Entscheid angefochten beim BGer

 

 

 

 

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Abteilung II

B-844/2015

 

 

 

 

 

Urteil vom 19. Dezember 2017

Besetzung

 

Richterin Vera Marantelli (Vorsitz),

Richterin Maria Amgwerd,

Richter David Aschmann,  

Gerichtsschreiber Said Huber.

 

 

 

Parteien

 

Bayer (Schweiz) AG,

(...), 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Patrick Sommer, 

CMS von Erlach Poncet AG,

(...),

Beschwerdeführerin,

 

 

 

gegen

 

 

Wettbewerbskommission WEKO,

(...),   

Vorinstanz.

 

 

 

 

Gegenstand

 

Sanktionsverfügung: Hors-Liste Medikamente

(Publikumspreisempfehlungen für Levitra).

 

 

 


Sachverhalt:

A.   

A.a  Die Pharmaunternehmen Bayer (Schweiz) AG (Bayer), Pfizer AG (Pfizer) und Eli Lilly (Suisse) SA (Eli Lilly) vertreiben unter anderem ihre (vom Mutterkonzern hergestellten und - bis auf Viagra - zur Zeit noch patentgeschützten) Medikamente gegen erektile Dysfunktion, Levitra (Bayer), Viagra (Pfizer) und Cialis (Eli Lilly). Angesichts ihres gesundheitlichen Gefährdungspotenzials sind diese Arzneimittel verschreibungspflichtig (Verkaufskategorie B; vgl. zu den übrigen Kategorien Art. 23-27 der Arzneimittelverordnung vom 17. Oktober 2001 [VAM, SR 812.212.21]), aber nicht auf der krankenversicherungsrechtlichen Spezialitätenliste aufgeführt und damit nicht kassenpflichtig (sog. Hors-Liste Medikamente).

In der Schweiz waren im Jahr 2006 insgesamt 4'857 Medikamente heilmittelrechtlich zugelassen. Die nachfolgende Übersicht schlüsselt die Anteile nach Rezeptpflicht bzw. Freiverkäuflichkeit sowie einer allfälligen Listung in der Spezialitätenliste (SL) auf:

 

 

 

   (Quelle: Wettbewerbskommission in Recht und Politik des Wettbewerbs [RPW] 2010/4, S. 650)

A.b  Am 10. Mai 2005 eröffnete das Sekretariat der Wettbewerbskommission (Sekretariat) eine Vorabklärung nach Art. 26 des Kartellgesetzes vom 6. Oktober 1995 (KG, SR 251), da Bayer, Pfizer und Eli Lilly damals zu Levitra, Viagra und Cialis unverbindliche Publikumspreisempfehlungen an Grossisten und Verkaufsstellen abgaben bzw. über eine Datenbankbetreiberin an diese weiterleiten liessen.

A.c  Wegen Anhaltspunkten für unzulässige Wettbewerbsabreden eröffnete das Sekretariat am 26. Juni 2006 eine Untersuchung (1.) gegen Bayer, Pfizer und Eli Lilly (2.) gegen die Grossisten Galexis AG, Unione Farmaceutica Distribuzione SA, Voigt AG und Amedis-UE AG, (3.) gegen die Datenbankbetreiberin e-mediat AG, (4.) gegen alle in der Schweiz niedergelassenen 1'672 Apotheken sowie (5.) gegen alle dort praktizierenden 3'693 selbstdispensierenden Ärzte.

B. 
In der Folge führte das Sekretariat mit grossem Erhebungs- und Auswertungsaufwand eine langjährige Untersuchung bei über 800 Marktteilnehmern durch, um deren Wettbewerbssituation auszuleuchten.

B.a  Nachdem Bayer, Pfizer und Eli Lilly zum Antrag des Sekretariats vom 2. Februar 2009 Stellung genommen hatten, erliess die Wettbewerbskommission (WEKO) am 2. November 2009 eine rund hundertseitige Sanktionsverfügung (RPW 2010/4, S. 649 ff.) mit folgendem Dispositiv:

"1.Es wird festgestellt, dass das Veröffentlichen und das Befolgen von Publikumspreisempfehlungen für Cialis, Levitra und Viagra in der bisherigen Form und im bisherigen Umfang eine unzulässige Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 4 KG darstellt.

2.Den Herstellern Pfizer, Eli Lilly und Bayer wird verboten, die Pu-blikumspreisempfehlungen für Cialis, Levitra und Viagra weiterhin zu veröffentlichen.

3.Die Grossisten Galexis, Unione Farmaceutica Distribuzione, Voigt und Amedis-UE und e-mediat dürfen bezüglich dieser Pu-blikumspreisempfehlungen keine Gehilfenhandlungen (z.B. Weiterleiten, Aufbereiten, Publizieren von Preisempfehlungen etc.) mehr vornehmen.

4.Die Hersteller Pfizer, Bayer und Eli Lilly werden für das unter Ziff. 1 dieses Dispositivs genannte Verhalten für den Zeitraum vom 1. April 2004 bis 31. Dezember 2008 gestützt auf Art. 49a Abs. 1 KG mit folgenden Beträgen belastet:

- Pfizer: CHF [...]

- Eli Lilly: CHF [...]

- Bayer: CHF [...]

5.Im Übrigen wird die Untersuchung eingestellt.

6.Zuwiderhandlungen gegen diese Verfügung können mit Sanktionen gemäss Art. 50 bzw. 54 KG belegt werden.

7.Die Verfahrenskosten von insgesamt CHF 692'118.- Franken werden den drei Pharmaunternehmen Pfizer AG, Eli Lilly SA und Bayer (Schweiz) AG jeweils zu einem Sechstel, d.h. je CHF 115'353.- Franken, und unter solidarischer Haftung auferlegt.

8.(Rechtsmittelbelehrung)

9.(Eröffnung einzeln)

10. (Eröffnung durch amtliche Publikation)"

B.b  Neben der Sanktion für Bayer von Fr. (...) wurden gleichzeitig auch Pfizer und Eli Lilly mit einem Sanktionsbetrag belastet, der für alle drei Unternehmen insgesamt Fr. 5.7 Millionen ausmachte (veröffentlicht in der Medienmitteilung der WEKO vom 27. November 2009, siehe unter: www.weko.admin.ch > Startseite > Aktuell > Medieninformationen > Medienmitteilungen 2009).

C. 
Diese Sanktionsverfügung focht Bayer (Beschwerdeführerin), anwaltlich vertreten durch Dr. iur. Patrick Sommer und lic. iur. Stefan Brunnschweiler, am 18. Januar 2010 beim Bundesverwaltungsgericht an mit den Begehren:

"1. Es sei die Verfügung vom 2. November 2009 vollumfänglich aufzuheben und es sei festzustellen, dass die Beschwerdeführerin durch die Veröffentlichung der Publikumspreisempfehlung für Levitra nicht gegen das Kartellgesetz verstossen hat.

2. Es sei die Beschwerdeführerin für das vorinstanzliche Verfahren angemessen zu entschädigen.

3. Eventualiter seien die in der Verfügung vom 2. November 2009 der Beschwerdeführerin auferlegte Sanktion sowie die auferlegten Kosten nach dem freien Ermessen des Gerichts zu reduzieren.

4. Alles unter Verzicht auf Kostenfolge zu Lasten der Beschwerdeführerin und unter Entschädigungsfolge zu Lasten der Vorinstanz."

Gleichzeitig stellt die Beschwerdeführerin drei Verfahrensanträge:

"1. Es seien die Akten des vorinstanzlichen Verfahrens beizuziehen.

2. Es seien alle als Geschäftsgeheimnisse bezeichneten Angaben und Akten als Geschäftsgeheimnisse zu behandeln und gegenüber Dritten und im Falle einer Entscheidpublikation nicht offen zu legen.

3. Für den Fall einer Entscheidpublikation sei der Beschwerdeführerin der zu publizierende Text vor dessen Veröffentlichung zur Prüfung auf allfällige Geschäftsgeheimnisse zuzustellen."

D. 
Am 20. April 2010 informierte das Bundesverwaltungsgericht durch amtliche Publikation im Bundesblatt alle von der Vorinstanz nicht direkt angeschriebenen Adressaten der Sanktionsverfügung, dass dagegen am 18. Januar 2010 Beschwerde erhoben worden war (vgl. BBl 2010 2518).

E.   

E.a  Am 12. Juli 2010 beantragte die Vorinstanz nach erstreckter Frist, die Beschwerde sei unter Kostenfolge abzuweisen.

E.b  Mit Zwischenverfügung vom 19. August 2010 gab das Bundesverwaltungsgericht der Beschwerdeführerin Gelegenheit, zur vorinstanzlichen Vernehmlassung bis zum 20. September 2010 Stellung zu nehmen.

F.   

F.a  Die Beschwerdeführerin reichte nach erstreckter Frist am 20. Oktober 2010 ihre Stellungnahme (inkl. Ergänzungsgutachten vom 8. Oktober 2010) ein. Darin hält sie an den gestellten Rechtsbegehren fest und betont, das eingereichte Ergänzungsgutachten nehme in ausführlicher Weise zur Frage der EU-Komptabilität der Preisempfehlungen Stellung.

F.b  Am 26. Oktober 2010 liess das Bundesverwaltungsgericht dieses Schreiben der Beschwerdeführerin sowie eine Kopie des Ergänzungsgutachtens vom 8. Oktober 2010 der Vorinstanz zur Kenntnis zukommen.

G. 
Mit Zwischenverfügung vom 18. November 2010 sistierte das Bundesverwaltungsgericht das Verfahren, unter Vorbehalt eines gegenteiligen Antrags der Parteien, bis zur Eröffnung der Entscheide des Bundesgerichts zu den bundesverwaltungsgerichtlichen Urteilen B-2050/2007 vom 24. Februar 2010 (i.S. Swisscom/Mobilterminierung; veröffentlicht in BVGE 2011/32 und in RPW 2010/2, S. 242 ff.) und B-2977/2007 vom 27. April 2010 (i.S. Publigroupe/Kommissionierungsrichtlinien; veröffentlicht in RPW 2010/2, S. 329 ff.).

H. 
Am 6. Februar 2013 hob das Bundesverwaltungsgericht die Verfahrenssistierung auf, nachdem das Bundesgericht am 29. Januar 2013 die Begründung des öffentlich beratenen Urteils 2C_484/2010 vom 29. Juni 2012 im Fall Publigroupe SA (vgl. BGE 139 I 72) schriftlich eröffnet hatte.

I. 
Mit Eingabe vom 10. April 2013 reichte die Beschwerdeführerin eine detailliert begründete Kostennote ein, welche der Vorinstanz am 16. April 2013 zur Kenntnis zugestellt wurde.

J. 
Am 3. September 2013 informierte die Instruktionsrichterin die Beschwerdeführerin, dass sich in einem ebenfalls hängigen Beschwerdeverfahren zur gleichen Sanktionsverfügung Fragen zum sog. "fil rouge" gestellt hätten, die auch für das vorliegende Verfahren bedeutsam seien.

Gleichzeitig liess die Instruktionsrichterin der Beschwerdeführerin eine anonymisierte Kopie der Zwischenverfügung B-364/2010 vom 3. September 2013 zukommen, die zeigt, dass die "fils rouges" der Untersuchung 22-0326 als Interna - mangels Beweiseignung - in keinem Beschwerdeverfahren als Bestandteil der Akten anzuerkennen seien.

K. 
Mit Urteil B-362/2010 vom 3. Dezember 2013 hiess das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde, soweit darauf einzutreten war, gut und hob die Dispositivziffern 1, 2, 4 und 7 auf, soweit sie sich auf die Beschwerdeführerin bezogen.

L. 
Auf Beschwerde des Eidgenössischen Departements für Wirtschaft, Bildung und Forschung (WBF) vom 24. Januar 2014 hin hob das Bundesgericht mit Urteil 2C_80/2014 vom 28. Januar 2015 das angefochtene Urteil auf und wies die Sache zu neuem Entscheid an das Bundesverwaltungsgericht zurück.

M. 
Auf die dargelegten sowie die weiteren Argumente der Verfahrensbeteiligten wird, soweit diese für das Urteil erheblich sind, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.


Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1. 
Nachfolgend ist gemäss dem bundesgerichtlichen Rückweisungsurteil 2C_80/2014 vom 28. Januar 2015 (E. 6) die materielle Streitfrage zu klären, ob die Beschwerdeführerin vom 1. April 2004 bis am 31. Dezember 2008 mit dem Veröffentlichen von Publikumspreisempfehlungen für Levi-tra eine abgestimmte Verhaltensweise im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG auslöste, die zu einer unzulässigen Festpreisbindung (Art. 5 Abs. 1 und 4 KG) führte.

1.1  Streitgegenstand ist einzig, ob die Beschwerdeführerin zu Recht verpflichtet worden ist, wegen ihrer angeblich wettbewerbsschädlichen Preisempfehlungen für Levitra eine Verwaltungssanktion in der Höhe von Fr. 783'725.- sowie (solidarisch zu tragende) Verfahrenskosten von Fr. 115'353.- zu bezahlen (Dispositiv-Ziffern 1, 4 und 7 der angefochtenen Verfügung). Gleichzeitig angefochten ist auch das ihr auferlegte Verbot, wonach sie inskünftig für Levitra keine Publikumspreisempfehlungen mehr veröffentlichen darf (Dispositiv-Ziffer 2 der Verfügung).

1.2  Wie indessen bereits im Urteil B-362/2010 vom 3. Dezember 2013 in E. 1.2.4 festgehalten worden ist, kann nach wie vor in zwei Punkten auf die Beschwerde nicht eingetreten werden:

Soweit die Beschwerdeführerin die "vollumfängliche" Aufhebung der angefochtenen Verfügung beantragt, ist sie durch die Dispositiv-Ziffer 3, die ein gegenüber den Grossisten Galexis, Unione Farmaceutica Distribuzione, Voigt und Amedis-UE und e-mediat ausgesprochenes Verbot von "Gehilfenhandlungen" enthält, weder direkt betroffen, noch vermöchte sie "pro Verfügungsadressatin" als Drittbeschwerdeführerin ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung geltend zu machen (Vera Marantelli/Said Huber, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, N 10-12, 28 ff. zu Art. 48 VwVG). Dies wird zu Recht auch nicht behauptet.

Ferner ist nicht ersichtlich, inwiefern die Beschwerdeführerin durch die - auf Art. 50 und 54 KG verweisende - Dispositiv-Ziffer 6 beschwert sein könnte, die sich auf eine Wiederholung der ohnehin ex lege geltenden Rechtslage erschöpft, weshalb ihr kein eigenständiger Dispositivcharakter zukommt (vgl. Marantelli/Huber, a.a.O., N 15 zu Art. 48 VwVG).

Diese Überlegungen gelten nach wie vor und wurden vom Bundesgericht im Rückweisungsurteil nicht in Frage gestellt.

1.3  Nicht weiter einzugehen ist auch auf die Rüge der Beschwerdeführerin, die angefochtene Verfügung sei bereits deshalb aufzuheben, weil grundlegendste Verfahrensgarantien nach Art. 6 EMRK verletzt worden seien.

Wie das Bundesverwaltungsgericht bereits im Urteil B-362/2010 vom 3. Dezember 2013 in E. 3 - unter Verweis auf BGE 139 I 72 (E. 2.2, E. 4), BVGE 2011/32 (E. 4.2, E. 5) sowie das Urteil des EGMR vom 27. September 2011 (i.S. Menarini Diagnostics S.R.L., Nr. 43509/08, §§ 57 ff.) - einlässlich dargelegt hat, wurden im Verfahren vor der Vorinstanz die in Art. 6 EMRK niedergelegten Garantien eingehalten.

Auch im Rückweisungsurteil sind die im Urteil B-362/2010 dazu angestellten Überlegungen (a.a.O., E. 3) nicht in Frage gestellt worden, weshalb vollumfänglich darauf verwiesen werden kann.

1.4  Des Weiteren behält die Erwägung 2 im Urteil B-362/2010 (a.a.O.) zu den drei "Verfahrensanträgen", welche die ordnungsgemässe Verfahrensführung vor Bundesverwaltungsgericht betreffen, nach wie vor Gültigkeit.

2. 
Strittig ist, ob die Beschwerdeführerin mit dem Veröffentlichen ihrer für nicht bindend erklärten Publikumspreisempfehlungen für Levitra - angesichts der angeblich weitgehenden Befolgung durch Apotheken und selbstdispensierende Ärzte - den Intrabrand Preiswettbewerb für Levitra beseitigt oder erheblich beeinträchtigt hat.

2.1  Die wettbewerbsrechtliche Würdigung unverbindlicher Preisempfehlungen, zu der es hierzulande noch kaum Rechtsprechung gibt, ist in der Lehre angesichts der Offenheit der gesetzlichen Normierung stark umstritten (vgl. z.B. Verfügung Rz. 101-104; Philipp Estermann, Die unverbindliche Preisempfehlung, Diss. St. Gallen 2016, S. 171 ff., 288 ff.; vgl. E. 7).

Vorab darzulegen sind daher hier sowohl die massgebenden Bestimmungen des Kartellgesetzes als auch deren Deutung in den einschlägigen Vertikalbekanntmachungen. Diese hat die Vorinstanz "in analoger Anwendung von Art. 6 KG" erlassen, um, wie sie erklärt, dem Bedürfnis nach mehr Rechtssicherheit nachzukommen (Erwägungsgrund I aVertBek/VertBek [zitiert unten]; vgl. hierzu Dimitri Antipas, Les recommandations de prix en droit suisse et en droit européen de la concurrence, Diss. Bern 2014, S. 217 f). Sie bilden wie Merkblätter oder Kreisschreiben Verwaltungsverordnungen, die eine einheitliche und rechtsgleiche Verwaltungspraxis gewährleisten sollen. Auch wenn das Bundesverwaltungsgericht daran nicht gebunden ist, berücksichtigt es Verwaltungsverordnungen, soweit sie eine einzelfallgerechte Gesetzesauslegung erlauben (BGE 142 II E. 2.3.2 f.). Aus diesem Grunde werden sowohl die im Sanktionszeitpunkt veröffentlichte, inzwischen aufgehobene Bekanntmachung über die wettbewerbsrechtliche Behandlung vertikaler Abreden vom 2. Juli 2007 (aVertBek) als auch die auf den 1. August 2010 in Kraft getretene Vertikalbekanntmachung vom 28. Juni 2010 Ziff. 1 (VertBek, in der Fassung vom 22. Mai 2017, die sich auf BGE 143 II 297 stützt [Erw. XIV], RPW 2017/2, S. 369) aufgeführt.

2.2  Als Wettbewerbsabreden gelten rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken (Art. 4 Abs. 1 KG).

Nach Art. 5 Abs. 1 KG sind Abreden unzulässig, wenn sie den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen.

Zu Preisempfehlungen von Anbietern an Wiederverkäufer wird in den Vertikalbekanntmachungen festgehalten:

Ziff. 11 aVertBek (Marginalie "Preisempfehlungen von Herstellern und Lieferanten"):

"(1) Bei Preisempfehlungen von Herstellern oder Lieferanten an Weiterverkäufer oder Händler ist im Einzelfall zu prüfen, ob eine unzulässige Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 5 KG vorliegt.

(2) Bei dieser Prüfung fallen insbesondere die nachstehenden Umstände ins Gewicht:

a. der Umstand, dass Preisempfehlungen in nicht allgemein zugänglicher Weise abgegeben werden, sondern nur an die Weiterverkäufer oder Händler;

b. der Umstand, dass die Preisempfehlungen mit der Ausübung von Druck oder der Gewährung spezifischer Anreize verbunden sind;

c. der Umstand, dass Preisempfehlungen, die von Herstellern oder Lieferanten in Schweizerfranken auf den Produkten, Verpackungen oder in Katalogen etc. angebracht werden, nicht ausdrücklich als unverbindlich bezeichnet sind;

d. der Umstand, dass das Preisniveau der von den Preisempfehlungen betroffenen Produkte bei vergleichbarer Gegenleistung deutlich höher liegt als im benachbarten Ausland;

e. der Umstand, dass die Preisempfehlungen tatsächlich von einem bedeutenden Teil der Weiterverkäufer oder Händler befolgt werden."

Ziff. 15 VertBek (Marginalie "Preisempfehlungen"):

"(1) Bei Preisempfehlungen von Anbietern an Wiederverkäufer oder Händler ist im Einzelfall zu prüfen, ob eine unzulässige Wettbewerbsabrede im Sinne von Artikel 5 Absatz 4 i.V.m. Absatz 1 KG vorliegt.

(2) Preisempfehlungen gelten grundsätzlich als erhebliche Wettbewerbsbeschränkungen, wenn sich diese infolge der Ausübung von Druck oder der Gewährung von Anreizen durch eines der beteiligten Unternehmen tatsächlich wie Fest- oder Mindestverkaufspreise auswirken (vgl. Ziffer 10 [1] lit. a).

(3) Folgende Umstände können Anlass geben, Preisempfehlungen aufzugreifen:

a) der Umstand, dass Preisempfehlungen in nicht allgemein zugänglicher Weise abgegeben werden, sondern nur an die Wiederverkäufer oder Händler;

b) der Umstand, dass Preisempfehlungen, die von Herstellern oder Lieferanten in Schweizerfranken auf den Produkten, Verpackungen oder in Katalogen etc. angebracht werden, nicht ausdrücklich als unverbindlich bezeichnet sind;

c) der Umstand, dass das Preisniveau der von den Preisempfehlungen betroffenen Produkte bei vergleichbarer Gegenleistung deutlich höher liegt als im benachbarten Ausland;

d) der Umstand, dass die Preisempfehlungen tatsächlich von einem bedeutenden Teil der Wiederverkäufer oder Händler befolgt werden."

Gemäss Ziff. 10 Abs. 1 Bst. a VertBek (Marginalie "Vermutungstatbestände") wird bei vertikalen Wettbewerbsabreden die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs nach Art. 5 Abs. 4 KG vermutet, wenn sie Folgendes zum Gegenstand haben:

"Festsetzung von Mindest- oder Festpreisen, d.h. die Beschränkung der Möglichkeit des Abnehmers, seinen Verkaufspreis selbst festzusetzen. Dies gilt unbeschadet der Möglichkeit des Anbieters, Höchstverkaufspreise festzusetzen oder Preisempfehlungen auszusprechen, sofern sich diese nicht infolge der Ausübung von Druck oder der Gewährung von Anreizen durch eines der beteiligten Unternehmen tatsächlich wie Fest- oder Mindestverkaufspreise auswirken".

2.3  Als Beweislastregel wird in Art. 5 Abs. 4 KG die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs insbesondere bei Abreden zwischen Unternehmen verschiedener Marktstufen über Mindest- oder Festpreise vermutet.

Nach Ziff. 10 Abs. 1 Bst. a aVertBek wurde bei vertikalen Wettbewerbsabreden die Beseitigung des Wettbewerbs nach Art. 5 Abs. 4 KG vermutet, wenn sie insbesondere die "Festsetzung von Mindest- oder Festpreisen" zum Gegenstand haben. Als solche galten auch in Empfehlungsform gekleidete Wettbewerbsabreden über die Einhaltung von Mindest- oder Festpreisen. Die Vermutung der Beseitigung des Wettbewerbs konnte nach Ziff. 10 Abs. 2 aVertBek nicht durch den blossen Nachweis von Wettbewerb zwischen Anbietern verschiedener Marken (Interbrand-Wettbewerb) widerlegt werden.

Nach Ziff. 10 Abs. 3 VertBek umfasst Art. 5 Abs. 4 KG auch in Empfehlungsform gekleidete Abreden, die auf einer Vereinbarung oder einer aufeinander abgestimmten Verhaltensweise beruhen und eine Festsetzung von Mindest- oder Festpreisen oder einen absoluten Gebietsschutz bezwecken oder bewirken. Gemäss Ziff. 11 VertBek ist für die Widerlegung der Vermutung der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs eine Gesamtbetrachtung des Marktes unter Berücksichtigung des Intrabrand- und Interbrand-Wettbewerbs massgebend. Ausschlaggebend ist, ob genügend Intrabrand- oder Interbrand-Wettbewerb auf dem relevanten Markt besteht oder die Kombination der beiden zu genügend wirksamem Wettbewerb führt.

2.4  Nach Art. 5 Abs. 2 KG können einzig Abreden, welche den Wettbewerb erheblich beeinträchtigen, jedenfalls dann aus Gründen wirtschaftlicher Effizienz gerechtfertigt werden, wenn sie (a) notwendig sind, um die Herstellungs- oder Vertriebskosten zu senken, Produkte oder Produktionsverfahren zu verbessern, die Forschung oder die Verbreitung von technischem oder beruflichem Wissen zu fördern oder um Ressourcen rationeller zu nutzen; und (b) den beteiligten Unternehmen keinesfalls ermöglichen, wirksamen Wettbewerb zu beseitigen.

Nach Ziff. 15 Abs. 3 aVertBek und Ziff. 16 Abs. 3 VertBek ("Rechtfertigung") liegt ein Rechtfertigungsgrund vor, wenn eine Abrede die wirtschaftliche Effizienz im Sinne von Art. 5 Abs. 2 KG erhöht - beispielsweise durch eine effizientere Vertriebsgestaltung (Verbesserung der Produkte oder Produktionsverfahren oder Senkung der Vertriebskosten) - und die Wettbewerbsbeeinträchtigung hierfür notwendig ist. Dazu zählt insbesondere etwa die Vermeidung eines doppelten Preisaufschlags, der sich ergeben kann, wenn sowohl der Hersteller als auch der Händler über Marktmacht verfügen (sog. Problem der doppelten Marginalisierung, vgl. Ziff. 15 Abs. 4 Bst. e aVertBek, Ziff. 16 Abs. 4 Bst. e VertBek).

3. 
Angesichts des rechtlich stark regulierten Marktes für verschreibungspflichtige Arzneimittel vertreten die Vorinstanz und die Beschwerdeführerin zur Natur und wettbewerbsbezogenen Wirkweise der strittigen Publikumspreisempfehlungen für Levitra - und damit zur Rechtmässigkeit der angefochtenen Sanktion - entgegengesetzte Auffassungen.

3.1   

3.1.1  Die Vorinstanz erläutert, die Grundversicherung vergüte die Kosten von Levitra, Viagra und Cialis nicht, da sie nicht auf der Spezialitätenliste stünden. Mangels staatlicher Höchstpreise dürften "Verkaufsstellen" die Preise frei festlegen. Nach Auflösung des Vereins Sanphar und der von ihm geregelten Margen- und Rabattordnung, die im Arzneimittelvertrieb den Wettbewerbsparameter "Preis" ausgeschaltet hatte, müssten sich die Preise von Hors-Liste Medikamenten aus dem "funktionierenden Marktmechanismus" ergeben. Die in den e-mediat-Datenbanken Pharmavista und Galdat veröffentlichten Publikumspreisempfehlungen würden in die Lieferscheine der Grossisten übernommen und an die Kunden weitergeleitet. Die von den meisten Apotheken abonnierte Datenbank Galdat diene dem Austausch von Artikeldaten und der Informatisierung der Bestellprozesse. Die Preisempfehlungen würden ins Kassensystem eingegeben. Beim Scannen an der Kasse werde der empfohlene Preis automatisch eingelesen, sofern für Rabatte kein anderer Preis eingegeben werde. Auch im textorientierten Abfragemodul Pharmavista seien Fabrikpreise und Publikumspreisempfehlungen enthalten.

