Das
Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1. Prozessvoraussetzungen
Ob die Prozessvoraussetzungen gegeben sind und auf
eine Beschwerde einzutreten ist, prüft das
Bundesverwaltungsgericht von Amtes wegen und mit freier
Kognition (vgl. BVGE 2007/6 E. 1, m.w.H.).
1.1 Sachzuständigkeit
und Anfechtungsobjekt
Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes
vom
17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des
Verwaltungsverfahrensgesetzes
vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), welche von einer der in
Art. 33 VGG aufgeführten Vorinstanzen erlassen wurden, soweit keine der in Art. 32 VGG
genannten Ausnahmen gegeben ist.
Der angefochtene Entscheid vom 16. Dezember 2011 wirft den Beschwerdeführerinnen eine gemäss
Art. 49a Abs. 1 KG zu sanktionierende Beteiligung an unzulässigen Wettbewerbsabreden vor.
Die Vorinstanz belastete die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 daher mit einer Verwaltungssanktion
von Fr. 643'826.- unter solidarischer Haftbarkeit. Zudem verpflichtete die Vorinstanz die Beschwerdeführerinnen,
Verfahrenskosten von anteilsmässig Fr. 51'188.- bzw. von insgesamt Fr. 525'490.- unter
solidarischer Haftbarkeit mit den übrigen Verfügungsadressatinnen zu bezahlen. Damit hat die
Vorinstanz den Beschwerdeführerinnen gestützt auf öffentliches Recht des Bundes, hoheitlich,
in verbindlicher und erzwingbarer Weise Pflichten auferlegt und somit im Sinne von Art. 5 Abs. 1
Bst. a VwVG verfügt (vgl. zum Verfügungsbegriff etwa Uhlmann,
in: Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 5 N. 20, m.w.H.).
Die Vorinstanz stellt eine eidgenössische Kommission im Sinne von Art. 33 Bst. f VGG
dar (Art. 18 f. KG, Art. 2 Abs. 3 und Art. 57a Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetz
vom 21. März 1997 [RVOG, SR 172.010], Art. 7a und Art. 8a Regierungs- und Verwaltungsorganisationsverordnung
vom 25. November 1998 [RVOV, SR 172.010.01]). Eine Ausnahme gemäss Art. 32 VGG liegt nicht
vor.
Das Bundesverwaltungsgericht ist daher für die Behandlung der vorliegenden Beschwerde sachlich
zuständig.
1.2 Beschwerdelegitimation
und übrige Eintretensvoraussetzungen
Die Beschwerdeführerinnen haben als Parteien am vorinstanzlichen Untersuchungsverfahren teilgenommen.
Die "Granella AG" wurde während
hängigem Beschwerdeverfahren - gemäss Statutenänderung vom 22. März 2017
- umfirmiert und trägt seither die Firmenbezeichnung "Aarvia
Bau AG" (vgl. Handelsregistereintrag der Aarvia Bau AG, CHE-107.139.680, http://www.zefix.ch,
abgerufen am 26. April 2018). Die Bezeichnung der Beschwerdeführerin 2 wurde im Rubrum
des vorliegenden Urteils von Amtes wegen in diesem Sinne berichtigt.
Als Verfügungsadressatinnen, deren Anträge im vorinstanzlichen Verfahren abgelehnt wurden,
werden die Beschwerdeführerinnen durch die vorinstanzliche Verfügung besonders berührt.
Soweit die vorinstanzliche Verfügung die Beschwerdeführerinnen betrifft, d.h. diese zur
Bezahlung
einer Verwaltungssanktion (vgl. Dispositiv-Ziffer 1) und von Verfahrenskosten (vgl. Dispositiv-Ziffer
3) verpflichtet, haben die Beschwerdeführerinnen zudem ein als schutzwürdig anzuerkennendes
Interesse an der Aufhebung oder Änderung der vorinstanzlichen Verfügung. Die Beschwerdeführerinnen
sind damit gestützt auf Art. 48 Abs. 1 VwVG zur Beschwerde grundsätzlich legitimiert.
Die Beschwerdeführerinnen beantragen indes die "vollumfängliche"
Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Soweit die Verfügung andere Untersuchungsadressaten
betrifft, fehlt den Beschwerdeführerinnen entsprechend dem Gesagten die Legitimation zur Beschwerde.
Denn sie sind weder durch die gegenüber den anderen Untersuchungsadressaten erlassenen Anordnungen
des Dispositivs direkt betroffen noch vermögen sie als sog. Drittbeschwerdeführerinnen ein
schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung geltend zu machen. Dies nehmen sie zu Recht auch nicht
in Anspruch. Insoweit ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.
Bei den in der Beschwerde geltend gemachten Rügen handelt es sich um zulässige Beschwerdegründe
im Sinne von Art. 49 VwVG. Ebenso wurde die gemäss Art. 50 VwVG zu beachtende Eingabefrist
gewahrt (Versanddatum der Verfügung: 11. Januar 2012) und erfüllt die Beschwerdeschrift
die gesetzlichen Anforderungen an Inhalt und Form (Art. 52 VwVG). Die Vertreter haben sich rechtsgenüglich
ausgewiesen (Art. 11 VwVG). Die Kostenvorschüsse wurden fristgemäss bezahlt (Art. 63 Abs. 4
VwVG), womit auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen vorliegen.
Auf die Beschwerde ist daher insoweit einzutreten,
als darin die vollständige Aufhebung der
die Beschwerdeführerinnen betreffenden Anordnungen der Vorinstanz in den Ziffern 1 und 3 des Dispositivs
der angefochtenen Verfügung verlangt wird.
2. Streitgegenstand
Beim Streitgegenstand handelt es sich um das Rechtsverhältnis, das Gegenstand der angefochtenen
Verfügung - des Anfechtungsgegenstandes - bildet, soweit es im Streit liegt. Innerhalb
des Anfechtungsgegenstandes bestimmen somit die Anträge der beschwerdeführenden Partei den
Streitgegenstand (vgl. Flückiger, in: Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl.
2016, Art. 7 N. 19; Seethaler/Portmann, in: Praxiskommentar VwVG,
2. Aufl. 2016, Art. 52 N. 38; Moser, in: Kommentar VwVG, 2008,
Art. 52 N. 3, je m.w.H.).
Streitgegenstand
des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bildet - entsprechend den vorstehenden Ausführungen
zu den vorliegend zu beurteilenden Rechtsbegehren (vgl. E. 1.2)
- die Höhe der Sanktion, welche die Vorinstanz der Beschwerdeführerin 1 und 2 unter
solidarischer Haftbarkeit gestützt auf Art. 49a KG i.V.m. Art. 5 Abs. 3 Bst. a
und c i.V.m. Abs. 1 KG auferlegt hat. Im Streit liegt zudem die Auferlegung von anteilmässigen
Verfahrenskosten im Betrag von Fr. 51'188.- auf die Beschwerdeführerinnen bzw. die angeordnete
solidarische Haftung der Beschwerdeführerinnen mit den übrigen Verfügungsadressaten für
die gesamten übrigen Verfahrenskosten von Fr. 525'490.-.
3. Persönlicher
Geltungsbereich des Kartellgesetzes
3.1 Gemäss
Art. 2 Abs. 1 KG gilt das Kartellgesetz in persönlicher Hinsicht für Unternehmen
des privaten und des öffentlichen Rechts. Normadressaten des Kartellgesetzes sind somit "Unternehmen".
Als solche gelten gemäss der Legaldefinition von Art. 2 Abs. 1bis
KG sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess,
unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform.
3.1.1 Die
Qualifizierung als Unternehmen setzt nach dem Wortlaut des Gesetzes somit eine Teilnahme am Wirtschaftsprozess
voraus. Vom Gesetz erfasst werden sämtliche Formen unternehmerischer Tätigkeit, sofern sich
daraus eine Wettbewerbsbeschränkung ergeben kann (vgl. Botschaft zu einem Bundesgesetz über
Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen vom 23. November 1994, BBl 1995 I 468 ff., 533,
nachfolgend Botschaft KG 1995). Aufgrund der ausdrücklichen Festlegung in Art. 2 Abs. 1bis
KG, nach der die Rechts- und Organisationsform unbeachtlich ist, spielt es für die Qualifizierung
als Unternehmen keine Rolle, ob einem Teilnehmer am Wirtschaftsprozess rechtliche Selbständigkeit
zukommt, d.h. ob er auch selbst Träger von Rechten und Pflichten sein kann. Das Kartellgesetz folgt
vielmehr einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise: Es sollen wirtschaftliche Tatsachen aus wirtschaftlicher
Sicht und unabhängig von ihrer rechtlichen Struktur erfasst werden (vgl. Rubin/ Courvoisier,
in: Handkommentar zum KG, 2007, Art. 2 N. 3 ff.; Jürg Borer,
Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, 3. Aufl. 2011, Art. 2 N. 3 ff.).
3.1.2 Über
den Wortlaut von Art. 2 Abs. 1bis
KG hinaus muss ein Teilnehmer am Wirtschaftsprozess über wirtschaftliche Selbständigkeit verfügen,
um als Normadressat des Kartellgesetzes erfasst zu werden. Die wirtschaftliche Selbständigkeit stellt
auch nach Einführung des revidierten Art. 2 Abs. 1bis
KG im Rahmen der Revision im Jahre 2003 eine konstitutive Voraussetzung des Unternehmensbegriffs dar.
Das heisst, dass Gebilde, die sich nicht autonom am Wirtschaftsprozess beteiligen, auch nicht als Unternehmen
im Sinne des Kartellgesetzes zu qualifizieren sind.
Das Vorliegen von wirtschaftlicher Selbständigkeit setzt voraus, dass ein Teilnehmer am Wirtschaftsprozess
sein wirtschaftliches Verhalten ohne relevante Fremdeinwirkung eigenverantwortlich bestimmen kann (vgl. Jens
Lehne, in: Basler Kommentar zum KG, 2010, Art. 2 N. 14 ff.; Rubin/Courvoisier,
in: Handkommentar zum KG, 2007, Art. 2 N. 5; Rolf H. Weber/Stephanie Volz,
Fachhandbuch Wettbewerbsrecht, 2013, Rz. 1.58). Grundsätzlich führt bereits die Einflussnahme
auf strategische Angelegenheiten zum Bestehen einer wirtschaftlichen Einheit im Sinne des kartellrechtlichen
Unternehmensbegriffs. Die Einflussnahme eines kontrollierenden Dritten auf den operativen und damit wettbewerbssensiblen
Geschäftsbereich ist hierfür nicht zwingende Voraussetzung (Urteil des BVGer B-8399/2010 vom
23. September 2014 E. 2.7, Baubeschläge Siegenia-Aubi).
Bei Konzernen stellen die rechtlich selbstständigen Konzerngesellschaften
mangels wirtschaftlicher Selbstständigkeit keine Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1bis
KG dar. Als Unternehmen gilt in solchen Fällen der Konzern als Ganzes (vgl. Urteil des BGer 2C_484/2010
vom 29. Juni 2012 E. 3 [nicht publizierte Erwägung in BGE 139 I 72], Publigroupe;
Urteil des BVGer B-2977/2007 vom 27. April 2010 E. 4.1,
Publigroupe, m.w.H.; Urteil des BVGer
B-8399/2010 vom 23. September 2014 E. 2.4, Baubeschläge
Siegenia-Aubi; Urteil des
BVGer B-7633/2009 vom 14. September 2015 Rz. 29 f., Preispolitik
Swisscom ADSL).
3.2 Die
Vorinstanz hat den persönlichen Geltungsbereich des Kartellgesetzes mit einer allgemeinen und wenig
fallbezogenen Begründung bejaht (vgl. Verfügung, Rz. 886 f.). Der Abschnitt der Verfügung
zum persönlichen Geltungsbereich lässt es ausdrücklich offen, wie es sich mit einer allfälligen
konzernmässigen Eingebundenheit der Gesellschaften verhält, gegen welche die vorliegende Untersuchung
eröffnet wurde. Denn rein konzerninterne, nicht unter das Kartellgesetz fallende, Sachverhalte stünden
vorliegend offenkundig nicht zur Beurteilung. Es stehe fest, dass alle Gesellschaften rechtlich selbständige,
im Wirtschaftsprozess als Nachfrager oder Anbieter von Gütern und/oder Dienstleistungen auftretende
Gesellschaften seien. Ob diese Gesellschaften auch wirtschaftlich selbständig oder als Teil eines
Konzerns wirtschaftlich unselbständig seien, sei unerheblich. Vom persönlichen Geltungsbereich
des Kartellgesetzes erfasst sei das Geschehen so oder so, nämlich entweder unmittelbar aufgrund
der jeweiligen Gesellschaft oder aufgrund des Konzerns in seiner Gesamtheit (vgl. Verfügung, Rz.
887).
3.3 Im
Widerspruch zu dieser Darstellung geht aus den Untersuchungsakten wie auch der Schilderung des Untersuchungsverlaufs
in der Verfügung jedoch hervor, dass die Vorinstanz die Unternehmensstruktur der von der Untersuchung
betroffenen Gesellschaften bzw. deren wirtschaftliche Selbständigkeit durch Unterbreitung entsprechender
Fragen abgeklärt hat (vgl. im Sachverhalt unter A.g;
Verfügung, Rz. 35). Wie ebenfalls bereits erwähnt (vgl. im Sachverhalt unter A.h)
zog die Vorinstanz in der Folge aufgrund der eingegangenen Antworten namentlich auch die Beschwerdeführerin 1
als konzernmässig verbundene Muttergesellschaft der Beschwerdeführerin 2 in die weitere
Untersuchung mit ein.
Entsprechend machen auch die Ausführungen der Vorinstanz im Abschnitt "B.2
Verfügungsadressaten" (vgl. Verfügung, Rz. 891 ff., vgl. namentlich Rz. 894)
deutlich, dass die Vorinstanz aufgrund der eingegangenen Antworten auf die Fragebögen zur Unternehmensstruktur
mit Bezug auf diverse involvierte Gesellschaften auf das Vorliegen von Konzernsachverhalten (und auf
fehlende wirtschaftliche Selbständigkeit der zum jeweiligen Konzern gehörenden Gesellschaften)
geschlossen hat. Angesichts der angeordneten solidarischen Mithaftung der Beschwerdeführerin 1
als Muttergesellschaft für das als erwiesen erachtete Verhalten der Beschwerdeführerin 2
ist es offensichtlich, dass die angefochtene Verfügung mit Bezug auf die Beschwerdeführerinnen
von einer konzernmässigen Eingebundenheit der Beschwerdeführerinnen in die Granella-Gruppe
ausgeht.
Die angefochtene Verfügung betrachtet insofern - entgegen der unbestimmten Formulierung
im Abschnitt zum persönlichen Geltungsbereich -die Granella-Gruppe als wirtschaftliche Einheit
und damit als das massgebliche Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1 KG.
3.4
Dass das Sekretariat die wirtschaftliche Selbständigkeit
der involvierten Gesellschaften durch Unterbreitung entsprechender Fragebögen abgeklärt hat,
ist zu begrüssen. Folgerichtig wäre aber auch zu erwarten gewesen, dass die Vorinstanz
im Abschnitt zum persönlichen Geltungsbereich nachvollziehbar ausführt, auf welche Unternehmen
sie das Kartellgesetz tatsächlich zur Anwendung gebracht hat, statt diese Frage im Widerspruch zur
übrigen Begründung der Verfügung als Frage, die offen bleiben könne, zu deklarieren.
Gerade eine konkrete Auseinandersetzung mit
der Unternehmensstruktur der Beschwerdeführerinnen wäre angezeigt gewesen. Denn die Beschwerdeführerinnen
hatten von der im Fragebogen zur Unternehmensstruktur vorgesehenen Möglichkeit, geltend zu machen,
dass (...), ausdrücklich Gebrauch gemacht (vgl. [...]).
3.5 Ausser
im vorinstanzlichen Verfahren machen die Beschwerdeführerinnen auch vor Bundesverwaltungsgericht
wiederum geltend, die Beschwerdeführerin 2 sei eine eigenständige wirtschaftliche Einheit
und damit selber ein Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1bis KG.
Die Vorinstanz habe zu Unrecht die Beschwerdeführerin 2 zusammen mit der Beschwerdeführerin 1
- der Muttergesellschaft - als ein Unternehmen im kartellrechtlichen Sinn qualifiziert.
3.5.1 Zur
Begründung bringen die Beschwerdeführerinnen vor, die Beschwerdeführerin 2 habe 1990
den Baugeschäftsbetrieb von der Beschwerdeführerin 1 übernommen und trete seither
rechtlich und wirtschaftlich selbständig am Markt auf, während die Beschwerdeführerin 1
nur administrative Dienste erbringe und keinen effektiven Einfluss auf die Tochtergesellschaft ausübe.
Entgegen der Auffassung der Vorinstanz sei ein Konzernverhältnis lediglich ein Indikator für
eine potentielle Kontrolle, welche in der Praxis durch die tatsächliche Ausübung bestätigt
werden müsse. Trotz der personellen Verflechtung zwischen der Tochter- und der Muttergesellschaft
verfüge die Tochtergesellschaft im vorliegenden Fall über einen freien Entscheidungsspielraum
im Tagesgeschäft und weise umfassende Freiheit im Rahmen ihrer strategischen und operativen Tätigkeit
auf. Da die Beschwerdeführerin 2 wirtschaftlich selbständig auftrete, trage sie auch die alleinige
Verantwortung, weshalb die Ausweitung der Untersuchung auf die Beschwerdeführerin 1 - die
Muttergesellschaft - rechtswidrig sei (vgl. Beschwerde, Rz. 267 ff.).
3.5.2 Demgegenüber
geht die Vorinstanz - wie unter E. 3.3 erwähnt - von einer wirtschaftlichen Organisationseinheit
der Granella-Gruppe im Sinne des kartellrechtlichen Unternehmensbegriffs aus.
Die Vorinstanz bejahte aufgrund (...) und der bestehenden personellen Verflechtungen im Verwaltungsrat
der Beschwerdeführerinnen das Vorliegen eines Konzernsachverhalts und erachtete das Vorhandensein
einer wirtschaftlichen Selbstständigkeit der Beschwerdeführerin 2 als nicht gegeben. Neben
(...) sprächen insbesondere die personellen Verflechtungen für die effektive Ausübung
der Kontrolle durch die Beschwerdeführerin 1. Die Besetzung des Verwaltungsrats (...) würde
zu einer unumgänglichen Einflussnahme führen, woran (...) nichts ändere. Schliesslich
sei es schwer nachvollziehbar, wie sich (...) aus strategischen Entscheiden der Tochtergesellschaft
heraushalten wollen.
3.5.3 Den
Antworten zum Fragebogen (vgl. [...]) ist zu
entnehmen, dass (...) und personelle Verflechtungen zwischen (...) bestehen. Ebenso haben die
Beschwerdeführerinnen bestätigt, dass (...).
Die Ausführungen der Beschwerdeführerinnen zur Selbständigkeit der Beschwerdeführerin 2
erschöpfen sich im Wesentlichen in den nicht weiter untermauerten Aussagen, dass die Beschwerdeführerin 1
keine tagtägliche Kontrolle ausübe und die Beschwerdeführerin 2 umfassende Freiheit
im Rahmen ihrer operativen Tätigkeit aufweise. Ebenso äussern sich die Beschwerdeführerinnen
nur in pauschaler Weise zur angeblich fehlenden strategischen Führung der Tochtergesellschaft, obschon
die Vorinstanz zu Recht vorbringt, es sei nur schwer nachvollziehbar, dass (...) keinen Einfluss
auf die strategischen Entscheide der Beschwerdeführerin 2 nehmen würden. Dabei wäre
es die Aufgabe der Beschwerdeführerinnen gewesen, substantiiert aufzuzeigen, dass weder eine zentral
gesteuerte operative noch strategische Einflussnahme auf die Tochtergesellschaft besteht. Dieser Pflicht
kommen die Beschwerdeführerinnen indes nur ungenügend nach. Die Beschwerdeführerinnen
haben keine konkreten Gründe genannt bzw. belegt, woraus sich ergeben würde, dass die
Beschwerdeführerin 1 weder direkt noch indirekt Einfluss auf die Tätigkeit der Beschwerdeführerin 2
genommen hat oder bei Vorliegen entsprechender Umstände nehmen würde. Im Übrigen ist darauf
hinzuweisen, dass grundsätzlich bereits die Einflussnahme auf strategische Angelegenheiten zum Bestehen
einer wirtschaftlichen Einheit im Sinne des kartellrechtlichen Unternehmensbegriffs führt. Die Einflussnahme
auf den operativen Geschäftsbereich bildet hierzu keine zwingende Voraussetzung (vgl. E. 3.1.2).
Insgesamt ist somit nicht zu beanstanden, dass die
Vorinstanz aufgrund (...) und den vorliegenden
personellen Verflechtungen (...) auf die wirtschaftliche Unselbständigkeit der Beschwerdeführerin 2
geschlossen hat.
3.5.4 Damit
kann mit der Vorinstanz festgehalten werden, dass die Beschwerdeführerin 2 während dem
gesamten Untersuchungszeitraum als wirtschaftlich unselbständige
Gruppengesellschaft der Granella-Gruppe angehörte. Aufgrund
der vorliegenden Umstände hat die Vorinstanz zu Recht darauf geschlossen, dass die Beschwerdeführerinnen 1
und 2 mangels wirtschaftlicher Selbständigkeit keine Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1
KG darstellen, sondern die Granella-Gruppe als Ganzes als das damals massgebliche Unternehmen im Sinne
von Art. 2 Abs. 1 KG zu betrachten ist.
Dass die Vorinstanz in Bezug auf die Frage der wirtschaftlichen
Selbständigkeit der Beschwerdeführerin 2
keine weiteren Sachverhaltsermittlungen vorgenommen
hat, ist folgerichtig, wären doch in erster
Linie die Beschwerdeführerinnen selber in der Lage und aufgrund ihrer Mitwirkungspflicht auch verpflichtet
gewesen, den Wettbewerbsbehörden gegebenenfalls schlüssigere Angaben zur eigenen unternehmensinternen
Organisation zu machen. Die Rüge, die Vorinstanz habe den Untersuchungsgrundsatz verletzt, weil
sie nicht geprüft habe, inwiefern sich die Beschwerdeführerin 2 unabhängig von der
Beschwerdeführerin 1 verhalten könne, ist unbegründet (vgl. Replik, Rz. 191).
3.6 Während
der persönliche Geltungsbereich des Kartellgesetzes somit für den untersuchten Zeitraum im
vorstehenden Sinne bejaht werden kann, sind die Verfügungsadressaten und damit die Sanktionssubjekte
erst in einem weiteren Schritt zu bestimmen, da auch im Anwendungsbereich des schweizerischen Kartellrechts
Verfügungsadressat nur sein kann, wer selbst Subjekt mit Rechtspersönlichkeit und somit Träger
von Rechten und Pflichten ist (vgl. Urteil des BVGer B-8399/2010 vom 23. September 2014 E. 2.8,
Baubeschläge Siegenia-Aubi;
sowie ausführlich: Urteil
des BVGer B-7633/2009 vom 14. September 2015 Rz. 65 ff., Preispolitik
Swisscom ADSL). Demnach wird die Frage, ob die Vorinstanz zu Recht neben der Beschwerdeführerin 2
als handelnde Tochtergesellschaft auch die Beschwerdeführerin 1 als Muttergesellschaft der
Granella-Gruppe sanktioniert hat, erst an späterer Stelle beurteilt (vgl. dazu E. 10.4
"Rechtmässige Verfügungsadressaten").
4. Vorbehaltene
Vorschriften
Gemäss Art. 3 Abs. 1 KG sind dem Kartellgesetz Vorschriften vorbehalten, soweit sie
auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften,
die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen, und solche, die einzelne Unternehmen zur
Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten. Ebenso nicht unter das Gesetz
fallen Wettbewerbswirkungen, die sich ausschliesslich aus der Gesetzgebung über das geistige Eigentum
ergeben. Hingegen unterliegen Einfuhrbeschränkungen, die sich auf Rechte des geistigen Eigentums
stützen, der Beurteilung nach dem Kartellgesetz (Art. 3 Abs. 2 KG).
Dem Vorbehalt von Art. 3 Abs. 1 KG ist gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts
in den Entscheiden in Sachen Hors-Liste Medikamente (Publikumspreisempfehlungen
betreffend Cialis, Levitra und Viagra) nur in restriktiver Weise Geltung zu verschaffen. Ein Ausschluss
des Kartellgesetzes ist gemäss dieser Rechtsprechung nur gestützt auf eine klare gesetzliche
Grundlage möglich, die ein wettbewerbsbehinderndes Verhalten verordnet oder zulässt (Urteile
des BGer 2C_75/2014, 2C_77/2014, 2C_79/2014 und 2C_80/2014 vom 28. Januar 2015, je E. 2.2.3
m.H. auf BGE 129 II 497 E. 3.3.3). Weiter behält Art. 3 Abs. 1 KG gemäss dieser
Rechtsprechung nur Normen vor, welche den gleichen Sachverhalt unter gleichen Gesichtspunkten unterschiedlich
beurteilen, wenn also eine Normkollision vorliegt. Normen, welche demgegenüber einen Sachverhalt
nach unterschiedlichen Gesichtspunkten regeln, gelangen nebeneinander zur Anwendung und schliessen sich
nicht gegenseitig aus (Urteile des BGer 2C_75/2014, 2C_77/2014, 2C_79/2014 und 2C_80/2014 vom 28. Januar
2015, je E. 2.4.1 m.H. auf BGE 137 II 199 E. 3.4 und Urteil des BGer 2A.142/2003 vom 5. September
2003 E. 4.1.3).
Die Vorinstanz hat das Verhältnis des Bundesgesetzes
vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB, SR 172.056.1)
und von aargauischen vergaberechtlichen Erlassen zum Kartellgesetz geprüft (vgl. Verfügung,
Rz. 918 ff.). Dabei hat die Vorinstanz die Frage aufgeworfen, ob Vorschriften des öffentlichen
Beschaffungsrechts, welche der zuständigen Behörde erlauben, einen allenfalls erfolgten Zuschlag
beim Vorliegen von Submissionsabsprachen zu widerrufen, die Teilnehmer der Submissionsabsprache aus dem
Verfahren auszuschliessen und/oder aus dem Verzeichnis der qualifizierten Anbieter zu streichen, einer
Anwendung des Kartellgesetzes möglicherweise entgegenstehen (mit Verweis auf Art. 11 Bst. e
BöB und auf § 28 Abs. 1 Bst. e des Aargauischen Submissionsdekrets vom 26. November
1996 [SubmD, SAR 150.910]). Diese Frage hat die Vorinstanz zu Recht unter Bezugnahme auf die bestehende
einschlägige Rechtsprechung verneint.
Wie die Vorinstanz korrekt folgert, kann ein und derselbe
Sachverhalt (Submissionsabsprache) Gegenstand
sowohl des submissionsrechtlichen als auch des kartellrechtlichen
Verfahrens sein. Nach einhelliger Lehre
und Rechtsprechung ist die parallele Anwendung der Vorschriften
des öffentlichen Beschaffungsrechts
und des Kartellgesetzes hinsichtlich Sachverhalten zulässig, welche Tatbestände des Gesetzes
über das öffentliche Beschaffungswesen und des Kartellgesetzes zugleich erfüllen (vgl. Urteil
des BGer 2A.59/2005 vom 22. August 2005 E. 3.3; Urteil des BVGer B-420/2008 vom 1. Juni
2010 E. 4; Entscheid der Rekurskommission für Wettbewerbsfragen [REKO/WEF] FB/2002-1 vom 22. Dezember
2004 E. 5; Peter Gauch/Hubert Stöckli, Thesen zum neuen Vergaberecht
des Bundes, 1999, These Rz. 28.3, S. 75; Peter Galli/Daniel Lehmann/Peter
Rechtsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, 1996, Rz. 69; Heinz
Leitner, Öffentliche Beschaffungen und Kartellrecht, AJP 1/2003 S. 23 ff.).
Des Weiteren ist der Vorinstanz zuzustimmen, dass auch
keine Bestimmungen des aargauischen Vergaberechts
oder andere Vorschriften ersichtlich sind, die einen
Vorbehalt gemäss Art. 3 KG begründen
könnten. Eine Normkollision zwischen den Vorschriften des Vergabe- und Kartellrechts im Sinne der
eingangs erwähnten jüngsten bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 3 Abs. 1 KG
liegt nicht vor. Denn vergaberechtliche Verfahren und Vorschriften zielen gerade nicht darauf ab, Wettbewerb
nicht zuzulassen, sondern verfolgen im Gegenteil (u.a.) das Ziel der Stärkung des Wettbewerbs unter
den Anbieterinnen und Anbietern (vgl. in diesem Sinne Entscheid REKO/WEF FB/2002-1 vom 22. Dezember
2004 E. 5.1, m.w.H.).
Das Kartellgesetz ist vorliegend somit anwendbar.
Formelle
Rügen
In formeller Hinsicht rügen die Beschwerdeführerinnen eine Verletzung des rechtlichen Gehörs
(E. 5),
eine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes und
der Unschuldsvermutung (E. 6)
sowie eine Verletzung des Legalitäts- und Bestimmtheitsgebotes (E. 10.1).
Weiter hatten die Beschwerdeführerinnen eine Verletzung des Anspruchs auf ein unparteiisches
und unabhängiges Gericht gerügt, weil die Vorinstanz kein unabhängiges Gericht im
Sinne
der EMRK (zitiert im Sacherhalt unter B.d)
sei und deshalb eine Sanktionierung durch die Vorinstanz den Anforderungen der EMRK nicht standhalte.
Diese Rüge haben die Beschwerdeführerinnen mit Stellungnahme vom 14. März 2013 aufgrund
der zwischenzeitlich ergangenen bundesgerichtlichen Rechtsprechung in Sachen Publigroupe
zurückgezogen (vgl. BGE 139 I 72 E. 4.4 f. sowie im
Sachverhalt unter B.d).
5. Rüge
der Verletzung des rechtlichen Gehörs
Die Beschwerdeführerinnen rügen eine mehrfache Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches
Gehör.
- Die
Vorinstanz habe keine Einsicht in die Anzeige, welche für die Untersuchungseröffnung und die
Verfügung im Kanton Aargau zentral gewesen sei, gewährt (vgl. E.5.2);
- Die
Vorinstanz habe den Beschwerdeführerinnen die Birchmeier-Liste nicht ausgehändigt, sondern
lediglich erlaubt, diese unter Beachtung eines Kopierverbotes in den Räumlichkeiten des Sekretariats
einzusehen (vgl. E. 5.2.3);
- Die
Vorinstanz habe den Beschwerdeführerinnen eine zu kurze Frist für die Stellungnahme zu den
Anhörungsprotokollen angesetzt (vgl. E. 5.3).
5.1 Grundsätzliches
zum rechtlichen Gehör
Der Anspruch auf rechtliches Gehör ergibt sich aus Art. 29 Abs. 2 BV und wird darüber
hinaus zumindest für Teilelemente auch aus Art. 6 EMRK abgeleitet. Das rechtliche Gehör
umfasst als Teilgarantien die ordnungsgemässe Durchführung folgender Aspekte: (i) vorgängige
Orientierung über Gegenstand und Inhalt des Verfahrens sowie den Vorwurf gegenüber dem Betroffenen;
(ii) Mitwirkung bei der Feststellung des Sachverhalts, insbesondere durch Stellung von eigenen Beweisanträgen;
(iii) persönliche Teilnahme am Verfahren einschliesslich der Möglichkeit zur Verbeiständigung;
(iv) Akteneinsicht; (v) Möglichkeit zur Abgabe einer vorgängigen Stellungnahme einschliesslich
der Kenntnisnahme und Berücksichtigung durch die verfahrensleitende Instanz; (vi) Eröffnung
und Begründung des Entscheids (vgl. statt vieler BGE 135 II 286 E. 5.1; Urteil des BVGer B-7633/2009
vom 14. September 2015 Rz. 199,
Preispolitik Swisscom ADSL, m.w.H.
auf Lehre und Rechtsprechung; Urteil des BVGer B-2050/2007 vom 24. Februar 2010 E. 6.1, Swisscom;
Kölz/Häner/Bertschi, Verwaltungsverfahren
und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, S. 173 ff.). Um den Betroffenen eine Stellungnahme
vor Erlass der Verfügung zu ermöglichen, muss ihnen die Verwaltungsbehörde den voraussichtlichen
Inhalt der Verfügung, zumindest ihre wesentlichen Elemente, bekannt geben (vgl. Häfelin/ Müller/Uhlmann,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 1681).
Im Kartellverwaltungsverfahren wird der Anspruch auf
rechtliches Gehör durch Art. 30 Abs. 2
KG insofern erweitert, als die Verfahrensbeteiligten
schriftlich zum Verfügungsantrag des Sekretariats
Stellung nehmen können, bevor die Wettbewerbskommission ihren Entscheid trifft (vgl. Urteil des
BGer 2A.492/2002 vom 17. Juni 2003 E. 3.4, Elektra Baselland; BGE 129
II 497 E. 2.2, Entreprises Electriques Fribourgeoises
(EEF); Entscheid der REKO/WEF FB/2006-8 vom 9. November 2006, veröffentlicht in: RPW
2006/4 S. 722 ff.; Botschaft KG 1995, 605; Stefan Bilger, Das Verwaltungsverfahren
zur Untersuchung von Wettbewerbsbeschränkungen, 2002, S. 275, 277).
Der Gehörsanspruch beschränkt sich auf rechtserhebliche Sachfragen. Zur rechtlichen Würdigung
müssen die Parteien bloss angehört werden, wenn sich die Behörde auf Rechtsnormen zu stützen
gedenkt, mit deren Beizug die Parteien nicht rechnen mussten, sich die Rechtslage geändert hat oder
ein besonders grosser Ermessensspielraum besteht (vgl. Urteil des BGer 2A.492/2002 vom 17. Juni
2003 E. 3.2.3, Elektra Baselland; BGE 129 II 497 E. 2.2; BGE 127 V 431
E. 2b). Insofern stellen die rechtliche Würdigung der Sache durch die Vorinstanz - und damit
die Rechtmässigkeit abweichender Rechtsauffassungen der Vorinstanz - keine Fragen des Gehörsanspruchs,
sondern materiell zu prüfende Fragen dar (vgl. Urteile des BVGer B-8430/2010 und B-8404/2010 vom
23. September 2014 je E. 3.1.6, Baubeschläge Koch,
Baubeschläge SFS unimarket).
5.2 Gehörsverletzung
wegen Verletzung des Akteneinsichtsrechts?
Im Zusammenhang mit der behaupteten Verletzung ihres
Anspruchs auf rechtliches Gehör rügen
die Beschwerdeführerinnen eine Verletzung ihres Akteneinsichtsrechts. Dabei beanstanden die Beschwerdeführerinnen,
dass ihnen die Vorinstanz einerseits die private
Anzeige nicht zugänglich gemacht hat und andererseits die Birchmeier-Liste nicht ausgehändigt,
sondern lediglich erlaubt hat, diese unter Beachtung eines Kopierverbotes in den Räumlichkeiten
des Sekretariats einzusehen.
5.2.1 Das
Kartellgesetz enthält keine materiellen Vorschriften über das Akteneinsichtsrecht. Dieses richtet
sich im Kartellrecht daher nach Art. 26 ff. VwVG (vgl. Art. 39 KG sowie Art. 37 VGG
für das Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht). Nach Art. 26 Abs. 1 VwVG
hat jede Partei oder ihr Vertreter Anspruch darauf, in ihrer Sache die Verfahrensunterlagen am Sitz der
verfügenden oder einer durch diese zu bezeichnenden kantonalen Behörde einzusehen. Dazu gehören
namentlich die Eingaben von Parteien und Vernehmlassungen von Behörden sowie alle als Beweismittel
dienenden Aktenstücke (Art. 26 Abs. 1 Bst. a und b VwVG). Wenn die Partei
oder ihr Vertreter damit einverstanden ist, kann die Behörde die Aktenstücke auf elektronischem
Weg zur Einsichtnahme zustellen (Art. 26 Abs. 1bis
VwVG).
Gemäss Art. 27 Abs. 1 VwVG darf die Behörde die Einsichtnahme in die Akten nur
verweigern, wenn unter anderem wesentliche öffentliche Interessen des Bundes oder der Kantone (Bst. a)
oder wesentliche private Interessen - insbesondere von Gegenparteien (Bst. b) - die
Geheimhaltung erfordern. Als weiteren (vorliegend jedoch nicht relevanten) Grund für die Verweigerung
der Einsichtnahme in die Akten nennt das Gesetz das Interesse einer noch nicht abgeschlossenen amtlichen
Untersuchung (Bst. c).
Beim in Art. 27 Abs. 1 Bst. a und b VwVG verwendeten Begriff des "wesentlichen
Interesses" handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der den Behörden einen
weiten Beurteilungsspielraum einräumt. Welches Interesse als wesentlich zu gelten hat, bestimmt
sich im konkreten Einzelfall. Dabei kann dem Gebot der Anonymität von Zeugen, Informanten oder Experten,
aber auch dem Schutz von Geschäftsgeheimnissen beteiligter Unternehmungen Rechnung getragen werden
(vgl. BGE 117 Ib 481 E. 7a/aa m.H.). Ein zulässiger Grund für die Verweigerung der Akteneinsicht
kann nach Praxis und Literatur das öffentliche Interesse an der Geheimhaltung von Informationsquellen
sein. Dadurch soll das System der Informationsbeschaffung in Verfahren aufrechterhalten werden; potentielle
Informanten und Auskunftspersonen sollen nicht davon abgeschreckt werden, Behörden entscheidwesentliche
Auskünfte zu liefern (vgl. Kiener/Rütsche/Kuhn, Öffentliches
Verfahrensrecht, 2. Aufl. 2015, Rz. 624 ff.; ähnlich: Waldmann/Oeschger,
in: Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 27 N. 23 ff., m.w.H.; vgl. BGE 122 I 153
E. 6c/aa). Als wesentliche private Interessen im Sinne von Art. 27 Abs. 1 Bst. b VwVG kommen namentlich
der Schutz von Geschäftsgeheimnissen sowie der Persönlichkeitsschutz von Informanten, Zeugen
und Auskunftspersonen in Frage (BGE 122 I 153 E. 6c/bb). Bezüglich solcher Personen rechtfertigt
sich eine Beschränkung des Akteneinsichtsrechts jedoch nur, wenn konkrete Anhaltspunkte etwa für
drohende Repressalien oder Druckversuche bestehen. Gewichtige tatsächliche Interessen können
ebenfalls eine Einschränkung der Akteneinsicht erheischen, beispielsweise, um mögliche spätere
Verfahren zur Durchsetzung privater Interessen (z.B. Schadenersatzklagen) nicht zu beeinflussen (Brunner,
in: Kommentar VwVG, 2008, Art. 27 N. 30 m.H.; Waldmann/Oeschger, Art. 27 N.
33 ff. m.H.).
Nach dem Verhältnismässigkeitsprinzip (Art. 5 Abs. 2 und Art. 36 Abs. 3 BV),
welches in Art. 27 Abs. 2 VwVG konkretisiert wird, hat sich die Verweigerung der Akteneinsicht auf das
Erforderliche zu beschränken. Bei Vorliegen wesentlicher Geheimhaltungsgründe im Sinne von
Art. 27 Abs. 1 VwVG müssen daher das Interesse an der Akteneinsicht und dasjenige an deren
Verweigerung mit Blick auf die konkreten Umstände gegeneinander abgewogen werden (vgl. Kiener/Rütsche/Kuhn,
Öffentliches Verfahrensrecht, 2. Aufl. 2015, Rz. 627 ff. m.H. auf das Urteil des BVGer D-260/2008
vom 17. Februar 2010 E. 5.2.3; Waldmann/ Oeschger, in: Praxiskommentar
VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 27 N. 37 f. 39, m.w.H.).
5.2.2 Die
Beschwerdeführerinnen sehen eine Verletzung ihres Akteneinsichtsrechts zunächst darin, dass
ihnen die Vorinstanz keine Einsicht in die private Anzeige, die für die Untersuchungseröffnung
und die Verfügung zentral gewesen sei, gewährte. Die Geheimhaltung der Anzeige stelle eine
Gehörsverletzung dar (vgl. Beschwerde, Rz. 65).
5.2.2.1 Die
Vorinstanz hat sich zu dieser Frage nicht vernehmen lassen, führt in der angefochtenen Verfügung
diesbezüglich aber aus, dass das Sekretariat dem Anzeiger die Wahrung seiner Anonymität explizit
zugesichert habe. Die Identität werde daher nicht offen gelegt, was gemäss Lehre und Rechtsprechung
zulässig sei. Die Identität sei aber ausgewählten Personen des Sekretariats bekannt und
auch vorab zur Genehmigung der Untersuchungseröffnung dem damaligen Präsidenten der Vorinstanz
mitgeteilt worden. Der wesentliche Inhalt der Anzeige werde in der Rz. 18 der angefochtenen Verfügung
erläutert. Für die Erstellung des sanktionsrelevanten Sachverhalts sei zudem nicht direkt auf
die Aussagen des Anzeigers abgestellt worden, sondern auf Beweismittel, die den Wettbewerbsbehörden
später zugegangen seien (vgl. Verfügung, Rz. 18 ff.).
5.2.2.2 Die
Kartellbehörde darf die Einsicht in die Anzeige verweigern, wenn wesentliche öffentliche oder
private Interessen die Geheimhaltung erfordern (Art. 27 Abs. 1 Bst. a und b VwVG). Eine Einschränkung
der Akteneinsicht muss auf einer Interessenabwägung im Einzelfall beruhen. Im Folgenden ist abzuwägen,
ob die in Frage stehenden Interessen an der Geheimhaltung der Identität des Anzeigers den Anspruch
der Beschwerdeführerinnen auf umfassende Akteneinsicht zu überwiegen vermögen.
Das Sekretariat eröffnete gestützt auf Informationen einer Anzeige einer Privatperson/einer
Unternehmung sowie nach weiteren Abklärungen im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums
eine Untersuchung gemäss Art. 27 KG betreffend allfällige Wettbewerbsabreden im Strassen- und
Tiefbau im Kanton Aargau (vgl. Verfügung, Rz. 23). Der Anzeiger lieferte Hinweise, dass sich mehrere
Strassen- und Tiefbauunternehmen im Kanton Aargau seit Jahren zu Besprechungen trafen, bei denen sie
sich über laufende Ausschreibungen und deren Preise austauschten. Basierend auf E-Mails, schriftlichen
Eingaben, Telefonaten und einem Treffen mit dem Anzeiger erachtete die Vorinstanz die Angaben des Anzeigers
als glaubhaft und widerspruchsfrei und - soweit sie zu diesem Zeitpunkt überprüfbare
Elemente betrafen - als korrekt (vgl. Verfügung, Rz. 18 f.).
5.2.2.3 Wie
in E. 5.2.1
dargelegt, kommt als wesentliches öffentliches Interesse des Bundes im Sinne von Art. 27 Abs. 1
Bst. a VwVG das öffentliche Interesse an der Geheimhaltung von Informationsquellen in Betracht.
Da es üblich ist, dass kartellrechtswidrige Abreden heimlich stattfinden und die Unterlagen darüber
auf ein Minimum reduziert sind, kommt den Auskünften von Informanten bei der Durchsetzung des Kartellrechts
besondere Bedeutung zu. Vorliegend ist davon auszugehen, dass erst die Zusicherung der Anonymität
des Anzeigers und die damit einhergehende Bereitschaft des Anzeigers, mit der Kartellbehörde zusammenzuarbeiten,
es der Vorinstanz ermöglichte, eine angemessene Beurteilung der kartellrechtlichen Situation vorzunehmen.
Ein öffentliches Interesse der Wettbewerbsbehörden an der Geheimhaltung der Identität
des Anzeigers ist somit gegeben. Als wesentliches privates Interesse im Sinne von Art. 27 Abs. 1
Bst. b VwVG kommt der Persönlichkeitsschutz von Informanten in Frage. Private, die den Behörden
zur Wahrung öffentlicher Interessen Mitteilungen zukommen lassen, können Anspruch auf Geheimhaltung
ihrer Identität haben. Da der Anzeiger den Bereich des Strassen- und Tiefbaus im Kanton Aargau sehr
gut kennt und in der Branche auch bekannt sein dürfte, sind Nachstellungen oder wirtschaftliche
Repressalien nicht auszuschliessen, weshalb sich aus Gründen des Persönlichkeitsschutzes eine
Geheimhaltung rechtfertigt. Persönlichkeitsrechte Dritter sind darüber hinaus in Fällen
wie dem Vorliegenden zu achten, in denen Drittpersonen nicht am Verfahren beteiligt und damit nicht in
der Lage sind, ihre Rechte geltend zu machen (vgl. Waldmann/Oeschger, in:
Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 27 N. 29; Brunner, in: Kommentar
VwVG, 2008, Art. 27 N. 31).
Im vorliegenden Fall bestehen somit sowohl wesentliche
öffentliche als auch gewichtige private
Interessen an der Geheimhaltung der Person des Anzeigers.
Insbesondere besteht unter den vorliegend gegebenen
Umständen die Möglichkeit, dass aufgrund von Angaben in der Anzeige auf die Person des Anzeigers
geschlossen werden kann. Das Interesse des Dritten an der Wahrung seiner Anonymität ist aber höher
zu gewichten als das Interesse der Beschwerdeführerinnen, nicht nur die Identität des Anzeigers,
sondern auch den Inhalt der Informationen zu kennen. Damit ist auch eine Einsicht in eine anonymisierte
Fassung der Anzeige ausgeschlossen (Art. 27 Abs. 2 VwVG). Die Vorinstanz hat die Beschwerdeführerinnen
aber entsprechend in der angefochtenen Verfügung über den wesentlichen Inhalt der Anzeige informiert.
Die Beschwerdeführerinnen haben somit kein rechtlich schutzwürdiges Interesse, Einsicht in
die Anzeige zu erhalten, zumal auch nicht erkennbar ist, weshalb die Kenntnis der Identität des
Anzeigers für eine wirksame Verteidigung gegen die angefochtene Verfügung und somit zur Wahrung
ihrer Rechte erforderlich wäre.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Vorinstanz das
Akteneinsichtsrecht der Beschwerdeführerinnen
nicht verletzt hat.
5.2.3 Die
Beschwerdeführerinnen sehen ihren Anspruch auf rechtliches Gehör auch dadurch als verletzt
an, dass sie die Birchmeier-Liste nicht hätten kopieren, sondern in den Räumen des Sekretariats
lediglich hätten einsehen dürfen. Die Birchmeier-Liste sei bei der Hausdurchsuchung beschlagnahmt
und sodann von der Vorinstanz als "beschlagnahmtes Dokument" angesehen
worden. Im Verfahrensverlauf behandle die Vorinstanz die Birchmeier-Liste jedoch wie ein Selbstanzeigedokument
und verweigere den Beschwerdeführerinnen den ungehinderten Zugang zu diesem Dokument, wie dies im
Rahmen des Akteneinsichtsrechts gemäss Art. 26 VwVG in Form von Kopien bzw. elektronischer Zustellung
von der Vorinstanz üblicherweise gewährt werde. Die Einsichtnahme und das Abschreiben vor Ort
- was bei Selbstanzeigen der Praxis der Vorinstanz entspreche - habe die Beschwerdeführerinnen
in der Ausübung ihrer Verteidigungsrechte behindert (vgl. Replik, Rz. 35).
5.2.3.1 Die
Vorinstanz macht geltend, sie habe der Birchmeier-Liste aus verfahrenstechnischen Gründen den gleichen
Schutz zukommen lassen wie einem Dokument, das mit einer Selbstanzeige eingereicht wurde (d.h. fehlende
Kopiermöglichkeit). Die Birchmeier-Liste gelte aber nicht als Selbstanzeige, da sie eben vor und
unabhängig von der Einreichung einer Bonusmeldung entstanden sei und sie die Vorinstanz anlässlich
der Hausdurchsuchung beschlagnahmt habe (vgl. Duplik, Rz. 10).
5.2.3.2 Art.
26 Abs. 1 VwVG statuiert seinem Wortlaut nach nur einen Anspruch darauf, die Akten am Sitz der Behörde
einzusehen. Ob das Akteneinsichtsrecht auch einen Anspruch gewährt, Kopien zu erhalten oder solche
selber zu erstellen, geht aus dem Wortlaut der Art. 26 ff. VwVG nicht ausdrücklich hervor. In der
Praxis werden den Anwälten von Parteien jedoch regelmässig die Originalakten oder Kopien davon
zugestellt (vgl. BGE 122 I 109 E. 2b; Waldmann/Oeschger,
in: Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 26 N. 68 und 82 f.; Brunner,
in: Kommentar VwVG, 2008, Art. 26 N. 21).
Nach bundesgerichtlicher Praxis beinhaltet der verfassungsmässige Gehörsanspruch das Recht,
die Akten am Sitz der Behörde einzusehen und sich davon Notizen sowie Fotokopien zu machen, soweit
der Behörde daraus kein übermässiger Zusatzaufwand erwächst (vgl. BGE 131 V 35 E. 4.2
m.H. auf frühere Leitentscheide des Bundesgerichts; vgl. Waldmann/Bickel,
in: Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 26
N. 80). Zur vorliegenden spezifischen Frage, ob sanktionsbelastete Untersuchungsadressaten
wie die Beschwerdeführerinnen Anspruch auf Herausgabe (oder allenfalls eigenhändiges Erstellen)
von Kopien der Selbstanzeigen haben, besteht in der Schweiz - vorbehältlich der
nachfolgend (E. 5.2.3.3)
zu nennenden Zwischenverfügung des Bundesverwaltungsgerichts - allerdings noch keine
Gerichtspraxis.
5.2.3.3 Wie
erwähnt (vgl. im Sachverhalt unter A.l)
hat das Sekretariat das Gesuch von Erne und Gebrüder Meier, die Selbstanzeigen und die Birchmeier-Liste
kopieren zu dürfen im Einverständnis mit einem Mitglied des Präsidiums der Vorinstanz
mit Zwischenverfügung vom 10. August 2011 abgewiesen.
Der Antrag des Sekretariats an die Vorinstanz vom 7.
Juni 2011 umfasste 175 Seiten und stützte
sich auf 265 während der Untersuchung beschlagnahmte oder von den Parteien eingereichte Aktenstücke,
welche auf einen USB-Stick kopiert und den Parteien zugestellt wurden. Davon waren 21 Aktenstücke
im Umfang von insgesamt nicht mehr als zwei Bundesordnern - nämlich die Selbstanzeigen sowie
die Birchmeier-Liste - lediglich beim Sekretariat einsehbar; sie durften nicht kopiert werden.
Hingegen hatten die Parteien gemäss den vom Sekretariat festgelegten Modalitäten die Möglichkeit,
zeitlich unbeschränkt und beliebig oft während der Bürozeiten in den Räumlichkeiten
des Sekretariats in die Selbstanzeigen und die Birchmeier-Liste Einsicht zu nehmen. Zudem war es erlaubt,
dass sich die Parteien während der Einsichtnahme vor Ort vom Inhalt dieser Akten Notizen machen
oder den Inhalt auf Tonträger sprechen.
Erne hat auch im Beschwerdeverfahren einen Verfahrensantrag
auf Herausgabe von Kopien der Selbstanzeigen
und der Birchmeier-Liste gestellt, welcher das Bundesverwaltungsgericht
bereits vorab geprüft hat.
Mit (nicht publizierter) Zwischenverfügung vom 20. Februar 2014 wies das Bundesverwaltungsgericht
den Verfahrensantrag im Parallelverfahren B-807/2012 ab, soweit darauf einzutreten war.
Die Auseinandersetzung mit der Rechtslage und den
Parteistandpunkten führte in dieser Zwischenverfügung - welche ausdrücklich bestätigt
wird - zur Schlussfolgerung, dass Erne unter den vorliegend gegebenen Umständen keinen Anspruch
auf Herausgabe von Kopien der Selbstanzeigen hat und somit auch keine Verletzung ihres Akteneinsichtsrechts
durch die Vorinstanz vorliegt. Das Bundesverwaltungsgericht nahm in der Zwischenverfügung eine
Interessenabwägung vor zwischen dem Interesse von Erne an der Kopiermöglichkeit und den vorliegend
in Frage kommenden wesentlichen öffentlichen und privaten Interessen im Sinne von Art. 27 Abs. 1
Bst. a und b VwVG. Wie aus der Zwischenverfügung vom
20. Februar 2014 hervorgeht, liegen im gegebenen Fall gewichtige Interessen im Sinne von
Art. 27 Abs. 1 Bst. a und b VwVG vor, welche das Interesse von Erne an einer Herausgabe von Kopien der
Selbstanzeigen überwiegen:
Dabei kommt als wesentliches öffentliches Interesse des Bundes im Sinne von Art. 27 Abs. 1 Bst.
a VwVG auch ein öffentliches Interesse in Betracht, Selbstanzeigen in kartellrechtlichen Verfahren
einen gewissen Geheimhaltungsschutz angedeihen zu lassen, um die Wirksamkeit der Bonusregelung als Instrument
des Wettbewerbsrechts zu unterstützen. Wenn potentiell kooperationswillige Unternehmen Zivilklagen
Geschädigter sowie Retorsionsmassnahmen von am Wettbewerbsverstoss mitbeteiligten (Konkurrenz-)
Unternehmen fürchten, weil Kopien ihrer Selbstanzeigen oder Bonusmeldungen herausgegeben werden
könnten, vermag dies den Anreiz zur Kooperation zu schmälern und damit letztlich die Effektivität
der Bonusregelung, eines wichtigen Instruments zur Durchsetzung des Kartellrechts, auszuhöhlen (vgl.
Patrick Sommer, Praktische Verfahrensfragen bei Inanspruchnahme der Bonusregelung,
in: Jusletter vom 17. Oktober 2005, Rz. 43; Zirlick/Tagmann, in: Basler Kommentar
zum KG, 2010, Vor Art. 12 - 17 N. 28, Art. 49a N. 158; Daniel Zimmerli, Zur
Dogmatik des Sanktionssystems und der "Bonusregelung" im Kartellrecht,
2007, S. 669 f. und 721 ff.). Unter diesem Blickwinkel wird ein wesentliches öffentliches Interesse
erkennbar, das Kopieren der Selbstanzeigen zu verbieten und auch keine Kopien davon herauszugeben, um
die Bonusregelung nicht zu schwächen (vgl. Bilger, a.a.O., S. 289; Reto
Jacobs, Zivilrechtliche Durchsetzung des Wettbewerbsrechts, in: Roger Zäch (Hrsg.), Das revidierte
Kartellgesetz in der Praxis, 2006, S. 209 ff., 218, sowie Reto Jacobs/Johannes
A. Bürgi, Auswirkungen der Kartellgesetzrevision auf Verträge, SJZ 100 (2004) S. 149
ff., 155).
Als wesentliche private Interessen im Sinne von Art.
27 Abs. 1 Bst. b VwVG können
ebenfalls gewichtige tatsächliche Interessen eine Einschränkung der Akteneinsicht erheischen,
beispielsweise, um mögliche spätere Verfahren zur Durchsetzung privater Interessen (z.B. Schadenersatzklagen)
nicht zu beeinflussen (Brunner, in: Kommentar VwVG, 2008, Art. 27 N. 30, m.w.H.;
Waldmann/Oeschger, in: Praxiskommentar VwVG, 2.
Aufl. 2016, Art. 27 N. 33 ff., m.w.H.). Dass die Selbstanzeiger in schriftlichen Stellungnahmen
und Anhörungsprotokollen, welche kopiert werden durften, Informationen preisgaben, die ebenso in
ihren Selbstanzeigen vorkommen, lässt nicht ohne Weiteres darauf schliessen, dass jegliches private
Interesse am diesbezüglichen Kopierverbot erloschen wäre.
5.2.3.4 Die
Beschwerdeführerinnen begründen die geltend gemachte Verletzung ihres Akteneinsichtsrechts
damit, dass die Wettbewerbsbehörden durch die verweigerte Herausgabe einer Kopie der Birchmeier-Liste
ihre Verteidigungsrechte beschnitten hätten.
Die Birchmeier-Liste wurde anlässlich der Hausdurchsuchung bei Birchmeier sichergestellt, weshalb
die Vorinstanz aus rein formeller Sicht zu Recht festhält, dass es sich um ein beschlagnahmtes Dokument
handelt. Birchmeier beantragte auch als Erste während der laufenden Hausdurchsuchung vom 9. Juni
2009 telefonisch eine Teilnahme am Bonusprogramm (vgl. Verfügung, Rz. 28). In diesem Rahmen hat
Birchmeier eine zweite Fassung mit weitergehenden Ausführungen eingereicht (vgl. [...]).
Die Informationen der handschriftlichen Birchmeier-Liste (vgl. [...])
bilden daher zugleich auch Bestandteil der Selbstanzeige von Birchmeier, in der sie die Einreichung von
Stützofferten zugunsten der aufgeführten Unternehmen (gemäss der Birchmeier-Liste) bestätigt.
Die beschlagnahmte Birchmeier-Liste steht somit in einem engen Zusammenhang mit der Selbstanzeige von
Birchmeier. Die zweite Fassung der Birchmeier-Liste und deren Ergänzungen werden denn auch zur Verifizierung
einzelner schwer lesbarer Textpassagen der handschriftlichen Version verwendet (vgl. Verfügung,
Rz. 75). Obwohl die Birchmeier-Liste ein beschlagnahmtes Dokument ist, ist nicht zu beanstanden, dass
die Vorinstanz die Akteneinsicht in dieses nach den gleichen Regeln beurteilt hat wie die Akteneinsicht
in die eigentlichen Selbstanzeigen. Ein Kopierverbot ist daher vorliegend auch für die Birchmeier-Liste
gerechtfertigt.
Zusammenfassend ist - im Sinne der Ausführungen
in der (nicht publizierten) Zwischenverfügung
vom 20. Februar 2014 - darauf zu schliessen, dass eine wirksame Verteidigung aufgrund der Akteneinsicht
entsprechend den vom Sekretariat festgelegten Modalitäten (beliebige Anzahl Einsichtnahmen während
der Bürozeiten in den Räumlichkeiten des Sekretariats mit der Erlaubnis, sich vom Inhalt der
Selbstanzeigen Notizen zu machen oder ihn auf Tonträger zu sprechen) auch ohne die Möglichkeit,
eine Kopie der Birchmeier-Liste zu erstellen oder zu erhalten, durchaus gewährleistet erscheint.
Gerade die Einsichtnahme in die 9-seitige Birchmeier-Liste, welche jeweils namentlich die
Bauherrschaft, das Bauobjekt, die fragliche Summe, die Mitbewerber und das betreffende Datum nennt, liess
sich vor Ort gut bewältigen. Für die Beschwerdeführerinnen waren zudem auch nicht alle
Stellen in der Birchmeier-Liste relevant.
5.2.4
Da sich die Weigerung der Vorinstanz, den Beschwerdeführerinnen
eine Kopie der Birchmeier-Liste herauszugeben als rechtmässig erweist, dringen die Beschwerdeführerinnen
mit der erhobenen Rüge der Verletzung des Gehörsanspruchs insoweit nicht durch. Im
Übrigen haben die Beschwerdeführerinnen im Beschwerdeverfahren vor Bundesverwaltungsgericht
nicht beantragt, das Akteneinsichtsrecht durch blosse Einsichtnahme
in die Birchmeier-Liste am Sitz des Bundesverwaltungsgerichts wahrzunehmen.
5.3 Gehörsverletzung
wegen zu kurzer Frist für Stellungnahme zu den Anhörungsprotokollen?
5.3.1 Die
Beschwerdeführerinnen sehen eine Gehörsverletzung auch darin, dass ihnen die Vorinstanz für
die Einreichung der Stellungnahme zu den insgesamt über 220 Seiten an Anhörungsprotokollen
und -akten nur 12 Tage (inkl. Fristerstreckung) eingeräumt hat (vgl. Replik, Rz. 52).
5.3.2 Das
Recht des Einzelnen, sich zu den ihn betreffenden hoheitlichen Anordnungen zu äussern und seinen
Standpunkt vorgängig des Entscheids wirksam zur Geltung zu bringen, kann im Verwaltungs- und Verwaltungsgerichtsverfahren
mit den Erfordernissen eines geordneten Verfahrensganges oder der Prozessökonomie kollidieren. Behördlich
angesetzte Fristen müssen angemessen, d.h. so bemessen sein, dass eine gehörige Wahrnehmung
des Äusserungsrechts effektiv möglich ist. Dabei ist der Komplexität der sich stellenden
Sachverhalts- und Rechtsfragen ebenso Rechnung zu tragen wie dem Aktenumfang (vgl. BGE 133
V 196 E. 1.2, m.w.H.; Waldmann/Bickel, in:
Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 30 N. 48).
5.3.3 Die
Beschwerdeführerinnen erhielten den Verfügungsantrag mit Schreiben vom 7. Juni 2011 und nahmen
dazu am 9. September 2011 schriftlich Stellung. Am 24. Oktober 2011 wurden die Beschwerdeführerinnen
von der Vorinstanz mündlich angehört. Zudem waren sie an den Anhörungen vom 17. und 31.
Oktober 2011 der anderen Verfahrensbeteiligten anwesend. Am 16. November 2011 nahmen sie schriftlich
zu den Protokollen der Anhörungen Stellung (vgl. im Sachverhalt unter A.j - A.p).
Die Anhörungsprotokolle, in die die Beschwerdeführerinnen Einsicht nehmen konnten, waren
zwar von einem gewissen Umfang und die Aussagen der Verfahrensbeteiligten zu den Sachumständen sind
als entscheidwesentlich zu qualifizieren. Der Umfang der Akten ist jedoch zu relativieren. Für die
Wahrung ihrer Interessen waren für die Beschwerdeführerinnen nicht alle im Rahmen der Anhörungen
gemachten Aussagen relevant, sondern nur diejenigen, in denen sie einer Absprachebeteiligung bezichtigt
wurden. In diesem Zusammenhang ist insbesondere zu berücksichtigen, dass die Beschwerdeführerinnen
vor der Durchführung der Anhörungen zum Verfügungsantrag im Rahmen des erweiterten Gehörsanspruchs
gemäss Art. 30 Abs. 2 KG Stellung genommen hatten. Zum Zeitpunkt der Anhörungen hatten sich
die Beschwerdeführerinnen folglich mit dem Sachverhalt und der beabsichtigten rechtlichen Würdigung
des Entscheids bereits eingehend auseinandergesetzt. Zudem nahmen die Beschwerdeführerinnen bzw.
zumindest deren Rechtsvertreter an allen Anhörungen teil. Dies erleichterte ihnen die Durchsicht
der Anhörungsprotokolle erheblich. Sie konnten so rascher das in den Anhörungsprotokollen für
sie Wesentliche vom für sie Unwesentlichen unterscheiden und schneller feststellen, welche Textstellen
für sie von Interesse sein könnten. In einer Gesamtbetrachtung ergibt sich, dass die Beschwerdeführerinnen
vor Erlass der angefochtenen Verfügung insgesamt ausreichend Gelegenheit erhielten, sich zu den
Grundlagen des Entscheids und insbesondere zu den einzelnen Submissionsprojekten zu äussern und
ihren Standpunkt einzubringen. Aus diesen Gründen erscheint die von der Vorinstanz angesetzte
Frist
als den Umständen angemessen und es ist davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerinnen
ihr
Äusserungsrecht ausreichend wahrnehmen konnten.
5.4 Schlussfolgerung
Im Ergebnis erweisen sich die Rügen der Beschwerdeführerinnen
zum rechtlichen Gehör als unbegründet.
6. Rüge
der Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes und
der Unschuldsvermutung
6.1 Vorbringen
der Beschwerdeführerinnen
Die Beschwerdeführerinnen rügen eine Verletzung
des Untersuchungsgrundsatzes und der Unschuldsvermutung.
Sie machen geltend, die Vorinstanz habe den Sachverhalt unrichtig und unvollständig
festgestellt
und rügen, dass die tatsächlichen Darstellungen der Vorinstanz in Bezug auf eine
Beteiligung
der Beschwerdeführerinnen an den Submissionsabsprachen einseitig, bruchstückhaft
und ungenau
seien. Die Vorinstanz könne sich nicht darauf beschränken, nur die die betreffende
Partei belastenden
Umstände zu ermitteln, sondern müsse auch die entlastenden Tatsachen richtig
und vollständig abklären. Dieser Pflicht komme die Vorinstanz nicht nach, wenn sie sich nur
auf strategisch aussagende Kronzeugen und von Kronzeugen vorgebrachte Hinweise abstütze und entlastende
Erklärungen und Tatsachen der übrigen Verfahrensbeteiligten ausser Acht lasse. Beispielsweise
würde sich die Vorinstanz im Fall 11c einzig auf die Selbstanzeigerin G20._______ stützen,
obwohl deren Beschuldigung von der Beschwerdeführerin 2 und G13._______ substantiiert widerlegt
werde. Im Fall 17 sodann verweise die Vorinstanz auf Beilagen, die die Beschwerdeführerin 2
nicht betreffen und eine Submissionsabsprache entsprechend nicht belegen würden. Im Fall 109 würden
die von der Vorinstanz als angebliche Beweise vorgebrachten Handnotizen von allen beschuldigten Parteien
als kartellrechtlich nicht zu beanstandende Zusammenarbeit in Form von Arbeitsgemeinschaften erklärt.
Die Feststellungen der Vorinstanz, die Beschwerdeführerin 2 sei an Abreden über
die Abstimmung
von Submissionsprojekten beteiligt gewesen, würden nach dem Gesagten nicht der Beweislage
entsprechen
(vgl. Beschwerde, Rz. 10 ff.).
Eine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes sehen
die Beschwerdeführerinnen des Weiteren darin, dass die Vorinstanz bei den Anhörungen ihre Kompetenzen
überschritten habe und die Befragung durch den Präsidenten der Vorinstanz in missbräuchlicher
Art und Weise erfolgt sei, insbesondere weil sie Suggestivfragen enthalten habe (vgl. hierzu ausführlich
nachfolgend E. 6.4
und E. 6.5).
Die angefochtene Verfügung verletze zudem die Unschuldsvermutung, weil die Vorinstanz im Rahmen
der Sachverhaltsermittlung ausschliesslich nach für die Beschwerdeführerin 2 belastende Sachverhaltselemente
geforscht und entlastende Elemente gar nicht berücksichtigt habe. In einer Mehrzahl der Fälle
habe die Vorinstanz pauschal auf die Aussagen eines einzigen Selbstanzeigers abgestellt. Der rechtsgenügliche
Nachweis für eine Beteiligung der Beschwerdeführerin 2 an Abreden über die Abstimmung
von Submissionsprojekten sei damit nicht erbracht.
6.2 Vorbringen
der Vorinstanz
Die Vorinstanz entgegnet, weder die Unschuldsvermutung
noch den Untersuchungsgrundsatz verletzt zu haben. Die Beschwerdeführerinnen hätten
ihre Sichtweise während des gesamten Verfahrens einbringen und zur Ermittlung des Sachverhalts beitragen
können. Auch an der Anhörung hätten sie sich noch einmal äussern können. Entlastende
Momente seien von der Vorinstanz geprüft und im Zusammenhang mit allen vorhandenen Informationen
gewürdigt worden. In den Fällen, wo die Beweislage nicht ausreichend gewesen sei, seien den
Beschwerdeführerinnen auch keine Kartellrechtsverstösse zur Last gelegt worden (z.B. Fall 108).
Bei der Prüfung der einzelnen Fälle habe die
Vorinstanz den Sachverhalt genügend abgeklärt und ordnungsgemäss Beweis geführt.
Die Vorinstanz habe keine erheblichen und nicht zu unterdrückenden Zweifel daran, dass sich der
Sachverhalt so zugetragen habe, wie er in der angefochtenen Verfügung wiedergegeben werde (vgl.
Vernehmlassung, Rz. 13, 17 f., 26).
6.3 Grundsatz
Wie im übrigen Verwaltungsverfahren gilt auch im verwaltungsrechtlichen Kartellverfahren grundsätzlich
der Untersuchungsgrundsatz, nach welchem die Rechtsanwendungsbehörde den Sachverhalt von Amtes wegen
abzuklären hat (Art. 39 KG i.V.m. Art. 12 VwVG; Urteil des BGer 2A.430/2006 vom 6. Februar
2007 E. 10.2, Sammelrevers). Bei belastenden Verfügungen ist die
Verwaltung beweisbelastet (BGE 130 II 482 E. 3.2; Auer,
in: Kommentar VwVG, 2008, Art. 12 N. 16).
Den in Art. 49a KG vorgesehenen direkten Sanktionen kommt ein strafrechtsähnlicher Charakter
zu (BGE 139 1 72 E. 2.2.2, Publigroupe; BGE 143 II 297 E. 9.1,
Gaba). Die Qualifizierung hat zur Folge, dass im kartellrechtlichen Sanktionsverfahren
die verfassungs- und EMRK-rechtlichen Garantien zu beachten sind, welche auch für das Strafverfahren
gelten (BGE 139 I 72 E. 2.2.2, Publigroupe). Allerdings zählt das Kartellsanktionsverfahren
primär zum Verwaltungsrecht (Urteil des BGer 2C_1065/2014 vom 26. Mai 2016 E. 8.2 [nicht
publizierte Erwägung in BGE 142 II 268], Publikation Sanktionsverfügung
in Sachen Nikon), weshalb die Verfahrensgarantien der EMRK nicht in voller Strenge zur Anwendung
gelangen und im Übrigen nicht absolute Geltung beanspruchen, sondern in eine einzelfallbezogene
Interessenabwägung einzubeziehen sind (BGE 140 II 384 E. 3.3.5, Spielbank,
m.w.H.; Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte
(EGMR) Nr. 73053/01 in Sachen Jussila
vom 23. November 2006 Rz. 43; vgl. auch die Urteile des BVGer B-581/2012 vom 16. September
2016 E. 5.1 E. 8.1.1, Nikon und
B-7633/2009 vom 14. September 2015 Rz. 651, Preispolitik
Swisscom ADSL).
Die von den Beschwerdeführerinnen angerufene Unschuldsvermutung hat die Verfassung in Art. 32
Abs. 1 BV und das Strafprozessrecht in Art. 10 Abs. 1 der Schweizerischen Strafprozessordnung
vom 5. Oktober 2007 (StPO, SR 312.0) verankert. Danach gilt jede Person bis zur rechtskräftigen
Verurteilung als unschuldig. Die EMRK verbrieft die Unschuldsvermutung in Art. 6 Ziffer 2. Die Unschuldsvermutung
hat Auswirkungen auf die Verteilung der Beweislast sowie auf das Beweismass (vgl. BGE 139 I 72 E. 8.3,
Publigroupe; Urteile des BVGer B-581/2012 vom 16. September
2016 E. 5.5.1, Nikon und B-8399/2010
vom 23. September 2014 E. 6.4.4, Baubeschläge
Siegenia-Aubi; Niggli/ Riedo,
in: Basler Kommentar zum KG, Vorbem. Art. 49a N. 248 ff.; BSK-StPO Tophinke,
Art. 10 StPO N. 79). Als Beweislastregel besagt die Unschuldsvermutung, dass es Sache der Behörde
ist, die Schuld zu beweisen. Als Beweismassregel folgt daraus, dass das Gericht eine Tatsache nur als
gegeben voraussetzen darf, wenn es an deren Vorhandensein keine unüberwindlichen Zweifel hegt; andernfalls
hat das Gericht von dem für den Beschuldigten günstigeren Sachverhalt auszugehen (Art. 10
Abs. 3 StPO).
Die Unschuldsvermutung gilt grundsätzlich auch im Verwaltungssanktionsverfahren (BGE 105 Ib
117 E. 1.a; Kölz/Häner/Bertschi, Verwaltungsverfahren
und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, Rz. 486;
Kiener/Rütsche/Kuhn, Öffentliches Verfahrensrecht,
2. Aufl. 2015, Rz. 728). Allerdings gilt sie (auch) im Kartellverfahren nicht absolut, und
zwar unbesehen des Umstands, dass die strafrechtlichen Verfahrensgarantien im Verwaltungssanktionsverfahren
nicht in voller Schärfe zur Anwendung gelangen (BGE 140 II 384 E. 3.3.4 f., Spielbank).
Es ist mithin im Einzelfall ein sachverhaltsbezogener Ausgleich zu finden. Unzulässig wäre
eine Beweislastumkehr zulasten des Unternehmens, gegen welches sich die Untersuchung richtet (vgl. mit
weiterführenden Ausführungen das Urteil des BVGer B-581/2012 vom 16. September 2016 E. 5.5.2
f., Nikon).
Die Vorbringen der Beschwerdeführerinnen zur
angeblichen Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes und der Unschuldsvermutung haben einen engen
Bezug zum Inhalt der angefochtenen Verfügung. Hinweise auf eine Rechtsverletzung der Vorinstanz
im formellen Sinn sind weder mit Bezug auf den Untersuchungsgrundsatz noch die Unschuldsvermutung ersichtlich.
Denn die Vorinstanz hat nicht nur ihre Pflicht zur Feststellung des Sachverhalts von Amtes wegen, sondern
auch ihre Beweisführungslast sowie auch das zu erfüllende Beweismass zu jedem Zeitpunkt ausdrücklich
anerkannt (vgl. E. 7.3).
Der Vorinstanz kann auch nicht vorgeworfen werden, eine unzulässige Beweislastumkehr zulasten der
Beschwerdeführerinnen praktiziert zu haben.
