hoheitlicher Tariffestsetzung zu schliessen.
Gegen einen solchen Beschluss könnte grundsätzlich wiederum Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht
geführt werden.
7.
7.1 Zusammenfassend
ist festzuhalten, dass die bundesrechtswidrige Dispositivziffer II. des Beschlusses des Regierungsrates
des Kantons Zürich vom 25. Januar 2012 (Nr. 84/2012) aufzuheben und die Beschwerde im Sinne
der nachfolgenden Erwägung 7.2 gutzuheissen ist, soweit darauf einzutreten ist.
7.2 Die Schlussfolgerungen
des Bundesverwaltungsgerichts lassen sich wie folgt resümieren:
Zugelassene Pflegeheime dürfen auch nach Inkrafttreten
der Neuordnung der Pflegefinanzierung (in Kraft seit 1. Januar 2011) sogenannte Nebenleistungen im Sinne
von Art. 25 Abs. 2 KVG selbst zulasten der OKP erbringen und abrechnen.
Die Vergütung solcher Nebenleistungen richtet sich
nach den allgemeinen Tarif- und Preisbildungsbestimmungen des KVG. Die Einzelvergütung der in Art.
52 KVG aufgeführten Leistungen (namentlich von abgegebenen Mitteln und Gegenständen, von pharmazeutischen
Spezialitäten und konfektionierten Arzneimitteln sowie von [nicht im Praxislabor eines Arztes] vorgenommenen
Analysen) erfolgt gemäss den von den zuständigen Bundesbehörden erstellten Listen (namentlich
MiGeL, SL und AL), die Kantonsregierung hat diesbezüglich keine Regelungskompetenz. Die Vergütung
der übrigen Nebenleistungen ist tarifvertraglich zwischen den Krankenversicherern und den Pflegeheimen
zu vereinbaren; subsidiär erfolgt eine hoheitliche Tariffestsetzung durch die Kantonsregierung.
Die Tarifpartner (und subsidiär die Kantonsregierung) verfügen bei der Wahl des Tarifmodells
über ein grosses Ermessen. In Frage kommen grundsätzlich Zeittarife, Pauschaltarife oder Mischformen
davon. Dabei ist nicht grundsätzlich ausgeschlossen, dass ein solcher Tarif auch die Vergütung
von Leistungen gemäss Art. 52 KVG umfasst - soweit er nicht deren Einzelvergütung vorsieht.
Die Vereinbarung und Genehmigung oder die Festsetzung eines Einzelleistungstarifs auf kantonaler Ebene
ist jedoch ausgeschlossen.
Vorliegend ist der Regierungsrat im umschriebenen Rahmen
zur hoheitlichen Tariffestsetzung gemäss Art. 47 KVG berechtigt. Da die konkret vorgenommene Tariffestsetzung
jedoch in mehrfacher Hinsicht gegen Bundesrecht verstösst, ist sie aufzuheben und sind die Tarifpartner
dazu anzuhalten, auf kantonaler Ebene (mindestens für jene Leistungen, deren Einzelvergütung
nicht durch eine Bundesbehörde geregelt wird) Tarifverhandlungen aufzunehmen und eine KVG-konforme
vertragliche Lösung anzustreben. Eine solche ist durch die Kantonsregierung zu prüfen und gegebenenfalls
zu genehmigen, andernfalls sie subsidiär hoheitlich einen entsprechenden Tarif festzusetzen hat.
8.
8.1 In ihrer Vernehmlassung
und ihrer Stellungnahme vom 16. April 2015 beantragt die Vorinstanz für den Fall, dass das Bundesverwaltungsgericht
den Pflegeheimen (neu) die Berechtigung zur Abrechnung von Nebenleistungen zu Lasten der OKP abspreche,
die neue Regelung frühestens sechs Monate ab Ende jenes Monats für rechtswirksam zu erklären,
in welchem der Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts erfolge bzw. idealerweise auf ein neues Kalenderjahr
hin. Sollte eine rückwirkende Systemumstellung vorgenommen werden, sei die Sicherstellung der Vergütung
der OKP-Pflichtleistungen zulasten der prozessierenden Krankenversicherer explizit im Entscheid zu regeln.