Gestützt auf diese Ausgangslage prüfte die Vorinstanz die konkreten Wettbewerbsbedingungen beim Vertrieb von Levitra, Viagra und Cialis. Den "Absatzmarkt für Medikamente" bezeichnete sie als "anormalen" Markt, da nur Apotheken und selbstdispensierende Ärzte zum Arzneiverkauf gesundheitspolizeilich zugelassen sind. Angesichts der Rezeptpflicht von Levitra, Viagra und Cialis müssten Patienten einen Arzt aufsuchen, bevor ihnen allenfalls die indizierte Medizin verschrieben werden darf.

Ob erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigungen vorliegen könnten, prüfte die Vorinstanz unter drei Blickwinkeln:

        ob (1.) unter den Herstellerinnen Wettbewerb für Levitra, Viagra und Cialis herrsche (Interbrand Wettbewerb),

        ob (2.) diese Medikamente auch in den Apotheken zueinander im Wettbewerb stünden (Interbrand Wettbewerb), und schliesslich

        ob (3.) Apotheken und selbstdispensierende Ärzte untereinander bei den einzelnen Medikamenten im Preiswettbewerb stünden (Intrabrand Wettbewerb)

Die untersuchten Wettbewerbsverhältnisse stellte die Vorinstanz in der Verfügung (Rz. 201) wie folgt dar (RPW 2010/4, S. 674):

 

Dazu hielt sie im Wesentlichen fest: Trotz anfänglich fast gleicher Preise für Levitra, Viagra und Cialis habe sich eine horizontale Preisabrede nicht erhärten lassen. Ferner sei Interbrand Preiswettbewerb in Apotheken gar nicht möglich, da das Rezept für ein verschreibungspflichtiges Medikament den Bezug eines Konkurrenzproduktes ausschliesse. Indessen seien die - von der Beschwerdeführerin, Pfizer und Eli Lilly veröffentlichten und von den "Verkaufsstellen" überwiegend befolgten - Publikumspreisempfehlungen drei nebeneinander bestehende vertikale Wettbewerbsabreden. Diese wirkten sich wie Festpreise aus. Im Rahmen eines vertikal abgestimmten Verhaltens schalteten sie den Intrabrand Preiswettbewerb der einzelnen Arzneimittel aus.

In diesem Zusammenhang warf die Vorinstanz den Grossisten und der e-mediat vor, Bindeglied zwischen den drei Pharmaunternehmen und den Verkaufsstellen zu sein. Das Weiterleiten der Empfehlungen durch die Grossisten und das Zurverfügungstellen im Galdat durch e-mediat seien "Gehilfenhandlungen" zu einer Wettbewerbsabrede, die inskünftig zu unterlassen seien, falls die Abrede unzulässig sein sollte.

3.1.2  Zur Sanktion legte die Vorinstanz dar, die Parteien hätten die unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen "verschuldetermassen" verursacht, wobei einzig die Beschwerdeführerin, Pfizer und Eli Lilly direkt zu sanktionieren seien. Deren Verhalten sei mit dem der "Verkaufsstellen", welche die Preisempfehlungen eingehalten hätten, abgestimmt gewesen und habe den Intrabrandpreiswettbewerb beseitigt (i.S.v. Art. 4 Abs. 1 KG i.V.m. Art. 5 Abs. 4 KG). Der Sanktionstatbestand von Art. 49a Abs. 1 KG sei somit erfüllt. Dies gälte auch bei widerlegter Vermutung, da der Wettbewerb erheblich beeinträchtigt wäre und rechtfertigende Effizienzgründe fehlten. Alle drei Pharmaunternehmen und ihre "Verkaufsstellen" hätten die kartellrechtliche Problematik ihrer Preisempfehlungen erkennen und sicherstellen müssen, dass die empfohlenen Preise nicht zu Festpreisen würden. Dies sei unterblieben. Die drei Unternehmen hätten erklärt, es sei von untergeordnetem Interesse und liege nicht in ihrer Verantwortung, wie die "Verkaufsstellen" die Empfehlung verwendeten. Aber wer aus Bequemlichkeit die im Galdat gespeicherten Preisempfehlungen übernommen habe, habe in Kauf genommen, dass viele andere "Verkaufsstellen" dasselbe täten. Vorliegend seien keine behördlichen Fehlinformationen gegeben worden, die ein schützenswertes Vertrauen hätten begründen können. Ein solches hätten weder die Vertikalbekanntmachung noch die (nie vorbehaltlos erfolgten) Aussagen von WEKO-Mitgliedern zur angestrebten EU-Kompatibilität des schweizerischen Kartellgesetzes erweckt.

Insbesondere die Preisbekanntgabeverordnung vom 11. Dezember 1978 (PBV, SR 942.211) schliesse die Anwendung des Kartellgesetzes nicht aus und schaffe kein Vertrauen. Auch wenn die PBV die Publikation von Preisempfehlungen für rezeptpflichtige Medikamente zulasse, könnten sich die Parteien nicht darauf berufen. Zwar sei nach PBV das Veröffentlichen von Preisempfehlungen für Hors-Liste Medikamente erlaubt, nicht aber nach KG. Doch sei die PBV unglücklich formuliert, was bei der Sanktionsbemessung berücksichtigt werde.

Alle hätten zumindest fahrlässig gehandelt: Die Beschwerdeführerin, Pfizer und Eli Lilly mit dem Veröffentlichen der Preisempfehlungen, die "Verkaufsstellen" mit dem Befolgen dieser Empfehlungen. Dies sei subjektiv vorwerfbar, weshalb alle drei ab dem 1. April 2004 zu sanktionieren seien.

Indessen verzichtete die Vorinstanz "aus faktischen und praktischen Gründen" darauf, die als mitschuldig bezeichneten "Verkaufsstellen" zu sanktionieren: Es sei kaum vorstellbar, wie deren Verfahrensrechte überhaupt gewahrt werden könnten. Es könne nicht in jedem Einzelfall festgestellt werden, ob ein "Unternehmen" die Publikumspreisempfehlungen tatsächlich befolgt habe: Hausdurchsuchungen sowie Partei- und Zeugenbefragungen bei mehr als 5'000 Parteien seien ausgeschlossen, was den Rückgriff auf die ungeprüften Selbstdeklarationen in den Fragebögen nahe legen könnte. Indessen sei deren Vertrauenswürdigkeit für eine Sanktionierung fraglich. Trotz Sanktionsverzicht hätten die Verkaufsstellen mit dem Einhalten der Empfehlungen eine unzulässige und daher sanktionierbare Wettbewerbsbeschränkung ausgeführt.

Das Gleichbehandlungsgebot werde durch eine einseitige Sanktionierung der Pharmaunternehmen nicht verletzt. Ferner genüge der Tatbeitrag der Grossisten und der e-mediat nicht, um sie als Gehilfinnen zu büssen.

Schliesslich setzte die Vorinstanz die Kosten der Untersuchung auf Fr. 692'118.- fest, wobei sie nur die Beschwerdeführerin, Pfizer und Eli Lilly solidarisch für kostenpflichtig erklärte und "aus Praktikabilitätsgründen" weder den "Verkaufsstellen" noch den Grossisten noch e-mediat Kosten auferlegte.

3.2   

3.2.1  Die Beschwerdeführerin entgegnet, die Vorinstanz habe die regulatorischen Rahmenbedingungen und andere wesentliche Marktfaktoren übersehen, welche die relevanten Wettbewerbsparameter entscheidend beeinflussten. So sei das KG infolge wettbewerbsausschliessender Bestimmungen gar nicht erst anwendbar. Die Vorinstanz habe auch den relevanten Markt falsch abgegrenzt, indem sie den wirtschaftlich bedeutsamen, grösstenteils illegalen Internethandel fälschlicherweise nicht berücksichtigt habe. Abgesehen davon, seien die Publikumspreisempfehlung für Levitra nicht im Rahmen einer Abrede oder einer abgestimmten Verhaltensweise veröffentlicht worden, sondern einseitig und ohne jegliche Abstimmung mit anderen Marktteilnehmern. Dies gelte, wenn die einschlägigen Kriterien der Vertikal-Bekanntmachung berücksichtigt werden. Diese von der Vorinstanz aufgestellten Kriterien seien hier nicht erfüllt. Jedenfalls hätten die Publikumspreisempfehlungen für Levitra nie zu einer Festlegung von Publikumspreisen geführt. Aber selbst wenn Art. 5 Abs. 4 KG anwendbar wäre, bestünde ein intensiver Restwettbewerb, mit dem sich die Vermutung einer allfälligen Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs widerlegen liesse. Schliesslich wären die Publikumspreisempfehlungen für Levitra, selbst wenn - zu Unrecht - eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung bejaht würde, aus wirtschaftlichen Effizienzgründen gerechtfertigt.

3.2.2  Eine Sanktion wäre im Übrigen auch bei gegenteiliger Ansicht aus völker- und verfassungsrechtlichen Gründen ausgeschlossen oder müsste zumindest betraglich "massiv" reduziert werden. Dem Sekretariat sei es trotz langjähriger Untersuchung nicht gelungen, ihr die Teilnahme an einer horizontalen oder vertikalen Absprache nachzuweisen. Um die Untersuchung nicht ergebnislos einstellen zu müssen, sei auf die vor rund zehn Jahren aufgelöste Marktordnung Sanphar zurückgegriffen worden, obwohl diese bei der Markteinführung von Levitra nicht mehr in Kraft und daher irrelevant gewesen sei. Das Vorgehen der Vorinstanz verdiene keinen Schutz, da die angefochtene Verfügung auf einem falsch ermittelten Sachverhalt beruhe. Nach schweizerischer und europäischer Lehre und Praxis seien die Publikumspreisempfehlungen für Levitra wettbewerbsrechtlich zulässig.

4. 
Vorab umstritten ist, ob und, wenn ja, inwiefern die von der Beschwerdeführerin für nicht bindend erklärten Publikumspreisempfehlungen für Levitra den Wettbewerb auf dem für relevant erachteten Markt überhaupt im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG zu beschränken (bzw. eine allfällige Wettbewerbsbeschränkung zu bezwecken) vermochten.

4.1  Kartellgesetzlich bedeutsame Sachverhalte lassen sich nur dann sachgerecht beurteilen, wenn die als schutzwürdig zu erachtenden Wettbewerbsverhältnisse klar bestimmt werden. Zu deren ökonomischen Wesensmerkmalen und zu den Möglichkeiten, Wettbewerb zu beeinträchtigen, bestehen in Lehre und Praxis zahlreiche, bisweilen einander ausschliessend Auffassungen, welche die ökonomische Normoffenheit und damit die dogmatisch-ökonomische Unschärfe des kartellgesetzlichen Schutzgutes "Wettbewerb" widerspiegeln (vgl. Urteil B-364/2010 vom 13. Dezember 2013, in: WuW 2/2014, 227 ff., E. 6.2.1, insb. E. 6.2.1.1.1 f. mit Verweis auf Helge Peukert, Das Wettbewerbskonzept der EU aus Sicht der Wirtschaftswissenschaften, in: Blanke/Scherzberg/Wegner, Dimensionen des Wettbewerbs, Tübingen 2010, S. 81 ff.).

Fest steht immerhin, dass Wettbewerb nicht Selbstzweck ist, sondern immer der Verwirklichung des Gemeinwohls dienen muss (Peter Hänni/ Andreas Stöckli, Schweizerisches Wirtschaftsverwaltungsrecht, Bern 2013, Rz. 111 f.; vgl. für dieselbe Lage in der EU Hermann-Josef Blanke/ Alexander Thumfart, Generalbericht, in: Blanke/Scherzberg/Wegner, a.a.O., S. 22; Massimo Motta, Competition Policy - Theory and Practice, 12. Aufl., Cambridge/New York 2009, S. 14).

Unstrittig ist auch, dass sich Wettbewerb - verstanden als ökonomischer Prozess - wesensgemäss immer auf einem sachlich, räumlich und allenfalls zeitlich genau zu umgrenzenden Markt abspielt (Marc Amstutz/ Benoit Caron/Mani Reinert, in : Commentaire romand, Droit de la concurrence, 2. Aufl. 2013 [CR-Concurrence], Rz. 110, 220 zu Art. 5 KG; Patrick L. Krauskopf/Olivier Schaller, in: Amstutz/Reinert [Hrsg.], Basler Kommentar zum Kartellgesetz [BSK-KG], Basel 2010, Rz. 90, 99, 580 zu Art. 5 KG): Auf diesem vermag sich der zu schützende Wettbewerb dann - je nach Eigenart und Wirkweise der ihn prägenden Einflussfaktoren - in ganz unterschiedlicher Intensität zu entfalten (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.327/2006 vom 22. Februar 2007 i.S. 20 Minuten E. 6.6 in Bestätigung des Beschwerdeentscheids der REKO/WEF FB/2004-4 vom 4. Mai 2006 i.S. 20 Minuten E. 7.2, veröffentlicht in RPW 2006/2, S. 347).

4.2  Sind, wie hier, im rein vertikalen Verhältnis die Eigenart sowie das Ausmass angeblich wettbewerbsschädigender Handlungen beziehungsweise deren kartellrechtliche Zulässigkeit strittig, legt die Vorinstanz die ihren Überlegungen zu Grunde liegende Marktabgrenzung in der Regel erst im Rahmen einer allfälligen Umstossung der Vermutung einer Wettbewerbsbeseitigung nach Art. 5 Abs. 3 oder 4 KG dar, nämlich dann wenn sie die Intensität des Wettbewerbs im Rahmen von Art. 5 KG prüft (vgl. Verfügung Rz. 165 ff.); dies erst nachdem sie vorgängig das Bestehen einer Abrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG festgestellt hat (vgl. Verfügung Rz. 93 ff.).

Entgegen diesem systematisch grundsätzlich nicht zu beanstandendem Prüfungsablauf sprechen hier die dogmatischen Unsicherheiten zur rechtlichen Fassung und Würdigung unverbindlicher Preisempfehlungen (Verfügung Rz. 101-104; Estermann, a.a.O., S. 171 ff., 288 ff.) zusammen mit den komplexen Prüfungsrastern der Vertikalbekanntmachungen jedoch für eine vorgängige Darstellung der Marktverhältnisse, das heisst der hier massgeblichen Marktabgrenzung sowie der sie bestimmenden rechtlichen Rahmenordnung.

4.3  In diesem Zusammenhang zweifelt die Beschwerdeführerin bereits die vorinstanzliche Marktabgrenzung an, indem sie die Einwirkungsmöglichkeiten der strittigen Empfehlungen auf den angeblich beeinträchtigten Intrabrand Preiswettbewerb in Frage stellt (Beschwerde Rz. 12 ff.), insbesondere wenn bei einer wesentlich umfassenderen Marktabgrenzung (einschliesslich illegaler Internetmarktplattformen) der angeblich starke Restwettbewerb berücksichtigt würde (Beschwerde Rz. 151 ff.). Hätte die Vorinstanz - nach Auffassung der Beschwerdeführerin - das spezifische Marktumfeld sowie die rechtliche Rahmenordnung ökonomisch zutreffend gewürdigt, hätte sich die Erkenntnis aufgedrängt, dass ein Fehlen von Preisempfehlungen höchstwahrscheinlich zu tendenziell steigenden Preisen geführt hätte (Beschwerde Rz. 171). In diesem Sinne bestreitet die Beschwerdeführerin bereits im Ansatz, dass hier überhaupt eine wettbewerbsbeschränkende Abrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG vorliegen könnte (Beschwerde, Rz. 82 ff.).

4.4  Angesichts dieser Kritik hat eine Vorwegprüfung der Marktabgrenzung den grossen Vorteil, dass darin auch eine der Grunderkenntnisse der Volkswirtschaftslehre früh einfliessen kann, wonach sich ökonomische Sachverhalte nur dann sachgerecht würdigen lassen, wenn tatsächliche Umstände und individuelle Verhaltensweisen im Lichte der sachlich und rechtlich prägenden Rahmenordnung gleichzeitig berücksichtigt werden (vgl. Bernard Guerrien/Ozgur Gun, Dictionnaire d'analyse économique, 4. Aufl., Paris 2012, S. 262):

 

"L'analyse des faits économiques et sociaux, qu'elle soit « empirique » ou « purement théorique », nécessite de prendre en compte à la fois les comportements individuels et les « structures » dans lesquelles ils s'insèrent. Les structures préexistent à ces comportements (...)."

In diesem Sinne erachtet auch das Bundesgericht die Auswirkungen der medizin- und heilmittelrechtlichen Rahmenordnung sowie der tatsächlichen Umstände als bedeutsam: Entgegen der in der angefochtenen Verfügung (Rz. 4) sehr vage umschriebenen Ansicht, die Preise von Hors-Liste Medikamenten müssten sich ganz natürlich durch den "funktionierenden Marktmechanismus" ergeben, hat die gesetzliche Rahmenordnung einen - von der Vorinstanz nicht angemessen berücksichtigten - Einfluss auf die Wettbewerbsverhältnisse, indem der Wettbewerb "weniger breit" ist (so das Bundesgericht wörtlich in BGE 141 II 66 E. 4.2.3, E. 4.2.5; vgl. Reto Jacobs, Entwicklungen im Kartellrecht, in: SJZ 111 [2015] S. 229 ff., S. 233; vgl. fürs Europäische Recht gleich: Daniel Zimmer, in: Immenga/Mestmäcker [Hrsg.], Wettbewerbsrecht, Band 1. EU/ Teil 1, Kommentar zum Europäischen Kartellrecht, 5. Aufl., München 2012 [Kommentar EU-Kartellrecht], N. 278 zu Art. 101 Abs. 1 AEUV, wonach rechtsprechungsgemäss bei der Beurteilung der Wirkungen einer Vereinbarung der wirtschaftliche und rechtliche Gesamtzusammenhang zu berücksichtigen sei, in den die konkrete Vereinbarung eingebettet ist).

5. 
Der Begriff des relevanten Marktes wird im Kartellgesetz nicht definiert. Eine Definition, welche für Unternehmenszusammenschlüsse, für Wettbewerbsabreden und das Verhalten marktbeherrschender Unternehmen gilt und für die Beurteilung hier massgeblich ist (vgl. BGE 139 I 72 E. 9.2.1), steht in Art. 11 Abs. 3 der Verordnung vom 17. Juni 1996 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (VKU, SR 251.4):

Nach dessen Bst. a umfasst der sachliche Markt alle Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar angesehen werden. Demnach erfolgt die Definition des sachlichen Marktes aus Sicht der Marktgegenseite. Deren Optik ist dafür massgebend, ob Waren oder Dienstleistungen miteinander im Wettbewerb stehen. Dies hängt davon ab, ob die Nachfrager diese hinsichtlich ihrer Eigenschaften und des vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar erachten. Entscheidend ist die funktionelle Austauschbarkeit (sog. Bedarfsmarktkonzept) von Waren und Dienstleistungen (vgl. BGE 139 I 72 E. 9.2.3.1, BGE 129 II 18 E. 7.3.1; BVGE 2011/32 E. 9.1).

Der räumliche Markt umfasst das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 Bst. b VKU).

5.1  Als relevant bezeichnet die Vorinstanz den schweizerischen Markt der oral einzunehmenden Medikamente gegen erektile Funktionsstörungen mit den "Produkten" Levitra, Viagra und Cialis:

5.1.1  Laut Vorinstanz stehen den Pharmaunternehmen und den "Verkaufsstellen" als Marktgegenseite diejenigen Patienten gegenüber, welche an Erektionsproblemen leiden und deshalb ein Bedürfnis nach Erektionsmitteln hätten. Der sachlich relevante Markt sei nach dem Anatomical Therapeutic Chemical Classification Index (ATC-Klassifikation) abzugrenzen. Seit 2008 bildeten Arzneimittel gegen Erektionsstörungen eine eigene ATC-3-Kategorie mit den PDE-5-Hemmern Levitra (Wirkstoff Vardenafil), Viagra (mit dem Wirkstoff Sildenafil), Cialis (Wirkstoff Tadalafil), Caverject/Caverject DC bzw. Muse (Wirkstoff Alprostadilum). Die Behandlung von Erektionsstörungen mit oral einzunehmenden Arzneimitteln habe Therapiealternativen (wie z.B. das zu injizierende Caverject, Vakuumpumpen) zurückgedrängt. Insbesondere psychosexuelle Therapien (bei Versagensangst, Partnerschaftskonflikten, Depressionen), Hormontherapien oder chirurgische Eingriffe seien zwar ebenfalls nur bei fachärztlich diagnostizierter Erkrankung indiziert, bildeten aber keine Alternativen. Der behandelnde Arzt, der die individuelle Patientensituation beachten und die mildeste Therapie verschreiben müsse, wähle meist Levitra, Viagra und Cialis. Erst beim Scheitern der Behandlung kämen Alternativen in Frage.

Diese Arzneimittel würden vorrangig über Apotheken, in zweiter Linie über selbstdispensierende Ärzte vertrieben. Zusätzlich könnten diese Medikamente auch im Internet gekauft werden; dieser inoffizielle Vertriebsweg sei allerdings rechtlich umstritten. Aus Sicht der Nachfrager sei zwar der relevante Markt lokal, aber trotzdem national abzugrenzen (ohne Berücksichtigung grenznaher ausländischer Apotheken, deren Preise von Levitra, Viagra und Cialis die Konsumenten nicht besonders interessieren dürften). Entgegen Pfizer und Eli Lilly (Verfügung Rz. 196 f.), die legale wie auch illegale Internetkäufe sowie Importe für den Eigengebrauch berücksichtigen wollen, sei der Markt nicht international. Der Kauf über das Internet dürfe nicht berücksichtigt werden, da dieser die Pharmaunternehmen nicht unter Druck setze. Der massgebliche Wettbewerb spiele einzig zwischen Verkaufsstellen, welche die drei Medikamente über offizielle Vertriebskanäle bezögen. Ungesetzliche Vertriebskanäle seien keine Alternative zum heilmittelrechtlich zugelassenen Kauf in Apotheken oder "per Versandapotheken" und gehörten nicht zum relevanten Markt. Illegale, bei nicht zugelassenen Stellen und ohne Rezepte erfolgende Internetkäufe seien für den um seine Gesundheit besorgten "Nachfrager" keine Alternative, da ein Verzicht auf ärztliche Untersuchung risikoreich sei und die grosse Gefahr bestehe, gesundheitsschädliche Fälschungen zu erhalten.

5.1.2  Die Beschwerdeführerin hält fest, Medikamente gegen erektile Dysfunktion seien wegen der Rezeptpflicht gerade keine Güter des Alltagsbedarfs, da dem Kauf ein Arztbesuch vorausgehen müsse. Erektile Dysfunktion sei ein Tabuthema. Wie die Internetverkäufe vieler Nachfrager zeigten, kaufe der Patient angesichts seines Diskretionsbedürfnisses das Mittel dort ein, wo er anonym bleiben könne. Daher hätte auch der Internethandel berücksichtigt werden müssen, zumal das Internet für eine stetig steigende Zahl von "Konsumenten" der bevorzugte Bezugskanal für Medikamente gegen erektile Dysfunktion sei. Solche Medikamente gehörten zu den am häufigsten im Internet bestellten. Dies führe zu grossem Wettbewerbsdruck, auch wenn der Internetbezug solcher Medikamente grosse Gesundheits- und Transaktionsrisiken berge und unter Umständen sogar strafbar sei (vgl. Beschwerde Rz. 12 ff., 153 ff.). Es sei völlig unbeachtlich, ob der Internethandel legal oder illegal sei. Ausschlaggebend sei nur, inwiefern der Internethandel tatsächlich stattfinde und welchen Umfang er habe. Die Vorinstanz könne die Frage nach dessen Umfang nicht mit blossen Spekulationen über das mutmassliche Verhalten des "durchschnittlichen (um seine Gesundheit besorgten) Nachfragers" beantworten, zumal der Internethandel sehr verbreitet sei und viele "Nachfrager" wegen des "Schamfaktors" grosse Risiken in Kauf nähmen. Die Behauptung der Vorinstanz, die Messung von Internetkäufen sei schwierig, stimme nicht, denn anderen Bundesbehörden gelänge dies. Zu Unrecht habe sich die Vorinstanz geweigert, die Bedeutung des weit verbreiteten (illegalen) Internethandels mit Medikamenten gegen erektile Dysfunktion zu untersuchen und dessen Umfang zu berechnen, obwohl offensichtlich sei, dass dieser Vertriebsweg in quantitativer Hinsicht sehr wichtig sei. Daher sei sie einem starken Wettbewerb durch illegale Parallelimporte ausgesetzt, weshalb der sachlich relevante Markt weiter zu fassen gewesen wäre.

 

5.2  Wie auch die Vorinstanz sich selbst widersprechend, in der angefochtenen Verfügung in anderem Zusammenhang, zu Recht einräumt, muss sich der "Konsument bzw. Patient" bevor er ein Medikament zur Behandlung erektiler Dysfunktion erwerben kann, von einem Arzt untersuchen lassen (Verfügung Rz. 280). Dieser entscheidet, welches Medikament verschrieben wird, auch wenn der Patient ein Mitspracherecht bei der Wahl der Behandlungsmethode haben dürfte (Verfügung Rz. 81).

Somit trifft der Standpunkt der Vorinstanz, wonach die (an Erektionspro-blemen leidenden) Patienten alleine die "Marktgegenseite" der Pharmaunternehmen und der Verkäufer bildeten (Verfügung Rz. 166), nicht zu, wenn die entscheidende Rolle des verschreibenden Arztes berücksichtigt und veranschlagt wird, dass der Patient eben nicht einfach unmittelbar nur als "Konsument" eines Konsumproduktes den entsprechenden "Anbietern" beziehungsweise "Verkaufsstellen" (Apotheken und selbstdispensierenden Ärzten) gegenüber tritt.