Im Einzelnen werden die Vorbringen der Beschwerdeführerinnen im Rahmen der materiellen Beurteilung,
d.h. nicht in einem separaten Abschnitt unter dem Gesichtspunkt eines formellen Rechtsfehlers, zu prüfen
sein (vgl. in diesem Sinne bereits die Urteile des BVGer B-2050/2007 vom 24. Februar 2010 E. 1.1.2,
Swisscom; B-8430/2010
und B-8404/2010 vom 23. September 2014 E. 3.2.1 bzw. E. 3.2.5, Baubeschläge
Koch und SFS unimarket, B-581/2012 vom
16. September 2016 E. 5.5, Nikon). Demnach ist namentlich erst
als materielle Fragestellung zu prüfen, wie der Beweiswert der vorliegenden Selbstanzeigen einzuschätzen
ist und ob die Schlussfolgerungen der Vorinstanz mit Bezug auf die den Beschwerdeführerinnen in
den Einzelfällen angelastete Beweislage rechtmässig sind (vgl. insbesondere E. 7.5
und E. 7.7).
Es erscheint aber angezeigt, dass nachfolgend gesondert auf den Standpunkt der Beschwerdeführerinnen
eingegangen wird, die Vorinstanz habe den Untersuchungsgrundsatz durch eine Kompetenzüberschreitung
an den Anhörungen sowie allgemein durch missbräuchliche Anhörungen verletzt (vgl. E. 6.4
und E. 6.5).
6.4 Verletzung
des Untersuchungsgrundsatzes aufgrund Kompetenzüberschreitung
der Vorinstanz an den Anhörungen?
6.4.1 Die
Beschwerdeführerinnen rügen, die Vorinstanz habe im vorinstanzlichen Verfahren die gesetzlich
vorgesehene Trennung der schweizerischen Wettbewerbsbehörden in ein Untersuchungs- und ein Entscheidorgan
missachtet (vgl. Art. 23 und 30 KG). Die Vorinstanz als Entscheidbehörde habe ihre Kompetenzen überschritten,
indem sie selbst anstelle des dafür zuständigen Sekretariats direkt Untersuchungshandlungen
bzw. Anhörungen durchgeführt habe. Selbst die Botschaft zum Kartellgesetz sehe die Trennung
von Entscheid- und Untersuchungsfunktion ausdrücklich vor (vgl. Botschaft KG 1995, 468 ff., 599,
605). Nach Ansicht der Beschwerdeführerinnen sind selbständige Befragungen durch die Vorinstanz,
wie diese dies anlässlich der Anhörungen im Oktober 2011 getan habe, unzulässig. Die Anhörung
nach Art. 30 Abs. 2 KG stelle ein Äusserungsrecht der Parteien im Rahmen des rechtlichen Gehörs
dar, räume demgegenüber der Vorinstanz nicht die Kompetenz ein, eigene Untersuchungshandlungen
vorzunehmen. Die Beschwerdeführerinnen sind weiter der Auffassung, dass die nachträgliche Kontrolle
durch ein EMRK-konformes Gericht die Kompetenzanmassung durch die Vorinstanz nicht zu heilen vermöge
(vgl. Beschwerde, Rz. 20, 48; Stellungnahme Publigroupe, S. 2;
Replik, Rz. 43 ff.).
6.4.2 Die
Vorinstanz hält demgegenüber fest, dass sie gemäss Art. 30 Abs. 2 KG Anhörungen durchführen
dürfe. Die von den Beschwerdeführerinnen zitierte Stelle aus der Botschaft zum Kartellgesetz
halte lediglich fest, dass die Vorinstanz das Sekretariat anweisen kann, zusätzliche Untersuchungshandlungen
durchzuführen. Inwiefern sich daraus ergeben soll, dass die Vorinstanz keine Kompetenz habe, selbst
eine Anhörung durchzuführen, sei nicht ersichtlich. Letztlich sei entscheidend, dass die Vorinstanz
die Möglichkeit haben müsse, sich ein eigenes Bild von den Parteien und dem Verfahrensgegenstand
im Allgemeinen zu machen (vgl. Vernehmlassung, Rz. 48 ff; Duplik, Rz. 13 ff.).
6.4.3 Die
Vorinstanz ist aufgrund der ausdrücklichen Kann-Vorschrift von Art. 30 Abs. 2 Satz 2
(1. Hälfte) KG nicht verpflichtet, in jedem Fall eine Anhörung durchzuführen, sondern
wird eine solche nur dann beschliessen, wenn sie - wie im vorliegenden Fall - zusätzlichen
Untersuchungsbedarf sieht (vgl. Urteil des BVGer B-2050/2007 vom 24. Februar 2010 E. 6.2.2,
Swisscom).
In Art. 17 des - auf den 1. November 2015 aufgehobenen - Geschäftsreglements der Wettbewerbskommission
vom 1. Juli 1996 (nachfolgend Geschäftsreglement 1996, AS 1996 2870, 2009 355) ist unter dem Titel
"Vorabklärungen und Untersuchungen" sodann festgehalten, dass
einerseits die Kommissionsmitglieder an den Untersuchungshandlungen des Sekretariats, insbesondere Anhörungen
und Zeugeneinvernahmen, teilnehmen können (Abs. 2), und andererseits die Kommission oder eine Delegation
die Verfahrensbeteiligten selbst anhören kann (Abs. 4).
Nach dem Wortlaut des Geschäftsreglements 1996 darf die Vorinstanz grundsätzlich im Rahmen
von Art. 30 Abs. 2 KG selbstständig Befragungen durchführen. Für die Zulässigkeit
der Durchführung der Befragung vor der Kommission unmittelbar durch den Präsidenten der Vorinstanz
spricht schliesslich auch der Ablauf des wettbewerbsrechtlichen Verfahrens (vgl. Urteil des BGer 2C_732/2008
vom 24. März 2009 E. 2.3.3; Zirlick/Tagmann, in: Basler
Kommentar zum KG, 2010, Art. 30 N. 47). Im Kartellverfahren führt nach Art. 23 KG das Sekretariat
die Untersuchung, was der Vorinstanz grundsätzlich gestattet, aufgrund eines klar erstellten Sachverhalts
zu entscheiden (vgl. Simon Bangerter, in: Basler Kommentar
zum KG, 2010, Art. 23 N. 29 ff.; Roger Zäch, Schweizerisches Kartellrecht,
2. Aufl. 2005, Rz. 989 f.). Dies führt wiederum dazu, dass die Vorinstanz als Entscheidbehörde
erst in einem späten Verfahrensstadium mit dem meist komplexen Sachverhalt konfrontiert wird (Zirlick/ Tagmann,
a.a.O., Art. 30 N. 52). Aus diesem Grund wird der Vorinstanz zugestanden, sich anlässlich einer
Anhörung ein klares unmittelbares Bild von den Parteien und vom Sachverhalt zu machen (Zirlick/Tagmann,
a.a.O., Art. 30 N. 41, 47). Zu einer Anhörung vor der Kommission durch den Präsidenten der
Vorinstanz kommt es schliesslich erst, wenn diese mit einem begründeten Verfügungsantrag des
Sekretariats befasst ist. Die Anhörung nach Art. 30
Abs. 2 KG stellt auch ein Äusserungsrecht der Parteien im Rahmen des rechtlichen Gehörs
dar (vgl. Zirlick/Tagmann, a.a.O., Art. 30 N. 40; Bilger,
a.a.O., S. 279). Die Anhörung kann dazu führen, dass die Kommission korrigierend in die Untersuchung
des Sekretariats eingreift und das Sekretariat gestützt auf Art. 30 Abs. 2 Satz 2 KG mit zusätzlichen
Untersuchungsmassnahmen beauftragt (vgl. Zäch, a.a.O., Rz. 990; Zirlick/Tagmann,
a.a.O., Art. 30 N. 49). Abgesehen von der Anhörung kann die Vorinstanz selber keine solchen Massnahmen
durchführen, zuständig ist hierfür allein das Sekretariat (Art. 17 Abs. 3 Geschäftsreglement
1996; Zirlick/Tagmann, a.a.O., Art. 30 N. 52, m.w.H.).
6.4.4 Die
Hauptschwierigkeit des vorliegenden Falles betrifft die Ermittlung und Auswahl der entscheiderheblichen
Sachumstände, weshalb sich die Durchführung einer Anhörung vor der Kommission aufgedrängt
hatte. Die Anhörung der Parteien konnte der Vorinstanz zu den entscheidenden Tatsachenfragen dienliche
Eindrücke vermitteln und wesentlich zur Erfassung der Sachlage und der Glaubwürdigkeit der
Selbstanzeiger, um welche es im vorliegenden Verfahren insbesondere geht, zusätzlich beitragen.
Im Rahmen komplexer mit Sanktionsdrohungen versehener Wettbewerbsverfahren erweist sich dieses Vorgehen
geradezu als notwendig (vgl. [...]; Zirlick/Tagmann,
a.a.O., Art. 30 N. 38, 41). Eine Anhörung durch den Präsidenten vor der Kommission wird in
Sanktionsverfahren regelmässig auch durchgeführt (vgl. RPW 2004/2 S. 418 Rz. 54 -
Swisscom ADSL; RPW 2006/1 S. 145 Rz. 25 - Flughafen
Zürich AG Unique; RPW 2007/2 S. 193 ff. Rz. 18, 27 - Publigroupe;
RPW 2010/1 S. 68 Rz. 52 - Gaba). Es besteht kein Anlass,
diese Praxis zu beanstanden.
Die Untersuchung wurde in allen Phasen durch das Sekretariat
geführt (vgl. im Sachverhalt unter
A.a
- A.j).
Die am Verfahren Beteiligten konnten zum Verfügungsantrag des Sekretariats schriftlich Stellung
nehmen (vgl. im Sachverhalt unter A.m).
Weiter informierte die Vorinstanz die Parteien frühzeitig über den geplanten Gegenstand der
Anhörungen, den vorgesehenen Ablauf und auch die Termine, an welchen sie die Anhörung der jeweiligen
Partei geplant hatte (vgl. im Sachverhalt unter A.n).
Die Parteien wurden am 17. Oktober 2011, 24. Oktober 2011 sowie 31. Oktober 2011 zum Verfügungsantrag
vor der Vorinstanz angehört (vgl. im Sachverhalt unter A.o).
Jede Partei erhielt an den Anhörungen zunächst die Möglichkeit, sich in einem Plädoyer
zu ihrer Sache zu äussern, worauf die Fragen der Vorinstanz folgten. Am Ende der Befragung einer
Partei bestand für alle anwesenden Parteien die Möglichkeit zur Stellung von Ergänzungsfragen.
Schliesslich konnten die Parteien am Ende ihrer Anhörung jeweils ein kurzes Schlusswort halten und
nach den Anhörungen schriftlich zu den Anhörungen und den Anhörungsprotokollen Stellung
nehmen (vgl. im Sachverhalt unter A.p).
Die Befragung anlässlich der Anhörungen diente letztlich der Meinungsbildung und Entscheidfindung
der Vorinstanz. Dieses Vorgehen steht entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen mit der im
Rahmen des Wettbewerbsverfahrens erwünschten Zweiteilung in eine Untersuchungsbehörde und eine
Entscheidbehörde nicht im Widerspruch.
6.4.5 Im
Ergebnis ist ein unzulässiger Verfahrensablauf innerhalb der Organisation der Vorinstanz nicht ersichtlich.
Vor dem Hintergrund, dass die Vorinstanz nach Art. 30 Abs. 2 KG eine Anhörung beschliessen
kann und die Parteien durch den Präsidenten der Vorinstanz befragt werden dürfen, ist ebenso
wenig ersichtlich, inwiefern die beanstandete Befragung der Beschwerdeführerinnen durch die Vorinstanz
im Widerspruch zu Art. 6 EMRK stehen könnte. Hinzu kommt, dass das Bundesgericht in Sachen Publigroupe
explizit festgehalten hat, dass es aus der Sicht der EMRK keiner institutionellen Strukturänderung
des schweizerischen Kartellverfahrens bedarf (vgl. BGE 139 I 72 E. 4.4).
6.5 Verletzung
des Untersuchungsgrundsatzes durch missbräuchliche Anhörungen?
6.5.1 Wie
erwähnt (vgl. E. 6.1)
machen die Beschwerdeführerinnen sodann geltend, die Befragung durch den Präsidenten
der Vorinstanz sei in missbräuchlicher Art und Weise erfolgt, insbesondere weil sie Suggestivfragen
enthalten habe. Dass der Präsident der Vorinstanz unzulässige Suggestivfragen gestellt habe,
zeige sich besonders deutlich bei der Anhörung von J._______, insbesondere in Bezug auf das Projekt
74 (vgl. [...]). Bei dieser Befragung habe J._______
keine einzige Antwort aus eigenem Antrieb gegeben, sondern bloss die vorgegebenen Antworten des Präsidenten
bestätigt. Die Fragetechnik mit Suggestivfragen bzw. vorgegeben Antworten durch den Präsidenten
der Vorinstanz habe dazu geführt, dass der Sachverhalt in Bezug auf die einzelnen Submissionsprojekte
nicht gemäss den Erinnerungen von J._______, sondern gemäss der vorgefassten Meinung der Vorinstanz
ermittelt worden sei. Dem Protokoll der Anhörung vom 24. Oktober 2011 sei im Übrigen zu entnehmen,
dass der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerinnen auf die unzulässige Art der Fragestellung
durch den Präsidenten hingewiesen habe (vgl. Beschwerde, Rz. 49 ff.; Replik, Rz. 49 ff.).
Zudem seien die Beschwerdeführerinnen nicht angemessen über den Ablauf der Anhörung
informiert worden, weshalb die Vorinstanz die aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör und dem Recht
auf angemessene Verteidigung fliessende Aufklärungspflicht verletzt habe. Insbesondere hätten
sie darüber informiert werden müssen, dass die Vorinstanz die Anhörungen als zentrales
Aufklärungsmittel erachte und spezifische Fragen zu strittigen Projekten stellen würde. Der
Präsident habe die Verfahrensparteien in ein eigentliches Kreuzverhör genommen.
6.5.2 Die
Vorinstanz hält dem im Wesentlichen entgegen, dass es ihr im Rahmen der Anhörungen gemäss
Art. 30 Abs. 2 KG grundsätzlich erlaubt sein müsse, zum Vortrag der Parteien Rückfragen
zu stellen. Die Anhörung soll der Vorinstanz einen unmittelbaren Eindruck von den Parteien und ihren
Argumenten vermitteln. Nicht nachvollziehbar sei der Vorwurf, dass die Beschwerdeführerinnen nicht
damit rechnen mussten bzw. nicht darüber informiert gewesen seien, dass die Vorinstanz im Rahmen
der Anhörungen Fragen zum Sachverhalt und zu Projekten stellen würde. Auch der Vorwurf eines
angeblich unzulässigen Kreuzverhörs weist die Vorinstanz zurück. Nach Auffassung der Vorinstanz
sei mit dem vorgebrachten Begriff des "Kreuzverhörs" nichts
anderes als "Rückfragen stellen" gemeint, deren Zulässigkeit
zu bejahen sei. Die Beschwerdeführerinnen hätten die Möglichkeit gehabt, ihrerseits weitere
Fragen zu stellen, um die aus ihrer Sicht falsche bzw. unzulässige Sachverhaltsermittlung zu klären,
wovon sie jedoch nicht Gebrauch gemacht hätten. Im Übrigen hätten die Beschwerdeführerinnen
das Protokoll ihrer Anhörung vom 24. Oktober 2011 unterzeichnet und damit bestätigt (vgl.
Vernehmlassung, Rz. 56 ff.; Duplik, Rz. 14 f.).
6.5.3 Hinsichtlich
der Einladung zu den Anhörungen der Vorinstanz bemängeln die Beschwerdeführerinnen zunächst,
sie seien über den genauen Ablauf, den Umfang und konkreten Inhalt der Anhörung ungenügend
aufgeklärt worden. Hierzu ist festzuhalten, dass die Vorinstanz mit Einladungsschreiben vom 23.
September 2011 (vgl. [...]) den an der Anhörung
teilnehmenden Parteien mitteilte, sie könnten sich zu den Erwägungen des Verfügungsantrags
des Sekretariats äussern und ausgewählte Punkte ihrer schriftlichen Stellungnahmen mündlich
vortragen. Zudem hätten sie die Möglichkeit, zu den Vorbringen der anderen Parteien Stellung
zu nehmen. Die Vorinstanz räumte den Parteien gemäss dem Einladungsschreiben zu Beginn der
Anhörungen 10 Minuten Redezeit ein, um Stellung zu nehmen und im Anschluss daran Fragen der Vorinstanz
und der übrigen Verfahrensbeteiligten zu beantworten und ein kurzes Schlusswort zu halten. Die Vorinstanz
hatte für den Morgen des 24. Oktobers 2011 von 09.15 Uhr bis 12.15 Uhr Anhörungen von vier
Verfahrensparteien eingeplant. Das ergab eine Anhörungsdauer für eine Partei von 45 Minuten.
Es muss den anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerinnen daher klar gewesen sein, dass die Vorinstanz
im Rahmen der Anhörungen während den restlichen 35 Minuten Fragen zum Sachverhalt und zu den
einzelnen Projekten stellen würde. Dass sich die Vorinstanz mit ihren Fragen naheliegenderweise
gerade nach bestrittenen Sachverhaltselementen erkundigen würde, liegt auf der Hand. Die Rüge
der Beschwerdeführerinnen, sie seien nicht angemessen über den Ablauf der Anhörung informiert
worden, geht somit ins Leere.
6.5.4 Zum
angeblich missbräuchlichen Ablauf der Anhörung, weil der Präsident der Vorinstanz unzulässige
Suggestivfragen gestellt habe, ist Folgendes festzuhalten: Zwar sind auch in kartellrechtlichen Untersuchungen
Fragen möglichst zu vermeiden, durch welche einer beschuldigten Partei Sachverhaltsumstände
vorgehalten werden, die erst durch ihre Aussagen festgestellt werden sollten (vgl. [bezüglich eines
Strafrechtsfalls] das Urteil des BGer 6B_676/2013 vom 28. April 2014 E. 4.3.2). Die Ausgangslage
für die Beurteilung der von den Beschwerdeführerinnen vorgebrachten Beanstandungen besteht
aber darin, dass die Vorinstanz (auch) die vorliegenden Anhörungen erst durchgeführt hat, nachdem
das Sekretariat seine Untersuchungsmassnahmen abgeschlossen, der Vorinstanz einen begründeten
Verfügungsantrag unterbreitet und den Parteien zudem Akteneinsicht in die Untersuchungsakten sowie
Gelegenheit zur schriftlichen Stellungnahme zum Verfügungsantrag gewährt hat. Zum Zeitpunkt
der Anhörungen liegen damit bereits umfangreiche Sachverhaltsabklärungen vor. Zulässiger
- und gebotener - Bestandteil der vorinstanzlichen Meinungsbildung und Entscheidfindung
sind
neben dem Verfügungsantrag des Sekretariats auch sämtliche aus der Untersuchung hervorgegangenen
Beweismittel. Bei der Würdigung der Kritik am vorinstanzlichen Befragungsstil gilt es demnach
zu
beachten, dass all diese Unterlagen die Grundlage der Anhörungen bilden. Um der Vorinstanz zu
ermöglichen, sich anlässlich einer Anhörung ergänzend zu den Untersuchungsakten ein
unmittelbares Bild von den Parteien und vom Sachverhalt zu machen, stellt die Konfrontation der Parteien
mit früher gemachten Aussagen und mit vorhandenen Beweismitteln eine unabdingbare und zulässige
Befragungstechnik dar. Der Zweck, eine möglichst unvoreingenommene und spontane Darstellung zu erhalten,
wird nicht beeinträchtigt, indem die Vorinstanz den Parteien anlässlich der Anhörung unter
Vorhalt bestehender Aussagen bzw. Beweismittel ergänzende Fragen stellt.
6.5.5 Aufgrund
der vorliegenden Akten ergibt sich insgesamt kein Grund zur Annahme, dass es dem befragenden Präsidenten
der Vorinstanz darum gegangen sein soll, möglichst viele belastende Aussagen zu erwirken oder gar
durch eine willkürliche Fallauswahl und den Befragungsstil bei den übrigen Mitgliedern der
Gesamtkommission einen unrichtigen Eindruck über die Stichhaltigkeit der Ausführungen des Sekretariats
im Verfügungsantrag zu erzeugen. Auch ergibt die Durchsicht der entsprechenden Protokollstellen
der Anhörung von G20._______, dass sich die Fragen des Präsidenten allesamt auf frühere
Aussagen von G20._______ beziehen. Nach dem Gesagten ist auch nicht zu beanstanden, dass der Präsident
der Vorinstanz die Unternehmensvertreter bei der Anhörung direkt mit Ausführungen konfrontiert
hat, welche die betreffende Partei bereits gegenüber dem Sekretariat gemacht hat, sei dies in der
eigenen Selbstanzeige oder in einer anderen Form. Unproblematisch scheint namentlich die Frage, ob die
angehörte Partei die eigenen früheren Aussagen an der Anhörung bestätigt. Damit wird
der Partei indirekt auch die Gelegenheit gegeben, die eigenen früheren Aussagen zu ergänzen
oder allenfalls zu relativieren. Eine offene Fragetechnik - wie dies in früheren Phasen der
Untersuchung und insbesondere beim ersten Kontakt der Unternehmen mit den Wettbewerbsbehörden unter
Umständen angezeigt ist - erweist sich anlässlich einer Anhörung durch die Vorinstanz
insofern nicht mehr als zwingend notwendig. Auch ist es zulässig, dass die Vorinstanz bei Anhörungen
nach eigenem Ermessen Schwerpunkte setzt und die Parteien nur dahingehend befragt, als aus ihrer Sicht
Klärungsbedarf besteht. Die Vorinstanz muss sich im Rahmen einer Anhörung nicht zwangsläufig
über das gesamte Beweisergebnis einen eigenen unmittelbaren Eindruck verschaffen.
Als Nachweis einer unzulässigen Suggestivfrage weisen die Beschwerdeführerinnen weiter
auf eine Protokollstelle der Anhörung vom 24. Oktober 2011 hin (vgl. [...]).
Gemäss dem Anhörungsprotokoll wurden die Beschwerdeführerinnen dazu angehalten, Stellung
zu den Aussagen von Selbstanzeigern zu nehmen, die die Beschwerdeführerin 2 belasten. Die Beschwerdeführerinnen
rügen in diesem Kontext, dass die Frage des Präsidenten, ob man an Absprachen beteiligt war,
gegenüber einem Beschuldigten unzulässig sei, da dies eine rechtliche Würdigung beinhalte.
Zwar haben die Beschwerdeführerinnen das Anhörungsprotokoll unterschrieben. Mit dieser
Unterzeichnung haben die Beschwerdeführerinnen aber nicht darauf verzichtet, Einwände gegen
den Ablauf der Anhörung vorzubringen, sondern einzig bestätigt, dass das Protokoll den Wortlaut
der Anhörung sinngemäss richtig wiedergibt. Entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerinnen
hat der Präsident in der von ihnen erwähnten Protokollstelle jedoch nicht die Frage gestellt,
ob die Beschwerdeführerin 2 an Absprachen beteiligt war, sondern der Präsident hat die Beschwerdeführerinnen
dazu angehalten, vor der Vorinstanz (nochmals) zu den Vorwürfen der Selbstanzeiger Stellung zu nehmen.
Der Präsident hat die Beschwerdeführerinnen damit in Bezug auf die Sachverhaltsfeststellungen
in den Einzelfällen im Verfügungsantrag präzisierend und ergänzend befragen wollen,
was nicht zu beanstanden ist. In diesem Zusammenhang ist weiter darauf hinzuweisen, dass die Beschwerdeführerinnen
als auch ihre anwaltliche Vertretung anlässlich der Befragung die Möglichkeit hatten, weitere
Anmerkungen zu den Einzelfällen zu machen und Entlastendes vorzutragen. Stichhaltige
Hinweise auf eine unzulässige Beschränkung der Möglichkeiten der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerinnen,
im Interesse ihrer Mandantinnen auf den Verlauf der Anhörungen Einfluss zu nehmen, bestehen jedenfalls
nicht.
6.5.6 Im
Ergebnis erweist sich die Rüge der Beschwerdeführerinnen, die Vorinstanz habe den Untersuchungsgrundsatz
durch missbräuchliche bzw. suggestive Anhörungen verletzt, als unbegründet. Die
Protokolle der Anhörungen vom 17. Oktober 2011, 24. Oktober 2011 sowie 31. Oktober 2011 sind als
Beweismittel verwertbar. Nicht an dieser Stelle gilt
es zu beantworten, ob die Vorinstanz die den Beschwerdeführerinnen vorgeworfenen Abredebeteiligungen
gestützt auf die vorliegenden Beweismittel rechtsgenüglich nachweisen kann (vgl. dazu E. 7.7).
Zwischenergebnis:
keine Verletzung formeller Rechte
Das Bundesverwaltungsgericht stellt nach dem bisher
Gesagten fest, dass die Beschwerdeführerinnen
- vorbehaltlich der Ausführungen in E. 10.1
zum Legalitäts- und Bestimmtheitsgebot - mit ihren formellen Rügen nicht durchzudringen
vermögen.
Materielle
Rechtslage
7. Feststellung
rechtserheblicher Sachverhalt
7.1 Beweisergebnis
der angefochtenen Verfügung
7.1.1 Die
Vorinstanz gelangte in der angefochtenen Verfügung zum Beweisergebnis, dass sich die Beschwerdeführerin 2
in den Jahren 2006 bis 2009 - als handelnde Tochtergesellschaft der Beschwerdeführerin 1
- wiederholt an unzulässigen Submissionsabsprachen beteiligt habe.
Der Vorwurf besteht jeweils darin, dass sich die angeblich abredebeteiligte Beschwerdeführerin 2
entweder durch eine Schutznahme oder durch die Einreichung einer Stützofferte an der jeweiligen
Ausschreibung beteiligt habe. In einem Fall wirft die Vorinstanz der Beschwerdeführerin 2 vor,
sich an einem unzulässigen Informationsaustausch beteiligt zu haben (vgl. E. 7.7.7.1
[Fall 35]).
7.1.2
Für die Beurteilung der Frage, welche Abredefälle
der Beschwerdeführerin 2 konkret angelastet werden, sind die Ausführungen der Vorinstanz
im Abschnitt "A.6
Spezifische Projekte"
der Verfügung massgeblich. Denn die Vorinstanz hat in diesem Abschnitt der Verfügung die Submissionsprojekte
beschrieben, in welchen sie "das Vorliegen einer unzulässigen Absprache
als bewiesen erachtet", wobei sie am Schluss
einer Einzelfallanalyse je das Ergebnis der Abklärungen zum jeweiligen Projekt zusammengefasst hat
(vgl. Verfügung, Rz. 108, 117).
7.1.3
In den Fällen der angeblichen Abredebeteiligung durch Schutznahme macht die Verfügung
zusammenfassend geltend, die Beschwerdeführerinnen hätten mit anderen (tatsächlichen oder
potentiellen) Ausschreibungsteilnehmern einvernehmlich festgelegt, dass die Beschwerdeführerin 2
den fraglichen Submissionsauftrag als sogenannte Schutznehmerin erhalten soll.
Die Verfügung unterscheidet zwischen "erfolgreichen" und
"nicht erfolgreichen" Schutznahmen (vgl. Verfügung, Rz. 6
und Fussnote 267):
- Bei
den "erfolgreichen" Schutznahmen hält es die Verfügung
für bewiesen, dass die ausschreibende Stelle den Zuschlag für die Arbeitsausführung -
wie von den Abredebeteiligten beabsichtigt - an die designierte Schutznehmerin erteilt hat, sodass
diese die Arbeiten im Sinne der Übereinkunft ausführen konnte und die Zuschlagsmanipulation
aus der Sicht der Abredebeteiligten somit geglückt ist.
-
Von "nicht erfolgreichen" Schutznahmen spricht die Verfügung
demgegenüber dann, wenn die ausschreibende Stelle letztlich nicht die von den Abredebeteiligten
zuvor einvernehmlich ausgewählte Schutznehmerin mit der Arbeitsausführung beauftragt hat, sondern
dem Angebot eines anderen Ausschreibungsteilnehmers den Vorzug gab. Bei dieser Sachlage führte die
Zuschlagsmanipulation aus der Sicht der Abredebeteiligten somit nicht zum gewünschten Resultat.
7.1.4 In
den Fällen der angeblichen Abredebeteiligung durch Einreichung einer Stützofferte wirft die
Verfügung der Beschwerdeführerin 2 ebenfalls vor, sich mit anderen (tatsächlichen
oder potentiellen) Ausschreibungsteilnehmern über die Steuerung des Zuschlags der fraglichen Ausschreibung
verständigt zu haben.
Die Verfügung sieht die Vereinbarung der Beteiligten hier darin, dass ein anderer Ausschreibungsteilnehmer
als die Beschwerdeführerin 2 den Submissionsauftrag (als Schutznehmer) erhalten sollte. Die
Verfügung hält es in den Fällen der Einreichung einer Stützofferte für erwiesen,
dass die Beschwerdeführerin 2 die Offerte des geschützten Ausschreibungsteilnehmers bewusst
überboten und die eigene Offerte somit nur zum Schein eingereicht hat, um den Zuschlag zugunsten
des geschützten Ausschreibungsteilnehmers zu steuern.
Vergleichbar zu den Schutznahmen unterscheidet die
Verfügung zwischen "erfolgreichen"
und "nicht erfolgreichen" Stützofferten (vgl. Verfügung,
Rz. 7 und Fussnote 272):
- Um
eine "erfolgreiche" Stützofferte der Beschwerdeführerin 2
handelt es sich nach der - auch vorliegend verwendeten - Terminologie der Vorinstanz, wenn
der Ausschreibungsteilnehmer, für welchen die Beschwerdeführerin 2 die Stützofferte
laut dem Beweisergebnis der Verfügung eingereicht hat, den Zuschlag aufgrund der vereinbarten Abstimmung
des Offertverhaltens auch erhalten hat.
- "Nicht
erfolgreich" war eine Stützofferte dann, "wenn ein anderes
als das geschützte Unternehmen den Auftrag erhalten hat" (vgl. Fussnote 272 der
Verfügung).
7.1.5 In
zeitlicher Hinsicht unterscheidet die angefochtene Verfügung sodann zwischen Schutznahmen, welche
laut Beweisergebnis der Verfügung in den Zeitraum ab dem 8. Juni 2006 bis zum 7. Juni
2009 fallen, und Schutznahmen, welche laut Verfügung bereits vor dem 8. Juni 2006 erfolgten.
Die erste Kategorie betrifft die dreijährige Periode vor der Untersuchungseröffnung am
8. Juni 2009. Die Verfügung bezeichnet solche Schutznahmen entsprechend als Schutznahmen der
"letzten drei Jahre" und zeitlich frühere als "weitere"
Schutznahmen.
7.1.6
Die Bedeutung dieser Unterscheidungen besteht namentlich darin, dass sie sich auf die Sanktionsbemessung
der Vorinstanz ausgewirkt haben. So hat die Verfügung den Basisbetrag nach Art. 3 SVKG (zitiert
im Sachverhalt unter A.d)
einzig anhand der kumulierten Umsätze bestimmt, welche die Untersuchungsadressaten mit den ihnen
vorgeworfenen erfolgreichen Schutznahmen der letzten drei Jahre vor der Untersuchungseröffnung am
8. Juni 2009 erzielt haben. Obwohl ein Schutznehmer auch mit einer "weiteren"
Schutznahme - welche (falls bewiesen) also vor dem 8. Juni 2006 erfolgte - einen unmittelbaren
Umsatz generierte, berücksichtigt die Sanktionsbemessung der Vorinstanz solche "weiteren"
Schutznahmen nicht als Grundlage für den Basisbetrag.
Allerdings behandelt die Verfügung die vor dem 8. Juni 2006 erfolgten (d.h. "weiteren")
Schutznahmen als erschwerende Umstände nach Art. 5 SVKG. Als solche erschwerenden Umstände
berücksichtigt die Verfügung neben den "weiteren" Schutznahmen
zudem auch die als erwiesen erachteten (erfolgreichen wie nicht erfolgreichen) Stützofferten sowie
die laut Vorinstanz bewiesenen nicht erfolgreichen Schutznahmen (vgl. Verfügung, Rz. 1108 ff.).
Je nach der Anzahl solcher - als erschwerende Umstände berücksichtigter - übriger
Abredebeteiligungen erhob die Verfügung prozentuale Sanktionszuschläge: Liegen laut Verfügung
drei bis zehn solche übrigen Abredebeteiligungen vor, wurden die Basisbeträge um 50% erhöht.
Bei elf bis zwanzig übrigen Abredebeteiligungen erfolgte eine Erhöhung des Basisbetrags um
100%, bei mehr als zwanzig übrigen Abredebeteiligungen eine Erhöhung um 200% (vgl. Verfügung,
Rz. 1113, 1126 ff.).
Den Basisbetrag der Beschwerdeführerinnen erhöhte die Verfügung im Sinne dieses abgestuften
Systems um 200%. Dies in der Annahme, dass sich die Beschwerdeführerin 2 - abgesehen von den
vorgeworfenen erfolgreichen Schutznahmen der letzten drei Jahre - über zwanzig Mal an weiteren
Abreden beteiligt hat (vgl. Verfügung, Rz. 1126).
7.1.7
Das
Bundesverwaltungsgericht musste bei der Beurteilung der verschiedenen gegen die angefochtene Verfügung
anhängig gemachten Beschwerden allgemein eine ungenügende Sorgfalt der Vorinstanz bei der Begründung
ihres Entscheids feststellen. Nachdem bereits dem Sekretariat beim Verfassen des Verfügungsantrags
diverse Fehler unterlaufen sind, erweist sich namentlich die Übersichtstabelle 7 in
Rz. 1123 der Verfügung in einem als grenzwertig zu bezeichnenden Umfang als fehlerhaft. Mit
Bezug auf die Beschwerdeführerinnen fehlt in dieser Tabelle im Widerspruch zur Einzelfallanalyse
der Vorinstanz die angebliche Abgabe einer Stützofferte durch die Beschwerdeführerin 2
in den Fällen 43 und 77 (vgl. Verfügung,
Rz. 461, 663).
Das Untersuchungsergebnis der Vorinstanz geht aber
trotz dieser Mängel hinlänglich klar aus den hierzu massgeblichen Einzelfallanalysen im Abschnitt
"Spezifische Projekte"
der Verfügung hervor. Obwohl die Tabelle 7 in Rz. 1123 der Verfügung den Titel "Übersicht
über die Beteiligung an Absprachen (ohne erfolgreiche Schutznahmen)"
trägt, vermögen die darin teilweise fehlenden bzw. unrichtigen Angaben am Beweisergebnis nichts
zu ändern, welches die Vorinstanz aufgrund der Einzelfallanalysen als gegeben erachtete und für
jeden Einzelfall im Abschnitt "Spezifische Projekte"
der Verfügung erkennbar festgehalten hat. Der Vorinstanz wird freilich nahegelegt, ihre Verfügungen
in Zukunft mit der erforderlichen redaktionellen Sorgfalt zu verfassen, d.h. namentlich auch Übersichtstabellen
so zu erstellen, dass deren Inhalt mit den übrigen Erwägungen der Verfügung übereinstimmt.
7.1.8
Zusammenfassend wirft die Vorinstanz der Beschwerdeführerin 2 gemäss den hierfür
entscheidenden Ausführungen der Vorinstanz in den einzelnen Fallanalysen im Abschnitt "Spezifische
Projekte" der Verfügung vor, sich an den folgenden "einzelnen
Projekten" in der folgenden Form beteiligt zu haben:
Beteiligungsform
|
Fallnummern
|
Beurteilung Beweislage
|
Schutznahme (8.6.2006
- 7.6.2009)
|
erfolgreich
|
11c, 79, 80, 96
|
vgl. E. 7.7.3
|
nicht erfolgreich
|
33
|
vgl. E. 7.7.4
|
Einreichung einer Stützofferte
|
erfolgreich
|
6, 7, 8, 12, 16, 17, 18, 28, 36, 38, 39, 43, 62, 63, 66, 67, 69, 71,
74, 81, 82, 83, 90, 91, 109
|
vgl. E. 7.7.5
|
nicht erfolgreich
|
1, 3, 77
|
vgl. E. 7.7.6
|
Informations-austausch
|
|
35
|
vgl. E. 7.7.7
|
Tabelle 1: Der Beschwerdeführerin 2 laut Verfügung vorgeworfene
Beteiligungen.
7.1.9 Im
Übrigen geht die angefochtene Verfügung davon aus, dass sie den Adressatinnen der vorliegenden
Untersuchung eine "explizite Vereinbarung mit festgelegtem Rotationssystem
wie im Fall Strassenbeläge Tessin" nicht nachweisen konnte (vgl. Verfügung, Rz.
959, mit Verweis auf RPW 2008/1 S. 95 f. Rz. 82). Eine "Rahmenvereinbarung
im Stil eines strikten Rotationskartells" liegt nach dem Beweisergebnis der Vorinstanz
daher
nicht vor (vgl. Verfügung, Rz. 964).
7.1.10 Dies
ändert aber nichts daran, dass die Vorinstanz gleichwohl von einem gewissen verbindenden Element
als Dach zwischen den einzelnen angeblich abgesprochenen Projekten ausgeht (vgl. dazu bereits im Sachverhalt
unter A.r). So kommt die Verfügung zum Schluss, es liege "eine Rahmenvereinbarung
darüber vor, dass sich die Abredepartner im Falle einer Einigung über die Zuteilung eines Zuschlags
bezüglich eines konkreten Projekts an ihre Vorgaben (d.h. höher zu offerieren als der Geschützte)
hielten" (vgl. Verfügung, Rz. 964). Unter den "öfters
an Abreden teilnehmenden Untersuchungsadressatinnen" habe "Einigkeit
darüber herrschen" müssen, "dass die Zusagen (d.h. Stützofferten)
auch eingehalten wurden" (vgl. Verfügung, Rz. 964).
Dabei bringt die Verfügung sinngemäss zum Ausdruck, dass die Bereitschaft eines Submissionsteilnehmers,
die eigene Offerte in einem Einzelprojekt nur zum Schein einzureichen, um den Zuschlag zugunsten des
geschützten Unternehmens zu steuern, an eine Gegenleistung geknüpft sein muss. Diese Gegenleistung
für die Abgabe einer Stützofferte in einem Einzelprojekt sieht die Vorinstanz darin, dass in
der Regel die abstrakte Aussicht bestanden haben dürfte, "in Zukunft bei
noch nicht bestimmten Projekten auch von einem Schutz profitieren zu können" (vgl. Fussnote
165 der Verfügung). Um eine einzelne Schutznahme zu erhalten, habe ein Unternehmen mehrere Stützofferten
einreichen müssen (vgl. Verfügung, Rz. 957).
Weiter geht die Verfügung davon aus, dass sich die erwähnte Rahmenvereinbarung nur auf
solche Tiefbauprojekte im Kanton Aargau bezieht, "in welchen die Organisation
aufgrund der Grösse bzw. der zu erwartenden Konkurrenz möglich war und unter diesen nur auf
diese Projekte, für welche ein Unternehmen die Initiative für die Organisation eines Schutzes
ergriff" (vgl. Verfügung, Rz. 964). Die hohe Zahl an aufgedeckten Abreden sei nur unter
dem Dach einer solchen Rahmenvereinbarung als verbindendes Element zwischen den einzelnen abgesprochenen
Projekten überhaupt denkbar (vgl. Verfügung, Rz. 964).
7.1.11 Unbesehen
davon behandelt die Verfügung die den Beschwerdeführerinnen vorgeworfenen Verhaltensweisen
nicht als einen zusammenhängenden Wettbewerbsverstoss, sondern als - je einzeln nachgewiesene
- Teilnahmen an Einzelsubmissionsabsprachen.
Die Geschehensabläufe und Konstellationen, welche den einzelnen Vorwürfen zugrunde liegen,
unterscheiden sich denn auch grundlegend voneinander. Wie die gerichtliche Prüfung der Beweislage
noch verdeutlichen wird, sind die tatsächlichen Gegebenheiten der jeweiligen Einzelfälle nicht
vergleichbar (vgl. E. 7.7).
Die angeblichen Kartellrechtsverstösse erfolgten insbesondere in wechselnder Zusammensetzung. Auch
stand bei neuen Ausschreibungen jeweils grundsätzlich nicht bereits im Voraus fest, ob es überhaupt
zu Kontakten unter Mitbewerbern kommen würde und welche Gesellschaften sich wie daran beteiligen
würden. Ebenso geht die Analyse der Vorinstanz davon aus, dass nicht sämtliche Tief- bzw. Strassenbauprojekte
im Kanton Aargau im untersuchten Zeitraum von Submissionsabsprachen betroffen waren. Die Vorinstanz hat
auch nicht alle im Kanton Aargau während des betreffenden Zeitraums öffentlich oder privat
ausgeschriebenen Tief- bzw. Strassenbauprojekte untersucht, sondern eine Auswahl getroffen.
Der Fokus der Vorinstanz auf die einzelnen untersuchten
Submissionsprojekte kommt sodann auch darin
zum Ausdruck, dass die angefochtene Verfügung jedes einzelne Submissionsprojekt als eigenen sachlich
relevanten Markt ansieht und insofern jede einzelne Submissionsabsprache als Wettbewerbsverstoss auf
einem "eigenständigen" relevanten Markt betrachtet (vgl. Verfügung, Rz. 983, 986).
Die Einzelfallbetrachtung der Vorinstanz hat sich namentlich
auch auf deren Sanktionsbemessung ausgewirkt.
Dies zunächst dahingehend, als die Verfügung mangels Vorliegens eines Rotationskartells nicht
auf den jeweiligen Gesamtumsatz der einzelnen Unternehmen im Strassen- und Tiefbaumarkt im Kanton Aargau
abstellt, sondern den Basisbetrag nach Art. 3 SVKG - wie erwähnt - anhand der kumulierten
Umsätze bestimmt, welche die Untersuchungsadressaten mit den ihnen vorgeworfenen erfolgreichen Schutznahmen
der letzten drei Jahre erzielt haben. Die Verfügung erachtet einen Basisbetrag in der Höhe
von 7% der mit diesen erfolgreichen Schutznahmen erzielten Umsätze als angemessen (vgl. Verfügung,
Rz. 1089, 1097, 1101 sowie Übersicht über die "Detailberechnung der Sanktionen"
im Anhang der Verfügung). Alle übrigen angeblich erwiesen Abredebeteiligungen behandelt die
Sanktionsbemessung der Verfügung - wie ebenfalls bereits erwähnt - als erschwerende
Umstände nach Art. 5 SVKG, wobei je nach der Anzahl solcher übriger Abredebeteiligungen
prozentuale Sanktionszuschläge erhoben werden.
7.1.12 Dass
die Vorinstanz im Abschnitt "Spezifische Projekte" der
Verfügung die Beweislage hinsichtlich jeder angeblichen Teilnahme an einer Einzelsubmissionsabsprache
separat geprüft hat, ist vor diesem Hintergrund nicht zu beanstanden. Auch das Bundesverwaltungsgericht
kann grundsätzlich kein hinreichend klares Muster erkennen, welches über das von der Vorinstanz
angenommene Dach als verbindendes Element zwischen den einzelnen angeblich abgesprochenen Projekten hinausgeht.
Eine eigentliche Gesamtabrede bzw. eine Rahmenabsprache im Sinne einer vorgängig vereinbarten Rotation
kann auch nach der Einschätzung des Bundesverwaltungsgerichts grundsätzlich nicht nachgewiesen
werden. Verhält es sich ausnahmsweise anders, beurteilt das Bundesverwaltungsgericht entsprechend
zusammenhängende Einzelfälle gemeinsam (was sich im vorliegenden Beschwerdeverfahren allerdings
als nicht erforderlich erweist).
7.2 Vorbringen
der Beschwerdeführerinnen
Die Beschwerdeführerinnen bestreiten eine Beteiligung an den von der Vorinstanz als erwiesen
erachteten Submissionsabsprachen. Sie bemängeln in verschiedener Hinsicht die Beweisführung
und Beweiswürdigung der Vorinstanz und erachten die ihnen zur Last gelegten Verstösse gegen
das Kartellgesetz als nicht bewiesen. Die Vorinstanz habe in der vorliegenden Untersuchung keine sorgfältige
und umfassende Sachverhaltsabklärung vorgenommen (vgl. Beschwerde, Rz. 11, 20, 27 f., 60, 71, 272 ff.;
Eingabe Beschwerdeführerinnen vom 14. März 2013, S. 2). Der Nachweis der angeblichen Beteiligung
der Beschwerdeführerin 2 an den Submissionsabsprachen beruhe einseitig auf den unglaubwürdigen
Aussagen der Selbstanzeiger sowie unklaren und zweideutigen Akten. In einer Vielzahl der untersuchten
Einzelfälle liege ausser der Beschuldigung der Selbstanzeiger nichts gegen die Beschwerdeführerin
2 vor (mit Verweis auf die Fälle 8, 11c, 28, 39, 71). Dass sich auch eine Rahmenvereinbarung nicht
nachweisen liess, habe die Vorinstanz selbst bestätigt. Im Übrigen habe sich die Vorinstanz
darauf beschränkt, nur die die betreffende Partei belastenden Umstände zu ermitteln, ohne auch
die die Parteien entlastenden Tatsachen richtig bzw. vollständig abzuklären. Die fehlerhafte
Sachverhaltsermittlung im vorinstanzlichen Verfahren könne selbst bei einer umfassenden Kognitionsausübung
durch das Bundesverwaltungsgericht nicht mehr geheilt werden.
Die Beschwerdeführerinnen machen sodann geltend, im Kartellverwaltungsverfahren gelte für
den Nachweis des Vorliegens einer sanktionsbedrohten Wettbewerbsbeschränkung das Beweismass des
Vollbeweises. Die Behörde müsse also den Beweis führen, dass die Beschwerdeführerin
2 an einer unzulässigen Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG beteiligt
gewesen sei. Eine allfällige Beweislosigkeit gehe dabei zulasten der Behörde. Die Beschwerdeführerinnen
weisen sodann darauf hin, dass das Bundesgericht in Sachen Publigroupe
bezüglich der tatsächlichen Voraussetzungen für die Marktabgrenzung und die Substituierbarkeit
davon ausgehe, dass die Anforderungen an den Nachweis bei solchen komplexen und mindestens teilweise
auf ökonomischen Annahmen beruhenden Zusammenhängen nicht übertrieben hoch angesetzt werden
sollten. Im vorliegenden Beschwerdeverfahren gehe es indessen gerade nicht um den Missbrauch einer marktbeherrschenden
Stellung und auch nicht um komplexe oder auf ökonomischen Annahmen beruhende Zusammenhänge,
sondern um allenfalls unzulässige Wettbewerbsabreden. Zur Beantwortung der tatsächlichen Fragestellung,
ob die Beschwerdeführerin 2 an entsprechenden Wettbewerbsabreden im Sinne eines bewussten und gewollten
Zusammenwirkens bzw. an abgestimmten Verhaltensweisen beteiligt gewesen seien oder nicht, seien keine
komplexen ökonomischen Annahmen notwendig, weshalb diesbezüglich ein herabgesetztes Beweismass
nicht angebracht sei. Eine blosse Wahrscheinlichkeit einer Beteiligung am vorgeworfenen Verhalten könne
daher nie als Beleg für das Vorliegen einer Abrede genügen. Die Behauptung der Vorinstanz,
sie habe im vorliegenden Fall das Beweismass des Vollbeweises angewandt, wobei sie bei nicht zu unterdrückenden
Zweifeln jeweils zugunsten der Parteien entschieden habe, treffe nicht zu. Dies vor allem deshalb, weil
die Vorinstanz weitgehend ausschliesslich auf die strategischen Aussagen von Kronzeugen abgestellt habe.
Obschon der Grundsatz der freien Beweiswürdigung gelte, habe die Vorinstanz in zahlreichen
Fällen nur eine für die Beschwerdeführerin 2 belastende Würdigung der vorgebrachten
Beweise vorgenommen und entlastende Erklärungen und Tatsachen nicht beachtet. Soweit die Vorinstanz
die Beschwerdeführerin 2 aufgrund der bestehenden Beweislage wegen der Beteiligung an Submissionsabsprachen
sanktioniere, verletze sie den Grundsatz der Unschuldsvermutung.
7.3
Vorbringen
der Vorinstanz
Mit Bezug auf die Beweisführung bringt die Vorinstanz vor, sie habe unbestrittenermassen den
Sachverhalt von Amtes wegen zu erstellen und die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen (vgl. Vernehmlassung,
Rz. 10, 17, 21 ff.). Die Vorinstanz teilt auch die Ansicht der Beschwerdeführerinnen, dass der Nachweis
einer Vereinbarung bzw. Wettbewerbsabrede gestützt
auf das Beweismass des Vollbeweises zu erbringen ist. Auch würden im kartellrechtlichen
Sanktionsverfahren der Grundsatz der freien Beweiswürdigung und die Unschuldsvermutung gelten.
Die Vorinstanz habe die Regeln der Beweiserhebung eingehalten und den der angefochtenen Verfügung
zugrunde liegenden Sachverhalt nach diesen Regeln erstellt. Sodann habe sie in der angefochtenen Verfügung
das Beweismass des Vollbeweises angewandt und den vollen Beweis auch erbracht. Dies gelte namentlich
hinsichtlich des Treffens von Wettbewerbsabreden.
In gewissen Bereichen - wie jenen der erheblichen Wettbewerbsbeeinträchtigung und der
Wettbewerbsbeseitigung - könne das Beweismass des Vollbeweises jedoch häufig naturgemäss
nicht erbracht werden. So seien etwa beim Nachweis der Auswirkungen von Abreden hypothetische Zustände
- zum Beispiel, wie die Wettbewerbssituation auf dem fraglichen Markt ohne Absprache aussähe
- einem strikten Beweis nicht zugänglich. Die Wettbewerbsbehörden könnten sich diesbezüglich
- wie bei der Marktabgrenzung (mit Verweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung in Sachen
Publigroupe [BGE 139 I 72, 94 E. 9.2.3.4]) - auf Hinweise
aus Erfahrungssätzen, Marktanalysen, ökonomischen Annahmen und Modellen abstützen. Zudem
gebe es Bereiche, in denen die Parteien die objektive Beweislast trügen; so zum Beispiel bei den
Rechtfertigungsgründen gemäss Art. 5 Abs. 2 KG oder gestützt auf die Vermutung
gemäss Art. 5 Abs. 3 KG bei fehlendem Beweis der Nichtbeseitigung des wirksamen Wettbewerbs.
7.4 Allgemeine
Beweisregeln
7.4.1
Verstösse gegen das Kartellgesetz sind gemäss dem auch im Kartellverfahren anwendbaren
Untersuchungsgrundsatz grundsätzlich durch die Behörden zu untersuchen (Art. 39 KG i.V.m.
Art. 12 VwVG). Diese haben den rechtserheblichen Sachverhalt aus eigener Initiative richtig und
vollständig abzuklären. Dazu sind alle rechtserheblichen Aspekte zu ermitteln, sämtliche
notwendigen Unterlagen zu beschaffen und die erforderlichen Beweise abzunehmen. Aufgrund dieser Pflicht
zur richtigen und vollständigen Abklärung des rechtserheblichen Sachverhalts liegt die Beweisführungslast
im kartellrechtlichen Sanktionsverfahren bei den Wettbewerbsbehörden. Der Untersuchungsgrundsatz
erfährt jedoch eine Einschränkung durch die in Art. 13 VwVG statuierte Mitwirkungspflicht
der Parteien (vgl. zum Ganzen BGE 129 II 18 E. 7.1, Buchpreisbindung,
m.w.H.; Urteil des BGer 2A.430/2006 vom 6. Februar 2007 E. 10.2, Sammelrevers
sowie [je m.w.H.] die Urteile des BVGer B-5685/2012
vom 17. Dezember 2015 E. 4.5.1, Altimum; B-7633/2009
vom 14. September 2015, Rz. 185 ff., Preispolitik Swisscom ADSL;
B-8430/2010 vom 23. September 2014 E. 5.1.1, Baubeschläge
Koch; B-8399/2010 vom 23. September 2014 E. 4.1.1, Baubeschläge
Siegenia-Aubi; B-8404/2010 vom 23. September 2014 E. 3.2.4,
Baubeschläge SFS unimarket; B-463/2010 vom 19. Dezember 2013 E. 5, Gebro).
7.4.2
Erkenntnisquellen der amtlichen
Sachverhaltsermittlung bilden (neben dem allgemeinen notorischen Wissen und dem eigenen Fachwissen der
entscheidenden Behörde) die Beweismittel, welche die Behörde erhebt. Gemäss der -
nicht abschliessenden - Aufzählung in Art. 12 VwVG gehören zu den Beweismitteln
Auskünfte oder Zeugnis von Drittpersonen, Augenscheine, Gutachten von Sachverständigen sowie
auch Urkunden und Auskünfte der Parteien (vgl. Kiener/Rütsche/Kuhn,
Öffentliches Verfahrensrecht, 2. Aufl. 2015, Rz. 737 ff.; Krauskopf/Emmenegger/Babey,
in: Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 12 N. 69 ff.; Urteil
des BVGer C-563/2011 vom 10. September 2014 E. 4.3). Im Kartellverwaltungsverfahren stellen
zweifellos auch Auskünfte und Urkunden von Selbstanzeigern Beweismittel dar, welche als Erkenntnisquellen
zur Sachverhaltsermittlung beizuziehen sind.
Die erhobenen Beweismittel sind nach
dem im Kartellverwaltungsverfahren ebenfalls anwendbaren Grundsatz der freien Beweiswürdigung von
den Wettbewerbsbehörden frei, ohne Bindung an förmliche Beweisregeln, sowie umfassend und pflichtgemäss
zu würdigen (vgl. Art. 39 KG i.V.m. Art. 19 VwVG und Art. 40 Bundesgesetz
vom 4. Dezember 1947 über den Bundeszivilprozess [BZP, SR 273]; BGE
137 II 266 E. 3.2; Urteil des BGer 2A.430/2006 vom 6. Februar 2007 E. 10.4, Sammelrevers;
Urteil des BVGer B-5685/2012 vom 17. Dezember
2015 E. 4.5.2, Altimum, m.w.H.).
Soweit eine Sanktion gemäss Art. 49a KG in Frage kommt, sind aufgrund des strafrechtsähnlichen
Charakters dieser Massnahme grundsätzlich die Garantien von Art. 6 und 7 EMRK sowie Art. 30
und 32 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV, SR 101) zu beachten. Sachverhaltsmässige
Unklarheiten sind daher aufgrund der Unschuldsvermutung nach Art. 6 Ziff. 2 EMRK bzw. Art. 32
Abs. 1 BV zu Gunsten der sanktionsbedrohten Parteien zu werten (vgl. BGE 139 I 72 E. 2.2.2
und E. 8.3.1, Publigroupe). Nicht angehen kann es, dass die
Ergebnisse einer Beweiserhebung nur dann in die Beweiswürdigung Eingang finden, wenn sie der Untermauerung
der eigenen Auffassung dienen (vgl. Urteile des BVGer B-8430/2010 vom 23. September 2014 E. 7.3.46,
Baubeschläge Koch und B-8399/2010 vom 23. September
2014 E. 6.3.41, Baubeschläge Siegenia-Aubi).
7.4.3 Für
die Prüfung der Beweislage entscheidend ist die Frage, welches Beweismass erfüllt sein muss,
um einen rechtserheblichen Sachumstand als bewiesen erachten zu können.
7.4.3.1 Als
Regelbeweismass qualifiziert die Praxis grundsätzlich das Beweismass der vollen Überzeugung
(certitude, certezza). In der kartellrechtlichen Praxis und in der Literatur wird hierfür verschiedentlich
auch der Begriff "Vollbeweis" verwendet. Allerdings ist dieser
Begriff nicht sachgerecht, weil er impliziert, dass den anderen anerkannten Arten des Beweismasses keine
ausreichende Beweiskraft zukomme, was allerdings nicht der Fall ist (vgl. Urteil
des BVGer B-7633/2009 vom 14. September 2015 Rz. 156 f., Preispolitik
Swisscom ADSL m.H. insbesondere auf BGE 140 II 610 E. 4.1; BGE
132 III 715 E. 3.1; BGE 133 III 153, 163; BGE 130 III 321 E. 3.2; BGE 128 III 271, 275; Max
B. Berger/Roman Nogler, Beweisrecht - die Last mit dem Beweis(en), recht 2012 S. 171; Bilger,
a.a.O., S. 305; Rhinow et al., Öffentliches Prozessrecht, 3. Aufl.
2014, Rz. 999). Aus diesem Grund wird im Folgenden auf den Begriff "Überzeugungsbeweis"
abgestellt.
Nach dem Regelbeweismass des Überzeugungsbeweises gilt ein Beweis als erbracht, wenn ein Gericht
oder eine Behörde nach objektiven Gesichtspunkten von der Richtigkeit einer Sachbehauptung überzeugt
ist. Dabei wird allerdings keine absolute Gewissheit vorausgesetzt.
Denn die Verwirklichung der Tatsache braucht nicht mit Sicherheit festzustehen, sondern es genügt,
wenn das Gericht oder die Behörde am Vorliegen des rechtserheblichen Sachumstands keine ernsthaften
Zweifel mehr hat oder allenfalls verbleibende Zweifel als leicht erscheinen (vgl. BGE 130 III 321
E. 3.2; Urteil des BGer 2A.500/2002 vom 24. März 2003 E. 3.5; Urteile
des BVGer B-5685/2012 vom 17. Dezember 2015 E. 4.5.3.1, Altimum,
B-7633/2009 vom 14. September 2015 Rz. 157, Preispolitik
Swisscom ADSL, B-8399/2010 vom 23. September
2014 E. 4.3.3, Baubeschläge Siegenia-Aubi und
B-8430/2010 vom 23. September 2014 E. 5.3.3, Baubeschläge
Koch, je m.w.H.).
Damit übereinstimmend besagt die Unschuldsvermutung bzw. der Grundsatz "in
dubio pro reo" in seiner Ausprägung als Beweiswürdigungsregel, dass sich der Strafrichter
nicht von der Existenz eines für den Angeklagten ungünstigen Sachverhalts überzeugt erklären
darf, wenn bei objektiver Betrachtung Zweifel bestehen, ob sich der Sachverhalt so verwirklicht hat.
Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung muss es sich hierbei um erhebliche und nicht zu unterdrückende
Zweifel handeln, d.h. um solche, die sich nach der objektiven Sachlage aufdrängen. Bei nur abstrakten
und theoretischen Zweifeln wird die Unschuldsvermutung nicht verletzt. Denn solche Zweifel sind immer
möglich und absolute Gewissheit kann - wie erwähnt - nicht verlangt werden (vgl.
BGE 124 IV 86 E. 2a; Urteile des BVGer B-5685/2012
vom 17. Dezember 2015 E. 4.5.2, Altimum; B-8430/2010
vom 23. September 2014 E. 7.4.4, Baubeschläge Koch; B-8399/2010
vom 23. September 2014 E. 6.4.4, Baubeschläge Siegenia-Aubi;
BVGer B-8404/2010 vom 23. September 2014 E. 5.3.10.16,
Baubeschläge SFS unimarket).
7.4.3.2 Als
Ausnahme vom Regelbeweismass der vollen Überzeugung ist der Wahrscheinlichkeitsbeweis anerkannt,
welcher auf das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit abstellt ("la
vraisemblance prépondérante", "la verosimiglianza preponderante").
Nach diesem Beweismass gilt ein Beweis als erbracht, wenn für die Richtigkeit der Sachbehauptung
nach objektiven Gesichtspunkten derart gewichtige Gründe sprechen, dass andere denkbare Möglichkeiten
vernünftigerweise nicht massgeblich in Betracht fallen (vgl. BGE 140 III 610 E. 4.1; BGE
132 III 715 E. 3.1).
Ausnahmen vom Regelbeweismass liegt die Überlegung zu Grunde, dass die Rechtsdurchsetzung nicht
an Beweisschwierigkeiten scheitern darf, die typischerweise bei bestimmten Sachverhalten auftreten. Eine
überwiegende Wahrscheinlichkeit wird als ausreichend betrachtet, wo ein strikter Beweis nicht nur
im Einzelfall, sondern der Natur der Sache nach nicht möglich oder nicht zumutbar ist und insofern
eine "Beweisnot" besteht (vgl. BGE 132 III 715 E. 3.1; BGE
130 III 321 E. 3.2; BGE 128 III 271 E. 2b/aa).
7.4.3.3
Zur Frage, ob für Kartellverfahren der Überzeugungsbeweis
als Regelbeweismass zu gelten hat, oder ob (auch) auf die überwiegende Wahrscheinlichkeit als Beweismass
abzustellen ist, werden in Literatur und Praxis unterschiedliche Meinungen vertreten (vgl. dazu m.H.
das Urteil des BVGer B-7633/2009 vom 14. September 2015 Rz. 160 ff., Preispolitik
Swisscom ADSL). Das Bundesgericht hat im Fall Publigroupe
jedoch im Hinblick auf das Tatbestandsmerkmal der Marktbeherrschung ausdrücklich festgestellt, dass
die Anforderungen an den Nachweis der hierbei bestehenden Zusammenhänge mit Blick auf die Zielsetzung
des Kartellgesetzes, volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und anderen
Wettbewerbsbeschränkungen zu verhindern und damit den Wettbewerb im Interesse einer freiheitlichen
marktwirtschaftlichen Ordnung zu fördern, nicht übertrieben werden dürfen. Insbesondere
sei nicht zu übersehen, dass die Analyse der Marktverhältnisse komplex und die Datenlage oft
unvollständig und die Erhebung ergänzender Daten schwierig sei.
In diesem Sinne erscheine eine strikte Beweisführung bei diesen Zusammenhängen kaum möglich.
Eine gewisse Logik der wirtschaftlichen Analyse und Wahrscheinlichkeit der Richtigkeit müssten aber
überzeugend und nachvollziehbar erscheinen (vgl. BGE 139 I 72 E. 8.3.2, vgl. auch E. 9.2.3.4
dieses Urteils). Für die konkrete Beurteilung wurde
dann darauf abgestellt, dass nicht ersichtlich sei, die von der Wettbewerbskommission angeführten
und ausführlich begründeten ökonomischen Zusammenhänge seien nicht verlässlich
(vgl. BGE 139 I 72 E. 8.3.3).
7.4.3.4 Das
Bundesgericht hat mithin klargestellt, dass bei komplexen wirtschaftlichen Sachverhalten mit multiplen
Wirkungszusammenhängen ein Nachweis auf Grundlage der Gewissheit nicht in ausreichender Weise herbeigeführt
werden kann und demzufolge auch nicht erforderlich ist. Diese Einschätzung gilt nicht nur in Bezug
auf die Feststellung der Marktbeherrschung, sondern letztlich für alle Tatbestandsmerkmale, soweit
im Einzelfall entsprechende multiple Wirkungszusammenhänge bestehen.
Demzufolge ist bei Vorliegen von multiplen Wirkungszusammenhängen das Beweismass der überwiegenden
Wahrscheinlichkeit ausreichend und nicht ein Überzeugungsbeweis erforderlich (vgl. Urteil
des BVGer B-7633/2009 vom 14. September 2015 Rz. 162, Preispolitik
Swisscom ADSL; entsprechend auch die Urteile des
BVGer B-8430/2010 vom 23. September 2014 E. 5.3.7, Baubeschläge
Koch und B-8399/2010 vom 23. September 2014 E. 4.3.7,
Baubeschläge Siegenia-Aubi [je m.w.H.], wonach
im Zusammenhang mit wirtschaftlich komplexen Fragen im wettbewerbsrechtlichen Kontext keine überspannten
Anforderungen an das Beweismass zu stellen sind bzw. die Komplexität wirtschaftlicher Sachverhalte,
insbesondere die vielfache und verschlungene Interdependenz wirtschaftlich relevanten Verhaltens, eine
strikte Beweisführung vielmehr regelmässig ausschliesst).
Die vorstehende Rechtsprechung bedeutet andererseits
aber auch, dass im Kartellverfahren der ordentliche
Überzeugungsbeweis zu erbringen ist, soweit für den Nachweis einer rechtserheblichen Tatsache
keine ökonomische Analyse erforderlich ist, sondern es um "gewöhnliche"
Lebenssachverhalte ohne multiple Wirkungszusammenhänge geht. Bei solchen Sachverhalten lässt
der Nachweis auf Grundlage des Regelbeweismasses typischerweise keine besonderen Beweisschwierigkeiten
erwarten, sodass sich eine Ausnahme vom Überzeugungsbeweis nicht rechtfertigt.
7.4.3.5 Um
"gewöhnliche" Lebenssachverhalte ohne multiple Wirkungszusammenhänge
handelt es sich namentlich, wenn wie vorliegend umstritten ist, ob Teilnehmer einer Ausschreibung untereinander
einvernehmlich festgelegt haben, wer den Submissionsauftrag erhalten soll bzw. welche Ausschreibungsteilnehmer
die Offerte des geschützten Teilnehmers bewusst überbieten sollen, um den Zuschlag zugunsten
des geschützten Ausschreibungsteilnehmers zu steuern. Die Beurteilung, ob sich die Beschwerdeführerinnen
wie vorgeworfen an der jeweiligen Ausschreibung beteiligt haben (d.h. ob sie vereinbarungsgemäss
Schutz genommen, für einen anderen Ausschreibungsteilnehmer eine Stützofferte abgegeben oder
an einem Informationsaustausch teilgenommen haben), erfordert keine ökonomische Analyse. Somit ist
hierfür der ordentliche Überzeugungsbeweis zu erbringen.
Im Gegensatz dazu gestaltet sich die Beurteilung von
möglichen Auswirkungen kartellrechtlicher
Sachverhalte auf den Wettbewerb der Natur der Sache nach
komplexer. Neben der objektiven Datenlage stehen
hier wirtschaftliche Analysen und Hypothesen im Zentrum
der Betrachtung. Auch das Vorliegen allfälliger
Effizienzgründe (Art. 5 Abs. 2 KG) kann nur unter Berücksichtigung von wirtschaftlichen
Überlegungen und Annahmen beurteilt werden.
Ökonomische Erkenntnisse sind aber immer mit einer gewissen Unsicherheit behaftet (vgl. Entscheid
der REKO/WEF FB/2005-4 vom 11. Juli 2006 E. 6.2, Schweizerischer Buchhändler-
und Verlegerverband SBVV, Börsenverein des Deutschen Buchhandels e.V., veröffentlicht
in: RPW 2006/3 S. 548 ff.; Bilger, a.a.O., S. 305). Daher muss
es genügen, dass die von Art. 5 Abs. 1 KG geforderten Auswirkungen einer Abrede auf den
Wettbewerb wie auch allfällige Effizienzgründe nach Art. 5 Abs. 2 KG mit überwiegender
Wahrscheinlichkeit vorliegen (so - betreffend das Vorliegen von Effizienzgründen - ausdrücklich
das Urteil des BGer 2A.430/2006 vom 6. Februar 2007 E. 10.4, Sammelrevers).
7.4.3.6 Ferner
ist darauf hinzuweisen, dass das erforderliche Beweismass nicht nur direkt, sondern auch indirekt gestützt
auf Indizien erbracht werden kann. Indizien sind Tatsachen, die einen Schluss auf eine andere, unmittelbar
erhebliche Tatsache zulassen. Beim Indizienbeweis wird vermutet, dass eine nicht bewiesene Tatsache gegeben
ist, weil sich diese Schlussfolgerung aus bewiesenen Tatsachen (Indizien) nach der Lebenserfahrung aufdrängt.
Der Indizienbeweis ist dem direkten Beweis gleichwertig, wobei ein Indiz, einzeln betrachtet, die Möglichkeit
des Andersseins offen lässt, und daher auch den Zweifel enthält (vgl. Urteil des BGer 6B_332/2009
vom 4. August 2009 E. 2.3, m.w.H.; Entscheid der REKO/WEF FB/2002-1 vom 22. Dezember 2004
E. 8.1, Betosan AG et al., veröffentlicht in: RPW 2005/1 S. 183
ff.).
Eine bundesrechtliche Regel, wonach Indizienbeweise
nicht zulässig sind, besteht nicht (vgl.
BGE 93 II 345 E. 2, m.w.H.). Selbst im Strafprozessrecht ist es zulässig, aus der Gesamtheit
der verschiedenen Indizien, welche je für sich allein betrachtet nur mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit
auf eine bestimmte Tatsache oder Täterschaft hindeuten und insofern Zweifel offen lassen, auf den
vollen rechtsgenügenden Beweis von Tat oder Täter zu schliessen (vgl. Robert
Hauser/Erhard Schweri/Karl
Hartmann, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Aufl. 2005, § 59 Rz. 14 f.).
Gegen die Zulässigkeit eines Indizienbeweises auch im Bereich kartellrechtlicher Sanktionen nach
Art. 49a KG ist daher nichts einzuwenden (vgl. in diesem Sinne auch die Urteile des BVGer B-8430/2010
vom 23. September 2014 E. 5.4.20, Baubeschläge Koch und
B-8399/2010 vom 23. September 2014 E. 4.4.20, Baubeschläge
Siegenia-Aubi).
7.4.4
Kann
das geforderte Beweismass nicht erreicht werden, stellt sich die Beweislastfrage, d.h. die Frage, zu
wessen Lasten der beweislose Zustand geht. Die Antwort darauf ergibt sich aus dem Rechtsgrundsatz, dass
derjenige die (objektive) Beweislast für das Vorliegen einer Tatsache trägt, der aus ihr Rechte
ableitet (Art. 8 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 [ZGB, SR 210]; vgl. Urteil
des BGer 2C_988/2014 vom 1. September 2015 E. 3.1; Urteil des BVGer C-563/2011 vom 10. September
2014 E. 4.2; BVGE 2008/23 E. 4.2, m.w.H.).
Die objektive Beweislastverteilung mit Bezug auf die vorliegend
gestützt auf Art. 49a KG i.V.m. Art. 5 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 KG auferlegte Sanktion
ist differenziert zu betrachten. Was das Vorliegen
von Wettbewerbsabreden im Sinne von Art. 4 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 3 KG betrifft,
gilt Folgendes:
Solche Wettbewerbsabreden bilden die Vermutungsbasis,
gestützt auf welche sich die Wettbewerbsbehörden
gegebenenfalls darauf berufen, dass der wirksame
Wettbewerb vermutungsweise beseitigt wurde. Somit ist
davon auszugehen, dass die Wettbewerbsbehörden nebst der Beweisführungslast auch die objektive
Beweislast für den Nachweis des Vorliegens von Wettbewerbsabreden im Sinne von Art. 4 Abs. 1
i.V.m. Art. 5 Abs. 3 KG tragen. Damit trägt die Vorinstanz die objektive Beweislast, was
die Beteiligung an den vorliegend strittigen Submissionsabsprachen
anbelangt.
7.5 Beweiswert
der Selbstanzeigen
Zwischen der Vorinstanz und den Beschwerdeführerinnen
bestehen sodann Differenzen darüber, inwiefern sich die Auskünfte und Urkunden der Selbstanzeiger
dazu eignen, den Nachweis für die den Beschwerdeführerinnen vorgeworfene Beteiligung an den
jeweiligen Ausschreibungen zu erbringen. Die Beschwerdeführerinnen bestreiten insbesondere die Glaubwürdigkeit
der sie betreffenden Informationen der Unternehmensgruppe Q._______ und von G20._______ (vgl. dazu E. 7.5.6).
7.5.1 Die
Beschwerdeführerinnen bringen zunächst vor, dass die Selbstanzeiger einen grossen Anreiz hätten,
andere Unternehmen zu belasten, um von einer Sanktionsreduktion profitieren zu können. Die Höhe
der Sanktionsreduktion zugunsten der Selbstanzeiger hänge massgeblich von der Art der gelieferten
Informationen, den Beweismitteln sowie der dauernden Kooperationsbereitschaft während des gesamten
Untersuchungsverfahrens ab. Vorliegend komme hinzu, dass ein Dritter den Wettbewerbsbehörden Hinweise
über einen angeblichen Kartellverstoss habe zukommen lassen, welche es der Behörde ermöglicht
habe, nicht nur eine Untersuchung zu eröffnen, sondern auch gezielt Hausdurchsuchungen durchzuführen
(vgl. Beschwerde, Rz. 29 ff., 78 f., 283 ff.; Replik, Rz. 33 ff.). Um in den Genuss eines
Sanktionserlasses zu gelangen, sei es aber gerade notwendig, der Vorinstanz Beweismittel zukommen zu
lassen, die einen Wettbewerbsverstoss nachzuweisen vermögen und über welche die Behörde
zu diesem Zeitpunkt noch nicht verfüge. Da die Selbstanzeiger zum Zeitpunkt der Einreichung ihrer
Anzeigen nicht hätten wissen können, welche Informationen und Beweismittel der Behörde
bereits vorgelegen hätten, sei ihnen nichts anderes übrig geblieben, als im ureigenen strategischen
Interesse möglichst umfassende und übertriebene Anschuldigungen gegenüber anderen Unternehmen
zu erheben, um überhaupt von einer Sanktionsreduktion noch profitieren zu können. Dafür
spreche auch der Zeitdruck, der bei der Einreichung von Selbstanzeigen herrsche, da nur für das
erstmeldende Unternehmen ein vollständiger Sanktionserlass möglich sei. Die Vorinstanz gehe
ferner in ihrer Annahme fehl (vgl. Rz. 78 der Verfügung), dass die Einreichung einer Selbstanzeige
abgesehen von der Sanktionsreduktion keinerlei Vorteil mit sich bringe. So könne eine Selbstanzeige
das wirtschaftliche Überleben eines Unternehmens zu Lasten anderer Unternehmungen sichern und sich
positiv auf die Reputation des Unternehmens auswirken.