Obwohl das Bundesverwaltungsgericht mit dem vorliegenden Urteil Dispositivziffer II des angefochtenen
Beschlusses aufhebt, spricht es den betroffenen Pflegeheimen die Berechtigung zum Erbringen und Abrechnen
von Nebenleistungen nicht grundsätzlich ab. Dementsprechend besteht kein Anlass für eine Auseinandersetzung
mit diesen Anträgen der Vorinstanz.
8.2 Obwohl die Beschwerdegegnerinnen
Ausführungen zum nationalen Administrativvertrag und zu für den Zeitraum ab 1. Januar 2015
geführte und gescheiterte Verhandlungen gemacht haben, haben sie der Aufforderung des Bundesverwaltungsgerichts,
zum Verhältnis zwischen dem angefochtenen Regierungsratsbeschluss und dem nationalen Administrativvertrag
Stellung zu nehmen, nicht Folge geleistet (vgl. oben Bst. B.j, B.m). Da in OKP-Tarifstreitigkeiten
weitere Schriftenwechsel in der Regel nicht stattfinden (Art. 53 Abs. 2 Bst. d KVG) und sich das
Bundesverwaltungsgericht für das vorliegende Urteil nicht auf die Eingabe von santésuisse vom
2. April 2015 abstützt, ist der Antrag der Beschwerdegegnerinnen vom 16. April 2015 auf Durchführung
eines weiteren Schriftenwechsels abzuweisen. Die besagte Eingabe ist ihnen mit dem vorliegenden Urteil
zur Kenntnis zu bringen.
8.3 Mit dem Erlass
des Endentscheides in der Hauptsache fallen die für die Dauer des Verfahrens angeordneten vorsorglichen
Massnahmen oh-ne Weiteres dahin. Soweit das mit den Massnahmen provisorisch Ange-ordnete nicht mit dem
Endzustand übereinstimmt, müssen die Folgen grundsätzlich rückabgewickelt werden
(vgl. Urteil des BVGer C 2461/2013, C-2468/2013 vom 28. August 2014 [in BVGE 2014/18 nicht publizierte]
E. 6.1).
8.4 Mit dem vorliegenden
Urteil wird Dispositivziffer II aufgehoben, womit auch der in Dispositivziffer IV verfügte Entzug
der aufschiebenden Wirkung diesbezüglich dahinfällt.
8.5 Da der Regierungsrat
in Bezug auf das von ihm eingereichte Gutachten von Prof. Kieser (vgl. oben Bst. B.o) keinen Antrag auf
Einbezug bzw. Beachtung desselben gestellt hat, wurde es zwar zu den Akten genommen, wird im Urteil aber
nicht weiter darauf eingegangen.
9.
Zu
befinden bleibt über die Verfahrenskosten und die Parteientschädigung.
9.1 Das Bundesverwaltungsgericht
auferlegt gemäss Art. 63 Abs. 1 und Abs. 3 VwVG die Verfahrenskosten in der Regel der unterliegenden
Partei; unterliegt diese teilweise, so werden die Verfahrenskosten ermässigt. Vorinstanzen werden
keine Verfahrenskosten auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG). Das für die Kostenverlegung massgebende
Ausmass des Unterliegens hängt vorab von den im konkreten Fall in der Beschwerde gestellten Rechtsbegehren
ab. Abzustellen ist auf das materiell wirklich Gewollte (vgl.
Michael Beusch, in: VwVG-Kommentar, Rz. 13 zu Art. 63). Mehrere
Personen haben die ihnen gemeinsam auferlegten Verfahrenskosten, wenn nichts anderes bestimmt ist, zu
gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung zu tragen (Art. 6a des Reglements
vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht
[VGKE, SR 173.320.2]).
Unter Berücksichtigung des Umfangs und der Schwierigkeit
der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien (vgl. Art. 63 Abs.
4bis VwVG; zur Qualifikation als vermögensrechtliche
Streitigkeit vgl. BVGE 2010/14 E. 8.1.3) sind die Verfahrenskosten vorliegend auf Fr. 4'500.- festzusetzen.