5.3  Demnach ist für die sachliche Marktabgrenzung nach Art. 11 Abs. 3 Bst. a VKU vom Therapiebedürfnis des an Erektionsproblemen leidenden Patienten auszugehen, der zum Arzt geht, um nach einer sorgfältigen Untersuchung einen Therapievorschlag zu erfahren (unter Darlegung allfälliger Behandlungsrisiken und allfälliger Alternativen). Dabei handeln Ärzte bei rezeptpflichtigen Präparaten als "Verbrauchsdisponenten" ihrer Patienten (vgl. Peter Heer, Zum Begriff des "wirksamen Wettbewerbs" am Beispiel des Pharmamarktes, in: Schürmann [Hrsg.], Probleme des Kartellverwaltungsrechts, 1991, S. 123) und besitzen als akkreditierte Gesundheitsspezialisten das Verschreibungsmonopol für rezeptpflichtige Medikamente.

5.4  Die Vorinstanz spricht den selbstdispensierenden und den ebenfalls wettbewerbswidriger Praktiken bezichtigten Ärzten eine ökonomisch wichtige Rolle beim Verkauf rezeptpflichtiger "ED-Medikamente" zu. Diese seien an Massnahmen zur Steigerung des eigenen Medikamentenabsatzes interessiert, da pharmazeutische Unternehmen ihre Produkte "mit ihnen" verkauften (Verfügung Rz. 253). Damit scheint die Vorinstanz anzudeuten, bei der Behandlung von Patienten würde der Entscheid über die Verwendung verschreibungspflichtiger Arzneimittel nicht vorrangig nach am Patientenwohl orientierten Überlegungen gefällt, sondern massgebend seien die finanziellen Eigeninteressen des Arztes.

Die Beschwerdeführerin hält diese Sicht für unzutreffend.

5.4.1  Rechte und Pflichten der Ärzte sind an ein rigoroses System von Zulassungen, Bewilligungen und weiteren Vorschriften gebunden (vgl. Balz Hösly, Arzt und Politik, in: Kuhn/Poledna [Hrsg.], Arztrecht in der Praxis, 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2007, S. 66). Damit soll sichergestellt werden, dass Ärzte über die notwendigen fachlichen Qualifikationen verfügen, ihre Kenntnisse gewissenhaft anwenden und die mit dem Arztberuf verbundene hohe Verantwortung wahrnehmen (vgl. Thomas Eichenberger/Mario Marti/Philipp Straub, Die Regulierung der Arzneimittelwerbung, recht 2003/6, S. 233). Daher sind Ärzte keine "gewöhnliche" Gewerbetreibende (Paul Richli, Instrumente des Gesundheits- und Lebensmittelschutzes im neuen Heilmittelgesetz, AJP 3/2002, S. 347 Fn. 49). Dies zeigt sich insbesondere am - in Art. 40 des Medizinalberufegesetzes vom 23. Juni 2006 (MedBG, SR 811.11) verankerten - Grundsatz, wonach Ärzte ihren Beruf sorgfältig und gewissenhaft ausüben und nach Art. 40 Bst. e MedBG ausschliesslich die Interessen ihrer Patienten wahren und unabhängig von finanziellen Vorteilen handeln müssen (Giovanni Maio, Geschäftsmodell Gesundheit - Wie der Markt die Heilkunst abschafft, 2. Aufl. 2016, S. 89 f., 119). So schuldet der Arzt dem Kranken/Verunfallten eine Behandlung nach den Regeln ärztlicher Kunst (Maio, a.a.O., S. 54, 81, 103, 112 f., 121 ff., 149 ff.), wobei er oft über einen Entscheidungsspielraum verfügt, wenn mehrere Heilbehandlungen in Frage kommen (Maio, a.a.O., S. 26 f., 58 f., 116).

5.4.2  Bei der Behandlung erlauben kantonale Gesundheitsgesetze regelmässig allen Ärzten die unmittelbare Anwendung von Heilmitteln sowie deren Abgabe in Notfällen, bei Hausbesuchen und bei der Erstversorgung. Hingegen ist die Führung einer Privatapotheke und der Verkauf von Medikamenten anstelle der Ausstellung eines Rezepts (sog. Selbstdispensation) nicht in allen Kantonen anerkannt (vgl. Eggenberger Stöckli, a.a.O., S. 461).

Laut Bundesgericht ist der Schutz der Apotheken vor Konkurrenz durch Ärzte im öffentlichen Interesse an einer breiten regionalen Streuung der Apotheken und an einer optimalen Versorgung der Bevölkerung mit Medikamenten (BGE 111 Ia 184, BGE 119 Ia 433, Urteil des BGer 2P.52/2001 vom 24.10. 2001). In BGE 131 I 205 wird betont, die Regelungen der Selbstdispensation beträfen nicht den Kern ärztlicher Tätigkeit, sondern nur einen potenziellen Nebenbereich. Dieser müsse angesichts der Aufgabenteilung zwischen Ärzten und Apothekern von untergeordneter Bedeutung bleiben und dürfe nicht zu einem wichtigen Teil der ärztlichen Erwerbstätigkeit werden (a.a.O., E. 3.2).

5.4.3  Die auftragsrechtliche Treuepflicht - als Teil der Therapie - verpflichtet den Arzt, seinen Patienten umfassend aufzuklären (Art. 398 Abs. 2 OR; Maio, a.a.O., S. 41, 67 f., 70 f., 105). Er ist insbesondere verpflichtet, den Patienten über die Kosten eines teuren, von der Krankenversicherung nicht gedeckten Eingriffs oder eines nicht rückvergüteten Heilmittels aufzuklären (vgl. Fellmann, a.a.O., S. 127, 132 f.).

5.5  Das komplexe Rechtsverhältnis, in das Ärzte und Patienten bei Heilbehandlungen eingebunden sind, zeigt, dass ausgehend vom Therapiebedürfnis des Patienten - entgegen der Vorinstanz - lediglich der behandelnde Arzt als diejenige "Marktgegenseite" zu erachten ist, deren Perspektive als entscheidend betrachtet werden kann, um die Frage zu beantworten, welche Behandlungsmethode mit einer medikamentösen PDE-5-Inhibitor-Therapie allenfalls substituierbar ist. Denn es liegt in seiner Verantwortung für die jeweils individuelle Patientensituation mit Blick auf das Therapieziel das bestgeeignete Präparat und die beste Therapieform auszuwählen (Heer, a.a.O., S. 123; Maio, a.a.O., S. 121 ff., 158 ff.).

5.6  Hierbei fallen die einzelnen Patienten - je nach festgestelltem Krankheitsbefund und der dafür konkret angezeigten Behandlung - in verschiedene, voneinander zu unterscheidende "Nachfragegruppen" (zustimmend: Samuel Schweizer, Die kartellrechtliche Zulässigkeit von [exklusivem] Direktvertrieb bei Arzneimitteln, in: Jusletter 6. Juli 2015, S. 6 mit Verweis auf das Urteil des BVGer B-364/2010, a.a.O., E. 5.4.3.2; vgl. auch Claudia Sontowski, Viagra im Alltag - Praktiken der Männlichkeit, des Körpers und der Sexualität, Wiesbaden 2016, S. 122 ff., 147 f., 178). Dies wiederum erlaubt in Übereinstimmung mit der Vorinstanz durchaus den Schluss, wenn bei erektilen Funktionsproblemen eine Therapie grundsätzlich mit oral einzunehmenden ED-Arzneien diagnostisch indiziert sein sollte, eine entsprechend zu therapierende Nachfragegruppe auszuscheiden, was vorliegend den sachrelevanten Markt auf PDE-5-Hemmer einschränkt.

Diese Sicht stimmt mit Peter Heer überein, der anmerkt, dass pro Therapiegruppenteilmarkt in der Regel unterschiedliche Wirksubstanzen und Therapieverfahren im Wettbewerb stehen können, nachdem die Nachfrage bei rezeptpflichtigen Arzneimitteln insofern funktional aufgespaltet ist, als der Arzt nach seiner Diagnose das therapiewirksamste Präparat auswählt und der Patient es für seine Heilbehandlung einnimmt (Heer, a.a.O., S. 122 f.). Insofern spielt bei Arzneimitteln der Wettbewerb innerhalb derjenigen Produkte, die ärztlich-indikatorisch (d.h. aus Sicht des sachkundigen Arztes) als äquivalent anzusehen sind (Heer, a.a.O., S. 127 Fn. 13, m.w.H.).

Im Lichte dieser Überlegungen ist der Standpunkt der Vorinstanz nicht zu beanstanden, dass neben der Oralmedikamentation (mit Levitra, Viagra und Cialis) allfällige Behandlungsalternativen, wie psychosexuelle Therapien sowie Hormontherapien oder chirurgische Eingriffe, nicht als nahe Substitute der drei obgenannten PDE-5-Hemmer gelten können.

5.7  Offenzulassen ist jedoch die von der Vorinstanz zur Charakterisierung von Levitra als "Life Style-Medikament" (Verfügung Rz. 81, 280) angeschnittene und heftig umstrittene Frage, unter welchen Voraussetzungen eine "Erektionsstörung" überhaupt als "regelwidriger Krankheitszustand" im Sinne des Krankheitsbegriffs von Art. 1a Abs. 2 Bst. a KVG (SR 832.10) anerkannt werden könnte (vgl. Art. 3 ATSG, SR 830.1). Sie beträfe die hier nicht zu diskutierende Frage, ob Levitra in die Spezialitätenliste (vgl. A.a) aufgenommen und damit krankenversicherungsrechtlich vergütungspflichtig werden könnte (vgl. BGE 129 V 32 E. 4.2.3), was das hier strittige Wettbewerbsproblem gänzlich entfallen liesse.

Anzumerken bleibt, dass Pfizer im Jahre 1998 mit der Markteinführung des weltweit ersten ED-Medikaments Viagra (auch) in der deutschsprachigen Öffentlichkeit die (destigmatisierende) Bezeichnung "Erektile Dysfunktion" (anstelle des pejorativ besetzten Begriffs "Impotenz") etabliert und seither die öffentliche Wahrnehmung von ED-Medikamenten als angeblich "natürliche" Hilfs- und Heilmittel aktiv aufgebaut hat. Dadurch konnte sich der ED-Arzneimarkt erst bilden und - mit fortschreitender Medikalisierung von Sexualität, Altern und Männlichkeit, insbesondere auch durch Erschliessung neuer Nutzergruppen - stark wachsen (Sontowski, a.a.O., S. 83, 87 f., 111, insb. zur "quick-fix pill culture").

5.8  Ein gewisser "Lifestyle-Konsumaspekt" kann Levitra jedoch trotz einiger Wertungsunsicherheiten nicht abgesprochen werden (gl. M. Sontowski, a.a.O., S. 13, 17, 85). Im vorliegenden Fall ist dies in zweierlei Hinsicht von Bedeutung:

Zum einen insofern, als der Patient es grundsätzlich in der Hand hat, wie oft er eine verschriebene Levitra-Pille einnehmen will, was, verglichen mit "normalen" medizinischen Behandlungsverhältnissen, untypisch ist. Deshalb vermag die jeweils konkrete Preishöhe von Levitra durchaus das Nachfrage- beziehungsweise "Konsum"-Verhalten zu beeinflussen (vgl. Sontowski, a.a.O., S. 196 f., 204 f., 207). Darauf ist nachfolgend zurückzukommen (vgl. E. 9.5).

Zum anderen ist dieser Aspekt beziehungsweise die sich daraus ergebende grundsätzliche Heterogenität der Nutzergruppen bei der sachlichen Marktabgrenzung zu berücksichtigen. Die Käuferschaft von Levitra - wie auch von allen anderen gleichwirkenden PDE-5-Hemmern - ist nämlich grundsätzlich zweigeteilt:

Die eine Gruppe nimmt solche Arzneien im Rahmen einer Krankheitsbehandlung ein, bei der Nebenwirkungen sowie Kontraindikationen mitberücksichtigt werden müssen (vgl. Ernst Mutschler/ Gerd Geisslinger/ Heyko K. Kroemer/ Sabine Menzel/Peter Ruth, Arzneimittelwirkungen, 10. Aufl., Stuttgart 2013, S. 525; Kurt Langbein/Hans-Peter Martin/ Hans Weiss, Bittere Pillen - Nutzen und Risiken der Arzneimittel, 79. Aufl. 2010, Kap. 18.8.1, S. 939; Peter C. Gøtzsche, Tödliche Medizin, 2. Aufl., München 2015, S. 205; Psychrembel, Klinisches Wörterbuch, 262. Aufl., Berlin/New York 2010, S. 605 f.; Sontowski, a.a.O., S. 197 ff.).

Die andere Gruppe verwendet PDE-5-Hemmer als Genussmittel oder als Partydroge (vgl. Sontowski, a.a.O., S. 66, 139 f., 178 f., 197, 200 f., 208 f., mit zahlreichen Beispielen).

Während die Nachfrage der ersten Gruppe nach ärztlicher Konsultation und entsprechender Verschreibung oder direkter Abgabe durch den Arzt auf dem legalen Markt befriedigt wird, ist davon auszugehen, dass ein wesentlicher Teil der zweiten Gruppe, da keine medizinische Indikation und damit auch kein entsprechendes Rezept vorliegt, PDE-5-Hemmer (meist im Internet) billig im Ausland einkauft beziehungsweise (unerlaubt) importiert (vgl. Sontowski, a.a.O., S. 204 ff.) und somit aus Quellen bezieht, für welche die hier zu beurteilenden Preisempfehlungen ohne Belang sind.

Die zweite Gruppe ist somit offensichtlich auf einem anderen Markt aktiv, da sie ihre Nachfrage im Inland wegen der hier herrschenden Rezeptpflicht weder stillen noch substituieren kann und bereit ist, auch auf illegale Quellen zu greifen.

Die Vorinstanz hat somit diese Käufergruppe respektive diesen Markt zu Recht nicht mitberücksichtigt.

5.9  Auch der von der Vorinstanz national abgegrenzte räumlich relevante Markt lässt sich nicht beanstanden.

Insbesondere hat die Vorinstanz (Verfügung Rz. 191) den Umstand, dass eine Einzelperson heilmittelrechtlich Arzneimittel für den Eigengebrauch auch auf dem Postweg einführen darf (für Levitra 20 Tabletten pro Monat), mit eingehender Begründung nicht für genügend erachtet, um eine Ausweitung des räumlich relevanten Marktes zu rechtfertigen. Dazu kann auf die entsprechenden zutreffenden Erwägungen verwiesen werden (Verfügung Rz. 190-199; vgl. auch Verfügung Rz. 236 ff. zum Preisniveau im nahen Ausland).

5.10  Für die nachfolgenden Erwägungen ist somit der auf die Schweiz beschränkte legale Verkaufsmarkt für Levitra massgebend, zumal der Beschwerdeführerin einzig die angebliche Ausschaltung des Intrabrand Preiswettbewerbs bei Levitra auf diesem Markt vorgeworfen wird.

6. 
Die rechtliche Rahmenordnung des soeben umschriebenen Marktes wird nicht nur von medizinalrechtlichen Gesichtspunkten sondern auch von einem absolut wirkenden Publikumswerbeverbot geprägt:

6.1  Nach Art. 32 Abs. 2 Bst. a des Heilmittelgesetzes vom 15. Dezember 2000 (HMG, SR 812.21) ist Publikumswerbung für Arzneimittel, die nur auf ärztliche Verschreibung hin abgegeben werden dürfen, verboten, da nicht sachgerecht in Verkehr gebrachte Heilmittel die öffentliche Gesundheit erheblich gefährden können (BGE 141 II 66 E. 3.3.4).

Mit diesem Verbot soll verhindert werden, dass Patienten zu viele oder nicht die bestmöglichen Arzneien einnehmen (BGE 123 I 201 E. 4; Urs Jaisli, in: Eichenberger/Jaisli/Richli [Hrsg.], Basler Kommentar zum Heilmittelgesetz, Basel/Genf/München 2006, N. 46 zu Art. 31 HMG): Insbesondere soll verhindert werden, dass sich Patienten bei Krankheiten, die ärztlicher Diagnose und Therapie bedürfen, selbst behandeln oder wegen solcher Werbung vom Arzt bestimmte Arzneimittel verlangen (BGE 141 II 66 E. 3.3.3, E. 4.2.1). Mit dem Schutz der öffentlichen Gesundheit wird die Bekämpfung eines missbräuchlichen Konsums therapeutischer Substanzen angestrebt (BGE 123 I 201 E. 5a), um deren zweckentsprechende und massvolle Verwendung sicherzustellen.

 

Arzneimittelwerbung ist kommerzielle Kommunikation (BGE 125 I 417 E. 3a; Ursula Eggenberger Stöckli, Arzneimittel-Werbeverordnung, Bern 2006, Rz. 9 zu Art. 2 AWV): Dazu gehören nach Art. 2 Bst. a der Arzneimittel-Werbeverordnung vom 17. Oktober 2001 (AWV, SR 812.212.5) alle Massnahmen zur Information, Marktbearbeitung und Schaffung von Anreizen, welche zum Ziel haben, die Verschreibung, die Abgabe, den Verkauf, den Verbrauch oder die Anwendung von Arzneimitteln zu fördern (Eggenberger Stöckli, a.a.O., Rz. 8 ff. zu Art. 2 AWV).

Nach Art. 2 Bst. b AWV gilt als Publikumswerbung die Arzneimittelwerbung, die sich an Nicht-Fachleute richtet. Sie umfasst nach Art. 15 AWV (a.) Anzeigen in Zeitungen, Zeitschriften, Büchern, Prospekten, Plakaten, Rundbriefen; (b.) Werbung auf Gegenständen; (c.) Anpreisungen mittels Einsatzes audiovisueller Mittel und anderer Bild-, Ton- und Datenträger und Datenübermittlungssysteme, wie z.B. im Internet; (d.) Anpreisungen bei Hausbesuchen und Vorträgen vor Laien; (e.) Anpreisungen in Arztpraxen/Tierarztpraxen sowie an den Abgabestellen (Schaufenster, Behälter für Verkaufsware usw.) sowie (f.) die Abgabe von Mustern.

Das Publikumswerbeverbot gilt allgemein für alle, die ein Arzneimittel beim Publikum bewerben könnten (Jaisli, a.a.O., Rz. 32 zu Art. 31 HMG).

Nach Art. 21 AWV ist insbesondere unzulässig: (a.) das Bewerben von Indikationen oder Anwendungsmöglichkeiten, für die es eine ärztliche (...) Diagnose oder Behandlung braucht; (b.) jede aufdringliche, marktschreierische Werbung; (c.) Werbung, die den Anschein erweckt, es handle sich um einen redaktionellen Beitrag; (...).

Davon zu unterscheiden ist die nach Art. 31 Abs. 1 Bst. a HMG auch für verschreibungspflichtige Arzneien grundsätzlich zulässige Fachwerbung. Diese wendet sich an zur Verschreibung, Abgabe oder zur eigenverantwortlichen beruflichen Anwendung von Arzneimitteln berechtigte Fachpersonen (Art. 2 Bst. c AWV).

Nicht als Werbung gelten nach Art. 1 Abs. 2 Bst. c AWV alle allgemeinen Gesundheits- oder Krankheits-Informationen, sofern sie sich weder direkt noch indirekt auf bestimmte Arzneien beziehen (wie z.B. Packungsmaterial oder Arzneimittelinformation).

6.2  Das umfassende Publikumswerbeverbot verbietet allen Apotheken und selbstdispensierenden Ärzten, verschreibungspflichtige Arzneien zu bewerben und in Werbemedien mit Preis- oder Sachinformationen auf das eigene Angebot aufmerksam zu machen, um sich dadurch von der "Konkurrenz" wettbewerblich abzuheben beziehungsweise als "bessere Geschäftspartner" zu positionieren, wenn sie mit günstigeren Preisen auf sich aufmerksam machen wollen (vgl. Urteil B-364/2010, a.a.O., E. 7.3.2.2.3 bestätigt in BGE 141 II 66 E. 4.2.3).

Damit lässt das Werbeverbot die Markttransparenz für solche Medikamente entfallen oder schränkt sie zumindest stark ein. Insofern führt das Publikumswerbeverbot für Levitra nach der informationsökonomischen Werbe-Theorie sogar zu "negativer Markttransparenz" (Burkhart Menke, Die moderne, informationsökonomische Theorie der Werbung und ihre Bedeutung für das Wettbewerbsrecht, dargestellt am Beispiel der vergleichenden Werbung, GRUR 1993, S. 718 ff.).

Die im Vorfeld von Kaufentscheidungen für alle Nachfrager von Wirtschaftsgütern wichtige Suche nach Preisinformationen (vgl. Sebastian van Baal, Das Preissuchverhalten der Konsumenten - Ein verhaltensökonomisches Erklärungsmodell auf der Basis der Theorie des Anspruchsniveaus, Köln 2011, S. 1) setzt indessen Markt- bzw. Preistransparenz voraus (vgl. dazu Jochen Schumann/Ulrich Meyer/Wolfgang Ströbele, Grundzüge der mikro-ökonomischen Theorie, 9. Aufl., Berlin 2011, S. 216). Bei idealtypischer Preistransparenz kennen alle Marktteilnehmer vollständig, zutreffend und aktuell die jeweils angebotenen Leistungen und deren Preise. Ökonomisch betrachtet verschärft eine hohe Preistransparenz für die Anbieter die Risiken, die mit zu hoch festgesetzten Preisen verbunden sind, da hohe Preistransparenz zu vermehrter Preisflexibilität führt, indem Preisveränderungen von Konkurrenten schnell marktwirksam werden.

Wie hoch der Grad an Preistransparenz auf einem Absatzmarkt tatsächlich ist, hängt wesentlich vom Umfang der Werbemöglichkeiten für die abzusetzenden Produkte ab sowie von einem allfälligen Aufwand für die nachfrageseitige Informationsbeschaffung. Insofern sind die Werbemöglichkeiten für die Markt- wie auch Preistransparenz ganz entscheidend (Schumann/ Meyer/Ströbele, a.a.O., S. 216).

Auch wenn Apotheken, wie die Vorinstanz zu Recht einräumt (vgl. Verfügung Rz. 252), an einem dem eigenen Absatz förderlichen Vertrieb interessiert sein mögen, nimmt ihnen das Publikumswerbeverbot ihr wirksamstes Kommunikationsinstrument für Preiswettbewerb aus der Hand, nämlich die Preiswerbung (dies durchaus anerkennend BGE 141 II 66 E. 4.2.3). Solange daher das Publikumswerbeverbot eine wirksame Preispublizität unter Apotheken und selbstdispensierenden Ärzten nicht erlaubt, lässt sich eine für Patienten leicht zugängliche Preistransparenz nicht herstellen. Insofern werden die Marktauftrittsmöglichkeiten der Betroffenen durch das hoheitliche Werbeverbot stark beschränkt (vgl. hierzu BGE 141 II 66 E.4.2.3 und E. 4.2.5). Den interessierten Endkonsumenten wiederum fehlen entsprechende Informationen, die für Preistransparenz unabdingbar sind. Insbesondere entfällt die Möglichkeit, sich im Internet zu den Marktpreisen zu informieren.

Damit schränkt das in Art. 32 Abs. 2 Bst. a HMG (i.V.m. Art. 14 und Art. 21 AWV) verankerte Publikumswerbeverbot im Interesse des Gesundheitsschutzes wirksamen Intrabrand-Preiswettbewerb erheblich ein, ohne ihn jedoch gänzlich auszuschliessen (BGE 141 II 66 E. 4.2.3).

6.3  Dass sich die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung mit diesem wettbewerbswirksamen Umstand kaum auseinandergesetzt hat, ist nicht nachvollziehbar, zumal die soeben geschilderten Probleme den Bundesgesetzgeber in Art. 31 Abs. 2 HMG veranlasst hatten, dem Bundesrat die Verordnungskompetenz zu erteilen, um für verschreibungspflichtige Arzneimittel die Voraussetzungen für die Bekanntgabe von Preisvergleichen zu regeln.

Die Botschaft zum HMG hält denn auch ausdrücklich fest, dass das Pu-blikum Informationen benötige, damit es vom Wettbewerb profitieren könne (Botschaft zu einem Bundesgesetz über Arzneimittel und Medizinprodukte vom 1. März 1999 [Botschaft HMG], BBl 1999 III 3453, S. 3517).

Das Bundesverwaltungsgericht fasste daher im Urteil B-364/2010 den Rechtsetzungsauftrag in Art. 31 Abs. 2 HMG als Ausdruck dafür auf, dass der Gesetzgeber hier ein Korrektiv gegen den durch das Publikumswerbeverbot gänzlich verhinderten ("fehlenden") Preiswettbewerb habe schaffen wollen (a.a.O., E. 7.3.2.3.4). Das Bundesgericht hat zwar für den vorliegenden Sachverhalt einen gänzlich "fehlenden" Preiswettbewerb verneint und die Kompetenzdelegation als Konsumentenschutzregel bezeichnet, welche "gerade für den Wettbewerb spreche" (BGE 141 II 66 E. 4.2.4). Indessen hat es übersehen, dass der Bundesrat den ihm in Art. 31 Abs. 2 HMG übertragenen Rechtsetzungsauftrag bis heute nicht umgesetzt hat (Urteil B-364/2010, a.a.O., E. 7.3.2.3.4, mit Hinweis auf VPB 70.92 E. 4.1).

6.4  Im Lichte dieser Überlegungen lässt sich - entgegen den Erwägungen der Vorinstanz (Verfügung Rz. 81, 124, 192, 195, 225, 275, 315) - der "Absatzmarkt" für das wegen seines gesundheitlichen Gefährdungspotenzials verschreibungspflichtige Erektionsmittel Levitra nicht mit einem gewöhnlichen "Konsumgütermarkt" vergleichen.

7. 
Die Vorinstanz wirft der Beschwerdeführerin vor, sie habe sich an einer Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG beteiligt.

Als solche gilt nach dieser Bestimmung eine rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarung sowie eine aufeinander abgestimmte Verhaltensweise von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_1016/2014 vom 9. Oktober 2017 E. 3.2 i.S. Siegenia-Aubi; vgl. hierzu auch im Kontext des EU-Rechts: Tobias Lettl, Abstimmung im Sinne von Art. 101 Abs. 1 AEUV, § 1 GWB, Wuw Nr. 9 vom 1. September 2017, S. 422 ff.).

Liegen bestimmte formale Aspekte sowie ein Bindungswille der Beteiligten vor, können Publikumspreisempfehlungen Teil einer Vereinbarung sein oder eine solche begründen. Liegt eine solche nicht vor, könnte der Auffangtatbestand einer abgestimmten Verhaltensweise erfüllt sein (Estermann, a.a.O., S. 274, m.w.H.; Amstutz/Caron/Reinert, CR-Concurrence, a.a.O., Rz. 31 ff. zu Art. 4 Abs. 1 KG; Antipas, a.a.O., S. 206 ff.).