Die Selbstanzeiger seien zudem nicht nur strategischen
Versuchungen des Bonussystems ausgesetzt gewesen,
sondern zusätzlich auch der Druckausübung der Behörde. So habe die Vorinstanz unzulässigen
Druck auf G8._______ ausgeübt, indem sie ihre Kooperation im vorinstanzlichen Verfahren als ungenügend
bezeichnet habe (vgl. Rz. 1187 der Verfügung). Es sei nicht auszuschliessen, dass auch Druck
gegenüber anderen Selbstanzeigern ausgeübt worden sei.
Im Übrigen seien denkbare interne Unklarheiten bezüglich der in der Vergangenheit tatsächlich
stattgefundenen Verhaltensweisen zu berücksichtigen. Im Zweifel über zurückliegende Verhaltensweisen
eines Konkurrenten dürfte sich ein Selbstanzeiger - gerade im Kampf um den ersten Bonusrang
- eher entschliessen, dessen Verhalten als Kartellrechtsverstoss darzustellen. Die Selbstanzeiger
hätten in ihren Eingaben teilweise auch selbst festgehalten, dass ihre Angaben zu den Submissionsabsprachen
ungenau und unvollständig seien.
Obwohl allgemein bekannt sei, dass Aussagen von Kronzeugen
mit grosser Vorsicht zu würdigen
seien, erkenne die Vorinstanz die Gefahr von übertriebenen und umfassenden Bezichtigungen in den
Selbstanzeigen jedoch nicht. Die Beschwerdeführerinnen bemängeln, dass die angefochtene Verfügung
hinsichtlich der angeblichen Beteiligung der Beschwerdeführerin 2 an den Submissionsabsprachen einseitig
auf den in den Selbstanzeigen enthaltenen Angaben und auf den von den Selbstanzeigern eingereichten Beweismitteln
basiere, obschon die Beschwerdeführerinnen die Teilnahme an den angeblichen Abreden bestritten hätten.
Insgesamt bestünden erhebliche Zweifel an der Richtigkeit der in den Selbstanzeigen enthaltenen
Anschuldigungen. Der Beweiswert der vorliegenden Selbstanzeigen sei daher gering. Aus diesem Grund dürfe
die Vorinstanz die Aussagen und Beweismittel der Selbstanzeiger nur mit grösster Vorsicht berücksichtigen
und deren Beweiswert nur akzeptieren, wenn sich die gestützt darauf behauptete Sachverhaltsdarstellung
durch zusätzliche objektive Beweismittel belegen lasse. Die Beschwerdeführerinnen weisen in
diesem Zusammenhang auch auf die Rechtsprechung im europäischen Wettbewerbsrecht hin, aus welcher
sich ergebe, dass die Aussagen und Beweismittel eines Selbstanzeigers alleine nicht genügen würden,
um nachzuweisen, dass ein anderes Unternehmen an einem behaupteten Kartell teilgenommen habe. Für
einen solchen Nachweis bedürfe es gemäss europäischer Rechtsprechung zusätzlicher
objektiver Beweismittel, die nicht in der Einflusssphäre eines Selbstanzeigers lägen.
7.5.2 Die
Vorinstanz bestreitet, die Aussagen der Selbstanzeiger in den Selbstanzeigen und den Anhörungen
blind und unkritisch gewürdigt zu haben (vgl. Verfügung, Rz. 90 ff., 100, 102, 105, 106,
107; Vernehmlassung, Rz. 33, 35, 203; Duplik, Rz. 11). Es habe sich im Verlaufe der Untersuchung gezeigt,
dass die Selbstanzeiger glaubwürdig und ihre Aussagen verlässlich seien. Insgesamt hätten
sich die Aussagen der Selbstanzeiger durch häufige Bestätigungen mit schriftlichen Beweismitteln
sowie durch Aussagen anderer Selbstanzeiger als zuverlässig herausgestellt. Damit könne auf
diese Aussagen abgestellt werden, soweit keine abweichenden und stichhaltigen Hinweise vorlägen.
Lediglich in Ausnahmefällen hätten sich Widersprüche mit Aussagen von anderen Selbstanzeigern
oder Dokumenten ergeben. Selbstanzeiger hätten ein handfestes Interesse daran, wahrheitsgemässe
Aussagen zu machen. Denn ein Selbstanzeiger, welcher ein anderes Unternehmen wissentlich zu Unrecht beschuldige,
gefährde die Anerkennung seiner Selbstanzeige und die Gewährung einer Sanktionsreduktion (m.H.
auf Art. 8 Abs. 2 Bst. c SVKG). Demgegenüber gefährde ein Selbstanzeiger
seine Selbstanzeige nicht, wenn er Unsicherheiten über mögliche unzulässige Verhaltensweisen
und Beteiligungen anderer Unternehmen klar zum Ausdruck bringe. Im Übrigen herrsche beim Verfassen
von Selbstanzeigen kein Zeitdruck, weil die Möglichkeit bestehe, einen Marker einzureichen, mit
welchem die Selbstanzeiger ihre Position in der Reihenfolge der Selbstanzeigen sichern könnten.
Auch der Vorwurf der unzulässigen Druckausübung auf die Selbstanzeigerin G8._______ oder weitere
Selbstanzeiger während des Verfahrens weist die Vorinstanz von sich. Sie habe in ihrer Verfügung
eine nachträgliche Würdigung der Kooperation von G8._______ vorgenommen und dabei im Ergebnis
festgestellt, dass ihr Beitrag zum Verfahrenserfolg als eher gering einzustufen sei.
In den meisten Fällen stünden den Aussagen der Selbstanzeiger pauschale Bestreitungen der
bezichtigten Unternehmen gegenüber, teilweise gegen jegliche Evidenz. Ein lediglich pauschales Abstreiten
einer Beteiligung, ohne widersprechende Fakten und Beweismittel zu nennen, genüge im Fall einer
anderslautenden Aussage eines Selbstanzeigers nicht, um den Beweis für die Abrede in Frage zu stellen.
Auch die Nicht-Existenz von schriftlichen Dokumenten spreche nicht gegen die Absprachetätigkeit,
denn Submissionsabsprachen fänden in der Regel ohne Erstellung schriftlicher Dokumente statt, bzw.
würden allenfalls vorhandene Dokumente umgehend gelöscht. Abgesehen davon liessen die Eigenheiten
von Bauprojekten durchaus eine spezifische Erinnerung über mehrere Jahre zu. Hinweise, dass die
Selbstanzeiger die übrigen Parteien zu Unrecht bezichtigten, lägen keine vor. Die Vorinstanz
sieht namentlich keinen Grund, an der Redlichkeit der Unternehmensgruppe Q._______ oder von G20._______
zu zweifeln (vgl. E. 7.6).
7.5.3 Das
Bundesverwaltungsgericht äusserte sich bereits in den kartellrechtlichen Urteilen vom 23. September
2014 in Sachen Baubeschläge zu den Anforderungen an die Beweisführung
beim Vorliegen von Selbstanzeigen (vgl. Urteile des BVGer B-8430/2010, Baubeschläge
Koch; B-8399/2010,
Baubeschläge Siegenia-Aubi
und B-8404/2010, Baubeschläge SFS
unimarket).
Dem Bundesverwaltungsgericht stellten sich dabei die folgenden zwei Fragen:
- erstens,
ob beim Vorliegen einer Selbstanzeige in einem kartellrechtlichen Sanktionsverfahren die Anforderungen
an das Beweismass aus prozessökonomischen Gründen herabgesetzt
werden dürfen (vgl. Baubeschläge Koch E. 5.4.2, Baubeschläge
Siegenia E. 4.4.2);
- zweitens
die Frage, welcher Beweiswert Aussagen in Selbstanzeigen zukommt, welche
Dritt-Unternehmen belasten und von diesen Dritten bestritten werden (vgl. Baubeschläge
Koch E. 5.4.3, Baubeschläge Siegenia E. 4.4.3).
7.5.4 Die
erste Frage hat das Bundesverwaltungsgericht in den Urteilen vom 23. September 2014 in Sachen Baubeschläge
verneint.
7.5.4.1 So
dürfen nach der Schlussfolgerung des Gerichts die Anforderungen an das Beweismass im Zusammenhang
mit belasteten Dritten bei Vorliegen einer Selbstanzeige auch im schweizerischen Kartellrecht weder von
der Vorinstanz noch vom Bundesverwaltungsgericht aus prozessökonomischen Gründen herabgesetzt
werden. Dem Untersuchungsgrundsatz sei auch im Falle einer Selbstanzeige in vollem Umfang Geltung und
Nachachtung zu verschaffen. Die Vorinstanz sei folgerichtig verpflichtet, den Sachverhalt für jede
einzelne Verfahrenspartei separat zu erstellen und abzuklären. Entsprechend müsse die Vorinstanz
den Kartellrechtsverstoss jeder Verfahrenspartei einzeln zur Last legen. Die Vorinstanz habe mit
anderen
Worten namentlich die jeweilige Beteiligung an der Absprache individuell nachzuweisen (vgl. Baubeschläge
Koch E. 5.4.35 und E. 7.4.1, Baubeschläge Siegenia
E. 4.4.35 und E. 6.4.1).
7.5.4.2 Das
Bundesverwaltungsgericht begründete dies unter anderem mit der Erkenntnis, dass sich weder im EU-Wettbewerbsrecht
noch im deutschen Kartellrecht Anhaltspunkte für eine Einschränkung des Beweismasses in Fällen
von Selbstanzeigen aus prozessökonomischen Gründen finden (vgl. Baubeschläge
Koch E. 5.4.26, Baubeschläge Siegenia E. 4.4.26). In
keinem der Fälle der jüngsten Rechtsprechung der EU-Gerichte sei das Beweismass herabgesetzt
oder die volle Geltung des Untersuchungsgrundsatzes in Frage gestellt worden (vgl. Baubeschläge
Koch E. 5.4.9 und E. 5.4.13, Baubeschläge Siegenia E. 4.4.9
und E. 4.4.13). Auch gemäss der Selbstanzeigepraxis in Deutschland würden im Rahmen eines
Kronzeugenantrags die gleichen Anforderungen an das Beweismass gelten wie in anderen Kartellrechtsverfahren
ohne Hinweise durch einen Kronzeugenantrag (vgl. Baubeschläge Koch E. 5.4.14
ff., insbesondere E. 5.4.17; Baubeschläge Siegenia E. 4.4.14,
insbesondere E. 4.4.17).
7.5.4.3 Diese
- das Beweismass betreffenden - Grundsätze gelten ohne Weiteres auch für die nachfolgende
Beurteilung der Beweislage. Denn ob in einem kartellrechtlichen Verwaltungsverfahren keine, eine oder
mehrere Selbstanzeigen vorliegt bzw. vorliegen, kann keinen Einfluss darauf haben, welches Beweismass
für den Nachweis eines rechtserheblichen Sachumstandes erforderlich ist. Ebenso wenig wirkt sich
das Vorliegen von Selbstanzeigen darauf aus, wer die objektive Beweislast und damit die Folgen der Beweislosigkeit
trägt. Die dargestellten allgemeinen Beweisregeln (vgl. E. 7.4)
sind zu beachten, auch wenn Selbstanzeigen vorliegen. Dies gilt insbesondere mit Bezug auf die vorstehenden
Ausführungen zum Beweismass und zur Beweislastfrage (vgl. insbesondere E. 7.4.3).
7.5.4.4 Demnach
haben die Wettbewerbsbehörden namentlich unabhängig vom Vorliegen von Selbstanzeigen den Überzeugungsbeweis
dafür zu erbringen, dass und welche Teilnehmer einer Ausschreibung untereinander einvernehmlich
festgelegt haben, wer den Submissionsauftrag erhalten soll bzw. welche Ausschreibungsteilnehmer die Offerte
des geschützten Teilnehmers bewusst überbieten sollen, um den Zuschlag zugunsten des geschützten
Ausschreibungsteilnehmers zu steuern. Was die Beschwerdeführerinnen betrifft, ist es somit ebenfalls
unbesehen vom Vorliegen von Selbstanzeigen an der Vorinstanz, den Beschwerdeführerinnen mit dem
Regelbeweismass des Überzeugungsbeweises individuell nachzuweisen, dass sich diese in der vorgeworfenen
Form an den jeweiligen Ausschreibungen beteiligt haben (d.h. Schutznahme, Abgabe einer Stützofferte
oder Teilnahme an einem Informationsaustausch).
7.5.4.5 Abgesehen
davon bedeutet der Umstand, dass die Vorinstanz den Beschwerdeführerinnen grundsätzlich eine
Beteiligung an "einzelnen Projekten" vorwirft und gemäss dem
vorinstanzlichen Beweisergebnis kein eigentliches Rotationskartell vorliegt (vgl. E. 7.1.9)
nicht, dass die jeweiligen Einzelprojekte im Rahmen der Beweiswürdigung nur isoliert betrachtet
werden dürfen. Denn es liegt auf der Hand, dass die von der Vorinstanz geltend gemachten Manipulationen
der Einzelprojekte ohne Weiteres auch ohne "explizite Vereinbarung mit festgelegtem
Rotationssystem wie im Fall Strassenbeläge Tessin" in einem grösseren Zusammenhang
zueinander stehen können, d.h. nur unter dem Dach einer weniger umfassenden Rahmenvereinbarung überhaupt
denkbar sind (vgl. in diesem Sinne auch die Darstellung der Vorinstanz in E. 7.1.10).
Der Vorinstanz ist insbesondere zuzustimmen, dass die
Bereitschaft eines Submissionsteilnehmers,
die eigene Offerte in einem Einzelprojekt nur zum Schein einzureichen,
um den Zuschlag zugunsten des
geschützten Unternehmens zu steuern, in Verbindung zu einer Gegenleistung stehen muss. Die entsprechende
Gegenleistung für die Abgabe einer Stützofferte in einem Einzelprojekt kann dabei durchaus
in der Aussicht bestehen, "in Zukunft bei noch nicht bestimmten Projekten auch
von einem Schutz profitieren zu können", wenn die Abgabe einer Stützofferte nicht
unmittelbar abgegolten wird (vgl. Fussnote 165 der Verfügung).
7.5.5 Im
Zentrum des vorliegenden Beschwerdeverfahrens steht aber vor allem auch, welcher Beweiswert Auskünften
und Urkunden von Selbstanzeigern zugemessen werden darf.
7.5.5.1 Auch
zu dieser Thematik hat das Bundesverwaltungsgericht in den Urteilen in Sachen Baubeschläge
Stellung genommen, stellte sich doch dort wie erwähnt (vgl. E. 7.5.3)
zweitens die Frage, welcher Beweiswert Aussagen in Selbstanzeigen zukommt,
die Dritt-Unternehmen belasten und von diesen Dritten bestritten werden. Das Bundesverwaltungsgericht
kam diesbezüglich zum Ergebnis, die Beschuldigungen eines Selbstanzeigers würden für sich
allein nicht als massgebender oder gar als hinreichender Beweis für einen Wettbewerbsverstoss genügen,
wenn die belasteten Dritt-Unternehmen die Beschuldigungen bestreiten. Die Behauptungen des Selbstanzeigers
seien vielmehr stets durch weitere Beweismittel zu ergänzen und zu untermauern. Auch bei einer Selbstanzeige
seien umfassende Sachverhaltsabklärungen und Beweiserhebungen durchzuführen (vgl. Baubeschläge
Koch E. 5.4.34 und E. 7.4.1, Baubeschläge Siegenia
E. 4.4.34 und E. 6.4.1).
7.5.5.2 Zur
Begründung berief sich das Bundesverwaltungsgericht unter anderem auf die Praxis der EU-Kommission
und die Rechtsprechung der EU-Gerichte, wonach weitere unterstützende Beweismittel erforderlich
sind, um die Zuwiderhandlung nachzuweisen, wenn andere Kartellanten der Aussage des ersten Unternehmens
widersprechen (vgl. Baubeschläge Koch E. 5.4.6, Baubeschläge
Siegenia E. 4.4.6, je m.w.H.). Die Frage des Beweiswerts des Kronzeugenantrags sei in der
jüngsten Rechtsprechung der EU-Gerichte letztlich aber offen gelassen worden (vgl. Baubeschläge
Koch E. 5.4.9, Baubeschläge Siegenia E. 4.4.9,
je m.w.H.).
Auch argumentierte das Bundesverwaltungsgericht wiederum
rechtsvergleichend mit der Selbstanzeigepraxis
in Deutschland, wonach Aussagen, die im Rahmen von Anträgen auf Bussgelderlass oder auf eine Reduktion
von Geldbussen erfolgen, unter dem Vorbehalt genereller Bedenken stehen. Das Bundeskartellamt habe in
seiner Bekanntmachung von 2000 angeführt, dass die Aussage eines Kartellmitglieds, das als Folge
seiner Zusammenarbeit eine erhebliche Reduktion erwartet, "mit Vorsicht zu
würdigen" sei und "grundsätzlich von anderen Beweisen
gestützt werden" müsse, bevor sie als Grundlage für den Nachweis eines Kartells
und die Gewichtung der Tatbeiträge der Mitglieder dienen könne. Stets vorsichtig zu würdigen
seien nach der Selbstanzeigepraxis in Deutschland aber auch die Aussagen der anderen Kartellteilnehmer
im Hinblick auf das kooperierende Unternehmen (vgl. Baubeschläge Koch
E. 5.4.16, Baubeschläge Siegenia E. 4.4.16 [je m.w.H., insbesondere
auf die Richtlinien des Bundeskartellamtes für die Festsetzung von Geldbussen vom 17. April
2000, Bekanntmachung Nr. 68/2000]).
7.5.5.3 Auch
diesen Ausführungen (d.h. E. 7.5.5.1 f.)
ist bei der nachfolgenden Beurteilung der Beweislage grundsätzlich Beachtung zu schenken. Demnach
durften die Wettbewerbsbehörden auch in der vorliegenden Untersuchung zum einen nicht einfach unkritisch
auf die Richtigkeit der Angaben in den Selbstanzeigen vertrauen. Zum anderen darf aber auch nicht unbesehen
von der Richtigkeit der Angaben der nicht kooperierenden Unternehmen ausgegangen werden. Vielmehr waren
auch vorliegend eine vorsichtige Würdigung sowohl der Aussagen der Selbstanzeiger als auch der Aussagen
der nicht kooperierenden Unternehmen sowie gegebenenfalls weitere Sachverhaltsabklärungen und Beweiserhebungen
angezeigt.
7.5.5.4 Unbesehen
der genannten Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts in den Urteilen in Sachen Baubeschläge
bleibt für die nachfolgende Prüfung der Beweislage die konkrete Beurteilung der den Beschwerdeführerinnen
angelasteten Einzelfälle massgeblich. So wird im konkreten Einzelfall in freier Beweiswürdigung
zu beurteilen sein, ob das verlangte Beweismass für die zu beweisende Tatsache aufgrund der vorliegenden
Beweismittel insgesamt erfüllt ist.
Dabei gilt
es zu beachten, dass es sich bei den Aussagen der Selbstanzeiger wie bei den Aussagen
der nicht kooperierenden
Unternehmen um Parteiauskünfte im Sinne von Art. 12 Bst. b VwVG
handelt, die nachfolgend
frei auf ihre Glaubhaftigkeit hin zu würdigen sind (vgl. Krauskopf/ Emmenegger/Babey,
in: Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 12 N. 111 ff., m.w.H.). Zudem stellen auch
Urkunden von Selbstanzeigern wie von nicht kooperierenden Unternehmen dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung
unterliegende Beweismittel dar (vgl. E. 7.4.2 f.).
Es ginge daher nicht an, für die nachfolgende Beurteilung der Beweislage eigentliche Beweisregeln
aufzustellen. Vielmehr gilt es die vorliegenden Beweismittel
im Einzelfall frei anhand der konkreten Umstände zu prüfen und zu bewerten, ohne sich dabei
von einer schematischen Betrachtungsweise leiten zu lassen (vgl. BGE 133 I 33 E. 2.1).
Angesichts
der gegensätzlichen Parteistandpunkte (vgl. E. 7.5.1 f.)
- und auch mit Blick auf die rechtsgleiche Beurteilung der diversen Einzelfälle - ist
es aber immerhin angezeigt, dass sich das Bundesverwaltungsgericht
im Folgenden vorab allgemein zu möglichen Auswirkungen der Bonusregelung auf das Aussageverhalten
sowie auch dazu äussert, welche grundlegenden Beweislagen voneinander abzugrenzen sind. Die
nachfolgenden Ausführungen werden das Bundesverwaltungsgericht aber nicht davon abhalten, die Überzeugungskraft
der vorliegenden Beweismittel bei der Beurteilung der Beweislage der Einzelfälle (vgl. E. 7.7)
von Fall zu Fall anhand der konkreten Umstände zu prüfen und in jeder Hinsicht frei zu bewerten.
7.5.5.5 Was
die Frage von Auswirkungen der Bonusregelung auf das Aussageverhalten betrifft, ist zunächst festzuhalten,
dass Selbstanzeiger wie nicht kooperierende Unternehmen der Umstand verbindet, dass sie (anders als Zeugen)
nicht zur wahrheitsgemässen Aussage angehalten werden können. Im Unterschied zu Zeugen machen
sie sich somit auch nicht strafbar, wenn sie in einem gerichtlichen Verfahren falsche Angaben machen
(vgl. Art. 307 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 [StGB, SR 311.0]).
Vordiesem Hintergrund können weder Selbstanzeiger noch nicht kooperierende Unternehmen einen Anreiz
für sich beanspruchen, bei ihren Auskünften die Wahrheit zu sagen.
Die Interessenlage
der Selbstanzeiger und der nicht kooperierenden Unternehmen unterscheidet sich
allerdings dahingehend
grundlegend, als Selbstanzeiger überzeugend und auf die vorgeschriebene Weise
mit den Wettbewerbsbehörden kooperieren müssen, um die Voraussetzungen für den angestrebten
vollständigen oder teilweisen Sanktionserlass zu erfüllen (vgl. insbesondere Art. 8 Abs. 2
Bst. c und Art. 12 Abs. 1 SVKG).
Zu einer
ausreichenden Kooperation zählt auch, dass Selbstanzeiger den Wettbewerbsbehörden
nach bestem
Wissen nicht falsche, sondern zutreffende Informationen zur angezeigten Beteiligung an einer
Wettbewerbsbeschränkung liefern. Dabei muss eine Selbstanzeige ausdrücklich auch die nötigen
Informationen zu den Unternehmen enthalten, welche am angezeigten möglichen Wettbewerbsverstoss
beteiligt sind (vgl. Art. 9 Abs. 1 und Art. 13 Abs. 1 SVKG).
Selbstanzeiger,
welche falsche Angaben machen, riskieren im Unterschied zu Zeugen zwar keine Freiheits-
oder Geldstrafe
wegen falschen Zeugnisses nach Massgabe des Strafgesetzbuches aber doch einschneidende
Konsequenzen.
Dies im Sinne eines Bonusverlusts und somit der potentiellen Auferlegung einer nicht reduzierten
Verwaltungssanktion
im Betrag von bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der
Schweiz erzielten
Umsatzes nach Art. 49a Abs. 1 KG. Die Interessenlage von Selbstanzeigern
ist insofern durchaus
vergleichbar mit jener von in Pflicht genommenen und somit der Strafdrohung von
Art. 307 StGB unterstehenden Zeugen.
Im Gegensatz
dazu haben Unternehmen, welche nicht mit den Wettbewerbsbehörden kooperieren, im
Fall von falschen,
unvollständigen oder auch nur geschönten Angaben zum eigenen Verhalten bzw.
zu den weiteren
beteiligten Unternehmen keine derartigen Nachteile zu befürchten.
7.5.5.6 Aussagen
von Zeugen kommt aufgrund der Pflicht zur wahrheitsgetreuen Aussage bzw. der Strafdrohung von Art. 307
StGB bei der Beweiswürdigung in der Regel ein grösseres Gewicht zu (vgl. Urteil des BGer 6B_740/2009
vom 23. November 2009 E. 2.5 m.H. auf Urteil des BGer 1P.22/1994 vom 3. Juni 1994 E. 2c).
Weiter bestätigte das Bundesgericht ausdrücklich die Prämisse, dass die Glaubwürdigkeit
vereidigter, unter Zeugenpflicht stehender und auf die Folgen falscher Zeugenaussagen hingewiesener Polizeibeamter
nicht leichthin in Frage gestellt werden darf, lasse diese Prämisse doch Raum für eine individuelle
Beurteilung der Glaubwürdigkeit bzw. Glaubhaftigkeit von Belastungszeugen, ohne dass der Aussage
eines Polizeibeamten a priori ein höherer Beweiswert zuerkannt würde, und sei eine Beurteilung
des Tatvorwurfs in freier Würdigung der Beweise möglich (vgl. Urteil des BGer 1P.498/2006 vom
23. November 2006 E. 4; vgl. zum Ganzen zudem Krauskopf/ Emmenegger/Babey,
in: Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 12 N. 124 ff., m.w.H.
sowie das Urteil des BStGer SK.2011.29 vom 25. September 2012 E. 3.5.6, wonach Informationen,
welche von [Dritt-] Personen stammen, die weder als Zeuge noch als Sachverständige in Pflicht genommen
wurden, "nicht den prozessualen Rang von Gutachten und Zeugenaussage",
sondern "nur denjenigen der Aussage einer Auskunftsperson"
haben können).
Die vergleichbare
Interessenlage von Selbstanzeigern und in Pflicht genommenen Zeugen legt -
in Verbindung mit der
beschriebenen unterschiedlichen Interessenlage nicht kooperierender Unternehmen
und der erwähnten bundesgerichtlichen Rechtsprechung - durchaus nahe, dass auch die Glaubwürdigkeit
von Selbstanzeigern nicht leichthin in Frage gestellt werden darf. Entscheidend ist jedoch auch hier,
dass umstrittene Sachverhalte anhand der konkreten Umstände
in freier Würdigung sämtlicher Beweise beurteilt werden. Dies setzt voraus, dass sowohl
die Glaubwürdigkeit der Auskunft eines Selbstanzeigers als auch die Überzeugungskraft
von anderen Beweismitteln im Einzelfall individuell geprüft werden und dabei weder der Auskunft
eines Selbstanzeigers noch einem anderen Beweismittel a
priori ein höherer Beweiswert zuerkannt wird.
7.5.5.7 Weiter
ist darauf hinzuweisen, dass Kartellanten im Sinne der Zielsetzung der Bonusregelung damit rechnen müssen,
dass ein oder mehrere Kartellmitglieder aus dem Kartell aussteigen, das Kartell aufdecken und von der
Bonusregelung profitieren (vgl. Baubeschläge Koch E. 5.4.24,
Baubeschläge Siegenia E. 4.4.24; Daniel
Zimmerli, Zur Dogmatik des Sanktionssystems und
der Bonusregelung im Kartellrecht, 2007, S. 241, m.w.H.). Das fraglos egoistische Interesse eines
einzelnen Selbstanzeigers, als einziger von einem Sanktionserlass oder zumindest von einer möglichst
hohen Reduktion der Sanktion zu profitieren, vermag für sich keinen begründeten Verdacht auf
falsche Angaben bzw. falsche Beschuldigungen gegenüber Dritten hervorzurufen.
Vielmehr ist dieses egoistische Interesse gerade gewollter Bestandteil des gesetzlich vorgesehenen Anreizsystems,
mit welchem Kartelle von innen heraus destabilisiert und wirksamer Wettbewerb wieder herbeigeführt
werden sollen (vgl. hierzu ausführlich Daniel
Zimmerli, a.a.O., S. 240 ff.). Auch
insofern dürfen an sich glaubwürdige Informationen von Selbstanzeigern über weitere Kartellmitglieder
grundsätzlich nicht leichtfertig als unzutreffend eingestuft werden, falls ein Dritt-Unternehmen
die entsprechenden Informationen auf seine Mitbeteiligung bestreitet.
7.5.5.8 Mit
ihrer Argumentation, die Vorinstanz habe die Gefahr von übertriebenen Bezichtigungen in den Selbstanzeigen
nicht erkannt bzw. den Selbstanzeigern sei nichts anderes übrig geblieben, als möglichst übertriebene
Anschuldigungen gegenüber anderen Unternehmen zu erheben (vgl. E. 7.5.1),
bezweifeln die Beschwerdeführerinnen im Übrigen sinngemäss, dass die Vorinstanz die Kooperation
der Selbstanzeiger zu Recht als ausreichend qualifiziert hat und die rechtlichen Voraussetzungen für
einen gänzlichen oder teilweisen Verzicht auf eine Sanktion bejahen durfte (vgl. Art. 49a Abs. 2
KG i.V.m. Art. 8 ff. SVKG).
Streitgegenstand
des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bildet im Sinne des in E. 2
Ausgeführten jedoch (primär) die Belastung der Beschwerdeführerinnen 1 und 2 mit einer
- gestützt auf Art. 49a KG i.V.m. Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c i.V.m. Abs. 1
KG ausgesprochenen - Sanktion unter solidarischer Haftbarkeit.
Die Höhe der den Selbstanzeigern auferlegten Sanktionen ist ebenso wenig Teil des Streitgegenstandes
wie die Beurteilung des gänzlichen Verzichts auf eine Sanktion im Fall von Birchmeier. Ob die Vorinstanz
die Voraussetzungen für die gewährte gänzliche Sanktionsbefreiung sowie für die entsprechenden
teilweisen Verzichte auf eine Sanktion zu Recht bejaht hat, steht im vorliegenden Beschwerdeverfahren
daher nicht zur gerichtlichen Beurteilung.
7.5.5.9 Für
die nachfolgende konkrete Beurteilung der den Beschwerdeführerinnen angelasteten Einzelfälle
sind im Hinblick auf die rechtsgleiche Rechtsanwendung
bei vergleichbaren Konstellationen die folgenden grundlegenden Beweislagen voneinander abzugrenzen:
a) Isolierte
Information nur eines einzigen Selbstanzeigers
Ist trotz
den in der vorliegenden Untersuchung vorliegenden mehreren Selbstanzeigen nur eine isolierte
(und bestrittene)
Information eines einzigen Selbstanzeigers über die angebliche Mitbeteiligung
einer Beschwerdeführerin an einer möglichen Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 5
Abs. 3 KG vorhanden und vermag auch kein einziges anderes Beweismittel im Sinne von Art. 12
VwVG die Darstellung dieses Selbstanzeigers zu untermauern, stehen sich die Aussage des Selbstanzeigers
und die Aussage der Beschwerdeführerin gegenüber.
In dieser
Situation dürfte letztlich häufig unklar bleiben, ob sich die fragliche Beschwerdeführerin
tatsächlich am betreffenden Unterfangen mitbeteiligt hat. Dass ein Selbstanzeiger den Wettbewerbsbehörden
im Rahmen der zugesicherten Kooperation nach bestem Wissen zutreffende Informationen liefern muss, vermag
daran grundsätzlich nichts zu ändern. Es gilt aber auch die Glaubwürdigkeit und Überzeugungskraft
einer isolierten und bestrittenen Auskunft eines einzigen Selbstanzeigers im Einzelfall anhand
der konkreten Umstände zu prüfen und frei zu bewerten. Allein massgebend ist die freie richterliche
Beurteilung der im konkreten Einzelfall vorliegenden Situation unter Beachtung des Grundsatzes der freien
Beweiswürdigung.
b) Information
eines einzigen Selbstanzeigers sowie ein oder mehrere weitere aussagekräftige Beweismittel
Anders präsentiert sich die Beweislage zunächst, falls eine Beschwerdeführerin zwar
nur von einem einzigen Selbstanzeiger der angeblichen Mitbeteiligung an einer Submissionsabsprache beschuldigt
wird, diese (bestrittene) Anschuldigung aber zumindest durch ein weiteres aussagekräftiges Beweismittel
im Sinne von Art. 12 VwVG untermauert wird. Als Beweismittel zur Untermauerung der Angaben eines
Selbstanzeigers kommen insbesondere sämtliche verwertbaren Urkunden der kartellrechtlichen Untersuchung
in Betracht (Art. 12 Bst. a VwVG). Dazu zählen neben den von den Wettbewerbsbehörden
anlässlich der Hausdurchsuchungen beschlagnahmten oder auf andere Weise eingeforderten Urkunden
auch die von den Selbstanzeigern im Rahmen ihrer Kooperation unaufgefordert eingereichten Beilagen.
Welche Bedeutung
einem Aktenstück für den Nachweis der strittigen Mitbeteiligung der fraglichen
Beschwerdeführerin zukommt, ist im Rahmen der freien Beweiswürdigung zu beurteilen. Je nach
der konkreten Aussagekraft eines zusätzlich zur isolierten Aussage eines einzelnen Selbstanzeigers
vorliegenden Beweismittels können aber durchaus auch bei dieser Beweislage keine ernsthaften Zweifel
mehr an der angezeigten Mitbeteiligung der fraglichen Beschwerdeführerin verbleiben.
c) Übereinstimmende
und unabhängige Information von zumindest zwei Selbstanzeigern
Weiter liegt
eine grundlegende Beweislage dann vor, wenn sich zeigt, dass eine Beschwerdeführerin
nicht nur von
einem einzelnen, sondern zumindest von zwei (oder weiteren) Selbstanzeigern übereinstimmend
und
unabhängig voneinander beschuldigt wird, sich an einer Submissionsabsprache in der Form der
Schutznahme
oder der Abgabe einer Stützofferte mitbeteiligt zu haben.
Um eine unabhängige Information handelt es sich dann, wenn ein Selbstanzeiger im Zeitpunkt,
in welchem er die entsprechenden Angaben macht, keine Kenntnis über den Inhalt von allenfalls bereits
vorliegenden Selbstanzeigen weiterer kooperierender Unternehmen hatte. Davon dürfte regelmässig
auszugehen sein, da die Wettbewerbsbehörden der Vertraulichkeit von Selbstanzeigen zum Schutz dieses
Instituts eine grosse Bedeutung zumessen und Akteneinsicht in Selbstanzeigen und die damit eingereichten
Beilagen in der Regel erst im Zusammenhang mit dem Versand des Antrags des Sekretariats an die Untersuchungsadressaten
zur Stellungnahme erfolgt (vgl. dazu Ziff. 47 ff. des Merkblatts des Sekretariats vom 8. September
2014 zur Bonusregelung, insbesondere Ziff. 49, publiziert im BBl 2015 3346 ff.). Anders kann es sich
etwa verhalten, falls mehrere Gesellschaften, welche derselben Unternehmensgruppe angehören, je
eine separate Selbstanzeige einreichen. In solchen separaten Selbstanzeigen eines grösseren Unternehmens
gelieferte Informationen erfolgten jedoch auch nur dann nicht unabhängig, falls die einzelnen anzeigenden
Gesellschaften die Inhalte ihrer Selbstanzeigen unternehmensintern aufeinander abgestimmt haben, worauf
beispielsweise die Beauftragung einer gemeinsamen Rechtsvertretung hinweist.
Angesichts der teilweise lange zurückliegenden
Ausschreibungen und der grossen Anzahl der Ausschreibungen, an welchen die Selbstanzeiger zwischenzeitlich
teilgenommen haben, sind die von den Beschwerdeführerinnen mit Bezug auf das Erinnerungsvermögen
der Selbstanzeiger und die mögliche Fehlerhaftigkeit der Selbstanzeigen geäusserten Zweifel
zwar nicht von der Hand zu weisen. Grundsätzlich scheinen diese Zweifel allerdings dort unbegründet,
wo mehrere Selbstanzeiger den Wettbewerbsbehörden glaubwürdig, übereinstimmend und unabhängig
voneinander mitteilen, dass sich die fragliche Beschwerdeführerin in der vorgeworfenen Form am Konsens,
den Zuschlag der fraglichen Ausschreibung zu steuern, ebenfalls mitbeteiligt hat.
Ähnlich wird die Glaubwürdigkeit einer übereinstimmenden und unabhängigen Information
von zumindest zwei Selbstanzeigern grundsätzlich auch nicht durch die Argumentation in Frage gestellt,
die Vorinstanz habe unzulässigen Druck auf bestimmte Selbstanzeiger ausgeübt, indem sie deren
Kooperation als ungenügend bezeichnet habe. Allein deshalb, weil die Behörde den konkreten
Beitrag eines Selbstanzeigers zur Ermittlung des Sachverhaltes
wertet und zur Bestimmung der Sanktionsreduktion gegebenenfalls als eher gering einstuft, kommt den entsprechenden
übereinstimmenden Auskünften kein geringerer Beweiswert zu. Inwiefern das Sekretariat im Rahmen
der Aufforderung der Selbstanzeiger, im Sinne der gesetzlichen Vorgaben ausreichend zu kooperieren, unzulässigen
Druck ausgeübt und dadurch übertriebene Bezichtigungen bzw. Falschangaben gefördert haben
soll, ist nicht ersichtlich.
d) Übereinstimmende
und unabhängige Information von zumindest zwei Selbstanzeigern sowie ein oder mehrere weitere aussagekräftige
Beweismittel
Schliesslich kann die Ausgangslage für die nachfolgende Beurteilung der Beweislage darin bestehen,
dass die angebliche Mitbeteiligung einer Beschwerdeführerin an einer Submissionsabsprache zusätzlich
zur übereinstimmenden und unabhängigen Beschuldigung durch zumindest zwei Selbstanzeiger auch
noch durch ein oder mehrere weitere aussagekräftige Beweismittel im Sinne von Art. 12 VwVG
untermauert wird.
7.5.6 Wie
erwähnt bestreiten die Beschwerdeführerinnen spezifisch die Glaubwürdigkeit der sie betreffenden
Informationen der Selbstanzeiger G15._______, G16._______ und G17._______ - welche der Unternehmensgruppe
Q._______ angehören - sowie von G20._______ (vgl. zur Einreichung der Selbstanzeigen im Sachverhalt
unter A.d).
Es stellt sich daher die Frage, ob sich die Auskünfte dieser Selbstanzeiger möglicherweise
von vornherein als nicht glaubwürdig erweisen.
7.5.6.1 Die
Beschwerdeführerinnen begründen ihren Standpunkt damit, dass G20._______
sowie die Gesellschaften der Unternehmensgruppe Q._______ diejenigen Selbstanzeiger seien, welche
die Beschwerdeführerin 2 in den entscheidenden Fällen alleine oder gemeinsam beschuldigen
würden, von einer Schutznahme profitiert oder eine Stützofferte eingereicht zu haben. Der Vorwurf
einer Beteiligung der Beschwerdeführerin 2 an den einzelnen Absprachen hänge somit massgeblich
von der Beweiskraft der Aussagen von G20._______ und der Unternehmensgruppe Q._______ ab (vgl. Beschwerde,
Rz. 74, 113 ff.). Die Vorinstanz habe die fraglichen Bezichtigungen dieser Selbstanzeiger pauschal als
glaubwürdig erachtet, obwohl die Beschwerdeführerinnen aufgezeigt hätten, dass deren Bezichtigungen
strategische und eigennützige Gründe hätten. Mit ihrer Eingabe vom (...) hätten
sie zudem konkret aufgezeigt, dass gerade die Aussagen von G20._______ an der Anhörung vom 24. Oktober
2011 in den Einzelfällen (...) [vgl. ...]).
Da G20._______, G15._______ und G16._______ zudem enge
geschäftliche Beziehungen pflegen würden,
hätten sie ein gemeinsames Interesse, ihre Aussagen gegenüber der Beschwerdeführerin 2
aufeinander abzustimmen, um sie zu schwächen. Es sei allgemein bekannt, dass G16._______ (...)
für G20._______ erledige (vgl. Beschwerde, Rz. 93 ff.). Unternehmen, die über engste geschäftliche
Beziehungen verfügten, würden sich nach Ansicht der Beschwerdeführerinnen automatisch
in gegenseitiger Rücksichtnahme üben. Zugleich müssten sie sich gegenüber Drittkonkurrenten
wie der Beschwerdeführerin 2 durchsetzen, um einen angemessenen Gewinn zu erzielen. Die Selbstanzeigen
böten daher für diese Unternehmen eine Gelegenheit, gemeinsam ihre Konkurrenten wie die Beschwerdeführerin
2 zu beschuldigen und sie mit der auferlegten Sanktion empfindlich zu schwächen. G20._______ sei
schliesslich selber davon ausgegangen, dass eine mögliche von der Vorinstanz auferlegte Busse für
das Unternehmen existenzbedrohend sein könnte (vgl. [...]). Demgegenüber stelle (...)
dar, welcher den Selbstanzeigern gegenüber der Beschwerdeführerin 2 einen entscheidenden Wettbewerbsvorteil
bei der künftigen Bewerbung um Submissionsprojekte im Kanton Aargau einräume (vgl. Beschwerde,
Rz. 81 f., 113 ff.). Die Aussagen dieser Selbstanzeiger seien folglich keine verlässlichen
Beweise für den Nachweis einer Beteiligung der Beschwerdeführerin 2 an den behaupteten Submissionsabsprachen.
Im Übrigen habe es die Vorinstanz unterlassen, die Unabhängigkeit der Aussagen der von
den gleichen Rechtsvertretern betreuten Konzerngesellschaften G15._______, G16._______ und G17._______
zu prüfen (vgl. Beschwerde, Rz. 95). Die Vorinstanz verhalte sich widersprüchlich, wenn sie
einerseits die Informationen einzelner Gesellschaften innerhalb eines Konzerns für den Nachweis
einer Abrede als von jeweils unabhängigen Personen stammend einstufe und andererseits für die
Frage der Haftung das Verhalten der einzelnen Konzerngesellschaften der Muttergesellschaft zurechne und
damit das Wissen und den Willen der einzelnen Gesellschaften innerhalb eines Konzerns nicht mehr unabhängig
voneinander qualifiziere (vgl. Beschwerde, Rz. 96).
7.5.6.2 Die
Vorinstanz sieht keinen Grund, an der Redlichkeit von G20._______ oder der Unternehmensgruppe Q._______
zu zweifeln, sondern hält deren Angaben trotz der Vorbehalte der Beschwerdeführerinnen für
glaubwürdig. Zu den entsprechenden Vorbehalten äusserte sich die Vorinstanz bereits in
der
Verfügung (vgl. Verfügung, Rz. 89 ff.) und hält im vorliegenden Beschwerdeverfahren
an ihrem Standpunkt fest (vgl. Vernehmlassung, Rz. 36). Insgesamt wertet die Vorinstanz die Vorbringen
der Beschwerdeführerinnen gegen die Glaubwürdigkeit der Selbstanzeigen von G20._______ und
der Unternehmensgruppe Q._______ als nicht stichhaltig.
Unter anderem geht die Vorinstanz in der Verfügung
davon aus, dass die Selbstanzeigen und die weitere Kooperation von G20._______ sowie der Unternehmensgruppe
Q._______ keine Hinweise darauf liefern würden, dass eine Beschuldigung eines anderen Unternehmens
zu Unrecht erfolgt sein könnte oder dass sie Sachverhalte aus der vagen Erinnerung als gesicherte
Fakten präsentiert hätten. Viele Aussagen von G20._______ hätten sich durch die Eingaben
von anderen Selbstanzeigern und durch weitere Dokumente bestätigt. Die Selbstanzeiger G20._______
und G15._______, G16._______ und G17._______ seien zudem intensiv angehört worden (vgl. Verfügung,
Rz. 96 ff.; Vernehmlassung, Rz. 36). An der Anhörung vom 24. Oktober 2011 habe
sich die Vorinstanz ein Bild von J._______ machen können. Dessen Auftritt und Aussagen bewertet
die Vorinstanz als glaubwürdig. Die Antworten hätten
"präzis, direkt und authentisch"
gewirkt (vgl. Verfügung, Rz. 92). Die Widersprüche in den von den Beschwerdeführerinnen
zitierten Aussagen von G20._______ erkennt die Vorinstanz nicht (vgl. Verfügung, Rz. 93).
Im Schlusswort habe J._______ glaubwürdig zum Ausdruck gebracht, dass ihm die mit der Selbstanzeige
verbundene Bezichtigung anderer Parteien nicht leicht falle.
Schliesslich seien die Selbstanzeigen von G20._______
sowie G15._______, G16._______ und G17._______ unabhängig voneinander eingereicht worden. Vor der
Zustellung des Antrags an die Parteien sei keine Einsicht in die Verfahrensakten (inklusive Selbstanzeigen)
gewährt worden. Die Unternehmensgruppe Q._______ habe weit mehr eigene Absprachebeteiligungen gemeldet,
als ihr aufgrund der Birchmeier-Liste hätten nachgewiesen werden können. Dass sich (...)
von G16._______ und G15._______ an die von ihnen angezeigten
Fälle erinnern können, sei nicht abwegig. Denn es gelte zu beachten, dass jedes Bauobjekt seine
Eigenheiten haben dürfte, welche durchaus eine spezifische Erinnerung über mehrere Jahre zuliessen.
Schliesslich begründet die Vorinstanz ihre Einschätzung auch damit, dass die Aussagen der befragten
Vertreter der Unternehmensgruppe Q._______ an den Anhörungen vor der Vorinstanz "überzeugend,
in keiner Weise vorgespielt und auch nicht widersprüchlich"
gewirkt hätten (vgl. Verfügung, Rz. 104).
7.5.6.3 Es
liegt auf der Hand, dass die Vorinstanz auch die Informationen dieser Selbstanzeiger vorsichtig würdigen
musste und nicht einfach unkritisch von deren Richtigkeit ausgehen durfte. Genauso kritisch wie die Auskünfte
dieser Selbstanzeiger sind aufgrund der beschriebenen Interessenlagen (vgl. E. 7.5.5.5)
aber auch die Ausführungen der Beschwerdeführerinnen zu hinterfragen, soweit diese G20._______
und der Unternehmensgruppe Q._______ vorhalten, die Beschwerdeführerinnen aus strategischen und
eigennützigen Gründen mit falschen Auskünften gegenüber den Wettbewerbsbehörden
schädigen zu wollen.
Die Beschwerdeführerinnen berufen sich weder auf Spannungen
noch auf konkrete Streitigkeiten mit G20._______ oder der Unternehmensgruppe Q._______, sondern argumentieren
im Wesentlichen mit den angeblich engen Geschäftsbeziehungen zwischen G20._______ und der Unternehmensgruppe
Q._______ sowie dem generellen eigennützigen Interesse von Selbstanzeigern, für sich einen
vollständigen oder teilweisen Sanktionserlass zu erwirken. Diese
Vorbringen können nicht dazu führen, dass den vorliegenden Auskünften von G20._______
und der Unternehmensgruppe Q._______ von vornherein jede Glaubwürdigkeit abzusprechen wäre.
Insbesondere sind gestützt auf die vorliegenden
Akten keine konkreten Anhaltspunkte ersichtlich, dass G20._______ und die Unternehmensgruppe Q._______
die Inhalte ihrer Selbstanzeigen vorgängig aufeinander abgestimmt haben. Erst recht nicht liegen
Anhaltspunkte vor, dass sich G20._______ und die Unternehmensgruppe Q._______ im Rahmen einer solchen
Abstimmung bewusst darauf verständigt haben könnten, die Beschwerdeführerinnen durch gemeinsame
Falschbeschuldigungen zu schädigen.
Das Unterhalten enger geschäftlicher Beziehungen
mag zwar möglicherweise zu einem gewissen gemeinsamen Interesse von G20._______ und der Unternehmensgruppe
Q._______ an einem gegenseitigen wirtschaftlichen Erfolg geführt haben. Ein solches gemeinsames
Interesse unter Vertragspartnern scheint im Geschäftsverkehr aber nicht ungewöhnlich. Es deutet
für sich nicht auf gemeinsame Bestrebungen hin, die Marktposition anderer Marktteilnehmer wie der
Beschwerdeführerin 2 durch unzulässige Machenschaften wie eine koordinierte Falschbeschuldigung
in einem kartellrechtlichen Verfahren anzugreifen, statt diese Marktposition nur im zulässigen Rahmen
durch die eigene wirtschaftliche Leistungsfähigkeit unter Druck zu setzen. Auch das egoistische
Interesse von G20._______ und der Unternehmensgruppe Q._______, von einem Sanktionserlass oder einer
möglichst hohen Reduktion der Sanktion zu profitieren, begründet noch keinen Verdacht auf falsche
Beschuldigungen gegenüber den Beschwerdeführerinnen (vgl. E. 7.5.5.7).
Der Vorinstanz ist daher zuzustimmen, dass sich aufgrund
der Vorbehalte der Beschwerdeführerinnen
insgesamt keine stichhaltigen Anhaltspunkte ergeben, welche
die Glaubwürdigkeit der Unternehmensgruppe
Q._______ oder von G20._______ konkret in Frage zu stellen
vermögen.
7.5.6.4 Bei
einer vorsichtigen Würdigung der gelieferten Informationen verlieren die angeblichen missbräuchlichen
Bezichtigungen der Unternehmensgruppe Q._______ wie von
G20._______ letztlich ohnehin ihre theoretisch denkbare Bedeutung für eine mögliche Fehleinschätzung
der die Beschwerdeführerinnen betreffenden Sachverhalte. So stehen sich die Aussage der Unternehmensgruppe
Q._______ bzw. die Aussage von G20._______ und die gegenteilige Darstellung der Beschwerdeführerinnen
gegenüber, falls die Vorinstanz das fragliche Beweisergebnis einzig auf die isolierte Information
der Unternehmensgruppe Q._______ oder die isolierte Information von G20._______ zu stützen vermag.
Eine verlässliche Einschätzung des Wahrheitsgehalts
der einen oder anderen Seite dürfte in dieser Situation kaum
möglich sein. Die Beurteilung hat jedoch im konkreten Einzelfall anhand der konkreten Umstände
und unter Beachtung des Grundsatzes der freien Beweiswürdigung zu erfolgen.
Werden die Auskünfte der Unternehmensgruppe Q._______
oder von G20._______ durch ein oder mehrere weitere aussagekräftige Beweismittel bzw. durch
übereinstimmende und unabhängige Informationen von anderen Selbstanzeigern untermauert, sind
die entsprechenden Auskünfte der Unternehmensgruppe Q._______ wie von G20._______ ohne Weiteres
trotz der von den Beschwerdeführerinnen vorgebrachten Vorbehalte dazu
geeignet, als zusätzliche Erkenntnisquellen in Verbindung mit den weiteren vorliegenden Auskünften
bzw. Beweismitteln gegebenenfalls den rechtsgenüglichen Überzeugungsbeweis für die einer
Beschwerdeführerin vorgeworfene Mitbeteiligung zu erbringen. Dabei sind nach dem Gesagten auch übereinstimmende
Sachverhaltsangaben von G20._______ und der Unternehmensgruppe Q._______ als unabhängige Informationen
zu betrachten, welche in ihrer Kombination - und je nach konkretem Gehalt - den rechtsgenüglichen
Überzeugungsbeweis für eine Mitbeteiligung der Beschwerdeführerin 2 erbringen können.
Wiederum bleibt dabei stets die individuelle und freie richterliche Beurteilung der konkret vorliegenden
Beweismittel im jeweiligen Einzelfall allein massgebend.
Einschränkend gilt es bei der Würdigung der
Auskünfte der Unternehmensgruppe Q._______ im Sinne des entsprechenden Einwands der Beschwerdeführerinnen
zu beachten, dass es sich bei G15._______, G16._______ und G17._______ um konzernmässig verbundene
Gesellschaften der Unternehmensgruppe Q._______ handelt, welche sich im vorinstanzlichen Verfahren auch
gemeinsam von denselben Rechtsanwälten vertreten liessen (vgl. [...]). Da G15._______,
G16._______ und G17._______ ihre Angaben gegenüber
den Wettbewerbsbehörden somit über ihre Rechtsvertreter miteinander koordiniert haben, erscheinen
deren Hinweise nicht als voneinander unabhängig. Allfällige übereinstimmende Beschuldigungen
der Beschwerdeführerinnen durch die Gruppengesellschaften G15._______, G16._______ und/oder G17._______
können daher nur als unabhängige Information eines einzelnen Selbstanzeigers und nicht als
unabhängige Informationen von zwei oder gar drei Selbstanzeigern im Sinne der in E. 7.5.5.9
beschriebenen Beweislage c) gewertet werden.
7.6 Beweiswert
der Birchmeier-Liste
Schliesslich fragt sich, welcher Beweiswert der Birchmeier-Liste
(vgl. [...]) beim Nachweis der den Beschwerdeführerinnen vorgeworfenen Abredebeteiligungen zukommt.
Bei der Birchmeier-Liste handelt es sich um ein neunseitiges, von der Selbstanzeigerin Birchmeier stammendes
Dokument in Form einer handschriftlich ausgefüllten Tabelle. Diese enthält Angaben zu 186
Submissionsprojekten, wobei die fünf Spalten der Tabelle
die folgenden Überschriften tragen: "Bauherr",
"Bauobjekt",
"Summe", "Mitbewerber"
und "Datum".
7.6.1 Die
Vorinstanz gelangte in der Verfügung unter Berücksichtigung der mündlichen Äusserungen
von J._______ an der Anhörung vom 24. Oktober 2011 zum Schluss, dass dieser in der Birchmeier-Liste
jeweils diejenigen Projekte eintrug, in welchen Birchmeier zu Gunsten eines Mitbewerbers eine Stützofferte
eingereicht hat. Der Zweck der Birchmeier-Liste bestand laut der Vorinstanz gestützt auf die Ausführungen
von J._______ darin, die Übersicht über die von Birchmeier gewährten Stützofferten
zu behalten. Die Vorinstanz bezeichnet die Birchmeier-Liste daher auch als Liste, mit welcher Birchmeier
"über die von ihr geschützten Projekte Buch geführt hatte"
(vgl. Verfügung, Rz. 942). Dass
sich Birchmeier, wie von den Beschwerdeführerinnen geltend gemacht, mit der Liste nur einen Überblick
über die Konkurrenzsituation verschafft habe, schliesst die Vorinstanz aus (vgl. Vernehmlassung,
Rz. 44).
Jede Zeile der Liste entspreche einem Projekt, wobei
in der Spalte "Summe"
jeweils die Offertsumme von Birchmeier und in der Spalte "Mitbewerber"
der geschützte Mitbewerber aufgeführt sei (vgl. Verfügung, Rz. 71). Die eingetragenen
Offertsummen würden in der Regel nicht exakt den Zahlen der nachfolgend eingereichten Offerten von
Birchmeier entsprechen, weil die entsprechenden Listeneinträge "auf
den überschlagsmässigen Abmachungen der Abredeteilnehmer"
basierten (vgl. Verfügung, Rz. 73). Auch sei die Birchmeier-Liste nicht darauf ausgelegt gewesen,
die Zuschlagserteilung eines Projekts zu erfassen bzw. den Erfolg einer Absprache festzuhalten.
So habe J._______ während der Anhörung mehrmals erwähnt, dass er jeweils nicht überprüft
habe, ob der Schutz bis zum Schluss geklappt habe (mit Verweis auf [...]). Bei nicht erfolgreichen
Absprachen sei die Liste nicht nachträglich korrigiert worden. Daher könne in den Fällen,
in welchen das in der Spalte "Mitbewerber"
eingetragene Baugeschäft den Auftrag schliesslich nicht erhalten habe (d.h. die Stützofferte
nicht erfolgreich war), nicht von einem Fehler der Birchmeier-Liste gesprochen werden (vgl. Verfügung,
Rz. 84 f.).
Die Birchmeier-Liste beweise das Vorliegen einer Abrede,
sofern keine abweichenden stichhaltigen
Sachverhaltselemente vorlägen (vgl. Verfügung, Rz. 87). Als glaubwürdiges Beweismittel
gebe die Liste einerseits Aufschluss darüber, dass Birchmeier bei den eingetragenen Projekten zugunsten
des jeweils eingetragenen Unternehmens eine Stützofferte eingereicht hat (vgl. Verfügung, Rz.
87). Andererseits zeige die Birchmeier-Liste aber auch, dass ein Unternehmen in einem bestimmten Projekt
von Birchmeier geschützt wurde (vgl. Vernehmlassung, Rz. 67). Einschränkend weist die
Vorinstanz gegenüber dem Bundesverwaltungsgericht darauf hin, dass die Birchmeier-Liste -
mit Ausnahme der Stützofferten von Birchmeier selbst - nicht als hinreichender Beweis für
die Einreichung von Stützofferten (durch andere Mitbewerber) dienen könne. Dies, weil die Birchmeier-Liste
als einzigen Unternehmensnamen denjenigen des geschützten Mitbewerbers enthalte (vgl. Vernehmlassung
im Beschwerdeverfahren B-807/2012, Rz. 117).
Die Vorinstanz wertet die Birchmeier-Liste als ein
"wichtiges und besonders verlässliches Beweismittel",
welchem "volle Beweiskraft"
zukomme (vgl. Verfügung, Rz. 72, Rz. 107 und [ähnlich] Rz. 942). Bei
der Birchmeier-Liste handle es sich um ein objektives Beweismittel, welches als solches besser als "subjektive
Personalbeweise"
vor Verfälschungen geschützt und entsprechend grundsätzlich als eher verlässlich
einzustufen sei (vgl. Vernehmlassung, Rz. 15). Dies auch, weil die Birchmeier-Liste nicht erst nach der
Untersuchungseröffnung erstellt worden, sondern bereits während der Absprachetätigkeit
entstanden sei (vgl. Verfügung, Rz. 72). J._______
habe den Eintrag in die Liste gemäss eigenen Aussagen nämlich immer unmittelbar nach einer
Absprachesitzung, d.h. in den folgenden 24 bis 48 Stunden, und in der Regel vor der Zuschlagserteilung
vorgenommen (vgl. Verfügung, Rz. 72, m.H. auf [...]). Da die Birchmeier-Liste bereits während
der Dauer der Absprachetätigkeit entstanden sei, vermöge sie die auf Erinnerungen basierenden
Aussagen massgeblich zu stützen (vgl. Verfügung, Rz. 942). Dabei sei unerheblich, dass
sich deren Aussagekraft teilweise erst mit Hilfe anderer Dokumente respektive dazugehörigen
Erläuterungen von Birchmeier erschliesse (vgl. Vernehmlassung, Rz. 45).
Dass J._______
möglicherweise gewisse Stützofferten
nicht in die Liste eingetragen habe, sage nichts über die eingetragenen Projekte aus (vgl. Verfügung,
Rz. 86). Eine Veranlassung zur Annahme, dass
J._______ auch nicht abgesprochene Projekte in der Liste eingetragen haben könnte, sieht die Vorinstanz
nicht. Sie bewertet die Antwort (von) J._______ auf die entsprechende Frage, wie auch dessen Auftritt
und Aussagen an der Anhörung vom 24. Oktober 2011, vielmehr als glaubwürdig (vgl. Verfügung,
Rz. 86 und Rz. 92). Die Vorbringen der Beschwerdeführerinnen zum Beweiswert der
Birchmeier-Liste weist die Vorinstanz zurück.
7.6.2 Die
Beschwerdeführerinnen machen hinsichtlich des Beweiswerts der Birchmeier-Liste geltend, diese könne
keine Grundlage bilden, um eine Abredebeteiligung der Beschwerdeführerin 2 in den in dieser Liste
aufgeführten Submissionsprojekten nachzuweisen (vgl. Beschwerde, Rz. 74, 76, 76.2, 78, 84 ff.,
88, 90 ff.; Replik, Rz. 35 f.). Selbst wenn die Birchmeier-Liste zeitnah geführt worden sei,
dürfe die Vorinstanz nicht ohne näheres Hinterfragen auf die Richtigkeit der Birchmeier-Liste
abstellen. Die Birchmeier-Liste sei nicht selbsterklärend, sondern interpretationsbedürftig.
Dies zeige sich darin, dass Birchmeier im Rahmen der Selbstanzeige eine zweite Fassung mit weitergehenden
Ausführungen eingereicht habe. Die Vorinstanz nehme letztlich gestützt auf die Behauptungen
von Birchmeier eine einseitige Interpretation der Birchmeier-Liste als Beweismittel für eine Kartellabsprache
vor, ohne dass dies in der Liste selbst untermauert würde. Die Birchmeier-Liste stelle keine Auflistung
über die von Birchmeier geschützten Projekte, sondern eine interne Aufzeichnung über jene
Submissionsprojekte dar, in denen Birchmeier trotz Offerteingaben den Zuschlag nicht erhalten habe. Es
sei davon auszugehen, dass sich Birchmeier mit der Liste ein Bild über die Konkurrenzsituation verschafft
habe.
Zudem sei die Birchmeier-Liste fehlerhaft. Birchmeier
habe in seiner Eingabe an die Vorinstanz selber
eingeräumt, dass die Liste weder genau noch vollständig sei (vgl. [...]).
Die Vorinstanz selber gehe davon aus, dass nicht alle Einträge in der Birchmeier-Liste eine Abredebeteiligung
nachzuweisen vermögen. So bezichtige die Vorinstanz die Beschwerdeführerin 2 lediglich
in 4
Fällen (11c, 79, 80, 96) der Schutznahme, obwohl sie in 24 Fällen als Zuschlagsempfängerin
in der Birchmeier-Liste aufgeführt sei. Mit anderen Worten habe die Vorinstanz die Liste in
20 von
24 Fällen als nicht glaubwürdig erachtet (vgl. Beschwerde, Rz. 86 ff., 89).
Die Beschwerdeführerinnen stellen die Beweiskraft der Birchmeier-Liste sodann in Frage, weil
sie von einem Selbstanzeiger und allenfalls Kartellführer stamme. Birchmeier habe ein ureigenes
Interesse daran, sich selber zu entlasten und möglichst viele Absprachen einem Konkurrenten anzulasten.
Falls die Birchmeier-Liste als Kartellbuchhaltung angesehen werde, wie dies die Vorinstanz tue, wäre
zu prüfen gewesen, ob Birchmeier die Aufgabe eines Koordinators übernommen und das Funktionieren
des Kartells mit der Liste überprüft habe (vgl. Beschwerde, Rz. 91). Schliesslich sei bei keinem
anderen Unternehmen eine derartige Kartellbuchhaltung gefunden worden. In diesem Fall wären sämtliche
Beweismittel von Birchmeier zurückzuweisen, weil die von einem Haupttäter vorgebrachten Beweismittel
einzig der Entlastung bzw. Belastung anderer potentieller Kartellmitglieder dienen würden.
7.6.3
Aus dem anlässlich
der Hausdurchsuchung bei Birchmeier verfassten Durchsuchungs- und Beschlagnahmungsprotokoll (vgl. [...])
geht hervor, dass J._______ die Birchmeier-Liste dem Durchsuchungsteam während der laufenden Hausdurchsuchung
vom 9. Juni 2009 übergeben hat, dies unmittelbar vor Beginn der Durchsuchung seines Büros.
Die Birchmeier-Liste war Bestandteil eines roten Ordners (vgl. [...]),
der sich im Büro von J._______ befunden hatte.
Da die Birchmeier-Liste im Zeitpunkt ihrer Aushändigung
anlässlich der Hausdurchsuchung bereits bestanden hat, kann ausgeschlossen werden, dass sie erst
für die Kooperation (von) Birchmeier mit den Wettbewerbsbehörden erstellt wurde. Darüber
hinaus legen die vorliegenden Umstände aber auch nahe, dass die Einträge in die Birchmeier-Liste
grundsätzlich fortlaufend während den fraglichen Ausschreibungen gemacht worden sind. Anhaltspunkte,
welche diese vorinstanzliche Darstellung nachvollziehbar in Frage stellen würden, sind nicht ersichtlich.
Die Führung der Birchmeier-Liste in zeitlicher Nähe zum Geschehen spricht fraglos gegen Fehler
bzw. Falschangaben aufgrund von Erinnerungslücken des Verfassers.
Was die Argumentation der Beschwerdeführerinnen
betrifft, die Angaben in der Birchmeier-Liste seien von vornherein nicht verlässlich, weil Birchmeier
eine führende Rolle inngehabt habe, verkennen die Beschwerdeführerinnen die kartellrechtlich
vorgesehene Konsequenz der behaupteten führenden Rolle (von) Birchmeier. Denn diese müsste
grundsätzlich darin bestehen, Birchmeier den gewährten Sanktionserlass gestützt auf Art. 8
Abs. 2 Bst. a SVKG zu verweigern. Im vorliegenden Zusammenhang kann die Frage, ob Birchmeier
die behauptete führende Rolle bei der Zuteilung der Submissionsprojekte wirklich zukam, offen gelassen
werden. Dies, weil nicht ersichtlich ist, warum Aufzeichnungen eines allfälligen Kartellführers,
welche bereits während der mutmasslichen Absprachetätigkeit entstanden sind, eine geringere
Glaubwürdigkeit zukommen sollte als Aufzeichnungen von anderen Abredebeteiligten mit einer weniger
zentralen Funktion. Ob die Vorinstanz die Voraussetzungen für die Birchmeier gewährte
Sanktionsbefreiung zu Recht bejaht hat, bildet nicht Streitgegenstand und steht im vorliegenden Beschwerdeverfahren
daher nicht zur gerichtlichen Beurteilung (vgl. E. 7.5.5.8).
7.6.4
7.6.4.1
Bei der Beurteilung
des Beweiswerts der Birchmeier-Liste gilt es andererseits aber zu beachten, dass die Birchmeier-Liste
als für sich stehendes Dokument nicht selbsterklärend ist. Denn was die Spaltenbezeichnungen
und Einträge in der nicht weiter gekennzeichneten Birchmeier-Liste bedeuten und aus welcher Motivation
die Birchmeier-Liste geführt wurde, lässt sich dieser Urkunde selber nicht eindeutig entnehmen.
So könnte die Birchmeier-Liste für sich allein
betrachtet statt als Liste, mit welcher J._______ Buch über mit Stützofferten geschützte
Projekte führte, durchaus auch als blosse Marktbeobachtungsliste ohne Absprachehintergrund interpretiert
werden (vgl. in diesem Sinne die Einwände verschiedener Untersuchungsadressaten; erwähnt in
Verfügung, Rz. 80 sowie auch in Rz. 214
der Verfügung der Vorinstanz vom 22. April 2013 in der parallel geführten Untersuchung
betreffend allfällige Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich).
In einer solchen Marktbeobachtungsliste könnte
J._______ grundsätzlich zu reinen Marktbeobachtungszwecken eingetragen haben, welche Mitbewerber
bei Ausschreibungen jeweils den Zuschlag erhielten und zu welchem Preis. Eine Aussage über die tatsächliche
Bedeutung der Birchmeier-Liste setzt daher eine korrekte Interpretation dieses Dokuments voraus.
7.6.4.2
Die Vorinstanz begründet ihr Verständnis
der Birchmeier-Liste als Liste, mit welcher die Selbstanzeigerin Birchmeier "über
die von ihr geschützten Projekte Buch geführt hatte",
um die Übersicht über die gewährten Stützofferten zu behalten, im Wesentlichen mit
den klärenden Auskünften (von) J._______ an der Anhörung zum Zweck und Entstehungszeitpunkt
der Birchmeier-Liste (vgl. Verfügung, Rz. 80; [...]).
7.6.4.3
Diese Schlussfolgerung
ist angesichts der vorliegenden Erklärungen des Verfassers der Birchmeier-Liste anlässlich
der Anhörung im Ergebnis überzeugend. Dies auch, da Birchmeier den Inhalt und Zweck der Birchmeier-Liste
bereits in einem früheren Untersuchungsstadium - im Rahmen der Beantwortung des Fragebogens
des Sekretariats - verdeutlicht hat.
So hatte Birchmeier
den Wettbewerbsbehörden am 9. November 2010 zusammen mit dem ausgefüllten Fragebogen eine
elektronisch aufbereitete Tabelle eingereicht (vgl. [...]; Verfügung, Rz. 71). Diese nachgereichte
Tabelle trägt ergänzend zur Birchmeier-Liste eine Überschrift, nämlich den Titel
"Schutzerteilung von Birchmeier an Mitbewerber".
Damit übereinstimmend bestätigte Birchmeier im Rahmen der Beantwortung des Fragebogens ausdrücklich,
dass in der Birchmeier-Liste "beinahe alle Objekte enthalten"
seien, für die Birchmeier, "ihren Mitbewerbern einen Schutz zugestanden
hat" (vgl. [...]).
Die nachgereichte Tabelle enthält ähnlich
wie die Birchmeier-Liste Einträge zu insgesamt 177 Submissionsprojekten,
dies in den Spalten "Bauherr",
"Bauobjekt",
"Summe CHF",
"Zuschlag an"
und "Eingabe Datum".
Laut Birchmeier handelt es sich bei ihr um eine "Abschrift der handschriftlichen
Liste". Es seien "lediglich
geringfügige Ergänzungen und Präzisierungen eingefügt und die Liste nach Datum sortiert
sowie ein paar wenige weitere Objekte aufgeführt worden"
(vgl. [...]).
Zusätzlich liess Birchmeier den Wettbewerbsbehörden
mit dem ausgefüllten Fragebogen eine weitere Tabelle zukommen, welche mit dem Titel "Zuschlag
an Birchmeier" überschrieben ist. Entsprechend
dieser Überschrift und gemäss der Erläuterung in der Eingabe (von) Birchmeier vom 9. November
2010 enthält diese Tabelle die Submissionsprojekte,
für die Birchmeier laut eigener Darstellung selber "einen Schutz
erhielt" (vgl. [...]; Verfügung, Rz. 74,
1153). Birchmeier begründete die Nachreichung dieser weiteren Tabelle im Wesentlichen damit, dass
die bereits vorliegende Birchmeier-Liste "vorwiegend" Objekte
enthalte, für welche Birchmeier ihren Mitbewerbern einen Schutz zugestanden habe. Hingegen seien
die Objekte, für die Birchmeier einen Schutz
erhalten habe, auf der Birchmeier-Liste "nur
lückenhaft" aufgeführt (vgl. [...]).
Im Übrigen scheidet eine Interpretation der Birchmeier-Liste
als reine Marktbeobachtungsliste vernünftigerweise aber auch deshalb aus, weil Birchmeier gemäss
den vorliegenden Erklärungen zur Birchmeier-Liste in sämtlichen darin aufgelisteten Submissionsprojekten
die eigene Mitbeteiligung an einer Zuschlagsmanipulation durch die Einreichung einer Stützofferte
einräumt. Dass Birchmeier all dies ohne realen Hintergrund eingestehen würde, ist nicht einzusehen.
Namentlich kann im erhofften Sanktionserlass keine Motivation für unzutreffende Selbstbelastungen
erblickt werden. Solche wären aber vor allem auch mit dem Vorwurf verbunden, Birchmeier würde
sämtliche in der Birchmeier-Liste genannten Mitbewerber zu Unrecht beschuldigen, als Schutznehmer
an der fraglichen Zuschlagsmanipulation mitbeteiligt gewesen zu sein. Eine derartige Falschbeschuldigung
erscheint konstruiert und kann der Selbstanzeigerin Birchmeier nicht unterstellt werden.
7.6.4.4
Der Vorinstanz
ist demnach zuzustimmen, dass der Zweck der Birchmeier-Liste aus Sicht (von) Birchmeier darin bestanden
haben muss, die Übersicht über die von Birchmeier gewährten Stützofferten zu behalten,
wobei in der Spalte "Mitbewerber"
der Birchmeier-Liste entsprechend grundsätzlich die von Birchmeier durch eine Stützofferte
geschützten Mitbewerber eingetragen wurden.
Präzisierend ist darauf hinzuweisen, dass in der
Spalte "Mitbewerber"
der Birchmeier-Liste mehrfach auch der Name Birchmeier aufgeführt ist. Weil Birchmeier für
sich selber keine Stützofferten eingereicht haben kann, dürfte es sich bei diesen Fällen
im Sinne der erwähnten Erläuterungen (von) Birchmeier um eigene Schutznahmen (von) Birchmeier
handeln. Wie Birchmeier selber andeutet, diente die Birchmeier-Liste somit über die beschriebene
Schlussfolgerung der Vorinstanz hinaus teilweise auch der Erfassung von Submissionsprojekten, in welchen
Birchmeier für sich selbst Schutznahmen organisierte (vgl. ähnlich immerhin auch Verfügung,
Rz. 74).
7.6.5
Soweit die
Birchmeier-Liste andere Submissionsteilnehmer als Birchmeier selber namentlich auflistet, handelt es
sich somit um einen unverkennbaren Hinweis darauf, dass Birchmeier diesem Mitbewerber zugesagt hat, ihn
beim fraglichen Projekt durch eine Stützofferte zu schützen. Die Birchmeier-Liste enthält
damit nicht nur das Eingeständnis der eigenen Mitbeteiligung (von) Birchmeier durch Einreichung
einer Stützofferte, sondern belastet auch die in der Liste genannten Mitbewerber, beim fraglichen
Submissionsprojekt Schutz genommen zu haben.
Dagegen lässt sich der Birchmeier-Liste keine
direkte Aussage dahingehend entnehmen, dass in einem Submissionsprojekt neben Birchmeier weitere Mitbewerber
Stützofferten abgegeben haben und von wem allfällige weitere Stützofferten stammen.