Angesichts des als Unterliegen zu wertenden Nichteintretens auf die Beschwerden der Beschwerdeführerinnen
2 bis 49 sind ihnen Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 1'500.- aufzuerlegen und in diesem Umfang
mit dem geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen. Santésuisse wollte einen Entscheid bewirken,
wonach Pflegeheime unter keinen Umständen selbst Leistungen zu Lasten der OKP erbringen und abrechnen
dürfen. Dass sie mit diesem Anliegen nicht durchdringt, ist - trotz gänzlicher Aufhebung
von Dispositivziffer II des angefochtenen Beschlusses - im Rahmen der für die Kostenverteilung
vorzunehmenden materiellen Beurteilung als teilweises Unterliegen zu würdigen. Da im Übrigen
auf die Beschwerde von santésuisse nicht einzutreten ist, sind santésuisse (Beschwerdeführerin
1) entsprechend ihrem teilweisen Unterliegen reduzierte Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 1'500.-
aufzuerlegen und in dieser Höhe mit dem geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen. Im verbleibenden
Betrag (Fr. 1'000.-) ist der geleistete Kostenvorschuss den Beschwerdeführerinnen zurückzuerstatten.
Den Beschwerdegegnerinnen sind entsprechend ihrem teilweisen
Unterliegen reduzierte Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 1'500.- aufzuerlegen.
9.2 Vor Bundesverwaltungsgericht
obsiegende Parteien haben grundsätzlich Anspruch auf eine Parteientschädigung für die
ihnen erwachsenen notwendigen Kosten (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 VGKE). Die Parteientschädigung
umfasst die Kosten der Vertretung sowie allfällige weitere notwendige Auslagen der Partei (Art.
8 Abs. 1 VGKE). Obsiegt die Partei nur teilweise, so ist die Parteientschädigung entsprechend zu
kürzen. Die Entschädigung wird primär der unterliegenden Gegenpartei im Rahmen ihrer Leistungsfähigkeit
auferlegt (vgl. Art. 64 Abs. 2 und 3 VwVG). Mehrere Personen haben Parteientschädigungen, die
zu ihren gemeinsamen Lasten auferlegt werden, wenn nichts anderes bestimmt ist, zu gleichen Teilen und
unter solidarischer Haftung zu tragen (Art. 7 Abs. 5 VGKE i.V.m. Art. 6a
VGKE).
Der anwaltlich vertretenen santésuisse (Beschwerdeführerin
1) wäre unter angemessener Berücksichtigung des aktenkundigen und notwendigen Aufwands zulasten
der Beschwerdegegnerinnen eine reduzierte Parteientschädigung von insgesamt Fr. 2'000.- (inkl. Auslagen
und Mehrwertsteuerzuschlag im Sinne von Art. 9 Abs. 1 Bst. c VGKE) zuzusprechen. Den unterliegenden
Beschwerdeführerinnen 2 bis 49 ist keine Parteientschädigung zuzusprechen. Den Beschwerdegegnerinnen
wäre aufgrund ihres teilweisen Unterliegens zu Lasten der Beschwerdeführerinnen (je hälftig
zu Lasten der Beschwerdeführerin 1 und der Beschwerdeführerinnen 2-49) eine Parteientschädigung
in der Höhe von Fr. 2'000.- (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuerzuschlag im Sinne von Art. 9
Abs. 1 Bst. c VGKE) zuzusprechen. Der Vorinstanz ist keine Parteientschädigung zuzusprechen (vgl.
Art. 7 Abs. 3 VGKE). Unter diesen Umständen rechtfertigt es sich, auf die Zusprechung von Parteientschädigungen
im Verhältnis der Beschwerdeführerinnen einerseits und der Beschwerdegegnerinnen andererseits
zu verzichten bzw. die einschlägigen Parteientschädigungen wettzuschlagen.
10.
Das
vorliegende Urteil bringt eine Änderung des angefochtenen Beschlusses mit sich, weshalb der Regierungsrat
anzuweisen ist, die Ziffer 3 des Dispositivs im kantonalen Amtsblatt zu veröffentlichen.
11.
Die
Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht gegen Entscheide auf dem
Gebiet der Krankenversicherung, die das Bundesverwaltungsgericht gestützt auf Art. 33 Bst. i VGG
in Verbindung mit Art. 53 Abs. 1 KVG getroffen hat, ist gemäss Art. 83 Bst. r BGG unzulässig.
Das vorliegende Urteil ist somit endgültig.