Es ist, worauf die Beschwerdeführerin zu Recht hinweist (Beschwerde, Rz. 82 ff.), nicht bestritten, dass im sanktionierten Zeitraum zwischen der Beschwerdeführerin und "ihren Verkaufsstellen" keine Vereinbarung zur Festsetzung von Wiederverkaufspreisen in Form übereinstimmender Willensäusserungen vorlag. Die Vorinstanz behauptet auch nicht, die Beteiligten hätten hier konkludent (feste) Wiederverkaufspreise vereinbart (vgl. Amstutz/Caron/Reinert, CR-Concurrence, a.a.O., Rz. 26-30 zu Art. 4 Abs. 1 KG; Antipas, a.a.O., S. 205, 295 f.), indem sie - entgegen der erfolgten Bezeichnung als "empfohlene" Höchstpreise - willentlich von (rechtlich) verbindlichen Festpreisen ausgegangen wären (Verfügung Rz. 151).

Vielmehr erklärt die Vorinstanz, das Veröffentlichen der Publikumspreisempfehlungen für Levitra (durch die Beschwerdeführerin) und das Befolgen dieser Empfehlungen (durch die Verkaufsstellen) bezweckten und bewirkten als aufeinander abgestimmtes Verhalten eine Wettbewerbsbeschränkung (d.h. weitgehend einheitliche Festpreise).

7.1  Geht hier die Vorinstanz ausdrücklich von einer abgestimmten Verhaltensweise aus (Verfügung Rz. 96 ff., 122, 129, 150; Vernehmlassung Rz. 67), ist nachfolgend nur diese zu prüfen. Sie erfordert - in Abgrenzung zum (aufgrund von Markt- und Kostenstrukturen praktizierten) erlaubten Parallelverhalten - ein Mindestmass an Koordination (vgl. hierzu BGE 129 II 18, Buchpreisbindung, E. 6.3; Botschaft KG, BBl 1995 I 545; Thomas Nydegger/ Werner Nadig, BSK-KG, a.a.O., Art. 4 Abs. 1 KG, N. 101 ff.; Mestmäcker/ Schweitzer, a.a.O., § 10, Rz. 38 ff.; Lettl, a.a.O., S. 422 ff.). Nach europäischer Praxis setzt der Tatbestand der "abgestimmten Verhaltensweise" dreierlei voraus: erstens ein Mindestmass an Koordination zwischen den Unternehmen, zweitens ein Parallelverhalten auf dem relevanten Markt und drittens einen Kausalzusammenhang zwischen Parallelverhalten und Koordination (vgl. Urteil des EuGH C-199/92 P vom 8. Juli 1999, Hüls, Rn. 161). Das dafür erforderliche Mindestmass an Koordination der unternehmerischen Pläne setzt voraus, dass sich die beteiligten Unternehmen in irgendeiner Form miteinander verständigen, um bewusst eine praktische Zusammenarbeit an die Stelle des mit Risiken verbundenen Wettbewerbs treten zu lassen. Doch reicht für die Annahme eines abgestimmten Verhaltens allein die Voraussehbarkeit des Marktverhaltens der übrigen Marktteilnehmer und das Bewusstsein parallelen Verhaltens nicht aus (Urteil B-5685/2012, a.a.O., E. 4.2.4 a.E.; Amstutz/ Caron/ Reinert, CR-Concurrence, a.a.O., Rz. 37, 116 f. zu Art. 4 Abs. 1 KG sowie Rz. 40 zu Art. 5 KG; Borer, a.a.O., Rz. 14 zu Art. 4 KG; Estermann, a.a.O., S. 164; Nydegger/ Nadig, BSK-KG, a.a.O., Rz. 100 ff., insbes. Rz. 111 zu Art. 4 Abs. 1 KG; Amstutz/Reinert, "Buchpreisbindung II", a.a.O., Ziff. 1c, S. 57).

Das der Beschwerdeführerin vorgehaltene abgestimmte Verhalten, das begriffsnotwendig ein Parallelverhalten abbildet, setzt nach Art. 4 Abs. 1 KG zudem eine (bezweckte oder bewirkte) Wettbewerbsbeschränkung voraus.

Im Unterschied zu sachverhaltlich anders gelagerten Fällen des Bundesverwaltungsgerichts (wie z.B. im Urteil B-5685/2012 vom 17. Dezember 2015, Altimum, E. 3.2) beziehungsweise des Bundesgerichts (BGE 143 II 297, Elmex, E. 5.4, wo eine schriftliche Vereinbarung vorlag) lässt sich das der abgestimmten Verhaltensweise zugehörige Merkmal der Wettbewerbsbeschränkung im Lichte des vielschichtigen Prüfungsrasters zu Preisempfehlungen (wie in den Ziff. 15 Abs. 1 VertBek bzw. Ziff. 11 Abs. 1 aVertBek) nicht losgelöst von der Normierung der Zulässigkeit nach Art. 5 Abs. 1 und 4 KG diskutieren (gleicher Meinung: Amstutz/Caron/Reinert, CR-Concurrence, a.a.O., Rz. 72 zu Art. 4 Abs. 1 KG; Roger Zäch, Vertikale Preisempfehlungen im schweizerischen Kartellrecht, in: Hilty/Drexl/Nordemann [Hrsg.], FS Löwenheim, München 2009, S. 583 f.; Roger Zäch/Reto A. Heizmann, Vertikale Preisempfehlungen im schweizerischen Kartellrecht, recht 2009, S. 197; kritisch Estermann, a.a.O., S. 292 ff., m.w.H.). Dies drängt sich nicht zuletzt auch aufgrund der speziellen Marktverhältnisse und der sich hier stellenden Frage auf, ob sich die strittigen Preisempfehlungen als Höchstpreisgrenze auswirken könnten, zumal "empfohlene" Höchstpreise nur unter Art. 5 Abs. 4 KG fallen, wenn sie sich wie Festpreise auswirken. Die konkret wettbewerbsbeeinflussenden Gesichtspunkte nach Art. 5 KG müssen bereits bei der Ermittlung der in Art. 4 Abs. 1 KG begrifflich vorausgesetzten Wettbewerbsbeschränkung miterörtert werden, da die ökonomische Theorie für den vorliegenden heiklen Grenzfall zu unverbindlichen Preisempfehlungen zwei gegenläufige Erklärungsansätze bereit hält. Diese widerspiegeln die Ambivalenz solcher Empfehlungen wie auch die Wichtigkeit einer einzelfallbezogenen Analyse unter Berücksichtigung der konkreten Umstände (vgl. Ziff. 11 Abs. 1 aVertBek bzw. Ziff. 15 Abs. 1 VertBek; Estermann, a.a.O., S. 48, 137, 362, 366; Michael Baron, in: Loewenheim/ Meessen/ Riesenkampff/ Kersting/Meyer-Lindemann [Hrsg.], Kommentar Kartellrecht - Europäisches und Deutsches Recht, 3. Aufl., München 2016, N. 197 zu Art. 4 Vert-GVO):

7.2  Werden Preise vertikal "gebunden" (sog. Preisbindungen der zweiten Hand, die den Wiederverkäufer gegenüber dem Lieferanten verpflichten, von Abnehmern einen vereinbarten Mindest- oder Festpreis zu verlangen [Krauskopf/Schaller, BSK-KG, a.a.O., Rz. 494, 517 f. zu Art. 5 KG]), oder auch nur in Form (allenfalls selbstbindender) Preisempfehlungen abgegeben, kann dies einerseits durch die Absicht getragen sein, den Beteiligten in wettbewerbsschädigender Weise (überhöhte) Margen zu sichern und dadurch ineffiziente(re) Händler strukturerhaltend zu schützen. Andererseits können mit demselben Vorgehen aber auch legitime Schutz- oder Effizienzerwägungen verfolgt werden (vgl. Antipas, a.a.O., S. 108 ff., 395 ff., 395 ff., 418 ff.; Estermann, a.a.O., S. 59): So können vertikale Preisbindungen als Mechanismen zur Überwindung von Marktversagen eingesetzt werden, z.B. wenn (bindend wirkende) Preisempfehlungen für Endverbraucher einsehbar oder an diese gerichtet sind, um der akuten Gefahr einer doppelten Marginalisierung dadurch entgegenzutreten, dass Hersteller mittels Preisempfehlungen eine selbstbindende Preisobergrenze, eine "Preisdecke", zu implementieren versuchen (Justus Haucap/ Gordon Jochem Klein, Einschränkungen der Preisgestaltung im Einzelhandel aus wettbewerbsökonomischer Perspektive, in: Ahlert [Hrsg.]: Vertikale Preis- und Markenpflege im Kreuzfeuer des Kartellrechts, Wiesbaden 2012, S. 175 ff.; Antipas, a.a.O., S. 111; Amstutz/Caron/ Reinert, CR-Concurrence, a.a.O., Rz. 87 ff, 577 zu Art. 5 KG; Nydegger/ Nadig, BSK-KG, a.a.O., Rz. 118 ff. zu Art. 4 Abs. 1 KG; Ellger, Kommentar EU-Kartellrecht, a.a.O., N. 25 ff. zu Art. 4 Vert-GVO, m.w.H.).

Im ersten Fall werden vertikale Preisbindungen als kartellgesetzlich unzulässige Instrumente der Kartellbildung und Marktabschottung eingesetzt (vgl. BGE 143 II 297 E. 5.2.3, 9.4.5, 9.6.2; Urteil B-5685/2012, a.a.O., E. 4.1; Leitlinien der EU-Kommission für vertikale Beschränkungen vom 19. Mai 2010, Rz. 48, 224, ABl. 2010/C 130/01 [Leitlinien vertikale Beschränkungen, Vert-GVO]). Die Abredebeteiligten handeln koordiniert, mit der Absicht, die Erwirtschaftung verpönter Kartellrenten zu ermöglichen, ohne zur Effizienz des Wettbewerbsprozesses beizutragen (Borer, Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, 2. Aufl., 2005, Rz. 4 zu Art. 5 KG, Rz. 4 zu Art. 5 KG; Amstutz/ Caron/Reinert, CR-Concurrence, a.a.O., Rz. 190 zu Art. 5 KG). Als Wettbewerbsbeschränkungen bezwecken oder bewirken solche Koordinationshandlungen immer eine Einschränkung der Autonomie der unternehmerischen Entscheidfindung, d.h. der marktbezogenen Handlungsfreiheit (Borer, a.a.O., Rz. 4 zu Art. 4 KG; Rz. 6 zu Art. 5 KG; Amstutz/Caron/Reinert, CR-Concurrence, a.a.O., Rz. 565 zu Art. 5 KG; Zimmer, Kommentar EU-Kartellrecht, a.a.O., N. 274 ff. zu Art. 101 Abs. 1 AEUV). In diesem Sinne werden Mindestpreisbindungen als Instrument eingesetzt, um das Selbstbindungspro-blem des Herstellers zu lösen, indem dieser bei einer vertikalen Preisbindung allen in der Wertschöpfungskette nachgelagerten Händlern, die dasselbe Produkt vertreiben, einen verlässlichen Gewinn zusichert und dadurch deren Intrabrand-Wettbewerb verringert (vgl. dazu die instruktiven Beispiele bei Thomas Lübbig/Max Klasse, Kartellrecht im Pharma- und Gesundheitssektor, 2. Aufl., Baden-Baden 2015, § 3 Rz. 41 ff.).

7.3  Vertikale Mindestpreisbindungen können auch der Kartellierung auf der Handels- und/oder Herstellerebene im Interbrand Wettbewerb dienen: Da die Hersteller durch die vertikale Preisbindung die Hoheit über die gesamte Wertschöpfungskette erlangen, können sie sich untereinander einfacher koordinieren. Eine vertikale Beschränkung darf jedoch nicht mit einer Kartellierung gleichgesetzt werden (vgl. Amstutz/Caron/Reinert, CR-Concurrence, a.a.O., Rz. 114 zu Art. 4 Abs. 1 KG; Antipas, a.a.O., S. 428; Nydegger/ Nadig, BSK-KG, a.a.O., Rz. 138, 142 zu Art. 4 Abs. 1 KG, m.w.H.; Krauskopf/Schaller, BSK-KG, a.a.O., Rz. 35 zu Art. 5 KG; Leitlinien vertikale Beschränkungen Rz. 48, 224).

Allerdings können vertikale Beschränkungen als Hilfsmittel einer horizontalen Kartellierung dienen. Diese entsteht indessen nicht automatisch. Eine wesentliche Voraussetzung für den Erfolg horizontaler Kartelle ist eine Marktstruktur, die durch eine vergleichsweise geringe Zahl von Unternehmen gekennzeichnet ist: Zwischen den Unternehmen muss eine gewisse Symmetrie bestehen, der Markt muss transparent sein und es muss ein glaubwürdiger Sanktionsmechanismus existieren (Amstutz/ Caron/ Reinert, CR-Concurrence, a.a.O., Rz. 50 ff., 72 ff., 573 zu Art. 5 KG; Antipas, a.a.O., S. 402 ff.; vgl. zum letzten Punkt, insb. Marc Amstutz/ Mani Reinert, "Buchpreisbindung II", Urteilsbesprechung zum bundesgerichtlichen Urteil 2A.298/2001 vom 14. August 2002, sic! 2003, Ziff. 1c, S. 58).

Im vorliegenden Fall könnte, nicht zuletzt angesichts des über Jahre beobachteten hohen Preisniveaus der fraglichen drei Arzneien und der Tatsache, dass, wie die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung zu Recht festhält, bezüglich des Vertriebs dieser Medikamente keine Unterschiede bestehen (vgl. Verfügung Rz. 223), effektiv die Frage nach wettbewerbsrechtlichen Problemen auf horizontaler Ebene aufkommen (wie auch die Hinweise zahlreicher Ärzte und Apotheken zeigen, vgl. z.B. act. 279.279 Ziff. 15; 279.084; 279.684). Die Vorinstanz hat indessen eine horizontale Absprache oder abgestimmte Verhaltensweise im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG i.V.m. Art. 5 Abs. 1 und 3 KG zwischen der Beschwerdeführerin, Pfizer und Eli Lilly - wenn auch mit fragwürdiger Begründung - verworfen (vgl. Verfügung Rz. 305-321) und diesbezüglich keine vertieften Nachforschungen angestellt.

7.4  Werden im Unterschied zu einer Preisbindung Preise - mittels einseitig verkündeter, rechtlich nicht bindender Erklärungen - lediglich "empfohlen", so sind solche Preisempfehlungen nur dann kartellgesetzlich kritisch, wenn sie einzig dem Zwecke dienen, die unternehmerische Entscheidungsfreiheit der Gegenseite zu beeinträchtigen, indem sie eine Angleichung des marktsensiblen Verhaltens ermöglichen oder fördern (Borer, a.a.O., Rz. 11 zu Art. 4 KG; Amstutz/Caron/Reinert, CR-Concurrence, a.a.O., Rz. 565 zu Art. 5 KG; Nydegger/Nadig, BSK-KG, a.a.O., Rz. 123 zu Art. 4 Abs. 1 KG zu "simulierten Empfehlungen" als unechte Abreden in Form einer Preisbindung zweiter Hand). Insofern werden Preisempfehlungen nur dann als grundsätzlich bedenklich angesehen, wenn sie ihren Empfehlungscharakter verlieren und durch Ausübung von Druck oder Gewährung von Anreizen überwacht und durchgesetzt werden (vgl. Ziff. 11 Abs. 2 Bst. b aVertBek sowie Ziff. 10 Abs. 1 Bst. a VertBek, wobei anzumerken ist, dass sich beide besagte Vertikalbekanntmachungen ausdrücklich an die Rechtsgrundlagen der EU anlehnen [vgl. Erw. VI der VertBek 2010 bzw. Erw. 11 der aVertBek); Urteil B-5685/2012, a.a.O., E. 4.2; Amstutz/Caron/ Reinert, CR-Concurrence, a.a.O., Rz. 55 f., 117 f. zu Art. 4 Abs. 1 KG sowie Rz. 573 zu Art. 5 KG; Borer, a.a.O., Rz. 11 zu Art. 4 KG; Zimmer, Kommentar EU-Kartellrecht, a.a.O., N. 277 zu Art. 101 Abs. 1 AEUV; Reinhard Ellger, Kommentar EU-Kartellrecht, a.a.O., N. 12, 24 zu Art. 4 Vert-GVO; Lübbig/Klasse, a.a.O., § 3 Rz. 69 f.).

7.5  Stellen Preisempfehlungen keine Wettbewerbsabrede nach Art. 4 Abs. 1 KG dar, weil sie mangels intendierter Beschränkung der unternehmerischen Preissetzungsfreiheit keine Wettbewerbsbeschränkung zur Folge haben können, so fallen sie letztlich auch nicht unter Art. 5 Abs. 1 KG (vgl. Krauskopf/Schaller, BSK-KG, a.a.O., Rz. 391 zu Art. 5 KG; vgl. BGE 143 II 297 E. 3.4, E. 5.4.2).

Diese Überlegungen zum Problem der Bindung beziehungsweise Empfehlung von Preisen finden sich z.B. auch in den Leitlinien vertikale Beschränkungen (zitiert in E. 7.2):

"Die in Artikel 4 Buchstabe a GVO beschriebene Kernbeschränkung betrifft die Preisbindung der zweiten Hand oder vertikale Preisbindung, d. h. Vereinbarungen oder abgestimmte Verhaltensweisen, die unmittelbar oder mittelbar die Festsetzung von Fest- oder Mindestweiterverkaufspreisen oder Fest- oder Mindestpreisniveaus bezwecken, die die Abnehmer einzuhalten haben. Die Beschränkung ist eindeutig, wenn der Weiterverkaufspreis durch Vertragsbestimmungen oder abgestimmte Verhaltensweisen direkt festgesetzt wird. Eine vertikale Preisbindung kann jedoch auch auf indirektem Wege durchgesetzt werden. Beispiele hierfür sind Abmachungen über Absatzspannen oder über Nachlässe, die der Händler auf ein vorgegebenes Preisniveau höchstens gewähren darf, Bestimmungen, nach denen die Gewährung von Nachlässen oder die Erstattung von Werbeaufwendungen durch den Anbieter von der Einhaltung eines vorgegebenen Preisniveaus abhängig gemacht wird oder der vorgeschriebene Weiterverkaufspreis an die Weiterverkaufspreise von Wettbewerbern gebunden wird, sowie Drohungen, Einschüchterung, Warnungen, Strafen, Verzögerung oder Aussetzung von Lieferungen und Vertragskündigung bei Nichteinhaltung eines bestimmten Preisniveaus. Direkte oder indirekte Maßnahmen zur Preisfestsetzung sind noch wirksamer, wenn sie mit Maßnahmen zur Ermittlung von Händlern kombiniert werden, die die Preise unterbieten, z. B. Preisüberwachungssysteme oder die Verpflichtung für Einzelhändler, andere Mitglieder des Vertriebsnetzes zu melden, die vom Standardpreisniveau abweichen. Ähnlich lässt sich die unmittelbare oder mittelbare Festsetzung von Preisen in Verbindung mit Maßnahmen effektiver gestalten, die dem Abnehmer weniger Anreiz zur Senkung des Weiterverkaufspreises geben, wenn also z. B. der Anbieter auf das Produkt einen empfohlenen Abgabepreis aufdruckt oder den Abnehmer zur Anwendung einer Meistbegünstigungsklausel gegenüber Kunden verpflichtet. Die gleichen indirekten "unterstützenden" Maßnahmen können so angewandt werden, dass auch die Vorgabe von Preisobergrenzen oder das Aussprechen von Preisempfehlungen auf eine vertikale Preisbindung hinausläuft. Allerdings wird der Umstand, dass der Anbieter eine bestimmte unterstützende Maßnahme anwendet oder dem Abnehmer eine Liste mit Preisempfehlungen oder Preisobergrenzen übergibt, für sich genommen nicht als Tatbestand gesehen, der eine vertikale Preisbindung bewirkt" (Rz. 48).

"Die von Preisobergrenzen oder -empfehlungen ausgehende Gefahr für den Wettbewerb besteht darin, dass der angegebene Wert als Orientierungspreis dient, an den sich die meisten oder alle Wiederverkäufer halten und/ oder dass diese Preise den Wettbewerb aufweichen oder eine Kollusion zwischen Anbietern begünstigen" (Rz. 227).

"Ein wichtiger Faktor bei der Würdigung möglicher wettbewerbswidriger Auswirkungen von Obergrenzen und Empfehlungen in Bezug auf den Weiterverkaufspreis ist auch die Marktstellung des Anbieters. Je stärker dessen Position, desto größer ist die Gefahr, dass solche Angaben ein mehr oder weniger einheitliches Preisniveau unter den Wiederverkäufern bedingt, weil diese den jeweils angegebenen Wert als Orientierungspreis verwenden können. Den Wiederverkäufern fällt es unter Umständen schwer, von dem abzuweichen, was sie für den von einem namhaften Anbieter bevorzugten Wiederverkaufspreis halten" (Rz. 228).

7.6  Die oben angesprochene ökonomische Ambivalenz von Preisempfehlungen macht eine einzelfallbezogene, die konkreten Umstände berücksichtigende Prüfung erforderlich, wie dies das bei Estermann geschilderte Beispiel zeigt:

Als in Südkorea Publikumspreisempfehlungen für verarbeitete Lebensmittel während eines Jahres verboten wurden, stiegen die entsprechenden Preise um 2.3 %. Nach Wiedereinführung der Empfehlungen sanken die Preise um 2.6 %. Dieser Effekt wurde darauf zurückgeführt, dass die fraglichen Empfehlungen den Konsumenten die Preisungewissheit genommen und ihnen damit bei der Evaluation der verschiedenen Angebote geholfen hätten. So hätten die Empfehlungen besser informierte (Weiter-) Suchentscheide ermöglicht, was zu tieferen Preisen geführt habe: die hohen Preise hätten, weil Preisempfehlungen fehlten, die Konsumenten von einer Weitersuche abgehalten; diese hätten angenommen, die Preise seien überall gleich hoch (Estermann, a.a.O., S. 78, 404, m.w.H.).

Hierzu wird in der ökonomischen Lehre festgehalten, dass im Unterschied zu diesem Beispiel je nach Markt der Preiseffekt auch anders ausfallen könnte, wenn der Konsument mangels Publikumspreisempfehlungen eine grössere Preisstreuung antrifft und daher seine Neigung zur Weitersuche zunimmt (vgl. Estermann, a.a.O., S. 78, m.w.H.).

7.7  Da, wie gezeigt, die Analyse und Beurteilung solcher über Empfehlungen intendierte Mindest- oder Festpreisbindungen im Einzelfall rechtlich und ökonomisch vielschichtig sind, lässt sich keine pauschale Effizienzbeurteilung von Mindest- und Festpreisempfehlungen vornehmen (Antipas, a.a.O., S. 432, 459 f.). Zudem sind die Auswirkungen von - auf welche Art auch immer - vertikal fixierten Mindest- oder Festpreisen immer abhängig vom Ausmass des Interbrandwettbewerbs (vgl. hierzu die Ziff. 11 VertBek, E. 2.3.1.2.3; Amstutz/Caron/Reinert, CR-Concurrence, a.a.O., Rz. 175 zu Art. 5 KG). Ist dieser stark ausgeprägt angesichts vieler konkurrierender Hersteller, so ist das Interesse der Hersteller eher gering, den Intrabrandwettbewerb einzuschränken, wenn dies nicht zugleich Effizienzvorteile mit sich bringt. Bei starkem Wettbewerb zwischen den Händlern profitieren die Hersteller von geringeren Endverbraucherpreisen und höheren Absatzmengen. In einer solchen Situation wären vertikale Beschränkungen deshalb weniger kritisch zu sehen als bei weniger intensivem Interbrandwettbewerb. Bei nur schwach ausgeprägtem Interbrandwettbewerb sind Mindest- und Festpreisbindungen - und damit auch Mindest- und Festpreisempfehlungen - kritischer zu würdigen (vgl. Amstutz/Caron/Reinert, CR-Concurrence, a.a.O., Rz. 96 f., 191, 203, 528, 542, 646 ff., 668 ff. zu Art. 5 KG; Estermann, a.a.O., S. 51 ff.; Krauskopf/Schaller, BSK-KG, a.a.O., Rz. 584 ff., 601 ff. zu Art. 5 KG).

7.8  Von vertikalen Preisbindungen können schliesslich auch effizienzsteigernde Effekte ausgehen, die im Rahmen einer allfälligen Rechtfertigung nach Art. 5 Abs. 2 KG zu berücksichtigen wären. So sind gewisse Koordinationshandlungen dann effizienzsteigernd und damit wettbewerbsförderlich, wenn sie nicht darauf gerichtet sind, die Erwirtschaftung verpönter Kartellrenten zu ermöglichen (Antipas, a.a.O., S. 431 ff.; Borer, a.a.O., Rz. 4 zu Art. 5 KG; Krauskopf/Schaller, BSK-KG, a.a.O., Rz. 15 zu Art. 5 KG). So können etwa Höchstpreisbindungen doppelte Marginalisierungen verhindern oder zumindest mildern. Diese entstehen, wenn auf den verschiedenen Ebenen einer Wertschöpfungskette unvollständiger Wettbewerb herrscht und Marktmacht auf nacheinander gelagerten Stufen der Wertschöpfungskette dazu führt, dass auf jeder Stufe erneut eine Marge auf die variablen Kosten aufgeschlagen wird. Im Gegensatz dazu würde ein vertikal integriertes Unternehmen lediglich einmal eine Marge aufschlagen, so dass der Endpreis bei einem integrierten Anbieter geringer wäre. Je nach Ausprägung der Arbeitsteilung innerhalb der Wertschöpfungskette kann die Häufigkeit zunehmen, dass eine Marge aufgeschlagen wird und es insofern zu einer doppelten oder vielfachen Margenbildung kommt, die den Endverkaufspreis in die Höhe treibt (siehe dazu Amstutz/ Caron/Reinert, CR-Concurrence, a.a.O., Rz. 89, 304, 577 ff. zu Art. 5 KG; Antipas, a.a.O., S. 397, 427, 430 f.; Estermann, a.a.O., S. 104 ff., 400 ff.; Krauskopf/Schaller, BSK-KG, a.a.O., Rz. 341, 345 zu Art. 5 KG). Steht eine solche Wertschöpfungskette nicht in wirksamem Wettbewerb mit einer anderen oder, allgemeiner ausgedrückt, besteht kein oder nur ungenügender Interbrand Wettbewerb, so kann es auch nach Überwindung des doppelten Marginalisierungsproblems zu einem - wenn auch einem kleineren - Wohlfahrtsverlust kommen (vgl. Leitlinien vertikale Beschränkungen, a.a.O., Rz. 229 [zu Effizienzgewinnen durch Vermeidung einer "doppelten Gewinnmaximierung"]; Ellger, Kommentar EU-Kartellrecht, a.a.O., N. 25 ff. zu Art. 4 Vert-GVO, m.w.H.).