Die Birchmeier-Liste erweist sich insofern einzig in
den Fällen als aussagekräftiges Beweismittel, in welchen es um die vorgeworfene Mitbeteiligung
eines in der Birchmeier-Liste namentlich erwähnten Mitbewerbers durch Schutznahmen geht. Hingegen
eignet sich die Birchmeier-Liste grundsätzlich nicht zur Untermauerung der vorinstanzlichen Vorwürfe,
die Beschwerdeführerinnen hätten sich durch die Abgabe von Stützofferten an Submissionsprojekten
beteiligt. Dies scheint auch die Vorinstanz einzuräumen (vgl. E. 7.6.1).
7.6.6
7.6.6.1
Die
Vorinstanz schreibt der Birchmeier-Liste eine hohe Genauigkeit und Verlässlichkeit zu und geht von
deren "vollen Beweiskraft"
aus (vgl. Verfügung, Rz. 107, 942). Unabhängig davon, was die Vorinstanz unter "voller
Beweiskraft" genau versteht, ist festzuhalten,
dass es sich bei der Birchmeier-Liste in den Fällen vorgeworfener Schutznahmen nach dem Ausgeführten
um ein durchaus aussagekräftiges Beweismittel handelt. Dies bedeutet aber nicht, dass die Angaben
der Birchmeier-Liste in Verbindung mit den entsprechenden Parteiauskünften (von) Birchmeier ohne
Weiteres als so verlässlich und genau bezeichnet werden dürfen, dass der Überzeugungsbeweis
für die Schutznahme eines auf der Liste genannten Mitbewerbers allein gestützt auf diese Informationen
in jedem Fall rechtsgenüglich erbracht werden könnte.
Zwar scheint es grundsätzlich denkbar, dass einer
Urkunde wie der Birchmeier-Liste in Verbindung mit überzeugenden Erläuterungen des betreffenden
Selbstanzeigers ein so hoher Beweiswert zugemessen werden kann, dass das für den Nachweis eines
rechtserheblichen Sachumstands erforderliche Beweismass allein gestützt auf diese Angaben erreicht
wird. Misst die Vorinstanz einer Urkunde wie der Birchmeier-Liste aber eine so hohe Bedeutung bzw. Aussagekraft
zu, hat sie dies im Rahmen ihrer Beweiswürdigung überzeugend aufzuzeigen (vgl. in diesem Sinne
auch die Ausführungen in E. 7.5.5.9
zur grundlegenden Beweislage b).
7.6.6.2
Vorliegend hätte dies vorausgesetzt, dass sich
die Vorinstanz zur Begründung der von ihr behaupteten hohen Verlässlichkeit und Genauigkeit
der Birchmeier-Liste nicht auf die blosse Würdigung der Erläuterungen (von) Birchmeier zum
Zweck und Entstehungszeitpunkt der Birchmeier-Liste beschränkt. Stattdessen wäre zu erwarten
gewesen, dass die Vorinstanz die behauptete hohe Verlässlichkeit der Birchmeier-Liste zusätzlich
anhand einer nachvollziehbaren Auswertung der weiteren Daten, welche zu den Submissionsprojekten der
Birchmeier-Liste vorliegen, aufzeigt und stichhaltig mit entsprechenden Aktenverweisen dokumentiert.
Aufschlussreich für die Nachvollziehbarkeit der Einschätzung der Birchmeier-Liste als besonders
verlässliches Beweismittel durch die Vorinstanz wäre namentlich ein übersichtlicher Vergleich
sämtlicher in der Spalte "Summe"
eingetragener Beträge mit den Offertsummen (von) Birchmeier und den Zuschlagsbeträgen gemäss
den Offertöffnungsprotokollen gewesen.
Eine nachvollziehbare Auswertung der objektiven Datenlage
mit Bezug auf die 186 in der Birchmeier-Liste genannten
Submissionsprojekte fehlt vorliegend jedoch. Stattdessen
beschränkt sich die Auseinandersetzung der Vorinstanz mit möglichen Fehlern der Birchmeier-Liste
im Wesentlichen auf eine pauschale Argumentation. So werde dem Einwand nicht gefolgt, dass Birchmeier
aus Versehen Projekte eingetragen habe, die mit der Absprachetätigkeit nichts zu tun hatten (vgl.
Verfügung, Rz. 82). Auch geht die Vorinstanz davon aus, dass sich mögliche Verschreibungsfehler
(von) Birchmeier "aufgrund der Einträge in den übrigen Spalten
bzw. allfälliger weiterer Dokumente wie Offertöffnungsprotokollen klar als Fehler identifizieren
lassen" würden (vgl. Verfügung, Rz.
82).
Unter diesen Umständen hat die Vorinstanz die
von ihr in Anspruch genommene hohe Verlässlichkeit der Birchmeier-Liste nur ungenügend aufgezeigt.
Mögliche Fehler der Birchmeier-Liste können somit vernünftigerweise nicht ausgeschlossen
werden.
7.6.6.3
Dies zeigt sich im Übrigen auch in der eigenen
Fallauswahl der Vorinstanz, hat diese die weit überwiegende Anzahl der in der Birchmeier-Liste aufgeführten
Schutznahmen doch anerkanntermassen nicht aufgegriffen bzw. sanktioniert (vgl. in diesem Sinne Rz. 100
der Verfügung der Vorinstanz vom 22. April 2013 in der parallel geführten Untersuchung
betreffend allfällige Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich).
Auch der Beschwerdeführerin 2 wirft die Vorinstanz entgegen ihrer eigenen angeblich hohen Einschätzung
der Verlässlichkeit der Birchmeier-Liste die Fälle, in welchen die Birchmeier-Liste diese Beschwerdeführerin
als Schutznehmerin nennt, nur unvollständig vor.
Nach welchen Kriterien die Vorinstanz die den Verfügungsadressaten
vorgeworfenen Schutznahmen aus der Birchmeier-Liste ausgewählt hat, ist nicht nachvollziehbar. Dass
sie diverse aus ihrer Sicht grundsätzlich erstellte Kartellrechtsverstösse
"aus verfahrensökonomischen Gründen"
nicht weiterverfolgt habe, vermag nur sehr beschränkt zu überzeugen (vgl. Verfügung, Rz.
66, 87). Diese widersprüchliche Vorgehensweise lässt zwar nicht darauf schliessen, dass die
Vorinstanz die Angaben der Birchmeier-Liste in den "nicht näher
betrachteten Fällen" für unzutreffend
gehalten hat. Doch macht das Vorgehen der Vorinstanz deutlich, dass auch sie den Angaben in der Birchmeier-Liste
und den entsprechenden Parteiauskünften (von) Birchmeier nicht durchwegs einen Beweiswert zuschreibt,
der für sich allein für den rechtsgenüglichen Nachweis einer Schutznahme genügen
würde.
7.6.7
Insgesamt verbleiben
unter diesen Umständen gewisse Vorbehalte, den Angaben der Birchmeier-Liste und den entsprechenden
Parteiauskünften (von) Birchmeier bei der Beurteilung der der Beschwerdeführerin 2 vorgeworfenen
(und in der Birchmeier-Liste aufgeführten) Schutznahmen für sich allein ein allzu hohes Gewicht
beizumessen. Aufgrund der geltenden Unschuldsvermutung ist es daher angezeigt davon auszugehen, dass
der rechtsgenügliche Überzeugungsbeweis für die Schutznahme einer in der Birchmeier-Liste
genannten Beschwerdeführerin zusätzlich zu dieser Nennung und der entsprechenden Parteiauskunft
von G7._______ zumindest ein weiteres einschlägiges Beweismittel erfordert. Dies etwa in Form einer
übereinstimmenden und unabhängigen
Information eines anderen Selbstanzeigers. Massgeblich
bleibt jedoch die nachfolgende Beurteilung im Einzelfall.
7.7 Beweislage
der Einzelfälle
7.7.1 Beweisthema
7.7.1.1 Gemäss
dem Beweisergebnis der angefochtenen Verfügung (vgl. E. 7.1)
wirft die Vorinstanz der Beschwerdeführerin 2 wie ausgeführt vor, sich an den Ausschreibungen,
welche in der vorstehenden Tabelle 1 (vgl. E. 7.1.7)
aufgelistet sind, entweder durch eine Schutznahme, die Einreichung einer Stützofferte oder im Rahmen
eines Informationsaustauschs beteiligt zu haben. Die nachfolgende Beurteilung der Beweislage beschränkt
sich folglich auf die in dieser Tabelle aufgeführten Fallnummern.
7.7.1.2 Bei
jedem vorgeworfenen Einzelfall stellt sich die Frage, ob die Vorinstanz gestützt auf die vorliegenden
Beweismittel unter Berücksichtigung der vorstehenden Ausführungen insgesamt rechtsgenüglich
- d.h. mit dem Beweismass des Überzeugungsbeweises (vgl. E. 7.4.3,
E. 7.5.4.4)
- nachzuweisen vermag, dass sich die betroffene Beschwerdeführerin an der jeweiligen Ausschreibung
auf die ihr vorgeworfene Weise beteiligt hat (d.h. dass sie vereinbarungsgemäss Schutz genommen,
für einen anderen Ausschreibungsteilnehmer eine Stützofferte abgegeben oder an einem Informationsaustausch
mitgewirkt hat).
7.7.1.3 Nicht
Gegenstand der nachfolgenden Beurteilung der Beweislage ist die rechtliche Würdigung, ob im Fall
von rechtsgenüglich erstellten Beteiligungsvorwürfen auch Wettbewerbsabreden im Sinne von Art. 4
Abs. 1 KG bzw. horizontale Abreden im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c
KG vorliegen (vgl. dazu E. 8
und E. 9.2).
Ebenso wenig wird an dieser Stelle beurteilt, ob sich entsprechende Wettbewerbsabreden im Ergebnis als
unzulässig im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG erweisen (vgl. dazu E. 9.3
ff.). Somit geht es nachfolgend insbesondere nicht um die Beurteilung der vorinstanzlichen
Analyse
der Wettbewerbsverhältnisse bzw. die Frage, wie sich allfällige Wettbewerbsabreden
tatsächlich auf den Wettbewerb im relevanten Markt ausgewirkt haben.
7.7.2 Umfang
der gerügten fehlerhaften Sachverhaltsfeststellung
Die Beschwerdeführerinnen weisen sämtliche der Beschwerdeführerin 2 in der Verfügung
vorgeworfenen Beteiligungen an einer Manipulation des Vergabeverfahrens als nicht rechtsgenüglich
erwiesen zurück. Mit der zulässigerweise gerügten
(vgl. Art. 49 Bst. b VwVG) fehlerhaften Sachverhaltsfeststellung gilt es sich im Folgenden
"Punkt für Punkt" auseinanderzusetzen (vgl. BGE
139 I 72 E. 4.5).
7.7.3 Erfolgreiche
Schutznahmen der Beschwerdeführerin 2 zwischen 8. Juni 2006 und 7. Juni 2009
7.7.3.1 Fall
11c: (...)
a) Basisangaben zur Ausschreibung
Im Rahmen (...) hat (...) am (...) nach unbestrittenen Angaben der Vorinstanz an die
ARGE G13._______/Beschwerdeführerin 2 vergeben (Zuschlagsverfügung vom [...]). Diese reichte
laut den vorliegenden Angaben die preisgünstigste Offerte ein.
Die angefochtene Verfügung nennt als weitere Offerenten, welche im Fall 11c eine Offerte mit
einer höheren Offertsumme als jene der Zuschlagsempfängerin eingereicht hätten, lediglich
G7._______ namentlich. Unklare Angaben macht die Verfügung zur Frage, ob sich neben diesen Offerenten
weitere Gesellschaften durch die Einreichung einer Offerte um die Ausführung der (...) beworben
haben. Die Vorinstanz scheint dies anzunehmen. Darauf deutet deren Einzelfallanalyse von Fall 11c, hat
doch die Vorinstanz in ihrer tabellarischen Auflistung der Ausschreibungsbeteiligten in der Spalte "Offerenten"
den Vermerk "Weitere" gemacht. Die Namen der weiteren Unternehmen
nennt die Vorinstanz ebenso wenig wie deren Offertsummen. Auch findet sich in der Einzelfallanalyse kein
Hinweis auf einen Beleg (wie z.B. das Offertöffnungsprotokoll), aus welchem die tatsächlichen
Offerenten und die Eingabesummen in der vorliegenden Ausschreibung hervorgehen würden (vgl. Verfügung,
Rz. 201).
b) Vorliegende Beweismittel
Das Projekt "(...) " ist in der Birchmeier-Liste aufgeführt. In der Spalte "Mitbewerber"
der Birchmeier-Liste werden die Beschwerdeführerin 2 und G13._______ namentlich erwähnt (vgl.
[...]). G7._______ hat die Einreichung einer
Stützofferte zugunsten der ARGE G13._______/Beschwerdeführerin 2 zudem bestätigt (vgl.
Tabelle "Schutzerteilung
von Birchmeier an Mitbewerber"; [...]).
Die Beschwerdeführerin 2 (vgl. [...])
und G13._______ (vgl. [...]) bestreiten, in
diesem Projekt einen Schutz organisiert zu haben.
c) Vorbringen der Vorinstanz
Die Vorinstanz ist der Auffassung, es sei bewiesen,
dass es im Fall 11c zu einer Vereinbarung zwischen
der Beschwerdeführerin 2 (Schutznahme) und G7._______ (Stützofferte) gekommen sei. Der
Beweis, dass die ARGE G13._______/Beschwerdeführerin 2 im Fall 11c Schutz genommen habe, sei aufgrund
der Birchmeier-Liste sowie der Aussage von G7._______ erbracht. Die Vorinstanz erachtet die Birchmeier-Liste
als den entscheidenden Beweis im vorliegenden Einzelfall, weil auf (...) der Birchmeier-Liste notiert
wurde: "(...)". Der Eintrag stimme auch mit dem erfolgten Zuschlag gemäss Zuschlagsverfügung
vom (...) überein. G7._______ habe den Eintrag in der Birchmeier-Liste zudem bestätigt,
indem er die Liste "abgetippt" sowie mit einer Nummerierung und
Ausformulierungen ergänzt habe. Anlässlich der Anhörung vom 24. Oktober 2011 habe G7._______
zudem die Richtigkeit der Liste bestätigt. So habe G7._______ auf die Frage, wann sie die Einträge
vorgenommen habe, zu Protokoll gegeben: "Das
war immer unmittelbar nach einer Sitzung, wenn ich wusste ich habe jetzt diesen Unternehmer geschützt,
ging ich nach Hause und habe mir das eingetragen, in den nächsten 24 oder 48 Stunden habe ich mir
das notiert." Und auf die Frage, ob es möglich
sei, dass ein nicht abgesprochenes Projekt in der Liste auftauche, sagte er: "Nein.
Ich habe sicher nichts eingetragen ohne Grund. Also, alles was da eingetragen ist, da habe ich mit einem
Unternehmen darüber gesprochen." (Vernehmlassung,
Rz. 83 ff.).
d) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
Die Beschwerdeführerinnen halten die Anforderungen an den Nachweis der Beteiligung der Beschwerdeführerin
2 an einer Zuschlagsmanipulation für nicht erbracht. Die Vorinstanz stütze sich bei ihrem Entscheid
auf die Selbstanzeige von G7._______ und die Birchmeier-Liste. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz stellten
die Bezichtigungen eines einzigen Selbstanzeigers keinen Beweis für die Beteiligung einer Partei
an einer unzulässigen Wettbewerbsabrede dar. Schliesslich habe nebst ihr auch G13._______ die Richtigkeit
dieser Bezichtigungen bestritten. Somit stehe den übereinstimmenden Aussagen von G13._______ und
der Beschwerdeführerin 2 einzig die Aussage von G7._______ entgegen. Eine solche Beweislage dürfe
wegen der Unschuldsvermutung und dem Untersuchungsgrundsatz
nicht zu Lasten von zwei beschuldigten Unternehmen gehen.
Des Weiteren habe es die Vorinstanz trotz Vorliegen
von Hinweisen unterlassen, zu untersuchen, ob
nicht auch weitere Offerten bei (...) eingegangen seien. Wäre dies der Fall gewesen, wäre
eine Wettbewerbsbeseitigung oder -beeinträchtigung ausgeschlossen, weil in einem Markt mit einer
grösseren Zahl von Anbietern die Bildung eines Kartells zwischen einigen wenigen Anbietern untauglich
sei.
e) Würdigung des Gerichts
Die Einreichung einer Stützofferte zugunsten der Beschwerdeführerin 2 und G13._______
durch G7._______ ist auf der Birchmeier-Liste verzeichnet (vgl. [...]).
Wie früher ausgeführt (vgl. E. 7.6),
stellt die Birchmeier-Liste in Verbindung mit den entsprechenden Parteiauskünften (von) G7._______
ein durchaus aussagekräftiges Beweismittel dar. So bestand der Zweck der Birchmeier-Liste aus Sicht
(von) G7._______ darin, die Übersicht über die von G7._______ gewährten Stützofferten
zu behalten, wobei in der Spalte "Mitbewerber" der Birchmeier-Liste
grundsätzlich die von G7._______ durch eine Stützofferte geschützten Mitbewerber eingetragen
wurden. Neben dem eigenen Eingeständnis (von) G7._______, sich im Fall 11c durch Einreichung einer
Stützofferte an einer Zuschlagsmanipulation mitbeteiligt zu haben, belastet der fragliche Listeneintrag
damit G13._______ und die Beschwerdeführerin 2, Schutz genommen zu haben (vgl. dazu auch E. 7.6.5).
Da die Vorinstanz die von ihr in Anspruch genommene
hohe Verlässlichkeit der Birchmeier-Liste
wie früher ausgeführt nur ungenügend aufgezeigt hat und mögliche Fehler somit vernünftigerweise
nicht ausgeschlossen werden können, erfordert der rechtsgenügliche Überzeugungsbeweis
für die Schutznahme einer in der Birchmeier-Liste genannten Gesellschaft zusätzlich zu dieser
Nennung und der entsprechenden Parteiauskunft (von) G7._______ zumindest ein weiteres einschlägiges
Beweismittel (vgl. E. 7.6.6.1
ff., E. 7.6.7).
Im vorliegenden Fall zeigt sich, dass die Belastung
der Beschwerdeführerin 2 durch den Eintrag
in der Birchmeier-Liste und die entsprechende Parteiauskunft
von G7._______ durch keine weiteren Beweismittel
gestützt wird. Insbesondere vermögen die von der Vorinstanz vorgetragenen allgemeinen Aussagen
von G7._______ an der Anhörung vom 24. Oktober 2011 nicht die Schutznahme durch die Beschwerdeführerin
2 im konkreten Fall 11c zu untermauern. Unter den gegebenen Umständen scheint unsicher, ob die Beschwerdeführerin
2 im Fall 11c tatsächlich einen Schutz organisiert hat. So geht denn insbesondere auch die Vorinstanz
selbst davon aus, dass sie ein Zurückstehen weiterer Submissionsteilnehmer zu Gunsten der Beschwerdeführerin
2 nicht aufzeigen konnte (vgl. in diesem Sinne das Prüfungsergebnis gemäss Verfügung,
Rz. 205). Im Übrigen fällt auf, dass die Vorinstanz den Fall 11c trotz des Eingeständnisses
von G7._______ (Stützofferte) nicht als erschwerenden Umstand berücksichtigt hat (vgl. Tabelle 7
in Verfügung, Rz. 1123). Hinsichtlich des verbleibenden Vorwurfs, die Beschwerdeführerin 2
habe für sich einen Schutz zumindest durch eine überhöhte Offerte von G7._______ organisiert,
stehen sich die Aussage der Beschwerdeführerinnen und die Aussage der Selbstanzeigerin G7._______
gegenüber, weshalb nicht mit der erforderlichen Überzeugung darauf geschlossen werden kann,
dass die Beschwerdeführerin 2 für diese Ausschreibung tatsächlich eine Schutznahme
organisiert hat. Sinnvolle weitere Sachverhaltsabklärungen sind nicht ersichtlich. Im Übrigen
ist die Differenz des Offertbetrags des von der Beschwerdeführerin 2 gemeinsam mit G13._______ eingereichten
Angebots gegenüber der nächsthöheren Offerte von G7._______ mit (...) äusserst
gering, was das vorliegende Beweisergebnis stützt.
Insgesamt verbleiben dem Bundesverwaltungsgericht aufgrund
der vorliegenden Beweislage erhebliche
und nicht zu unterdrückende Zweifel, dass sich die Beschwerdeführerin 2 im Fall 11c an
einer Zuschlagsmanipulation durch eine Schutznahme beteiligt hat. Damit kann der Beschwerdeführerin 2
im Zusammenhang mit Fall 11c eine Schutznahme nicht rechtsgenüglich nachgewiesen werden. Fall 11c
hat im Folgenden daher unberücksichtigt zu bleiben.
7.7.3.2 Fall
79: (...)
a) Basisangaben zur Ausschreibung
(...) schrieb mit Eingabefrist vom (...) im Zusammenhang mit (...) in (...) aus.
Den Zuschlag erhielt nach unbestrittenen Angaben die Beschwerdeführerin 2. Diese reichte laut den
vorliegenden Angaben die preisgün-stigste Offerte ein. Weitere Offerenten waren G3._______, G9._______
und G7._______ (vgl. [...])
b) Vorliegende Beweismittel
Die von (...) ausgeschriebene (...) ist in der Birchmeier-Liste aufgeführt. In der Spalte
"Mitbewerber" der Birchmeier-Liste wird die Beschwerdeführerin
2 namentlich erwähnt. In der Spalte "Summe" ist (...)
verzeichnet (vgl. [...]). G7._______ hat
die Einreichung einer Stützofferte zugunsten der Beschwerdeführerin 2 zudem bestätigt
(vgl. [...]).
Gemäss der Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._______ hat die Beschwerdeführerin 2
bei G9._______ (G._______) telefonisch angefragt, ob G9._______ bei diesen Arbeiten 3% höher rechnen
würde. Die Beschwerdeführerin 2 habe G9._______ hierzu ihre Offerte per Fax zugestellt. G9._______
geht davon aus, dass die Beschwerdeführerin 2 auch mit anderen Anbietern gesprochen hat (vgl. [...]).
Als Beilage zu ihren Auskünften reichte die Unternehmensgruppe Q._______ ein Fax von "G10._______/(...)"
an G9._______ (z.H. von G._______) vom (...), ein (vgl. [...]).
Dieses Fax enthält als Anlage die
Offerte der Beschwerdeführerin 2 für
das vorliegende Projekt. Der Nettobetrag der Offerte der Beschwerdeführerin 2 beträgt in Computerschrift
Fr. (...), wobei direkt darunter handschriftlich die Zahl "(...)"
notiert wurde. Ebenso enthält die Offerte der Beschwerdeführerin 2 folgende handschriftliche
Notizen: "+3% (...)" und "(...)"
(vgl. [...]).
Als Beilage zu ihren Auskünften reichte die Unternehmensgruppe Q._______ weiter die Offerte
von G9._______ vom (...) in der Höhe von Fr. (...)
ein (vgl. [...]).
Als Beilage zu ihren Auskünften reichte die Unternehmensgruppe Q._______ sodann das Offertöffnungsprotokoll
vom (...) ein. Gemäss dem Protokoll hat die Beschwerdeführerin 2 zu einem Betrag von (...),
G3._______ zu (...), G9._______ zu (...) und
G7._______ zu (...) offeriert (vgl. [...]).
Weiter erteilte - entgegen der Darstellung der Vorinstanz in der Verfügung - auch
G3._______ den Wettbewerbsbehörden die Auskunft, dass die vorliegende Ausschreibung von einer Abrede
betroffen war. Nähere Angaben zu Fall 79 machte G3._______ dabei nicht (vgl. [...]).
An der Anhörung vom 24. Oktober 2011 äusserte sich N._______ zu Fall 79. Die Frage, ob
er bestätigen könne, dass das Fax von seiner Firma geschickt worden sei, verneinte er. Hingegen
gab er in Bezug auf den Absender des Faxes "G10._______ /(...)"
zu Protokoll, dass sowohl G10._______ als auch (...) zur Unternehmensgruppe der Beschwerdeführerinnen
gehören. Zur Frage, von wem die handschriftlichen Notizen auf dem Fax stammen, konnten die Beschwerdeführerinnen
jedoch keine Angaben machen (vgl. [...]).
c) Vorbringen der Vorinstanz
Die Vorinstanz ist der Auffassung, es sei aufgrund
der vorliegenden Beweismittel bewiesen, dass es
im Fall 79 zu einer Vereinbarung betreffend die Steuerung
des Zuschlags zwischen der Beschwerdeführerin
2 (Schutznahme) sowie G3._______, G9._______ und G7._______
(Stützofferte) gekommen ist (vgl. Verfügung,
Rz. 682).
G7._______ und G9._______ hätten Stützofferten zu Gunsten der Beschwerdeführerin 2
eingestanden. Der Fall 79 sei in der Birchmeier-Liste zugunsten der Beschwerdeführerin 2 eingetragen.
Zudem habe G9._______ glaubwürdig dargelegt, dass die Beschwerdeführerin 2 im Fall 79
einen Schutz organisiert habe. Hinzu komme, dass die Beschwerdeführerin 2 dem direkten Konkurrenten
G9._______ zwei Tage vor Eingabefrist ihre Offerte zugestellt habe. Eine plausible Erklärung hierfür,
die gegen eine Abrede sprechen würde, hätten die Beschwerdeführerinnen nicht.
Der Umstand, dass die fraglichen Zahlen des Faxes
nicht vollständig mit dem Offertöffnungsprotokoll
übereinstimmen, schliesse nicht aus, dass eine Absprache getroffen worden sei. Denn bei Submissionsabsprachen
würden die entsprechenden Eingabesummen in der Regel vor dem Eingabetermin lediglich überschlagsmässig
ausgetauscht. Oftmals beschränke sich die Angabe der entsprechenden Summe lediglich auf die ersten
drei Ziffern, z.B. (...). Vorliegend entspreche die Offerteingabe von G9._______ überschlagsmässig
dem Betrag im Fax. Zumindest würden die ersten drei Ziffern (...) übereinstimmen. Gleiches
gelte für die Offerte von G7._______. Die Offertsumme stimme bei den ersten drei Ziffern mit dem
Eintrag in der Birchmeier-Liste überein. Ebenso habe die Beschwerdeführerin 2 im Fragebogen
und im Fax an G9._______ eine Offertsumme in der Höhe von Fr. (...) angegeben. Aus welchen Gründen
die Offertsumme letztlich dem Offertöffnungsprotokoll nicht entspreche, liesse sich nicht genau
eruieren. Allenfalls könnte die Differenz durch einen nachträglichen Rabatt hervorgerufen worden
sein. Dies ändere aber nichts daran, dass G9._______ höher offeriert habe als die Beschwerdeführerin
2 und sich damit an die Vereinbarung gehalten habe, deren Preis nicht zu unterbieten. Unerheblich sei
daher, dass G9._______ nicht 3%, sondern ca. (...)% höher als die Beschwerdeführerin 2
offeriert habe.
d) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
Die Beschwerdeführerinnen bestreiten, einen Schutz organisiert zu haben. Sie weisen die Beweiskraft
der Birchmeier-Liste zurück. Zudem seien die Beschuldigungen von G7._______ und G9._______ gegenüber
der Beschwerdeführerin 2 als Bezichtigungen von zwei Selbstanzeigern, welche (...), beweisrechtlich
nicht zu berücksichtigen. Weiter liessen sich die Angaben im Fax nicht mit dem von der Vorinstanz
vorgebrachten Sachverhalt in Einklang bringen. Einerseits würden die Angaben im Fax nicht mit den
Beträgen im Offertöffnungsprotokoll übereinstimmen. Zum anderen falle auf, dass zwischen
der Offerteingabe der Beschwerdeführerin 2 (...) und jener von G9._______ (...) mehr als
bloss 3% Differenz liegen, nämlich (...)%. Dies bestätige, dass sich die Beschwerdeführerin
2 nicht an einer Submissionsabsprache beteiligt habe. Auch die Vorinstanz gebe in der Verfügung
zu bedenken, dass die Differenz zwischen der Offerteingabe und der Summe im Fax nicht genau eruierbar
sei (vgl. Beschwerde, Rz. 233 f.).
e) Würdigung des Gerichts
Die Einreichung einer Stützofferte zugunsten der Beschwerdeführerin 2 ist auf der Birchmeier-Liste
verzeichnet (vgl. [...]). Wie im Fall 11c bereits
ausgeführt, stellt die Birchmeier-Liste in Verbindung mit den entsprechenden Parteiauskünften
(von) G7._______ ein durchaus aussagekräftiges Beweismittel dar. Neben dem eigenen Eingeständnis
(von) G7._______, sich im Fall 79 durch Einreichung einer Stützofferte an einer Zuschlagsmanipulation
mitbeteiligt zu haben, belastet der fragliche Listeneintrag damit die Beschwerdeführerin 2,
Schutz genommen zu haben (vgl. dazu auch vorne E. 7.6.5).
Der rechtsgenügliche Überzeugungsbeweis für die Schutznahme einer in der Birchmeier-Liste
genannten Gesellschaft erfordert aber zusätzlich zu dieser Nennung und der entsprechenden Parteiauskunft
von G7._______ zumindest ein weiteres einschlägiges Beweismittel (vgl. E. 7.6.6.1
ff., E. 7.6.7).
Als weitere Beweismittel für die Beteiligung der Beschwerdeführerin 2 an einer Zuschlagsmanipulation
im Fall 79 in Form der Organisation einer Schutznahme liegen die Selbstanzeigen der Unternehmensgruppe
Q._______ und G3._______ vor. Ergänzend liegen zur Stützung des Vorwurfs, die Beschwerdeführerin 2
habe im Fall 79 Schutz genommen, das Fax von der Beschwerdeführerin 2/(...) an G9._______ mit
deren Offerte und den handschriftlichen Notizen sowie die Offerte von G9._______ und das Offertöffnungsprotokoll
im Recht (vgl. [...]).
Das erwähnte Fax von der Beschwerdeführerin 2/(...) an G9._______ mit deren Offerte
und handschriftlichen Notizen in der Anlage lassen zusammen mit den Hinweisen der Selbstanzeige vernünftigerweise
nur den Schluss zu, dass die Beschwerdeführerin 2 einen Schutz zu eigenen Gunsten organisiert hat.
Massgeblich hierfür ist, dass G9._______ die Offerte der Beschwerdeführerin 2 (...)
vor der Eingabefrist erhalten und dass G9._______ entsprechend den Anweisungen "+3%
Prozent (...)" und "(...)" offeriert hat. Der
tatsächliche Offertpreis von G9._______ in der Höhe von Fr. (...)
weicht zwar von der handschriftlich notierten Zahl auf der Offerte der Beschwerdeführerin
2, die G9._______ als Beilage zu ihrer Selbstanzeige eingereicht hatte, ab. Die Übereinstimmung
des tatsächlichen Angebots mit den Angaben in der Offerte der Beschwerdeführerin 2 ist aber
so auffällig, dass zusammen mit den Hinweisen der Selbstanzeige keine Zweifel daran bestehen, dass
G9._______ eine Stützofferte zu Gunsten der Beschwerdeführerin 2 eingereicht hat.
Ebenso wenig fällt ins Gewicht, dass die Beschwerdeführerin 2 gemäss dem Offertöffnungsprotokoll
(...) tatsächlich eine Offerte in der Höhe von Fr. (...) eingereicht hat, während
die Offerte der Beschwerdeführerin 2, die G9._______ als Beilage zu ihrer Selbstanzeige eingereicht
hatte, noch eine Offertsumme in Computerschrift von Fr. (...) bzw. handschriftlich Fr. (...)
vorgesehen hatte. Denn der Erfolg einer Schutznahme durch die Beschwerdeführerin 2 konnte durch
die tatsächliche Einreichung eines tieferen Angebots als auf der Offerte, die G9._______ als Beilage
zu ihrer Selbstanzeige eingereicht hatte, vermerkt nicht gefährdet werden. Die Beschwerdeführerinnen
können daher aus der höheren Differenz als die auf der Offerte notierten 3% zwischen dem Offertpreis
von G9._______ und dem Offertpreis der Beschwerdeführerin 2 nichts zu ihren Gunsten ableiten.
Dass schliesslich auch der Eintrag in der Birchmeier-Liste
(Fr. [...]) nicht dem tatsächlichen
Offertpreis von G7._______ (Fr. [...]) entspricht, erscheint mit den von Vorinstanz vorgebrachten
Argumenten durchaus erklärbar.
Demnach erweist sich die Schutznahme durch die Beschwerdeführerin 2 im vorliegenden Fall als
bewiesen. Soweit die Beschwerdeführerinnen gegen die Beschuldigungen von G7._______ und der Unternehmensgruppe
Q._______ vorbringen, diese würden ihre Auskünfte aufeinander abstimmen, ist darauf hinzuweisen,
dass deren Bezichtigungen durch die Selbstanzeige von G3._______ und durch die von G9._______ eingereichten
zusätzlichen Beweismittel in einem Mass gestützt werden, dass insgesamt keine ernsthafte Zweifel
mehr verbleiben können, dass die Beschwerdeführerin 2 dank den Stützofferten von G3._______,
G9._______ und G7._______ tatsächlich Schutz genommen hat (vgl. dazu auch die Ausführungen
zur Glaubwürdigkeit der Auskünfte der Unternehmensgruppe Q._______ und G7._______ in E. 7.5.6.1).
Zusammenfassend ist somit rechtsgenüglich erstellt, dass die Beschwerdeführerin 2 im Fall
79 Schutz genommen hat.
7.7.3.3 Fall
80: (...)
a) Basisangaben zur Ausschreibung
(...) hat (...) nach unbestrittenen Angaben an die ARGE G7._______/Beschwerdeführerin
2 vergeben. Diese reichte laut den vorliegenden Angaben die preisgünstigste Offerte ein. Zur vorliegenden
Ausschreibung liegt ein Protokollauszug (...) vom (...) vor, in welchem die beschlossene Arbeitsvergabe
festgehalten wurde. Weitere Offerenten waren gemäss diesem Protokollauszug die ARGE G3._______/G12._______,
G39._______, G13._______, G9._______ und G42._______ (vgl. [...]).
b) Vorliegende Beweismittel
Die von (...) vergebenen (...) sind in der Birchmeier-Liste aufgeführt. In der Spalte
"Mitbewerber" der Birchmeier-Liste wird die ARGE bestehend aus
G7._______ und der Beschwerdeführerin 2 namentlich erwähnt (vgl. [...]).
Auch in der Tabelle (...) hat G7._______ die Schutznahme der ARGE G7._______/Beschwerdeführerin
2 im Fall 80 bestätigt
(vgl. [...]).
Ergänzend hielt G7._______ im Rahmen der Beantwortung des Fragebogens des Sekretariats ausdrücklich
fest, dass die "ARGE (...)" mit dem Ziel eingegangen worden
ist, "einzelne Wettbewerber einzubinden, und/oder Absprachen mit weiteren Wettbewerbern
einzugehen." Präzisierend erwähnte G7._______ dabei, dass der ursprüngliche
Grund für die Gründung dieser ARGE gewesen sei, "dass das Projekt
die Unternehmen je einzeln überfordert hätte, da (...)" (vgl. [...]).
Eine ARGE zu gründen, sei sinnvoll gewesen, um (...). (...). Der Auftrag sei (...).
Allerdings seien für diesen Auftrag Absprachen getroffen worden (vgl[...]).
Weitere Ausführungen zu Fall 80 machte I._______ an der Anhörung vom 24. Oktober 2011.
Auf den Vorhalt des Präsidenten der Vorinstanz, dass G7._______ die Schutznahme in diesem
Fall eingestanden
habe, führte I._______ aus, dass (...). Das Projekt (...) sei (...).
Aus diesem Grund
habe man sich zusammengetan. (...). (...). Die ursprüngliche Motivation
sei gewesen, sich
zusammen zu tun, um das beste Angebot machen zu können. (...). Weiter sagte
I._______, dass
zu dieser Zeit viele Unternehmungen volle Auftragsbücher gehabt hätten. Da
hätten sich G7._______ und die Beschwerdeführerin 2 die Frage gestellt, ob sie es vielleicht
sogar schaffen würden, für das Projekt (...) einen Schutz zu kriegen. Sie hätten sehr
grosse Anstrengungen betrieben und dann schliesslich unter vielen Zugeständnissen einen Schutz erhalten.
Man müsse auch sagen, dass (...). Aber er könne es nicht leugnen, dass sie da geschützt
worden seien (vgl. [...]).
Auf die Rückfrage, ob die ARGE-Partnerin (Beschwerdeführerin 2) über den Schutz informiert
gewesen sei, sagte I._______ aus, sie hätten das zusammen gemacht. Jeder habe die Hälfte der
anderen Mitbewerber übernommen und mit diesen eine Lösung gesucht. I._______ bestätigte
zudem, dass ein Treffen stattgefunden und man sich mit den Unternehmen abgesprochen habe. Das Projekt
(...), und aufgrund der vorgelegten Akten (vgl. [...])
könne er nicht sicher sagen, ob das Treffen bei der Beschwerdeführerin 2 stattgefunden habe
und ob G8._______ anwesend gewesen sei. So genaue Erinnerungen habe er nicht. Aber es sei ein abgesprochener
Auftrag gewesen, das sei einfach so (vgl. [...]).
Weiter erwähnte I._______ anlässlich der Anhörung, dass auch G3._______ ein sehr grosses
Interesse an diesem Projekt gehabt habe. Er wisse aber, dass sie die von G3._______ eingegangene ARGE
hätten rausdrängen können. Und G3._______ habe ihnen eine Schutzofferte gemacht, habe
sie allerdings dann auch im Preis noch deutlich runtergeholt, wie das immer so gewesen sei (vgl. [...]).
Auf die anschliessende Frage, ob er auch G42._______
um eine Stützofferte in diesem Projekt
gebeten habe, fragte I._______ zunächst nach, ob G42._______ eine Offerteingabe gemacht habe. Nachdem
der Präsident der Vorinstanz diese Gegenfrage mit ja beantwortet hatte, bejahte I._______ die Stützofferte
von G42._______ mit den Worten: "Dann haben sie geschützt. Ja"
(vgl. [...]). Bezugnehmend darauf stellte (...)
von G42._______ in der Folge die Ergänzungsfrage, wie I._______ ausschliessen könne, dass G42._______
eine Offerte eingereicht habe, ohne an der Abrede beteiligt zu sein. I._______ gab zur Antwort, dass
er bei all den gelaufenen Projekten nicht sagen könne, wer geschützt und wer nicht geschützt
habe, ohne dass er das Offertöffnungsprotokoll sehe und wisse, wer eingegeben habe. Insofern treffe
zu, dass er aus der Eingabe auf die Stützofferte schliesse. Den anschliessenden Hinweis (...),
dass es dann aber auch sein könne, dass jemand offeriert habe und an den Gesprächen nicht beteiligt
gewesen sei, verneinte der Befragte ausdrücklich. Gerade G42._______ hätten sie ins Boot kriegen
müssen. Denn das sei so ein wichtiger Mitbewerber gewesen, den man auch hätte haben müssen,
"weil sonst hätte man nicht alle unter Kontrolle gehabt. Das war ein ganz
grosser Player" (vgl. [...]). Schliesslich
sagte I._______ (...), dass I._______ aber keine genaue Erinnerungen habe, er könne sich nicht
genau an den Inhalt des Gesprächs erinnern "und was und wann".
Das, was er zu diesem Fall wisse, habe er gesagt (vgl. [...]).
Zudem enthält die Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._______ eine Auskunft zu Fall 80. Demnach
habe I._______ M._______ von G9._______ um Schutz für das Objekt (...) gebeten. Als an der Zuschlagsmanipulation
Beteiligte nennt die Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._______ folgende Gesellschaften namentlich:
G7._______, die Beschwerdeführerin 2, G3._______, G13._______, G9._______, G16._______, G16._______,
G15._______, G18._______, G19._______ sowie G42._______ und G39._______. Ergänzend verweist die
Selbstanzeige auf "weitere nicht mehr bekannte Unternehmen" (vgl.
[...]).
Weiter legte auch G8._______ in ihrer Selbstanzeige
die Mitbeteiligung an der Zuschlagsmanipulation
im Fall 80 offen. So hätten laut G8._______ im Zusammenhang mit der Submission (...) Gespräche
zwischen Wettbewerbern stattgefunden. Neben G8._______ seien auch G3._______ sowie die ARGE G7._______/Beschwerdeführerin
2 beteiligt gewesen. Ob und welche weiteren Gesellschaften beteiligt gewesen seien, sei für G8._______
nicht mehr nachvollziehbar. Die ARGE G7._______/Beschwerdeführerin 2 hätte die tiefste Offerte
einreichen sollen (vgl. [...]). In der Stellungnahme
zum Verfügungsantrag des Sekretariats teilte G8._______ der Vorinstanz zudem mit, dass der Verfügungsantrag
den Sachverhalt von Fall 80 "grundsätzlich richtig" zusammenfasse
(vgl. [...]). Das Sekretariat war bereits im
Verfügungsantrag zum Schluss gekommen, dass die ARGE G7._______/Beschwerdeführerin 2 im Fall
80 durch diverse Stützofferten geschützt worden sei (vgl. [...]).
Anzumerken ist, dass G8._______ als Eingabetermin für die Submission "(...)
" in der Selbstanzeige den (...) - und somit ein anderes Datum als dasjenige laut
Verfügung ([...]) - aufgeführt hat. Da G8._______ die Sachverhaltsdarstellung von
Fall 80 im Verfügungsantrag des
Sekretariats jedoch ausdrücklich als "grundsätzlich
richtig" bezeichnet hat, ergeben sich aus dieser Abweichung keine Zweifel, dass die genannten
Informationen (von) G8._______ das vorliegend interessierende Vergabeverfahren betreffen.
Schliesslich befindet sich in den Akten ein Outlook-Eintrag
von G8._______ betreffend einen Termin
mit dem Titel "(...) " am (...), in (...) (vgl. [...]).
c) Vorbringen der Vorinstanz
Gestützt auf diese Beweislage wirft die Vorinstanz der Beschwerdeführerin 2 vor, im Fall
80 zusammen mit der ARGE-Partnerin G7._______ einen Schutz organisiert zu haben. G7._______ habe überzeugend
dargelegt, wie es zur Bildung der ARGE mit der Beschwerdeführerin 2 und zur Organisation des Schutzes
im Fall 80 gekommen sei. An der Anhörung habe G7._______ weitere Hintergrundinformationen zu Fall
80 geliefert. Die Schilderungen von I._______ hätten den Eindruck erweckt, dass sie seiner spontanen
Erinnerung entsprungen seien. Sie seien konsistent und deren Detaildichte passe zu einem (...) zurückliegenden
für G7._______ wichtigen Projekt. G7._______ habe die Rolle der Beschwerdeführerin 2 in der
Organisation des Schutzes glaubwürdig dargestellt. Die Aussagen von G7._______ würden durch
G8._______ bestätigt, habe G8._______ doch ausgesagt, dass sich der Sachverhalt wie im Verfügungsantrag
des Sekretariats dargestellt zugetragen habe. Auch aus der Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._______
ergebe sich, dass es im Fall 80 zu einem Schutz gekommen sei. Die eindeutige Beweislage im Fall 80 könne
durch die "reflexhafte Bestreitung" durch die Beschwerdeführerin
2 letztlich nicht in Frage gestellt werden (vgl. Verfügung, Rz. 701 ff.).
In der Vernehmlassung weist die Vorinstanz darauf hin,
dass auch im Falle einer hervorragend funktionierenden
ARGE nichts dagegen sprechen würde, eine Submissionsabsprache zu treffen. I._______ habe hierfür
auch Gründe genannt, die keine Inkonsistenz zu einer gut funktionierenden ARGE entstehen liessen.
Ebenso wenig sei ersichtlich, inwiefern sich I._______ in seinen Aussagen an der Anhörung in Widersprüche
verwickelt habe. Er habe seine Aussagen lediglich relativiert, wodurch aber noch kein Widerspruch entstehe.
Diese würden insbesondere auch nicht die Absprache an sich betreffen. Im Zusammenhang mit der von
der Beschwerdeführerin 2 bestrittenen Sitzung gemäss Outlook-Eintrag von G8._______ stelle
sich die Frage, was die beiden Konkurrenten am (...) (also vor der Eingabefrist) zum Projekt (...)
besprechen wollten, zumal G8._______ und die Beschwerdeführerin 2 für dieses Projekt keine
ARGE vorgesehen hätten (vgl. Vernehmlassung, Rz. 151 ff.).
d) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
Die Beschwerdeführerinnen bestreiten, im Fall 80 zusammen mit G7._______ einen Schutz organisiert
zu haben. Sie machen geltend, die Aussagen von I._______ anlässlich der Anhörung seien entgegen
der Darstellung der Vorinstanz keineswegs konsistent oder widerspruchsfrei. So habe I._______ zunächst
ausgesagt, dass die ARGE von G7._______ und der Beschwerdeführerin 2 (...).(...). Weiter
zeige die Befragung von I._______ durch den Präsidenten der Vorinstanz auf, dass I._______
keine
genaue Erinnerung mehr an den Fall 80 gehabt habe und sich in Widersprüche verwickelt habe:
So habe
I._______ auf die Frage des Präsidenten der Vorinstanz, ob es (...) ein Treffen bei
der Beschwerdeführerin 2 gegeben habe, zunächst mit Ja. Auf ein zweites Nachfragen hin
habe I._______ sodann geantwortet, dass er sich nicht mehr so genau daran erinnern könne. Auch auf
die Frage, ob G7._______ selbst oder die Beschwerdeführerin 2 G3._______ um eine Stützofferte
angefragt habe, habe I._______ die Antwort nicht gewusst, bzw. meinte "vermutlich
beide zusammen". Auch der Eintrag in der Birchmeier-Liste könne nicht als Nachweis einer
Submissionsabsprache vorgebracht werden, weil die Birchmeier-Liste nicht als Beweismittel tauge.
Im Übrigen könnten die Beschwerdeführerinnen den vorgelegten Outlook-Eintrag von G8._______
nicht nachvollziehen. Weiter bezichtige G9._______ ausschliesslich G7._______, einen Schutz organisiert
zu haben. Dass auch die Beschwerdeführerin 2 im Fall 80 Schutz
genommen habe,
liesse sich daraus nicht ableiten.
Die Annahme, die Beschwerdeführerin 2 habe im Fall 80 Schutz
genommen, stütze
sich somit einzig auf die Aussagen der beiden Selbstanzeiger G7._______ und G8._______. Den Aussagen
von G7._______ sowie G8._______ stünden aber die Aussagen von G39._______, G42._______, G13._______
sowie weiteren Unternehmen gegenüber. Der Beweis, dass die Beschwerdeführerin 2 an einer Abrede
beteiligt
gewesen sei, sei daher nicht erbracht (vgl. Beschwerde, Rz. 98 ff., 235
ff.; Replik, 153 ff.).
e) Würdigung des Gerichts
Die Schutznahme durch die Beschwerdeführerin 2 und G7._______ ist auf der Birchmeier-Liste verzeichnet
(vgl. [...]). Wie bereits ausgeführt, bestand
der Zweck der Birchmeier-Liste aus Sicht (von) G7._______ darin, die Übersicht über die von
G7._______ gewährten Stützofferten zu behalten, wobei in der Spalte "Mitbewerber"
der Birchmeier-Liste grundsätzlich die von G7._______ durch eine Stützofferte geschützten
Mitbewerber eingetragen wurden. Darüber hinaus diente die Birchmeier-Liste teilweise auch der Erfassung
von Submissionsprojekten, in welchen G7._______ Schutznahmen organisierte (vgl. E. 7.6.4.4).
Es darf daher davon ausgegangen werden, dass die gleichzeitige namentliche Erwähnung von G7._______
sowie der Beschwerdeführerin 2 bezüglich des vorliegenden Bauprojekts sehr bewusst gesetzt
worden ist. Neben dem eigenen Eingeständnis (von) G7._______, sich im Fall 80 an einer Zuschlagsmanipulation
mitbeteiligt zu haben, belastet der fragliche Eintrag somit auch die Beschwerdeführerin 2 damit,
Schutz genommen zu
haben.
Der Vorinstanz ist weiter zuzustimmen, dass durch die
ergänzenden Aussagen von I._______ an
der Anhörung konsistent und überzeugend dargelegt worden ist, wie es im Fall 80 zur Bildung
der ARGE mit G10._______ und zur Organisation eines umfassenden Schutzes zu Gunsten dieser ARGE gekommen
ist. Insbesondere wird durch diese Auskünfte auch schlüssig die Entwicklung von der ursprünglichen
Motivation - sich zusammenzutun, um das beste Angebot machen zu können - hin zum Entschluss
beschrieben, für das Projekt (...) von den übrigen Submittenten einen Schutz zu kriegen. Die
Ausführungen von I._______ an der Anhörung machen deutlich, dass die von beiden ARGE-Partnern
für die Schutznahme betriebenen Anstrengungen schliesslich auch den gewünschten Erfolg zeigten.
Die Vorbringen der Beschwerdeführerinnen gegen die Aussagen von I._______ und dessen Erinnerungsvermögen
vermögen die Konsistenz und Glaubwürdigkeit dieser Angaben nicht in Frage zu stellen. Es überzeugt
vielmehr, dass I._______, wie von ihm erwähnt, die ihm bekannten Sachumstände zu diesem Fall
nach bestem Wissen angegeben hat,
wobei er sich auch nicht scheute, die erwähnte
Rückfrage zu stellen und fehlende Detailerinnerungen einzuräumen.
Die Birchmeier-Liste stellt damit entgegen der Ansicht
der Beschwerdeführerinnen auch mit Bezug
auf den Nachweis der vorliegend strittigen Schutznahme
der Beschwerdeführerin 2 im Fall 80 ein durchaus
aussagekräftiges Beweismittel dar. Der rechtsgenügliche Überzeugungsbeweis für die
Schutznahme einer in der Birchmeier-Liste genannten Gesellschaft erfordert aber zusätzlich zu dieser
Nennung und der entsprechenden Parteiauskunft von G7._______ zumindest ein weiteres
einschlägiges
Beweismittel (vgl. E. 7.6.6.1
ff., E. 7.6.7).
Als weitere Beweismittel für die Beteiligung der Beschwerdeführerin 2 an einer Zuschlagsmanipulation
im Fall 80 in Form der Organisation einer Schutznahme liegen die Selbstanzeigen (von) G8._______ und
der Unternehmensgruppe Q._______ vor. Ergänzend liegt zur Stützung des Vorwurfs, die Beschwerdeführerin
2 habe im Fall 80 Schutz genommen, der Outlook-Eintrag von G8._______ im Recht.
Die Auskunft von G8._______, dass die ARGE bestehend
aus G7._______ und der Beschwerdeführerin
2 an der Zuschlagsmanipulation beteiligt gewesen sei,
lässt zusammen mit dem Outlook-Eintrag von
G8._______ vom (...) zum Thema (...) in (...), vernünftigerweise nur den Schluss
zu, dass im Fall 80 Gespräche vor der Offerteingabefrist stattgefunden haben und G8._______ eine
Stützofferte zu Gunsten der ARGE eingereicht hat.
Ergänzend dazu bildet auch die Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._______ Bestandteil des
Beweisergebnisses. Denn G9._______ führt im Fall 80 als "beteiligtes"
sowie "ausführendes" Unternehmen neben G7._______ auch die
Beschwerdeführerin 2 namentlich auf, sodass die Beschwerdeführerin 2 als an der Abrede beteiligtes
Unternehmen zu qualifizieren ist. Die Auskunft der Unternehmensgruppe Q._______, wonach lediglich G7._______
G9._______ um Schutz im Fall 80 gebeten habe, steht im Übrigen im Einklang mit der Aussage von G7._______,
wonach beide ARGE-Partner über die Organisation der Schutznahme orientiert gewesen seien und man
arbeitsteilig, d.h. in dem Sinne, dass G7._______ und die Beschwerdeführerin 2 je die Hälfte
der Mitbewerber kontaktiert hätten, vorgegangen sei. Es ist somit davon auszugehen, dass G9._______
eine Stützofferte zu Gunsten der ARGE bestehend aus G7._______ und der Beschwerdeführerin 2
eingereicht hat.
Demnach erweist sich die Schutznahme durch die Beschwerdeführerin 2 im vorliegenden Fall als
bewiesen. Aufgrund des stimmigen Gesamtbildes der vorliegenden Beweismittel hat das Bundesverwaltungsgericht
keine Zweifel daran, dass die Beschwerdeführerin 2 bei der Organisation der Zuschlagsmanipulation
im Fall 80 mitgewirkt hat. Entgegen der
Auffassung der Beschwerdeführerinnen
vermag der Umstand, dass
weitere Unternehmen bestritten haben, an der Abrede beteiligt
gewesen zu sein, die dreifache Bezichtigung der Beschwerdeführerin 2 durch die Selbstanzeiger G7._______,
G8._______ und G9._______ nicht
wettzumachen (vgl. E. 7.5.5).
Es ist somit erstellt, dass im Fall 80 die Beschwerdeführerin 2 mit ihrer ARGE-Partnerin G7._______
einen Schutz zu eigenen Gunsten
organisiert hat.
7.7.3.4 Fall
96: (...)
a) Basisangaben zur Ausschreibung
(...) schrieb mit Eingabefrist vom (...) im Zusammenhang mit (...) in (...) aus.
Den Zuschlag erhielt nach unbestrittenen Angaben die Beschwerdeführerin 2. Diese reichte laut den
vorliegenden Angaben die
preisgünstigste Offerte ein. Weitere Offerenten, welche
im Fall 96 je eine Offerte mit einer höheren Offertsumme eingereicht haben, waren G5._______, G3._______,
G7._______ und G2._______ (vgl. [...]).
b) Vorliegende Beweismittel
Die von (...) ausgeschriebene (...) ist in der Birchmeier-Liste aufgeführt. In der Spalte
"Mitbewerber" der Birchmeier-Liste wird die Beschwerdeführerin
2 namentlich erwähnt (vgl. [...]). G7._______
hat die Einreichung
einer Stützofferte zugunsten der Beschwerdeführerin
2 zudem bestätigt (vgl. [...]).
Weiter erteilte auch G3._______ den Wettbewerbsbehörden die Auskunft, dass die vorliegende Ausschreibung
von einer Abrede betroffen war.
Nähere Angaben zu Fall 96 machte G3._______ dabei
nicht. Als Beilage zu ihrer Auskunft reichte G3._______ den Protokollauszug (...) ein (vgl. [...]).
Anlässlich der Hausdurchsuchung am 9. Juni 2009 wurde bei G3._______ eine Offerte zu Fall 96
gefunden. Diese ist datiert auf (...) (Eingabetermin war [...]) und trägt den Firmenstempel
von G3._______ und eine Unterschrift. Die Offerte von G3._______ enthält handschriftlich ein Angebot
im Betrag von Fr. (...). Weiter führt die Offerte handschriftlich
die Namen folgender Mitbewerber und Beträge auf: "(G10._______) (...)",
"G30._______ (...)", "(G3._______)
(...)", "(G7._______) (...)" sowie "(G2._______)
(...)" (vgl. [...]).
An der Anhörung vom 17. Oktober 2011 konnte G3._______ keine
zusätzlichen
Informationen zu Fall 96 und der erwähnten Offerte mit den handschriftlichen Eintragungen zu den
Mitkonkurrenten liefern (vgl. [...]).
Im Anschluss an die Anhörung vom 17. Oktober 2011 bestätigte G3._______ mit (...),
dass sie im vorliegenden Projekt eine Stützofferte zu Gunsten der Beschwerdeführerin 2 eingereicht
habe (vgl. [...]).
c) Vorbringen der Vorinstanz
Die Vorinstanz leitet unter Berufung auf den Eintrag
des Falles in der Birchmeier-Liste ab, dass
es zwischen der Beschwerdeführerin 2 und G7._______ zu einer Steuerung des Zuschlags gekommen sei.
Da
zudem G3._______ eingestanden habe, zugunsten der Beschwerdeführerin 2 eine
Stützofferte eingereicht zu haben, sei bewiesen, dass es im Fall 96 zu einer Vereinbarung über
die Steuerung des Zuschlags
zwischen der Beschwerdeführerin 2 (Schutz) und jeweils
G5._______, G3._______, G7._______, und G2._______ (Stützofferten) gekommen sei (vgl. Verfügung,
Rz. 831).
Im Beschwerdeverfahren räumt die Vorinstanz hinsichtlich des (...) ein, dass sie nicht ausschliessen
könne, dass die Eingabesumme aller Konkurrenten auf der bei G3._______ gefundenen Offerte nach der
Eingabefrist gestützt auf das Offertöffnungsprotokoll eingetragen worden seien. Jedoch mute
es etwas speziell an, dass G3._______ dann ihre eigene Summe nicht gemäss dem Offertöffnungsprotokoll
eingetragen habe. Die tatsächliche Offertsumme von G3._______ betrage Fr. (...) und weiche damit
von der in der bei G3._______ gefundenen Offerte genannten Zahl ab. Der handschriftliche Vermerk laute
bei G3._______ (...) nämlich Fr. (...). Hätte G3._______ aber die Zahlen nachträglich
vom Eröffnungsprotokoll abgeschrieben, würde die Summe von G3._______ wohl kaum abweichen.
Letztlich sei der Zeitpunkt der handschriftlichen Eintragungen nicht massgeblich, da G3._______ -
von welcher die fraglichen Eintragungen stammen - zugegeben hat, eine Stützofferte zu Gunsten
der
Beschwerdeführerin 2 eingereicht zu haben.
d) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
Die Beschwerdeführerinnen bestreiten, im Fall 96 einen Schutz organisiert zu haben. Sie weisen
die Birchmeier-Liste als Beweismittel zurück. Ebenso wenig tauge die Offerte von G3._______ als
Beweis für das Vorliegen einer Submissionsabsprache. Bei genauer Betrachtung der Offerte sei nämlich
ersichtlich, dass das Datum des (...) handschriftlich über das Datum des (...) (der Eingabetermin)
geschrieben worden sei. Es sei
daher nicht klar, ob die auf der Offerte genannten
Zahlen der Mitsubmittenten vor oder nach der Eingabefrist eingetragen worden seien. Die
Vorinstanz
weise zudem darauf hin, dass die Offertsumme von G3._______ handschriftlich mit Fr. (...) eingetragen
worden sei und von der tatsächlichen Offertsumme von Fr. (...) abweiche. Dies würde nach
Ansicht der Vorinstanz aufzeigen, dass die handschriftlichen Notizen vor Bekanntgabe des Offertöffnungsprotokolls
eingetragen worden seien. Die Vorinstanz hätte dann aber auch erwähnen müssen, dass alle
handschriftlich eingetragenen Beträge der übrigen Submissionsteilnehmer
genau
den eingegebenen Offertsummen entsprechen und folglich die Vermutung der Vorinstanz widerlegen würden.
Im Ergebnis könne sich die Vorinstanz somit einzig auf die Aussage der Selbstanzeigerin G3._______
stützen. Eine Selbstanzeige würde jedoch keinen Beweis für die Beteiligung einer bezichtigten
Partei an einer unzulässigen
Wettbewerbsabrede darstellen, wenn diese von anderen
Unternehmen bestritten werde.
e) Würdigung des Gerichts
Nach Massgabe der bisherigen Erwägungen erfordert der rechtsgenügliche Überzeugungsbeweis
für die Schutznahme einer in der Birchmeier-Liste genannten Gesellschaft zusätzlich zu dieser
Nennung und der
entsprechenden Parteiauskunft von G7._______ zumindest ein weiteres
einschlägiges Beweismittel (vgl. E. 7.6.6.1
ff., E. 7.6.7).
Als weiteres Beweismittel für die Beteiligung der Beschwerdeführerin 2 an einer Zuschlagsmanipulation
im Fall 96 in Form der Organisation einer Schutznahme liegt die Selbstanzeige von G3._______ vor. Die
bereits gewichtige Belastung der Beschwerdeführerin 2 aufgrund des Eintrags in der Birchmeier-Liste
wird durch die Auskünfte der Selbstanzeigerin somit untermauert.
Was die bei G3._______ beschlagnahmte Urkunde anbelangt,
ist festzustellen, dass die tatsächlichen
Angebote von G5._______, G7._______, G2._______ und der
Beschwerdeführerin 2 mit den handschriftlichen
Eintragungen auf der Offerte von G3._______ übereinstimmen. Demgegenüber fällt auf, dass
das tatsächliche Angebot von G3._______ in der Höhe von Fr. (...) von den in der Offerte
handschriftlich aufgeführten Beträgen von Fr. (...) bzw. Fr. (...) abweicht. Da selbst
G3._______ anlässlich der Anhörung vom 17. Oktober 2011 keine Stellung zu der bei ihr gefundenen
Offerte nehmen konnte, kann den handschriftlichen Eintragungen zu den Mitbewerbern auf dieser Offerte
nichts Eindeutiges entnommen werden. Insbesondere ist nicht klar, ob die auf der Offerte genannten Zahlen
der Mitbewerber vor oder nach der Offerteingabefrist eingetragen worden sind. Die vorliegende Offerte
von G3._______ stellt damit kein weiteres aussagekräftiges Beweismittel zu den vorliegenden Auskünften
der Selbstanzeige dar.
Da die Beschwerdeführerin 2 aber von zwei Selbstanzeigern
übereinstimmend und unabhängig voneinander beschuldigt wird, sich an einer Submissionsabsprache
in der Form der Schutznahme mitbeteiligt zu
haben
und keine stichhaltigen Anhaltspunkte gegen die grundsätzliche Glaubwürdigkeit der betreffenden
Selbstanzeiger vorliegen, kann nicht ernsthaft bezweifelt werden, dass die Beschwerdeführerin
2 im vorliegenden Fall tatsächlich Schutz genommen hat.
Das Bundesverwaltungsgericht kommt unter
Würdigung der vorliegenden Aktenlage und der gesamten Umstände somit zum Schluss, dass der
Überzeugungsbeweis für die der Beschwerdeführerin 2 angelastete Schutznahme im Fall 96
insgesamt rechtsgenüglich erbracht ist.
7.7.4 Nicht
erfolgreiche Schutznahme der Beschwerdeführerin 2 zwischen 8. Juni 2006 und 7. Juni 2009
7.7.4.1 Fall
33: (...)
a) Basisangaben zur Ausschreibung
(...) schrieb mit Eingabefrist vom (...) (...) in (...) aus. Offerenten waren G44._______,
die Beschwerdeführerin 2, G3._______, G2._______, G7._______, G45._______, G9._______ und G46._______
(vgl. Offertöffnungsprotokoll vom [...]).
Nach der Offertöffnung am (...) wurden laut den vorliegenden Angaben die Beschwerdeführerin
2, G44._______ und G3._______ (...). Am (...) (...). Den Zuschlag erhielt nach unbestrittenen
Angaben G44._______. Diese reichte laut den vorliegenden Angaben die preisgünstigste Offerte ein
(vgl. Verfügung, Rz. 370; [...]).
b) Vorliegende Beweismittel
Die von (...) ausgeschriebenen (...) sind in der Birchmeier-Liste aufgeführt. In der
Spalte "Mitbewerber" der Birchmeier-Liste wird die
Beschwerdeführerin
2 namentlich erwähnt (vgl. [...]). G7._______ hat die Einreichung einer Stützofferte zugunsten
der Beschwerdeführerin 2
zudem bestätigt (vgl. [...]).
Gemäss der Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._______ ist G9._______ vom (...) angefragt
worden, ob G9._______ eine Offerte für (...) einreichen möchte. G9._______ habe zugesagt.
Anschliessend habe sich G._______ von G9._______ bei F._______ (von) (...) G2._______ telefonisch
erkundigt, ob G2._______ von einer Koordination in der vorliegenden Ausschreibung wisse. G2._______ habe
bestätigt, dass eine Koordination stattfinden und die Beschwerdeführerin 2 das tiefste Angebot
machen würde. Ungefähr am (...)
habe G9._______ T._______ von der Beschwerdeführerin 2 telefonisch mitgeteilt, dass G9._______
eine Offerte mit einem höheren Angebot als die Beschwerdeführerin 2
abgeben
würde. Einige Tage nach diesem Gespräch habe die
Beschwerdeführerin
2 ihre Offerte in der Höhe von ca. Fr. (...) per E-Mail an G9._______ gesandt, mit der Bitte,
dass G9._______ ihre Offerte
3-5% höher rechnen solle. G9._______ habe schliesslich
eine entsprechend höhere Offerte eingereicht (vgl. [...]).
Als Beilage zu ihren Auskünften reichte die Unternehmensgruppe Q._______ den Wettbewerbsbehörden
die Offerte von G9._______ ein (vgl. [...]).
An der Anhörung vom 31. Oktober 2011 hat F._______ von G2._______ bestätigt, dass er persönlich
eine Besprechung mit der Beschwerdeführerin 2 zu Fall 33 geführt habe. Und G._______ von G9._______
wiederholte im Wesentlichen die Informationen der Selbstanzeige (vgl. [...]).
Bei der Hausdurchsuchung bei G3._______ am 9. Juni
2009 wurden zwei Offerten von G3._______ zu Fall
33 gefunden. Diese Offerten tragen beide die (...)
und enthalten die gleichen Kalkulationspositionen (vgl. [...]
[nachfolgend erste Offerte] und [...] [nachfolgend
zweite Offerte]):
Die erste Offerte von G3._______ enthält ein Angebot im Nettobetrag von Fr. (...). Direkt
unter dem Betrag ist handschriftlich "(...) G10._______" notiert.
Aus dem vorliegenden Offertöffnungsprotokoll geht hervor, dass die Beschwerdeführerin 2 zum
Betrag von Fr. (...) offeriert hat. In dieser ersten Offerte, welche (...) Seiten umfasst, wurden
die maschinell aufgedruckten Beträge zu den Kalkulationspositionen zudem zahlreich mit
höheren
Beträgen handschriftlich am rechten Seitenrand ergänzt.
Die zweite Offerte von G3._______ enthält ein Angebot in der Höhe von netto Fr. (...).
Dieser Betrag entspricht gemäss dem vorliegenden
Offertöffnungsprotokoll
dem tatsächlichen Offertpreis von G3._______. Zudem fällt auf, dass in der zweiten Offerte
die in der ersten Offerte mit Handschrift ergänzten Beträge gewisser Kalkulationspositionen
mehrheitlich übernommen worden sind.
Die Differenz zwischen der ersten und zweiten Offerte
von G3._______ beträgt Fr. (...).
Im Vergleich zur Offerte der Beschwerdeführerin 2 hat G3._______ schliesslich ein um Fr. (...)
höheres Angebot unterbreitet.
Bei der Hausdurchsuchung bei der Beschwerdeführerin 2 am 9. Juni 2009 wurden Offerten der Beschwerdeführerin
2 zum Fall 33 und dazugehörige Dokumente gefunden (vgl. [...]).
Bei der elektronischen Sichtung der Daten der Beschwerdeführerin 2 wurde zudem eine E-Mail vom (...)
vom (...) an die Beschwerdeführerin 2 gefunden. Die Betreffzeile lautet "Zur
Info (bitte umgehend löschen)". Der Inhalt dieser E-Mail ist: "Findet
lediglich mit (G44._______) und (G10._______) statt. (G44._______) um (...) und
(G10._______) um (...)... Auf ein gutes Gelingen!". Im
Anhang zu dieser E-Mail an die Beschwerdeführerin 2 wurde die Offerte von G44._______ versandt (vgl.
[...]).
c) Vorbringen der Vorinstanz
Die Vorinstanz ist der Auffassung, es sei aufgrund
der vorliegenden
Beweismittel
bewiesen, dass es im Fall 33 zu einer Vereinbarung betreffend
die Steuerung des Zuschlags zwischen der
Beschwerdeführerin 2 (versuchter Schutz) sowie jeweils G3._______, G2._______, G7._______ und G9._______
(Stützofferte) gekommen sei.
Die Vorinstanz leitet unter Berufung auf den Eintrag
des Falles in der Birchmeier-Liste ab, dass
es zwischen der Beschwerdeführerin 2 und G7._______ zu einer Vereinbarung über die Steuerung
des Zuschlags gekommen sei. Zudem hätten G9._______ und G2._______
eingestanden,
zugunsten der Beschwerdeführerin 2 eine Stützofferte
eingereicht zu haben.
Auch würden die zwei bei G3._______ beschlagnahmten Offerten darauf hinweisen, dass G3._______
die Eingabesumme der Beschwerdeführerin 2 vor der Eingabefrist gekannt habe. Der Betrag der
zweiten Offerte entspreche exakt dem effektiven Offertpreis von G3._______. In der zweiten Offerte seien
zudem die in der ersten Offerte mit Bleistift ergänzten Beträge allesamt in ähnlicher
Höhe eingesetzt worden. Die Vorinstanz schliesst daraus, dass G3._______ die Offerte auf Veranlassung
der Beschwerdeführerin 2 um insgesamt Fr. (...) erhöht und damit die Offerte der Beschwerdeführerin
2 um Fr. (...) überboten habe. Dies sei mit der Absicht geschehen, die Offerte der Beschwerdeführerin
2 zu stützen.
Dass G3._______ den Preis der Beschwerdeführerin 2 nach Zustellung des Offertöffnungsprotokolls
notiert haben solle, sei entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen nicht nachvollziehbar. Diesfalls
hätte G3._______ nach Ansicht der Vorinstanz den nachträglichen Eintrag über die Preise
der Anbieter nämlich auf der zweiten, effektiv verwendeten
Offerte eingetragen
und nicht auf der ersten, welche sie anschliessend nicht verwendet hätte. Zudem habe G3._______
nur den Preis eines
einzigen Mitanbieters - nämlich jenen der Beschwerdeführerin
2 - auf der ersten Offerte notiert.
Die Beteiligung der Zuschlagsempfängerin G44._______ an der
Zuschlagsmanipulation
sei unklar. Es könne sein, dass G44._______ von der Schutznahme gewusst habe, die Absprache aber
in der
Abgebotsrunde nicht respektiert habe. Der Fall 33 werde daher als nicht erfolgreiche
Absprache qualifiziert. Die Vorinstanz hat aber keine Zweifel, dass es im Fall 33 zu einem versuchten
Schutz zu Gunsten der Beschwerdeführerin 2 gekommen ist.
d) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
Die Beschwerdeführerinnen bestreiten, im Fall 33 Schutz genommen zu haben. Basis der Anschuldigung
bilde in erster Linie die Selbstanzeige von G9._______ bzw. eine Aussage (...) von G9._______ (G._______)
und eine Aussage (...) der (...) G2._______ (F._______). Für die behauptete Zustellung der
Offerte der Beschwerdeführerin 2 an G9._______ per E-Mail fänden sich in den Akten jedoch keine
Beweise. Die
Behauptungen von G9._______ und G2._______ liessen sich daher nicht verifizieren.
Auch sei die Birchmeier-Liste als Beweismittel untauglich.
Weiter würden die zwei bei G3._______ gefundenen Offerten keine
Submissionsabsprache
zwischen G3._______ und der Beschwerdeführerin 2 belegen. Die Vermutung der Vorinstanz, dass G3._______
auf
Veranlassung der Beschwerdeführerin 2 ihre zweite Offerte gemäss den
Handnotizen der ersteren Offerte erhöht habe, um die Offerte der Beschwerdeführerin 2 zu stützen,
sei reine Spekulation und vermöge den Anforderungen an einen Beweis für den strafrechtlich
relevanten Vorwurf der Beteiligung an einer unzulässigen Wettbewerbsabrede nicht zu genügen.
Viel wahrscheinlicher sei, dass die handschriftlichen Notizen nachträglich hinzugefügt worden
seien. Es entspreche gängiger Praxis in der Baubranche, dass nach Offenlegung des Offertöffnungsprotokolls
direkt auf der jeweiligen Offerte die Offertsummen der übrigen Anbieter notiert würden.
Die Vorinstanz stütze sich im Weiteren auf die E-Mail (...) und die als
Beilage
zu dieser E-Mail mitversandte Offerte von G44._______. Die
Beschwerdeführerinnen
verweisen auf ihre bisherige Erklärung, wonach dies geschah, um die Beschwerdeführerin 2 unter
Druck zu setzen, damit sie in der späteren Abgebotsrunde das Angebot von G44._______ unterbiete.
Die Beschwerdeführerin habe sich aber nicht darauf eingelassen. In der Folge sei dann der Zuschlag
an G44._______ erfolgt.
e) Würdigung des Gerichts
Nach Massgabe der bisherigen Erwägungen erfordert der rechtsgenügliche Überzeugungsbeweis
für die Schutznahme einer in der Birchmeier-Liste genannten Gesellschaft zusätzlich zu dieser
Nennung und der entsprechenden Parteiauskunft von G7._______ zumindest ein weiteres
einschlägiges
Beweismittel (vgl. E. 7.6.6.1
ff., E. 7.6.7).
Als weitere Beweismittel für die Beteiligung der Beschwerdeführerin 2 an einer Zuschlagsmanipulation
im Fall 33 in Form der Organisation einer Schutznahme liegen die Aussagen von G9._______ und G2._______
vor. Dabei gilt es aber zu beachten, dass G9._______ und G2._______ diese Auskünfte der Vorinstanz
nicht unabhängig voneinander erteilten. Die beiden Mitofferenten G9._______ und G2._______ reichten
vielmehr keine separaten Selbstanzeigen ein, sondern liessen der Vorinstanz ihre Auskunft über (...)
in einer einheitlichen Eingabe zukommen (vgl. [...]).