7.9  Insofern sind vertraglich vereinbarte Höchstpreise aus ökonomischer Sicht immer dann unproblematisch, wenn sie nicht der Kartellierung dienen, sich also nicht wie Mindest- oder Festpreise auswirken (vgl. Urteil B-5685/2012, a.a.O., E. 4.2. m.w.H.; Amstutz/Caron/Reinert, CR-Concurrence, a.a.O., Rz. 576 f. zu Art. 5 KG; Antipas, a.a.O., S. 347 ff.), sondern das Problem der doppelten Marginalisierung effizienzsteigernd mildern.

Dies spiegelt sich auch in der Formulierung von Art. 5 Abs. 4 KG wider, welche als unzulässige Abreden lediglich Mindest- und Festpreise, nicht aber Höchstpreise nennt (vgl. dazu aus den parlamentarischen Beratungen zu Art. 5 Abs. 4 KG: Votum SR Rolf Büttiker [AB 2003 S 330], wonach die "durchaus im Interesse des Abnehmers" liegenden und nach EU-Recht zulässigen Höchstpreisvorschriften richtigerweise nicht in Art. 5 Abs. 4 KG erwähnt seien; Votum NR Rudolf Strahm [AB 2002 N 1296], wonach nur "harte Bindungen" untersagt werden müssten; vgl. dazu Ziff. 10 Abs. 1 Bst. a VertBek; Amstutz/Caron/Reinert, CR-Concurrence, a.a.O., Rz. 304, 577 ff. zu Art. 5 KG; Estermann, a.a.O., S. 298 f.).

In diesem Sinne stellen Höchstpreisbindungen auch im Kartellrecht der EU im Grundsatz keine Kernbeschränkungen dar; vielmehr wird davon ausgegangen, dass sie vielfach sogar Vorteile für die Verbraucher mit sich bringen, da sie zu günstigeren Preisen führen können (Ellger, Kommentar EU-Kartellrecht, a.a.O., N. 18 zu Art. 4 Vert-GVO; Estermann, a.a.O., S. 298). Nach der EuGH-Rechtsprechung ist in jedem Einzelfall zu prüfen, ob eine Höchstpreisvereinbarung eine spürbare Wettbewerbsbeschränkung nach Art. 101 Abs. 1 AEUV darstellt (Baron, a.a.O., N. 218 zu Art. 4 Vert-GVO). So fallen laut EuGH Höchstpreisbindungen unter die Vertikal-GVO, wenn dem Wiederverkäufer tatsächlich die Möglichkeit verbleibt, den Endverkaufspreis selbst festzulegen (Ellger, Kommentar EU-Kartellrecht, a.a.O., N. 19 zu Art. 4 Vert-GVO, m.w.H.).

Kritischer werden Höchstpreisbindungen nur dann gewürdigt, wenn sie den Preiswettbewerb dadurch aufweichen, dass sie die Kollusion zwischen Anbietern erleichtern und die Handlungsfreiheit der betroffenen Marktakteure im Wettbewerb beschränken (vgl. Krauskopf/Schaller, BSK-KG, a.a.O., Rz. 505 zu Art. 5 KG; Leitlinien vertikale Beschränkungen, a.a.O., Rz. 229; Ellger, Kommentar EU-Kartellrecht, a.a.O., N. 19, 21 zu Art. 4 Vert-GVO, m.w.H.).

7.10  Werden vertraglich vereinbarte Höchstpreise als grundsätzlich wettbewerbsökonomisch unbedenklich betrachtet (vgl. Estermann, a.a.O., S. 298), muss dies umso eher auch für (sich selbstdurchsetzende) Höchstpreisempfehlungen sowie für Preisempfehlungen gelten, die sich, ohne ausdrücklich als solche deklariert zu sein, wie Höchstpreise auswirken:

Kommen Publikumspreisempfehlungen einer Preisobergrenze gleich und ähneln sie dadurch einer Höchstpreisbindung, welche die Preissetzungsfreiheit nach oben einschränkt, so belassen sie innovativen Händlern dennoch die Möglichkeit zum Intrabrand Wettbewerb, was Händlerwettbewerb fördern kann (Estermann, a.a.O., S. 73, m.w.H.). Es ist davon auszugehen, dass, je tiefer eine Preisempfehlung angesetzt wird, auch die verbleibende Möglichkeit des Preiswettbewerbs umso tiefer ausfällt. Denn je tiefer die Preise zu liegen kommen, desto geringer ist der Handlungsspielraum eines Händlers und desto eher wirken sich Empfehlungen im Ergebnis aufgrund homogenerer Preise wie eine Preisbindung zweiter Hand aus (Estermann, a.a.O., S. 73, 300; Baron, a.a.O., N. 220 zu Art. 4 Vert-GVO). Inwiefern tiefe Preisempfehlungen tatsächlich mit wettbewerbsschädlichen Auswirkungen verbunden sind, muss indes im Einzelfall geprüft werden.

Schränken demgegenüber empfohlene (und auch nicht zu tief angesetzte) Höchstpreise die Preisfestsetzungsfreiheit der Verkäufer nach unten nicht ein, vermögen sie angesichts ihrer "gelebten" Unverbindlichkeit auch den wirksamen Preiswettbewerb, der sich down-stream abspielt, nicht in unzulässiger Weise zu beschränken, was eine Effizienzprüfung nach Art. 5 Abs. 2 KG entbehrlich macht. In diesem Sinne hielt die EU-Kommission in ihrer Mitteilung über die Anwendung der EG-Wettbewerbsregeln auf vertikale Beschränkungen (Konkrete Vorschläge im Anschluss an das Grünbuch, 98/C 365/03, ABl. EG 1998 Nr. C 365/3, S. 14) zutreffend fest (zitiert von Ellger, Kommentar EU-Kartellrecht, a.a.O., N. 19 zu Art. 4 Vert-GVO [Fn. 52] sowie N. 23 f. zu Art. 4 Vert-GVO, N. 31 zu Art. 4 Vert-GVO; vgl. Lübbig/Klasse, a.a.O., § 3 Rz. 12 und 25):

"Höchstpreise und Preisempfehlungen werden, wenn es sich wirklich um solche handelt, nicht als wettbewerbsbeschränkend betrachtet."

Insofern vermögen für unverbindlich erklärte Publikumspreisempfehlungen jedenfalls dann nicht zu einem wettbewerbsbeschränkenden abgestimmten Verhalten zu führen, wenn sie nachgewiesenermassen die unternehmerische Entscheidungsfreiheit (Preisfestsetzungsfreiheit) nicht beeinträchtigen, also mangels Ausübung von Druck und mangels gewährter Anreize nicht zu einer Bildung von Fest- oder Mindestverkaufspreisen führen können (vgl. Krauskopf/Schaller, BSK-KG, a.a.O., Rz. 406, 504, 512 zu Art. 5 KG; Estermann, a.a.O., S. 408). In diesem Sinne setzt nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts die Annahme eines abgestimmten Verhaltens im Zusammenhang mit einer Preisempfehlung neben einem hohen Befolgungsgrad auch eine Einschränkung der Preisfestsetzungsfreiheit durch die Ausübung von Druck oder die Gewährung von Anreizen voraus (Urteil B-5685/2012, a.a.O., E. 4.2.5; gleicher Meinung: Amstutz/Caron/Reinert, CR-Concurrence, a.a.O., Rz. 72 zu Art. 4 Abs. 1 KG; vgl. Ellger, Kommentar EU-Kartellrecht, a.a.O., N. 10, 12, 24 zu Art. 4 Vert-GVO; Estermann, a.a.O., S. 408; a.M. Antipas, a.a.O., S. 220 ff.; vgl. hierzu eingehend die nachfolgende E. 9.1.3).

7.11  Im Lichte dieser Vorüberlegungen könnten sich je nach Würdigung der Sachumstände die strittigen Preisempfehlungen für Levitra im sanktionierten Zeitraum nicht - wie die Vorinstanz meint - als wettbewerbsbeschränkende, "verkappte" Festpreisempfehlungen (mit Bindungswirkung), sondern vielmehr nur als wettbewerbsneutrale Höchstverkaufspreisempfehlungen ausgewirkt haben. Dies wäre anzunehmen, wenn die Verkaufsstellen die strittigen Preisempfehlungen im Rahmen eines erlaubten Parallelverhaltens zulässigerweise auch in diesem Sinne - und insbesondere ohne jegliche Einschränkung ihrer Preisfestsetzungsfreiheit - wahrnahmen und auch umsetzten.

Erwiese sich diese Deutung als rechtlich zutreffend, was angesichts der im Raume stehenden These einer möglicherweise wettbewerbsneutralen Höchstpreiswirkung eine Mitberücksichtigung der Merkmale der Zulässigkeitsbeurteilung nach Art. 5 KG bedingt, wäre bereits die Tatbestandsmässigkeit von Art. 4 Abs. 1 KG zu verneinen, die eine bezweckte oder bewirkte Wettbewerbsbeschränkung voraussetzt. Denn bezweckt oder bewirkt ein Verhalten keine Wettbewerbsbeschränkung, kann auch keine Wettbewerbsabrede nach Art. 4 Abs. 1 KG vorliegen.

8. 
Zur Hauptfrage, ob sich die strittigen Publikumspreisempfehlungen für Levitra als ein abgestimmtes, festpreisinduzierendes Verhalten wettbewerbsbeschränkend und damit, soweit nicht rechtfertigbar, rechtlich unzulässig auszuwirken vermochten, vertreten die Parteien gegensätzliche Ansichten:

8.1  Die Vorinstanz wirft der Beschwerdeführerin und ihren "Verkaufsstellen" vor, sie hätten bewusst und gewollt zusammengewirkt, um eine Wettbewerbsbeschränkung (im Sinne weitgehend einheitlicher Festpreise) zu bezwecken oder zu bewirken. So führten rechtlich nicht durchsetzbare Preisempfehlungen, wonach Richt- oder Listenpreise einzuhalten seien, zu aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen. Einseitige Anweisungen sowie die öffentliche Bekanntgabe von Preisen könnten zu einer kollusiven Preisfestsetzung unter Wettbewerbern führen. Davon sei auszugehen, wenn mehrere Wettbewerber ihr Marktverhalten bewusst und gewollt dem aufgrund bestimmter Kommunikationselemente antizipierbaren Marktverhalten anderer Wettbewerber anpassten, ohne dass Marktstrukturen oder exogene Faktoren ein solches Parallelverhalten erzwängen. Folgende Umstände legten eine den Intrabrand Preiswettbewerb beseitigende abgestimmte Verhaltensweise nahe: (1.) Der hohe Befolgungsgrad, (2.) die ehemalige Margenordnung Sanphar, welche weiterhin die Marktteilnehmer massgeblich beeinflusse, (3.) die Interessenlage der beteiligten Unternehmen sowie (4.) weitere Kriterien:

(1) In den Jahren 2005 und 2006 hätten 81.7 % der selbstdispensierenden Ärzte und 89.3 % der Apotheken die Publikumspreise für Levitra, Viagra und Cialis nach dem empfohlenen Preis festgelegt; die restlichen 18.3 % bzw. 10.7 % hätten die Preise unabhängig davon festgelegt, mehrheitlich mit Abweichungen nach unten von 1.5 % bis mehr als 5 %. Realitätsfremd sei die Behauptung, die Preisempfehlungen seien als unverbindliche grobe Orientierungshilfe gedacht gewesen beziehungsweise die Apotheker hätten den Verkaufspreis ausgehend von der Betriebskostenstruktur selbständig festgelegt. Die Pharmaunternehmen hätten gewusst, dass ihre Empfehlungen häufig als Preisvorgabe wahrgenommen würden, auch wenn sie deren Befolgung angeblich nicht überprüften. Die Datenbanken hätten die Kollusion begünstigt. Gross sei die Versuchung, an der Kasse eingelesene Preisempfehlungen auch einzuhalten. (2) Eine Mitursache für die weitgehend eingehaltenen Publikumspreisempfehlungen sei auch die unzulässige Margen- und Rabattordnung des vor zehn Jahren aufgelösten Vereins Sanphar. Nach dessen Aufhebung hätten sich viele "Verkaufsstellen" durch "wirksamen Wettbewerb" veranlasst sehen müssen, für verschreibungspflichtige Hors-Liste Medikamente unterschiedliche Preise zu verlangen. Indes sei wegen der Empfehlungen die starre Preisordnung fast unverändert geblieben. Wäre der Preis betriebswirtschaftlich berechnet worden, so wäre die Wahrscheinlichkeit gering gewesen, dass 81.7 % der selbstdispensierenden Ärzte und 89.3 % der Apotheken den gleichen Verkaufspreis verlangten. (3) Zwar hätten die Pharmaunternehmen keinen Druck auf die "Verkaufsstellen" ausgeübt, die Publikumspreisempfehlungen einzuhalten. Jene hätten im Jahre 2004 vielmehr gedroht, alle substituierbaren Medikamente von Pfizer aus dem Sortiment zu nehmen, sollte diese wie angekündigt die Abgabe der Empfehlungen einstellen. Deshalb habe Pfizer die Empfehlungen wieder kommunizieren müssen. Auch die Beschwerdeführerin und Eli Lilly hätten nicht darauf verzichten können. Alle hätten die Vorteile dieser Empfehlungen erkannt. Insbesondere die Pharmaunternehmen wären an deren Veröffentlichung interessiert, um so die "Verkaufsstellen" von zu hohen, reputationsschädigenden Preisen abzuhalten. Andererseits dienten die Empfehlungen dazu, den "Verkaufsstellen" wie bei Sanphar eine Marge über derjenigen von SL-Medikamenten zu sichern. Zudem bestünde dank Koordination kaum Gefahr, Kunden an "Verkaufsstellen" mit tieferen Medikamentenpreisen zu verlieren. Die Ansicht von Pfizer und Eli Lilly überzeuge nicht, sie seien beide nicht an hohen Margen interessiert, da sie zum gegebenen Fabrikabgabepreis möglichst viele Einheiten verkaufen und mit der gesetzten Obergrenze die Handelsmargen tief halten wollten. Denn der Preis spiele erst beim Kauf in der Apotheke eine wichtige Rolle. Dort existiere allerdings zwischen Medikamenten kein Interbrand Wettbewerb mehr, weshalb sich zu hohe Verkaufspreise primär negativ auf den Gewinn der "Verkaufsstellen" und nicht auf denjenigen der Pharmaunternehmen auswirkten. Bei einem überhöhten Verkaufspreis würde ein verschriebenes Medikament einfach in einer billigeren Apotheke gekauft. (4) Zwar seien die fraglichen Preisempfehlungen im Internet, d.h. im "Arzneimittel-Kompendium der Schweiz", publiziert und (für Viagra und Cialis) auch auf den Internetseiten der Hersteller. Diese Quelle enthalte jedoch Fachinformationen für Ärzte, Apotheken und Spitäler und diene weniger der Information des Publikums. Nur wenige Personen suchten und fänden die Preisinformationen. Zudem sei Publikumswerbung für rezeptpflichtige Arzneimittel verboten. Die Kommunikation der Empfehlungen durch Kassensysteme lasse die Öffentlichkeitsinformation gegenüber der Preisfestsetzung für den Verkauf in den Hintergrund treten. Ausserdem sei eine weitgehend eingehaltene Empfehlung angesichts der übrigen Umstände selbst dann als Abrede zu qualifizieren, wenn sie im Arzneimittel-Kompendium als "unverbindlich" bezeichnet werde.

Zusammenfassend erachtete die Vorinstanz das Veröffentlichen der Empfehlungen sowie deren "weitgehende" Einhaltung als aufeinander abgestimmtes Verhalten von Unternehmen verschiedener Marktstufen, obschon weder eine Verpflichtung zum Einhalten noch irgendwelche Sanktions- oder Anreizmechanismen festgestellt worden waren.

Zu den Auswirkungen hielt die Vorinstanz fest, auch in Empfehlungsform gekleidete Wettbewerbsabreden über die Einhaltung von Mindest- oder Festpreisen seien als "Festsetzung von Festpreisen" aufzufassen, die den Wettbewerb vermutungsweise beseitigten. Entgegen Eli Lilly, wonach keine Abrede über Fixpreise sondern eine über Höchstpreise vorliege, seien 2005 und 2006 rund 63 % der von Apotheken und 70 % der von selbstdispensierenden Ärzten verkauften Levitra-, Viagra-, und Cialis-Packungen zum empfohlenen Publikumspreis abgegeben worden. Somit wirkten sich die Preisempfehlungen auf dem Markt wie Fest- und nicht wie Höchstverkaufspreise aus. Daher sei eine Wettbewerbsbeseitigung zu vermuten. Indes müsste für eine allfällige Widerlegung dieser Vermutung wirksamer aktueller Innenwettbewerb sowie aktueller und potentieller Aussenwettbewerb bestehen, das heisst Wettbewerb unter den Abredebeteiligten beziehungsweise Wettbewerb durch nicht an der Abrede beteiligte "Verkaufsstellen". Wegen den Besonderheiten vertikaler Abreden sei auf dem relevanten Markt für Levitra, Viagra und Cialis der Intrabrand Wettbewerb (Innen- und Aussenwettbewerb) sowie der Interbrand Wettbewerb zu analysieren. Bezüglich der Intensität des Intrabrand Wettbewerbs vermöge der Innen-, Aussen- und Restwettbewerb die Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung nicht zu widerlegen. Auch der Verkauf übers Internet wirke nicht disziplinierend. Für die Beurteilung der Marktauswirkungen der mittels Empfehlungen festgelegten Verkaufspreise spiele es eine wichtige Rolle, wie viele Packungen eine Verkaufsstelle zum empfohlenen Publikumspreis verkauft habe:

        Der Anteil der von Apotheken empfehlungsgemäss verkauften Packungen umfasse im Jahr 2005 63.5 % (18.9 % mit Rabatt bzw. 17.6 % ohne Preisempfehlungen) und im Jahr 2006 63.4 % (19.1 % mit Rabatt bzw. 17.5 % ohne Preisempfehlungen).

        Der Anteil der zu den Empfehlungen durch selbstdispensierende Ärzte abgesetzten Packungen betrage im Jahr 2005 72.8 % (2.7 % mit Rabatt bzw. 24.5 % ohne Preisempfehlungen) und im Jahr 2006 70.6 % (3.1 % mit Rabatt bzw. 26.3 % ohne Preisempfehlungen).

Die Einhaltung der Abreden habe sich im Laufe der berücksichtigten Periode stabilisiert. Es seien rund 63 % aller in der Schweiz über Apotheken ausgehändigten Levitra-, Viagra- und Cialis-Packungen zum empfohlenen Publikumspreis verkauft worden. Dieser Prozentsatz belaufe sich auf 70 % der von selbstdispensierenden Ärzten verkauften Medikamente. Nach Angabe der selbstdispensierenden Ärzte und Apotheken, die auf den empfohlenen Preisen Rabatte gewährten, beliefen sich die mit Rabatt verkauften Packungen auf nur 31 % bzw. 39 % der durch diese selbstdispensierenden Ärzte bzw. Apotheken abgegebenen Packungen. Somit hätten im Innen-Intrabrand Wettbewerb diejenigen "Verkaufsstellen", die auf empfohlenen Publikumspreisen Rabatte gewährt hätten, eine marginale Rolle gespielt. Diese Rabatte seien Kundenrabatte gewesen. Betreffend Aussen-Intrabrand Wettbewerb seien in der berücksichtigten Periode bei der Preisfestsetzung nur 18.3 % der selbstdispensierenden Ärzte und 10.7 % der Apotheken von den empfohlenen Preisen abgewichen, weshalb sie sich nicht an der Abrede beteiligt hätten. Im Jahre 2006 hätten diese Akteure lediglich 26.3 % (selbstdispensierende Ärzte) bzw. 17.5 % (Apotheken) aller vertriebenen Viagra-, Cialis- und Levitra-Packungen verkauft. Zwar liesse sich diese Vermutung durch den Nachweis widerlegen, dass auf einem Markt der Preis nicht der allein entscheidende Wettbewerbsparameter sei, und es trotz dessen Ausschaltung angesichts anderer Faktoren (wie Qualität der Beratung, Lage der Verkaufsstelle) noch zu einem, wenn auch allenfalls erheblich beeinträchtigten, Rest- oder Teilwettbewerb komme. Doch selbst bei dessen Berücksichtigung liesse sich hier die Vermutung nicht widerlegen. Denn die fraglichen, verschreibungspflichtigen Medikamente dürften nur gegen ärztliches Rezept - nach entsprechender Fachberatung - abgegeben werden. Daher bestehe in der Apotheke kein Aufklärungsbedarf mehr, weshalb sich diese nicht durch eine fachkundige Beratung profilieren könne. Auch würde eine solche Beratung nur beim erstmaligen Kauf eine Rolle spielen.

Weitere nicht preisbezogene Wettbewerbsparameter, welche die Wettbewerbsintensität zwischen den Verkaufsstellen erhöhen könnten, bestünden nicht. Zwar könne auch der "Schamfaktor" als Parameter bedeutsam sein. Doch könnten ihn die "Verkaufsstellen" nicht beeinflussen.

Schliesslich reiche auch der Interbrand Wettbewerb, der zum schwachen Intrabrand Wettbewerb hinzutrete, nicht aus, um die Vermutung zu widerlegen: Fraglich sei, inwiefern allfälliger Druck von Interbrand Wettbewerb die Pharmaunternehmen dazu zwinge, den Produktabsatz durch Preisempfehlungen zu koordinieren. Denn solange die Preise von Levitra, Viagra und Cialis nicht wesentlich voneinander abwichen, seien diese für die Auswahl eines Präparats nicht entscheidend. Die drei Medikamente dürften nur gegen ärztliches Rezept abgegeben werden. Daher seien die selbstdispensierenden Ärzte zentral für die Auswahl eines der drei Medikamente und für den Interbrand Wettbewerb zwischen den Pharmaunternehmen. Diese wüssten, dass der Publikumspreis ihrer Produkte für die Wahl des Patienten bloss von untergeordneter Bedeutung sei. Erst beim Wiederverkauf sei der Preis nicht mehr zweitrangig. Im Jahr 2006 seien 63.4 % der von Apotheken abgesetzten Packungen zum empfohlenen Preis verkauft worden. Das Veröffentlichen beziehungsweise Einhalten der Empfehlungen verhindere den Preiswettbewerb. Nur 10.7 % der Apotheken hätten einen anderen als den empfohlenen Preis angewendet und insgesamt 17.5 % der Packungen verkauft. Die Apotheken seien an der Einhaltung der Preisempfehlung stark interessiert. Dies reduziere das Risiko, sich über Apothekerpreise zu konkurrenzieren und garantiere eine interessante Gewinnmarge.

Aber selbst wenn die gesetzliche Vermutung widerlegt wäre, müsste der Wettbewerb als erheblich beeinträchtigt gelten. Die drei vertikalen Abredebündel seien qualitativ und quantitativ erheblich. Schädlich seien die Abreden, weil sie tatsächlich von vielen "Weiterverkäufern" oder Händlern befolgt würden. Nur 36 % beziehungsweise 28 % der vertriebenen Packungen seien zu einem anderen als dem empfohlenen Publikumspreis verkauft worden.

Wirtschaftliche Effizienzgründe zur Rechtfertigung der Empfehlungen verwarf die Vorinstanz, insbesondere dass die Preisempfehlungen nötig seien, um der Gefahr einer kundenschädigenden Doppelmarginalisierung wirksam entgegenzutreten, indem Hersteller über die Festsetzung von Einzelhandelshöchstpreisen marktmächtige Lieferanten oder Händler davon abhalten, von deren Konsumenten eine über dem Monopolpreis stehende Rente einzufordern.

8.2  Dieser Kritik hält die Beschwerdeführerin im Wesentlichen entgegen, die weitreichenden heilmittelrechtlichen Wettbewerbsrestriktionen im Markt für ED-Medikamente verunmöglichten unter den Abgabestellen wirksamen Wettbewerb. Die Vorinstanz sei aber auch methodisch falsch vorgegangen, als sie den Befolgungsgrad der Publikumspreisempfehlungen für Levitra zu ermitteln suchte: Weder das angeblich abgestimmte Verhalten noch die vermeintlich erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung seien jemals nachgewiesen worden. Die "allfällige Gleichförmigkeit der Publikumspreise" sei tatsächlich wesentlich weniger weitgehend als dargestellt. Selbst die ermittelten Zahlen zu den Abweichungen von den Pu-blikumspreisempfehlungen seien keineswegs marginal, sondern bewiesen die grundsätzliche Bereitschaft der (umsatzstarken) Abgabestellen, ihre Kunden an Mengen- und Margenvorteilen zu beteiligen. Dass dies nicht in grösserem Umfang geschehen sei, sei nicht ein Indiz für die angebliche Befolgung der Empfehlungen, sondern eine direkte Konsequenz der Besonderheiten des Marktes und der wettbewerbswidrigen gesetzlichen Rahmenbedingungen. Weil der Befolgungsgrad methodisch nicht korrekt ermittelt worden sei, seien die von der Vorinstanz ermittelten Ergebnisse nicht aussagekräftig. Dies ergebe sich auch aus einer Studie, welche Pfizer und Eli Lilly in Auftrag gegeben hätten.

Selbst wenn die behauptete Gleichförmigkeit der Publikumspreise methodisch korrekt belegt worden wäre, könnten die Publikumspreisempfehlungen für Levitra nicht als Bestandteil einer unzulässigen Wettbewerbsabrede qualifiziert werden. Die angeblich weitgehende Befolgung dieser Empfehlungen durch die Abgabestellen könne sie, die Beschwerdeführerin, nämlich in keiner Weise beeinflussen. Die Vorinstanz habe deshalb auch anerkannt, dass die Empfehlungen für Levitra nicht auf der Basis von verbotener Kollusion, sondern einseitig und nach betriebswirtschaftlich nachvollziehbaren Kriterien festgelegt worden seien. Dass die Publikumspreisempfehlungen nur "befolgt" würden, wenn sie für die Abgabestellen eine angemessene Marge sicherstellten, werde von der Vorinstanz ebenfalls anerkannt. In Wirklichkeit würden daher gar nicht die Empfehlungen befolgt, sondern die Abgabestellen würden bei der Preisfestsetzung die nach ihrem Ermessen angemessene Marge anwenden. Das Sanphar-System sei belanglos, da keine Vereinbarungen über Margenordnungen mehr existierten. Falls sich Abgabestellen bei Hors-Liste Medikamenten immer noch an der alten Sanphar-Marge orientierten, läge dies nicht an einer unzulässigen Verhaltensabstimmung zwischen ihr und den Abgabestellen, sondern an der wettbewerbswidrigen gesetzlichen Rahmenordnung (mit Werbeverbot), die den - von der Vorinstanz fälschlicherweise unterstellten - "funktionierenden Marktmechanismus" von vornherein verhindere. Die Publikumspreisempfehlungen könnten im Übrigen gar nicht die Ursache der angeblich weitgehend gleichförmigen Publikumspreise sein, weil die Abgabestellen diese Empfehlungen für eine Implementierung der ehemaligen Sanphar-Marge gar nicht erst benötigten. Sie könnten diese Marge problemlos selbständig und ohne Mitwirkung der Hersteller implementieren. Es seien daher nicht die strittigen Empfehlungen, welche die zu Unrecht behauptete weitgehende Gleichförmigkeit der Publikumspreise verursachten. Die behaupteten "Nachwirkungen" der ehemaligen Marktordnung Sanphar seien ihr nicht zurechenbar. Falls viele Abgabestellen die alte Sanphar-Marge noch heute anwenden würden, wäre dies nicht wegen der Publikumspreisempfehlungen. Für sie - die Beschwerdeführerin - sei es irrelevant, ob die Abgabestellen bei Levitra eine Sanphar-Marge, eine BAG-Formel-Marge oder eine andere Marge anwendeten, weil sie - die Beschwerdeführerin - am Ex-factory-Preis und nicht am Publikumspreis verdiene. Die Festsetzung ihrer Empfehlungen für Publikumspreise erfolge unilateral und richte sich, wie die Vorinstanz anerkenne, nach legitimen Marktkriterien. Die Margenvorstellungen der Abgabestellen seien deren Sache. Für die Beurteilung der Zulässigkeit ihrer Publikumspreisempfehlungen sei nur entscheidend, dass den Abgabestellen keine verbindlichen Preisvorgaben gemacht werden und diese bei der Preisgestaltung weder mit rechtlichen noch wirtschaftlichen Mitteln eingeschränkt würden. Hier seien die fraglichen Preisempfehlungen nie in einer Form abgegeben worden, die den Wettbewerb hätte beschränken können. Die Empfehlungen seien immer als "unverbindlich" bezeichnet und ohne Ausübung von Druck oder Gewährung entsprechender Anreize veröffentlicht worden. Dadurch seien alle Vorgaben der Vorinstanz und der EU-Kommission eingehalten worden. Auch ihre Interessenlage spreche gegen ein abgestimmtes Verhalten. Sie habe kein eigenes Interesse an den Publikumspreisempfehlungen, sondern lediglich an den Ex-factory-Preisen. Diese würden ihr von den Grossisten effektiv bezahlt und hätten einen Einfluss auf ihr wirtschaftliches Resultat. Für Levitra würden Preisempfehlungen veröffentlicht, weil solche auch für Konkurrenzprodukte veröffentlicht werden und sie daher ein Interesse habe, ebenfalls "preistransparent" zu sein mit Aussagen zum relativen Wert der eigenen Produkte. Als grobe Orientierungshilfe kämen diese Empfehlungen jenen Apotheken (und deren Kunden) zugute, die nur kleine Mengen Levitra abgeben würden. Jene seien über die Nachfragebedingungen schlecht informiert. Für sie entstünden hohe Fixkosten, um den richtigen Marktpreis zu bestimmen. Die bescheidenen Umsätze mit ED-Medikamenten stünden in keinem Verhältnis zu den Fixkosten für Marktforschung und Preisberechnungen. Dass Pfizer im Jahre 2004 von Apotheken dazu gedrängt worden sei, die PPE weiterhin zu veröffentlichen, erlaube nicht den Schluss, dass die Abgabestellen auf alle Hersteller Druck ausgeübt hätten. Die Erfahrungen von Pfizer im Jahr 2004 könnten ihr nicht zugerechnet werden, zumal sie die Publikumspreisempfehlungen für Levitra nie auf Druck der Abgabestellen veröffentlicht habe.

Wegen des starken Interbrand- und Intrabrand Wettbewerbs hätte selbst eine allfällige Wettbewerbsbeeinträchtigung nie erheblich sein können. Würde zudem fälschlicherweise der wirksame Wettbewerb als erheblich beeinträchtigt erachtet, so wären die Preisempfehlungen für Levitra in jedem Falle aus Gründen wirtschaftlicher Effizienz gerechtfertigt. Ohne Publikumspreisempfehlungen könnten die Verkaufsstellen dazu übergehen, auf das ganze Hors-Liste-Sortiment eine aus ihrer Sicht angemessene, undifferenzierte einheitliche Marge anzuwenden. Da die gesetzlichen Rahmenbedingungen von vornherein wirksamen Wettbewerb verunmöglichten, würden die Margen der Verkaufsstellen höchstwahrscheinlich tendenziell steigen.

 

9. 
Nachfolgend nicht mehr näher zu behandeln ist die zur Hauptsache vorgetragene Kritik, wonach im Markt für ED-Medikamente die rechtlichen Werberestriktionen wirksamen Wettbewerb unter den Abgabestellen von vornherein verunmöglichten. Diese Auffassung lag dem bundesverwaltungsgerichtlichen Urteil B-362/2010 vom 3. Dezember 2013 zu Grunde, das mit Bundesgerichtsurteil 2C_80/2014 vom 28. Januar 2015 aufgehoben wurde (E. 1). Deshalb bleibt hier einzig noch zu prüfen, ob die Publikumspreisempfehlungen für Levitra, insbesondere angesichts des von der Vorinstanz ermittelten Befolgungsgrades, im sanktionierten Zeitraum tatsächlich zu einem abgestimmten Verhalten im Sinne von Art. 4 Abs. 1 (i.V.m. Art. 5 Abs. 1 und 4) KG geführt haben, indem das Veröffentlichen und das Befolgen dieser Empfehlungen die Bildung wettbewerbsbeschränkender Festpreise im Sinne von Art. 5 Abs. 1 (und allenfalls Abs. 4) KG zu bezwecken oder zu bewirken vermochten (vgl. E. 1).

Die Beweislast dafür, dass die Beschwerdeführerin an einer kartellgesetzlich unzulässigen abgestimmten Verhaltensweise beteiligt war, obliegt der Vorinstanz (vgl. Urteil B-5685/2012, a.a.O., E. 4.5.4; Amstutz/Carron/ Reinert, CR-Concurrence, a.a.O., Rz. 36 zu Art. 4 Abs. 1 KG, m.w.H.; Estermann, a.a.O., S. 424; Krauskopf/Schaller, BSK-KG, a.a.O., Rz. 628 ff. zu Art. 5 KG).

Sind, wie hier, direkte Beweise für das Vorliegen des vorgeworfenen abgestimmten Verhaltens nicht fassbar, ist mittels Indizienbeweis gestützt auf Erfahrungssätze auf das Vorliegen der rechtlich zu beurteilenden Tatsachen zu schliessen (Estermann, a.a.O., S. 216, 424). Für einen erfolgreichen Indizienbeweis muss nicht ein einzelnes Indiz einer Indizienkette für sich alleine stark genug sein, vielmehr ist im Lichte aller erheblichen Umstände des Einzelfalles zu beurteilen, ob die Indizien insgesamt für das Vorliegen einer rechtserheblichen Tatsache sprechen (Estermann, a.a.O., S. 417). Allerdings kann die Beweisqualität eines Indizienbeweises durch den Nachweis von Umständen erschüttert werden, die den Sachverhalt in einem anderen Licht erscheinen lassen und so eine andere Erklärung ermöglichen (Estermann, a.a.O., S. 424).

9.1  Im vorliegenden Fall sind sich die Parteien bezüglich vier Indizien einig, welche für die Beurteilung des vorgeworfenen, angeblich abgestimmten Verhaltens (E. 7) bedeutsam sind:

9.1.1  Die Publikumspreisempfehlungen für Levitra waren im massgeblichen Zeitraum im Internet, das heisst im "Arzneimittel-Kompendium der Schweiz" von Documed unter www. compendium.ch (vgl. Verfügung Rz. 145; Beschwerde Rz. 84), allgemein zugänglich veröffentlicht. Damit wurden unbestrittenermassen weder das in Ziff. 11 Abs. 2 Bst. a aVertBek noch das in Ziff. 15 Abs. 3 Bst. a VertBek statuierte Kriterium erfüllt.

9.1.2  Die Empfehlungen wurden im massgeblichen Zeitraum von der Beschwerdeführerin immer als unverbindlich bezeichnet und waren als Preisempfehlung gekennzeichnet (Verfügung Rz. 146; Beschwerde Rz. 99). Wie die Beschwerdeführerin zutreffend anmerkt, macht die Vorinstanz nicht geltend, die Empfehlungen seien von allen "Verkaufsstellen" als verbindlich verstanden worden, zumal die Vorinstanz keine befragte "Verkaufsstelle" konkret benennt, die erklärt hätte, die Pharmaunternehmen hätten über das Instrument der Preisempfehlungen verbindlich Preise vorgegeben (zutreffend: Beschwerde Rz. 100). Auch hier wurden unbestrittenermassen weder das in Ziff. 11 Abs. 2 Bst. c aVertBek noch das in Ziff. 15 Abs. 3 Bst. b VertBek statuierte Kriterium erfüllt.

9.1.3  Unbestritten ist auch, dass die Beschwerdeführerin weder Druck auf die "Verkaufsstellen" ausübte noch Anreize in irgendeiner Form setzte, um so auf eine Einhaltung der Preisempfehlungen hinzuwirken (Verfügung Rz. 136 f.; Beschwerde Rz. 97 ff., 127 ff.; Vernehmlassung Rz. 35 ff.). Daran nichts zu ändern vermögen auch die in der angefochtenen Verfügung erwähnten, angeblichen Drohungen weniger Verkaufsstellen, "alle Medikamente von Pfizer, die Substitute haben, aus dem Sortiment zu nehmen", wenn keine Publikumspreisempfehlungen mehr veröffentlicht würden (a.a.O., Ziff. 136). Wie die Beschwerdeführerin zu Recht rügt (Beschwerde Rz. 117, Vernehmlassung Rz. 7e, 39a), betrifft sie dieser Vorwurf überhaupt nicht und es wäre unzulässig, daraus zu ihren Lasten Schlüsse ziehen zu wollen, wie das die Vorinstanz zu Unrecht getan hat. Zu dieser Episode, die einzig Pfizer betrifft, ist immerhin anzumerken, dass selbst die Vorinstanz die Frage offen liess, "wie bedrohlich und nachteilhaft dieses Boykottpotenzial der Verkaufsstellen für die Pharmaunternehmen" "effektiv" hätte sein können (Verfügung Rz. 136). Ausser diesem angeblichen, sämtliche Hors-Liste-Produkte von Pfizer betreffenden Ansuchen einiger weniger Händler macht die Vorinstanz im Übrigen nicht geltend (und es liesse sich auch nicht den Akten entnehmen), dass zwischen Pfizer und den Verkaufsstellen eine Kontaktaufnahme stattgefunden hätte, welche auf eine Verbindlichkeit der empfohlenen Preise hätte schliessen lassen. Auch die von der Vorinstanz indessen kaum beachtete Tatsache, dass der Vertrieb regelmässig über Grossisten, das heisst über der Beschwerdeführerin vorgeschaltete (in der Regel wirtschaftlich eigenständige) Zwischenhändler lief, indiziert, dass, was zu Recht unbestritten ist, eben kein "kollusionsfördernder Mechanismus" vorgesehen war, der es der Beschwerdeführerin erlaubt hätte, die Einhaltung ihrer Preisempfehlungen für Levitra zu überwachen und allenfalls Verkaufsstellen zu bestrafen, welche diese Empfehlungen nicht einhielten. Ebenfalls nicht als Druck- oder als Anreizsystem im Sinne von Lehre und Rechtsprechung (vgl. dazu E. 7.4) kann im Umstand erblickt werden, dass im Informationsfluss die Publikumspreisempfehlungen über die von e-mediat betriebene Galdat-Datenbank in aufbereiteter Form an die "Verkaufsstellen" gelangten. Somit wurden auch hier unbestrittenermassen weder die in Ziff. 11 Abs. 2 Bst. b aVertBek noch die in Ziff. 15 Abs. 2 VertBek statuierten Kriterien erfüllt.

9.1.4  Dass schliesslich das Preisniveau für Levitra in der Schweiz im fraglichen Zeitraum deutlich höher als im Ausland gewesen wäre, behauptet die Vorinstanz mit Blick auf die zum Vergleich herangezogenen Vergleichsländer Deutschland, Italien und Grossbritannien nicht. Vielmehr hält sie dieses Kriterium für nicht aussagekräftig (Verfügung Rz. 235). Hierzu betont die Beschwerdeführerin, die "Preise von ED-Medikamenten seien in der Schweiz im Vergleich zum Ausland nicht überhöht gewesen (Beschwerde Rz. 102 f.). Dem widerspricht die Vorinstanz im Ergebnis nicht. Auch liegen keine weiteren schlüssigen Anhaltspunkte dafür vor, dass für den massgeblichen Zeitraum das in Ziff. 11 Abs. 2 Bst. d aVertBek bzw. in Ziff. 15 Abs. 3 Bst. c VertBek statuierte Kriterium erfüllt gewesen wäre.

9.2  Uneinig sind sich die Parteien indessen über die qualitativ-quantitative Ermittlung des Befolgungsgrades und über dessen wettbewerbsökonomische Aussagekraft:

9.2.1  Die Vorinstanz erachtete den als von ihr sehr hoch beurteilten Befolgungsgrad der Publikumspreisempfehlungen für die drei Arzneien Levitra, Viagra und Cialis vorab als das gewichtigste Kriterium zum Nachweis der Existenz einer wettbewerbsbeschränkenden Verhaltensabstimmung zwischen der Beschwerdeführerin und ihren "Verkaufsstellen" (vgl. z.B. Verfügung Rz. 150, Vernehmlassung Rz. 53), die in ihrer Wirkung aus empfohlenen Preisen Festpreise gemacht habe (in der Verfügung etwas verwirrlich verkürzt als "Abreden über die Festsetzung von Verkaufspreisen" bezeichnet, vgl. Verfügung Rz. 344, vgl. auch 300) und somit im horizontalen Verhältnis der "Verkaufsstellen" den Intrabrand Preiswettbewerb ausgeschaltet haben soll, was sachlogisch ebenfalls eine entsprechende Abstimmung im horizontalen Verhältnis der "Verkaufsstellen" voraussetzt (vgl. auch Amstutz/Reinert, "Buchpreisbindung II", a.a.O., Ziff. 1b, S. 57). Daran vermag auch nichts zu ändern, dass die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung (mit Verweis auf die Verfügung Rz. 10 ff., 101 ff., 111 ff., 202 ff.) den Befolgungsgrad nur als gewichtiges, nicht alleine entscheidendes Indiz zur Beurteilung des kollusiven Verhaltens bezeichnet. Denn gleichzeitig betont sie mit Nachdruck, "in Empfehlungsform gekleidete Abreden" führten dazu, dass sie weitestgehend befolgt würden, weshalb vorliegend ein hoher Befolgungsgrad ein taugliches Kriterium gewesen sei, um die sanktionierte vertikale Abrede nachzuweisen (vgl. Vernehmlassung Rz. 24, 59). In diesem Sinne müsse, so die Vorinstanz, der von ihr unterschiedene erste Befolgungsgrad zur Anzahl der "Abredebeteiligten" "im Zusammenhang mit der Prüfung betreffend das Vorliegen einer Abrede behandelt werden" (Vernehmlassung Rz. 60). Dass der Befolgungsgrad als Kriterium am stärksten gewichtet wurde, erhellt auch daraus, dass die Vorinstanz als Beleg für die angebliche Weiterwirkung der ehemaligen Margenordnung Sanphar anführte, 81.7 % der selbstdispensierenden Ärzte und 89.3 % der Apotheken hätten den gleichen Verkaufspreis verlangt, was bei einer betriebswirtschaftlichen Berechnung des Preises kaum der Fall gewesen wäre (vgl. Verfügung Rz. 129; vgl. auch Amstutz/Caron/Reinert, CR-Concurrence, a.a.O., Rz. 50 zu Art. 4 Abs. 1 KG).

Die Beschwerdeführerin widerspricht: Sie wirft der Vorinstanz vor, den Befolgungsgrad mangelhaft ermittelt zu haben, weshalb das angeblich abgestimmte Verhalten nicht beweisen worden sei. Insbesondere rügt sie, die Vorgehensweise der Vorinstanz sei falsch, bei einer Gesamtzahl von 1'637 Apotheken/3'038 SD-Ärzten nur eine Zufallsauswahl von 397 Apotheken/423 SD-Ärzten zu berücksichtigen. Deshalb seien die Ergebnisse nicht aussagekräftig, um einzig gestützt darauf weitere faktische und rechtliche Schlüsse zu ziehen. Erstens sei es wahrscheinlich, dass eine andere Zufallsauswahl oder die Befragung sämtlicher Apotheken und SD-Ärzte zu anderen Resultaten geführt hätten. Zweitens stelle sich die Frage, wie das Sekretariat überhaupt die umsatzstärksten Apotheken und SD-Ärzte habe ermitteln können, da dazu keine öffentlich zugänglichen Daten bestünden. Die Frage der Umsatzstärke sei jedoch sehr relevant, da nach dem Pareto-Prinzip jeweils die rund zwanzig Prozent umsatzstärksten Apotheken für rund achtzig Prozent des Umsatzes bei einem bestimmten Medikament verantwortlich sein sollten. Drittens seien entgegen der Vorinstanz jene Abgabestellen, welche die Publikumspreisempfehlungen nicht unverändert übernommen hätten, sondern darauf Rabatte gewährt hätten, nicht als "Abredebeteiligte" zu qualifizieren. Auch sei aus Sicht des Konsumenten die Gewährung von Rabatten auf der Publikumspreisempfehlung ein klares Zeichen dafür, dass die betreffende Abgabestelle die Empfehlung des Herstellers eben gerade nicht als Preisvorgabe, sondern als eine unverbindliche Preisempfehlung verstehe. Viertens sei zu bemängeln, dass das Sekretariat den Fokus seiner Untersuchung klar auf das Verhalten der Hersteller gerichtet habe, obwohl die Vorabklärung ergeben habe, dass möglicherweise auf Stufe der Abgabestellen ein koordiniertes Verhalten vorliegen könnte. Die womöglich "aus faktischen und praktischen Gründen" erfolgte einseitige Fokussierung der Untersuchung auf die Hersteller unter Ausblendung der Rolle der Heilmittelgesetzgebung und aller anderen angeblichen "Abredeteilnehmer" sei nicht nur willkürlich, sondern habe auch zu einer falschen Sachverhaltsermittlung geführt. Insbesondere unzulässig sei der Schluss, Sanphar wirke noch heute nach, indem die Veröffentlichung von Publikumspreisempfehlungen angeblich zu einheitlichen Margen und Preisen für Levitra führen würde.

9.2.2  In der angefochtenen Verfügung wird zwar nirgends ausdrücklich festgehalten, dass die Verletzung des Kartellgesetzes bis "heute" (d.h. bis 2009) andauere, zahlreiche Ausführungen lassen aber einen diesbezüglichen Schluss der Vorinstanz als nicht unwahrscheinlich erscheinen: So wird etwa ausgeführt, dass eine der Grundideen der damaligen Margenordnung - nämlich einheitliche Margen und somit im Ergebnis einheitliche Publikumspreise - bis "heute" überlebt habe (Verfügung Rz. 125), bzw. dass sich de facto die starre Preisordnung aufgrund der Publikumspreisempfehlungen auch im Hors-Liste Bereich bis "heute" nahezu unverändert erhalten habe (Verfügung Rz. 129). Festgehalten wird auch, dass die ehemalige Preisabrede zumindest eine Mitursache für das "heute" vorliegende System der weitgehend eingehaltenen Publikumspreisempfehlungen darstelle (Verfügung Rz. 131).

Der angefochtenen Verfügung klar entnehmen lässt sich immerhin, dass für die Sanktionsbemessung auf die Dauer des Verstosses vom 1. April 2004 bis zum 31. Dezember 2008 abgestellt wurde (Verfügung Rz. 375). Dies obwohl die Verfügung zum Befolgungsgrad der Publikumspreisempfehlungen nur Angaben bis Ende 2006 enthält bzw. sich die Vorinstanz einzig auf Antworten stützt, welche das Sekretariat im Jahr 2007 erhob und deshalb nur Angaben bis und mit 2006 umfassen konnten.

Insofern stellte der von der Vorinstanz gestützt auf die Umfragen für die Jahre 2005 und 2006 ermittelte Befolgungsgrad lediglich eine Momentaufnahme für das Verhalten der Verkaufsstellen in den Jahren 2005 und 2006 dar. Ob und inwiefern die für die Jahre 2005 und 2006 erhobenen Daten eine unter methodischen Gesichtspunkten zulässige und sinnvolle Extrapolation für das (ebenfalls sanktionierte) Verhalten (auch) der Beschwerdeführerin in den Jahren 2007 und 2008 erlauben würden, legte die Vorinstanz weder in der angefochtenen Verfügung noch im Rahmen des Beschwerdeverfahrens dar. Solche Erklärungen wären aber nicht zuletzt auch angesichts der geltend gemachten tiefgreifenden Marktentwicklungen unbedingt nötig gewesen. Von diesem Begründungserfordernis vermöchte auch der - aus der Zeit vor den Direktsanktionen stammende - Entscheid der Rekurskommission für Wettbewerbsfragen nicht zu dispensieren, soweit darin erklärt wird, von der Vorinstanz könne nicht verlangt werden, den "Sachverhalt rollend stets neu zu erheben" (vgl. Urteil der REKO/WEF FB/2004-1 vom 27. September 2005 E. 5.3.4 i.S. Ticketcorner, RPW 2005/4, S. 672 ff., S. 696). Denn gerade in diesem Entscheid war bemängelt worden, die Vorinstanz habe die Entwicklung des Marktes unzulässigerweise nicht berücksichtigt (a.a.O., E. 5.3.4).

Im Lichte dieser Überlegungen ist bereits an dieser Stelle fraglich, ob und inwiefern der von der Vorinstanz ins Feld geführte Untersuchungszeitraum für die Sanktionierbarkeit überhaupt repräsentativ sein kann, auch wenn genau genommen dieser Punkt erst im Rahmen einer Prüfung der zulässigen Sanktionsdauer bedeutsam würde.

9.2.3  Umstritten ist, wie erwähnt auch, ob die von der Vorinstanz durchgeführte Umfrage respektive ob die untersuchten Stichproben qualitativ und quantitativ repräsentativ sind.

Die Vorinstanz hält diese Kritik mit Verweis auf die angefochtene Verfügung für nicht stichhaltig und grösstenteils für unzutreffend: Das Vorgehen des Sekretariats habe die Auswahl möglichst repräsentativer Stichproben für Befragungen aus allen drei Sprachregionen ermöglicht. Es seien nur SD-Ärzte befragt worden, die nach Angaben der Grossisten Abnehmer von ED-Medikamenten gewesen seien; aus diesem engen Kreis sei eine zufällige Auswahl von 423 Ärzten getroffen worden. Unter den Apotheken sei eine disproportional geschichtete Stichprobenauswahl getroffen worden. Damit seien in allen Schichten, auch den gemessen an der Grundgesamtheit Untervertretenen, repräsentative Ergebnisse erzielt worden. Entsprechend seien pro Sprachregion 100 beziehungsweise 130 Apotheken in die Stichprobe einbezogen worden, was deren Repräsentativität garantiere. Diese sei nicht mit deren Grösse gleichzusetzen. Vielmehr bedeute Repräsentativität, dass die aus der Grundgesamtheit ausgewählte Teilmenge eine Struktur bezüglich der interessierenden Merkmale aufweise, welche der Grundgesamtheit möglichst ähnlich sei. Klare Grenzwerte, wie gross eine aussagekräftige Stichprobe sein müsse, existierten nicht. Klar sei, dass umso bessere Ergebnisse erzielt werden könnten, je grösser die Stichprobe sei. Die getroffene Auswahl von 397 Apotheken und 423 SD-Ärzten habe die Repräsentativität der Stichproben gewährleistet. Die Befragungen seien bisher noch nie so umfassend erfolgt und hätten das Sekretariat ressourcentechnisch an dessen Grenzen geführt.

Aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichts gibt die qualitative Repräsentativität der Befragung zu keiner grundsätzlichen Kritik Anlass: Es mag zwar etwas befremden, dass die Vorinstanz im Vorfeld des Versandes ihrer Fragebögen den Kreis der befragten Ärzte in methodischer Hinsicht nicht sehr konsequent definiert hatte, was dazu führte, dass vereinzelt auch bereits verstorbene (act. 279.417) beziehungsweise inexistente (act. 279.092) oder Ärzte ohne Selbstdispensations-Bewilligung (act. 279.016; 279.055; 279.057; 279.060; 279.063; 279.068; 279.218; 279.373; 279.824) sowie Ärzte, die erklärten, dass es in ihrem Kanton gar keine SD-Ärzte gebe (act. 279.057), Fragebögen zugestellt erhielten. Dass hingegen gewisse befragte Ärzte erklärten, sie hätten als Kinder-, Frauen-, Augen-, Zahn- oder Tierärzte Levitra, Cialis bzw. Viagra weder je verschrieben noch selber abgegeben (vgl. act. 279.014; 279.046; 279.053; 279.072; 279.086; 279.338; 279.285; 279.233) oder strikt nur für den persönlichen Gebrauch bestellt (act. 279.015; 279.061; 279.100; 279.136; 279.140; 279.174; 279.181; 279.222; 279.236; 279.242; 279.248; 279.280; 279.291; 279.297; 279.318; 279.325; 279.335; 279.408; 279.414; 279.419), hängt wohl damit zusammen, dass die Vorinstanz eine Zufallsauswahl traf (Verfügung Rz. 20, Vernehmlassung Rz. 42). Solche vereinzelte "Ausreisser" mögen zwar etwas ärgerlich sein, statistisch sind sie indessen irrelevant, lässt sich doch in qualitativer Hinsicht nicht beanstanden, dass die Vorinstanz in der Mehrzahl nur zufällig ausgewählte selbstdispensierende Ärzte befragte, und nicht z.B. auch (nicht-selbstdispensierende) Urologen. Denn die Vorinstanz untersuchte ja - neben den vorab vermuteten Horizontalabreden unter den Herstellern (vgl. E. 7.3 a. E.) - mögliche Wettbewerbsbeschränkungen, an denen "Verkaufsstellen" beteiligt gewesen sein könnten, insbesondere in ihrem Konkurrenzverhältnis zueinander.

Unbegründet ist sodann die Rüge, wonach die Vorinstanz die wirtschaftliche Bedeutung der Verkaufsstellen - (die Beschwerdeführerin spricht von "Umsatzstärke") - in ihren Stichproben hätte berücksichtigen müssen. Abgesehen davon, dass dies in zahlreichen Fällen, wenn auch unbeabsichtigt, tatsächlich geschehen ist (vgl. z.B. act. 279.653, 279.690, 279.780, 279.807), darf nicht vergessen werden, dass die Vorinstanz - methodisch korrekt - eine Zufallsauswahl traf (Verfügung Rz. 20), um dadurch statistisch repräsentative Ergebnisse erzielen zu können.