(...) sind G9._______ und G2._______ unstrittig eng miteinander verbunden. Gerade im vorliegenden
Fall kommen diese engen Beziehungen anlässlich der Telefonate zwischen (...) von G9._______
und G2._______ zum Ausdruck.
Die übereinstimmenden Beschuldigungen der Beschwerdeführerinnen durch G9._______ und G2._______
können daher nicht als unabhängige Informationen von zwei Selbstanzeigern im Sinne der in E.
7.5.5.9
beschriebenen Beweislage c) gewertet werden, sondern nur als unabhängige Information eines
einzelnen Selbstanzeigers. Dass das E-Mail von der Beschwerdeführerin 2 an G9._______ samt Anhang
nicht aus den Akten ersichtlich ist, vermag hingegen die Aussage von G9._______ nicht zu entkräften,
zumal davon auszugehen ist, dass wettbewerbswidrige
Absprachen insgeheim stattfinden
und dass die Unterlagen darüber auf ein Minimum reduziert werden. Damit wird die bereits gewichtige
Belastung der Beschwerdeführerin 2 aufgrund des Eintrags in der Birchmeier-Liste
durch die Auskunft der Unternehmensgruppe Q._______
untermauert.
Die Überzeugung, dass die fragliche Beschwerdeführerin tatsächlich wie vorgeworfen
Schutz genommen hat, wird weiter durch die erwähnten zwei Offerten von G3._______ zusätzlich
gestützt. Die Ausführungen der Vorinstanz zu den Handnotizen auf der ersten Offerte sind stichhaltig.
Wie erwähnt notierte G3._______ auf der ersten Offerte "(...) G10._______",
während die Beschwerdeführerin 2 tatsächlich eine Offerte in der Höhe von Fr. (...)
eingereicht hat. Zudem bestätigt die vorliegende zweite Offerte von G3._______, dass G3._______
die in der ersten Offerte mit Bleistift ergänzten Beträge in erkennbarer Weise übernommen
hat und damit im Vergleich zum Angebot der Beschwerdeführerin 2 und entgegen der ersten Offerte
von G3._______ ein höheres Angebot unterbreitet hat. Diese auffälligen Übereinstimmungen
der tatsächlichen
Angebote mit den Handnotizen der ersten Offerte von G3._______
lassen vernünftigerweise nur den Schluss zu, dass G3._______ im Fall 33 eine nach Massgabe dieser
Handnotizen neu berechnete und aufeinander
abgestimmte Stützofferte eingereicht
haben muss.
Die Vorbehalte der Beschwerdeführerinnen zu den Handnotizen und ihrer Beweiskraft erscheinen
bei näherem Hinsehen als reine Schutzbehauptung und schmälern die Aussagekraft dieser Dokumente
nicht. Insbesondere vermag der Einwand der Beschwerdeführerinnen, die handschriftlichen Notizen
seien nach Offenlegung des Offertöffnungsprotokolls hinzugefügt worden, nicht zu überzeugen.
Wie die Vorinstanz in diesem Zusammenhang zu Recht geltend macht, hätte G3._______ die Notizen dann
nämlich auf der zweiten, tatsächlich eingereichten Offerte eingetragen und nicht auf der ersten,
welche sie anschliessend gar nicht verwendet hatte.
Insgesamt hat das Bundesverwaltungsgericht aufgrund
der vorliegenden Beweismittel daher keine Zweifel
daran, dass die Beschwerdeführerin 2 im Fall 33 einen Schutz für sich organisiert hat. Entgegen
der Ansicht der Beschwerdeführerinnen stützt sich die Vorinstanz bei der Beweiswürdigung
auch nicht auf die E-Mail (...) und die als Beilage mitversandte Offerte von G44._______. Vielmehr
geht auch die Vorinstanz davon aus, dass diese E-Mail im Hinblick auf die später stattfindende
Abgebotsrunde
zugestellt wurde (vgl. Verfügung, Rz. 376).
Zusammenfassend ist rechtsgenüglich erstellt, dass die Beschwerdeführerin 2 im Fall 33
einen Schutz für sich organisiert hat. Da jedoch nicht die Beschwerdeführerin 2, sondern G44._______
den Submissionsauftrag erhalten hat, war die Schutznahme nicht erfolgreich. Inwiefern die nicht erfolgreiche
Schutznahme der Beschwerdeführerin 2 bei der Sanktionsbemessung für die Beschwerdeführerinnen
zu berücksichtigen ist, ist nicht an dieser Stelle zu klären (vgl. dazu E. 10.5).
7.7.5 Erfolgreiche
Stützofferten der Beschwerdeführerin 2
7.7.5.1 Fall
6: (...)
a) Basisangaben zur Ausschreibung
(...) schrieb mit Eingabefrist vom (...) in (...) aus. Den Zuschlag erhielt nach unbestrittenen
Angaben G9._______ in der Abgebotsrunde. Weitere Offerenten waren G39._______, G7._______, G3._______
und die
Beschwerdeführerin 2 (vgl. Verfügung, Rz. 173).
b) Vorliegende Beweismittel
(...) ist in der Birchmeier-Liste aufgeführt. In der Spalte "Mitbewerber"
der Birchmeier-Liste wird G9._______ namentlich erwähnt (vgl.
[...]).
Die Unternehmensgruppe Q._______ legte in ihrer Selbstanzeige
offen, dass zwischen G3._______, der
Beschwerdeführerin 2, G7._______ und G9._______ eine Submissionsbesprechung stattgefunden habe.
Die (...) hätten sich geeinigt, dass G9._______ die Arbeiten von Fall 6 ausführen solle,
da (...). G3._______ sollte im Gegenzug das Projekt (...) erhalten (vgl. Verfügung, Rz.
309 ff., Fall 24). G9._______ habe per E-Mail Angaben zur Offerte an andere Anbieter verschickt und von
G7._______ per Fax dessen Offerte erhalten. Als an der Zuschlagsmanipulation im Fall 6 Beteiligte nennt
die Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._______ ihre Gruppengesellschaft G9._______, G3._______, die
Beschwerdeführerin 2, G7._______ sowie "weitere nicht bekannte Unternehmen",
welche offeriert hätten. Als Beteiligte an der Zuschlagsmanipulation im Fall
24 nennt die Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._______ ihre Gruppengesellschaft G9._______, G3._______,
die Beschwerdeführerin 2 sowie G7._______ (vgl. [...]).
Als Beilagen zu ihren Auskünften zu Fall 6 reichte die Unternehmensgruppe Q._______ die E-Mail
von G9._______ an die Beschwerdeführerin 2 vom (...), die E-Mail von G9._______ an G3._______
vom (...), die E-Mail von G9._______ an G7._______ vom (...), die E-Mail von G9._______ an G3._______
vom (...) und das Fax von G7._______ an G9._______ vom (...) ein (vgl. [...]).
Als Beilage zu den Hinweisen im Fall 24 reichte die Unternehmensgruppe Q._______ die G9._______ mit Schreiben
(...) zugegangene Mitteilung der Arbeitsvergabe an G3._______ ein [[...]].
G9._______ teilte der Beschwerdeführerin 2 mit E-Mail vom (...) mit: "Sehr
geehrter Herr (S._______). Anbei erhalten Sie wie abgemacht die Erläuterung. Den Preis den ich Ihnen
angegeben habe, ist nur für (...). Für allfällige Fragen
stehe ich Ihnen gerne zur Verfügung (...). Vielen Dank (G._______)". Im Anhang dazu
wurde eine Word-Datei mit
Erläuterungen zum Angebot zu Fall 6 übermittelt.
In der Stellungnahme vom 9. September 2011 zum Verfügungsantrag des Sekretariats vom 7. Juni
2011 beantragte G9._______, der Fall 6 sei vollständig zu streichen. Gemäss den Angaben von
G9._______ sei es lediglich zu einem Versuch einer Absprache gekommen, die letztlich nicht erfolgreich
gewesen sei, weil auch Anbieter offeriert hätten, mit denen G9._______ im Vorfeld nicht gesprochen
habe. G9._______ habe den Zuschlag für dieses Objekt aufgrund (...) zwar erhalten, jedoch erst
nachdem G9._______ (...) den ursprünglich offerierten Preis gesenkt habe. (...) habe von
G9._______ (...), was belege, dass der Preiswettbewerb in diesem Fall funktioniert und die Abrede
keine Wirkung entfaltet habe (vgl. [...]).
An der Anhörung vom 24. Oktober 2011 äusserte sich N._______ für die Beschwerdeführerin
2 zu Fall 6. Auf die Frage, ob eine unabhängige Preisbildung möglich sei, wenn man die Offerte
des Konkurrenten erhalten habe, sagte er aus, das sei sicher möglich. Sie hätten ja nicht die
gleichen Ressourcen und könnten deshalb nicht mit den Preisen anderer rechnen. Wenn sie die Arbeiten
bekämen, müssten sie diese auch selber ausführen. Die Frage, ob die Beschwerdeführerinnen
auf die erwähnte E-Mail reagiert und zurückgeschrieben hätten, sie würden da
nicht mitmachen, verneinte er. Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin 2 ergänzte, man habe
reagiert, indem sie eine ganz andere Offerte eingereicht hätten. Weiter gab N._______ zu Protokoll,
er sei nicht froh, eine solche E-Mail zu sehen. Er habe aber mit S._______ nicht gesprochen. Er werde
dies noch tun und ihn wissen lassen, dass so etwas in Zukunft nie mehr Platz habe (vgl. [...]).
c) Vorbringen der Vorinstanz
Die Vorinstanz hält es für bewiesen, dass es im Fall 6 zu einer Vereinbarung über
die Steuerung des Zuschlags zwischen G9._______ einerseits und der Beschwerdeführerin 2 sowie G7._______
und G3._______ gekommen sei. Die Bezichtigung der Beschwerdeführerin 2 durch G9._______ sei glaubwürdig.
Diese Bezichtigung bestätige sich schliesslich durch die von G9._______ an das Unternehmen versandte
E-Mail inkl. Preisinformationen. Die E-Mail sei auch "wie abgemacht"
zugestellt worden.
Der Einwand der Beschwerdeführerin 2, dass sie die für die Erstellung einer Stützofferte
notwendigen Informationen, welche sie laut der erwähnten E-Mail "wie vereinbart"
erhalten habe, in der Folge nicht verwendet habe, müsse als Schutzbehauptung zurückgewiesen
werden. Die Beweislage im vorliegenden Fall sei erdrückend. Neben der erwähnten eindeutigen
E-Mail von G9._______ an die Beschwerdeführerin 2 liege die explizite Aussage von G9._______ vor,
dass es zu Submissionsbesprechungen gekommen sei. Die Beschwerdeführerin 2 verstricke sich schliesslich
in Widersprüche, wenn sie zwar nichts Unzulässiges getan haben will, dem Mitarbeiter der Beschwerdeführerin
2 aber dennoch mitteilen werde, "dass so etwas in Zukunft nie mehr Platz habe".
Nach Auffassung der Vorinstanz kann der Argumentation
von G9._______, die Abrede habe nicht zu einer
erheblichen Beeinträchtigung des wirksamen Wettbewerbs geführt, da es zu einer Abgebotsrunde
gekommen sei, nicht gefolgt werden. Dies ergebe sich bereits aus der Tatsache, dass durch die Abrede
die Ausgangsangebote für die nachfolgende Abgebotsrunde manipuliert gewesen seien, wodurch der Wettbewerb
verfälscht worden sei. Im Übrigen sei mit G7._______ ein Unternehmen in die Abgebotsrunde gekommen,
das bereits eine Stützofferte eingereicht habe und das das Schreiben des Bauherren für die
Durchführung der Abgebotsrunde wiederum an G9._______ weitergeleitet habe (vgl. [...]).
Es sei also sogar in Bezug auf die Abgebotsrunde zu Gesprächen zwischen G9._______ und G7._______
gekommen. Auch die Abgebotsrunde stelle deshalb eine erfolgreiche Abrede über die Steuerung des
Zuschlags dar.
d) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, gestützt auf die Aussage eines Selbstanzeigers
allein könne nicht davon ausgegangen werden, dass die Beschwerdeführerin 2 eine Stützofferte
abgegeben habe. Auch wenn der Selbstanzeiger weitere Beweismittel wie die vorliegende E-Mail vorbringe,
gelte diese als Teil derselben Selbstanzeige und genüge beweisrechtlich nicht für den Nachweis
einer Submissionsabsprache.
Zudem könne aus der E-Mail von G9._______ an die Beschwerdeführerin 2 nicht auf eine
Submissionsabsprache geschlossen werden. Gemäss der Praxis der europäischen Behörden könne
eine E-Mail bzw. die Weitergabe von kartellrechtlich sensitiven Informationen eines direkten Konkurrenten
an einen Mitkonkurrenten höchstens als eine widerlegbare Vermutung angesehen werden, dass der Empfänger
der E-Mail die darin enthaltenen Informationen im Markt verwenden werde (m.H. auf Urteil des EuGH, Rs.
C-199/92 P, Hüls AG/Kommission, Slg. 1999, I-04287, Rz. 161
ff.). Die Vermutung, dass die Beschwerdeführerin 2 diese Informationen tatsächlich verwendet
habe, könne vorliegend widerlegt werden: Die Beschwerdeführerin 2 habe die Angaben von G9._______
aus der E-Mail nicht für ihre eigene Offerte verwendet. Schliesslich stünden den Bezichtigungen
durch G9._______ die Aussagen von zwei anderen Unternehmen - der Beschwerdeführerin 2 und
G3._______ - entgegen.
e) Würdigung des Gerichts
Aus der vorstehenden Beschreibung der vorliegenden
Beweismittel geht hervor, dass die Beschwerdeführerin
2 von einem einzigen Selbstanzeiger beschuldigt
wird, sich an der eingestandenen Zuschlagsmanipulation
im vorliegenden Fall mitbeteiligt zu haben. Dies,
indem die Beschwerdeführerin 2 eine Stützofferte
für die Schutznehmerin G9._______ abgegeben habe. Die Beweiswürdigung der Vorinstanz stützt
sich aber nicht nur auf die isolierte und von den Beschwerdeführerinnen bestrittene Information
eines einzigen Selbstanzeigers, sondern ergänzend auch auf die von der Unternehmensgruppe Q._______
im Rahmen ihrer Kooperation eingereichten Beilagen (vgl. grundlegende Beweislage b unter E. 7.5.5.9).
Als Beweismittel zur Untermauerung der Angaben der
Unternehmensgruppe Q._______ liegt die E-Mail
von G._______ von G9._______ an S._______ von der Beschwerdeführerin 2 im Recht. Daraus geht eindeutig
hervor, dass G9._______ der Beschwerdeführerin 2 Informationen zum Offertpreis der (...) im
Fall 6 hat zukommen lassen. Die Übermittlung dieser Informationen erfolgte gemäss der Mitteilung
wie vereinbart. Auch G7._______ und G3._______ erhielten von G9._______ eine E-Mail mit Informationen.
Unter den gegebenen Umständen kann daraus nur abgeleitet werden, dass G9._______ eine Schutznahme
für sich organisiert hat. Anders können die Informationen der E-Mail von G9._______ vernünftigerweise
nicht verstanden werden. Dass die übermittelten
Informationen mit einer anderen
Zielsetzung als die einer Zuschlagsmanipulation übermittelt wurden, kann angesichts der gegebenen
Umstände ausgeschlossen werden.
Was die Beschwerdeführerinnen gegen ihre Mitbeteiligung im Fall 6 vorbringen, erachtet das Bundesverwaltungsgericht
aufgrund der gegebenen Gesamtumstände als reine Schutzbehauptung. Die Auskunft der Beschwerdeführerinnen
erschöpft sich im Wesentlichen darin, dass sie,
ohne dies zusätzlich zu
untermauern, geltend machen, die übermittelten Informationen nicht verwendet zu haben. Demgegenüber
räumt der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin 2 selber ein, dass sich die Beschwerdeführerinnen
nicht offen gegen die Zustellung dieser E-Mail und damit gegen eine Mitbeteiligung an einer Zuschlagsmanipulation
ausgesprochen hätten, und dass der zuständige Mitarbeiter der Beschwerdeführerin 2 erst
noch zur Rechenschaft gezogen werden müsse. Unter den gegebenen Umständen können die Beschwerdeführerinnen
selbst mit dem Verweis auf die Praxis der europäischen Behörden, wonach die Weitergabe von
kartellrechtlich sensitiven Informationen eines direkten Konkurrenten an einen Mitkonkurrenten höchstens
als eine widerlegbare Vermutung angesehen werde, dass der Empfänger der E-Mail die darin enthaltenen
Informationen im Markt verwenden würde, nichts zu ihren Gunsten ableiten. Dass die Beschwerdeführerin
2 die Angaben von G9._______ aus der E-Mail nicht für ihre eigene Offertstellung verwendet hat,
vermögen die Beschwerdeführerinnen nach dem Gesagten nämlich gerade nicht darzulegen.
Ferner ergibt sich zwar nicht aus der Verfügung selber, aber aus den
vorliegenden
Akten, dass G3._______ die Einreichung einer Stützofferte eingestanden hat (vgl. [...]).
Weiter ist der Fall 6 in der Birchmeier-Liste aufgeführt. Entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerinnen
stehen den Bezichtigungen durch G9._______ somit nur die Aussagen der Beschwerdeführerinnen
gegenüber.
Insgesamt hat das Bundesverwaltungsgericht aufgrund
der vorliegenden Beweismittel daher keine Zweifel
daran, dass die Beschwerdeführerin 2 im Fall 6 für die Schutznehmerin G9._______ eine Stützofferte
eingereicht hat.
Zusammenfassend ist es somit rechtsgenüglich erstellt, dass die
Beschwerdeführerin
2 im Fall 6 eine Stützofferte abgegeben hat. Inwiefern sich die Schutznahme von G9._______ angesichts
der erwähnten Einwände tatsächlich auf den Wettbewerb im relevanten Markt ausgewirkt hat,
ist nicht an dieser Stelle zu klären (vgl. dazu E. 8
ff.).
7.7.5.2 Fall
7: (...)
a) Basisangaben zur Ausschreibung
Laut der angefochtenen Verfügung (vgl. Rz. 183) schrieb (...) mit Eingabefrist vom (...)
die (...) aus. Den Zuschlag erhielt unbestrittenermassen die ARGE (...), welcher G2._______ sowie
die G24._______ angehörten (vgl. [...]). Weitere Offerenten mit höheren Offertsummen als
die Zuschlagsempfängerin waren gemäss dem vorliegenden Offertöffnungsprotokoll vom (...)
G3._______, G5._______, G7._______ sowie die Beschwerdeführerin 2 (vgl. [...]).
b) Vorliegende Beweismittel
Gemäss der Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._______ hat F._______ von G2._______ die Mitbewerber
betreffend einen Schutz angefragt. Die Mitbewerber seien einverstanden gewesen, sofern G2._______ bei
nächster Gelegenheit auch Hand biete. G24._______ habe unbedingt zusammen mit G2._______ als ARGE
auftreten wollen, was von G2._______ akzeptiert worden sei. G24._______ habe (...) ausgeführt
und G2._______ (...). Als an der Zuschlagsmanipulation Beteiligte nennt die Selbstanzeige der Unternehmensgruppe
Q._______ neben ihrer Gruppengesellschaft G2._______ und G24._______ G3._______, die Beschwerdeführerin
2, G7._______ und G5._______ (vgl. [...]). Als
Beilage zu diesen Auskünften reichte die Unternehmensgruppe Q._______ das Offertöffnungsprotokoll
vom (...) ein (vgl. [...]).
Zudem ist die von (...) ausgeschriebene (...) in der Birchmeier-Liste aufgeführt. In
der Spalte "Mitbewerber" der Birchmeier-Liste werden G2._______
und G24._______ namentlich erwähnt (vgl. [...]).
Damit übereinstimmend gab G7._______ im Rahmen der Beantwortung des Fragebogens des Sekretariats
zur Auskunft, dass die aus G2._______ und G24._______ bestehende ARGE im Fall 7 Schutz genommen habe
(vgl. [...]).
Weiter räumte G3._______ gegenüber den Wettbewerbsbehörden sinngemäss ein, dass
es sich bei der Offerte von G3._______ um eine Stützofferte gehandelt habe (vgl. [...]).
An den Anhörungen vom 17, 24. und 31. Oktober 2011 erfolgte keine spezifische Befragung zu Fall
7 (vgl. [...]).
c) Vorbringen der Vorinstanz
Die Vorinstanz erachtet es gestützt auf die Informationen der Unternehmensgruppe Q._______ und
den Eintrag des Projekts zugunsten G2._______ und G24._______ in der Birchmeier-Liste als erwiesen, dass
es im Fall 7 zu einer Vereinbarung über die Steuerung des Zuschlags zwischen G2._______ (Schutznahme),
G7._______, G3._______, G5._______ und der Beschwerdeführerin 2 (Stützofferten) gekommen ist
(vgl. Verfügung, Rz. 189).
Die Unternehmensgruppe Q._______ habe glaubwürdig dargelegt, dass sich die Beschwerdeführerin
2, G3._______ und G5._______ mit G2._______ über die Einreichung einer Stützofferte geeinigt
hätten. Eine Aussage alleine von einer Selbstanzeigerin könne durchaus einen rechtsgenüglichen
Beweis darstellen. Dies, wenn die Selbstanzeigerin wie im vorliegenden Fall glaubwürdig sei. Im
Übrigen ergebe sich aus der Birchmeier-Liste, dass es zwischen G7._______ und G2._______ zu einer
Absprache gekommen sei. Gemäss I._______ seien bei der Organisation eines Schutzes jeweils alle
dabei gewesen (mit Verweis auf [...]). Falls
dies in einem Einzelfall nicht zugetroffen habe, dürfte sich das schutznehmende Unternehmen genau
an diesen Umstand erinnern (vgl. Verfügung, Rz. 188).
d) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
Die Beschwerdeführerinnen halten die Anforderungen an den Nachweis der Beteiligung der Beschwerdeführerin
2 an der Abrede für nicht erbracht. Die Vorinstanz stütze sich bei ihrem Entscheid einzig auf
die Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._______. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz stelle die Aussage
eines Selbstanzeigers allein keinen Beweis für die Beteiligung einer Partei an einer unzulässigen
Wettbewerbsabrede dar. Indem die Vorinstanz einzig auf die vorliegende Selbstanzeige der Unternehmensgruppe
Q._______ abstelle, verletze sie die Unschuldsvermutung und den Untersuchungsgrundsatz.
Darüber hinaus versuche die Vorinstanz als zusätzlichen Beweis den Umstand anzugeben, dass
Fall 7 in der Birchmeier-Liste zu Gunsten von G2._______ eingetragen sei und I._______ anlässlich
seiner Anhörung eine Aussage gemacht habe, wonach bei der Organisation eines
Schutzes
immer alle dabei gewesen seien. Mit Verweis auf diese pauschale Aussage von I._______ versuche die Vorinstanz
die Beweiskraft der Birchmeier-Liste in unzulässiger Weise auf Unbeteiligte auszudehnen (vgl. Beschwerde,
Rz. 108 ff.).
e) Würdigung des Gerichts
Die Vorinstanz vermag sich hinsichtlich der angenommenen
Stützofferte der Beschwerdeführerin
2 im Fall 7 einzig auf die isolierte und von den Beschwerdeführerinnen bestrittene Auskunft der
Unternehmensgruppe Q._______ zu stützen (vgl. grundlegende Beweislage a unter E. 7.5.5.9).
Der Birchmeier-Liste lässt sich - wie früher
ausgeführt (vgl. E. 7.6,
insbesondere E. 7.6.5)
- keine direkte Aussage dahingehend entnehmen, dass
in einem Submissionsprojekt neben G7._______ weitere Mitbewerber Stützofferten abgegeben haben,
und von wem allfällige weitere Stützofferten stammen. Zu Recht hat die Vorinstanz den
vorliegenden Eintrag in der Birchmeier-Liste auch nicht zu Lasten der Beschwerdeführerin 2
verwendet.
Auch der von der Vorinstanz angesprochenen pauschalen
Ergänzung von I._______, dass immer "jeder
geschützt" habe, kann für die Beurteilung der Beweislage im vorliegenden Fall kein
ergänzender Beweiswert zugemessen werden. Die Vorinstanz lässt es namentlich unerwähnt,
dass sich die fragliche Aussage gemäss ihrem vollständigen Wortlaut nicht auf Schutznahmen
generell, sondern einzig auf eigene Schutznahmen (von) G7._______ bezieht (in casu auf die eingestandene
Schutznahme (von) G7._______ im Fall 16, vgl. E. 7.7.5.5).
Auch waren an den Schutznahmen (von) G7._______ selbst nach den Beweisergebnissen der
Vorinstanz
entgegen dieser Ergänzung nicht immer alle Offerenten beteiligt (vgl. Verfügung, Rz. 300, 417,
885). Eine namentliche und damit unmissverständliche Bezichtigung der Beschwerdeführerin 2
ist der
Aussage von I._______ nicht zu entnehmen.
Somit stehen sich mit Bezug auf den vorliegend zu beurteilenden
Vorwurf die Aussage der Beschwerdeführerinnen
und die Aussage der Unternehmensgruppe Q._______ gegenüber. Ob die Beschwerdeführerin 2 im
Fall 7 tatsächlich eine Stützofferte für die - aus G2._______ und der G24._______
- bestehende ARGE (...) abgegeben hat, scheint allein gestützt auf den bestrittenen Hinweis
der Unternehmensgruppe Q._______ unklar.
Die Ausführungen der Vorinstanz zur Glaubwürdigkeit der Hinweise der Unternehmensgruppe
Q._______ bzw. zum Beweiswert der Birchmeier-Liste vermögen daran nichts zu ändern. Die Vorinstanz
widerspricht sich im Übrigen selber, wenn sie die Stützofferte der Beschwerdeführerin
2 im Fall 7 als rechtsgenüglich erwiesen erachtet, eine Schutznahme gestützt auf die vorliegende
identische Beweislage aber einzig der Verfahrenspartei G2._______ und nicht beiden ARGE-Partnern anlastet.
Angesichts dieser widersprüchlichen eigenen Einschätzung der Vorinstanz und der unklaren Beweislage
kann nicht mit der erforderlichen Überzeugung darauf geschlossen werden, dass die Beschwerdeführerin
2 im Fall 7
tatsächlich eine Stützofferte abgegeben hat. Sinnvolle weitere
Sachverhaltsabklärungen sind nicht ersichtlich. Wie es sich mit der Rolle der zweiten ARGE-Partnerin
tatsächlich verhält, ist nicht Streitgegenstand und hat vorliegend somit offen zu bleiben.
Zusammenfassend kann der Beschwerdeführerin 2 die angebliche Einreichung einer Stützofferte
im Fall 7 nicht rechtsgenüglich nachgewiesen werden. Fall 7 hat im Folgenden daher unberücksichtigt
zu bleiben.
7.7.5.3 Fall
8: (...)
a) Basisangaben zur Ausschreibung
(...) schrieb mit Eingabefrist vom (...) die (...) (...) aus. Den Zuschlag
erhielt nach unbestrittenen Angaben G7._______, dies als Anbieterin mit dem tiefsten
Preis. Weitere Offerenten waren die Beschwerdeführerin 2, G3._______, G2._______ und G5._______
(vgl. Verfügung, Rz. 190).
b) Vorliegende Beweismittel
Gemäss der Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._______ hat, nachdem G2._______ das Objekt
(...), und G3._______ das Objekt (...), erhalten haben, G7._______ von G3._______ und G2._______
erwartet, dass diese G7._______ das vorliegende Objekt überlassen. I._______ habe dies telefonisch
F._______ von G2._______ mitgeteilt. Anschliessend habe G7._______ eine E-Mail an G2._______ gesandt,
in der G2._______ aufgefordert worden sei, zu einem Betrag von ca. Fr. (...) zu offerieren. G2._______
habe schliesslich für Fr. (...) offeriert. Als an der Zuschlagsmanipulation Beteiligte nennt
die Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._______ die Beschwerdeführerin 2, G5._______, G7._______
und G3._______ (vgl. [...]).
Als Beilagen zu diesen Auskünften reichte die Unternehmensgruppe Q._______ die E-Mail von G7._______
an G2._______ vom (...) und das Deckblatt der Offerte von
G2._______ vom (...), irrtümlich datiert mit (...),
ein (vgl. [...]). Der Text der E-Mail von I._______
an F._______ von G2._______ lautet wie folgt:
"Hoi (...)
Du erhältst meine Eingabesumme der (...). Wie besprochen,
wäre Deine Summe: ca. (...) Fr.
Vielen Dank für Deine Unterstützung!
(... )"
G7._______ räumte (...) ein, im Fall 8 selber Schutz genommen zu
haben
(vgl. [...]).
Weiter erteilte auch G3._______ den Wettbewerbsbehörden die Auskunft, dass die vorliegende Ausschreibung
von einer Abrede betroffen war. Nähere Angaben zu Fall 8 machte G3._______ dabei nicht (vgl. [...]).
An den Anhörungen vom 17., 24. und 31. Oktober 2011 erfolgte keine spezifische Befragung zu
Fall 8 (vgl. [...]).
c) Vorbringen der Vorinstanz
Die Vorinstanz ist der Auffassung, es sei bewiesen,
dass es im Fall 8 zu einer Vereinbarung zwischen
G7._______ (Schutznahme) und jeweils G2._______, der
Beschwerdeführerin 2, G5._______ sowie G3._______
(Stützofferte) gekommen sei.
Die Vorinstanz macht geltend, G7._______ habe ihre
Schutznahme, G2._______ und G3._______ ihre Stützofferten
eingestanden. Die
Unternehmensgruppe Q._______ lege zudem die Einreichung einer Stützofferte
durch die Beschwerdeführerin 2 und G5._______
glaubwürdig dar (vgl. Verfügung,
Rz. 194).
d) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, die Vorinstanz stütze sich bei ihrem Entscheid
einzig auf die Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._______. Die erhobenen Anschuldigungen von G2._______
bezeichnen die Beschwerdeführerinnen als unbewiesen und nicht nachvollziehbar. Bei der Beschwerdeführerin
2 fänden sich keine Hinweise,
welche auf eine Beteiligung der Beschwerdeführerin
2 in diesem Fall schliessen liessen. Die ihnen angelastete Mitbeteiligung an der
Zuschlagsmanipulation
im Fall 8 sei somit nicht erstellt. Die gegenteilige Behauptung stelle eine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes
und der Unschuldsvermutung dar.
Unabhängig davon stelle die Aussage eines Selbstanzeigers alleine
keinen
Beweis für die Beteiligung einer Partei an einer unzulässigen Wettbewerbsabrede dar, wenn die
Anschuldigungen des Selbstanzeigers wie vorliegend von zwei Unternehmen, der Beschwerdeführerin
2 und G5._______, bestritten würden (vgl. Beschwerde, Rz. 137 ff.).
e) Würdigung des Gerichts
Im vorliegenden Fall wird die nicht näher substantiierte Belastung der Beschwerdeführerin
2 in der Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._______ durch keine weiteren Beweismittel gestützt
(vgl. grundlegende Beweislage a unter E. 7.5.5.9).
Insbesondere vermag das Zugeständnis von G7._______, eine Schutznahme organisiert zu haben, nichts
über die allfällige Einreichung einer Stützofferte durch die Beschwerdeführerin 2
im konkreten Fall auszusagen. Dies gilt auch für die Selbstbezichtigung von G3._______, im Fall
8 eine Stützofferte eingereicht zu haben. Die von der Unternehmensgruppe Q._______ eingereichte
E-Mail belegt lediglich, dass G7._______ G2._______ mit dem Ziel kontaktiert hat, für sich eine
Schutznahme zu organisieren. Hinweise auf eine Beteiligung der Beschwerdeführerin 2 an der Steuerung
des Zuschlags lassen sich daraus nicht ableiten. Entsprechendes gilt auch für das vorgelegte Deckblatt
der Offerte von G2._______.
Somit stehen sich mit Bezug auf den vorliegend zu beurteilenden
Vorwurf die Aussage der Beschwerdeführerinnen
und die Aussage der Unternehmensgruppe Q._______ gegenüber. Ob die Beschwerdeführerin 2 im
Fall 8 tatsächlich eine Stützofferte für G7._______ abgegeben hat,
scheint allein gestützt auf den bestrittenen Hinweis der Unternehmensgruppe Q._______ unklar. Sinnvolle
weitere Beweiserhebungen sind nicht ersichtlich. Aufgrund dieser Beweislage kann nicht mit der erforderlichen
Überzeugung darauf geschlossen werden, dass die Beschwerdeführerin 2 im Fall 8 tatsächlich
eine Stützofferte für G7._______ abgegeben hat.
Zusammenfassend kann der Beschwerdeführerin 2 im Zusammenhang mit Fall 8 die Einreichung einer
Stützofferte nicht rechtsgenüglich nachgewiesen werden. Fall 8 hat im Folgenden daher unberücksichtigt
zu bleiben.
7.7.5.4 Fall
12: (...)
a) Basisangaben zur Ausschreibung
(...) schrieb mit Eingabefrist vom (...) aus. Den Zuschlag erhielt gemäss dem vorliegenden
Informationsschreiben (...) vom (...) eine ARGE bestehend aus G2._______ und G6._______ (vgl.
[...]). Die ARGE G2._______ / G6._______ hatte
die preisgünstigste Offerte eingereicht. Weitere Offerenten mit höheren Offertsummen als die
Zuschlagsempfängerin waren gemäss der ebenfalls vorliegenden "(...)" G7._______,
die Beschwerdeführerin 2, G3._______ sowie G9._______ (vgl. [...]).
b) Vorliegende Beweismittel
Gemäss der Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._______ hat am (...) eine Besprechung
bei G7._______ stattgefunden. An dieser Besprechung hätten I._______ von G7._______, A._______ von
der Beschwerdeführerin 2, H._______ von G3._______ und F._______ von G2._______ teilgenommen. G9._______
und G6._______ seien nicht eingeladen worden. G7._______, die Beschwerdeführerin 2 und G3._______
seien bereit gewesen, höher zu offerieren, sofern G2._______ bei anderer Gelegenheit Hand bieten
werde. G9._______ habe als (...) G2._______ ebenfalls höher offeriert. G2._______ und G6._______
hätten beide Interesse an der Arbeit gehabt und eine ARGE gebildet, welche den Zuschlag erhalten
habe. Als an der Zuschlagsmanipulation Beteiligte nennt die Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._______
G6._______, G7._______, die Beschwerdeführerin 2, G3._______, G9._______ und G2._______ (vgl. [...]).
Als Beilage
zu diesen Auskünften reichte die Unternehmensgruppe Q._______ einen handschriftlichen
Agendaeintrag
(...) von G2._______, F._______, ein, welcher den Besprechungstermin vom (...)
bei G7._______ dokumentiert (vgl. [...]).
Zudem ist die von (...) ausgeschriebene (...) in der Birchmeier-Liste aufgeführt. In
der Spalte "Mitbewerber" dieses Eintrags der Birchmeier-Liste werden G2._______ und G6._______
namentlich erwähnt (vgl. [...]). Ebenso
gab G7._______ im Rahmen der Beantwortung des Fragebogens des Sekretariats zur Auskunft, dass G2._______
/ G6._______ im Fall 12 Schutz genommen hätten (vgl. [...]).
An der Anhörung vom 24. Oktober 2011 bestätigte
G7._______ einerseits das Eingeständnis, im Fall 12 selber eine Stützofferte abgegeben zu
haben.
Andererseits beantwortete G7._______ die Anschlussfrage, ob auch G3._______ im Fall 12 eine Stützofferte
eingereicht habe, wie folgt (vgl. [...]):
"Klar ... Also, das ist immer, in den meisten
Fällen ist es so. Wenn ich einen Schutz eingestehe, und das habe ich ja gemacht, und das haben andere
auch gemacht, dann ist selbsterklärend, alle anderen haben da geschützt."
An der Anhörung vom 31. Oktober 2011 bestätigte F._______ die in der Selbstanzeige der
Unternehmensgruppe Q._______ gegebenen
Informationen (vgl. [...]).
c) Vorbringen der Vorinstanz
Die Vorinstanz
hält es für bewiesen, dass es im Fall 12 zu einer Vereinbarung zwischen
G2._______ / G6._______
(Schutznahme) und G7._______, der Beschwerdeführerin 2 sowie G3._______
(Stützofferten) gekommen sei (vgl. Verfügung, Rz. 215).
Ihre Schlussfolgerung, dass sich G2._______ / G6._______
mit G7._______ über die Zuschlagsmanipulation
geeinigt haben, leitet die Vorinstanz aus dem Eintrag
von Fall 12 zu Gunsten von G2._______ / G6._______
in der Birchmeier-Liste sowie der damit übereinstimmenden Auskunft in der Selbstanzeige der Unternehmensgruppe
Q._______ ab. Zur Begründung der Schlussfolgerung, dass auch die Beschwerdeführerin 2 und G3._______
eine Stützofferte eingereicht hätten, beruft sich die Vorinstanz einzig auf die entsprechende
Auskunft der Unternehmensgruppe Q._______. Mit der Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._______ würden
auch die Beschwerdeführerin 2 und G3._______ glaubwürdig bezichtigt, sich mit G2._______ über
die Einreichung einer Stützofferte geeinigt zu haben (vgl. Verfügung, Rz. 214). Die Aussage
von G9._______, auch mit G3._______ und der Beschwerdeführerin 2 die Einreichung einer Stützofferte
vereinbart zu haben, sei nachvollziehbar. Die Auskunft der Unternehmensgruppe Q._______ sei auch deshalb
als glaubhaft zu erachten, weil G2._______ ihre Aussage durch einen Agendaeintrag belege. Aus diesem
gehe hervor, dass bei G7._______ eine Besprechung geplant gewesen sei. Da G2._______ im Fall 12 selbst
den Schutz organisiert habe, sei es naheliegend, dass sich die Selbstanzeigerin noch daran erinnern könne,
wer sich zur Einreichung einer Stützofferte bereit erklärt habe.
d) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
Die Beschwerdeführerinnen bezeichnen die ihnen angelastete Mitbeteiligung an der Zuschlagsmanipulation
im Fall 12 als nicht erstellt. Die Vorinstanz stütze sich auf die Selbstanzeige der Unternehmensgruppe
Q._______ und den handschriftlichen Agendaeintrag eines Mitarbeiters der (...) G2._______. Da die
Beschwerdeführerin 2 in diesem Agendaeintrag jedoch nicht erwähnt werde, könne daraus
nicht abgeleitet werden, dass die Beschwerdeführerin 2 an einer Submissionsabsprache beteiligt gewesen
sei. Weiter weisen die Beschwerdeführerinnen die Birchmeier-Liste als taugliches Beweismittel zurück.
Entsprechend liege einzig die belastende Aussage der
Unternehmensgruppe Q._______ vor, welche von
den Beschwerdeführerinnen als
unrichtig und im Eigeninteresse der Selbstanzeigerin
erstellt zurückgewiesen werde (vgl. Beschwerde, Rz. 146 ff.).
e) Würdigung des Gerichts
Die Eingeständnisse der Unternehmensgruppe Q._______ und (von) G7._______ lassen in Verbindung
mit dem Eintrag des Projekts in der Birchmeier-Liste zwar keinen Zweifel daran, dass es sich bei Fall
12 um ein abgesprochenes Projekt handelt, bei welchem die ARGE G2._______ / G6._______ nach vorgängigen
Kontakten mit Mitofferenten erfolgreich Schutz genommen hat. Wie die Vorinstanz sinngemäss selber
einräumt, stützt sich deren Beweiswürdigung hinsichtlich der angeblichen Stützofferte
der Beschwerdeführerin 2 aber einzig auf die isolierte und von den Beschwerdeführerinnen bestrittene
Auskunft der Unternehmensgruppe Q._______.
So hat die Vorinstanz den vorliegenden Agendaeintrag nicht zu Lasten der Beschwerdeführerin
2 verwendet, sondern nur als ergänzenden Beleg dafür herangezogen, dass - wie in der
Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._______ erwähnt - am (...) tatsächlich ein
Treffen bei G7._______ stattgefunden hat. Da im Agendaeintrag lediglich von G7._______ und nicht von
der Beschwerdeführerin 2 die Rede ist, sagt dieser Eintrag denn auch nichts darüber aus, ob
die Beschwerdeführerin 2 an diesem Treffen teilgenommen hat.
Auch dem Eintrag von Fall 12 in der Birchmeier-Liste
lässt sich - wie früher ausgeführt
(vgl. E. 7.6.5)
- keine direkte Aussage dahingehend entnehmen, dass
in einem Submissionsprojekt neben G7._______ weitere Mitbewerber Stützofferten abgegeben haben,
und von wem allfällige weitere Stützofferten stammen.
Mit der (unter Bst. b erwähnten) mündlichen Antwort (von) G7._______ an der Anhörung
bezichtigt G7._______ ausdrücklich auch G3._______, sich an der Zuschlagsmanipulation im Fall 12
mitbeteiligt zu haben. Die Wortwahl (von) G7._______, wonach selbsterklärend "alle
anderen" geschützt hätten, legt grundsätzlich nahe, dass G7._______ mit seiner
Antwort neben G3._______ auch die Beschwerdeführerin 2 als weitere Mitofferentin mitgemeint haben
könnte. Eine eindeutige Bezichtigung auch der Beschwerdeführerin 2 kann der Antwort (von) G7._______
allerdings nicht entnommen werden, erkundigte sich die Vorinstanz mit ihrer Anschlussfrage doch ausdrücklich
nur nach der Einreichung einer Stützofferte durch G3._______, dies ohne auf die weiteren Mitofferenten
Bezug zu nehmen oder G7._______ eine entsprechende Auflistung vorzulegen.
Somit stehen sich mit Bezug auf den vorliegend zu beurteilenden
Vorwurf die Aussage der Beschwerdeführerinnen
und die Aussage der Unternehmensgruppe Q._______ gegenüber (vgl. grundlegende Beweislage a unter
E. 7.5.5.9).
Allein gestützt auf den bestrittenen Hinweis der Unternehmensgruppe Q._______ kann das Bundesverwaltungsgericht
nicht mit ausreichender Sicherheit darauf schliessen, dass es sich bei der Offerte der Beschwerdeführerin
2 im Fall 12 ebenfalls um eine Stützofferte für die ARGE G2._______ / G6._______ gehandelt
hat. Sinnvolle weitere
Beweiserhebungen sind nicht ersichtlich.
Im Ergebnis kann der Beschwerdeführerin 2 im Zusammenhang mit Fall 12 die Einreichung einer
Stützofferte daher nicht rechtsgenüglich nachgewiesen werden. Fall 12 hat im Folgenden daher
unberücksichtigt zu bleiben.
7.7.5.5 Fall
16: (...)
a) Basisangaben zur Ausschreibung
Laut der angefochtenen Verfügung (vgl. Rz. 242) schrieb (...) mit Eingabefrist vom (...)
in (...) aus. Den Zuschlag erhielt anerkanntermassen G7._______ (vgl.
[...]). Als weitere Offerenten mit einem höheren Angebot nennt die Verfügung einerseits
G3._______ und die G5._______.
Andererseits listet die Verfügung die Beschwerdeführerin
2 und G9._______ als weitere Offerenten auf. Hinsichtlich G9._______ enthält die Verfügung
den Vermerk "Keine Eingabe" und weist darauf hin, dass G9._______
im Fall 16 nach eigenen Angaben kein Angebot eingereicht habe (vgl. Verfügung, Rz. 242 f.). Die
bei der Beschwerdeführerin 2
angegebene Offertsumme (Fr. [...]) unterschreitet
die bei G7._______ angegebene Offertsumme (Fr. [...]) bei weitem. Zur Erklärung hält die
Verfügung fest, die Beschwerdeführerin 2 habe sich "vermutlich in
der Höhe der Eingabe geirrt oder verschrieben" (vgl. Fussnote Nr. 86 der Verfügung).
b) Vorliegende Beweismittel
Gemäss der Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._______ hat I._______ von G7._______ M._______
von G9._______ um Schutz für dieses Objekt gebeten. Dies, weil G7._______ (...). Als an der
Zuschlagsmanipulation Beteiligte nennt die Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._______ neben G7._______
als ausführendes Unternehmen ihre eigene Gruppengesellschaft G9._______ sowie G3._______, G5._______,
die Beschwerdeführerin 2 und "weitere nicht mehr bekannte Unternehmen".
Beilagen zu dieser Auskunft reichte die Unternehmensgruppe Q._______ keine ein (vgl. [...]).
Übereinstimmend damit hat G7._______ im Rahmen der Beantwortung des Fragebogens des Sekretariats
bestätigt, den Zuschlag im Fall 16 erhalten zu haben (vgl. [...]).
Ebenso führte G7._______ die Arbeiten von Fall 16 in der Tabelle (...) auf, (...) (vgl.
[...]). G7._______ gesteht die eigene Schutznahme
im Fall 16 somit ein.
An der Anhörung vom 24. Oktober 2011 erkundigte sich die Vorinstanz bei I._______, ob G7._______
G3._______ im Fall 16 um eine Stützofferte gebeten hat. G7._______ bejahte dies ausdrücklich
mit wiederholtem "Ja". Auf nochmalige Nachfrage, ob G7._______
bestätige, G3._______ um eine Stützofferte gebeten zu haben, antwortete der Befragte wie folgt
(vgl. [...]):
"Wir haben immer, wenn wir ein Objekt, wenn wir einen Schutz
bekamen, dann
hat jeder geschützt."
G3._______, G5._______ wie auch die Beschwerdeführerin 2 bestreiten, eine Stützofferte
zu Gunsten von G7._______ eingereicht zu haben (vgl. [...]).
c) Vorbringen der Vorinstanz
Die Vorinstanz geht gestützt auf die Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._______ sowie die
schriftliche und mündliche Auskunft (von) G7._______ davon aus, dass es im Fall 16 zu einer Vereinbarung
über die Steuerung des Zuschlags zwischen G7._______ (Schutznahme) und G9._______, G3._______, G5._______
und der Beschwerdeführerin 2 (Stützofferten) gekommen ist. G7._______ habe bestätigt,
dass die
übrigen Submissionsteilnehmer ebenfalls an der Abrede beteiligt gewesen
seien. Die Beschwerdeführerin vermöge die Glaubwürdigkeit dieser Selbstanzeiger nicht
in Frage zu stellen (vgl. Verfügung, Rz. 248 f.).
d) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
Die Beschwerdeführerinnen betonen, dass sich bei der Beschwerdeführerin 2 keine Hinweise
fänden, welche auf eine Beteiligung der Beschwerdeführerin 2 in diesem Fall schliessen liessen.
Dass keine Absprache stattgefunden habe, ergebe sich auch aus der Stellungnahme von G3._______ und G5._______.
Die Vorinstanz könne ihre Annahme, die Beschwerdeführerin 2 habe eine Stützofferte abgegeben,
einzig auf die Selbstanzeige von G9._______ stützen. Die Pauschalaussage von I._______, bei einem
Schutz hätten immer alle geschützt, sei als Beweis untauglich. Die Aussage eines Selbstanzeigers
allein stelle keinen hinlänglichen Beweis für die behauptete Mitbeteiligung der Beschwerdeführerin
2 dar (vgl. Beschwerde, Rz. 150 ff.).
e) Würdigung des Gerichts
Das Eingeständnis (von) G7._______ und die damit übereinstimmenden Hinweise der Unternehmensgruppe
Q._______ lassen zunächst keinen Zweifel daran, dass es sich bei Fall 16 um ein abgesprochenes Projekt
handelt, bei welchem G7._______ nach vorgängigen Kontakten mit
Mitofferenten
erfolgreich Schutz genommen hat.
An der Anhörung (von) G7._______ beschränkte sich die Vorinstanz aber darauf, sich nach
der Einreichung einer Stützofferte durch G3._______ zu erkundigen. Beim wiederholten "Ja"
(von) G7._______ auf die Frage, ob G7._______ G3._______ im Fall 16 um eine Stützofferte gebeten
hat, handelt es sich um eine klare mündliche Auskunft, dass sich G3._______ an der Zuschlagsmanipulation
im Fall 16 durch Einreichung einer Stützofferte beteiligt hat. G3._______ wird mit dieser mündlichen
Auskunft (von) G7._______ sowie der namentlichen Nennung durch die Unternehmensgruppe Q._______ von zwei
Selbstanzeigern übereinstimmend bezichtigt, sich durch Einreichung einer Stützofferte an der
Schutzgewährung zu Gunsten von G7._______ beteiligt zu haben.
Was demgegenüber die umstrittene Einreichung einer Stützofferte durch die Beschwerdeführerin
2 betrifft, vermag sich die Vorinstanz neben der namentlichen Bezichtigung durch die Unternehmensgruppe
Q._______ nur auf die allgemeine mündliche Ergänzung (von) G7._______ zu stützen, dass
bei Schutznahmen (von) G7._______ immer "jeder geschützt"
habe. Diese Aussage (von) G7._______ unterstellt aus nachträglicher Sicht zwar indirekt auch der
Beschwerdeführerin 2 (und G5._______) die Abgabe einer Stützofferte im Fall 16, da diese bei
Fall 16 unbestrittenermassen mitgeboten haben. Eine namentliche und damit unmissverständliche Bezichtigung
auch der Beschwerdeführerin 2 (und G5._______) kann der unspezifischen und nicht einzelfallbezogenen
Ergänzung (von) G7._______ allerdings nicht entnommen werden.
Der pauschalen Ergänzung (von) G7._______ kann auch deshalb kein ergänzender Beweiswert
für die Beurteilung der Beweislage im Fall 16 zuerkannt werden, weil selbst nach den Beweisergebnissen
der
Vorinstanz entgegen dieser Ergänzung nicht immer alle Offerenten an den Schutznahmen
(von) G7._______ beteiligt waren (vgl. Verfügung, Rz. 300, 417, 885). Die Beschwerdeführerinnen
gehen daher zu Recht davon aus, dass die mündliche Aussage (von) G7._______ die
Bezichtigung
der Beschwerdeführerin 2 durch die Selbstanzeige der
Unternehmensgruppe Q._______
nicht hinlänglich zu stützen vermag. Abgesehen davon ist auch unsicher, was es mit der sehr
tief angegebenen Offertsumme von G10._______ auf sich hat bzw. ob sich G10._______ - wie die Vorinstanz
vermutet - einfach "in der Höhe der Eingabe geirrt oder verschrieben"
hat (vgl. Fussnote Nr. 86 der Verfügung). Unter diesen Umständen kann unbesehen der eingestandenen
Schutznahme (von) G7._______ und der Auskunft der Unternehmensgruppe Q._______ insgesamt nicht mit der
erforderlichen Sicherheit ausgeschlossen werden, dass es sich bei der Offerte der Beschwerdeführerin 2
(und bei der Offerte (von) G5._______) um eine kompetitive Eingabe gehandelt hat. Sinnvolle weitere Beweiserhebungen
sind nicht ersichtlich.
Zusammenfassend kann der Beschwerdeführerin 2 die angebliche Einreichung einer Stützofferte
im Fall 16 nicht rechtsgenüglich nachgewiesen werden. Fall 16 hat im Folgenden daher unberücksichtigt
zu bleiben.
7.7.5.6 Fall
17: (...)
a) Basisangaben zur Ausschreibung
(...) schrieb mit Eingabefrist vom (...) (...) in (...) aus. Den Zuschlag
erhielt
nach unbestrittenen Angaben der Vorinstanz eine ARGE
bestehend aus G42._______ und G2._______. Diese reichte nach den
vorliegenden Angaben
die preisgünstigste Offerte ein.
Die angefochtene Verfügung nennt als weitere Offerenten, welche im Fall 17 je eine Offerte
mit einer höheren Offertsumme als jene der Zuschlagsempfängerin eingereicht hätten, G3._______,
G1._______, G4._______, G7._______, die Beschwerdeführerin 2 und G5._______ (vgl. dazu die in Verfügung,
Rz. 250 aufgelisteten Offertsummen). Unklare Angaben macht die Verfügung zur Frage, ob sich neben
diesen Offerenten weitere Gesellschaften durch die Einreichung einer Offerte um die Ausführung der
(...) beworben haben. Die Vorinstanz scheint dies anzunehmen. Darauf deutet deren Einzelfallanalyse
von Fall 17, hat die Vorinstanz in ihrer tabellarischen Auflistung der Ausschreibungsbeteiligten in der
Spalte "Offerenten" doch vier weitere Gesellschaften mit dem Vermerk
"Offen" bzw. "keine Unterlagen"
aufgelistet (vgl. Verfügung, Rz. 250). Allerdings beschränkt sich die Einzelfallanalyse der
Vorinstanz von Fall 17 diesbezüglich auf diese stichwortartigen Vermerke.
b) Vorliegende Beweismittel
Die von (...) ausgeschriebene (...) ist in der Birchmeier-Liste aufgeführt. In der Spalte
"Mitbewerber" der Birchmeier-Liste werden G42._______ und G2._______
namentlich erwähnt (vgl. [...]).
Gemäss der Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._______ hätten sich G2._______ und G42._______
im Hinblick auf die Ausschreibung zu einer ARGE zusammengeschlossen. (...) habe bei G42._______ (B._______)
gelegen. Es sei vorgesehen gewesen, dass die Arbeiten innerhalb der ARGE (...) von G42._______ und
G2._______ ausgeführt würden. Die ARGE habe vor der Submission das Gespräch mit den anderen
Anbietern gesucht. Diese seien bereit gewesen, höher zu offerieren als die ARGE. Als an der Zuschlagsmanipulation
Beteiligte nennt die Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._______ insgesamt (...) Gesellschaften
namentlich, unter anderem auch die Beschwerdeführerin 2. Letztlich hätten nach der Erinnerung
von G2._______ ca. (...) Anbieter offeriert (vgl. [...]).
Im Sinne einer Ergänzung dieser Auskünfte zu Fall 17 teilte die Unternehmensgruppe Q._______
den Wettbewerbsbehörden mit (...) namens und im Auftrag (...) G6._______ mit, dass G42._______
und G2._______ auch X._______ angefragt hätten, ob sich G6._______ für das Objekt interessiere
und ob G6._______ zu Gunsten der ARGE höher offerieren würde. Weil (...), habe G6._______
auf eine Offerte verzichtet (vgl. [...]).
Als Beilage zu ihren Auskünften reichte die Unternehmensgruppe Q._______ verschiedene im Zusammenhang
mit der Ausschreibung im Fall 17 gemachte Handnotizen ein (vgl. [...]).
Diese Handnotizen enthalten mit Bezug auf folgende Gesellschaften den Vermerk "gut":
G38._______, G23._______, G4._______, G1._______ (...), G39._______ und G24._______. Zudem bezeichnen
die Handnotizen die Gesellschaften G5._______ und G6._______ als "erledigt".
O._______ wird als "bereit" vermerkt (gemäss Verfügung,
Rz. 253 handelt es sich bei O._______ um [...]). Weiter sind an der gleichen Stelle der Notiz die
Worte "(G8._______) (G42._______) nochmals" handschriftlich notiert.
Zudem enthält ein am (...) datiertes und
mit "(...) " überschriebenes
Blatt Notizen zu verschiedenen im Vorfeld der Ausschreibung geführten Telefongesprächen. Bezüglich
G3._______ heisst es auf diesem Blatt etwa "kein 100% Interesse".
Weiter habe I._______ "1 Woche Ferien", wobei die Abwesenheitsdauer
und der Name des in dieser Zeit zuständigen Stellvertreters festgehalten sind. Wie aus den Notizen
weiter hervorgeht, bespreche sich dieser Stellvertreter mit I._______, wobei "er
meint es sollte möglich sein!" Zu der Beschwerdeführerin 2 findet sich die Bemerkung
"Hr. (T._______) bespricht sich mit (S._______) Gesprächsbereit"
(gemäss Verfügung, Rz. 253 handelt es sich bei [...]).
Als Beilage zu ihren Auskünften zu Fall 17 reichte die Unternehmensgruppe Q._______ den Wettbewerbsbehörden
zudem die Offerte der ARGE ein. Diese (...) Offerte trägt die Firmenstempel sowohl von G42._______
als auch von G2._______. Als Kontaktperson nennt die Offerte B._______, d.h. den zuständigen Mitarbeiter
von G42._______ (vgl. [...]).
An der Anhörung vom 24. Oktober 2011 äusserte sich G9._______ für die Unternehmensgruppe
Q._______ zu Fall 17. Auf die Frage, ob es realistisch sei, dass eine Absprache nur einen Partner der
ARGE betreffe,
sagte er aus, dies würde ihn erstaunen. Es könne sein, aus
irgendeinem Grund. Aber eigentlich könne er sich das nicht vorstellen. Plausibel sei ihm das nicht
(vgl. [...]).
An der Anhörung vom 31. Oktober 2011 bestätigte (...) von G2._______, F._______, dass
sich G2._______ und G42._______ für das Projekt 17 zusammengetan und eine unechte ARGE gebildet
hätten. Vorgängig hätten sich G2._______ und G42._______ die Telefonate aufgeteilt. Ein
Teil der Absprachen sei über G2._______, ein Teil über G42._______
gelaufen
(vgl. [...]).
Zu den vorstehend erwähnten Handnotizen (vgl. [...])
sagte F._______ an der Anhörung vom 31. Oktober 2011 namens G2._______ aus, dass darauf die Firmen
seien, die von G42._______ und G2._______ angefragt worden seien. "(G22._______) gut"
bedeute etwa, dass diese einverstanden sei mit einem Schutz. Weiter bestätigte F._______,
diese Notizen selbst geschrieben zu haben. Aber natürlich hätten G42._______ und G2._______
miteinander telefoniert. Wenn eine Firma einverstanden gewesen sei, hätten sie einander orientiert.
Betreffend die am (...) datierte Notiz bestätigte
F._______ weiter, dass er mit den darin aufgeführten Personen ein Telefonat gehabt habe. Er habe
hier etwa geschrieben, dass die Firma G3._______ zu 100% kein Interesse habe. Auch habe sich der Stellvertreter
von I._______ nach seinen Ferien mit diesem besprochen und gemeint, "das sollte
möglich sein." Projekt 17 sei (...). (...). Organisiert in der ARGE mit G42._______
seien sie natürlich viel stärker gewesen. Dies auch für die Diskussion für die Absprache
(vgl. [...]).
Weiter erteilte auch G3._______ den Wettbewerbsbehörden die Auskunft, dass die vorliegende Ausschreibung
von einer Abrede betroffen war.
Nähere Angaben zu Fall 17 machte G3._______ dabei
nicht (vgl. [...]).
c) Vorbringen der Vorinstanz
Die Vorinstanz ist der Auffassung, aufgrund der vorliegenden
Beweismittel sei rechtsgenüglich
nachgewiesen, dass es im Fall 17 zu einer
Steuerung des Zuschlags zu Gunsten der ARGE
bestehend aus G2._______ und G42._______ gekommen ist. Die folgenden Gesellschaften hätten Stützofferten
zu Gunsten der Schutznahme von G2._______ und G42._______ eingegeben: G3._______, G4._______, G1._______,
G39._______, G7._______, G13._______ und die
Beschwerdeführerin 2 (vgl. Verfügung,
Rz. 266).
Neben der belastenden Aussage der Selbstanzeigerin
G2._______ lägen Handnotizen vor, auf welchen
die Beschwerdeführerin 2 explizit erwähnt werde. Der Vermerk "G10._______
Hr. (T._______) bespricht sich mit (S._______) Gesprächsbereit" auf der Handnotiz
belege, dass die
Beschwerdeführerin 2 an der Zuschlagsmanipulation im Fall 17
beteiligt gewesen sei (vgl. Verfügung, Rz. 265). Entgegen der Auffassung der
Beschwerdeführerinnen
seien die zur Aussage von G2._______ eingereichten handschriftlichen Notizen keine Liste der Konkurrenten,
mit der eine ARGE in Betracht gezogen werden sollte. Andernfalls wäre darauf zu anderen Anbietern
nicht zu lesen, "hält sich zurück" und "i.o.
kein Problem" oder "G9._______ (...) erledigt".
Die Vorinstanz erachtet es als
erwiesen, dass mit den vorliegenden Handnotizen die
Bereitschaft der übrigen Anbieter für eine Abrede durchgeprüft worden sei.
d) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
Die Beschwerdeführerinnen bestreiten die Beteiligung an einer
unzulässigen
Abrede. Die erwähnten handschriftlichen Notizen von F._______ würden keineswegs den Schluss
erlauben, dass eine Absprache mit Beteiligung der Beschwerdeführerin 2 stattgefunden habe. Die von
G2._______ eingereichten Handnotizen seien kein Beweis für die Beteiligung der Beschwerdeführerin
2 an der angeblichen Submissionsabsprache. Den Handnotizen liesse sich allenfalls entnehmen, dass eine
Koordination zwischen verschiedenen Unternehmen stattgefunden haben könnte. Diese würden namentlich
genannt. Die Beschwerdeführerin 2
finde sich nach Feststellung der Vorinstanz
gemäss Rz. 258 der angefochtenen Verfügung explizit nicht darunter. Ebenso wenig sei nachvollziehbar,
weshalb der Vermerk "G10._______ Hr. (T._______) bespricht sich mit
(S._______) Gesprächsbereit" ein Beleg für eine Absprache sein soll. In der Notiz
werde bloss festgehalten, dass S._______ gesprächsbereit sei. Es werde aber in keiner Weise erwähnt,
in Bezug auf welches Thema sich die Gesprächsbereitschaft beziehe, geschweige denn, dass hier eine
Koordinierung einer Submission in Bezug auf Preise oder
andere Wettbewerbsparameter
hätte vorgenommen werden sollen. Aufgrund unternehmensinterner Nachforschungen gehen die Beschwerdeführerinnen
davon aus, dass sich die Gesprächsbereitschaft, wenn überhaupt, auf eine mögliche Zusammenarbeit
in Form einer ARGE erstreckt habe.
Der Vorwurf, die Beschwerdeführerin 2 hätte eine Stützofferte eingereicht, stütze
sich somit einzig auf die Aussage der Selbstanzeigerin G2._______. Weitere Beweise lägen nicht vor.
Die Aussage eines Selbstanzeigers allein stelle jedoch keinen Beweis für die Beteiligung der
Beschwerdeführerin
2 an einer unzulässigen Wettbewerbsabrede dar (vgl. Beschwerde, Rz. 153 ff.).
e) Würdigung des Gerichts
Die Annahme, die Beschwerdeführerin 2 habe eine Stützofferte zugunsten der ARGE G42._______/G2._______
abgegeben, stützt sich vorliegend auf die Auskunft von G2._______, (...). F._______ hat die
Bezichtigung seitens G2._______ anlässlich der Anhörung wiederholt und festgehalten, dass er
in Bezug auf dieses Projekt ein Telefonat mit der
Beschwerdeführerin 2 geführt
habe. Gestützt wird diese Aussage des Weiteren durch die erwähnten handschriftlichen Notizen
von F._______.
Der Vermerk in den Handnotizen, die die Beschwerdeführerin 2 betrifft, lautet wie folgt: "G10._______
Hr. (T._______) bespricht sich mit (S._______) Gesprächsbereit." Im Quervergleich
zu den anderen Einträgen, bei welchen andere Unternehmen als "gut",
"erledigt" und "bereit" beurteilt
wurden, muss dies dahingehend ausgelegt werden, dass es im Hinblick auf die Beschwerdeführerin 2
noch weiterer Bemühung bedurfte, um sie zur Abgabe einer Stützofferte zu bewegen. Die Behauptung
der Beschwerdeführerinnen, die Gesprächsbereitschaft hätte sich auf eine mögliche
Zusammenarbeit in Form einer ARGE bezogen, lässt sich hingegen kaum aufrecht halten. Offen bleibt
aufgrund des Wortlauts des Vermerks in den Notizen aber, ob sich die Beschwerdeführerin 2 denn auch
tatsächlich auf die Absprache eingelassen hat.
Die Beweiswürdigung der Vorinstanz stützt sich hinsichtlich der Stützofferte der Beschwerdeführerin
2 im Fall 17 insofern einzig auf die isolierte und von den Beschwerdeführerinnen bestrittene Auskunft
der Unternehmensgruppe Q._______. Der Birchmeier-Liste
lässt sich - wie früher ausgeführt (vgl. E. 7.6.5)
- keine direkte Aussage dahingehend entnehmen, dass
in einem Submissionsprojekt neben G7._______ weitere Mitbewerber Stützofferten abgegeben haben und
von wem allfällige weitere Stützofferten stammen. Zu Recht
hat die Vorinstanz den vorliegenden Eintrag in der Birchmeier-Liste daher auch nicht zu Lasten der Beschwerdeführerin
2 verwendet, sondern nur als Beweis dafür herangezogen, dass G7._______ eine Stützofferte zu
Gunsten der ARGE G42._______/G2._______ eingereicht hat.
Somit stehen sich mit Bezug auf den vorliegend zu beurteilenden
Vorwurf die Aussage der Beschwerdeführerinnen
und die Aussage der Unternehmensgruppe Q._______ gegenüber (vgl. grundlegende Beweislage a unter
E. 7.5.5.9).
Ob die Beschwerdeführerin 2 im Fall 17 tatsächlich eine Stützofferte für die ARGE
G42._______/G2._______ abgegeben hat, scheint allein gestützt auf den bestrittenen Hinweis der Unternehmensgruppe
Q._______ unklar. Es wird davon ausgegangen, dass auch mit zusätzlichen Abklärungen keine weiteren
Erkenntnisse über die umstrittene Sachlage gewonnen werden könnten. Damit kann nicht mit der
erforderlichen Überzeugung darauf geschlossen werden, dass die
Beschwerdeführerin
2 im Fall 17 tatsächlich eine Stützofferte für die
ARGE G42._______/G2._______
abgegeben hat.
Zusammenfassend kann der Beschwerdeführerin 2 im Zusammenhang mit Fall 17 die Einreichung einer
Stützofferte nicht rechtsgenüglich nachgewiesen werden. Fall 17 hat im Folgenden daher unberücksichtigt
zu bleiben.
7.7.5.7 Fall
18 und Fall 74: (...)
Wie die nachfolgenden Ausführungen zeigen, ist eine gemeinsame
Beurteilung
dieser beiden Einzelfälle, deren Arbeiten kurz nacheinander vergeben wurden, angezeigt.
a) Basisangaben
zur Ausschreibung
Fall 18: (...) schrieb mit Eingabefrist vom (...)
in (...) aus. Darunter fiel zudem (...). Gemäss der vorliegenden Zuschlagsverfügung
vom (...) erhielt G8._______ den Zuschlag, dies als Anbieterin mit dem tiefsten Preis. Weitere Offerenten
waren gemäss dem ebenfalls vorliegenden
Offertöffnungsprotokoll vom (...)
G13._______, G3._______, G39._______, G9._______ und die Beschwerdeführerin 2 (vgl. [...]).
Fall 74: Im gleichen Zeitraum - mit Eingabefrist
vom (...) - schrieb (...) im Zusammenhang mit (...) aus. Der Zuschlag dieser Ausschreibung
ging nach den vorliegenden Angaben an G3._______ mit dem preisgünstig-sten Angebot. Laut der Auflistung
in der angefochtenen Verfügung reichten im Fall 74 zudem die Beschwerdeführerin 2, G9._______,
G39._______ und G7._______ je eine Offerte mit einer höheren Offertsumme ein (vgl. die in
Verfügung, Rz. 630 aufgelisteten Offertsummen). Als weitere Offerenten (mit dem Vermerk "keine
Eingabe") listet die Verfügung G13._______ und G8._______ auf. Im Gegensatz zu Fall
18 liegt im Fall 74 weder das Offertöffnungsprotokoll noch die Zuschlagsverfügung vor.
b) Vorliegende Beweismittel
Die Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._______
gibt bezüglich dieser beiden Fälle zur
Auskunft, dass am (...) bei der Beschwerdeführerin
2 auf Einladung von S._______ von der Beschwerdeführerin 2 eine "Submissionsbesprechung
der möglichen Anbieter" stattgefunden habe. Es seien verschiedene Objekte besprochen
worden. Man habe sich darauf geeinigt, dass G8._______ im Fall 18 am tiefsten offerieren solle. Im Gegenzug
habe G3._______ im Fall 74 am tiefsten offerieren und den Zuschlag für das Objekt von Fall 74 erhalten
sollen. Andere Anbieter hätten höher rechnen sollen. G3._______ habe von G9._______ einen Preis
von Fr. (...) gewünscht. G9._______ habe für Fr. (...) offeriert. Als
Beteiligte
an der Zuschlagsmanipulation in beiden Fällen nennt die
Unternehmensgruppe Q._______
neben ihrer Gruppengesellschaft G9._______ weiter G8._______, G3._______, G13._______, G39._______ und
die Beschwerdeführerin 2. Im Fall 74 habe sich
zusätzlich G7._______ mitbeteiligt
(vgl. [...]).
Als Beilage reichte die Unternehmensgruppe
Q._______ einerseits die erwähnte Zuschlagsverfügung
und das Offertöffnungsprotokoll von Fall 18 ein (vgl. [...]).
Zur Untermauerung des genannten Treffens bei der
Beschwerdeführerin 2 reichte
die Unternehmensgruppe Q._______
andererseits einen Auszug aus der Agenda von G._______
(G9._______) ein. Dieser Auszug zeigt am (...) den
folgenden handschriftlich eingetragenen Termin (vgl. [...]):
"(...)
[unleserlich] (...
) (S._______)
(G10._______)
(...) (...) (...)(G42._______)
(G13._______), (G7._______)"
Übereinstimmend damit gab auch G8._______ hinsichtlich Fall 18 zur Auskunft, dass es "zu
Gesprächen unter Wettbewerbern" gekommen sei, und dass G8._______ im Fall 18 die tiefste
Offerte eingeben sollte. An diesen "Gesprächen über die Angebotseingaben"
seien nebst G8._______ auch G3._______, G9._______, G39._______, G13._______, die Beschwerdeführerin
2 und G5._______ beteiligt
gewesen. Letztere habe gemäss Offertöffnungsprotokoll
kein Angebot eingereicht. Nach gegenwärtigem Kenntnisstand gehe G8._______ davon aus, dass die Kontakte
zwischen den Beteiligten per Telefon stattgefunden hätten (vgl. [...]).
Als Beilagen zu diesen Auskünften reichte G8._______ einen Auszug aus dem System des Baumeisterverbandes
sowie das Offertöffnungsprotokoll von Fall 18 ein (vgl. [...]).
Hinsichtlich Fall 74 wies G8._______ in der Stellungnahme
zum Verfügungsantrag des Sekretariats
darauf hin, bei dieser Ausschreibung selber keine Offerte
abgegeben zu haben. Entgegen der Nennung in
der Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._______ habe sich
G8._______ im Fall 74 nicht an der Einreichung
von Stützofferten beteiligt (vgl. [...]).
Übereinstimmend mit den Angaben der Unternehmensgruppe Q._______ hat auch G3._______ -
(...) - eingeräumt, im Fall 74 Schutz genommen zu haben (vgl. [...]).
Die Offertsumme im Fall 18 kennzeichnete G3._______ schwarz. Hinsichtlich der G3._______ im Fall 18 vorgeworfenen
Abgabe einer Stützofferte für G8._______ liegt somit kein ausdrückliches Eingeständnis
(von) G3._______ vor. Allerdings verzichtete G3._______ in der Stellungnahme zum Verfügungsantrag
des Sekretariats dann nicht nur auf jegliche Ausführungen bzw. Bestreitungen hinsichtlich der G3._______
vorgeworfenen Schutznahme im Fall 74, sondern auch hinsichtlich der G3._______ bereits damals vorgeworfenen
Stütz-offerte im Fall 18. Insofern räumt G3._______ neben der Schutznahme im Fall 74 auch die
von der Unternehmensgruppe Q._______ und G8._______ übereinstimmend vorgeworfene Stützofferte
im Fall 18
faktisch ein (vgl. [...]).
Darüber hinaus sind die Arbeiten von Fall 74 - übereinstimmend mit dem Hinweis der
Unternehmensgruppe Q._______, dass sich im Fall 74 auch G7._______ an der Zuschlagsmanipulation beteiligt
habe - in der Birchmeier-Liste aufgeführt. In der Spalte "Mitbewerber"
der Birchmeier-Liste ist G3._______ namentlich erwähnt (vgl.
[...]). I._______ bekräftigte an der Anhörung, dass G7._______ im Fall 74 geschützt
und G3._______ Schutz erhalten habe. Er könne sich einfach nur wiederholen: "das
war, das ist Usanz, dass wenn jemand einen Schutz erhalten hat, dann haben die anderen Unternehmen geschützt."
Wenn er sage, dass er G3._______ geschützt habe und G3._______ den Schutz erhalten habe,
dann hätten alle anderen mitgeschützt, auch die Beschwerdeführerin 2 (vgl. [...]).
Ergänzend befragte die Vorinstanz anlässlich der Anhörung vom 31. Oktober 2011
auch (...) von G9._______, G._______, zu Fall 74.
Dieser bestätigte die Auskunft
in der Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._______ im Wesentlichen. Insbesondere sagte G._______,
sich an die Submissionsbesprechung vom (...) bei der Beschwerdeführerin 2 erinnern zu können,
und dass sie bei dieser Besprechung verschiedene Objekte gerechnet hätten, wobei neben Fall 74 auch
Fall 18 ein Thema gewesen sei (vgl. [...]).
c) Vorbringen der Vorinstanz
Die Vorinstanz erachtet es als bewiesen, dass es im
Fall 18 wie im Fall 74 zu einer Vereinbarung
über die Steuerung des Zuschlags gekommen ist; dies im Fall 18 mit G8._______ und im Fall 74 mit
G3._______ als Schutznehmerin. An diesen Vereinbarungen hätten neben G8._______ bzw. G3._______
auch G13._______, G39._______, G9._______ sowie die Beschwerdeführerin 2 durch die Abgabe einer
Stützofferte mitgewirkt. Im Fall 74 sei G3._______ zudem von G7._______ geschützt worden (vgl.