Zur strittigen Frage der quantitativen Repräsentativität, das heisst zur Frage, wie viele Daten stichprobeweise erhoben werden müssen, um verlässliche Aussagen zu den wahren Verhältnissen im massgeblichen Gesamtmarkt (vgl. E. 5.5 ff.) zu erlauben, ist festzuhalten, dass es eines gewissen Stichprobenumfangs wie auch einer möglichst zufälligen Auswahl der Befragten bedarf, um repräsentative Aussagen treffen zu können. Wie die Vorinstanz korrekt einräumt, bestehen indes keine festen Grenzwerte zum Umfang von Stichproben, welche die Repräsentativität der entsprechenden Aussagen an und für sich gewährleisten könnten. Soweit vorliegend die Stichproben zufällig ausgewählt wurden, wie die Vorinstanz versichert, vermöchte ein höherer Stichprobenumfang, wie die Beschwerdeführerin es fordert, tatsächlich zu einer gewissen Reduktion des zufälligen Fehlers und somit zu einer höheren Präzision der Ergebnisse zu führen.

Die hier getroffene Auswahl von 397 Apotheken und rund 400 SD-Ärzten deckt (wenn, wie in der Verfügung in Rz. 20, von 4'675 Verkaufsstellen ausgegangen wird) rund 17 % beziehungsweise 15 % (wenn, wie in der Verfügung in Rz. 382, von 5'365 Verkaufsstellen ausgegangen wird) des relevanten Marktes ab. Selbst unter den umstrittenen Annahmen der Beschwerdeführerin wurden immerhin noch rund zehn Prozent aller massgeblichen Akteure befragt. Angesichts der - absolut betrachtet - hohen Zahl befragter "Marktakteure" mag dies für den vorliegenden Fall als Stichprobenmenge genügen.

 

 

9.3  Gerügt wird im vorliegenden Fall auch die vorinstanzliche Aktenführung sowie die Untersuchungsmethode.

9.3.1  Die Beschwerdeführerin bemängelt, die Vorinstanz habe den Nachweis nicht erbracht, dass sie, die Beschwerdeführerin, an einer abgestimmten Verhaltensweise beteiligt gewesen sei, die zu Festpreisen geführt habe. Vielmehr habe die Indizienlage klar gezeigt, dass sie mit den Publikumspreisempfehlungen für Levitra einseitig und von anderen Marktteilnehmern unabhängig gehandelt habe.

9.3.2  Soweit die Beschwerdeführerin damit auch an der Grundlagenermittlung der Vorinstanz Kritik übt, ist diese mindestens teilweise berechtigt. Der Hinweis der Vorinstanz auf "bedauerliche Schreibfehler" zur Zahl auswertbarer Untersuchungsakten in der angefochtenen Verfügung vermag daran nichts zu ändern. Allerdings sind die zu bemängelnden Abweichungen der etwas unsorgfältig aufgeführten Auswertungsdaten zu gering, als dass sich die eingestandenen Fehler rechtserheblich auf die Auswertung hätten auswirken können

Dass die teilweise etwas komplizierten Formulierungen im Fragekatalog bei etlichen Adressaten mit argen Bedenken aufgenommen wurden, erklärt die Reaktionen der Betroffenen, welche entweder die kaum zumutbare Komplexität der Fragestellung beklagten (prägnant für viele act. 279.289: "Bei einer nächsten Befragung sollten Sie das Design des Briefes mit einem Betroffenen zusammen machen, weil möglicherweise viele Aerzte die Verwaltungs- und Ökonomensprache nicht verstehen?!"; siehe auch act. 279.011) oder sich über den enormen Zeitaufwand empörten, der mit dem Beantworten des langen Fragebogens verbunden war (vgl. z.B. für viele act. 279.002; 279.021; 279.024; 279.052a; 279.067; 279.073; 279.077; 279.133; 279.079; 279.157; 279.203; 279.225; 279.304; 279.289; 279.352; 279.359; 279.366; 279.737; 283.373; 318). In diesem Sinne hätte ein präziser und bedeutend einfacher formulierter Fragekatalog zweifellos erlaubt, die Marktverhältnisse etwas besser zu erfassen.

9.3.3  Schwerer wiegt indessen, dass die Vorinstanz es, aus welchen Gründen auch immer, unterliess, der Bedeutung des Preises, wenn der verschreibende Arzt das zur Behandlung nötige Medikament wählt, Beachtung zu schenken.

 

Hierzu behauptet die Vorinstanz, ohne dies näher untersucht zu haben, der Preis sei bei der Wahl des zweckmässigen Medikaments zweitrangig, nicht jedoch beim Wiederkauf (Verfügung Rz. 141, 220 ff.). Hier scheint die Vorinstanz zu übersehen, dass der Preis mit Blick auf die ärztliche Behandlung bereits anlässlich des Verschreibens und nicht erst beim Kauf in der Apotheke eine wichtige Rolle spielt: Zwar besteht zwischen Levitra, Viagra und Cialis auf der Stufe der verschreibenden Ärzte unbestrittenermassen ein Qualitätswettbewerb, der sich auf die Wirksamkeit und Verträglichkeit der entsprechenden Produkte bezieht (vgl. zum Qualitätswettbewerb Amstutz/Reinert, "Buchpreisbindung II", a.a.O., Ziff. 2, S. 58). Nicht übersehen werden darf jedoch, dass den Arzt bei der Verschreibung des Medikaments eine wesentliche Aufklärungspflicht trifft: muss er doch unabhängig davon, ob er selbst dispensieren darf oder nicht (vgl. E. 5.4.2), seinen Patienten nach der Diagnose beim Therapievorschlag über die preisliche Seite von Arzneimitteln (insbesondere betreffend Nichtkassenpflichtigkeit) aufmerksam machen. So wurde denn im Untersuchungsverfahren von ärztlicher Seite zu Recht verschiedentlich darauf hingewiesen, dass der Arzt seine Patienten, gerade weil die fraglichen nichtkassenpflichtigen Arzneimittel zur Behandlung erektiler Dysfunktion teuer sind, auch über die preisreduzierende Möglichkeit des sogenannten "pill-cutting" aufzuklären habe (vgl. z.B. act. 279.007; 279.030; 279.074). Dabei wird so verfahren, dass der Arzt im Einvernehmen mit seinem Patienten die vergleichsweise billigere, aber (im Vergleich zur therapieindizierten Dosis) mit doppeltem Wirkstoffgehalt versehene Pille verschreibt, die der Patient vor der Einnahme mit einem sog. "pill-cutter"-Gerät halbieren muss (unter Aufbewahrung der Resthälfte für die nächste Einnahme). Auch dürfte hier eher davon auszugehen sein, dass der Patient durchaus geneigt sein könnte, seinen Arzt beim zweiten oder dritten Rezept zu bitten, ihm ein anderes, günstigeres ED-Medikament zu verschreiben, wenn aus medizinischer Sicht nichts dagegen spricht.

Eine verfeinerte Fokussierung bei der inhaltlichen Gestaltung des Fragekataloges hätte es, wie dieses Beispiel zeigt, erlaubt, unter Berücksichtigung der medizinalrechtlichen (bzw. regulatorischen) Ordnung und aller relevanten nichtpreislichen Wettbewerbsparameter die einschlägigen Marktverhältnisse besser zu untersuchen und zu würdigen.

9.3.4  Dass die Vorinstanz - entgegen ihren klaren Ausführungen in der angefochtenen Verfügung (Rz. 112 Fn. 181, 82) - die Frage:

"Entspricht der empfohlene Preis für die drei Medikamente dem Publikumspreis?"

in ihren Fragebögen nie gestellt hatte, ist unbestritten. Die Frage lautete vielmehr, welche diesem Gedanken am ehesten entspricht und von den befragten Apotheken und selbstdispensierenden Ärzten zu beantworten war, wie folgt (Frage 11 der Fragebögen vom 7. Februar 2007):

"Falls Ihre Publikumspreise für Viagra, Cialis bzw. Levitra den Publikumspreisempfehlungen von Pfizer, Eli Lilly bzw. Bayer entsprechen (Abweichungen +/- 1,5 %): a) Nennen Sie bitte die Gründe für die Übereinstimmung.
b) Gibt es Gründe, die Sie dazu veranlassen würden, bei Ihrem Publikumspreis von den Preisempfehlungen abzuweichen (z.B. Margenüberlegungen, wettbewerbliche Überlegungen, rechtliche Bestimmungen etc.)? Nennen Sie bitte die Gründe.
c) Falls die Marge (Publikumspreisempfehlung minus Ihr Einkaufspreis) ein Grund für die Abweichung von den Preisempfehlungen wäre: Wie hoch einerseits und wie tief andererseits müsste die Marge in Prozent Ihres Einkaufspreises sein, damit Ihre Publikumspreise von den Preisempfehlungen abweichen würden? Falls Ihre Publikumspreise für Viagra, Cialis bzw. Levitra den Publikumspreisempfehlungen von Pfizer, Eli Lilly bzw. Bayer nicht entsprechen (Abweichungen > 1,5 %):
a) Nennen Sie bitte die Gründe für die Abweichungen.
b) Gibt es Gründe, die Sie dazu veranlassen würden, Ihren Publikumspreis den Preisempfehlungen anzupassen (z.B. Margenüberlegungen etc.)? Nennen Sie bitte die Gründe.
c) Falls die Marge (Publikumspreisempfehlung minus Ihr Einkaufspreis) ein Grund für die Abweichung von den Preisempfehlungen wäre: Wie hoch einerseits und wie tief andererseits müsste die Marge in Prozent Ihres Einkaufspreises sein, damit Ihre Publikumspreise den Preisempfehlungen entsprechen würden?"

Die Behauptung der Vorinstanz (Vernehmlassung Rz. 47), die Antwort auf die (nie gestellte) Frage ("Entspricht der empfohlene Preis für die drei Medikamente dem Publikumspreis?") sei aus den Antworten zur Frage 6 i.V.m. den Tabellen 4-6 hergeleitet worden, vermag nicht zu überzeugen. Mit der Frage 6 wurden die Verkaufsstellen lediglich aufgefordert, "die Höhe des am häufigsten verlangten Preises" anzugeben. Damit scheint die Vorinstanz zum einen selber davon auszugehen, dass die Verkaufsstellen verschiedene Preise verlangten, zum anderen bleibt auch unklar, was mit "häufig" gemeint ist.

Somit konnte die Vorinstanz mit Hilfe der Antworten zur Frage 6 wohl kaum eine Antwort auf die Frage "Entspricht der empfohlene Preis für die drei Medikamente dem Publikumspreis?" ermitteln. Dafür respektive für die Ermittlung des relevanten Befolgungsgrades musste die Vorinstanz auf eine aufwändige Analyse und Auswertung der Antworten auf die verschachtelt formulierte Frage 11 greifen.

Eine gewisse Kritik an der Untersuchungsmethode der Vorinstanz erscheint daher insofern als durchaus angebracht.

9.4  Umstritten ist nicht nur die Untersuchungsmethode, sondern eng damit zusammenhängend der von der Vorinstanz ermittelte Befolgungsgrad beziehungsweise dessen wettbewerbsökonomische Aussagekraft.

Der Befolgungsgrad wird in der angefochten Verfügung in drei Tabellen wiedergegeben:

Tabelle 2 zu Rz. 112: "Preispolitik der SD-Ärzte und Apotheken in Zusammenhang mit Cialis, Levitra und Viagra in der Schweiz (Stand anfangs 2007)" (Quelle: RPW 2010/4, S. 662):

Tabelle 5 zu Rz. 205: "Einhaltung der PPE seitens der Apotheken für die drei Medikamente in den Jahren 2005 und 2006 gemessen an der Anzahl verkaufter Packungen" (Quelle: RPW 2010/4, S. 675):

Tabelle 6 zu Rz. 206: "Einhaltung der PPE seitens der SD-Ärzte für die drei Medikamente in den Jahren 2005 und 2006 gemessen an der Anzahl verkaufter Packungen" (Quelle: RPW 2010/4, S. 676):

9.4.1  Hierzu kritisiert die Beschwerdeführerin sinngemäss, die Vorinstanz habe die erhaltenen Antworten unklar ausgewertet und deswegen falsche Schlüsse gezogen. Insbesondere hätte zur Ermittlung des Befolgungsgrades berücksichtigt werden müssen, ob Rabatte tatsächlich gewährt worden sind.

Die Vorinstanz verwirft diese Rügen. Sie habe Sachverhalte mit Sachkunde und praktischer Vernunft aufgrund ihrer eigenen Überzeugung zu beurteilen. Gelinge der Nachweis einer unzulässigen Abrede mittels Indizien, müsse nicht jedes Indiz für sich allein genommen stark genug sein, um die Absprache zu belegen, sondern es müsse die Gesamtheit der Indizien für das Vorliegen einer entsprechenden Wettbewerbsabrede sprechen, was der Fall gewesen sei (Vernehmlassung Rz. 36 f.). Trotz einlässlicher Kritik liess sich die Vorinstanz nur zu vereinzelten Punkten vernehmen: Die sanktionierten "Abreden", die den Ausschluss von Preiswettbewerb unter den Verkaufsstellen entsprechend der Margenordnung Sanphar beibehalten wollten, hätten dazu geführt, dass hierzulande 89.3 % der Apotheken ihre Preise in Übereinstimmung mit den Empfehlungen festgesetzt hätten, so dass 63 % aller durch Apotheken verkauften Packungen Levitra, Cialis und Viagra zum empfohlenen Publikumspreis verkauft worden seien. Da die Verkaufsstellen in ihrer Preisfestsetzungspolitik nicht nach Produkten unterschieden hätten und die Beschwerdeführerin, Pfizer und Eli Lilly ihre Preisempfehlungen im Vertrieb (hinsichtlich Publikation, Einspeisung in die Datenbanken von e-mediat sowie ähnliche Vertriebsmargen einberechnend) genau gleich gehandhabt hätten, gälten die Überlegungen für alle drei Mittel. Daher bestünden drei nebeneinander bestehende Abredebündel, deren Auswirkungen den ganzen sachlich relevanten Markt erfassten. Demgemäss sei in der wettbewerbsrechtlichen Analyse zwischen zwei Arten von Befolgungsgraden unterschieden worden: Der erste Befolgungsgrad gebe die Anzahl Verkaufsstellen wieder, welche die Preisempfehlungen grundsätzlich eingehalten hätten und folglich als Abredebeteiligte anzusehen seien. Demgegenüber drücke der zweite Befolgungsgrad die Anzahl Packungen aus, die zum empfohlenen Preis verkauft worden seien; dieser Befolgungsgrad sei für die Auswirkungen der Abrede von Belang (Vernehmlassung Rz. 12 f.).

Zu weiteren Kritikpunkten, wonach die gewährten Rabatte bei der Berechnung des Befolgungsgrades nicht hätten ausgeschlossen werden sollen, hat sich die Vorinstanz nicht vernehmen lassen.

9.4.2  Bezüglich des von der Vorinstanz ermittelten Befolgungsgrades und dessen Aussagekraft lassen sich effektiv gewisse Zweifel nicht von der Hand weisen, insbesondere insoweit als die Vorinstanz zur Frage der Sanktionierung der Apotheken und selbstdispensierenden Ärzte die Verlässlichkeit der eingeholten Antworten selber in Frage stellt. So hält sie in der angefochtenen Verfügung ausdrücklich fest, dass sich hier "die Frage, wie vertrauenswürdig die ungeprüfte Selbstdeklaration der Parteien für eine Sanktionierung wäre", stelle (Verfügung Rz. 382) und führt "praktische Gründe" an, um ihren grundsätzlichen Verzicht auf Sanktionierung der Vertriebsstufe zu begründen (Verfügung Rz. 384 ff.).

9.4.3  Die Zweifel an der Verlässlichkeit der ausgewerteten Antworten, welche der Berechnung des Befolgungsgrades zu Grunde liegen, vermochte die Vorinstanz auch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nicht auszuräumen.

Trotz Aufforderung zur Einreichung sämtlicher Vorakten hat die Vorinstanz die von ihr vorgenommene Datenauswertung auch nie nachvollziehbar offengelegt. Auffällig ist diesbezüglich insbesondere, dass die Vorinstanz in den Tabellen 2, 5 und 6 lediglich aggregierte Zahlen verwendete, das heisst Werte, die gleichermassen für Levitra, Viagra und Cialis Gültigkeit beanspruchen, ohne dass nach den unterschiedlichen Dosierungen und Packungsgrössen differenziert worden wäre.

Dies steht im klaren Widerspruch zu ihrem Vorgehen, bei der Marktbestimmung zu Recht drei voneinander völlig getrennte, einzig die jeweils gegebenen Marktverhältnisse der einzelnen Medikamente beschlagende Sachverhaltskomplexe (je für Levitra, Viagra und Cialis) abzugrenzen und in der Folge dementsprechend drei voneinander unabhängige vertikal abgestimmte Verhaltensweisen für unzulässig zu erklären und materiell betrachtet folgerichtig auch drei voneinander unabhängige Sanktionsverfügungen zu erlassen (vgl. E. 5.10).

 

Dass sich die fraglichen Preisempfehlungen wie sanktionierbare Festpreise ausgewirkt hätten (Art. 5 Abs. 4 KG i.V.m. Art. 49a Abs. 1 KG), wäre unter diesen Umständen für jedes einzelne ED-Medikament (allenfalls, soweit sachlich geboten, unter Differenzierung nach Packungsgrössen) separat zu würdigen und zu beurteilen gewesen.

Die Ausführungen der Vorinstanz, eine getrennte Auflistung des Befolgungsgrads nach ED-Medikament habe nicht durchgeführt werden können, weil detaillierte Angaben zur Rabattpolitik der Verkaufsstellen für die einzelnen ED-Medikamente nicht systematisch erhoben worden seien (Rz. 205 Fn. 263) und hätte kaum zu einem unterschiedlichen Ergebnis geführt, da die Rabattpolitik der Verkaufsstellen grundsätzlich für alle ED-Medikamente gleich gewesen sei (vgl. Verfügung Rz. 205; vgl. Vernehmlassung Rz. 12), vermögen diesbezüglich nicht zu überzeugen, zumal sie auch nicht belegt werden.

Eine relevante Beeinträchtigung des jeweils für die entsprechenden Medikamente wünschbaren Intrabrand-Preiswettbewerbs durch eine Publikumspreisempfehlung liesse sich im Übrigen mit aggregierten Werten wohl nur dann nachweisen, wenn die befragten Apotheken und selbstdispensierenden Ärzte durchs Band angegeben hätten, sie hätten die jeweiligen Preisempfehlungen für sämtliche ED-Medikamente praktisch immer befolgt, was selbst von der Vorinstanz zu Recht nicht behauptet wird.

Gemäss den Angaben in der angefochtenen Verfügung (Rz. 112 und 205) zum Befolgungsgrad der Apotheken lässt sich nämlich entnehmen, dass nur 52 % der antwortenden Apotheken angaben, die Publikumspreisempfehlungen für Levitra, Viagra und Cialis strikt zu befolgen. Auf diese Apotheken entfielen 33.9 % (2005) bzw. 33.6 % (2006) der ED-Medikamentenpackungen, die von den antwortenden Apotheken insgesamt verkauft worden waren. 37.5 % der antwortenden Apotheken gaben an, die Publikumspreisempfehlungen für Levitra, Viagra und Cialis lediglich insofern zu befolgen, als dass sie den empfohlenen Preis als Ausgangspunkt für die Gewährung von Rabatten verwendeten. Auf diese Apotheken entfielen 48.5 % (2005) bzw. 48.9 % (2006) der ED-Medikamentenpackungen, die von den antwortenden Apotheken insgesamt verkauft wurden. Gemäss Vorinstanz gewährten diese Apotheken bei durchschnittlich 39 % ihrer Verkäufe einen Rabatt. Ob sie dies für alle ED-Medikamente im gleichen Ausmass taten, geht aus der Verfügung nicht hervor. 10.7 % der antwortenden Apotheken gaben an, die Publikumspreisempfehlungen für Levitra, Viagra und Cialis überhaupt nicht zu befolgen. Auf diese Apotheken entfielen 17.6 % (2005) bzw. 17.5 % (2006) der von den antwortenden Apotheken insgesamt verkauften ED-Medikamentenpackungen.

Selbst laut Vorinstanz hat somit knapp die Hälfte der antwortenden Apotheken angegeben, die Preisempfehlungen für ED-Medikamente entweder überhaupt nicht befolgt oder aber den jeweils empfohlenen Preis als Ausgangspunkt für mögliche Rabatte verwendet zu haben. Von diesen Apotheken wurden rund zwei Drittel aller (durch die antwortenden Apotheken vertriebenen) Packungen verkauft. Damit entfielen rund zwei Drittel des über den Apotheken-Kanal vertriebenen Marktvolumens für ED-Medikamente auf Apotheken, die die Publikumspreisempfehlungen nicht strikte einhielten.

Auf analoge Weise lässt sich aus den in der Verfügung (vgl. Rz 112 und 206) enthaltenen Angaben zum Befolgungsgrad der selbstdispensierenden Ärzte Folgendes "herauslesen": 75.5 % der antwortenden SD-Ärzte befolgten die Publikumspreisempfehlungen für Levitra, Viagra und Cialis strikt. Auf diese SD-Ärzte entfielen 66.8 % (2005) bzw. 63.8 % (2006) der ED-Medikamentenpackungen, die von den antwortenden SD-Ärzten insgesamt verkauft worden waren. 6.2 % der antwortenden SD-Ärzte befolgten die Publikumspreisempfehlungen für Levitra, Viagra und Cialis lediglich insofern, als dass sie den empfohlenen Preis als Ausgangspunkt für die Gewährung von Rabatten verwendeten. Auf diese SD-Ärzte entfielen 8.7 % (2005) bzw. 9.9 % (2006) der ED-Medikamentenpackungen, die von den antwortenden SD-Ärzten insgesamt verkauft worden waren. Laut Vorinstanz gewährten diese SD-Ärzte bei durchschnittlich 31 % ihrer Verkäufe einen Rabatt. Ob sie dies für alle ED-Medikamente im gleichen Ausmass taten, geht aus der Verfügung nicht hervor. 18.3 % der antwortenden SD-Ärzte befolgten die Publikumspreisempfehlungen für Levitra, Viagra und Cialis nicht. Auf diese SD-Ärzte entfielen 24.5 % (2005) bzw. 26.3 % (2006) der von den antwortenden SD-Ärzten insgesamt verkauften ED-Medikamentenpackungen. Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass gemäss Vorinstanz ein Viertel der antwortenden SD-Ärzte angab, die Preisempfehlungen für ED-Medikamente entweder überhaupt nicht befolgt oder aber den jeweils empfohlenen Preis als Ausgangspunkt für mögliche Rabatte verwendet zu haben. Von diesen SD-Ärzten wurde rund ein Drittel aller (durch die antwortenden SD-Ärzte vertriebenen) Packungen verkauft. Damit entfiel ein Drittel des über den SD-Kanal vertriebenen Marktvolumens für ED-Medikamente auf SD-Ärzte, die Publikumspreisempfehlungen nicht strikte einhielten.

9.5  Der von der Vorinstanz ermittelte und in der Verfügung festgehaltene Befolgungsgrad ist angesichts des soeben Festgehaltenen in wettbewerbsökonomischer Hinsicht kaum aussagekräftig und würde, wie selbst das Sekretariat der Vorinstanz in seinem Schlussbericht in Sachen "Festool" erklärte (RPW 2011/3, S. 367, Rz. 34), ohne das Vorliegen weiterer Indizien auch nicht ausreichen, um eine Abrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 (i.V.m. Art. 5 Abs. 4) KG anzunehmen (so auch im Übrigen die Rechtslage im Europäischen Recht, vgl. E. 7.10 m.w.H.). Eine allfällige Rückweisung oder eigene Beweisergänzung durch das Bundesverwaltungsgericht im Sinne der jüngsten höchstrichterlichen Rechtsprechung (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_1016/2014 vom 9. Oktober 2017 E. 2.2 i.S. Siegenia-Aubi, m.w.H.) erübrigt sich jedoch im vorliegenden Fall, da sich auf Grund der Akten und der übrigen Indizien durchaus relevante Schlüsse zu den abgegebenen Preisempfehlungen ziehen lassen.

Wie von der Beschwerdeführerin behauptet und von der Vorinstanz nie bestritten (Verfügung Rz. 145), war es im untersuchten Zeitraum, obschon ED-Medikamente dem Publikumswerbeverbot unterliegen (vgl. E. 6) möglich, die Publikumspreisempfehlungen für Levitra, Viagra und Cialis im Internet frei einzusehen. Angesichts dieser Tatsache sowie dem Umstand, dass es dem verschreibenden Arzt im Rahmen seiner Aufklärungspflicht obliegt, den Patienten über die finanziellen Folgen der gewählten Therapie zu informieren, da ED-Medikamente nur ausnahmsweise von der Krankenkasse übernommen werden, ist davon auszugehen, dass ein ED-Patient über die für sein Medikament gültigen Preisempfehlungen im Bilde war oder es zumindest hätte sein können. Somit musste sowohl der selbstdispensierende Arzt als auch der Apotheker, wenn er die Verkaufspreise für Levitra, Cialis und Viagra festlegte, davon ausgehen, dass derjenige der das Medikament bezieht, den Publikumspreis kennt oder kennen könnte. Wer ED-Medikamente als selbstdispensierender Arzt abgab oder in einer Apotheke verkaufte, wird deren Preis daher höchstens den Publikumspreisempfehlungen entsprechend oder unter diesen festgesetzt haben, zumal es sich bei "ED-Patienten" ökonomisch gesehen um "wiederkehrende Kunden" handelt, da weder Levitra, Cialis noch Viagra erektile Dysfunktion nachhaltig zu heilen, sondern nur kurzfristig zu überwinden vermögen.

Die Auffassung der Vorinstanz, ohne Publikumspreisempfehlungen hätte bei überhöhtem Verkaufspreis ein verschriebenes Medikament "einfach in einer anderen (billigeren) Apotheke gekauft" werden können (Verfügung Rz. 141), überzeugt in diesem Zusammenhang nicht. Die Vorinstanz erläutert nicht, wie ein Patient angesichts des Publikumswerbeverbots - ohne Rückgriff auf Publikumspreisempfehlungen - ein "überhöhtes Preisniveau" überhaupt hätte feststellen können. Dass sich Informationen über attraktive Medikamentenpreise auch über Mund-zu-Mund-Propaganda verbreiten oder von den Patienten in den einzelnen Apotheken erfragt werden können, ist zwar nicht zu bestreiten. Dies setzt aber einerseits voraus, dass Patienten über ihren Arzneimittel-"Konsum" sprechen, was bei ED-Medikamenten nicht ohne Weiteres angenommen werden darf. Zum anderen hätte, um diesbezüglich nachvollziehbare Schlüsse zu erlauben, das Suchverhalten dieser Konsumenten eingehend untersucht werden müssen, wofür sich weder in den Akten noch in der angefochtenen Verfügung Anhaltspunkte finden.

Aus den Akten wird jedoch ersichtlich, dass bei den selbstdispensierenden Ärzten keiner der Befragten angab, höhere Preise als die Empfohlenen zu verrechnen (vgl. zu zwingend gewährten Rabatten bzw. teilweise auch zu Fabrikabgabepreisen ohne jegliche Gewinnmarge aus "sozialen" Gründen: act. 279.001; 279.009; 279.018; 279.020; 279.030; 279.036; 279.069; 279.077; 279.103; 279.106; 279.107; 279.110; 279.112; 279.122; 279.125; 279.126; 279.128; 279.129; 279.131; 279.134; 279.150; 279.186; 279.189; 279.198; 279.225; 279.230; 279.250; 279.254; 279.260; 279.264; 279.267; 279.272; 279.284; 279.309; 279.310; 279.312; 279.316; 279.323; 279.393; 279.403; 279.408; 279.418) und auch bei den Apotheken nur eine einzige (soweit ersichtlich ohne dies weiter zu belegen) ausdrücklich angab, ihre Preise über dem empfohlenen Preis festzulegen (act. 165).

Somit ist davon auszugehen, dass sich die Publikumspreisempfehlungen für Levitra - entsprechend der ihnen zugeschriebenen Funktion als wünschbare Preisobergrenze - als wettbewerbsneutrale und damit zulässige Höchstpreisempfehlungen auswirkten, indem sie zu hohe Preise wirksam verhinderten (in diesem Sinne etliche selbstdispensierende Ärzte, wie z.B. in act. 279.071; 279.408; 279.097; 279.129; 279.264; 279.311; 279.329; 279.821).

Bestätigt wird dieser Befund indirekt auch durch die Ausführungen der Vorinstanz, die in der angefochtenen Verfügung zu Recht festhält, dass jene Verkaufsstellen, welche die Preisempfehlungen nicht befolgten, ihre Preise mehrheitlich mit einer Abweichung nach unten von 1.5 % bis mehr als 5 % festlegten (vgl. Verfügung Rz. 112) und auch nicht ausschliesst, dass die Publikumspreise insbesondere angesichts der Heterogenität der Einzelhändler ohne die Preisempfehlungen sogar steigen könnten (vgl. Verfügung Rz. 129).

Höhere Preise hätten, da es der "ED-Patient" (atypisch im Vergleich zu "normalen" medizinischen Behandlungsverhältnissen) grundsätzlich selbst in der Hand hat, wie oft er eine Levitra-Pille einnehmen will, offensichtlich einen Einfluss auf dessen Nachfrage- bzw. "Konsum"-Verhalten (vgl. E. 5.8). Entgegen den Ausführungen der Vorinstanz ist somit nicht davon auszugehen, dass die Herstellerinnen die Preisempfehlungen abgaben, um den Verkaufsstellen eine erhebliche oder gar überhöhte Marge zu sichern. Hinter der Abgabe der Empfehlungen respektive deren Veröffentlichung stand vielmehr die Aussicht, zu einem gegebenen Fabrikabgabe-Preis möglichst viele Einheiten zu verkaufen. Von derselben Interessenlage ist im Übrigen auch bei den Grossisten auszugehen, welche als Zwischenhändler zwischen Pharmaunternehmen und (End-)Verkaufsstellen die Marktgegenseite der Hersteller bilden, deren wichtige Rolle im Rahmen der Warenflussströme die Vorinstanz aus ihren Überlegungen aber ausgeblendet hat. Auf die von der Vorinstanz mit Blick auf die im Jahr 2000 verbotene Margen- und Rabattordnung des damals aufgelösten Vereins Sanphar (siehe dazu RPW 2000/3, S. 320 ff.) geführte Margendiskussion ist daher nicht weiter einzugehen.

Anzufügen bleibt, dass die Preisempfehlung für Levitra auch von den in der Untersuchung angefragten Krankenversicherern im Rahmen der Ausrichtung von Zusatzversicherungsleistungen immer als Höchstpreisempfehlungen aufgefasst wurden (act. 341 und 375; gleicher Meinung zahlreiche selbstdispensierende Ärzte, wie z.B. in act. 279.037; 279.074; 279.184; 279.230 sowie Apotheken, wie z.B. in act. 279.774).

Unbestritten ist schliesslich auch, dass die Publikumspreisempfehlungen nicht so tief angesetzt waren, dass sie den Handlungsspielraum der "Verkaufsstellen" in einem Ausmass hätten einschränken können, das zu der von der Vorinstanz zu Unrecht unterstellten Festpreisbindung hätte führen können (vgl. E. 7.10).

10. 
Dass im sanktionierten Zeitraum in Bezug auf Levitra eine Empfehlung über die Einhaltung von Mindest- oder Festpreisen (siehe dazu Ziff. 10 Abs. 1 Bst. a aVertBek zitiert in E. 2.3) und insofern ein abgestimmtes Verhalten mit wettbewerbsbeschränkender Wirkung vorgelegen hätte, ist somit nicht erstellt. Die vorinstanzliche Verfügung ist daher aufzuheben.

Auch wenn die Verkaufsstellen miteinander - durch die besondere marktliche Rahmenordnung bedingt (E. 6) - in einem stark abgeschwächten Wettbewerb standen, ist hier vielmehr davon auszugehen, dass die Preisempfehlungen für Levitra wettbewerbsneutral als Preisobergrenze wirkten, um zu hohe Verkaufspreise zu verhindern, ohne jedoch die Preisfestsetzungsfreiheit der Apotheken und selbstdispensierenden Ärzte in wettbewerbsschädlicher Weise zu beschneiden.

10.1  Unter diesen Umständen wäre daher grundsätzlich nicht weiter auf die Rüge der Beschwerdeführerin einzugehen, die strittigen Preisempfehlungen liessen sich, selbst wenn sie Bestandteil einer unzulässigen Preisempfehlung gewesen wären, gestützt auf Art. 5 Abs. 2 KG aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen bzw. den Akten liessen sich keinerlei Hinweise entnehmen, dass die Vorinstanz die wirtschaftlichen Effizienzgründe - trotz entsprechender Parteianträge im Laufe der Untersuchung - je vertieft abgeklärt hätte.

Festzuhalten ist hier jedoch immerhin, dass die Fragebögen an die selbstdispensierenden Ärzte und Apotheken vom 7./8. Februar 2007 keine Fragen zu allfälligen Effizienzgründen enthalten. Dies, obschon es aufgrund der Untersuchungsmaxime grundsätzlich Sache der Vorinstanz gewesen wäre, solche von Amtes wegen zu ermitteln (vgl. Art. 12 VwVG i.V.m. Art. 39 KG; Krauskopf/Schaller, BSK-KG, a.a.O., Rz. 632 zu Art. 5 KG). Zudem bestand, weil es um eine Untersuchung sanktionierbarer Abreden über Kernbeschränkungen (Art. 5 Abs. 4 KG) ging, bei denen die Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs umgestossen werden kann, auf Grund der Unschuldsvermutung (Art. 6 Ziff. 2 EMRK; Art. 32 BV) die weitergehende Pflicht der Wettbewerbsbehörden, allfällige Effizienzgründe zu prüfen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.430/2006 vom 6. Februar 2007 E. 10.2 mit Verweis auf BGE 129 II 18 E. 7.1, E. 10.2 f.; Krauskopf/ Schaller, BSK-KG, a.a.O., Rz. 635 zu Art. 5 KG). Dieser Pflicht konnte die Vorinstanz nicht dadurch gerecht werden, dass sie das Vorliegen wirtschaftlicher Effizienzgründe nach Art. 5 Abs. 2 KG, insbesondere zur bedeutsamen Frage der doppelten Marginalisierung, einzig mit den Behauptungen verneinte, eine solche sei kein Problem, da zum einen zwischen den Grossisten Wettbewerb bestehe, der es diesen nicht erlauben würde, nicht marktkonforme Margen aufzuschlagen (Verfügung Rz. 294) und zum anderen selbstdispensierende Ärzte und Apotheken keine Marktmacht hätten, weshalb es unwahrscheinlich sei, dass die Verkaufsstellen nach einer Aufhebung von Publikumspreisempfehlungen erheblich höhere Publikumspreise für Levitra, Viagra und Cialis durchsetzen könnten (Verfügung Rz. 293). Denn entgegen der Ansicht der Vorinstanz bestand hier tatsächlich die Gefahr einer doppelten Marginalisierung, nachdem nicht nur die Pharmaunternehmen (aufgrund ihres Patenschutzes) sondern auch die einzelnen Apotheken beziehungsweise selbstdispensierenden Ärzte wegen des Werbeverbotes über nicht unerhebliche Marktmacht verfügen, die dadurch verstärkt wird, dass nicht wenige ED-Patienten wegen ihres Diskretionsbedürfnisses davon abgehalten werden, "face-to-face" nach dem günstigsten Preis für das verschriebene Medikament zu "fahnden". Zahlreiche selbstdispensierende Ärzte gaben denn auch in den Fragebögen an, die Publikumspreisempfehlungen seien ihrer Ansicht nach dazu da, zu hohe Preise zu verhindern (vgl. z.B. act. 279.071; 279.408; 279.097; 279.129; 279.264; 279.311; 279.329; 279.821). Mit diesen Aussagen hat sich die Vorinstanz nicht auseinandergesetzt.

10.2  Offenbleiben kann auch die - von der Beschwerdeführerin nachdrücklich betonte - Frage, weshalb es die Vorinstanz unterlassen hat, eingehend abzuklären, ob die Publikumspreisempfehlungen, wie sie geltend macht, effektiv die einzige Ursache für den beklagten, angeblich fehlenden Preiswettbewerb darstellten, obschon Preiswerbung als wirksamstes Informationsmittel für tiefere Preise auf dem relevanten Markt verboten war (vgl. E. 6). Da der Frage des Kausalzusammenhangs regelmässig grosse Bedeutung zukommt (vgl. Amstutz/Caron/Reinert, CR-Concurrence, a.a.O., Rz. 79 zu Art. 4 Abs. 1 KG sowie Rz. 228 ff. zu Art. 5 KG; Krauskopf/Schaller, BSK-KG, a.a.O., Rz. 72 ff. zu Art. 5 KG; Antipas, a.a.O., S. 276), wäre zu erwarten gewesen, dass sich die Vorinstanz - insbesondere im Zusammenhang mit der in der angefochtenen Verfügung ebenfalls unterlassenen Auseinandersetzung mit dem Preissuchverhalten (vgl. E. 6.2, E. 7.6) - auch eingehend mit den Auswirkungen des heilmittelrechtlichen Publikumswerbeverbots sowie dem nicht zu leugnenden Diskretionsbedürfnis von Levitra-Käufern (sog. "Schamfaktor", Verfügung Rz. 216; vgl. hierzu Sontowski, a.a.O., S. 103, 114) auseinandergesetzt hätte, auch wenn es sich beim letzteren nicht um einen eigentlichen "Wettbewerbsparameter" handelt (wie z.B. Preis, Qualität, Menge, Service, Vertriebskanäle; vgl. Beschwerdeentscheid der REKO/WEF FB/2004-4, a.a.O., E. 6.2.1 sowie Amstutz/Caron/Reinert, CR-Concurrence, a.a.O., Rz. 73 zu Art. 4 Abs. 1 KG sowie Rz. 135, 153, 176, 209, 516, 662 ff. zu Art. 5 KG; Krauskopf/Schaller, BSK-KG, a.a.O., Rz. 66, 71, 599 zu Art. 5 KG). Die vertiefte Untersuchung des Preissuchverhaltens der fraglichen "Konsumenten" hätte sich aufgedrängt, weil es für die Absatzpolitik von Unternehmen sowie für die Preisbildung bedeutsam ist: Denn je weniger Konsumenten suchen, desto unvollständiger sind deren Informationsstand beziehungsweise die Preistransparenz und desto grösser sind die Spielräume für die Preispolitik der Anbieter.

Es erübrigt sich indessen, wie ausgeführt, die von der Vorinstanz unterlassenen Beweiserhebungen im Beschwerdeverfahren nachzuholen.

11. 
Als Schlussergebnis steht somit fest, dass eine nach Art. 49a Abs. 1 KG sanktionswürdige vertikale Abrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG (i.V.m. Art. 5 Abs. 4 KG) nicht vorlag.

Die Vorinstanz hat folglich mit der verfügten Sanktion sowie dem Veröffentlichungsverbot für die Levitra-Publikumspreisempfehlungen Bundesrecht verletzt.

11.1  Die Beschwerde ist deshalb diesbezüglich, soweit darauf eingetreten werden kann (E. 1.1), als begründet gutzuheissen. Dementsprechend sind die Ziffer 1 insgesamt sowie die Ziffern 2 und 4 des Verfügungsdispositivs aufzuheben, soweit sie sich auf die Beschwerdeführerin beziehen.

Bei diesem Verfahrensausgang ebenfalls aufzuheben ist die Ziff. 7 des Verfügungsdispositivs zu den vorinstanzlichen Verfahrenskosten, soweit sich dieses auf die Beschwerdeführerin bezieht, zumal sich - jedenfalls nach Auffassung der Vorinstanz - die anfänglich bestehenden Anhaltspunkte für eine unzulässigen Wettbewerbsbeeinträchtigung, welche die Eröffnung der Untersuchung veranlasst hatten, nicht erhärtet hatten (vgl. Art. 53a KG i.V.m. Art. 3 Abs. 2 Bst. c der Gebührenverordnung KG vom 25. Februar 1998 [GebV-KG, SR 251.2]). Dass die Kostenauflage angesichts dessen, dass die Beschwerdeführerin, Pfizer und Eli Lilly nicht für eine gemeinsame horizontale Wettbewerbsabrede, sondern einzig für drei voneinander unabhängige, vertikal vermeintlich abgestimmte Verhaltensweisen sanktioniert worden waren, zu Unrecht unter solidarischer Haftung auferlegt wurde, bleibt somit ohne Folgen.

Nicht weiter zu behandeln sind bei diesem Ausgang die Verfahrensanträge, die für den Fall eines Sachentscheides durch das Bundesverwaltungsgericht gestellt worden waren (vgl. im Sachverhalt unter C.).

11.2  Soweit die Beschwerdeführerin, sich auf strafrechtliche Regeln und Garantien berufend, beantragt, es sei ihr für die vorinstanzliche Untersuchung eine Parteientschädigung zuzusprechen, ist die Beschwerde indessen abzuweisen.

Nach herrschender Meinung lässt sich ein Anspruch auf eine Parteientschädigung nicht direkt aus der BV ableiten (vgl. Entscheid der REKO/WEF 99/FB-001, a.a.O., E. 3.4; Stefan Bilger, BSK-KG, a.a.O., Rz. 117 zu Art. 39 KG m.w.H.; vgl. demgegenüber die hier wohl nicht massgeblichen Überlegungen in BGE 104 Ia 9 [E. 1], wonach eine im Einzelfall erfolgende Zusprechung einer Parteientschädigung gestützt auf Art. 4 aBV "an sich denkbar" sei, sofern die Ablehnung eines [gesetzlich nicht abgestützten] Entschädigungsbegehrens "in stossender Weise dem Gerechtigkeitsempfinden zuwiderliefe").

Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, auf welche die Beschwerdeführerin zu Recht hinweist, handelt es sich bei der Pflicht zur Entrichtung einer Parteientschädigung auch nicht um einen allgemeinen prozessualen Grundsatz (vgl. dazu bereits die damals wegweisende Rechtsprechung der Rekurskommission für Wettbewerbsfragen im Entscheid 99/FB-001 vom 14. Dezember 2000 E. 3, veröffentlicht in RPW 2000/4, S. 703). Vielmehr bedarf eine solche Pflicht einer formell-gesetzlichen Grundlage (BGE 132 II 47 E. 5.2 in Änderung der Rechtsprechung zum Urteil 2A.191/2005 vom 2. September 2005 E. 5.1; Marantelli/Huber, a.a.O., N 45 zu Art. 6 VwVG).

In der Doktrin herrscht zwar bezüglich der Frage, ob in Kartellsanktionsverfahren das VwVG oder das Bundesgesetz vom 22. März 1974 über das Verwaltungsstrafrecht (VStrR, SR 313.0) Anwendung findet, keine Einigkeit (vgl. Martenet, CR Concurrence, a.a.O., Rz. 4 ff. der Vorbem. zu Art. 39-43 KG). Dieser Frage muss hier jedoch nicht nachgegangen werden, nachdem jedenfalls keine Norm des KG auf die Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (StPO, SR 312.0) verweist und der Gesetzgeber auch ausdrücklich darauf verzichtet hat, für Kartellsanktionsverfahren eine lex specialis zu schaffen (Martenet, CR Concurrence, a.a.O., Rz. 19 der Vorbem. zu Art. 39-43 KG).

Damit steht fest, dass zur Frage der finanziellen Folgen von Kartellsanktionsverfahren einzig das KG in Verbindung mit dem VwVG anwendbar ist.

Bei der Schaffung des VwVG hat der Gesetzgeber bewusst darauf verzichtet, für eine Parteientschädigung im erstinstanzlichen Verfahren eine gesetzliche Grundlage zu schaffen. Später wurde eine Ausnahme einzig für die kollektive Vertretung nach Art. 11a VwVG statuiert (BGE 132 II 47 E. 5.2). Somit besteht auch kein Raum für eine analoge Anwendung von Art. 64 VwVG, der für Beschwerdeverfahren die Möglichkeit, eine Parteientschädigung zuzusprechen, vorsieht (BGE 132 II 47 E. 5.2; so bereits der Entscheid der REKO/WEF 99/FB-001, a.a.O., E. 3).

Sollen im Lichte der klaren bundesgerichtlichen Rechtsprechung inskünftig Parteientschädigungen auch in kartellgesetzlichen Untersuchungsverfahren zulässig sein, müsste der Gesetzgeber die dafür notwendige gesetzliche Grundlage schaffen (vgl. BGE 132 II 47 E. 5.2). Dieser Weg war denn vom Bundesrat - in der jüngst gescheiterten Revision des Kartellgesetzes (vgl. AB 2014 N 1563) - im Rahmen eines neuen Gerichtsmodells auch angedacht worden (vgl. den [undatierten] Entwurf des Bundesrates zum Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen, BBl 2012 1851 ff., insb. Ziff. 1.3.7 S. 29 sowie S. 51 f. zu E-Art. 39a KG).

12.   

12.1  Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt in der Entscheidungsformel die Verfahrenskosten, bestehend aus Spruchgebühr, Schreibgebühren und Barauslagen, in der Regel der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur teilweise, so werden die Verfahrenskosten ermässigt (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Keine Verfahrenskosten werden Vorinstanzen auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG).

Bei diesem Verfahrensausgang ist die Beschwerdeführerin überwiegend obsiegende Partei, zumal im Wesentlichen die Verpflichtung zur Bezahlung der Sanktion sowie das Veröffentlichungsverbot für die Preisempfehlungen im Streite lagen. Deshalb sind der Beschwerdeführerin in stark ermässigtem Umfang Verfahrenskosten aufzuerlegen, soweit auf ihre Beschwerde nicht einzutreten ist (E. 1.2) bzw. ihr Antrag auf Zusprechung einer Parteientschädigung für die vorinstanzliche Untersuchung abzuweisen ist (E. 10).

Diese Kosten werden in Anbetracht aller relevanten Umstände auf Fr. 1'400.- festgesetzt und mit dem (im Vorverfahren B-362/2010) geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 14'000.- verrechnet, weshalb der Beschwerdeführerin der Restbetrag von Fr. 12'600.- nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückzuerstatten sein wird.

12.2  Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG). Bei dieser "Kann-Vorschrift" handelt es sich nicht um ein Entschliessungsermessen in dem Sinn, dass die Beschwerdeinstanz frei entscheiden könnte, ob sie den Streitwert berücksichtigen will oder nicht (BVGE 2010/14 E. 8.2).

Gemäss Art. 10 des Reglements über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom 21. Februar 2008 (VGKE, SR 173.320.2) werden insbesondere das Anwaltshonorar nach dem notwendigen Zeitaufwand des Vertreters oder der Vertreterin bemessen (Abs. 1). Der Stundenansatz beträgt für Anwälte und Anwältinnen mindestens Fr. 200.- und höchstens Fr. 400.-. In diesen Ansätzen ist die Mehrwertsteuer nicht enthalten (Abs. 2). Bei Streitigkeiten mit Vermögensinteresse kann das Anwaltshonorar oder die Entschädigung für eine nichtanwaltliche berufsmässige Vertretung angemessen erhöht werden (Abs. 3).

12.2.1  Für die erwachsenen notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten ihrer Rechtsvertretung - in dieser Streitsache mit einem hohen finanziellen Streitwert - ist der Beschwerdeführerin, da sie überwiegend obsiegt, eine reduzierte Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 2 VGKE). Soweit eine Parteientschädigung nicht einer unterliegenden Gegenpartei auferlegt werden kann, wird sie der Körperschaft oder autonomen Anstalt auferlegt, in deren Namen die Vorinstanz verfügt hat (Art. 64 Abs. 2 VwVG).

12.2.2  Für ihre Rechtsvertretung hat die Beschwerdeführerin am 10. April 2013 eine detailliert begründete Kostennote eingereicht.

Ausgehend von unterschiedlichen Stundenansätzen (in einer Bandbreite von Fr. 320.-/h bis Fr. 600.-/h) macht sie für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht - ausgehend von rund 570 aufgewendeten Stunden und den Kosten für den Beizug externer Rechtsberatungen ("EU-Gutachten") - Vertretungskosten in der Höhe von insgesamt Fr. 327'176.10 geltend. Dazu betont die Beschwerdeführerin, es sei angesichts des Vermögensinteresses der Streitigkeit gerechtfertigt, der zu sprechenden Entschädigung Stundenansätze zu Grunde zu legen, welche den Maximalansatz nach Art. 10 Abs. 2 VGKE von Fr. 400.-/h überschreiten.

Bei der Bemessung der Parteientschädigung innerhalb des gesetzlichen Rahmens steht dem Bundesverwaltungsgericht ein gewisses Ermessen zu. Das Honorar berechnet sich mithin einzig nach dem Aufwand und nicht nach dem Streitwert. Eine summenmässig bestimmte feste Obergrenze besteht nicht (Urteil des Bundesgerichts 2C_343/2010, 2C_344/2010 vom 11. April 2011 E. 8.3.1 [in BGE 137 II 199 nicht publizierte Erwägung]). Indessen umfasst die Parteientschädigung nur die notwendigen Kosten (Urteil des Bundesgerichts 2C_343/2010, 2C_344/2010 E. 8.3.4, a.a.O.).

Der Beschwerdeführerin ist nicht zu folgen, soweit sie vom verordnungsrechtlich normierten Maximalstundenansatz von Fr. 400.-/h abweichen und Honoraransätze bis Fr. 600.-/h in Rechnung stellen will. Die Beschwerdeführerin missversteht Art. 10 Abs. 3 VGKE insofern, als diese Norm einzig vorsieht, dass bei Streitigkeiten mit Vermögensinteresse das Anwaltshonorar - und nicht, wie die Beschwerdeführerin meint, die Stundenansätze - angemessen erhöht werden können. Eine entsprechende Korrektur der eingereichten Honorarnote, bei der alle Fr. 400.-/h überschreitenden Ansätze auf dieses Maximalmass gekürzt werden, führt denn auch allein bereits zu einem Abzug von rund Fr. 40'000.-. Indes ist - angesichts des Vermögensinteresses der Streitigkeit - nachfolgend Art. 10 Abs. 3 VGKE bei der Bestimmung der angemessenen Höhe der Parteientschädigung zu berücksichtigen.

Der Beschwerdeführerin ist zuzustimmen, dass es sich hier um ein komplexes Beschwerdeverfahren handelte und auf juristischem Neuland viele anspruchsvolle Rechtsfragen zu klären waren. Auch waren ihre Rechtsschriften sorgfältig ausgearbeitet und zeichneten sich, insbesondere durch knapp und klar formulierte Argumente aus. Zu beachten ist aber, dass die Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin bereits im Untersuchungsverfahren mit dem vorliegenden Fall intensiv befasst waren, wofür sie aber mangels gesetzlicher Grundlage keine Parteientschädigung beanspruchen können (vgl. E. 13). Da sie die sich stellenden Tat- und Rechtsfragen bereits aus dem Untersuchungsverfahren kannten und entsprechende Eingaben verfasst hatten, erscheint der für das vorliegende Beschwerdeverfahren geltend gemachte Aufwand, insbesondere auch der Gesamtstundenaufwand von rund 568 Arbeitsstunden (rund 14 Arbeitswochen), als zu hoch angesetzt bzw. nicht anrechenbar.

Deshalb ist angesichts des für angemessen zu erachtenden Aufwandes sowie der unbestreitbaren Komplexität der Streitsache der überwiegend obsiegenden Beschwerdeführerin eine reduzierte Parteientschädigung von insgesamt Fr. 55'000.- zulasten der Vorinstanz zuzusprechen, wobei die Parteientschädigung keinen Mehrwertsteuerzuschlag im Sinne von Art. 9 Abs. 1 Bst. c VGKE enthält. Diese Parteientschädigung hat die Vorinstanz der Beschwerdeführerin nach Rechtskraft dieses Urteils zu entrichten (Art. 64 Abs. 1 und 2 VwVG i.V.m. Art. 14 Abs. 2 VGKE).


Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1.   

1.1  Die Beschwerde wird, soweit darauf einzutreten ist, teilweise gutgeheissen. Die Ziffern 1, 2, 4 und 7 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung werden, soweit sie sich auf die Beschwerdeführerin beziehen, aufgehoben.

1.2  Soweit weitergehend, wird die Beschwerde abgewiesen.

2. 
Der Beschwerdeführerin werden (ermässigte) Verfahrenskosten von Fr. 1'400.- auferlegt. Sie werden mit dem (im Vorverfahren B-362/2010) geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 14'000.- verrechnet. Der Restbetrag von Fr. 12'600.- wird der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet.

3. 
Der Beschwerdeführerin wird zulasten der Vorinstanz eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 55'000.- zugesprochen.

4. 
Dieses Urteil geht an:

-        die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde; Beilage: Rückerstattungsformular)

-        die Vorinstanz (Ref-Nr. 22-0326; Gerichtsurkunde)

-        das Eidgenössische Departement für Wirtschaft, Bildung und
Forschung (Gerichtsurkunde)

 

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.

Die vorsitzende Richterin:

Der Gerichtsschreiber:

 

 

 

 

 

Vera MarantelliSaid Huber

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).

 

Versand: 10. Januar 2018

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