Verfügung, Rz. 275 und Rz. 640).
Bezüglich des Nachweises für die Abgabe einer Stützofferte durch die Beschwerdeführerin
2 im Fall 18 beruft sich die Vorinstanz im
Wesentlichen auf die übereinstimmende
und unabhängig voneinander
erfolgte Nennung der Beschwerdeführerin 2 in
den Selbstanzeigen der Unternehmensgruppe Q._______ und (von) G8._______ (vgl. Verfügung, Rz. 274;
Vernehmlassung, Rz. 223 ff.).
Hinsichtlich Fall 74 argumentiert die Vorinstanz, dass
sowohl G3._______ als auch G7._______ und
G9._______ ihre Teilnahme an der
Zuschlagsmanipulation eingestanden hätten. Zudem
werde (u.a.) die
Beschwerdeführerin 2 durch den Agendaeintrag (von) G9._______
mit den Namen der erwarteten Teilnehmer bezichtigt, an der Sitzung bei der Beschwerdeführerin 2
und an der Zuschlagsmanipulation von Fall 74 teilgenommen zu haben. Im Übrigen hätten sowohl
G8._______ als Schutznehmerin im Fall 18 als auch G3._______ als Schutznehmerin im Fall 74 den Schutz
eingestanden (vgl. Verfügung, Rz. 639; Vernehmlassung, Rz. 343 ff.; Duplik, Rz. 35 f.).
d) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
Demgegenüber weisen die Beschwerdeführerinnen die ihnen angelastete Mitbeteiligung an der
Zuschlagsmanipulation in den Fällen 18 und 74 als unbewiesen zurück. Sie machen geltend, die
Aussagen der Selbstanzeigerin G9._______ und deren Agendaeintrag seien Teil derselben Selbstanzeige und
stellten allein keinen Beweis für die Beteiligung der
Beschwerdeführerin
2 an einer unzulässigen Wettbewerbsabrede dar. Auch
I._______ habe die fehlende Beweiseignung des Agendaeintrags bestätigt, indem er (neben den erwähnten
Aussagen) auch Folgendes ausgesagt habe:
"Meine Interpretation aus diesem Eintrag ist, dass wir uns da getroffen
haben. [...]. Also das ist nicht unbedingt ein Schutz, das könnte auch eine Begehung sein. Wenn
man an eine Begehung geht, dann schreibt man auf, wer alles da war. Also allein das heisst nicht, dass
wir da über einen Schutz gesprochen haben" (mit Verweis auf [...]).
G7._______ habe sich an der Anhörung zu Fall 74 in Widersprüche verwickelt, weil er einerseits
ausgesagt habe, das Projekt 74 sei abgesprochen gewesen und den Agendaeintrag von G9._______ so interpretiert
habe, dass sie sich da getroffen hätten. Andererseits nehme G7._______ diese Aussage nur eine Zeile
später vollständig zurück, wenn er wie
erwähnt feststelle, dass
das nicht unbedingt ein Schutz sei, sondern auch eine Begehung hätte sein können. Weiter habe
der Präsident der
Vorinstanz G7._______ mit seiner Befragungstechnik gezielt
dazu gebracht, die Beschuldigungen gegenüber der Beschwerdeführerin 2 zu
bestätigen
(vgl. [...]).
Die Birchmeier-Liste könne nicht als Beweis für eine Beteiligung der
Beschwerdeführerin
2 herangezogen werden, weil dieser Liste keine
Beweiskraft zukomme. In internen Nachforschungen
hätten sich weder Anhaltspunkte für eine Beteiligung der Beschwerdeführerin 2 an Fall
18 noch an Fall 74 ergeben. Insbesondere würden sie über keinen entsprechenden Eintrag in der
Agenda verfügen.
Des Weiteren stünden im Fall 18 den Aussagen der Unternehmens-gruppe Q._______ und (von) G8._______
jene von G13._______, G39._______, G3._______ und der Beschwerdeführerin 2 gegenüber. Und auch
im Fall 74 werde die belastende Aussage der Selbstanzeigerin G9._______ von der Beschwerdeführerin
2, G13._______, G39._______ sowie G8._______ bestritten. Bei dieser Beweislage auf das Bestehen einer
Submissionsabsprache zu schliessen, verletze den Untersuchungsgrundsatz
sowie die Unschuldsvermutung und könne nicht mit einem pauschalen Hinweis auf die angebliche
Glaubwürdigkeit der Selbstanzeiger und den Grundsatz der freien Beweiswürdigung übergangen
werden (vgl. Beschwerde, Rz. 163 f., 222 ff.).
e) Würdigung des Gerichts
Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen ergeben die vorliegenden Beweismittel (vgl.
Bst. b) ein durchaus stimmiges Gesamtbild über die umfassende Zuschlagsmanipulation, welche in den
Fällen 18 und 74 ganz offensichtlich erfolgt ist. Gestützt auf die erwähnten Informationen
der Unternehmensgruppe Q._______, (von) G8._______, (von) G3._______ sowie den vorliegenden Auszug aus
der Agenda von G._______, den Eintrag von Fall 74 in der Birchmeier-Liste und auch die Aussagen von I._______
und G._______ an der Anhörung besteht für das Bundesverwaltungsgericht keine Veranlassung daran
zu zweifeln, dass sich die Teilnehmer dieser beiden Ausschreibungen tatsächlich vorgängig darauf
verständigt haben, G8._______ im Fall 18 und G3._______ im Fall 74 durch entsprechende Stützofferten
zu schützen.
Was die Beschwerdeführerinnen gegen die Mitbeteiligung der Beschwerdeführerin 2 an der
Zuschlagsmanipulation in den Fällen 18 und 74 vorbringen, vermag an der insgesamt überzeugenden
Einschätzung der Sachlage durch die Vorinstanz mit Bezug auf die Beschwerdeführerin 2 nichts
zu ändern.
Hinsichtlich Fall 18 liegen mit den Selbstanzeigen
der Unternehmensgruppe Q._______ auf der einen
Seite und (von) G8._______ auf der anderen Seite zwei
übereinstimmende und unabhängig voneinander
erfolgte Bezichtigungen der Beschwerdeführerin 2 vor. Entgegen den
Beschwerdeführerinnen
ist auch der vorliegende Agendaeintrag von G._______ mit den Namen der erwarteten Besprechungsteilnehmer
durchaus dazu geeignet, die übrigen Informationen zu untermauern und das Gesamtbild zu vervollständigen.
Auch ist dem vorliegenden Agendaeintrag aufgrund der Aussage von I._______ an der Anhörung die Beweiseignung
keineswegs abzusprechen.
Hinsichtlich Fall 74 liegen zu Lasten der Beschwerdeführerin 2 einerseits die belastende Auskunft
der Unternehmensgruppe Q._______ und der Eintrag in der Agenda von G._______ vor. Andererseits gilt es
aber auch die klare mündliche Kernaussage von I._______ zum Schutz (von) G3._______ im Fall 74 anlässlich
der Anhörung zu beachten, wonach nicht nur G7._______, sondern auch "alle
anderen" mitgeschützt hätten. Bereits diese Auskunft belastet die Beschwerdeführerin
2 als unstrittige Mitofferentin im Fall 74 unmissverständlich. Dass G7._______ zudem die Frage des
Präsidenten, ob auch die Beschwerdeführerin 2 G3._______ geschützt habe, eindeutig bejahte,
bestätigt diese Kernaussage zusätzlich. Die von den Beschwerdeführerinnen zitierte zusätzliche
Aussage von I._______ vermag daran nichts zu ändern.
Insgesamt hat das Bundesverwaltungsgericht aufgrund
der vorliegenden Beweismittel keine Zweifel daran,
dass die Beschwerdeführerin 2 in den Fällen 18 und 74 für die Schutznehmer G8._______
bzw. G3._______ je eine Stützofferte eingereicht hat. Dass neben den Beschwerdeführerinnen
weitere Gesellschaften die Beteiligung an den Zuschlags-manipulationen in den Fällen 18 und 74 bestritten
haben, vermag an der vorliegend klaren Beweislage nichts zu ändern. Es liegt weder eine Verletzung
des Untersuchungsgrundsatzes noch der Unschuldsvermutung vor (vgl. ergänzend auch die Ausführungen
unter E. 6.5.3
ff. und E. 6.5.5).
Zusammenfassend ist es somit rechtsgenüglich erstellt, dass die Beschwerdeführerin 2 im
Fall 18 wie auch im Fall 74 eine Stützofferte abgegeben hat.
7.7.5.8 Fall
28: (...)
a) Basisangaben zur Ausschreibung
(...) schrieb laut der angefochtenen Verfügung (vgl. Rz. 335) mit Eingabefrist vom (...)
die (...) in (...) aus. Der Zuschlag dieser Ausschreibung ging nach den vorliegenden Angaben
an G3._______ mit dem preislich zweitgünstigsten Angebot hinter dem preislich günstigsten Angebot
von G8._______. Laut der Auflistung in der angefochtenen Verfügung reichten im Fall 28 neben G8._______
und G3._______ zudem G39._______, G5._______, G9._______ und die Beschwerdeführerin 2 je eine Offerte
mit einer höheren Offertsumme ein (vgl. die in Verfügung, Rz. 335 aufgelisteten Offertsummen).
b) Vorliegende Beweismittel
Die Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._______
gibt an, dass H._______ von G3._______ M._______
von G9._______ um Schutz für dieses Objekt gebeten habe. G3._______ und G20._______ (...), weshalb
für G9._______ (...). Als an der Zuschlagsmanipulation Beteiligte nennt die Selbstanzeige der
Unternehmensgruppe Q._______ ihre Gruppengesellschaft G9._______, G3._______, G39._______, G15._______,
G5._______, die Beschwerdeführerin 2 sowie "weitere nicht mehr bekannte
Unternehmen". Beilagen reichte die Unternehmensgruppe Q._______ keine ein (vgl. [...]).
G8._______ erklärt, dass im Zusammenhang mit der vorliegenden Submission "Gespräche
zwischen Wettbewerbern" stattgefunden hätten. Nebst G8._______ sei G3._______ an den
"Gesprächen über die Angebotseingaben" beteiligt gewesen,
wobei G3._______ die tiefste Offerte eingeben sollte. Welche weiteren Gesellschaften an den Gesprächen
beteiligt gewesen seien und in welcher Form die Gespräche stattgefunden hätten, sei für
G8._______ nicht mehr nachvollziehbar (vgl. [...]).
G3._______ verzichtete in der Stellungnahme zum Verfügungsantrag des Sekretariats auf Ausführungen
bzw. Bestreitungen hinsichtlich der G3._______ vorgeworfenen Schutznahme im Fall 28. Die Stellungnahme
(von) G3._______ zum Verfügungsantrag des Sekretariats enthält auch keine Ausführungen
zur Stützofferte, welche (...) G5._______ im Fall 28 für G3._______ abgegeben haben soll
(vgl. [...]).
An der Anhörung vor der Vorinstanz erfolgte keine spezifische Befragung zu Fall 28.
c) Vorbringen der Vorinstanz
Die Vorinstanz bezeichnet es als bewiesen, dass es
im Fall 28 zu einer Vereinbarung über die
Steuerung des Zuschlags gekommen sei, in deren Rahmen
neben G9._______, G8._______, G5._______ auch G39._______
und die Beschwerdeführerin 2 eine Stützofferte für G3._______ abgegeben hätten. Dabei
argumentiert die Vorinstanz, ausser der Beschwerdeführerin 2 und G39._______ würden alle anderen
vier beteiligten Gesellschaften die Mitbeteiligung an der Zuschlags-manipulation eingestehen. Somit gehe
sie davon aus, dass die Bezichtigung von G9._______ betreffend die Beschwerdeführerin 2 und G39._______
den Tatsachen entspreche. Ferner werde die Aussage der Unternehmensgruppe Q._______ von G8._______ bestätigt
(vgl. Verfügung, Rz. 341 f.; Vernehmlassung, Rz. 103 ff.).
d) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
Die Beschwerdeführerinnen machen im Wesentlichen geltend, gestützt auf die Bezichtigung
durch die Unternehmensgruppe Q._______ allein könne nicht davon ausgegangen werden, dass die Beschwerdeführerin
2 eine Stützofferte abgegeben hat. Weitere Beweise lägen nicht vor. Weder G8._______ noch G3._______
beschuldige die Beschwerdeführerin 2, eine Stützofferte abgegeben zu haben. Bei der Beschwerdeführerin
2 fänden sich zudem keine Hinweise, welche auf eine Beteiligung der
Beschwerdeführerin
2 in diesem Fall schliessen liessen. Neben der
Beschwerdeführerin 2 bestreite
auch G39._______ die Einreichung einer Stützofferte (vgl. Beschwerde, Rz. 165 ff.; Replik, Rz. 93
ff.).
e) Würdigung des Gerichts
Im vorliegenden Fall liegt einzig eine Bezichtigung
der Unternehmensgruppe Q._______ vor, wonach
die Beschwerdeführerin 2 eine Stützofferte abgegeben haben soll (vgl. grundlegende Beweislage
a unter E. 7.5.5.9).
Wie die Beschwerdeführerinnen korrekt betonen, liegt eine Bestätigung durch G8._______ oder
G3._______ nicht vor. Denn G8._______ räumt lediglich die Abgabe der eigenen Stützofferte für
G3._______ ein und gibt an, nicht mehr nachvollziehen zu können,
welche weiteren
Gesellschaften sich an den Gesprächen beteiligt haben.
Die Argumentation der Vorinstanz, der Bezichtigung
der Unternehmensgruppe Q._______ sei zu folgen,
weil ausser der Beschwerdeführerin 2 und G39._______ alle anderen vier beteiligten Gesellschaften
die Mitbeteiligung an der Zuschlagsmanipulation eingestehen, überzeugt nicht. Der konkrete Verlauf
der vorliegenden Ausschreibung bleibt trotz dieser Eingeständnisse unklar. Namentlich gibt die Selbstanzeige
der Unternehmensgruppe Q._______ an, es seien noch "weitere nicht mehr bekannte
Unternehmen" beteiligt gewesen.
Unter diesen Umständen ist den Beschwerdeführerinnen zuzustimmen, dass gestützt auf
die isolierte und von den Beschwerdeführerinnen
bestrittene Auskunft der Unternehmensgruppe
Q._______ nicht mit der erforderlichen Überzeugung darauf geschlossen werden kann, dass es sich
bei der Offerte der Beschwerdeführerin 2 im Fall 28 tatsächlich um eine Stützofferte für
G3._______ gehandelt hat. Hinsichtlich des zu beurteilenden Vorwurfs stehen sich letztlich die Aussage
der Beschwerdeführerinnen und die Aussage der Unternehmensgruppe Q._______ gegenüber (vgl.
zur Glaubwürdigkeit der Auskünfte der zur Unternehmensgruppe Q._______ gehörenden Selbstanzeiger
E. 7.5.6).
Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass die isolierte Anschuldigung durch zusätzliche Beweiserhebungen
noch hinreichend erhärtet werden könnte.
Zusammenfassend kann der Beschwerdeführerin 2 im Zusammenhang mit Fall 28 die Einreichung einer
Stützofferte nicht rechtsgenüglich nachgewiesen werden. Fall 28 hat im Folgenden daher unberücksichtigt
zu bleiben.
7.7.5.9 Fall
36: (...)
a) Basisangaben zur Ausschreibung
(...) schrieb mit Eingabefrist vom (...)(...) in (...) aus. Den Zuschlag
erhielt
nach unbestrittenen Angaben eine ARGE bestehend aus G9._______ und G15._______ (G8._______). Diese reichte
laut den
vorliegenden Angaben die preisgünstigste Offerte ein (Fr. [...]).
Die angefochtene Verfügung nennt als weitere Offerenten, welche im Fall 36 je eine Offerte
mit einer höheren Offertsumme als jene der Zuschlagsempfängerin eingereicht hätten, G42._______
(Fr. [...]), G13._______ (Fr. [...]), G43._______ (Fr. [...]) und die Beschwerdeführerin
2 (Fr. [...]). Weiter werden als Offerenten namentlich G40._______, G2._______ und G44._______ aufgeführt,
wobei die Vorinstanz in ihrer tabellarischen Auflistung in der Spalte "Offertsummen"
für G40._______ keinen Betrag eingesetzt und bei G2._______ und G44._______ den Vermerk "kein
Angebot" gemacht hat (vgl. dazu die in Verfügung, Rz. 403 aufgelisteten Offertsummen).
Weiter macht die Verfügung unklare Angaben zur Frage, ob sich neben diesen Offerenten weitere
Gesellschaften durch die Einreichung einer
Offerte um die Ausführung der (...)
beworben haben. Die Vorinstanz scheint dies anzunehmen. Darauf deutet deren Einzelfallanalyse von Fall 36,
hat die Vorinstanz in ihrer tabellarischen Auflistung der Ausschreibungsbeteiligten in der Spalte "Offerenten"
doch ausdrücklich den Vermerk "weitere Unternehmen" und in
der Spalte "Offertsummen" den Vermerk "offen"
gemacht (vgl. Verfügung, Rz. 403). Die Namen der
weiteren Offerenten nennt die
Vorinstanz ebenso wenig wie deren Anzahl und deren Offertsummen. Auch findet sich in der Einzelfallanalyse
kein Hinweis auf einen Beleg (wie z.B. das Offertöffnungsprotokoll), aus
welchem
die tatsächlichen Offerenten und die Eingabesummen in der vorliegenden Ausschreibung hervorgehen
würden.
b) Vorliegende Beweismittel
Gemäss der Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._______ hat (...). G8._______ habe von
G9._______ verlangt, eine ARGE zu bilden, andernfalls hätte sie tiefer offeriert, mit dem Ziel,
den Preis von G9._______ zu drücken. G9._______ habe versucht, von den bekannten Anbietern Schutz
für dieses Objekt zu erhalten. Daneben seien aber noch weitere Anbieter (...), die G9._______
nicht bekannt gewesen seien, weshalb G9._______ nicht mit allen Anbietern habe sprechen können.
Als an der Zuschlagsmanipulation Beteiligte nennt die Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._______
G13._______, G8._______, G40._______, G43._______, G42._______, G44._______,
die Beschwerdeführerin
2, G2._______, G9._______ sowie "weitere
Unternehmen",
welche der Selbstanzeigerin allerdings nicht mehr bekannt seien (vgl. [...]).
Als Beilage zu diesen Auskünften reichte die Unternehmensgruppe Q._______ einen Auszug aus dem
System des Baumeisterverbandes mit Handnotizen sowie die Offerte von G9._______ ein (vgl. [...]).
Der Auszug aus dem System des Baumeisterverbandes enthält neben den Spalten mit den maschinell
aufgelisteten Submittenten, Sachbearbeitern und Telefonnummern auch zwei Spalten mit handschriftlichen
Einträgen. Die erste dieser handschriftlich ausgefüllten Spalte enthält
Daten und die zweite dieser handschriftlich ausgefüllten Spalte Frankenbeträge.
Zu den einzelnen Submittenten wurde in diesen beiden Spalten jeweils Folgendes handschriftlich notiert:
G13._______ "(...) Fr."; G15._______ "(...)
Fr."; (G40._______) "(...)."; G43._______ "(...).";
G42._______ "(...) Fr." und für die Beschwerdeführerin
2 "(...)Fr.".
Keine entsprechenden Handnotizen
finden sich zu den Submittenten G44._______, G9._______ und G2._______. Die maschinellen Einträge
des Submittenten G2._______ wurden zudem handschriftlich durchgestrichen (vgl. [...]).
In der Stellungnahme zum Verfügungsantrag des Sekretariats bestätigte die Unternehmensgruppe
Q._______ den Wettbewerbsbehörden, dass G9._______ (...).(...) sei vereinbart worden, dass
(...). G9._______ habe (...). Einschränkend führte G9._______ aber aus, dass es im
Fall 36
lediglich zu einem Versuch einer Absprache gekommen sei, die nicht
erfolgreich
gewesen sei. Wie in der Selbstanzeige dargelegt, habe G9._______ versucht, für dieses Objekt einen
Schutz zu erhalten.
Da aber auch Anbieter offeriert hätten, mit denen im Vorfeld
nicht gesprochen worden sei, habe der Preiswettbewerb gespielt. G9._______ habe (...) zwar letztlich
den Zuschlag im Fall 36 erhalten, jedoch erst nachdem G9._______ bzw. die ARGE (...). (...) habe
aufgrund der eingegangenen Konkurrenzofferten (...),(...) (vgl. [...]).
An der Anhörung vom 31. Oktober 2011 erfolgte keine spezifische
Befragung
zu Fall 36 (vgl. [...]).
G8._______ hat in der Stellungnahme zum Verfügungsantrag des Sekretariats geltend gemacht, dass
die ARGE nicht auf Initiative von G8._______, sondern im gegenseitigen Einvernehmen mit G9._______ gebildet
worden sei. Zudem habe G9._______ die Initiative ergriffen, um die Schutznahme zu organisieren. Das habe
G9._______ auch eingestanden. G8._______ sei (...). Dies belege auch die Tatsache, dass G8._______
(...). Dass G8._______ somit nur mit (...) %
am Umsatz partizipiert habe, sei bei der Sanktionsbemessung zu berücksichtigen (vgl. [...]).
c) Vorbringen der Vorinstanz
Die Vorinstanz geht gestützt auf die Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._______ davon aus,
dass es im Fall 36 zu einer Vereinbarung über die Steuerung des Zuschlags zwischen G9._______/G8._______
(Schutznahme) und jeweils G13._______, G43._______ und der
Beschwerdeführerin
2 (Stützofferte) gekommen sei.
Die Vorinstanz hält die Bezichtigung der Beschwerdeführerin 2 durch G9._______ für
glaubwürdig. Gemäss den Handnotizen von G9._______ auf dem Ausdruck des Systems des Baumeisterverbandes
habe G9._______ am (...) (...) Submittenten
kontaktiert und diese um eine Stützofferte gebeten. Die kontaktierten Konkurrenten hätten den
Preis von G9._______ nicht unterboten, sondern gemäss Absprache offeriert. Selbst wenn weitere Unternehmen,
die nicht an der Absprache beteiligt gewesen seien, tiefer offeriert hätten, seien fünf Offerten
höher als diejenige von G9._______ gewesen. Damit sei die Ausganssituation für die Abgebotsrunde
verfälscht gewesen. Dass die Absprache keine
Auswirkung gehabt habe, wie G9._______
geltend gemacht habe, sei damit widerlegt.
Die in den Handnotizen aufgeführten Beträge stünden zudem nicht im Widerspruch zu
den Beträgen in den eingereichten Offerten. Die Offertsummen in den Handnotizen seien ohne
MWST,
die in den eingereichten Offerten hingegen inkl. MWST angegeben. Im Fall der Beschwerdeführerin
2 ist auf dem Auszug des Baumeisterverbandes handschriftlich ein
Betrag von "(...)
Fr." notiert, was zuzüglich der MWST dem offerierten Betrag von
Fr. (...) entspreche. Schliesslich habe der zuständige Mitarbeiter von G9._______ bestätigt,
dass alle handschriftlichen Notizen am Tag der Telefongespräche, den (...), d.h. vor der Zuschlagserteilung,
hinzugefügt worden seien. Die Vorinstanz erachtet die von G9._______ eingereichten Handnotizen als
sehr aussagekräftig.
d) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, die Vorinstanz habe den rechtsgenüglichen Beweis
für die der Beschwerdeführerin 2 vorgeworfene Abgabe einer Stützofferte nicht erbracht.
Die Vorinstanz stütze sich bei ihrem Entscheid einzig auf die Selbstanzeige der Unternehmensgruppe
Q._______ und deren handschriftlichen
Notizen. Die in den Handnotizen aufgeführten
handschriftlichen Beträge stünden im Widerspruch zu den Beträgen in den eingereichten
Offerten, was nach Ansicht der Beschwerdeführerinnen ein Indiz für eine fehlende Koordinierung
der Offerten darstelle. Weiter sei nicht feststellbar, zu
welchem Zeitpunkt die handschriftlichen
Notizen von G9._______ auf dem Ausdruck des Systems des Baumeisterverbandes hinzugefügt
worden
seien.
Die Aussage der Selbstanzeigerin G9._______ und deren
handschriftlichen Notizen seien zudem Teil
derselben Selbstanzeige. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz
stelle die Aussage eines einzigen Selbstanzeigers
keinen Beweis für die Beteiligung der Beschwerdeführerin 2 an einer
unzulässigen
Wettbewerbsabrede dar, wenn, wie vorliegend, neben der Beschwerdeführerin 2 auch die anderen Anbieterinnen
bestreiten würden, G9._______ geschützt zu haben.
Des Weiteren habe es die Vorinstanz trotz Vorliegen
von Hinweisen unterlassen, zu untersuchen, ob
nicht auch weitere Offerten bei (...) eingegangen seien. Hierzu sei die Vorinstanz aber dem Untersuchungsgrundsatz
gemäss verpflichtet, denn wäre dies der Fall gewesen, wäre eine Wettbewerbsbeseitigung
oder -beeinträchtigung ausgeschlossen, weil in einem Markt mit einer grösseren Zahl von Anbietern
die Bildung eines Kartells zwischen einigen wenigen Anbietern untauglich sei (vgl. Beschwerde, Rz. 183
ff.).
e)
Würdigung des Gerichts
Aus der vorstehenden Beschreibung der vorliegenden
Beweismittel geht hervor, dass die Beschwerdeführerin
2 von einem einzigen Selbstanzeiger, nämlich der Unternehmensgruppe Q._______, beschuldigt wird,
sich an der eingestandenen Zuschlagsmanipulation im vorliegenden Fall mitbeteiligt zu haben. Dies, indem
die Beschwerdeführerin 2 eine Stütz-offerte zugunsten der ARGE G9._______/G8._______ abgegeben
habe.
Die Beweiswürdigung der Vorinstanz stützt sich zur Untermauerung der Auskunft der Unternehmensgruppe
Q._______ auf einen Auszug des Systems des Baumeisterverbandes mit handschriftlichen Notizen,
welcher
die Unternehmensgruppe Q._______ im Rahmen ihrer Kooperation eingereicht hatte. Dieser Auszug mit den
Handnotizen stimmt mit den Auskünften in der Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._______ überein.
Insbesondere geht aus diesem Auszug unter dem Titel
Bemerkung hervor, dass (...) -
wie G9._______ in der Selbstanzeige ausführte - (...).
Demgegenüber fällt auf, dass die auf dem Auszug des Systems des Baumeisterverbandes handschriftlich
ausgefüllte Spalte mit den Frankenbeträgen zwar nicht den tatsächlichen Offertpreisen
der aufgeführten Unternehmen entspricht. Dies ist aber darauf zurückzuführen, dass G9._______
die Offertpreise nur ungefähr notiert hatte, was daran zu erkennen ist, dass G9._______ lediglich
Circa-Preise nannte. Der Vergleich der handschriftlich notierten Frankenbeträge mit den tatsächlichen
Offertsummen lässt hingegen keinen anderen Schluss zu, als dass sich die erwähnten Mitbewerber
an den gewünschten Offertsummen von G9._______ orientiert, in entsprechender Höhe offeriert
und damit die preisgünstigere Offerte der ARGE G9._______/G8._______ geschützt haben. Mit Fr.
(...) weicht die tatsächliche Offertsumme der Beschwerdeführerin 2 zwar deutlich von der
von G9._______ handschriftlich vermerkten Offertsumme (Fr. [...]) ab. Die Differenz des Offertbetrags
der
Beschwerdeführerin 2 ist mit der von der Vorinstanz vorgebrachten
Argumentation
aber durchaus erklärbar. Zudem ist darauf hinzuweisen, dass der Erfolg einer Schutznahme durch die
ARGE G9._______/G8._______ durch die tatsächliche Einreichung eines
höheren
Angebots als handschriftlich auf dem Auszug des Systems des Baumeisterverbandes notiert, nicht gefährdet
werden konnte. Schwer nachvollziehbar ist demgegenüber, dass die Vorinstanz hier kein Offertöffnungsprotokoll
eingeholt hat, um beispielsweise die tatsächliche
Offerthöhe der Beschwerdeführerin
2 zu überprüfen.
Die handschriftlichen Notizen auf dem Auszug des Systems
des Baumeisterverbandes lassen zusammen
mit den Hinweisen der Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._______
und der Auskunft von G8._______,
G9._______ habe den Schutz organisiert, vernünftigerweise nur den Schluss zu, dass G9._______ eine
Schutznahme für sich und G8._______ organisiert hat. Zwar könnten die Handnotizen theoretisch
auch zu einem späteren Zeitpunkt hinzugefügt worden sein, dafür liegen aber keine Anhaltspunkte
vor. Auch vermag (...) nichts daran zu ändern, dass im vorliegenden Einzelfall gestützt
auf die vorliegende Beweislage darauf geschlossen werden muss, dass dies mit vereinten Kräften gelungen
ist.
Insgesamt hat das Bundesverwaltungsgericht aufgrund
der vorliegenden Beweismittel keine Zweifel daran,
dass die Beschwerdeführerin 2 im Fall 36 für die ARGE G9._______/G8._______ eine Stützofferte
eingereicht hat. Daran vermag auch im vorliegenden Fall nichts zu ändern, dass neben den Beschwerdeführerinnen
auch andere Gesellschaften die Abgabe einer Stützofferte bestreiten.
Zusammenfassend ist es somit rechtsgenüglich erstellt, dass die
Beschwerdeführerin
2 im Fall 36 eine Stützofferte abgegeben hat. Inwiefern sich die Schutznahme der ARGE G9._______/G8._______
angesichts der erwähnten Einwände der Unternehmensgruppe Q._______ tatsächlich auf den
Wettbewerb im relevanten Markt ausgewirkt hat, ist nicht an dieser Stelle zu klären (vgl. dazu E.
8
ff.).
7.7.5.10 Fall
38: (...)
a) Basisangaben zur Ausschreibung
(...) schrieb mit Eingabefrist vom (...) in (...) aus. Den Zuschlag erhielt nach unbestrittenen
Angaben G3._______, dies als Anbieterin mit dem tiefsten Preis. Weitere Offerenten waren gemäss
der angefochtenen Verfügung G2._______, G7._______, G5._______ und die
Beschwerdeführerin
2 (vgl. dazu die in Verfügung, Rz. 418 aufgelisteten Offertsummen).
b) Vorliegende Beweismittel
Gemäss der Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._______ hat am (...), bei der Beschwerdeführerin
2 eine Besprechung zu diversen Ausschreibungen stattgefunden. Man habe sich geeinigt, dass G3._______
das vorliegende Projekt und G7._______ das Objekt (...) ausführen solle (vgl. [...]).
Als Beilage zu diesen Auskünften reichte die Unternehmensgruppe Q._______ eine Kopie des folgenden
Agendaeintrags vom (...) von F._______ von G2._______ ein: "(...),
(G10._______)" (vgl. [...]).
An der Anhörung vom 31. Oktober 2011 erfolgte keine spezifische Befragung zu Fall 38 (vgl. [...]).
Der von (...) vergebene (...) ist zudem in der Birchmeier-Liste aufgeführt. In der Spalte
"Mitbewerber" der Birchmeier-Liste wird G3._______
namentlich
erwähnt (vgl. [...]).
Darüber hinaus hat G3._______ die Schutznahme und G5._______ die Einreichung einer Stützofferte
im Fall 38 eingestanden (vgl. [...] i.V.m. Verfügung,
Rz. 421 f.).
c) Vorbringen der Vorinstanz
Die Vorinstanz geht gestützt auf die Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._______ davon aus,
dass es im Fall 38 zu einer Vereinbarung über die Steuerung des Zuschlags zwischen G3._______ (Schutznahme)
und G7._______, G2._______, G5._______ und der Beschwerdeführerin 2 (Stützofferte) gekommen
sei.
Dabei leitet die Vorinstanz ihre Schlussfolgerung,
dass sich G3._______ mit G7._______ über
die Zuschlagsmanipulation geeinigt habe, aus dem Eintrag
in der Birchmeier-Liste ab. Zudem liege das
Eingeständnis von G3._______ vor, im Fall 38 Schutz genommen zu haben. Weiter habe G5._______ die
Einreichung einer Stützofferte eingestanden. Somit
hätten alle beteiligten
Gesellschaften ausser der Beschwerdeführerin 2 die Teilnahme an der Zuschlagsmanipulation eingestanden.
Aufgrund der Bezichtigung von G2._______ und deren Agendaeintrag habe die
Vorinstanz
keine Zweifel, dass auch die Beschwerdeführerin 2 eine Stützofferte zugunsten von G3._______
eingereicht habe (vgl. Verfügung, Rz. 424).
d) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, die Vorinstanz habe den rechtsgenüglichen Beweis
für die der Beschwerdeführerin 2 vorgeworfene Abgabe einer Stützofferte nicht erbracht.
Die Beschwerdeführerinnen weisen zunächst die Birchmeier-Liste als Beweismittel zurück.
Weiter stelle das angebliche Eingeständnis von G3._______, Schutz genommen zu haben, wenn überhaupt,
einzig ein Indiz für eine Abrede zwischen G3._______ und G7._______ dar. Ebenso betreffe das Eingeständnis
von G5._______, eine Stützofferte eingereicht zu haben, einzig deren Verhältnis zu G3._______.
Die angebliche Stützofferte der Beschwerdeführerin 2 werde damit aber nicht bewiesen. Bei der
Beschwerdeführerin 2 fänden sich zudem keine Hinweise, welche auf eine Beteiligung der Beschwerdeführerin
2 in diesem Fall schliessen liessen.
Der Vorwurf, die Beschwerdeführerin 2 habe eine Stützofferte eingereicht, stütze sich
somit einzig auf die Aussage der Selbstanzeigerin G2._______ und deren Agendaeintrag. Die Aussage eines
Selbstanzeigers allein stelle jedoch keinen Beweis für die Beteiligung der
Beschwerdeführerin
2 an einer unzulässigen Wettbewerbsabrede dar (vgl. Beschwerde, Rz. 188 ff.).
e) Würdigung des Gerichts
Die Beweiswürdigung der Vorinstanz hinsichtlich der Stützofferte der
Beschwerdeführerin
2 zugunsten von G3._______ stützt sich auf die von den Beschwerdeführerinnen bestrittene Auskunft
von G2._______, welche der Unternehmensgruppe Q._______ angehört. Ergänzend liegt zur Untermauerung
des Vorwurfs, die Beschwerdeführerin 2 habe sich im Fall 38 an einer Zuschlagsmanipulation
beteiligt, der erwähnte - durch die Unternehmensgruppe Q._______ eingereichte - Agendaeintrag
von F._______ von G2._______ vom (...) vor.
Bei der Kopie des erwähnten Agendaeintrags von F._______ von G2._______, wonach am Tag vor der
Eingabefrist, das heisst am (...) bei der Beschwerdeführerin 2 eine Besprechung in deren Räumlichkeiten
vorgesehen war, handelt es um ein aussagekräftiges weiteres
Beweismittel zu den vorliegenden Auskünften der Selbstanzeige, das mit den vorliegenden Erläuterungen
von G2._______ einen stichhaltigen Bezug zur Beschwerdeführerin 2 herstellt. Der Einwand der Beschwerdeführerin
2, sie habe bei sich keine Hinweise auf die angebliche Sitzung am (...) und die angebliche Stützofferte
gefunden, spricht letztlich nicht dagegen, dass es dennoch zu einem Treffen kam und die Beschwerdeführerin
2 im Fall 38 eine Stützofferte eingegeben hat.
Demgegenüber lässt sich der Birchmeier-Liste
- wie früher ausgeführt (vgl. E. 7.6.6.1,
insbesondere E. 7.6.7)
- keine direkte Aussage dahingehend entnehmen, dass
in einem Submissionsprojekt neben G7._______ weitere Mitbewerber Stützofferten abgegeben haben und
von wem allfällige weitere Stützofferten stammen. Zu Recht
hat die Vorinstanz den vorliegenden Eintrag in der Birchmeier-Liste daher auch nicht zu Lasten der Beschwerdeführerin
2 verwendet, sondern als Beweis dafür, dass G7._______ eine Stützofferte zu Gunsten von G3._______
eingereicht hat. Weiter hat die Vorinstanz die Eingeständnisse von G3._______ und G5._______ auch
nicht zu Lasten der Beschwerdeführerin 2 verwendet, sondern nur als ergänzenden Beleg dafür
herangezogen, dass diese tatsächlich, wie in der Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._______
erwähnt, an der Zuschlagsmanipulation beteiligt gewesen sind.
Im Ergebnis steht den Bezichtigungen durch G9._______
nur die Aussage der Beschwerdeführerinnen
gegenüber. Nach der Einschätzung des Bundesverwaltungsgerichts wird die Auskunft der Unternehmensgruppe
Q._______ in der Selbstanzeige durch das eingereichte zusätzliche Beweismittel in einem solchen
Masse gestützt, dass insgesamt keine ernsthaften Zweifel mehr verbleiben können, dass auch
die Beschwerdeführerin 2 im Fall 38 neben G9._______ und G5._______ eine Stützofferte zugunsten
von G3._______ eingereicht hat.
Zusammenfassend ist es somit rechtsgenüglich erstellt, dass die
Beschwerdeführerin
2 im Fall 38 eine Stützofferte abgegeben hat.
7.7.5.11 Fall
39: (...)
a) Basisangaben zur Ausschreibung
(...) schrieb mit Eingabefrist vom (...) (...) in (...) aus. Den Zuschlag
erhielt
nach unbestrittenen Angaben G2._______, dies als Anbieterin mit dem tiefsten Preis. Weitere Offerenten
waren gemäss der angefochtenen Verfügung G3._______, G5._______ und die Beschwerdeführerin
2 (vgl. dazu die in Verfügung, Rz. 426 aufgelisteten Offertsummen).
b) Vorliegende Beweismittel
Gemäss der Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._______ haben sich G2._______, G3._______,
G5._______ und die Beschwerdeführerin 2 über die von (...) ausgeschriebene (...)
telefonisch abgesprochen. G2._______ habe diese Arbeiten unbedingt ausführen wollen. G3._______
habe dafür auf andere Arbeiten bestanden ([...], vgl. Fall 38). Der Zuschlag im Fall 39 sei
gemäss den Präferenzen der beteiligten
Gesellschaften erfolgt. Details zu
den Absprachen seien nicht mehr
bekannt (vgl. [...]).
An den Anhörungen vom 31. Oktober 2011 erfolgte keine spezifische Befragung zu Fall 39 (vgl. [...]).
G3._______ und G5._______ haben die Einreichung einer
Stützofferte im Fall 39 implizit eingestanden
(vgl. [...]).
c)
Vorbringen der Vorinstanz
Die Vorinstanz hält es für bewiesen, dass es im Fall
39 zu einer
Vereinbarung über die
Steuerung des Zuschlags zwischen G2._______ (Schutznahme) und jeweils G3._______, G5._______ sowie der
Beschwerdeführerin 2 (Stützofferten)
gekommen sei.
Zur Begründung beruft sich die Vorinstanz auf die eingestandene Schutznahme von G2._______.
G2._______ habe glaubwürdig dargelegt, dass sie sich mit G3._______,
G5._______ und der Beschwerdeführerin 2
abgesprochen
habe (vgl. Verfügung, Rz. 429).
d) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
Demgegenüber weisen die Beschwerdeführerinnen die ihnen angelastete Abgabe einer Stützofferte
im Fall 39 als unbewiesen zurück. Sie machen geltend, die Vorinstanz würde für ihre Behauptung
- abgesehen von den Aussagen der Selbstanzeigerin G2._______ - keine Beweismittel vorlegen.
Insbesondere fänden sich in der Verfügung keine Hinweise, welche die telefonische Besprechung
bestätigen würden. Bei der Beschwerdeführerin 2 fänden sich auch keine Hinweise,
welche auf eine Beteiligung der Beschwerdeführerin 2 in diesem Fall schliessen liessen. Der Vorwurf
der Vorinstanz basiere somit einzig auf den Behauptungen der Selbstanzeigerin G2._______.
Die angeblichen Stützofferten von G3._______ und G5._______ würden bloss deren Verhältnis
zu G2._______ betreffen. Sie beschuldigten die Beschwerdeführerin 2 jedoch nicht der Einreichung
einer Stützofferte. Dies werde auch durch die Anhörung von G3._______ bestätigt, wo keine
direkten Beschuldigungen gegenüber der Beschwerdeführerin 2 in Bezug auf den Fall 39 gemacht
worden seien (vgl. [...]). Gestützt auf
die Bezichtigung durch G2._______ allein könne nicht davon ausgegangen werden, dass die Beschwerdeführerin
2 eine Stützofferte abgegeben habe (vgl. Beschwerde, Rz. 192 ff.).
e) Würdigung des Gerichts
Die Beweiswürdigung der Vorinstanz stützt sich hinsichtlich des Vorwurfs der Stützofferte
der Beschwerdeführerin 2 im Fall 39 einzig auf die isolierte und von den Beschwerdeführerinnen
bestrittene Auskunft der Unternehmensgruppe Q._______. Die
Eingeständnisse von G3._______ und G5._______ hat die Vorinstanz nicht zu Lasten der Beschwerdeführerin
2 verwendet, sondern nur als ergänzenden Beleg dafür herangezogen, dass diese tatsächlich,
wie in der Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._______ erwähnt, an der Zuschlagsmanipulation
beteiligt gewesen seien.
Im Ergebnis stehen sich mit Bezug auf den vorliegend
zu beurteilenden Vorwurf die Aussage der Beschwerdeführerinnen
und die Aussage der Unternehmensgruppe
Q._______ gegenüber (vgl. grundlegende Beweislage a unter
E. 7.5.5.9).
Ob die Beschwerdeführerin 2 im Fall 39 tatsächlich eine Stützofferte für G2._______
abgegeben hat, scheint allein
gestützt auf den bestrittenen Hinweis der Unternehmensgruppe
Q._______ unklar. Auch von zusätzlichen Beweiserhebungen können kaum zusätzliche Erkenntnisse
über die tatsächlichen Beweggründe der Beschwerdeführerin 2 erwartet werden.
Es kann somit nicht mit der erforderlichen Überzeugung darauf geschlossen werden, dass die Beschwerdeführerin
2 im Fall 39 eine Stützofferte für G2._______ abgegeben hat. Der Beschwerdeführerin 2
kann die
angebliche Einreichung einer Stützofferte im Fall 39 nicht rechtsgenüglich
nachgewiesen werden. Fall 39 hat im Folgenden daher unberücksichtigt zu bleiben.
7.7.5.12 Fall
43: (...)
a) Basisangaben zur Ausschreibung
(...) schrieb mit Eingabefrist vom (...) die (...) in (...) aus. Den Zuschlag erhielt
nach unbestrittenen Angaben G3._______. Diese reichte laut den vorliegenden Angaben die preisgünstigste
Offerte ein.
Als Offerenten aufgetreten sind gemäss der angefochtenen Verfügung G43._______, G9._______,
G8._______, G7._______ und die
Beschwerdeführerin 2 (vgl. Verfügung, Rz.
455).
b) Vorliegende Beweismittel
Gemäss der Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._______ hat H._______ von G3._______ M._______
von G9._______ um Schutz für das vorliegende Objekt ersucht. Gemäss G3._______ habe (...) von
G3._______ (...). Neben G9._______ seien auch G43._______, G8._______, G3._______, G7._______ sowie
die Beschwerdeführerin 2 an der Zuschlagsmanipulation beteiligt gewesen. Die Zuschlagsempfängerin
war G9._______ nicht bekannt (vgl. [...]).
Die (...) vergebene (...) ist in der Birchmeier-Liste aufgeführt. In der
Spalte
"Mitbewerber" der Birchmeier-Liste wird G3._______ namentlich erwähnt
(vgl. [...]). Auch in der Tabelle (...)
hat G7._______ die
Schutznahme von G3._______ im Fall 43 bestätigt (vgl. [...]).
G8._______ weist in ihrer Selbstanzeige darauf hin,
dass sie im Zusammenhang mit der vorliegenden
Submission gemäss internen Abklärungen nicht ausschliessen könne, dass es zu Gesprächen
zwischen Wettbewerbern gekommen sei. Allerdings sei für G8._______ nicht mehr nachvollziehbar, wer
an diesen Gesprächen teilgenommen habe und in welcher Form diese Gespräche geführt worden
seien (vgl. [...]).
G3._______ erteilte den Wettbewerbsbehörden die Auskunft, dass sie zwar eine Offerte eingereicht
habe, die vorliegende Ausschreibung aber nicht von einer Abrede betroffen gewesen sei (vgl. [...]).
c)
Vorbringen der Vorinstanz
Die Vorinstanz hält es für bewiesen, dass es im Fall
43 zu einer
Vereinbarung über die
Steuerung des Zuschlags zwischen G3._______ (Schutznahme) und G7._______, G8._______, G9._______, G43._______
sowie der Beschwerdeführerin 2 (Stützofferten) gekommen sei.
Dabei leitet die Vorinstanz ihre Schlussfolgerung,
dass sich G3._______ mit G7._______ über
die Zuschlagsmanipulation geeinigt habe, aus dem Eintrag
in der Birchmeier-Liste ab. Der Eintrag in der
Birchmeier-Liste
bestätige zudem die Aussage von G9._______, welche ihre Stützofferte
eingestanden habe. Die Beschwerdeführerin 2 bringe dagegen lediglich den allgemeinen Hinweis vor,
neben der Bezichtigung von G9._______ seien keine weiteren Belege vorhanden. Damit könne die Aussage
von G9._______ nicht in Frage gestellt werden.
d)
Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
Die Beschwerdeführerinnen bestreiten, im Fall 43 eine Stützofferte
abgegeben
zu haben. Zunächst weisen sie die Birchmeier-Liste als Beweismittel
zurück. Weiter handle es sich bei den Beschuldigungen von G9._______ um unbewiesene Pauschalaussagen.
G9._______ gebe weder das Datum, noch den Ort oder die Zeit, geschweige denn die Kommunikationsmittel
oder Kontaktpersonen der angeblichen Kollusion an. Bei der Beschwerdeführerin 2 fänden
sich zudem keine Hinweise, welche auf eine Beteiligung der Beschwerdeführerin 2 in diesem Fall schliessen
liessen (vgl. Beschwerde, Rz. 195 ff.).
e) Würdigung des Gerichts
Auch im Fall 43 stützt sich die Beweiswürdigung der Vorinstanz hinsichtlich des Vorwurfs
einer Stützofferte der Beschwerdeführerin 2 einzig auf die isolierte und von den Beschwerdeführerinnen
bestrittene Auskunft der Unternehmensgruppe Q._______.
Demgegenüber lässt sich der Birchmeier-Liste
- wie früher ausgeführt (vgl. E. 7.6.6.1
ff., insbesondere E. 7.6.7)
- keine direkte Aussage dahingehend entnehmen, dass
in einem Submissionsprojekt neben G7._______ weitere Mitbewerber Stützofferten abgegeben haben und
von wem allfällige weitere Stützofferten stammen. Zu Recht hat die
Vorinstanz
den vorliegenden Eintrag in der Birchmeier-Liste daher auch nicht zu Lasten der Beschwerdeführerin
2 verwendet, sondern als Beweis dafür, dass G7._______ eine Stützofferte zu Gunsten von G3._______
eingereicht hat.
Im Ergebnis stehen sich mit Bezug auf den vorliegend
zu beurteilenden Vorwurf somit die Aussage der
Beschwerdeführerinnen und die Aussage der Unternehmensgruppe Q._______ gegenüber (vgl. grundlegende
Beweislage a unter E. 7.5.5.9).
Ob die Beschwerdeführerin 2 im Fall 43 tatsächlich eine Stützofferte für G3._______
abgegeben hat, scheint
allein gestützt auf den bestrittenen Hinweis der Unternehmensgruppe
Q._______ unklar. Sinnvolle weitere Beweiserhebungen, durch welche die bestehenden Unklarheiten geklärt
werden könnten, sind nicht
ersichtlich.
Somit kann nicht mit der erforderlichen Überzeugung darauf geschlossen werden, dass die Beschwerdeführerin
2 tatsächlich eine Stützofferte für G3._______ abgegeben hat. Der Beschwerdeführerin
2 kann im Zusammenhang mit Fall 43 die angebliche Einreichung einer Stützofferte nicht rechtsgenüglich
nachgewiesen werden. Fall 43 hat im Folgenden daher unberücksichtigt zu bleiben.
7.7.5.13 Fall
62 und Fall 63: (...)
Wie aus den nachfolgenden Ausführungen hervorgeht, ist eine gemeinsame Beurteilung dieser beiden
zusammenhängenden Einzelfälle angezeigt.
a) Basisangaben zur Ausschreibung
Fall 62: (...) in (...) schrieb mit Eingabefrist
vom (...) im Zusammenhang mit (...) in (...) aus. Gemäss den vorliegenden Angaben der
Vorinstanz reichte G9._______ eine Offerte in der Höhe von Fr. (...) ein, während die Beschwerdeführerin
2 keine Offerte eingereicht hat.
Unklare Angaben macht die Verfügung zur Frage, ob sich neben diesen Offerenten weitere Gesellschaften
durch die Einreichung einer Offerte um die Ausführung der (...) für (...) beworben haben.
Die Vorinstanz scheint dies anzunehmen. Darauf deutet deren Einzelfallanalyse von Fall 62, hat die Vorinstanz
in ihrer tabellarischen Auflistung der Ausschreibungsbeteiligten in der Spalte "Offerenten"
doch ausdrücklich den Vermerk "Weitere Unternehmen" und in
der Spalte "Offertsummen" den Vermerk "offen"
gemacht (vgl. Verfügung, Rz. 553).
Fall 63: (...) mit Eingabefrist vom (...)
schrieb (...) auch (...) im
Zusammenhang mit (...) in (...) aus.
Gemäss den vorliegenden Angaben der Vorinstanz reichte G9._______ eine Offerte in der Höhe
von Fr. (...) und die Beschwerdeführerin 2 eine Offerte in der Höhe von Fr. (...) ein.
Auch im Fall 63 macht die Verfügung unklare Angaben zur Frage, ob sich neben diesen Offerenten
weitere Gesellschaften durch die Einreichung einer Offerte um die Ausführung der (...) für
(...) beworben haben. Die
Vorinstanz hat in ihrer tabellarischen Auflistung der Ausschreibungsbeteiligten
in der Spalte "Offerenten" den Vermerk "evtl.
weitere Unternehmen" und in der Spalte "Offertsummen"
den Vermerk "offen" gemacht (vgl. Verfügung, Rz. 556).
b) Vorliegende Beweismittel
Gemäss der Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._______ hat T._______ von der Beschwerdeführerin
2 am (...) G._______ von G9._______ betreffend
die Ausschreibungen (...) (Fall 62) und (...) (Fall 63) beim (...) angerufen. Da G9._______
die Offerten noch nicht fertiggerechnet habe, habe die Beschwerdeführerin 2 am nächsten Tag,
den (...), nochmals angerufen. Die Beschwerdeführerin
2 habe G9._______ angeboten, die eigenen Offerten höher zu rechnen, wenn G9._______ ihre Preise
bekannt geben würde. Die Beschwerdeführerin 2 sei offenbar zeitlich unter Druck gestanden und
habe zu wenig Zeit zum Kalkulieren gehabt, aber der Bauherrschaft dennoch Offerten abgeben wollen. Die
Beschwerdeführerin 2 habe daher gefragt, ob sie die Offerten von G9._______ haben könnte. G9._______
habe in Aussicht gestellt, dass die Beschwerdeführerin 2 die Offerten am nächsten Tag erhalten
würde. Am (...) habe G9._______ ihre Offerten
per E-Mail an die Beschwerdeführerin 2 gesandt. Die Offerthöhen der Beschwerdeführerin
2 seien G9._______ nicht bekannt. Mit anderen Anbietern habe es keine Kontakte gegeben. Als an der Zuschlagsmanipulation
Beteiligte nennt die Unternehmensgruppe Q._______ die Beschwerdeführerin 2 und G9._______. Im Zeitpunkt
der Ausfertigung der Selbstanzeige waren nach Angaben von G9._______ die Arbeiten der Fälle 62 und
63 noch nicht vergeben (vgl. [...]).
Die Unternehmensgruppe Q._______ hat nach eigenen Angaben
das
E-Mail vom (...)
an die Beschwerdeführerin 2 bereits gelöscht. Demgegenüber reichte G9._______ als Beilagen
zu den Auskünften ihre Offerten, die sie am (...)
als Anhang zum E-Mail an die Beschwerdeführerin 2 geschickt habe, ein (vgl. [...]).
In den elektronischen Daten der Beschwerdeführerin 2 hat die Vorinstanz das Deckblatt einer
Offerte mit dem Titel "(...) " (vgl. Fall 63), datiert auf den (...) und der Eingabesumme
netto Fr. (...) gefunden. Diese Offerte trägt weder einen Firmenstempel oder eine Unterschrift
noch nennt sie eine Kontaktperson (vgl. [...]).
Aus der vorliegenden Offerte von G9._______ geht hervor, dass G9._______ der (...) ein Angebot exakt
in der Höhe von Fr. (...) unterbreitet hat und die einzelnen Beträge der verschiedenen
Kalkulationspositionen (wie z.B. [...]) mit den Beträgen auf dem bei der Beschwerdeführerin
2 gefundenem Offertdeckblatt übereinstimmen (vgl. [...]).
Die Beschwerdeführerin 2 führte im Rahmen der Beantwortung des Fragebogens des Sekretariats
aus, dass sie im Fall 63 (...). Zur Zeit der Offertenberechnung sei aber bereits klar gewesen, dass
die Beschwerdeführerin 2 keine ausreichenden Kapazitäten gehabt hätte, um dieses Projekt
zu erstellen. Die Beschwerdeführerin 2 sei mit der Ausführung anderer wichtiger Projekte befasst
gewesen. Vor diesem Hintergrund sei die Beschwerdeführerin 2 an einem Zuschlag für diese Ausschreibung
nicht interessiert gewesen. Bei (...).(...). (...), sei in Bezug auf dieses Projekt von G9._______
ein ausgefülltes Devisierungsformular zur Verfügung gestellt worden. Diese Offerte habe der
Beschwerdeführerin 2 als technische Vorlag gedient. Die Beschwerdeführerin 2 habe jedoch ihre
eigenen, im diesem Fall eher hohen, jedoch vom Marktumfeld her plausiblen Kalkulationssätze für
die Offertstellung verwendet, (...). Die Beschwerdeführerin 2 habe diese Kalkulation G9._______
nicht mitgeteilt und der Beschwerdeführerin 2 sei auch nicht bekannt, zu welchem Preis die Arbeiten
von G9._______ letztlich offeriert worden seien. Insgesamt hätten bei dieser Ausschreibung (...)
Bauunternehmen eine Offerte eingereicht; abgesehen von der erwähnten Offerte von G9._______ habe
die Beschwerdeführerin 2 keine Einsicht in diese Offerten und auch nicht in die definitive Fassung
der Offerte von G9._______ gehabt (vgl. [...]).
An der Anhörung vor der Vorinstanz erfolgte keine spezifische Befragung zu den Fällen 62
und 63 (vgl. [...]).
c) Vorbringen der Vorinstanz
Die Vorinstanz erachtet es gestützt auf die vorliegende Beweislage als hinlänglich bewiesen,
dass es in den Fällen 62 und 63 zu Vereinbarungen über die Steuerung des Zuschlags zwischen
G9._______ (Schutz) und der Beschwerdeführerin 2 (Stützofferte oder Bid-Suppression) gekommen
ist. Die Ausführungen von G9._______ in der Selbstanzeige zu den zusammenhängenden Fällen
62 und 63 seien ausführlich und detailliert und würden (...).
Im Fall 63 würden die Aussagen von G9._______ durch ein Aktenstück untermauert. Bei der
Beschwerdeführerin 2 sei das Offertdeckblatt von G9._______ mit dem Datum und der effektiven Eingabesumme
gefunden worden. Die Beschwerdeführerin 2 habe im Fall 63 eine höhere Offerte eingereicht als
G9._______, deren Preis sie unbestritten gekannt habe.
(...). Da die Beschwerdeführerin 2 im Fall 63 die Preise von G9._______ vor der Eingabe
gekannt und eine höhere Offerte abgegeben habe, habe sie sich auf eine wettbewerbswidrige Absprache
eingelassen und sich direkt an der Vortäuschung von Wettbewerb und einer Preisabrede beteiligt.
Dass die Beschwerdeführerin nicht in die definitive Offerte von G9._______ Einsicht gehabt hätte,
sei unerheblich. Denn nach Auffassung der Vorinstanz hätte G9._______ ihre Offerte nicht an die
Beschwerdeführerin 2 zugestellt, wenn G9._______ den Offertbetrag noch geändert hätte.
Zudem entspreche der Betrag auf dem Offertdeckblatt, welches G9._______ der Beschwerdeführerin 2
zugestellt habe, dem tatsächlichen Offertpreis von G9._______. Der Einwand der Beschwerdeführerinnen,
die Offerte von G9._______ habe lediglich als technische Vorlage gedient und die Beschwerdeführerin
2 habe eine von G9._______ unabhängige Offerte eingereicht, (...), erachtet die Vorinstanz demgegenüber
als nicht stichhaltig. (...).
Gemäss der Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._______ sei es auch in dem mit dem Fall 63
zusammenhängenden Fall 62 zu einem Informationsaustausch bezüglich des Preises zwischen G9._______
und der Beschwerdeführerin 2 gekommen. Eine Beteiligung sei damit auch im Fall 62 für die Beschwerdeführerin
2 glaubwürdig erstellt. Selbst wenn die Beschwerdeführerin 2 im Fall 62 keine Offerte eingereicht
habe, liege eine "Bid-Suppression" vor, welche vom Abredetatbestand
ebenfalls erfasst werde. Denn entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen begehe ein Unternehmen,
welches seine Konkurrenten über sein fehlendes Interesse an der Ausführung eines Projekts orientiere,
auch eine wettbewerbswidrige Abrede.
d) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
Demgegenüber weisen die Beschwerdeführerinnen die ihnen angelastete Mitbeteiligung an der
Zuschlagsmanipulation in den Fällen 62 und 63 als unbewiesen zurück.
Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, im Fall 62 lägen keine Beweismittel vor, die
ihre Beteiligung an einer Submissionsabsprache belegen würden. Jedenfalls gehe das von G9._______
an die Beschwerdeführerin 2 gesandte E-Mail samt Offerte nicht aus den Akten hervor. Bei der Beschwerdeführerin
2 fänden sich zudem keine Hinweise, welche auf eine Beteiligung der Beschwerdeführerin 2 in
diesem Fall schliessen liessen, sondern es sei vielmehr festgestellt worden, dass die Beschwerdeführerin
2 im Fall 62 keine Offerte eingereicht habe. Beweise dafür, dass zwischen G9._______ und der Beschwerdeführerin
2 eine Abrede darüber bestanden habe, dass zugunsten von G9._______ auf die Offerteingabe verzichtet
würde, lägen keine vor.
Hinsichtlich Fall 63 wenden die Beschwerdeführerinnen ein, sie hätten bereits im vorinstanzlichen
Verfahren festgehalten, dass die Offerte, welche bei der Beschwerdeführerin 2 gefunden worden sei,
als technische Vorlage gedient habe. Dass die Beschwerdeführerin 2 eine eigene von G9._______ unabhängige
Offerte eingereicht habe, gehe aus der unterschiedlichen Höhe der Offerten von G9._______ und der
Beschwerdeführerin 2 hervor. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz könne auch die Eingabe einer
höheren Offerte als jene von G9._______ (...) durchaus als eigenständig bezeichnet werden.
Der einzige Zweck für den Umstand, dass G9._______ ihre Offerte als Devisionsexemplar zur Verfügung
gestellt habe, sei darin gelegen, dass die Beschwerdeführerin 2 im konkreten Projekt in Zeitnot
gewesen sei und mit der Offertstellung im Hinblick auf mögliche künftige Projekte des Bauherrn
in Erinnerung bleiben wollte.
Sowohl im Fall 62 als auch im Fall 63 beruhe der Vorwurf
der Mitbeteiligung an der Zuschlagsmanipulation
der Beschwerdeführerin 2 einzig auf der Selbstanzeige von G9._______ und deren Offerte. Die Offerte
sei damit Teil der Selbstanzeige von G9._______. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz stelle die Aussage
eines einzigen Selbstanzeigers keinen Beweis für die Beteiligung der Beschwerdeführerin 2 an
einer unzulässigen Wettbewerbsabrede dar.
(...). Im Übrigen habe es die Vorinstanz trotz Vorliegen von Hinweisen unterlassen, zu untersuchen,
ob nicht auch weitere Offerten bei der Bauherrschaft eingegangen seien. (...).
e) Würdigung des Gerichts
Als Beweismittel für die Beteiligung der Beschwerdeführerin 2 an einer Zuschlagsmanipulation
im Fall 62 und 63 liegen zunächst die Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._______ und die jeweiligen
Offerten von G9._______ im Recht.
Hinsichtlich Fall 63 wird die Richtigkeit der Angaben
(von) G9._______ durch das anlässlich
der Hausdurchsuchung bei der Beschwerdeführerin 2 aufgefundene Offertdeckblatt mit detaillierten
Angaben zur Offertkalkulation (von) G9._______ untermauert. Zudem räumen die Beschwerdeführerinnen
im Fall 63 ein, dass G9._______ ihre Offerte an die
Beschwerdeführerin 2 vor
der Eingabefrist zugestellt hat. Die Übermittlung dieser vertraulichen Informationen (von) G9._______
an die Beschwerdeführerin 2 kann letztlich nur bedeuten, dass es sich bei der
Offerte
der Beschwerdeführerin 2 - entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen - tatsächlich
um eine Stützofferte gehandelt haben muss. Die dagegen vorgebrachten Einwände der Beschwerdeführerinnen
müssen unter den gegebenen Umständen als unglaubwürdige Schutzbehauptungen zurückgewiesen
werden. Die Ausführungen der Beschwerdeführerinnen sind zwar insoweit nachvollziehbar, als
sie geltend machen, sie hätten aufgrund der vollen Auftragsbücher an einem Zuschlag im Fall
63 kein Interesse gehabt, (...) aber (...), um im Hinblick auf mögliche künftige Projekte
des Bauherrn in Erinnerung zu bleiben. Dass die hierfür von G9._______ zur Verfügung gestellte
Offerte der Beschwerdeführerin 2
lediglich als technische Vorlage gedient haben
soll, ist demgegenüber nicht stichhaltig. G9._______ hat glaubwürdig dargelegt, dass das Angebot
der Beschwerdeführerin 2 darin bestanden hat, höher zu offerieren, wenn G9._______ ihre Offerte
zur Verfügung stellt. Andernfalls hätte G9._______ ihrerseits kein Interesse daran gehabt,
ihre Offerte an die Beschwerdeführerin 2 zu übermitteln. Vor diesem Hintergrund vermögen
die Beschwerdeführerinnen nicht darzulegen, dass sie eine eigenständige und von G9._______
unabhängige Offerte abgegeben haben. Weiter können die Beschwerdeführerinnen nichts zu
ihren Gunsten ableiten, wenn sie geltend machen, sie hätten ihre Kalkulation G9._______ nicht mitgeteilt.
Entscheidend ist, dass sie - wie vereinbart - ein höheres Angebot als G9._______ eingereicht
haben.
Hinsichtlich Fall 62 liegen neben der Selbstanzeige
der Unternehmensgruppe Q._______ zwar keine weiteren
Beweise vor, welche die geltend gemachte Beteiligung
der Beschwerdeführerin 2 an der Zuschlagsmanipulation
im Fall 62 direkt untermauern könnten. Gestützt auf die Beweismittel im Fall 63 steht nach
dem bisher Ausgeführten aber fest, dass die Beschwerdeführerin 2 im Fall 63 eine Stützofferte
zugunsten von G9._______ eingegeben hat. Der Vorinstanz ist somit zuzustimmen, dass sich die Aussagen
(von) G9._______ zum vorliegenden Fall 63 als glaubwürdig erwiesen haben. Da sich die Auskünfte
von G9._______ in den zusammenhängenden Fällen 62 und 63 decken, eignen sich die Erkenntnisse
im Fall 63 durchaus dazu, das Gesamtbild zu vervollständigen. Auch sind die vorliegenden Auskünfte
von G9._______ in den Fällen 62 und 63 schlüssig und hinreichend detailliert, was die angegebene
Mitbeteiligung der Beschwerdeführerin 2 betrifft. Zudem beinhaltet die Stellungnahme der Beschwerdeführerinnen
die klare Auskunft, dass die Beschwerdeführerin 2 zum Zeitpunkt der Ausschreibungen der Fälle
62 und 63 nach eigenen Angaben volle Auftragsbücher hatte. Angesichts der Beweislage im Fall 63
und der vorliegenden belastenden Hinweise der Unternehmensgruppe Q._______ zweifelt das Bundesverwaltungsgericht
nicht daran, dass die Beschwerdeführerin 2 anlässlich des Telefonats mit G9._______ sowohl
über den Fall 63 als auch Fall 62 gesprochen und G9._______ das Angebot unterbreitet hat, in den
Fällen 62 und 63 höher zu offerieren, wenn G9._______ ihre Offerten in diesen Fällen zur
Verfügung stellt. Dass die Beschwerdeführerin 2 im Fall 62 letztlich keine Offerte eingereicht
hat, ändert an den gegebenen Umständen nichts. Die für G9._______ massgebliche Information
bestand darin, zu wissen, dass die Beschwerdeführerin 2 auch im Fall 62 keine preiswertere Offerte
als G9._______ einreichen wird.
Insgesamt hat das Bundesverwaltungsgericht aufgrund
der vorliegenden Beweismittel daher keine Zweifel
daran, dass die Beschwerdeführerin 2 in den Fällen 62 und 63 an einer Zuschlagsmanipulation
beteiligt gewesen ist; dies in der Form einer konventionellen Stützofferte für G9._______ im
Fall 63 sowie einer "Stützofferte im weiteren
Sinne" durch einen gänzlichen Verzicht auf die Einreichung einer Offerte im Fall 62.
Nicht an dieser Stelle beurteilt wird die Frage, ob die Vorinstanz trotz der unvollständigen Kenntnisse
über die Anzahl Offerenten in den Fällen 62 und 63 (vgl. Bst. a) die Erheblichkeit der Wettbewerbsbeeinträchtigung
zu Recht bejaht hat (vgl. E. 7.7.1.3).
7.7.5.14 Fall
66: (...)
a) Basisangaben zur Ausschreibung
(...) schrieb (...) im Zusammenhang mit (...) in (...) aus. Den Zuschlag erhielt
die am tiefsten offerierende G3._______. Weitere Offerenten
waren gemäss dem
vorliegenden Offertöffnungsprotokoll G7._______, G38._______, G9._______ und die Beschwerdeführerin
2 (vgl. [...]).
b) Vorliegende Beweismittel
G3._______ räumte im Rahmen der Beantwortung des Fragebogens des Sekretariats ein, bei der vorliegenden
Ausschreibung selber Schutz genommen zu haben (vgl. [...]).
An der Anhörung vom 17. Oktober 2011 konnten weder E._______ noch C._______ weitere Angaben zu Fall
66 machen (vgl. [...]). Im Nachtrag zu der Anhörung
vom 17. Oktober 2011 führte G3._______ aus, dass sie unter anderem im Fall 66 nach bestem Wissen
und Gewissen nicht mehr mit abschliessender Sicherheit eruieren könne, welche Konkurrenten um eine
Stützofferte gebeten worden seien (vgl. [...]).
Gemäss der Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._______ hat am (...) auf Einladung von
D._______ von G8._______ bei G8._______ eine Besprechung stattgefunden. Anwesend gewesen seien G8._______
(D._______), G7._______ (I._______), G9._______ (G._______), G3._______ (...) und die Beschwerdeführerin
2 (...). G38._______ sei bei der Besprechung nicht dabei gewesen. Am (...) habe sodann auf Einladung
von S._______ von der Beschwerdeführerin 2 eine zweite Besprechung mit den gleichen Teilnehmern
bei der Beschwerdeführerin 2 stattgefunden. Man habe sich darüber geeinigt, dass die vorliegenden
Arbeiten von G3._______ ausgeführt werden sollten. G9._______ geht zudem davon aus, dass G3._______
auch mit G38._______ gesprochen habe. Als an der Zuschlagsmanipulation Beteiligte nennt die Selbstanzeige
der Unternehmensgruppe Q._______ folgende Gesellschaften
namentlich: G3._______, G7._______,
G38._______, G9._______ sowie die Beschwerdeführerin 2 (vgl. [...]).
Als Beilage zu diesen Auskünften reichte die Unternehmensgruppe Q._______ das Offertöffnungsprotokoll
von Fall 66, die Offerte von G9._______ und das Deckblatt der provisorischen Offerte von G9._______ mit
handschriftlichen Notizen zu den Preisen der beteiligten Unternehmen ein (vgl. [...]).
Die eingereichten Handnotizen befinden sich auf einem
mit dem Namen des vorliegenden Bauprojekts
betitelten Offertdeckblatt, datiert auf den (...), mit einer bereits aufgedruckten Offertkalkulation
und einem Nettobetrag von Fr. (...). Als Sachbearbeiter ist G._______ aufgeführt. Zu lesen ist
in den Handnotizen unter anderem (vgl. [...]):
"(G10._______) (...)", "(G38._______)
(...)", "(G3._______) (...)
letzte Zahl" und "(...) " sowie "(...) " und "(...)
". Diese Beträge stimmen fast genau mit den Offerten der Beschwerdeführerin 2 (Fr. [...])
und von G38._______ (Fr. [...]) sowie G3._______ (Fr. [...]) gemäss Offertöffnungsprotokoll
überein. Zudem
offerierte G9._______ gemäss (...) im Betrag von Fr.
(...) (vgl. [...]).
Ergänzend befragte die Vorinstanz anlässlich der Anhörung vom 31. Oktober 2011 auch
(...) von G9._______, G._______, zu Fall 66. Dieser bestätigte die Auskunft in der Selbstanzeige
der Unternehmensgruppe Q._______. Weiter räumte G._______ ein, der Verfasser der Handnotizen zu
sein und diese vor der Eingabefrist aufgeschrieben zu haben. Dies gehe auch aus den Handnotizen "(...)"
und "(...)" hervor, da er diesbezüglich einen Mitbewerber
gefragt habe, was er bei (...) eingesetzt habe. Schliesslich sagte G._______, "wenn
man sowieso weiss, dass man diese Arbeit nicht erhalten wird, dann möchte man in die Offerte so
wenig Zeit investieren wie möglich" (vgl. [...]).
Darüber hinaus sind die Arbeiten von Fall 66 - übereinstimmend mit dem Hinweis der
Unternehmensgruppe Q._______, dass sich im Fall 66 auch G7._______ an der Zuschlagsmanipulation beteiligt
habe - in der
Birchmeier-Liste aufgeführt. In der Spalte "Mitbewerber"
der Birchmeier-Liste ist G3._______ namentlich erwähnt (vgl.
[...]).
c) Vorbringen der Vorinstanz
Die Vorinstanz bezeichnet es als bewiesen, dass es
im Fall 66 zu einer Vereinbarung über die
Steuerung des Zuschlags gekommen sei, in deren Rahmen
neben G7._______, G9._______, G8._______ und G38._______
auch die Beschwerdeführerin 2 eine Stützofferte für G3._______ abgegeben hätten.
Dabei argumentiert die Vorinstanz, ausser der Beschwerdeführerin 2 und G38._______ würden alle
anderen drei beteiligten Gesellschaften die Mitbeteiligung an der Zuschlagsmanipulation eingestehen.
G8._______ habe nicht dazu Stellung genommen. Aus den Handnotizen und den zusätzlichen Erklärungen
während der Anhörung gehe hervor, dass G9._______ die Eingabesummen von G38._______ und der
Beschwerdeführerin 2 vor der Eingabefrist gewusst und dies in ihren Handnotizen festgehalten habe.
Zwar treffe es zu, dass G3._______ in ihrem Nachtrag zur Anhörung zum Ausdruck gebracht
habe,
sie könne in Fall 66 nicht mehr mit Sicherheit eruieren, welche Konkurrenten sie um eine Stützofferte
gebeten habe. Dies ändere aber nichts daran, dass klare Hinweise in Form der Handnotizen vorlägen
und damit das Beweisergebnis unabhängig von dieser Erinnerungslücke von G3._______ eindeutig
sei. Die Vorinstanz geht somit davon aus, dass alle Submittenten in die Absprache involviert gewesen
seien (vgl. Verfügung, Rz. 576 f.; Vernehmlassung, Rz. 130 ff.).
d) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
Die Beschwerdeführerin 2 bestreitet, eine Stützofferte eingereicht zu
haben.
Zunächst weisen die Beschwerdeführerinnen die Beweiskraft der Birchmeier-Liste zurück.
Weiter machen sie geltend, gestützt auf die Handnotizen von G._______ von G9._______ könne
nicht davon ausgegangen werden, dass die Beschwerdeführerin 2 eine Stützofferte
abgegeben
habe. Die Beschuldigung durch G9._______ und die
Handnotizen von G._______ in Bezug
auf die angebliche Koordinierung seien für sie nicht nachvollziehbar.
Des Weiteren stünden den Aussagen von G9._______ die Aussagen von G38._______ und der Beschwerdeführerin
2 gegenüber. Zudem würden weder G3._______ noch G8._______ die Beschwerdeführerin 2 beschuldigen,
eine Stützofferte eingegeben zu haben. Aus den Akten gehe vielmehr hervor, dass G3._______ die Beschwerdeführerin
explizit nicht
einer Stützofferte bezichtigen wollte (vgl. [...]).
Die Vorinstanz habe in
ihrer Vernehmlassung vom 27. Mai 2013 denn auch anerkannt,
dass von Seiten G3._______ keine Bezichtigung gegenüber der Beschwerdeführerin 2 in Bezug auf
den Fall 66 ausgehe.
Die Beschwerdeführerinnen machen schliesslich geltend, gestützt allein auf die Bezichtigung
durch die Unternehmensgruppe Q._______ und
deren Beweise könne nicht davon ausgegangen
werden, dass die
Beschwerdeführerin 2 an einer Zuschlagsmanipulation beteiligt
gewesen sei, insbesondere weil die Beschuldigung von anderen Unternehmen
bestritten
würden.
e) Würdigung des Gerichts
Die die Beschwerdeführerin 2 belastende Auskunft in der Selbstanzeige der Unternehmensgruppe
Q._______ wird durch die Handnotizen von G._______ gestützt. Die Einschätzung der Sachlage
durch die Vorinstanz ist nicht zu beanstanden, sprechen die Handnotizen doch eine unmissverständliche
Sprache. Der Entstehungszeitpunkt dieser Handnotizen liegt offensichtlich kurz vor den Offerteingaben
im Fall 66. Der Vorinstanz ist zuzustimmen, dass kein Grund besteht anzunehmen, G._______ habe die Preise
der Beschwerdeführerin 2 und von G38._______ sowie G3._______ erst nach Ablauf der Eingabefrist
notiert. Angesichts der
klaren Übereinstimmung zwischen der tatsächlichen
Offertsumme der Beschwerdeführerin 2 mit der handschriftlich notierten Summe für die
Beschwerdeführerin
2 wäre es sehr wohl an den Beschwerdeführerinnen gewesen, den Wettbewerbsbehörden eine
plausible Antwort darauf zu geben, woher G9._______ die tatsächliche Offertsumme der Beschwerdeführerin
2 bis auf eine kleine Abweichung kannte. Eine solche plausible Erklärung seitens der Beschwerdeführerinnen
liegt aber nicht vor.
Wie die Beschwerdeführerinnen des Weiteren richtig darlegen, räumt G3._______ zwar ein,
einen Schutz für sich organisiert zu haben, ohne dabei weitere Gesellschaften zu nennen, welche
sich an den Gesprächen beteiligt haben. Ebenso lässt sich der Birchmeier-Liste
keine direkte Aussage dahingehend entnehmen, dass in einem Submissionsprojekt neben G7._______ weitere
Mitbewerber Stützofferten abgegeben haben, und von wem allfällige weitere Stützofferten
stammen (vgl. E. 7.6.5).
Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen hat die Vorinstanz die Eingeständnisse
von G3._______ und G7._______ jedoch nicht zu Lasten der Beschwerdeführerin 2 verwendet, sondern
nur als ergänzenden Beleg dafür herangezogen, dass diese tatsächlich, wie in der Selbstanzeige
der Unternehmensgruppe Q._______ erwähnt, an der Zuschlagsmanipulation beteiligt gewesen seien.
Das Vorbringen der Vorinstanz, der Bezichtigung der Unternehmensgruppe Q._______ sei zu folgen, weil
ausser der
Beschwerdeführerin 2 und G38._______ alle anderen drei beteiligten
Gesellschaften die Mitbeteiligung an der Zuschlagsmanipulation eingestehen, ist unter
den gegebenen Umständen stichhaltig.
Gestützt auf die vorliegenden Handnotizen, die damit übereinstimmende Auskunft der Unternehmensgruppe
Q._______, die eingeräumte Schutzname durch G3._______ sowie die Abgabe einer Stützofferte
für G3._______ durch G7._______ hat das Bundesverwaltungsgericht keine Zweifel daran, dass auch
die Beschwerdeführerin 2 im Fall 66 eine Stützofferte für G3._______ eingereicht hat.
Zusammenfassend ist es somit rechtsgenüglich erstellt, dass die Beschwerdeführerin 2 im
Fall 66 eine Stützofferte abgegeben hat.
7.7.5.15 Fall
67: (...)
a) Basisangaben zur Ausschreibung
(...) schrieb mit Eingabefrist vom (...) für (...) in (...) aus. Den Zuschlag
erhielt unbestrittenermassen G3._______ mit der preisgünstigsten Offerte. Weitere Offerenten im
Fall 67 mit je höheren Offerten waren gemäss dem vorliegenden Offertöffnungsprotokoll
G9._______, G8._______, G7._______, G39._______ und die Beschwerdeführerin 2 (vgl. [...];
vgl. auch die in Verfügung, Rz. 578 genannten Offertsummen).
b) Vorliegende Beweismittel
Gemäss der Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._______ habe am (...) auf telefonische
Einladung von G8._______ bei G8._______ eine Besprechung stattgefunden. Anwesend gewesen seien G39._______
(P._______), G3._______ (H._______), G8._______ (D._______), G9._______ (G._______) und G13._______ (O._______).
Gegenstand der Besprechung seien (...) (Fälle 25, 26 und 27) und das Objekt von Fall 67 gewesen.
Man habe besprochen, wer an welchem Objekt Interesse habe (vgl. [...]).
Darauf habe am (...) bei G8._______ eine zweite Besprechung mit den gleichen Parteien/Personen
stattgefunden, mit der Ausnahme, dass G13._______ an dieser Besprechung nicht anwesend gewesen sei. Anlässlich
dieser Besprechung seien die Preise der provisorisch
gerechneten Offerten miteinander
verglichen worden. Man habe sich
geeinigt, dass G9._______ die Arbeiten von Fall 27,
G39._______ die
Arbeiten von Fall 26 und G3._______ die Arbeiten in den Fällen
25 und 67 machen sollte und die anderen höher rechnen sollten (vgl. [...]).
Als an der Zuschlagsmanipulation in allen vier Fällen Mitbeteiligte bezeichnet die Unternehmensgruppe
Q._______ ihre Gruppengesellschaft G9._______ sowie G39._______, G3._______ und G8._______.
Zusätzlich
nennt die Unternehmensgruppe Q._______ G13._______ als Mitbeteiligte in den Fällen 25 und 26. Im
Fall 67 nennt die Unternehmensgruppe Q._______ zusätzlich G7._______ und die
Beschwerdeführerin
2 als Mitbeteiligte (vgl. [...]).
Zu diesen Auskünften reichte die Unternehmensgruppe Q._______ die bereits erwähnten Protokollauszüge
(...) in den Fällen 25, 26 und 27, das Offertöffnungsprotokoll von Fall 67 (vgl. [...])
sowie verschiedene weitere Beilagen ein. So reichte die Unternehmensgruppe Q._______ zur Untermauerung
der beiden von ihr genannten Treffen bei G8._______ einen Auszug aus der Agenda von G._______ (G9._______)
ein. Dieser Auszug zeigt an beiden fraglichen Zeitpunkten (d.h. [...]) je einen handschriftlich eingetragenen
Termin mit G8._______ (vgl. [...]). Weiter legte
die Unternehmensgruppe Q._______ als Beilage die Deckblätter der provisorischen Offerten von G9._______
in den Fällen 25, 26 und 67 ins Recht. Diese enthalten je handschriftliche Notizen zu den Preisen
der beteiligten Gesellschaften (vgl. [...]).
Sodann gab auch G8._______ in der Selbstanzeige bekannt,
dass (...) "Gespräche
unter Wettbewerbern stattgefunden" haben. Dabei gab G8._______ übereinstimmend mit der
Auskunft der Unternehmensgruppe Q._______ an, dass an den "Gesprächen
über die Angebotseingaben" nebst G8._______ G3._______, G7._______, G39._______, G9._______
und die Beschwerdeführerin 2 beteiligt gewesen seien, wobei G3._______ die tiefste Offerte eingeben
sollte. In welcher Form die Gespräche stattgefunden hätten, sei für G8._______ nicht mehr
nachvollziehbar. Einschränkend wies G8._______ darauf hin, dass "relevante
Dokumente" nicht hätten gefunden werden können (vgl. [...]).
Als Beilage zu diesen Auskünften reichte auch G8._______ das Offertöffnungsprotokoll von Fall
67 ein (vgl. [...]).
Weiter sind die Arbeiten von Fall 67 in der Birchmeier-Liste
aufgeführt. In der Spalte "Mitbewerber"
der Birchmeier-Liste
ist G3._______ namentlich erwähnt (vgl.
[...]).
In der Stellungnahme zum Verfügungsantrag des Sekretariats verzichtete G3._______ auf jegliche
Ausführungen bzw. Bestreitungen hinsichtlich der G3._______ vorgeworfenen Schutznahme in Fall 67.
Insofern wurde der von der Unternehmensgruppe Q._______ und G8._______ übereinstimmend dargestellte
Sachverhalt auch von G3._______ sinngemäss bestätigt (vgl. [...]).
c)
Vorbringen der Vorinstanz
Die Vorinstanz erachtet es als bewiesen, dass es im Fall 67 zu
einer Vereinbarung über die Steuerung des Zuschlags zwischen G3._______ (Schutznahme) und G7._______,
G9._______, G8._______, G39._______ sowie der Beschwerdeführerin 2 (Stützofferten) gekommen
ist.
Dabei argumentiert die Vorinstanz, ausser der Beschwerdeführerin 2 und G39._______ würden
alle anderen vier beteiligten Gesellschaften die Mitbeteiligung an der Zuschlagsmanipulation eingestehen.
An der Beteiligung auch der Beschwerdeführerin 2 gebe es keine
Zweifel, weil diese von zwei Mitsubmittenten - der Unternehmensgruppe Q._______ und G8._______
- glaubwürdig bezichtigt worden sei.
d) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
Die Beschwerdeführerinnen bestreiten die der Beschwerdeführerin 2 angelastete Mitbeteiligung.
Zunächst weisen sie die Beweiskraft der Birchmeier-Liste zurück. Weiter vermöge die von
G9._______ mit der Selbstanzeige eingereichten Deckblätter keine Beteiligung der Beschwerdeführerin
2 an der Zuschlagsmanipulation nachzuweisen. Diese enthielten die Summen der provisorischen Offerte von
G9._______ sowie handschriftlich die Eingabesummen gewisser Konkurrenten. Ein Hinweis auf die Beschwerdeführerin
2 sei daraus nicht ersichtlich und werde auch von der Vorinstanz nicht behauptet. Ferner könnten
die Notizen von G9._______ ohne Weiteres auch nach der Offertöffnung ergänzt worden sein, wie
das häufig in der Praxis gemacht werde. Schliesslich stünden den Beschuldigungen von G9._______
und G8._______ die Aussagen der Beschwerdeführerin 2 und G39._______ gegenüber (vgl. Beschwerde,
Rz. 211 ff.).
e) Würdigung des Gerichts
Die Einschätzung der Beweislage durch die Vorinstanz ist nicht zu beanstanden. Gestützt
auf die erwähnten Informationen der Unternehmensgruppe Q._______, (von) G8._______, (von) G3._______
sowie den Eintrag in der Birchmeier-Liste und den vorliegenden Dokumenten besteht für das Bundesverwaltungsgericht
keine Veranlassung daran zu zweifeln, dass sich die Teilnehmer dieser Ausschreibung tatsächlich
vorgängig darauf verständigt haben, G3._______ im Fall 67 durch entsprechende Stützofferten
zu schützen.
Die Einwände der Beschwerdeführerinnen sind nicht stichhaltig.
Zwar trifft es zu, dass auf den erwähnten Deckblättern der Name der Beschwerdeführerin
2 nicht steht. Darin kann aber kein entlastendes Element für die Beschwerdeführerin erblickt
werden. Ihre Ausführungen vermögen nichts an der Tatsache zu ändern, dass die Beschwerdeführerin
2 durch die vorliegenden Auskünfte der Unternehmensgruppe Q._______ und (von) G8._______ übereinstimmend
und schlüssig bezichtigt wird, sich an der Koordination der Arbeitsvergabe im Fall 67 mitbeteiligt
zu haben. Dass es sich hierbei um voneinander unabhängige Informationen handelt, ist nicht
anzuzweifeln.
Insgesamt hat das Bundesverwaltungsgericht aufgrund
der vorliegenden Beweismittel keine Zweifel daran,
dass die Beschwerdeführerin 2 im Fall 67 für die Schutznehmerin G3._______ eine Stützofferte
eingereicht hat. Schliesslich hat auch G7._______ die Stützofferte für G3._______ im Fall 67
mit dem entsprechenden Eintrag in der Birchmeier-Liste übereinstimmend mit den Angaben der Unternehmensgruppe
Q._______ und (von) G8._______ bestätigt.
Zusammenfassend ist es rechtsgenüglich erstellt, dass die Beschwerdeführerin 2 im Fall
67 eine Stützofferte abgegeben hat.
7.7.5.16 Fall
69: (...)
a) Basisangaben zur Ausschreibung
Laut der Darstellung in der angefochtenen Verfügung schrieb (...) im (...) im Zusammenhang
mit (...) in (...) aus (vgl. Verfügung, Rz. 595). Den Zuschlag erhielt laut der tabellarischen
Darstellung der Vorinstanz G9._______ mit der preisgünstigsten Offerte. Als weitere Offerenten,
welche im Fall 69 je eine höhere Offerte als G9._______ eingereicht hätten, nennt die angefochtene
Verfügung G42._______, G39._______, G3._______ und G7._______ (vgl. dazu die in Verfügung,
Rz. 595 aufgelisteten Offertsummen). Unklar ist, ob sich neben diesen Offerenten weitere Gesellschaften
um die Ausführung der (...) beworben haben (vgl. die Vermerke "weitere
Unternehmen" in der Spalte "Offerenten" und "offen"
in der Spalte "Offertsummen"; Verfügung, Rz. 595). Die Beschwerdeführerin 2
hat gemäss der angefochtenen Verfügung "keine Eingabe"
gemacht (vgl. Verfügung, Rz. 595).
b) Vorliegende Beweismittel
Gemäss der Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._______ habe M._______ von G9._______ die
anderen Anbieter bei diesem Objekt gebeten zurückzustehen. Es sei mit der Beschwerdeführerin
2 eine ARGE gebildet worden, da S._______ von der Beschwerdeführerin 2 (...). Die Beschwerdeführerin
2 habe dann aber keine Arbeiten ausgeführt. Als an der Zuschlagsmanipulation Beteiligte nennt die
Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._______ neben ihrer Gruppengesellschaft G9._______ G3._______,
G7._______, G42._______, die
Beschwerdeführerin 2 sowie "weitere
nicht mehr bekannte Unternehmen" (vgl. [...]).
Zudem ist in der Birchmeier-Liste - datiert mit (...) - das Bauobjekt (...) aufgeführt.
Dass es sich hierbei um (...) handelt, ist naheliegend, wurde von der Vorinstanz aber ohne
jede Erläuterung so angenommen (vgl. Verfügung, Rz. 596). In der Spalte "Mitbewerber"
dieses Eintrags der Birchmeier-Liste wird die "ARGE (G10._______) + (G9._______)"
namentlich erwähnt (vgl. [...]). Auch in der Tabelle
(...) hat G7._______ die Einreichung einer Stützofferte zugunsten der ARGE G9._______/Beschwerdeführerin
2 im Fall 69 bestätigt (vgl. [...]).
An den Anhörungen vom 17., 24. und 31. Oktober 2011 erfolgte keine spezifische Befragung zu
Fall 69 (vgl. [...]).
c) Vorbringen der Vorinstanz
Laut dem in der Verfügung festgehaltenen Beweisergebnis von Fall 69 hält es die Vorinstanz
für bewiesen, dass es in diesem Fall zu einer Vereinbarung über die Steuerung des Zuschlags
zwischen G9._______ und der Beschwerdeführerin 2 (Schutznahme)
und G7._______, G3._______ sowie G42._______ (Stützofferten) gekommen ist (vgl. Verfügung,
Rz. 600). Im Widerspruch dazu geht aus den weiteren Erwägungen der
Vorinstanz
zu Fall 69 jedoch hervor, dass die Vorinstanz der Beschwerdeführerin 2 tatsächlich keine gemeinsame
Schutznahme mit G9._______ vorwirft, sondern einzig eine Stützofferte für G9._______ in der
Form
eines Eingabeverzichts (Bid-suppression).
So werde die Beschwerdeführerin 2 nicht der gemeinsamen
Schutznahme mit G9._______ belastet, da sie im Fall 69 keine Arbeiten ausgeführt habe. Dennoch stehe
fest, dass die Verhandlungen mit der Beschwerdeführerin 2 wie bei den übrigen Submittenten
dazu geführt hätten, dass die Beschwerdeführerin 2 keine den Zuschlag für G9._______
gefährdende Offerte eingereicht habe. Ihrer Teilnahme an der Absprache werde deshalb als Eingabeverzicht
(Bid-suppression) Rechnung getragen (vgl. Verfügung, Rz. 599).
Zur Begründung dieses Beweisergebnisses gegenüber der Beschwerdeführerin 2 beruft sich
die Vorinstanz auf den Eintrag von Fall 69 zu Gunsten der ARGE G9._______/Beschwerdeführerin
2 in der Birchmeier-Liste in Verbindung mit der damit übereinstimmenden Auskunft der Unternehmensgruppe
Q._______.
d) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
Die Beschwerdeführerinnen weisen den Vorwurf der Vorinstanz zurück. Die Vorinstanz stütze
diesen einzig auf die Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._______ und die Auflistung in der Birchmeier-Liste.
Weder G7._______ noch G9._______ würden nähere Angaben zu der angeblichen Absprache machen.
Aus der Verfügung gehe nicht hervor, wann wo und in welcher Form sich die Parteien hätten absprechen
sollen. Bei der Beschwerdeführerin 2 fänden sich jedenfalls keine Hinweise, welche auf eine
Beteiligung der Beschwerdeführerin 2 im Fall 69 schliessen liessen; eine Offerte hätten sie
nicht eingereicht. Schliesslich stünden den Aussagen von G9._______ und dem Eintrag in der Birchmeier-Liste
die Aussagen der Selbstanzeigerin G3._______ und von G42._______ entgegen. Es lägen somit keine
Beweise vor, dass die Beschwerdeführerin 2 an einer Zuschlagsmanipulation beteiligt gewesen sei.
Des Weiteren habe es die Vorinstanz trotz Vorliegen
von Hinweisen unterlassen zu untersuchen, ob
nicht auch weitere Offerten bei der Bauherrschaft eingegangen
seien. (...) (vgl. Beschwerde, Rz.
214 ff.; Replik, Rz. 134 ff.).
e) Würdigung des Gerichts
Wie erwähnt, ist die Einreichung einer Stützofferte zugunsten der ARGE, bestehend aus G9._______
und der Beschwerdeführerin 2, in der
Birchmeier-Liste wie auch in der Tabelle
"Schutzerteilung von Birchmeier an Mitbewerber"
verzeichnet. Nach Massgabe der bisherigen
Erwägungen stellt die Birchmeier-Liste
in Verbindung mit den entsprechenden Parteiauskünften (von) G7._______ ein durchaus aussagekräftiges
Beweismittel dar. Neben dem eigenen Eingeständnis (von) G7._______, sich im Fall 69 durch Einreichung
einer Stützofferte an einer Zuschlagsmanipulation mitbeteiligt zu haben, belastet der fragliche
Listeneintrag G9._______ und die Beschwerdeführerin 2 damit, gemeinsam Schutz
genommen zu haben (vgl. dazu auch E. 7.6.5).
Der rechtsgenügliche Überzeugungsbeweis für die Schutznahme einer in der Birchmeier-Liste
genannten Gesellschaft erfordert aber zusätzlich zu dieser Nennung und der entsprechenden Parteiauskunft
von G7._______ im Sinne des früher Ausgeführten zumindest ein weiteres einschlägiges Beweismittel
(vgl. zum Ganzen E. 7.6.4.4,
E.7.6.5,
E. 7.6.6.1
ff., E. 7.6.7).
Im vorliegenden Fall liegt ein solches Beweismittel
in der Form der
beschriebenen
Auskunft der Unternehmensgruppe Q._______ vor. Die bereits
gewichtige Belastung der Beschwerdeführerin
2 aufgrund des Eintrags in der Birchmeier-Liste und
in der Tabelle
"Schutzerteilung von Birchmeier an Mitbewerber"
wird durch die unabhängige und damit übereinstimmende Auskunft der Unternehmensgruppe
Q._______ hinlänglich untermauert.
Was die Beschwerdeführerinnen gegen die vorinstanzliche Einschätzung der die Beschwerdeführerin
2 betreffenden Beweislage vorbringen, vermag die vorliegenden belastenden Informationen nicht in Frage
zu stellen. Der Argumentation der Beschwerdeführerinnen ist zunächst entgegenzuhalten, dass
mit den vorliegenden Indizien die wesentlichen Kerninformationen zur Beurteilung des strittigen Vorwurfs
gegenüber der Beschwerdeführerin 2 vorliegen. Detailliertere Angaben
etwa zur Art der Kontaktaufnahme oder dem Ablauf der Verhandlungen erfordert diese Beurteilung
nicht. Ebenso wenig vermag den Beschwerdeführerinnen der Umstand zu helfen, dass neben der Beschwerdeführerin
2 auch andere Offerenten bestritten haben, sich im Fall 69 an einer Zuschlagsmanipulation beteiligt zu
haben. Mit ihrem Argument, die Vorinstanz habe es unterlassen abzuklären, ob weitere Offerten eingegeben
wurden, beanstanden die Beschwerdeführerinnen im Übrigen nicht die hier interessierende Mitbeteiligung
der Beschwerdeführerin 2, sondern sinngemäss die vorinstanzliche Analyse der Wettbewerbsverhältnisse.
Die Frage, ob die Vorinstanz die Erheblichkeit der Wettbewerbsbeeinträchtigung mit Bezug auf
Fall
69 trotz der unvollständigen Kenntnisse über die Anzahl Offerenten (vgl. Bst. a) zu Recht
bejaht
hat, ist indes nicht an dieser Stelle zu beurteilen (vgl. E. 7.7.1.3).
Weiter nimmt die Vorinstanz im Sinne der Auskunft der
Unternehmensgruppe Q._______ zu Gunsten der
Beschwerdeführerin 2 an, dass diese trotz ihres grundsätzlichen Zusammenwirkens in einer ARGE
mit G9._______ selber keine Arbeiten von Fall 69 ausgeführt und faktisch "nur"
darauf verzichtet hat, eine den Zuschlag für G9._______ gefährdende Offerte einzureichen. Davon
ausgehend legt die Vorinstanz denn auch nur G9._______ eine Schutznahme zur Last (vgl. Bst. c), während
sie den Umstand, dass die Beschwerdeführerin 2 im Fall 69 selber keine Offerte eingereicht hat,
einzig als "Bid-suppression"
und damit als Stützofferte für G9._______ wertet. Gegen diese mildere Einschätzung der
Sachlage zugunsten der Beschwerdeführerin 2 ist unter den gegebenen Umständen nichts einzuwenden.
Denn aufgrund der vorliegenden belastenden Informationen kann insgesamt nicht ernsthaft bezweifelt werden,
dass sich die Beschwerdeführerin 2 zumindest in dieser Form an der von G9._______ und G7._______
zugegebenen Zuschlagsmanipulation im Fall 69 mitbeteiligt hat.
Das Bundesverwaltungsgericht kommt unter Würdigung der vorliegenden Aktenlage und der gesamten
Umstände daher zum Schluss, dass der Überzeugungsbeweis für die der Beschwerdeführerin
2 angelastete Mitbeteiligung im Fall 69 - in Form einer Stützofferte
für G9._______ "im weiteren Sinne" durch einen Verzicht
auf die Einreichung einer Offerte - insgesamt rechtsgenüglich erbracht ist.
7.7.5.17 Fall
71: (...)
a) Basisangaben zur Ausschreibung
(...) schrieb mit Eingabefrist vom (...)(...) in (...) aus. Den Zuschlag erhielt
laut der tabellarischen Darstellung der Vorinstanz G7._______, dies als Anbieterin mit dem tiefsten Preis
(vgl. Verfügung, Rz. 610). Weitere Offerenten waren gemäss dem vorliegenden Offertöffnungsprotokoll
G8._______, G13._______, G9._______, G2._______, G42._______, G39._______, G3._______, die Beschwerdeführerin
2 (vgl. [...] sowie die in Verfügung, Rz.
610 aufgelisteten Offertsummen).
b) Vorliegende Beweismittel
G7._______ räumte im Rahmen der Beantwortung des Fragebogens des Sekretariats ein, bei der vorliegenden
Ausschreibung selber Schutz genommen zu haben. Ergänzend merkte G7._______ bei der Beantwortung
des Fragebogens bezüglich Fall 71 an, nicht sicher zu sein, "ob alle mitmachen",
weshalb es sich (...) (vgl. [...]).
Die eigene Schutznahme (von) G7._______ ist übereinstimmend mit diesem Eingeständnis in
der Birchmeier-Liste vermerkt. Diese führt das Bauobjekt von Fall 71 unmissverständlich auf,
wobei in der Spalte "Mitbewerber" G7._______ selbst namentlich
erwähnt wird und die genannte Offertsumme mit der tatsächlichen Offerte (von) G7._______ gemäss
Offertöffnungsprotokoll übereinstimmt (vgl.
[...]; vgl. zu den eigenen Schutznahmen (von) G7._______, welche in der Birchmeier-Liste teilweise
eingetragen sind, E. 7.6.4.4).
Auch in der Tabelle (...) führte G7._______ die eigene Schutznahme im Fall 71 auf (vgl. [...]).
Die Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._______
weist darauf hin, dass I._______ von G7._______
M._______ von G9._______ um Schutz für dieses Objekt gebeten habe. G7._______ habe G9._______ damals
mitgeteilt, dass die anderen Anbieter ebenfalls zurückstehen würden. Als an der Zuschlagsmanipulation
Beteiligte nennt die Selbstanzeige der
Unternehmensgruppe Q._______ neben ihrer Gruppengesellschaft
G9._______ allerdings einzig die Schutznehmerin G7._______ sowie G3._______ namentlich. Ansonsten verweist
die Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._______ mit Bezug auf die an der Zuschlagsmanipulation Beteiligten
auf "weitere nicht mehr bekannte Unternehmen" (vgl. [...]).
G7._______ nahm in der Stellungnahme zum Verfügungsantrag des
Sekretariats
Bezug auf diese Auskunft der Unternehmensgruppe Q._______ und führte aus, dass die von G9._______
wiedergegebene Aussage von G7._______ stimme: An der Zuschlagsmanipulation hätten sich alle auf
dem Offertöffnungsprotokoll aufgeführten Anbieter beteiligt (vgl. [...]).
Weiter wies G7._______ darauf hin, dass es (...) darum gegangen sei sicherzustellen, das beste Angebot
abzugeben. (...). G7._______ sei sich zum Zeitpunkt der Eingabe der Offerte nicht 100%-ig sicher
gewesen, ob die Absprache funktionieren würde, da (...) (vgl. [...]).
Weil die anwesenden Vertreter der Unternehmensgruppe
Q._______ an den Anhörungen durch die Vorinstanz
angaben, selber keine weitere Auskunft zu Fall
71 geben zu können, unterbreitete die Vorinstanz
der Unternehmensgruppe Q._______ (...) die folgende Zusatzfrage (vgl. [...]):
"Sie bezichtigen einzig (...) der Einreichung einer Stützofferte in diesem Fall. Warum
können Sie sich besonders an (...) erinnern?"
Darauf antwortete die Unternehmensgruppe Q._______,
M._______ erinnere sich, dass G3._______ G9._______
(sic!) für dieses Objekt Schutz gewährt habe. Bei diesem Projekt sei es darum gegangen, (...).
G9._______ habe sich deshalb stark um diesen Auftrag bemüht. G3._______ habe jedoch ebenfalls grosses
Interesse an diesem Auftrag gehabt und sei die härteste Konkurrentin gewesen. Zudem sei G3._______
das letzte Unternehmen gewesen, mit dem M._______ hinsichtlich dieses Objekts Gespräche geführt
habe. Deshalb könne sich M._______ noch gut an den Kontakt mit G3._______ erinnern (vgl. [...]).
c) Vorbringen der Vorinstanz
Die Vorinstanz hält es gestützt auf diese Beweislage für bewiesen, dass alle im Fall
71 offerierenden Gesellschaften in die Schutznahme (von) G7._______ involviert waren. Der Beweis sei
erbracht, dass es im Fall 71 zu einer Vereinbarung über die Steuerung des Zuschlags zwischen G7._______
(Schutznahme) und G3._______, G13._______, G8._______, G2._______, G9._______, G42._______, G39._______
und der Beschwerdeführerin 2 (Stützofferten) gekommen sei (vgl. Verfügung, Rz. 616 f.).
Dieses Beweisergebnis begründet die Vorinstanz im Wesentlichen damit, dass sie keine Veranlassung
sehe, die Aussage (von) G7._______ (...) anzuzweifeln, wonach sämtliche an der Submission beteiligten
Gesellschaften auch an der Zuschlagsmanipulation beteiligt gewesen seien. Angesichts (...), sei es
nachvollziehbar, dass sich G7._______ an die schützenden Gesellschaften erinnern könne. G7._______
habe damit auch die Ausführungen von G9._______ bestätigt (vgl. Vernehmlassung, Rz. 139 ff.).
d) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
Die Beschwerdeführerinnen entgegnen, die Annahme einer Beteiligung der Beschwerdeführerin
2 an der Zuschlagsmanipulation stütze sich einzig auf die Aussage von G7._______. Weitere Beweise
anderer Unternehmen lägen nicht vor. G9._______ könne sich denn auch in Bezug auf andere Unternehmen,
die Stützofferten eingereicht haben sollten, einzig an G3._______ erinnern. Des Weiteren stünden
der Beschuldigung von G7._______ die Aussagen der Beschwerdeführerin 2 sowie von G3._______, G13._______,
G2._______, G39._______ und wohl auch G8._______ gegenüber, keine Stützofferte zugunsten von
G7._______ eingereicht zu haben.
Die Aussage eines Selbstanzeigers allein stelle keinen
Beweis für die
Beteiligung
einer bezichtigten Partei an einer Zuschlagsmanipulation
dar, insbesondere wenn die Beschuldigung von
anderen Unternehmen
bestritten werde (vgl. Beschwerde, Rz. 218 ff.).
e) Würdigung des Gerichts
Hinsichtlich des Vorwurfes in der Sache liegt als einzig
klares Indiz für die Abgabe einer Stützofferte
(auch) durch die Beschwerdeführerin 2 die Auskunft (von) G7._______ vor, alle Offerenten -
und somit auch die Beschwerdeführerin 2 - seien an der Zuschlagsmanipulation beteiligt gewesen.
Die Unternehmensgruppe Q._______ hat in der Selbstanzeige zwar mitgeteilt, von G7._______ erfahren zu
haben, dass die anderen Anbieter ebenfalls zurückstehen würden. Es gilt aber zu beachten, dass
die Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._______ neben der Schutznehmerin G7._______ ausdrücklich
nur die Gruppengesellschaft G9._______ und G3._______ als Mitbeteiligte bezeichnet, und dass sich die
Selbstanzeige im Übrigen auf den Hinweis beschränkt, es hätten sich "weitere
nicht mehr bekannte Unternehmen" an der Zuschlagsmanipulation beteiligt. Dieser zurückhaltenden
Information ist gerade nicht zu entnehmen, dass auch die Beschwerdeführerin 2 die Abgabe einer Stützofferte
für G7._______ zugesagt hatte und dass die Unternehmensgruppe Q._______ Kenntnis davon hatte. Die
Angaben der Unternehmensgruppe Q._______ machen vielmehr deutlich, dass diese mangels exakterer Kenntnisse
über die Vorgänge bewusst von einer namentlichen Beschuldigung von weiteren Mitbeteiligten
abgesehen hat.
Es fällt auch auf, dass die Informationen der Unternehmensgruppe Q._______ zu Fall 71 widersprüchlich
sind. So steht die Antwort der
Unternehmensgruppe Q._______ auf die Zusatzfrage der
Vorinstanz (vgl. Bst. b) im eklatanten Widerspruch zur ursprünglichen Auskunft der Unternehmensgruppe
Q._______:
Während die Darstellung in der Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._______ übereinstimmend
mit den Angaben (von) G7._______ auf die Schutznahme (von) G7._______ im Fall 71 hindeutet, erläutert
der betreffende Mitarbeiter der Unternehmensgruppe Q._______ in der Antwort auf die Zusatzfrage wider
Erwarten, warum G9._______ die Arbeiten von Fall 71 gerade selber habe ausführen wollen; dies insbesondere
mit dem Hinweis (...). Entsprechend scheint sich der Mitarbeiter der Unternehmensgruppe Q._______
entgegen der ursprünglichen Darstellung in der Selbstanzeige statt an eine Schutznahme (von) G7._______
unter Mitbeteiligung von G9._______ und von G3._______ nun daran zu erinnern, dass G3._______ eine Stützofferte
für G9._______ abgegeben habe. Die besondere Erinnerung einzig an G3._______ als weitere Mitbeteiligte
stellt die Antwort auf die Zusatzfrage neu in den Zusammenhang mit
eigenen Gesprächen
(von) G9._______ mit G3._______ bzw. der Organisation einer eigenen Schutznahme durch G9._______. Demgegenüber
war in der Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._______ noch ausdrücklich die Rede von einer Mitteilung
(von) G7._______ an G9._______, dass die anderen Anbieter ebenfalls zurückstehen würden. Den
Auskünften der Unternehmensgruppe Q._______ kann daher mit Bezug auf Fall 71 nur eine eingeschränkte
Verlässlichkeit zugemessen werden.
Somit stehen sich hinsichtlich des zu beurteilenden
Vorwurfs die Aussage der Beschwerdeführerinnen
und die Aussage (von) G7._______ gegenüber. Wie auch die Vorinstanz zu anerkennen scheint, vermag
sich deren Darstellung einzig auf die isolierte Information von G7._______ zu stützen (vgl. grundlegende
Beweislage a unter E. 7.5.5.9).
Dazu kommt, dass auch G7._______ einschränkend darauf hinweist, zum Zeitpunkt der Eingabe der
Offerte nicht sicher gewesen zu sein, "ob alle mitmachen". Insofern
ergeben sich auch aus der eigenen Darstellung (von) G7._______ gewisse Zweifel, ob tatsächlich alle
(...) Offerenten mit der Abgabe einer Stützofferte zu Gunsten von G7._______ einverstanden waren,
und ob sich darunter tatsächlich auch die Beschwerdeführerin 2 befunden hat.
Unter diesen Umständen ist den Beschwerdeführerinnen mangels weiterer übereinstimmender
und unabhängiger Informationen insgesamt zuzustimmen, dass unsicher ist, ob die Beschwerdeführerin
2 im Fall 71
tatsächlich in die Abgabe einer Stützofferte für G7._______
eingewilligt hat. Die Ausführungen der Vorinstanz zur Glaubwürdigkeit der isolierten Information
(von) G7._______ vermögen dieses Defizit nicht wettzumachen. Sinnvolle weitere Beweiserhebungen
sind nicht ersichtlich. Das Bundesverwaltungsgericht gelangt somit zum Schluss, dass die der
Beschwerdeführerin
2 vorgeworfene Abgabe einer Stützofferte für G7._______ nicht hinlänglich belegt ist.
Zusammenfassend kann der Beschwerdeführerin 2 die Einreichung einer Stützofferte im Fall
71 nicht rechtsgenüglich nachgewiesen werden.
Fall 71 hat im Folgenden daher
unberücksichtigt zu bleiben.
7.7.5.18 Fall
81, Fall 82 und Fall 83: (...)
Die in den Fällen 81,
82 und 83 (...).
Aufgrund der von den Selbstanzeigern gelieferten Informationen
geht die Vorinstanz davon aus, dass
(...) Gegenstand einer zusammenhängenden Koordination bilden (vgl. Verfügung, Rz. 328,
333, 579). Vor der Vergabe (...) hätten sich die Offerenten darauf geeinigt, dass G7._______
die
Arbeiten im Fall 81, G3._______ die Arbeiten im Fall 82 und im Fall 83 erhalten
sollte. Die anderen Offerenten hätten gemäss der vereinbarten Abstimmung jeweils höher
rechnen sollen (vgl. Verfügung, Rz. 710 ff. sowie Rz. 720 und 726).
Im Folgenden drängt sich daher eine gemeinsame
Prüfung auf, ob der Nachweis bezüglich der Stützofferten erbracht ist, welche die Beschwerdeführerin
2 in den Fällen 81, 82 und 83 abgegeben haben soll (vgl. E. 7.1.7
Tabelle 1).
a) Basisangaben zur Ausschreibung
Fall 81
(...) schrieb mit Eingabefrist vom (...) im Zusammenhang mit (...) in (...) aus.
Das Ergebnis der Ausschreibung geht aus dem vorliegenden Protokollauszug (...) hervor. Danach wurden
die Arbeiten im Fall 81 an G7._______ mit der preislich tiefsten Offerte vergeben. Weitere Offerenten
waren gemäss dem genannten Protokollauszug G3._______,
die Beschwerdeführerin
2 und G2._______ (vgl. [...]; vgl. auch die
in Verfügung, Rz. 709 genannten Offertsummen).
Fall 82
Ebenfalls mit Eingabetermin (...) schrieb (...) im Zusammenhang mit (...) in (...)
aus. Gemäss dem vorliegenden Protokollauszug (...) vom (...) wurden die Arbeiten im Fall
82 an G3._______ mit der preislich tiefsten Offerte vergeben. Weitere Offerenten waren gemäss dem
vorliegenden Protokollauszug G7._______, die Beschwerdeführerin 2 und G2._______ (vgl. [...];
vgl. auch die in Verfügung, Rz. 719 genannten Offertsummen).
Fall 83
Weiter schrieb (...) mit Eingabetermin vom (...) im Zusammenhang mit (...) in (...)
aus. Gemäss dem vorliegenden Protokollauszug (...) vom (...) wurden die Arbeiten im Fall
83 an G3._______ mit der preislich tiefsten Offerte vergeben. Weitere Offerenten waren gemäss dem
vorliegenden Protokollauszug G7._______, die Beschwerdeführerin 2 und G2._______ (vgl. [...];
vgl. auch die in Verfügung, Rz. 725 genannten Offertsummen).
b) Vorliegende Beweismittel
Die Unternehmensgruppe Q._______ teilte den Wettbewerbsbehörden zu diesen drei Fällen Folgendes
mit:
Am (...) habe bei G7._______ eine Besprechung stattgefunden. Anwesend gewesen seien G7._______
(I._______), G3._______ (H._______), die Beschwerdeführerin 2 (A._______) und G2._______ (F._______).
G7._______ und G3._______ hätten die Arbeiten ausführen wollen. Die Beschwerdeführerin
2 und G2._______ seien bereit gewesen, höher zu offerieren. (...) seien sodann unter G7._______
(...) und G3._______ (...) aufgeteilt worden (vgl. [...]).
Als Beilagen zu diesen Auskünften reichte die Unternehmensgruppe Q._______ die bereits erwähnten
Protokollauszüge (...) und einen Auszug aus der Agenda von F._______ (G9._______) ein. Dieser
Auszug zeigt am (...) einen handschriftlich eingetragenen Termin mit G7._______ an (vgl. [...]).
Sodann räumte G7._______ im Rahmen der Beantwortung des Fragebogens des Sekretariats ein, im
Fall 81 selber Schutz genommen zu haben (vgl. [...]).
Darüber hinaus sind die Fälle 82 und 83 in der Birchmeier-Liste aufgeführt. In der Spalte
"Mitbewerber" der Birchmeier-Liste ist jeweils G3._______ namentlich
erwähnt (vgl. [...]). An der Anhörung
vom 24. Oktober 2011 äusserte sich I._______ zu Fall 81. Die konkrete Frage, ob G7._______ die Beschwerdeführerin
2 im Fall 81 um eine Stützofferte gebeten habe, bejahte er (vgl. [...]).
Als Beilagen zu diesen Auskünften reichte G7._______ den bereits erwähnten Protokollauszug
(...) sowie eine Kopie des Offertvergleichs (...) zu Fall 81 ein (vgl. [...]).
Zudem gab auch G3._______ - (...) - zur Auskunft, dass die Arbeitsvergabe in den
Fällen 81, 82 und 83 manipuliert worden sei. Dabei nannte auch G3._______ sich selbst (Fall 82 und
83) und G7._______ (Fall 81) als Zuschlagsempfänger (vgl. [...]
in Verbindung mit S. 2 des retournierten Fragebogens). Im Nachtrag zu der Anhörung vom 17. Oktober
2011 bestätigte G3._______ die Schutznahmen in den Fällen 82 und 83. Dabei habe G3._______
Stützofferten von der Beschwerdeführerin 2, G7._______ und G2._______ erhalten. Im Gegenzug
hätte G3._______ im Fall 81 eine Stützofferte zugunsten von G7._______ eingereicht (vgl. [...]).
c) Vorbringen der Vorinstanz
Die Vorinstanz erachtet es angesichts dieser Beweislage
als hinlänglich erwiesen, dass es in
den Fällen 81, 82 und 83 zu einer Vereinbarung über die Steuerung des Zuschlags gekommen ist.
Im Fall 81 habe G7._______ und in den Fällen 82 und 83 G3._______ Schutz genommen, während
die übrigen Offerenten der drei Ausschreibungen Stütz-offerten für den jeweiligen Schutznehmer
abgegeben hätten. Mit Bezug auf die Beschwerdeführerin 2 geht die Vorinstanz daher davon aus,
dass diese im Fall 81 für G7._______ und in den Fällen 82 und 83 für G3._______ jeweils
eine Stützofferte abgegeben hat (vgl. Verfügung, Rz. 326, 331, 334, 588).
Nur die Beschwerdeführerin 2 streite eine Beteiligung an
diesen drei
Fällen ab. An der Beteiligung
auch der Beschwerdeführerin 2 gebe es aber keine Zweifel, sei diese doch von jeweils zwei Mitsubmittenten
- der Unternehmensgruppe Q._______, G7._______ und G3._______ - unabhängig voneinander
bezichtigt worden. Zudem sei der Ablauf dieser drei Fälle von den drei Selbstanzeigern übereinstimmend
dargestellt worden. Es bestehe kein Grund zur Annahme, dass die Unternehmensgruppe Q._______, G7._______
und G3._______ ihre Aussagen aufeinander abgestimmt hätten.
Die Beschwerdeführerin 2 versuche dieser klaren Beweislage das Bild "alle
gegen die Beschwerdeführerin 2" entgegenzustellen. Ihre pauschale Rückweisung der
Aussagen der Selbstanzeiger entkräfte das Beweisergebnis aber in keiner Weise.
d) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
Die Beschwerdeführerinnen bestreiten die der Beschwerdeführerin 2 angelastete Mitbeteiligung
in den Fällen 81, 82 und 83. Aufgrund der verschiedenen Selbstanzeigen könne noch nicht auf
die Mitbeteiligung der Beschwerdeführerin 2 geschlossen werden. Bei der Beschwerdeführerin 2
fänden sich jedenfalls keine Hinweise, welche auf eine Beteiligung der Beschwerdeführerin 2
in diesen Fällen schliessen liessen.
Hinsichtlich Fall 81 stütze die Vorinstanz ihr Beweisergebnis einzig auf die Selbstanzeigen
von G2._______ und G7._______. Es sei offensichtlich, dass sich die Aussagen dieser beiden Selbstanzeiger
decken, um die Beschwerdeführerin 2 unrechtmässig zu beschuldigen. G3._______ gestehe bloss
die Einreichung einer Stützofferte zugunsten von G7._______ ein, ohne die Beschwerdeführerin
2 zu bezichtigen. In den Fällen 82 und 83 lägen wiederum nur Bezichtigungen der Selbstanzeiger
G2._______ und G3._______ vor. Die Birchmeier-Liste könne in diesen beiden Fällen demgegenüber
nicht als Beweis für eine Beteiligung der Beschwerdeführerin 2 herangezogen werden, da die
Beschwerdeführerin 2 hier nicht erwähnt sei. Abgesehen von den Selbstanzeigen lägen
keine weiteren Beweise vor. Indem die Vorinstanz keine weiteren Abklärungen getroffen, sondern ohne
Weiteres die Mitbeteiligung der Beschwerdeführerin 2 angenommen habe, verletze sie den Untersuchungsgrundsatz
und die Unschuldsvermutung
e) Würdigung des Gerichts
Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen ergeben die vorliegenden Beweismittel ein
durchaus stimmiges Gesamtbild über die umfassende Zuschlagsmanipulation, welche in den Fällen
81, 82 und 83 ganz offensichtlich erfolgt ist. Gestützt auf die erwähnten Informationen der
Unternehmensgruppe Q._______, (von) G7._______, (von) G3._______ sowie den vorliegenden Auszug aus der
Agenda von F._______, dem Eintrag von Fall 82 sowie 83 in der Birchmeier-Liste und auch den Aussagen
von I._______ an der Anhörung zu Fall 81 besteht für das Bundesverwaltungsgericht keine Veranlassung
daran zu zweifeln, dass sich die Teilnehmer dieser drei Ausschreibungen tatsächlich vorgängig
darauf verständigt haben, G7._______ im Fall 81 und G3._______ in den Fällen 82 und 83 durch
entsprechende Stützofferten zu schützen. Dass es sich hierbei um voneinander unabhängige
Informationen handelt, ist in Übereinstimmung mit der Vorinstanz nicht anzuzweifeln. Auch die Beschwerdeführerinnen
haben keine Anhaltspunkte vorgetragen, welche darauf schliessen liessen, die Selbstanzeiger G2._______,
G7._______ und G3._______ hätten ihre Auskünfte aufeinander abgestimmt. Was die Beschwerdeführerinnen
gegen die Mitbeteiligung der Beschwerdeführerin 2 an der Zuschlagsmanipulation in den Fällen
81, 82 und 83 vorbringen, vermag an der insgesamt überzeugenden Einschätzung der Sachlage durch
die Vorinstanz mit Bezug auf die Beschwerdeführerin 2 nichts zu ändern.
Vorliegend liegen sowohl hinsichtlich Fall 81 mit den
Selbstanzeigen der Unternehmensgruppe Q._______
und der klaren mündlichen Aussage (von) G7._______ anlässlich der Anhörung als auch hinsichtlich
der Fälle 82 und 83 mit den Selbstanzeigen der Unternehmensgruppe Q._______ und (von) G3._______
jeweils zwei übereinstimmende und unabhängig voneinander erfolgte Bezichtigungen der Beschwerdeführerin
2 vor.
Insgesamt hat das Bundesverwaltungsgericht aufgrund der vorliegenden Beweismittel
keine Zweifel daran, dass die Beschwerdeführerin 2 in den Fällen 81, 82 und 83 für die
Schutznehmer G7._______ bzw. G3._______ je eine Stützofferte eingereicht hat. Es liegt weder eine
Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes noch eine Verletzung der Unschuldsvermutung vor.
Zusammenfassend ist es somit rechtsgenüglich erstellt, dass die Beschwerdeführerin 2 im
Fall 81, 82 und 83 eine Stützofferte abgegeben hat.
7.7.5.19 Fall
90: (...)
a) Basisangaben zur Ausschreibung
(...) schrieb mit Eingabetermin vom (...) im Zusammenhang mit (...) in (...) aus.
Es liegt ein Schreiben (...) vom (...) vor, mit welchem (...).
Gemäss
diesem Schreiben erhielt G13._______ mit dem preislich
günstigsten Angebot den
Zuschlag. Weitere Offerenten mit höheren Offerten waren G8._______, G9._______, G39._______ und
die Beschwerdeführerin 2 (vgl. [...] sowie
die in Verfügung, Rz. 771 aufgelisteten Offert-summen).
b) Vorliegende Beweismittel
Die Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._______
gibt zu Fall 90 zur Auskunft, dass O._______ von
G13._______ G9._______ angerufen habe. G13._______ habe
dieses Objekt gewollt und G9._______ gebeten,
höher zu rechnen. R._______ von G13._______ habe per E-Mail die Nettosumme der Offerte von G13._______
an G9._______ geschickt mit der Bitte, auf die Einheitspreise 3% dazu zu rechnen. Als Beteiligte nennt
die Unternehmensgruppe Q._______ neben ihrer Gruppengesellschaft G9._______ und G13._______ weiter G8._______,
G39._______ und die Beschwerdeführerin 2 (vgl. [...]).
Als Beilage reichte die Unternehmensgruppe
Q._______ die Offerte (von) G9._______ vom (...) sowie
die erwähnte E-Mail ein (vgl. [...]). Diese
E-Mail wurde am (...) von der erwähnten Mitarbeiterin (von) G13._______ mit
dem Betreff "(P._______ ), (...)" an G._______ von G9._______
versandt. Der Text der E-Mail lautet wie folgt:
"Sehr geehrter Herr G._______
Wie mit Herr (O._______) vereinbart, erhalten Sie die (...) von
oben
erwähnter Submission. Die Nettosumme beträgt
Fr. (...).
Wir bitten Sie, auf die Einheitspreise 3% dazu zu rechnen.
Freundliche Grüsse
(...) G13._______ "
Zudem hat G8._______ (...) bestätigt, im Fall 90 für G13._______ eine Stützofferte
eingereicht zu haben. Weitere Angaben machte G8._______ nicht, sondern wies darauf hin, weder über
Unterlagen noch genauere Kenntnisse zu diesem Fall zu verfügen (vgl. [...]).
An der Anhörung vor der Vorinstanz erfolgte zu Fall 90 keine spezifische Befragung.
c) Vorbringen der Vorinstanz
Die Vorinstanz hält es für bewiesen, dass es im Fall 90 zu einer
Vereinbarung
über die Steuerung des Zuschlags zwischen G13._______ (Schutznahme), G8._______, G9._______, G39._______
und der
Beschwerdeführerin 2 (Stützofferten) gekommen sei (vgl. Verfügung,
Rz. 778).
Gestützt auf die Hinweise der Unternehmensgruppe Q._______ und (von) G8._______ sei neben der
Beteiligung (von) G13._______, (von) G9._______ und (von) G8._______ auch die Mitbeteiligung von G39._______
und der Beschwerdeführerin 2 erstellt. Denn G9._______ habe die Einreichung einer Stützofferte
zugunsten von G13._______ eingestanden und erklärt, von G13._______ kontaktiert worden zu sein,
dass also G13._______ einen Schutz für sich organisiert habe. In einer solchen Konstellation werde
"(G13._______) auch mit den anderen Submittenten eine Abrede gesucht haben."
G8._______ habe als eine der von G9._______ bezichtigten Gesellschaften ihre Beteiligung unabhängig
von G9._______ offengelegt, was die Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._______ bestätige. Die
Bestreitungen der Beschwerdeführerin 2 und G39._______ seien nicht glaubwürdig (vgl. Verfügung,
Rz. 777; Vernehmlassung, Rz. 169 ff.).
d) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
Die Beschwerdeführerinnen entgegnen, es liege einzig die Bezichtigung der Unternehmensgruppe
Q._______ vor. Die von G9._______ eingereichte E-Mail von G13._______ könne, wenn überhaupt,
lediglich als Indiz für eine Absprache zwischen G9._______ und G13._______ gewertet werden. Dagegen
stelle die Vorinstanz die spekulative Behauptung auf, dass G13._______ einen Schutz zu ihren Gunsten
organisiert habe und auch mit den anderen Submittenten eine Abrede gesucht habe. An der Anhörung
bezichtige G13._______ die Beschwerdeführerin 2 aber nicht der Abgabe einer Stützofferte. Auch
das Eingeständnis (von) G8._______ eine Stützofferte eingereicht zu haben, bestätige,
wenn überhaupt, die Behauptung von G9._______ in Bezug auf G8._______ und nicht in
Bezug
auf die Beschwerdeführerin 2 oder G39._______. Bei der
Beschwerdeführerin
2 fänden sich schliesslich keine Hinweise, welche auf eine Beteiligung der Beschwerdeführerin
2 schliessen liessen.
Die Beschwerdeführerinnen halten abschliessend fest, die Aussage eines Selbstanzeigers allein
stelle keinen Beweis für die Beteiligung einer bezichtigten Partei an einer Zuschlagsmanipulation
dar, wenn die Beschuldigung von anderen Unternehmen - die Beschwerdeführerin 2 und G39._______
- bestritten werde.
e) Würdigung des Gerichts
Gestützt auf die vorliegende E-Mail von G13._______ an G9._______, die Offerte von G9._______
sowie die Eingeständnisse der Unternehmensgruppe Q._______ und (von) G8._______ besteht zwar keine
Veranlassung anzuzweifeln, dass G9._______ wie G8._______ im Fall 90 je eine Stützofferte für
G13._______ abgegeben haben. Aus dieser Konstellation kann aber entgegen der Vorinstanz nicht ohne Weiteres
darauf
geschlossen werden, dass es sich zwangsläufig auch bei den beiden
weiteren
Offerten dieser Ausschreibung um Stützofferten für G13._______ gehandelt haben muss. Die Vorinstanz
belegt diese
Annahme - d.h. dass es sich auch bei den Offerten der Beschwerdeführerin 2
und G39._______ je um eine Stützofferte für G13._______
gehandelt habe -
einzig mit der isolierten Nennung der Beschwerdeführerin 2 und G39._______ in der Selbstanzeige
der Unternehmensgruppe Q._______. Weitere Beweismittel und eine überzeugende Begründung für
diese Schlussfolgerung liegen nicht vor.
Die E-Mail von G13._______ an G9._______ belegt die
eingeräumte Stützofferte (von) G9._______
für G13._______, stellt jedoch kein aussagekräftiges Indiz für die bestrittene Abgabe
einer Stützofferte durch die Beschwerdeführerin 2 oder durch G39._______ dar. G8._______ hat
nur die eigene Stützofferte eingeräumt, aber keine weitergehenden Informationen geliefert.
Abgesehen davon erfolgte die Auskunft (von) G8._______ erst nach Einsichtnahme in den Verfügungsantrag
des Sekretariats, in welchem die Bezichtigungen der Unternehmensgruppe Q._______ im Fall 90 bereits enthalten
waren. Die ohnehin bescheidene Auskunft (von) G8._______ zu Fall 90 stellt daher keine unabhängige
Information dar.
Zwar lag es im Interesse (von) G13._______, einen Schutz
möglichst durch alle Offerenten zu
erwirken. Trotzdem handelt es sich bei der
vorinstanzlichen Folgerung, G13._______
habe auch die Beschwerdeführerin 2 und G39._______ für
die Abgabe einer Stützofferte gewinnen können, angesichts der vorliegenden Beweismittel um
eine ungenügend belegte Mutmassung. Gestützt auf die gegebene Beweislage kann nicht
mit der erforderlichen Überzeugung darauf geschlossen werden, dass die Offerte der Beschwerdeführerin
2 im Fall 90 eine Stützofferte war. Sinnvolle weitere Sachverhaltsabklärungen sind nicht ersichtlich.
Im Übrigen ist die Differenz des Offertbetrags des von G13._______ eingereichten Angebots gegenüber
der nächsthöheren Offerte der Beschwerdeführerin 2 (...) äusserst gering,
was das vorliegende Beweisergebnis stützt.
Zusammenfassend ist der Überzeugungsbeweis für die angebliche Stützofferte der Beschwerdeführerin
2 im Fall 90 somit nicht erbracht. Fall 90 hat im Folgenden daher unberücksichtigt zu bleiben.
7.7.5.20 Fall
91: (...)
a) Basisangaben zur Ausschreibung
(...) schrieb laut der angefochtenen Verfügung (vgl. Rz. 779) mit Eingabefrist vom (...)
im Zusammenhang mit (...) in (...) aus. Den Zuschlag
erhielt nach unbestrittenen
Angaben G3._______, dies als Anbieterin mit dem tiefsten Preis. Weitere Offerenten waren gemäss
der angefochtenen Verfügung G7._______, G8._______, G5._______ und die
Beschwerdeführerin
2 (vgl. dazu die in Verfügung, Rz. 779 aufgelisteten Offertsummen).
b) Vorliegende Beweismittel
G3._______ hat im Rahmen der gleichzeitigen Zusicherung
der vollen und uneingeschränkten Kooperation
eingeräumt, im Fall 91 Schutz
genommen zu haben. Nähere Angaben zu Fall
91 machte G3._______ dabei nicht (vgl. [...]).
Weiter sind die Arbeiten von Fall 91 in der Birchmeier-Liste
aufgeführt. In der Spalte "Mitbewerber"
der Birchmeier-Liste
ist G3._______ namentlich erwähnt (vgl.
[...]). Als Beilagen zu diesen Auskünften reichte G7._______ einen Auszug aus dem System
des Baumeisterverbandes sowie die Mitteilung des Submissionsergebnisses der Bauherrschaft ein (vgl. [...]).
Zudem erklärte G8._______, dass im Zusammenhang mit der vorliegenden Submission "Gespräche
zwischen Wettbewerbern" stattgefunden hätten. Nebst G8._______ sei die Beschwerdeführerin
2, G7._______, G5._______ und G3._______ an den "Gesprächen über
die Angebotseingaben" beteiligt gewesen, wobei G3._______ die tiefste Offerte
eingeben
sollte. In welcher Form die Gespräche stattgefunden hätten, sei für G8._______ nicht mehr
nachvollziehbar (vgl. [...]).
In den elektronischen Daten der Beschwerdeführerin 2 hat die Vorinstanz eine Nachricht vom (...),
von der Assistentin der Beschwerdeführerin 2 an A._______ mit dem Betreff Telefonnotiz gefunden.
Die Telefonnotiz lautet: "Termin von (G7._______): (...) bei (G7._______):
Bespr. Offerte (...)" und "Wenn nicht okay bitte anrufen"
(vgl. [...]).
Die Beschwerdeführerinnen haben in ihrer Antwort zum Fragebogen eingeräumt, dass das vorliegende
Projekt im Zusammenhang mit der erwähnten E-Mail vom (...) stehe. Die Beschwerdeführerin
2 sei bezüglich Fall 91 kontaktiert worden, habe sich jedoch nicht auf eine entsprechende Koordination
eingelassen (vgl. [...]).
An der Anhörung vor der Vorinstanz erfolgte keine spezifische Befragung zu Fall 91.
c) Vorbringen der Vorinstanz
Die Vorinstanz hält es für bewiesen, dass es im Fall 91 zu einer
Vereinbarung
über die Steuerung des Zuschlags zwischen G3._______ (Schutznahme) und G7._______, G8._______, G5._______
sowie der Beschwerdeführerin 2 (Stützofferten) gekommen sei (vgl. Verfügung, Rz. 788).
Dabei leitet die Vorinstanz ihre Schlussfolgerung,
dass sich G3._______ mit G7._______ über
die Zuschlagsmanipulation geeinigt habe, aus dem Eintrag
in der Birchmeier-Liste ab. Zudem liege das
Eingeständnis von G3._______ vor, im Fall 91 Schutz genommen zu haben. Weiter gebe G8._______ gleich
wie G7._______ und G3._______ an, dass im Fall 91 ein Schutz zugunsten G3._______ organisiert worden
sei. Dabei habe die Selbstanzeigerin G8._______ glaubwürdig dargelegt, dass neben G3._______ und
G7._______ auch G5._______ und die Beschwerdeführerin 2 an der Zuschlagsmanipulation beteiligt gewesen
seien. Die
Aussage von G8._______ werde durch die Telefonnotiz, welche eine
Besprechung
zwischen der Beschwerdeführerin 2 und G7._______ zwei Tage vor der Eingabefrist zum Thema "Offerte
(...) " anzeigt, gestützt. Gegen die aufgrund der Aktenlage plausible Vermutung,
dass es bei der Sitzung mit der geständigen G7._______ um die Beteiligung der
Beschwerdeführerin
2 an der Zuschlagsmanipulation gegangen sei,
bringe die Beschwerdeführerin 2
lediglich vor, sie habe sich nicht auf eine Koordination eingelassen bzw. bei der Sitzung am (...)
sei es
vermutungsweise um eine mögliche Zusammenarbeit zwischen der Beschwerdeführerin
2 und G7._______ gegangen. Diese Ausführungen der Beschwerdeführerinnen würden sich nach
Ansicht der Vorinstanz nicht dazu eignen, die klare Beweislage zu ändern.
d) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
Demgegenüber weisen die Beschwerdeführerinnen die ihnen angelastete Mitbeteiligung an der
Zuschlagsmanipulation im Fall 91 als unbewiesen zurück. Die Birchmeier-Liste stelle, wenn überhaupt,
einzig ein Indiz für eine Abrede zwischen G3._______ und G7._______, dar. Die angebliche Stützofferte
der Beschwerdeführerin 2 werde damit aber nicht bewiesen. Zudem würden den Vorwürfen von
G8._______ die Aussagen von G5._______ und der Beschwerdeführerin 2 entgegenstehen.
Weiter betonen die Beschwerdeführerinnen, die Beschwerdeführerin 2 habe sich nicht auf
eine unzulässige Koordination in Bezug auf das vorliegende Projekt eingelassen. Zwar könne
die Beschwerdeführerin 2 nicht mehr feststellen, ob tatsächlich eine Sitzung bei G7._______
am (...) abgehalten worden sei, sie vermute aber, dass, wenn eine Sitzung stattgefunden habe, es
bei dieser um die mögliche künftige Zusammenarbeit zwischen der Beschwerdeführerin 2 und
G7._______ im Rahmen von
Arbeitsgemeinschaften (ARGE) gegangen sei. Der Vorwurf der
Vorinstanz, die Beschwerdeführerinnen habe nicht vorgebracht, was bei der angeblichen Sitzung
besprochen
worden sei, würde letztlich darauf hinauslaufen, von den Beschwerdeführerinnen im
Rahmen des
Untersuchungsgrundsatzes einen unzulässigen
Negativbeweis zu verlangen.
Schliesslich weisen sie darauf
hin, dass die Aussage eines Selbstanzeigers keinen Beweis für
die Beteiligung einer bezichtigten
Partei an einer unzulässigen Wettbewerbsabrede darstelle, wenn
die Beschuldigung von anderen Unternehmen
- wie vorliegend von der Beschwerdeführerin 2 und
G5._______ - bestritten werde.
e) Würdigung des Gerichts
Die Beweiswürdigung der Vorinstanz hinsichtlich der Stützofferte der Beschwerdeführerin
2 zugunsten von G3._______ stützt sich zunächst auf die von den Beschwerdeführerinnen
bestrittene Auskunft von G8._______. Zur Untermauerung des Vorwurfs, die Beschwerdeführerin 2
habe sich im Fall 91 an einer Zuschlagsmanipulation beteiligt, liegt zudem die erwähnte -
bei der Beschwerdeführerin 2 gefundene - Telefonnotiz im Recht. Dass sich diese Telefonnotiz
auf die Ausschreibung im Fall 91 bezieht, blieb unstrittig und ist auch nicht anzuzweifeln. Entgegen
der Ansicht der Beschwerdeführerinnen ist diese bei der Beschwerdeführerin 2 gefundenen Telefonnotiz
betreffend eine Besprechung der Offerte (...) bei G7._______ zwei Tage vor Ablauf der Eingabefrist
durchaus dazu geeignet, die Information von G8._______ zu untermauern und das Gesamtbild zu vervollständigen.
Die Einschätzung der Sachlage durch die Vorinstanz ist daher nicht zu beanstanden, wonach der Kontakt
der Beschwerdeführerin 2 mit der geständigen G7._______ vor Ablauf der Eingabefrist für
die Mitbeteiligung auch der Beschwerdeführerin 2 bei der Zuschlagsmanipulation im Fall 91 spricht.
Angesichts dessen wäre es sehr wohl an den Beschwerdeführerinnen gewesen, den Wettbewerbsbehörden
eine plausible Antwort darauf zu geben, weshalb sich die Beschwerdeführerin 2 mit G7._______ zu
einer Besprechung vor Ablauf der Eingabefrist treffen wollte. Eine solche plausible Erklärung seitens
der Beschwerdeführerinnen liegt aber nicht vor. Als unglaubwürdige Schutzbehauptung zurückzuweisen
ist unter den gegebenen Umständen die theoretische Mutmassung der Beschwerdeführerinnen, bei
der Sitzung bei G7._______ am (...) sei es um eine mögliche Zusammenarbeit zwischen der Beschwerdeführerin
2 und G7._______ im Rahmen einer Arbeitsgemeinschaft (ARGE) gegangen.
Wie die Beschwerdeführerinnen des Weiteren richtig darlegen, räumt G3._______ zwar ein,
einen Schutz für sich organisierst zu haben, ohne dabei weitere Gesellschaften zu nennen, welche
sich an der Zuschlagsmanipulation beteiligt hätten. Ebenso lässt sich der Birchmeier-Liste
keine direkte Aussage dahingehend entnehmen, dass neben G7._______ weitere Mitbewerber Stützofferten
im Fall 91 abgegeben haben, und von wem allfällige weitere Stützofferten stammen (vgl. E.
7.6.5).
Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen hat die Vorinstanz die Eingeständnisse
von G3._______ und G7._______ jedoch nicht zu Lasten der Beschwerdeführerin 2 verwendet, sondern
nur als ergänzenden Beleg dafür herangezogen, dass diese tatsächlich, wie in der Selbstanzeige
von G8._______ erwähnt, an der Zuschlagsmanipulation beteiligt gewesen seien.
Gestützt auf die vorliegende Telefonnnotiz, die Auskunft der Selbstanzeigerin G8._______, die
eingeräumte Schutznahme durch G3._______ sowie die Abgabe einer Stützofferte für G3._______
durch G8._______ und G7._______ hat das Bundesverwaltungsgericht keine Zweifel daran, dass auch die Beschwerdeführerin
2 im Fall 91 eine Stützofferte für G3._______ eingereicht hat. Daran vermag im vorliegenden
Fall auch nichts zu ändern, dass neben den Beschwerdeführerinnen auch eine andere Gesellschaft
die Abgabe einer Stützofferte bestreitet.
Zusammenfassend ist es somit rechtsgenüglich erstellt, dass die Beschwerdeführerin 2 im
Fall 91 eine Stützofferte abgegeben hat.
7.7.5.21 Fall
109: (...)
a) Basisangaben zur Ausschreibung
(...) schrieb laut der angefochtenen Verfügung
(vgl. Rz. 871) mit Eingabefrist vom (...) in
(...) aus. (...) betraf (...). (...) ging es um (...). Neben dem Offertöffnungsprotokoll
(...) befindet sich auch die Zuschlagsverfügung (...) vom (...) - (...) -
bei den Akten (vgl. [...]). Mit Bezug auf (...) liegt die Mitteilung des Vergabeentscheids durch
(...) an eine unterlegene Offerentin samt einer bereinigten Zusammenstellung der Offerten vor (vgl. [...]).
Gemäss diesen Unterlagen ging der Zuschlag für (...) an die ARGE G7._______/G2._______,
welche für (...) das preislich günstigste Angebot eingereicht hatte. Weitere Offerenten
mit höheren Offerten waren die - aus der Beschwerdeführerin 2 und G3._______ zusammengesetzte
- ARGE (...) sowie die ARGE (...) bestehend aus G8._______ und G12._______.
b) Vorliegende Beweismittel
An der Hausdurchsuchung beschlagnahmte das Sekretariat
verschiedene Dokumente aus einem in den Räumlichkeiten
von G3._______ aufgefundenen Ordner "(...)" (vgl. [...]). Zu
den aus diesem Ordner beschlagnahmten Dokumenten zählen zunächst das erwähnte Offertöffnungsprotokoll,
ein Auszug aus dem System des Baumeisterverbandes sowie eine Kopie der öffentlichen Ausschreibung
der (...) (vgl. [...]). Gemäss dem Auszug aus dem System des Baumeisterverbandes hatten
sich auf der Plattform des Baumeisterverbandes G3._______, G8._______, die Beschwerdeführerin 2,
G2._______, G7._______ sowie G23._______, G4._______, G9._______ und G38._______ als mögliche Ausschreibungsteilnehmer
eingetragen.
Zudem befinden sich unter den aus dem Ordner "(...)" beschlagnahmten
Dokumenten die folgenden handschriftlichen Notizen von G3._______ (nachfolgend Besprechungsnotizen 1;
vgl. [...]):
"Bespr. betr. (...) (ARGE?)
- (...)
|
(I._______)
|
- (...)
|
(A._______)
|
- (...)
|
(I._______)
|
-(...)
|
(N._______)/(B._______)
|
1) Konkurrenzsituation
(...)/(...) / (...) /
(...)
Wie steht die?
2) Warum
ARGE
Gespräch
ob allenfalls möglich?!
(I._______)
/ (P._______)
Intr (...)
3)
Vorteil = Beziehungsnetz
für !
Vorteil
eher weniger
(I._______)
4)
Interessenlage
(...) (I._______) / (P._______)
5)
Termin(...)(...)
bei (I._______)
(...)"
Aus dem genannten Ordner von G3._______ stammen zudem die folgenden handschriftlichen
Notizen (nachfolgend Besprechungsnotizen 2; vgl. [...]):
"ARGE
/ (...)
|
Bespr. vom (...)
|
|
|
|
|
(...);
|
(...)/(...)
|
|
|
(...);
|
(...)/(...)
|
|
|
|
|
|
Termine:
|
|
|
|
-
Schluss
|
(...)
|
(...)
|
|
-
Vergleich
|
(...)
|
(...)
|
1) Konstellation:(...):
(...)
(...):(...)
(...):(...)
Offerte
= echt unecht wird gefahren
2) Eingabe (G6._______)
Unterstü - G4._______)
Tech. Bericht (...)
Organigramm
3) Konkurrenz:-
(...)/(...) (-Subm. - Liste)
4) Kalkulation:(...)
-
(...) (Auszug ... [unleserlich])
Massen sind (...)
Fragen: = (...)
-
(...) = scharf
5) Kostengrundlagen: -
Lohn(...)
inkl. / Polier
-
Inventar60
/ 80
-
Material+
8%
-
Fremd+
5%"
Weiter fanden sich auch bei der Beschwerdeführerin 2 Handnotizen zum vorliegenden Vergabeverfahren
(nachfolgend Handnotizen der Beschwerdeführerin 2; vgl.[...]).
Übereinstimmend mit den Besprechungsnotizen 1 erwähnen auch die Handnotizen der Beschwerdeführerin
2 wie folgt eine Besprechung mit G3._______, G2._______ und G7._______:
"(...)(...)
(G4._______)
|
- H._______
|
|
- C._______
|
(G1._______)
|
- (F._____)__
|
(G5._______)
|
- (I._____)"
|
Ebenso widerspiegeln sich in den Handnotizen der Beschwerdeführerin 2 die in den Besprechungsnotizen
1 erwähnte "Konkurrenzsituation (G42._______) / (G4._______) /
(G1._______) / (G23._______)" und der aufgeführte Termin "(...)
bei (G5._______)"; dies wie folgt:
"Konkurrenz-Analyse!
|
-(G4._______)/ 1._______
|
|
- (G23._______)
|
|
- (G42._______)
|
(...) (...)
(G5._______)!"
|
|
Ähnlich wie die Passage "(...) Intr (...)"
bzw. "Interessenlage (...)" in den Besprechungsnotizen 1 enthalten die Handnotizen
der
Beschwerdeführerin 2 weiter den folgenden Passus (...) (anschliessend
an [...]"):
Sodann fassen
die Handnotizen der Beschwerdeführerin 2 mit den folgenden Hinweisen auch den
Ablauf der - in den Besprechungsnotizen 2 erwähnten - Besprechung zwischen G3._______
und der Beschwerdeführerin 2 vom (...) weitgehend übereinstimmend
zusammen:
"(...)(...)!
ARGE:
|
(...)
|
- (...)
|
G6.____
|
Eingabe
(...)
|
unechte ARGE
|
- (...)
|
G4.____
|
|
|
|
- (...)
|
G6.____
|
|
(...)
|
|
Kostengrundlage
|
Lohn Inve
Material Fremd
|
(...) / mit
Pol. 60/80 +
8% + 5%
|
Termine
|
Schlusssitzung Vergleich
|
(...) bei G6._______ (...)
bei G6._______"
|
G7._______
betonte im Rahmen der Beantwortung des Fragebogens des Sekretariats, dass die ARGE G7._______/G2._______
im Fall 109 nicht geschützt wurde (vgl. den unterstrichenen Vermerk: "Kein
Schutz! ARGE G7._______/G2._______"; [...]).
Ergänzend führte G7._______ in der Stellungnahme zum Verfügungsantrag des Sekretariats
aus, dass G7._______ die ARGE mit G2._______ einerseits aus Kapazitätsgründen eingegangen sei
und andererseits, weil G7._______ (...). Das Eingehen einer ARGE sei sinnvoll gewesen und habe es
ermöglicht, ein preisgünstigeres und konkurrenzfähigeres Angebot abzugeben (vgl. [...]).
Nach den
weiteren Auskünften von G7._______ in der Stellungnahme zum Verfügungsantrag des
Sekretariats
seien G7._______ und G2._______ im Vorfeld von G3._______ und der Beschwerdeführerin
2 kontaktiert
und gefragt worden, ob sie interessiert wären, für die vorliegenden Bauvorhaben
eine ARGE zu
viert zu gründen. Es sei für die ARGE G7._______/G2._______ klar gewesen, dass
sie keine ARGE
zu viert eingehen wollen, (...). Man habe die Absage den Mitbewerbern aber in einem
Gespräch und nicht per Telefon erteilen wollen, weshalb sich die ARGE G7._______/G2._______ in der
Folge "aus Höflichkeit" mit G3._______ und der Beschwerdeführerin
2 an einen Tisch gesetzt habe. G7._______ und G2._______ hätten bereits vor diesem Gespräch
abgemacht, keine strategisch wichtigen Informationen preiszugeben und ihre ARGE nicht um die beiden Gesellschaften
zu erweitern. Anlässlich des Treffens mit G3._______ und der Beschwerdeführerin 2 habe man
lediglich darüber gesprochen, welche weiteren Gesellschaften ein Interesse haben könnten, diese
Bauprojekte zu kalkulieren. Über die Preise bezüglich (...) sei nie ausserhalb der ARGE
G7._______/G2._______ mit anderen Gesellschaften gesprochen worden.
Weiter hielt
G7._______ fest, die Passagen in den Besprechungsnotizen 1 und den Handnotizen
der Beschwerdeführerin 2, wonach (...) für G7._______ bestimmt sei, nur so deuten zu können,
dass es wohl die Absicht der Beschwerdeführerin 2 und von G3._______ gewesen sei, (...) in einer
möglichen ARGE zu viert durch G7._______ und G2._______ ausführen zu lassen, während (...)
durch die Beschwerdeführerin 2 und G3._______ ausgeführt worden wären. Für G7._______
sei dieser Vorschlag keine Option gewesen. Denn "[...]" Ob
dieser Vorschlag der Aufteilung in einer möglichen ARGE zu viert überhaupt zur Sprache gekommen
sei, oder ob G7._______ und G2._______ G3._______ und der Beschwerdeführerin 2 bereits vorher gesagt
hätten, (...) keine ARGE zu viert eingehen zu wollen, könne G7._______ nicht mehr sicher
sagen (vgl. [...]).
Auch die
Unternehmensgruppe Q._______ gab in der Stellungnahme zum Verfügungsantrag des Sekretariats
zur
Auskunft, dass G7._______ und G2._______ eine ARGE bildeten, da sie einzeln nicht über die notwendigen
Kompetenzen und Kapazitäten verfügt hätten, um den Auftrag alleine auszuführen. Ebenso
bestätigte die Unternehmensgruppe Q._______, dass G3._______ und die Beschwerdeführerin 2 die
ARGE G7._______/G2._______ anschliessend angesprochen haben, ob eventuell alle vier Gesellschaften zusammen
als ARGE auftreten könnten. Dazu hätten im (...) Besprechungen stattgefunden, wobei G7._______
und G2._______ an ihrer ARGE festgehalten hätten. Anschliessend habe die ARGE G7._______/G2._______
alleine offeriert und "ohne die Offert-summen mit anderen Unternehmen abzusprechen
oder zu koordinieren".
Bei der Besprechungsnotiz
1 und den Handnotizen der Beschwerdeführerin 2 handle es sich vermutlich
um Unterlagen, welche G3._______
und die Beschwerdeführerin 2 im Hinblick oder anlässlich der
Besprechungen zu einer ARGE zu
viert erstellt hätten. G3._______ und die Beschwerdeführerin
2 hätten versucht, G7._______ und G2._______ von den Vorteilen einer ARGE zu viert zu überzeugen.
Vermutlich hätten G3._______ und die Beschwerdeführerin 2 die Idee gehabt, "dass
bei einer ARGE zu viert (...) von (G7._______)/(G2._______) ausgeführt
werden könnte, während (G3._______) und (G10._______) (...) ausführen
würden." Es gebe aber keinerlei Hinweise darauf, dass es (...) eine Absprache gegeben
habe. G2._______ bestreite solches mit Nachdruck (vgl. [...]).
Auch die
Mitglieder der ARGE (...) - die Beschwerdeführerin 2 und G3._______ -
hoben in den
Antworten auf den Fragebogen bzw. in der Stellungnahme zum Verfügungsantrag des Sekretariats
hervor,
sich im Zusammenhang mit der Vergabe (...) von Fall 109 nicht unrechtmässig verhalten
zu haben.
Die Beschwerdeführerin 2 wie G3._______ bezogen sich dabei ebenfalls auf gescheiterte
Besprechungen
mit G7._______ und G2._______ im Hinblick auf eine allfällige Gründung einer
ARGE zu viert
und gaben an, sich schliesslich in der ARGE (...) zusammengeschlossen und ohne Koordination
mit der ARGE
G7._______/G2._______ eine kompetitive Offerte eingereicht zu haben. Die Beschwerdeführerin
2 führte konkret aus, dass das Projekt von Fall 109 ursprünglich im Rahmen einer aus G7._______,
G2._______, G3._______ sowie der Beschwerdeführerin 2 bestehenden ARGE habe offeriert werden sollen.
Jedoch hätten sich die vier Gesellschaften nicht für die Erstellung eines gemeinsamen Angebots
einigen können, worauf zwei ARGE gebildet worden seien. Zwischen diesen habe keinerlei Koordination
stattgefunden. Die Besprechungsnotizen 1 und 2 sowie die Handnotizen der Beschwerdeführerin 2 würden
die Behauptung des
Sekretariats nicht nachweisen, dass die Beschwerdeführerin
2 für (...) im Rahmen der ARGE mit G3._______ eine Stützofferte eingereicht habe. Die erfolgten
Treffen zeugten vielmehr davon, dass sich die Parteien in rechtlich zulässiger Weise für die
Projekteinreichung und -durchführung im Rahmen der ARGEs hätten besprechen dürfen und
müssen (vgl. [...]).
Ähnlich betonte auch G3._______ (...), dass die Sitzungen einzig mit dem Ziel abgehalten
worden seien, gemeinsam eine ARGE zu bilden. Es habe sich beim nachweislich durchgeführten Treffen
nur um eine Besprechung gehandelt, an welcher die Beteiligten die Bildung einer ARGE
geprüft
hätten. Man habe grundsätzlich beabsichtigt, aus (...) eine ARGE für das Projekt zu
bilden, um gemeinsam gegenüber (...) zu obsiegen. (...) Dass man sich anlässlich einer
solchen ARGE-Besprechung auch über die Konkurrenzsituation unterhalte, sei nachvollziehbar. Preise
oder dergleichen seien an der Besprechung keine genannt worden. G3._______ habe zwingend mit der Beschwerdeführerin
2 zusammenarbeiten wollen. G7._______ sei aber höchstens bereit gewesen, eine
ARGE
ohne G10._______ einzugehen. In der Folge sei für die Beteiligten klar gewesen, dass man getrennt
offerieren werde (vgl. [...]).
An der Anhörung vom 17. Oktober 2011 konfrontierte die Vorinstanz G3._______ mit den -
in deren Räumlichkeiten aufgefundenen - Besprechungsnotizen 1 und 2. Mit Bezug auf die Besprechungsnotizen
1 erklärte (...) von G3._______, dass sich G3._______ Notizen gemacht habe,
bevor
G3._______ an diese Sitzung gegangen sei. Zudem wiederholte der Befragte, dass sie eigentlich eine ARGE
mit der Beschwerdeführerin 2, G3._______, G7._______ und G2._______ hätten bilden wollen.
Zur Passage "(...)" auf der Besprechungsnotiz 1 bestätigte
er, dass sie da natürlich darauf spekuliert hätten, "dass wir als
(G10._______) und (G3._______) vielleicht den besseren Teil bekommen würden und dass wir (G7._______)
und (G2._______) vielleicht (...) bearbeiten lassen würden."
Das sei die interne Aufteilung der Arbeiten in dieser ganzen
Angelegenheit. Diese
sei von der Beschwerdeführerin 2 und G3._______ gekommen und zwar: "Vor
dieser gemeinschaftlichen Sitzung" (vgl. [...]).
Hinsichtlich
der Besprechungsnotizen 2 bestätigte (...) G3._______, dass diese Notizen eine
zwischen der
Beschwerdeführerin 2 und G3._______ abgehaltene Sitzung im Hinblick auf die Bildung
einer ARGE zu
zweit betreffen. Sie hätten da schon über die Konstellation der ARGE gesprochen.
(...) würde die Beschwerdeführerin 2 machen, (...) G3._______ und (...) die Beschwerdeführerin
2. Sie hätten sich auch gefragt, die Offerte echt oder unecht zu machen. "Also
eine echte ARGE mit einer eigenen Buchhaltung oder unecht, jeder rechnet seinen Teil der geleisteten
Arbeit ab." (...).(...). Auf die Frage, was das Wort "scharf"
in der Passage "(...) = scharf" auf den Besprechungsnotizen
2 heisse, antwortete (...) G3._______: Scharf heisse, "mit einem sehr tiefen
Preis". Er nehme an, dass (...). (...). Dann heisse das scharf (vgl. [...]).
Gefragt, ob eine ARGE zu viert "sehr
schnell weg vom Tisch" gewesen sei, bestätigen
die Unternehmensvertreter von G3._______, G2._______ auf die Bildung einer ARGE angesprochen zu haben.
Der Verantwortliche von G2._______ habe dann unmissverständlich gesagt, dass er eigentlich schon
mit G7._______ eine ARGE abgesprochen habe. G3._______ sei mit anderen Worten gesagt worden, zu spät
zu sein, "oder wir
versuchen
eine Arbeitsgemeinschaft mit der Firma (G7._______) oder respektive Euch noch einzuschliessen in ihre
Arbeitsgemeinschaft". Dies sei dann von G7._______
verneint worden. Somit habe G3._______ selbst eine ARGE mit der Beschwerdeführerin 2 gebildet.
Mit G2._______ und G7._______ hätten sie nur eine gemeinsame Sitzung gemacht, wo sie versucht hätten,
die ARGE zu bilden. Sie hätten das Gespräch für diese ARGE relativ schnell beendet. G7._______
und G2._______ hätten relativ klar zum Ausdruck gebracht, dass die ARGE nicht zu viert gebildet
werde; dass sie da kein Interesse hätten. Preisinformationen hätten sie keine ausgetauscht.
An der Offertöffnung seien sie dann bei allen drei Objekten zu teuer gewesen und hätten entsprechend
auch Absagen erhalten. Sie hätten auch (...) Interesse
gehabt und gedacht, sie hätten einen guten Preis. Sie hätten aber mit dem Preis der ARGE G7._______/G2._______
nicht mithalten können (vgl. [...]).
An der Anhörung vom 24. Oktober 2011 zeigte sich (...) nicht in der Lage, sich zu den Handnotizen
der Beschwerdeführerin 2 zu äussern. Namentlich konnte er den Passus "(...)
(...) (G7._______)" (anschliessend an "(...)
(...) (...) [...]")
nicht erläutern (vgl. [...]). In
der Folge bestätigte die Beschwerdeführerin 2 aber in einer schriftlichen Stellungnahme, dass
es sich um Handnotizen (...) der Beschwerdeführerin 2 handle,
welche dieser
am (...) anlässlich einer Sitzung mit G7._______,
G2._______ und der Beschwerdeführerin 2 betreffend eine mögliche
Zusammenarbeit
in Form einer ARGE für Fall 109 gemacht und darauf noch ergänzt habe. Mit den Angaben ""(...)
(...) (G7._______)"
(anschliessend an "(...) (...)
(...) [...]") "(...)
(...) (G7._______)" (anschliessend an "(...)
(...) (...) [...]")
(G7._______)" und "(...) (...)
(...) [...]" habe (...) nach seiner
Erinnerung
festhalten wollen, welches Unternehmen der ARGE-Partner jeweils (...), (...) und (...) für
das Projekt von Fall 109 übernehmen sollte. Für (...) hätte z.B. G7._______ (...)
übernehmen sollen. Damit habe eine sinnvolle Arbeitsteilung im Rahmen einer ARGE ermöglicht
werden
sollen. Die Angabe "Konkurrenz-Analyse!"
bedeute nichts anderes, als dass die ARGE die Konkurrenz- und Wettbewerbssituation in Bezug auf
die Konkurrenten G4._______/G1._______, G23._______ und G42._______ habe berücksichtigen sollen,
da diese ja ebenfalls eine ARGE hätten bilden können. Die Notiz "(...),
(G7._______)!" habe festhalten sollen, dass bei G7._______ am (...)
ein Treffen zur weiteren
Besprechung der ARGE vereinbart worden sei. Zu diesem
Treffen sei es nach Erinnerung (...) jedoch nicht mehr gekommen, weil sich I._______ in der Zwischenzeit
gegen die vierer ARGE entschieden und eine Zweier-ARGE mit G2._______ gebildet habe. Mit der folgenden
- schräg
geschriebenen - Notiz am linken Rand der Handnotiz der Beschwerdeführerin
2
"(...)
|
|
ARGE
|
- (...) /(...)
|
|
- (...)./(...)"
|
habe (...) im Übrigen die Tatsache festgehalten, dass G7._______ sich für eine ARGE
mit G2._______ entschieden habe. Daraufhin habe sich die Beschwerdeführerin 2 entschlossen, zusammen
mit G3._______ eine zweier ARGE zu bilden (vgl. [...]).
c) Vorbringen der Vorinstanz
Die Vorinstanz
erachtet es gestützt auf diese Beweislage als erstellt, dass die ARGE G7._______/G2._______
(...) Fall 109 von der - aus G3._______ und der Beschwerdeführerin 2 bestehenden -
ARGE (...) geschützt worden ist. Die Offerte der ARGE (...) sei mit Bezug auf (...) eine
Stützofferte für die ARGE G7._______/G2._______ gewesen. Als Beweisergebnis hält die Verfügung
folglich fest, dass es im Fall 109 (...) zu einer Steuerung des Zuschlags zwischen G2._______
und G7._______ (Schutznahme) sowie der Beschwerdeführerin 2 und G3._______ (Stützofferte) gekommen
sei (vgl. Verfügung, Rz. 872, 885).
Zur Begründung geht die Vorinstanz übereinstimmend mit der einhelligen Darstellung der
Parteien davon aus, dass es im Vorfeld der Vergabe der Arbeiten zu einem Treffen zwischen G7._______,
G2._______, der
Beschwerdeführerin 2 und G3._______ gekommen ist. Einen
Vorwurf, dass an diesem Treffen Preisinformationen ausgetauscht wurden, macht die Vorinstanz nicht.
Es sei aber klar, dass am Treffen die Information von G2._______ und G7._______ an die Beschwerdeführerin
2 und G3._______ gegangen sei, dass sie "an (...) sehr
interessiert" seien (vgl. Verfügung, Rz. 884). Die Vorinstanz leitet dies sinngemäss
aus den Passagen "(...)" und "Interessenlage
(...)" in den Besprechungsnotizen 1 sowie der Passage
"(...) (...) (G7._______)"
in den Handnotizen der Beschwerdeführerin 2 ab (vgl. Bst. b). Ausdrücklich weist die
Vorinstanz darauf hin, dass aus den Besprechungsnotizen 1 hervorgehe, "dass
die Firmen (G7._______) und (G2._______) ihr Interesse (...)" (vgl. Verfügung, Rz.
873).
Weiter argumentiert
die Vorinstanz, dass die von G7._______/G2._______ übermittelten Informationen
bei der
Beschwerdeführerin 2 und G3._______ angekommen
seien, G3._______ und die Beschwerdeführerin
2 also gewusst hätten, "dass (G7._______) und (G2._______) (...)
unbedingt haben wollten"
(vgl. Verfügung, Rz. 884). G3._______ und die Beschwerdeführerin 2 hätten daher
beschlossen,
(...) nicht scharf zu rechnen, was einem Offertverzicht
gleichkomme. Diese Schlussfolgerung stützt die Vorinstanz auf die
Passage
"(...) = scharf" in den Besprechungsnotizen 2 ab. Daraus
ergebe sich, dass (...) nicht scharf zu rechnen
sei.
Rechtlich qualifiziert die Vorinstanz die G3._______
und der Beschwerdeführerin 2 vorgeworfene
Abgabe einer Stützofferte für die ARGE G7._______/G2._______ nach dem angeblichen Austausch
der Information über das Interesse dieser ARGE am (...) als abgestimmte Verhaltensweise im Sinne
von Art. 4 Abs. 1 KG. Die Information über ein starkes Interesse sei unbesehen der Auskunft (von)
G7._______,
die Beschwerdeführerin 2 und G3._______ nur aus Höflichkeit
persönlich getroffen zu haben, eine strategische Information. Sogar wenn man den Parteien glauben
wolle, dass "scharf rechnen" bedeute, dass bei der Kalkulation
der Offerte ans Limit gegangen werden müsse, um eine Chance auf den Auftrag zu haben, erfülle
der hinter diesen Notizen stehende
Informationsaustausch auch ohne Information über
die Preise den Abredetatbestand (vgl. Verfügung, Rz. 884 f.; Vernehmlassung, Rz. 180 ff.).
d) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
Die Beschwerdeführerinnen weisen auch im vorliegenden Beschwerdeverfahren jedes unrechtmässige
Verhalten im Zusammenhang mit der Vergabe (...) von Fall 109 zurück. Das Beweisergebnis der
Vorinstanz im Fall 109 sei nicht stichhaltig. Die Besprechungsnotizen 1 und 2 bzw. die Handnotizen
der
Beschwerdeführerin 2 gäben entgegen der Auffassung der Vorinstanz eine zulässige Koordinierung
der vier Parteien im Rahmen einer geplanten ARGE wieder.
Die Behauptung der Vorinstanz, wonach beim Treffen
zwischen G7._______, G2._______, G3._______ und
der Beschwerdeführerin 2 strategische Informationen ausgetauscht und nachher (...) von G3._______
und der Beschwerdeführerin 2 verwendet worden seien, sei reine Spekulation. Aus der handschriftlichen
Notiz von G3._______
ergebe sich nicht, dass die Information über ein starkes
Interesse
tatsächlich ausgetauscht worden sei. Auch die Aussagen an der
Anhörung
würden nicht darauf hindeuten. Entgegen den Ausführungen der Vorinstanz sei das starke Interesse
von G7._______ und G2._______ (...) der Beschwerdeführerin 2 auch ohne deren angebliche Mitteilung
aufgrund der damaligen Begebenheiten klar gewesen. Somit sei die
angebliche Kausalität
zwischen dem Informationsaustausch und der
Weiterverwendung der angeblich strategischen
Information widerlegt.
Ebenso sei die Interpretation der Vorinstanz in Bezug
auf den Vermerk "scharf
rechnen" bloss eine von möglichen Interpretationen. Mehrere Parteien hätten im
vorliegenden Verfahren festgestellt, dass "scharf rechnen" ihrem
Verständnis nach bedeute, so weit als möglich ans betriebswirtschaftliche Limit zu gehen. Aus
der Notiz von G3._______ ergebe sich zudem nicht, dass diese Informationen zwischen den am Gespräch
teilnehmenden Personen ausgetauscht worden seien.
Im Übrigen interpretiere die Vorinstanz die Treffen der ARGE-Partner nur zu deren Lasten, ohne
eine entlastende Analyse der Treffen überhaupt in Erwägung zu ziehen. Schliesslich hätten
alle Parteien - das heisst neben der Beschwerdeführerin 2 auch G7._______, G3._______ sowie
G2._______ - eine unzulässige Koordinierung in Bezug auf den Fall 109 verneint. Alle Parteien
würden substantiierte Erklärungen vorbringen, dass sich die Parteien einzig in Bezug auf eine
Zusammenarbeit im Rahmen einer ARGE getroffen und besprochen hätten.
e) Würdigung des Gerichts
Gestützt auf die vorliegende Aktenlage steht zunächst unstrittig fest, dass sich G7._______
und G2._______ im Vorfeld der Vergabe (...) von Fall 109 mit G3._______ und der Beschwerdeführerin
2 getroffen haben, um den Vorschlag von G3._______ und der Beschwerdeführerin 2 persönlich
zu besprechen, sich allenfalls in einer ARGE zu viert zusammen zu schliessen. G7._______, die Unternehmensgruppe
Q._______, die
Beschwerdeführerin 2 wie G3._______ schildern übereinstimmend
und in sich stimmig, wie es nach dem Scheitern dieser Gespräche über eine
allfällige
Bildung einer ARGE zu viert zur Einreichung von zwei separaten Offerten durch die ARGE G7._______/G2._______
und durch die ARGE (...) - bestehend aus der Beschwerdeführerin 2 und G3._______ -
gekommen
ist. Überhaupt stellen die mündlichen bzw. schriftlichen Auskünfte (von) G7._______, der
Unternehmensgruppe Q._______, der
Beschwerdeführerin 2 und (von) G3._______ den
Sachverhaltsverlauf bis zur Abgabe der Offerten für (...) in weiten Teilen übereinstimmend
dar. Auch die in den Räumlichkeiten von G3._______ aufgefundenen Besprechungsnotizen 1 und 2 sowie
die damit weitgehend deckungsgleichen Handnotizen der Beschwerdeführerin 2 deuten die erwähnten
vier Gesellschaften im Wesentlichen gleich.
Aus den übereinstimmenden Auskünften der vier Gesellschaften geht namentlich hervor, dass
die Initiative für die Bildung einer ARGE zu viert von G3._______ und der Beschwerdeführerin
2 ausgegangen ist, während G7._______ und G2._______ in diesem Zeitpunkt bereits vorgesehen hatten,
sich in einer ARGE zu zweit um die Erteilung des Zuschlags für (...) zu bewerben. Dies ändert
aber nichts daran, dass G3._______ und die Beschwerdeführerin 2 - wie von der Unternehmensgruppe
Q._______ ausdrücklich erwähnt - gleichwohl versuchten, G7._______ und G2._______ von
den Vorteilen einer ARGE zu viert zu überzeugen. Es erscheint plausibel, dass G3._______ und die
Beschwerdeführerin 2 dabei - wie geltend gemacht - auf die Konkurrenzsituation in Bezug
auf die Konkurrenten G4._______/G1._______, G23._______ und G42._______ hingewiesen haben und gegenüber
G7._______ und G2._______ hervorhoben, mit einem guten gemeinsamen Angebot gegenüber diesen (...)
Anbietern obsiegen zu können. Ebenso leuchten die übereinstimmenden Hinweise ein, dass G3._______
und die Beschwerdeführerin 2 den beiden anderen Gesellschaften einen Vorschlag für eine sinnvolle
Aufteilung der Arbeiten innerhalb einer ARGE zu viert unterbreitet haben. Diesbezüglich geben alle
Beteiligten an, dass die Arbeiten (...) gemäss dem Vorschlag von G3._______ und der Beschwerdeführerin
2 in einer allfälligen ARGE zu viert durch G7._______/G2._______ hätten ausgeführt werden
können, während G3._______ und die Beschwerdeführerin 2 (...) in einer ARGE zu viert
vorschlugen.
Die Vorinstanz
unterlässt es, diesen grundlegenden Kontext, in welchem sich G7._______, G2._______,
die Beschwerdeführerin 2 und G3._______ im Vorfeld der Vergabe (...) von Fall 109 getroffen
haben, in die Beweiswürdigung bzw. Interpretation der angerufenen Passagen der Besprechungsnotizen
1 und 2 und der Handnotizen der Beschwerdeführerin 2 miteinzubeziehen. Ein Miteinbezug dieses Kontextes
macht jedoch deutlich, dass den fraglichen Passagen nicht die Bedeutung zukommt, welche die Vorinstanz
in ihnen zu erkennen glaubt. So gehen mit Bezug auf die Passagen "(...)"
und "Interessenlage (...)"
(vgl. Besprechungsnotizen 1) sowie die Passage "(...) (...)
(G7._______)" (vgl. Handnotizen
der Beschwerdeführerin 2) denn auch alle vier Gesellschaften einhellig davon aus, dass diese Passagen
den Vorschlag von G3._______ und der Beschwerdeführerin 2 für die interne Aufteilung der Arbeiten
in einer ARGE zu viert widerspiegeln. Diese Interpretation vermag im gegebenen Kontext zu überzeugen.
Dass G2._______ und G7._______ G3._______ und der Beschwerdeführerin 2 mitgeteilt hätten, (...)
unbedingt haben zu wollen, kann aus diesen Passagen entgegen der Vorinstanz nicht abgeleitet werden.
Denn es muss - wie ausgeführt - davon ausgegangen werden, dass G7._______ und G2._______
im Zeitpunkt des Treffens mit G3._______ und der Beschwerdeführerin 2 bereits anstrebten, als ARGE
zu zweit den Zuschlag für (...) zu erwirken. Die von G3._______ und der Beschwerdeführerin
2 vorgeschlagene Vergrösserung der ARGE lehnten G7._______ und G2._______ ebenso ab wie die beliebt
gemachte (...) im Rahmen einer ARGE zu viert. G7._______ und G2._______ dürften G3._______ und
die Beschwerdeführerin 2 beim Treffen zur Besprechung der allfälligen Bildung einer ARGE zu
viert daher über diese Umstände informiert haben. Ein Grund anzunehmen, dass die beiden Gesellschaften
eine eigentliche Aufforderung ausgesprochen haben könnten, (...) - und dass G3._______
und die Beschwerdeführerin 2 eine solche Äusserung in ihren Besprechungsnotizen festgehalten
hätten - besteht unter Berücksichtigung des gegebenen Kontextes nicht. Andererseits liegt
es auf der Hand, dass potentielle ARGE-Mitglieder für die Entscheidfindung, ob eine Zusammenarbeit
im Rahmen einer ARGE aus betriebs- und volkswirtschaftlicher Sicht sinnvoll ist, nicht darum herumkommen,
zumindest gewisse an sich vertrauliche Informationen preiszugeben. Im vorliegenden Fall erübrigen
sich diesbezüglich weitere Ausführungen. Denn die vier potentiellen ARGE-Mitglieder tauschten
unstrittig weder Preisinformationen aus, noch können den vorliegenden Akten sonstige Anhaltspunkte
entnommen werden, welche stichhaltig darauf schliessen liessen, dass G3._______ und die Beschwerdeführerin
2 mit der angestrebten Bildung einer ARGE zu viert entgegen der eigenen Darstellung ein wettbewerbsbeschränkendes
Ziel verfolgten. Die Vorinstanz macht solches auch nicht geltend. Unerheblich ist für die Beurteilung
des vorliegenden Streitgegenstandes, welche Ziele G7._______ und G2._______ möglicherweise tatsächlich
verfolgten, indem sie sich mit G3._______ und der Beschwerdeführerin 2 getroffen haben, obwohl sie
der vorgeschlagenen Bildung einer ARGE zu viert von vornherein ablehnend gegenüberstanden.
Aufgrund
dieser Ausgangslage kann der Vorinstanz auch nicht gefolgt werden, wenn sie ausführt,
die vermeintlichen
Informationen (von) G7._______ und (von) G2._______ über deren angebliches besondere
Interesse (...) seien bei G3._______ und der Beschwerdeführerin 2 angekommen. Es besteht insofern
auch kein Raum für die weitere darauf aufbauende Schlussfolgerung der Vorinstanz, G3._______ und
die Beschwerdeführerin 2 hätten im Wissen um dieses vermeintlich besondere Interesse (von)
G7._______ und (von) G2._______ (...) beschlossen, (...) nicht scharf zu rechnen, d.h. (...)
im Sinne einer Stützofferte bzw. eines Offertverzichts der ARGE G7._______/G2._______ zu überlassen.
Die Passage
"(...) = scharf" in den Besprechungsnotizen
2 stellt im Übrigen keine hinreichend aussagekräftige Grundlage dar, welche es erlauben würde
im Sinne eines rechtsgenüglichen Überzeugungsbeweises darauf zu schliessen, dass es sich bei
der Offerte der ARGE (...) um einen Offertverzicht zu Gunsten der ARGE G7._______/G2._______ gehandelt
haben musste. Gegen eine solche Annahme sprechen - neben den übereinstimmenden Auskünften
von allen vier potentiellen ARGE-Partnern - vor allem auch die plausiblen Erklärungen von
G3._______ zur Bedeutung des Ausdrucks "scharf" für die Kalkulation
der Offerten (...). Wie G3._______ zu Recht betont, kann aus dem Umstand, dass (...), um überhaupt
eine Chance auf den Zuschlag zu haben, noch nicht darauf geschlossen werden, dass die ARGE (...)
zu Gunsten der ARGE G7._______/G2._______ auf den Zuschlag verzichtet hat. Somit muss insgesamt davon
ausgegangen werden, dass die ARGE G7._______/G2._______ auch bezüglich (...) nicht geschützt
wurde, und auch die Offerte der Beschwerdeführerin 2 und (von) G3._______ für (...) darauf
ausgerichtet war, den Zuschlag vor der Konkurrenz zu erhalten.
Zusammenfassend kann G3._______ und der Beschwerdeführerin 2 die angebliche Einreichung einer
Stützofferte im Fall 109 (...) nicht rechtsgenüglich nachgewiesen werden. Fall 109 hat
im Folgenden daher unberücksichtigt zu bleiben.
7.7.6 Nicht
erfolgreiche Stützofferten der Beschwerdeführerin 2
7.7.6.1 Fall
1: (...)
a) Basisangaben zur Ausschreibung
(...) schrieb mit Eingabefrist vom (...)(...) in (...) aus. Das preisgünstigste
Angebot reichte G8._______ ein. Den Zuschlag erhielt jedoch G14._______ als Anbieterin mit dem preislich
zweitgünstigsten Angebot. Dies, weil die Vergabestelle bei der Offertauswertung neben dem Preis
ausdrücklich auch das Zuschlagskriterium "(...) " mit (...) % gewichtet hat. Aufgrund
(...) erreichte G14._______ trotz der preislich nur zweitgünstigsten Offerte insgesamt den ersten
Rang. Weitere Offerenten neben G8._______ und G14._______ waren G13._______, G3._______, G42._______,
G9._______, G7._______ und die Beschwerdeführerin 2 (vgl. [...]).
b) Vorliegende Beweismittel
G8._______ hat gegenüber der Vorinstanz eingestanden, dass sie im Fall 1 versuchte, einen
Schutz für sich zu organisieren. Es hätten Telefongespräche über die Angebotseingaben
stattgefunden. An diesen seien nebst G8._______ G42._______, G3._______, G7._______, G9._______, G13._______
und auch die Beschwerdeführerin 2 beteiligt gewesen. Die Selbstanzeige nennt für diese bezichtigten
Gesellschaften jeweils den Namen der zuständigen Kontaktperson, bei der Beschwerdeführerin
2 A._______. Die Telefongespräche hätten jedoch keine Wirkung gehabt, da mit G14._______ eine
an den Gesprächen nicht beteiligte Gesellschaft den Zuschlag erhalten habe (vgl. [...]).
Damit übereinstimmend gibt die Unternehmensgruppe Q._______ in der Selbstanzeige bekannt, dass
D._______ von G8._______ ca. eine Woche vor der Eingabe zweimal mit G._______ von G9._______ telefoniert
und gewünscht habe, dass G9._______ höher offeriere. Kurz danach habe G9._______ die Offerte
von G8._______ per E-Mail erhalten. Die von G9._______ darauf eingereichte Offerte sei preislich höher
gewesen als die Offerte (von) G8._______. Als Beteiligte nennt die Selbstanzeige der Unternehmensgruppe
Q._______ namentlich einzig G8._______ und ihre Gruppengesellschaft G9._______. Gleichzeitig wird aber
erwähnt, dass G9._______ davon ausgehe, dass G8._______ die Preise auch mit anderen Anbietern koordiniert
habe. Weiter verweist auch die Unternehmensgruppe Q._______ auf den Umstand, dass G14._______ den Auftrag
ausgeführt hat: G14._______ sei (...)
(vgl. [...]). Als Beilage zu diesen Auskünften
reichte die Unternehmensgruppe Q._______ die Mitteilung des Submissionsergebnisses (...) inklusive
Vergleich und Bewertung der Offerten ein (vgl. [...]).
Das E-Mail von G8._______ habe G9._______ bereits gelöscht.
Weiter ist das vorliegende Bauprojekt auch in der Birchmeier-Liste
aufgeführt. So wird die designierte
Schutznehmerin G8._______ in der Spalte "Mitbewerber" der Birchmeier-Liste
namentlich erwähnt (vgl. [...]). Damit übereinstimmend
erklärte G7._______ im Rahmen der Beantwortung des Fragebogens des Sekretariats, G8._______ im Fall
1 geschützt zu haben. Gleichzeitig wies auch G7._______ darauf hin, dass der Schutz (von) G8._______
nicht funktioniert habe und der Auftrag an G14._______ gegangen sei (vgl. [...]).
Anlässlich der Hausdurchsuchung fanden die Mitarbeiter des Sekretariats in den Räumlichkeiten
von G3._______ zudem einen am (...) von G8._______ an G3._______ übermittelten Fax, welcher
das vorliegende Bauprojekt im Betreff ausdrücklich erwähnt. Das (...) Seiten umfassende
Faxschreiben ist an den Mitarbeiter (von) G3._______ gerichtet, welchen G8._______ in der Selbstanzeige
namentlich genannt hat. Das Faxschreiben nimmt Bezug auf eine Besprechung mit D._______ von G8._______
und enthält detaillierte Angaben zur Offertkalkulation (von) G8._______ im vorliegenden Bauprojekt
(vgl. [...]).
Zudem befindet sich eine interne E-Mail-Kommunikation
zwischen Mitarbeitern von G14._______ bei den
Akten, welche ebenfalls die Ausschreibung der (...) im Fall 1 betrifft. Darin weist ein leitender
Mitarbeiter von G14._______ einen anderen Mitarbeiter von G14._______ mit folgenden Worten an, für
dieses Projekt keinen Schutz zugunsten von G8._______ zu gewähren: "Bitte
gib mir Bescheid, ob ihr diese Arbeit rechnet oder wer. Bitte kein Schutz für (G8._______) oder
sonst wer" (vgl. [...]).
An der Anhörung vom 24. Oktober 2011 nahm der Präsident der Vorinstanz im Rahmen
der Befragung
von G13._______ Bezug auf die entsprechende Bezichtigung (von) G8._______. Dabei wies der
Präsident den Unternehmensvertreter darauf hin, dass G13._______ das von G8._______ genannte Telefongespräch
nicht bestritten habe und fragte, was denn während des Telefongesprächs diskutiert worden sei.
Der Unternehmensvertreter von G13._______ antwortete im Wesentlichen, er habe nur kurz und scharf gesagt,
dass er frei bleiben wolle. Wer ihn kenne und ihn in einem solchen Fall mit einem Anruf in seiner täglichen
Arbeit störe, wisse, dass er ihm innerhalb von zwei Minuten einen schönen Tag wünsche
und den Hörer wieder zurücklege (vgl. [...]).
c) Vorbringen der Vorinstanz
Die Vorinstanz erachtet es gestützt darauf als erwiesen, dass G9._______, G7._______, G13._______,
G3._______, G42._______ und die Beschwerdeführerin 2 im Fall 1 je eine Stützofferte für
G8._______ abgegeben haben, wobei die geplante Zuschlagsmanipulation nicht erfolgreich gewesen sei. Mit
G14._______ sei der Zuschlag an eine an den Gesprächen nicht beteiligte Gesellschaft gegangen. Die
Vorinstanz geht jedoch aufgrund der Äusserung "Bitte
kein Schutz für (G8._______)" in der erwähnten E-Mail-Kommunikation von G14._______
davon aus, dass auch G14._______ die angestrebte Schutznahme (von) G8._______ bekannt gewesen ist.
Gestützt auf die vorliegenden Beweismittel bezeichnet die Vorinstanz auch die Abgabe einer Stützofferte
durch die Beschwerdeführerin 2 als rechtsgenüglich erstellt. Aus dem Eintrag von Fall 1 in
der Birchmeier-Liste ergebe sich bereits, dass es in diesem Fall zwischen G8._______ und G7._______ zu
einer Vereinbarung über die Steuerung des
Zuschlags gekommen ist. Zudem liege
das Eingeständnis von G8._______ vor, in diesem Fall für sich selbst einen Schutz organisiert
zu haben. Als eingeplante Schutznehmerin habe G8._______ ausgesagt, dass sie (u.a.) mit der Beschwerdeführerin
2 Gespräche über die Angebotseingabe geführt habe, wobei G8._______ A._______ als Mitarbeiter
der Beschwerdeführerin 2 genannt habe. Die Aussagen (von) G8._______ seien präzis und glaubwürdig.
Als Schutznehmerin wisse G8._______ mit Sicherheit, mit wem sie was besprochen habe. Zudem habe neben
G7._______ auch G9._______ die Einreichung einer Stützofferte eingestanden. Und bei G3._______ sei
ein Teil der Offerte von G8._______ gefunden worden. Die erhobenen Einwände der Beschwerdeführerinnen
vermöchten an der insgesamt eindeutigen Beweislage nichts zu ändern (vgl. Verfügung, Rz.
133 ff.; Vernehmlassung Rz. 67 ff.).
d) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, die Vorinstanz habe den rechtsgenüglichen Beweis
für die der Beschwerdeführerin 2 vorgeworfene Abgabe einer Stützofferte nicht erbracht.
Die Annahme der Vorinstanz stütze sich ausschliesslich auf die Aussage von G8._______, wonach
ein Telefongespräch stattgefunden haben solle. Nähere Angaben zum Telefonat über die Angebotseingaben
seien nicht bekannt. Der Selbstanzeige von G8._______ könne damit kein klarer Hinweis auf eine Abredebeteiligung
der Beschwerdeführerin 2 entnommen werden. Im Übrigen hätten die Beschwerdeführerinnen
in ihren Unterlagen auch keine Hinweise, die auf eine Zuschlagsmanipulation schliessen liessen, gefunden.
Auch die Birchmeier-Liste weisen die Beschwerdeführerinnen als Beweismittel zurück.
Weiter sprächen die Differenz von (...)% zwischen den eingegebenen Offertsummen sowie (...)
dagegen, dass überhaupt eine Abrede stattgefunden
habe. Schliesslich würden auch G14._______, G42._______ und G13._______ bestreiten, dass es im Fall
1 zu einer Abrede gekommen sei (vgl. Beschwerde, Rz. 118 ff.; Replik, Rz. 53 ff.).
e) Würdigung des Gerichts
Entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerinnen geht aus den vorliegenden Beweismitteln der
Ablauf wie auch das Ausmass der von G8._______ zugegebenen (im Ergebnis nicht erfolgreichen) Schutznahme
im Fall 1 insgesamt schlüssig hervor. Der Vorinstanz ist zuzustimmen, dass sich die Aussagen (von)
G8._______ zum vorliegenden Fall als glaubwürdig erweisen. Unter Berücksichtigung der übrigen
vorliegenden Beweismittel besteht keine Veranlassung, an der Richtigkeit der erwähnten (Bst. b)
Angaben (von) G8._______ - einschliesslich der Bezichtigung der Beschwerdeführerin 2 -
zu zweifeln.
So weisen zunächst die Angaben der Unternehmensgruppe Q._______ eine hohe Übereinstimmung
mit den Auskünften (von) G8._______ auf. Namentlich wird in der Selbstanzeige der Unternehmensgruppe
Q._______ übereinstimmend mit den Angaben (von) G8._______ nicht nur bestätigt, dass G9._______
dem Wunsch (von) G8._______ auf Abgabe einer höheren Offerte nachgekommen ist, sondern auch, dass
der Auftrag trotz der erfolgten Koordination an G14._______ vergeben wurde. Obwohl die Unternehmensgruppe
Q._______ ausser G8._______ und G9._______ keine weiteren Namen nennt, gilt es zu beachten, dass auch
die Unternehmensgruppe Q._______ angibt davon auszugehen, dass G8._______ die Preise mit anderen Anbietern
ebenfalls koordiniert hat.
Zudem zeigen der Eintrag in der Birchmeier-Liste und
die Beantwortung des Fragebogens durch G7._______,
dass sich im Sinne der Auskunft (von) G8._______ auch
G7._______ an der vorliegenden Zuschlagsmanipulation
beteiligt hat. Übereinstimmend mit der Selbstanzeige (von) G8._______ weist im Übrigen auch
G7._______ darauf hin, dass die Schutznahme (von) G8._______ im Ergebnis nicht funktioniert hat, sondern
der Auftrag an G14._______ gegangen ist.
Ergänzend wird die Richtigkeit der Angaben (von) G8._______ durch den an der Hausdurchsuchung
in den Räumlichkeiten von G3._______ aufgefundenen Fax mit detaillierten Angaben zur Offertkalkulation
(von) G8._______ untermauert. Die Übermittlung dieser vertraulichen Informationen (von) G8._______
an den in der Selbstanzeige (von) G8._______ genannten Mitarbeiter von G3._______ zu diesem Zeitpunkt
([...], vgl. Bst. a) kann letztlich nur bedeuten, dass auch G3._______ - wie von G8._______
offengelegt - an der Zuschlagsmanipulation beteiligt gewesen sein muss.
Weiter verdeutlicht auch die vorliegende E-Mail-Kommunikation
zwischen Mitarbeitern von G14._______
die von G8._______ eingeräumten Bestrebungen, die Vergabe der ausgeschriebenen Arbeiten unter den
Offerenten zu koordinieren. Mit der vorliegenden Mitteilung des Submissionsergebnisses durch die (...)
(vgl. Bst. a) ist der Ablauf des vorliegenden Vergabeverfahrens gut dokumentiert. Anhand der ebenfalls
vorliegenden Auswertung der Offerten durch die Vergabestelle und der übrigen Informationen kann
schlüssig nachvollzogen werden, dass die angestrebte Schutznahme (von) G8._______ nicht geglückt
ist, weil sich G14._______ geweigert hat, einen Schutz zugunsten von G8._______ zu gewähren und
das Zuschlagskriterium "[...]" mitgewichtet wurde.
Unter diesen Umständen besteht vernünftigerweise kein Grund anzuzweifeln, dass sich die
in der Selbstanzeige (von) G8._______ genannten Gesellschaften an der angestrebten Zuschlagsmanipulation
zugunsten von G8._______ beteiligt haben. Ein Grund gestützt worauf nahe liegen würde, dass
es sich bei der Bezichtigung der Beschwerdeführerin 2 um eine Falschbeschuldigung bzw. um einen
Irrtum von G8._______ handelt, ist nicht ersichtlich. Gestützt auf die vorliegenden Beweismittel
verbleiben vielmehr keine ernsthaften Zweifel, dass G8._______ auch die Beschwerdeführerin 2 zwecks
Organisation einer Zuschlagsmanipulation im Fall 1 kontaktiert hat und dass die Beschwerdeführerin
2 in der Folge bewusst höher als G8._______ offeriert hat, um G8._______ die gewünschte Schutznahme
zu ermöglichen.
Was die Beschwerdeführerinnen zu ihrer Verteidigung vorbringen, vermag an dieser Einschätzung
nichts zu ändern. Das Argument, die Beschwerdeführerin 2 habe bei sich keine Hinweise auf die
angebliche Zuschlagsmanipulation im Fall 77 gefunden, entlastet die Beschwerdeführerin 2 in keiner
Weise. Ebenso vermag (...) sowie die Differenz
von (...) % zwischen den eingegeben Offertsummen
nichts daran zu ändern, dass im vorliegenden Einzelfall gestützt auf die vorliegende Beweislage
darauf geschlossen werden muss, dass die Organisation einer Schutznahme mit den vereinten Kräften
gelungen ist. Auch die Tatsache, dass die Beschwerdeführerin 2 in der Birchmeier-Liste nicht genannt
wird, vermag die Zuverlässigkeit der Angaben (von) G8._______ zu Fall 1 nicht in Frage zu stellen.
Insgesamt ergibt sich trotz der Gegendarstellung der Beschwerdeführerinnen gestützt auf die
vorliegenden Beweismittel ein stimmiges und widerspruchfreies Gesamtbild über die im vorliegenden
Fall erfolgte Abstimmung der Offerten unter Mitbeteiligung der Beschwerdeführerin 2.
Zusammenfassend ist es somit rechtsgenüglich erstellt, dass die Beschwerdeführerin 2 im
Fall 1 für die designierte Schutznehmerin G8._______ eine Stützofferte abgegeben hat. Weil
sich G14._______ geweigert hat, einen Schutz zugunsten von G8._______ zu gewähren und das Zuschlagskriterium
"[...]" mitgewichtet wurde, glückte die angestrebte Schutznahme
(von) G8._______ nicht.
7.7.6.2 Fall
3: (...)
a) Basisangaben zur Ausschreibung
(...) schrieb mit Eingabefrist vom (...) durch (...)(...) in (...) aus. Den
Zuschlag
erhielt nach einer Abgebotsrunde die am tiefsten offerierende G46._______. Weitere Offerenten waren gemäss
dem vorliegenden
Offertöffnungsprotokoll G8._______, G3._______, G9._______ und
die Beschwerdeführerin 2 (vgl. [...]).
b) Vorliegende Beweismittel
In den elektronischen Daten der Beschwerdeführerin 2 hat die Vorinstanz das Deckblatt einer
Offerte mit dem Titel "(...)", datiert auf (...), und einer Offertkalkulation und einem
Nettobetrag von Fr. (...) gefunden. Diese
Offerte nennt als Sachbearbeiter G._______
und als Adressat das (...) (vgl. [...]).
Gemäss der Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._______ hat T._______ von der Beschwerdeführerin
2 am (...) G._______ von G9._______ betreffend die Ausschreibung (...) angerufen. Da G9._______
die Offerten noch nicht fertiggerechnet habe, habe die
Beschwerdeführerin 2 am
nächsten Tag, den (...), nochmals angerufen. Die Beschwerdeführerin 2 habe G9._______ angeboten,
die eigene
Offerte höher zu rechnen, wenn G9._______ ihre Preise bekannt geben
würde. Die Beschwerdeführerin 2 sei offenbar zeitlich unter Druck gestanden und habe zu wenig
Zeit zum Kalkulieren gehabt, aber der Bauherrschaft dennoch Offerten abgeben wollen. Die Beschwerdeführerin
2 habe daher gefragt, ob sie die Offerten von G9._______ haben könnte. G9._______ habe in Aussicht
gestellt, dass die Beschwerdeführerin 2 die Offerten am nächsten Tag erhalten würde. Am
(...) habe G9._______ ihre Offerte per E-Mail an die Beschwerdeführerin 2 gesandt. Die Offerthöhe
von der Beschwerdeführerin 2 sei G9._______ nicht bekannt. Mit anderen Anbietern habe es keine Kontakte
gegeben. Als an der Zuschlagsmanipulation Beteiligte nennt die Unternehmensgruppe Q._______ die
Beschwerdeführerin
2 und G9._______. Im Zeitpunkt der Ausfertigung der Selbstanzeige waren nach Angaben von G9._______ die
Arbeiten des Falles 3 noch nicht vergeben (vgl. [...]).
Die Unternehmensgruppe Q._______ hat nach eigenen Angaben
das E-Mail vom (...) an die Beschwerdeführerin
2 bereits gelöscht. Demgegenüber reichte G9._______ als Beilagen zu den Auskünften ihre
Offerte, die sie am (...) als Anhang zum E-Mail an die Beschwerdeführerin 2
geschickt
hätte, ein (vgl. [...]).
Aus der eingereichten Offerte von G9._______ geht hervor,
dass G9._______ im Fall 3 ein Angebot exakt
in der Höhe von Fr. (...) unterbreitet hat und die einzelnen Beträge der verschiedenen
Kalkulationspositionen (wie z.B. "[...]") mit den Beträgen auf dem bei der Beschwerdeführerin
2 gefundenem Offertdeckblatt übereinstimmen.
Die Beschwerdeführerin 2 führte im Rahmen der Beantwortung des Fragebogens des Sekretariats
aus, (...). Zur Zeit der Offertenberechnung
sei aber bereits klar gewesen, dass die Beschwerdeführerin 2 keine ausreichenden Kapazitäten
gehabt hätte, um dieses Projekt zu erstellen. Die Beschwerdeführerin 2 sei mit der Ausführung
anderer wichtiger Projekte befasst gewesen. Vor diesem Hintergrund sei die Beschwerdeführerin 2
an einem Zuschlag für diese Ausschreibung nicht interessiert gewesen. (...). Um (...), sei
in Bezug auf dieses Projekt von G9._______ ein ausgefülltes Devisierungsformular zur Verfügung
gestellt worden. Diese Offerte habe der Beschwerdeführerin 2 als technische Vorlag gedient. Die
Beschwerdeführerin 2 habe jedoch ihre eigenen, im diesem Fall eher
hohen,
jedoch vom Marktumfeld her plausiblen Kalkulationssätze für die Offertstellung verwendet, (...).
Die Beschwerdeführerin 2 habe diese Kalkulation G9._______ nicht mitgeteilt und der Beschwerdeführerin
2 sei auch nicht bekannt, zu welchem Preis die Arbeiten von G9._______ letztlich offeriert worden seien.
Insgesamt hätten bei dieser Ausschreibung (...)
eine Offerte eingereicht; abgesehen von der erwähnten Offerte von G9._______ habe die Beschwerdeführerin
2 keine Einsicht in diese Offerten und auch nicht in die definitive Fassung der Offerte von G9._______
gehabt (vgl. [...]).
An der Anhörung vor der Vorinstanz erfolgte keine spezifische Befragung zu Fall 3.
c) Vorbringen der Vorinstanz
Die Vorinstanz hält es für bewiesen, dass es im Fall
3 zu einer
Vereinbarung über die Steuerung
des Zuschlags zwischen G9._______ (Schutznahme) und der Beschwerdeführerin 2 (Stützofferten)
gekommen ist. Die Vorinstanz beruft sich auf die von G9._______ eingestandene Schutznahme
und
die vorliegenden Aktenstücke. Die Ausführungen von G9._______ in der Selbstanzeige zu Fall
3 seien ausführlich und
detailliert und (...).
Aus der bei der Beschwerdeführerin 2 gefundenen Offerte gehe hervor, zu welchem Preis G9._______
die Arbeiten im Fall 3 berechnet und in der Folge auch offeriert habe. Die Ausführungen der Beschwerdeführerinnen,
wonach es sich bei der Offerte von G9._______ um (...) gehandelt habe, seien unklar und überzeugten
nicht, habe die Abrede doch offenbar funktioniert: Die Beschwerdeführerin 2 habe im Fall 3 eine
höhere Offerte eingereicht als G9._______, deren Preis sie unbestritten gekannt habe. Damit habe
die Beschwerdeführerin 2 die Preisinformationen von G9._______ im Sinne der Vereinbarung verwendet
und sich direkt an der Vortäuschung von Wettbewerb und einer Preisabrede beteiligt. Schliesslich
hätten Bauunternehmen - ausser bei kollusivem Verhalten - kein Interesse daran, dass
direkte Konkurrenten über ihre Offerten verfügten. Dass die Beschwerdeführerin nicht in
die definitive Offerte von G9._______ Einsicht gehabt habe, sei unerheblich, weil die Beschwerdeführerin
2 diese Informationen nicht gebraucht habe.
Im Übrigen seien auch die Ausführungen der Beschwerdeführerinnen über allfällige
Kapazitätsengpässe zurückzuweisen, weil es nicht erheblich sei, mit welchem Motiv der
Submissionswettbewerb unterlaufen und der Marktpreis in die Höhe getrieben werde. Ein Unternehmen,
das kein Interesse an einem Auftrag habe und dies seinem Konkurrenten mitteile, sei kein "echter"
Konkurrent mehr. Er dürfe dies auch nicht vortäuschen, weil dieses Verhalten einen direkten
Einfluss auf die Wettbewerbssituation und das Zuschlagsverhalten des Auftraggebers habe.
An der Ausschreibung im Fall 3 hätten (...) teilgenommen, davon seien zwei Gesellschaften
an einer Zuschlagsmanipulation beteiligt gewesen. (...) sei ein Markt vorgetäuscht worden, der
so gar nicht bestanden habe. Eine derartige Abrede möge zwar nicht zu einer Beseitigung des Wettbewerbs
führen, müsse aber mindestens als erheblich eingestuft werden (vgl. Verfügung, Rz. 147
ff.; Vernehmlassung Rz. 71 ff.; Duplik Rz. 17 f.).
d) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
Demgegenüber weisen die Beschwerdeführerinnen die ihnen angelastete Mitbeteiligung an der
Zuschlagsmanipulation im Fall 3 als unbewiesen zurück. Die Aussage von G9._______ liesse sich nicht
verifizieren, zumal das von G9._______ an die Beschwerdeführerin 2 gesandte E-Mail samt Offerte
nicht aus den Akten hervorgehe. Weiter wenden die Beschwerdeführerinnen ein, sie hätten bereits
im vorinstanzlichen Verfahren in zwei Stellungnahmen (vgl. [...])
festgehalten, dass es sich bei der Offerte, welche bei der Beschwerdeführerin 2 gefunden worden
sei, nicht um eine Offerte von G9._______, sondern um eine (evtl. auf Basis einer Offerte von G9._______
erstellte) (...), welche von der Firma G33._______ ausgefüllt worden sei, handle.
Gegenüber dem Bundesverwaltungsgericht wiederholen die Beschwerdeführerinnen diesen Standpunkt.
(...). (...).Im Übrigen führen die Beschwerdeführerinnen aus, den Beschwerdeführerinnen
werde kein Verhalten zu Last gelegt, welches den Tatbestand von Art. 4 Abs. 1 KG erfüllen würde,
weil die Beschwerdeführerin 2 für sich allein entschieden habe, eine über dem Marktniveau
berechnete Offerte einzugeben (vgl. Beschwerde, Rz. 121 ff.; Replik, Rz. 57 ff.).
e) Würdigung des Gerichts
Die Einschätzung der Beweislage durch die Vorinstanz ist nicht zu beanstanden. Die die Beschwerdeführerin
2 belastende Auskunft in der Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._______ wird durch das bei der Beschwerdeführerin
2 aufgefundene Offertdeckblatt mit Angaben zur Offertkalkulation und der Eingabesumme von G9._______
gestützt.
Angesichts der klaren Übereinstimmung zwischen dem bei der
Beschwerdeführerin
2 gefundenen Offertdeckblatt mit der Offerte von G9._______ ist die Argumentation der Beschwerdeführerinnen,
bei dem bei der Beschwerdeführerin 2 gefundenen Dokument handle es sich nicht um die Offerte von
G9._______, als haltlos zurückzuweisen.
Der Vorinstanz ist zuzustimmen, dass sich die Aussagen
(von) G9._______ zum vorliegenden Fall als
glaubwürdig erweisen. G9._______ hat überzeugend dargelegt, dass das Angebot der
Beschwerdeführerin
2 darin bestanden hat, höher zu offerieren, wenn G9._______ ihre Offerte zur Verfügung stellt.
Die Übermittlung dieser vertraulichen Informationen der Offerte von G9._______ an die Beschwerdeführerin
2 kann letztlich nur bedeuten, dass es sich bei der Offerte der Beschwerdeführerin 2 - entgegen
der Ansicht der Beschwerdeführerinnen - tatsächlich um eine Stützofferte gehandelt
haben muss. Die dagegen vorgebrachten Einwände der Beschwerdeführerinnen müssen unter
den gegebenen Umständen als unglaubwürdige Schutzbehauptungen zurückgewiesen werden. Insgesamt
hat das Bundesverwaltungsgericht aufgrund der Auskunft (von) G9._______ und der vorliegenden Dokumente,
welche diese Auskunft bestätigen, keine Zweifel daran, dass die Beschwerdeführerin 2 im Fall
3 eine Stützofferte zugunsten von G9._______ eingereicht hat. Der Umstand, dass die Beschwerdeführerin
2 an einem Zuschlag im Fall 3 kein Interesse hatte, sie (...), um im Hinblick auf mögliche künftige
Projekte des Bauherrn in Erinnerung zu bleiben, vermag entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen
nichts an der insgesamt eindeutigen Beweislage zu ändern. Insbesondere vermögen die Beschwerdeführerinnen
unter den gegebenen Umständen nicht darzulegen, dass die Beschwerdeführerin 2 eine eigenständige
und von G9._______ unabhängige Offerte abgegeben hat.
Zusammenfassend ist es somit rechtsgenüglich erstellt, dass die
Beschwerdeführerin
2 im Fall 3 eine Stützofferte abgegeben hat. Wie die Beteiligung der Beschwerdeführerin 2 im
Fall 3 angesichts der Tatsache, dass lediglich eine Vereinbarung zwischen G9._______ und der Beschwerdeführerin
2 bestanden hatte und der Zuschlag an die G46._______, eine an den Gesprächen nicht beteiligte Gesellschaft
gegangen ist, rechtlich zu qualifizieren ist, ist nicht an dieser Stelle zu klären (vgl. dazu E.
8
ff.).
7.7.6.3 Fall
77: (...)
a) Basisangaben zur Ausschreibung
(...) schrieb mit Eingabefrist vom (...) im Zusammenhang mit (...) in (...) aus.
Den Zuschlag erhielt nach unbestrittenen Angaben G2._______, obwohl G8._______ und die Beschwerdeführerin
2 preisgünstigere
Angebote eingereicht hatten. (...) begründete die
Vergabe an G2._______ mit (...).
b) Vorliegende Beweismittel
G8._______ hat gegenüber der Vorinstanz eingestanden, dass sie im Fall 77 versuchte, einen
Schutz für sich zu organisieren. Es hätten Telefongespräche über die Angebotseingaben
stattgefunden. An diesen seien nebst G8._______ G2._______ und die Beschwerdeführerin 2 beteiligt
gewesen. G8._______ sollte gemäss den Gesprächen den Zuschlag
erhalten (vgl.
[...]). Als Beilagen zu diesen Auskünften
reichte G8._______ einen Auszug aus dem System des Baumeisterverbandes ein (vgl. [...]).
Weiter gibt die Unternehmensgruppe Q._______ in der
Selbstanzeige bekannt, dass F._______ von G2._______
das Interesse der anderen möglichen Anbieter an den Arbeiten im Fall 77 vorgängig mündlich
abgeklärt habe. Anschliessend habe es ein kurzes Treffen der Interessenten bei der Beschwerdeführerin
2 gegeben. Anwesend gewesen seien D._______ von der Beschwerdeführerin 2, A._______ von G8._______
und F._______ von G2._______. G2._______ und G8._______ hätten ernsthaftes Interesse am Zuschlag
bekundet. Nach Diskussionen habe man sich geeinigt, dass G8._______ die Arbeit ausführen sollte.
G2._______ und die Beschwerdeführerin 2 hätten daher (...)% höher als G8._______ offeriert.
(...) habe die Arbeiten trotz höherem Preis an G2._______ vergeben (vgl. [...]).
An der Anhörung vor der Vorinstanz erfolgte keine spezifische Befragung zu Fall 77.
c) Vorbringen der Vorinstanz
Die Vorinstanz erachtet es als erwiesen, dass G2._______
und die
Beschwerdeführerin
2 im Fall 77 je eine Stützofferte für G8._______
abgegeben haben, wobei
die geplante Zuschlagsmanipulation nicht
erfolgreich gewesen sei. Dabei argumentiert
die Vorinstanz, ausser der Beschwerdeführerin 2 würden die anderen beiden beteiligten Gesellschaften
die Mitbeteiligung an der Zuschlagsmanipulation eingestehen. Somit gehe sie davon aus, dass die übereinstimmende
Bezichtigung von G2._______ und G8._______ betreffend die Beschwerdeführerin 2 den Tatsachen entspreche
(vgl. Verfügung, Rz. 662 f.; Vernehmlassung, Rz. 144 f.).
d) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
Demgegenüber weisen die Beschwerdeführerinnen die ihnen angelastete Mitbeteiligung an der
Zuschlagsmanipulation im Fall 77 als unbewiesen zurück. Aufgrund der beiden Selbstanzeigen könne
noch nicht auf die Mitbeteiligung der Beschwerdeführerin 2 geschlossen werden. Bei der Beschwerdeführerin
2 fänden sich keine Hinweise, welche auf eine
Beteiligung der Beschwerdeführerin
2 schliessen liessen (vgl. Beschwerde, Rz. 229 ff.; Replik, Rz. 147 f.).
e) Würdigung des Gerichts
Aus der vorstehenden Beschreibung der vorliegenden
Beweismittel geht hervor, dass die Beschwerdeführerin
2 von zwei Selbstanzeigern übereinstimmend beschuldigt wird, sich an der eingestandenen Zuschlagsmanipulation
im vorliegenden Fall mitbeteiligt zu haben. Dies, indem die Beschwerdeführerin 2 eine Stützofferte
für die Schutznehmerin G8._______ abgegeben habe. Dass es sich hierbei um voneinander
unabhängige
Informationen handelt, ist nicht anzuzweifeln (vgl. grundlegende Beweislage c unter E. 7.5.5.9).
Gestützt auf die erwähnten Informationen der Unternehmensgruppe Q._______ sowie (von) G8._______
besteht für das Bundesverwaltungsgericht keine Veranlassung daran zu zweifeln, dass sich die Teilnehmer
dieser Ausschreibung tatsächlich vorgängig darauf verständigt haben, G8._______ im Fall
77 durch entsprechende Stützofferten zu schützen. Die Auskünfte von G9._______ und G8._______
zu diesem Fall sind durchaus schlüssig. Auch sind die vorliegenden Auskünfte hinreichend detailliert,
was die angegebene Mitbeteiligung der Beschwerdeführerin 2 betrifft. So beinhalten beide Selbstanzeigen
die übereinstimmende und klare Auskunft, dass G8._______ wie G2._______ Kenntnis von der durch die
Beschwerdeführerin 2 zugesagten Stützofferte hatten. Die
etwas vage Formulierung
in der Selbstanzeige von G8._______, es "scheine" im Zusammenhang
mit der vorliegenden Ausschreibung zu
Gesprächen unter Wettbewerbern gekommen
zu sein, entspricht der von G8._______ für alle aufgedeckten Einzelfälle gewählten Standardformulierung.
Diese Wortwahl vermag nichts daran zu ändern, dass auch G8._______ die Vorinstanz letztlich darüber
informiert hat, dass sich auch die Beschwerdeführerin 2 an der Zuschlagsmanipulation beteiligt hat.
An der Schlussfolgerung der Vorinstanz ist auch nicht zu zweifeln, weil die Unternehmensgruppe Q._______
die fragliche Sitzung bei der
Beschwerdeführerin 2 und G8._______ Gespräche
zwischen den Beteiligten erwähnt.
Was die Beschwerdeführerinnen zu ihrer Verteidigung vorbringen, vermag an dieser Einschätzung
nichts zu ändern. Der Einwand der
Beschwerdeführerin 2, sie habe bei sich
keine Hinweise auf die angebliche Zuschlagsmanipulation im Fall 77 gefunden, entlastet die Beschwerdeführerin
2 in keiner Weise und vermag auch die Zuverlässigkeit der
vorliegenden übereinstimmenden
Auskünfte nicht in Frage zu stellen.
Zusammenfassend ist es somit rechtsgenüglich erstellt, dass die
Beschwerdeführerin
2 im Fall 77 eine Stützofferte abgegeben hat.
7.7.7 Beteiligung
der Beschwerdeführerin 2 an einem Informationsaustausch
7.7.7.1 Fall
35: (...)
a) Basisangaben zur Ausschreibung
(...) schrieb laut der angefochtenen Verfügung (vgl. Rz. 394) mit Eingabefrist vom (...)(...)
in (...) aus. Den Zuschlag erhielt gemäss der in diesem Fall vorliegenden Auftragsbestätigung
(...) G9._______. Die Offerte hatte G9._______
gemäss dieser Auftragsbestätigung am (...) eingereicht. Den Auftrag erhielt G9._______
am (...) gestützt auf ein Abgebot vom (...) (vgl. [...]). Als weitere Offerenten mit
einer höheren Offertsumme als G9._______ nennt die Verfügung G8._______, G3._______, G39._______
und die Beschwerdeführerin 2 (vgl. die in Verfügung, Rz. 394 aufgelisteten Offertsummen). Abgesehen
von der erwähnten
Auftragsbestätigung liegen keine Dokumente vor, aus welchen
die
tatsächlichen Offerenten und die Eingabesummen bzw. Abgebote im Fall 35 objektiv
hervorgehen würden.
b) Vorliegende Beweismittel
Die Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._______
gibt bezüglich Fall 35 zur Auskunft, dass
am (...) bei der Beschwerdeführerin 2 auf Einladung von S._______ von der Beschwerdeführerin
2 eine Besprechung stattgefunden habe. An der Sitzung sei man sich "nicht wirklich
einig" geworden, "wer die Arbeit erhält". G9._______
habe Interesse an dem
Objekt angemeldet. Es sei keine Einigung gefunden worden. Die
Offerten seien ohne Koordination abgegeben worden. Bei den anschliessenden Abgebotsverhandlungen (...)
habe G._______ von G9._______ mit H._______ von G3._______ telefoniert und G3._______ gebeten,
kein Angebot mehr zu machen. Man habe sich geeinigt, "dass (G3._______) auf
ihre Offerte von Fr. (...)(...) %
Rabatt und (...) %
Skonto und G9._______ auf ihre Offerte von Fr. (...)(...)
% Rabatt und (...)
% Skonto gewähren." Als Beteiligte nennt die Unternehmensgruppe
Q._______ neben ihrer Gruppengesellschaft G9._______ weiter die Beschwerdeführerin 2, G3._______,
G39._______ und G8._______ (vgl. [...]).
Als Beilage reichte die Unternehmensgruppe Q._______
zunächst die erwähnte Auftragsbestätigung
(...) vom (...) ein (vgl. [...]).
Weiter reichte die Unternehmensgruppe Q._______ einen Auszug aus der Agenda von G._______ (G9._______)
zur Untermauerung des genannten Treffens bei der Beschwerdeführerin 2 sowie handschriftliche Notizen
von G._______ zum erwähnten Telefon mit G3._______ ein (vgl. [...]).
Der vorliegende Auszug aus der Agenda von G._______ zeigt am (...) den folgenden handschriftlich
eingetragenen Termin:
"(...) Beginn (...)
(...) G10._______"
Die eingereichten Handnotizen befinden sich auf einem
mit dem Namen und der Eingabefrist des vorliegenden
Bauprojekts überschriebenen Formular von G9._______ mit bereits aufgedruckten Offertbeträgen
(...). Handschriftlich vermerkt ist auf diesem Formular unter anderem "(...) "
und "(...)",
dies unmittelbar neben dem Wort "(G3._______)". Weiter ist handschriftlich
"(...) % Rabatt",
"(...) % Skonto"
sowie der Vermerk "Mache noch (...)
%" notiert (vgl. [...]).
Gemäss der vorliegenden Auftragsbestätigung gewährte G9._______ auf die erwähnte
Offertsumme tatsächlich (...) % Rabatt
und (...) % Skonto (vgl. [...].
Ob auch G3._______ als Abgebot (...) % Rabatt
und (...) % Skonto auf die ursprüngliche
Offerte gewährte, ist anhand der vorliegenden Akten nicht überprüfbar (vgl. immerhin die
von G3._______ im Fragebogen des Sekretariats angegebene Offertsumme; [...]).
Unabhängig davon steht aber fest, dass G3._______ in der Stellungnahme zum Verfügungsantrag
des Sekretariats auf Ausführungen bzw. Bestreitungen hinsichtlich der G3._______ vorgeworfenen Stützofferte
im Fall 35 verzichtet hat (vgl. [...]). Insofern
räumt G3._______ die Abgabe einer Stützofferte für G9._______ im Fall 35 faktisch ein.
Zudem gab G8._______ zur Auskunft, dass im Fall 35
"Gespräche zwischen
Wettbewerbern" stattgefunden hätten und dass G9._______ die tiefste Offerte habe eingeben
sollen. An diesen "Gesprächen über die Angebotseingaben"
seien nebst G8._______ und G9._______ auch die Beschwerdeführerin 2, G3._______ und die G39._______
beteiligt gewesen. Ob die Gespräche telefonisch stattgefunden hätten oder ob es zu einem Treffen
unter den beteiligten Gesellschaften gekommen sei, sei für G8._______ nicht mehr nachvollziehbar
(vgl. [...]). Als Beilage zu diesen Auskünften
reichte G8._______ einen Auszug aus dem System des Baumeisterverbandes ein (vgl. [...]).
An der Anhörung vor der Vorinstanz erfolgte keine spezifische Befragung zu Fall 35.
c) Vorbringen der Vorinstanz
Nach der Darstellung der Vorinstanz steht gestützt auf die vorliegenden Beweismittel fest, dass
zwischen G9._______, G3._______, G8._______, G39._______ und der Beschwerdeführerin 2 Gespräche
über die Vergabe von Fall 35 stattgefunden haben. An diesen Gesprächen sei zwar gemäss
G9._______ zunächst keine Einigung zustande gekommen. Allerdings sei dabei zumindest die Information
ausgetauscht worden, dass G9._______ den Zuschlag gesucht habe, was G8._______ bestätige.
Mit Bezug auf die Abgebotsrunde hält es die Vorinstanz aufgrund der vorliegenden Beweislage
für bewiesen, dass es zwischen G3._______ und G9._______ zu einer Vereinbarung über die Höhe
der Offerten bzw. die zu gewährenden Rabatte gekommen ist.
Der Beschwerdeführerin 2 wirft die Vorinstanz einzig vor, sich im Vorfeld der ursprünglichen
Offerteingaben am Informationsaustausch mitbeteiligt zu haben. Rechtlich qualifiziert die Vorinstanz
den im Fall 35 als erwiesen erachteten Informationsaustausch als abgestimmte Verhaltensweise im Sinne
von Art. 4 Abs. 1 KG (vgl. Verfügung, Rz. 401 f., 954; Vernehmlassung, Rz. 110 f.).
d) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
Die Beschwerdeführerinnen halten das Beweisergebnis im Fall 35 für unvollständig.
Die Vorinstanz habe schliesslich selbst festgestellt, dass bei der angeblichen Sitzung keine Einigung
erzielt worden sei, weshalb es auch nicht zu einer Abrede gekommen sei. Die Aussagen in der Selbstanzeige
von G9._______ und der beiliegende Agendaeintrag würden eine Beteiligung der Beschwerdeführerin
2 nicht belegen. Daran würden auch die Handnotizen, welche auf eine Einigung mit G3._______ verweisen,
nichts ändern. Bei der Beschwerdeführerin 2 fänden sich zudem keine Hinweise, welche auf
eine Beteiligung der Beschwerdeführerin 2 in diesem Fall schliessen liessen. Auch die Selbstanzeigerin
G8._______ habe keine Hinweise auf ein solches Treffen in ihren Unterlagen liefern können. Die Beschuldigungen
von G8._______ seien zudem vage und würden jeder Substanz entbehren. Den Bezichtigungen der Selbstanzeiger
stünden zudem die Aussagen der Beschwerdeführerin 2 und G39._______ entgegen (vgl. Beschwerde,
Rz. 178 ff.).
e) Würdigung des Gerichts
Aufgrund der vorliegenden Auftragsbestätigung ist unbestrittenermassen davon auszugehen, dass
(...) die Arbeiten von Fall 35 erst nach Durchführung
einer Abgebotsrunde an G9._______ vergeben hat. Mit den Selbstanzeigen der Unternehmensgruppe Q._______
und von G8._______ liegen zwei voneinander unabhängige und übereinstimmende Informationen vor,
dass sich neben G9._______ und G8._______ auch G3._______, G39._______ und die Beschwerdeführerin
2 an einer "Besprechung" über die Zuteilung der Arbeiten von
Fall 35 bzw. an
"Gesprächen über die Angebotseingaben"
im Fall 35 beteiligt haben.
Dabei ist der Vorinstanz angesichts der einschränkenden
Auskunft der Unternehmensgruppe Q._______ zuzustimmen, dass sich die Beteiligten vor Abgabe ihrer ursprünglichen
Offerten offenbar nicht darauf einigen konnten, "wer die Arbeit erhält".
Es bestehen aufgrund der übereinstimmenden Eingeständnisse von G8._______ und der Unternehmensgruppe
Q._______ sowie auch unter Berücksichtigung des eingereichten Agendaeintrags aber keine Zweifel
daran, dass die übereinstimmend genannten Wettbewerber tatsächlich vor Ablauf der Eingabefrist
Gespräche über die Zuteilung der Arbeiten von Fall 35 geführt haben. Dabei liegt es auf
der Hand, dass die
Beteiligten bei diesen Gesprächen Informationen ausgetauscht
haben, die üblicherweise als Geschäftsgeheimnisse gelten (wie Informationen über generelle
Offertabsichten, das Interesse von G9._______ am
Zuschlag, Kapazitätsauslastungen,
Preise, Preisbestandteile).
Anhaltspunkte, welche erhebliche, nicht zu unterdrückende Zweifel an der Mitbeteiligung auch
der Beschwerdeführerin 2 an diesen Gesprächen hervorrufen könnten, bestehen nicht. Was
die Beschwerdeführerinnen gegen die vorliegenden Auskünfte der Selbstanzeiger und die Aussagekraft
des Agendaeintrags von G9._______ vorbringen, vermag die
vorinstanzliche Einschätzung
der Beweislage nicht in Frage zu stellen. Die vorliegenden Hinweise auf die Mitbeteiligung der Beschwerdeführerin 2
an den Gesprächen sind durchaus klar und auch ohne weitere
Details unmissverständlich.
Die etwas vage Wortwahl von G8._______ vermag nichts daran zu ändern, dass auch G8._______ die Vorinstanz
darüber informiert hat, dass sich auch die Beschwerdeführerin 2 an den "Gesprächen
über die Angebotseingaben" im Fall 35 beteiligt hat.
Insgesamt hat das Bundesverwaltungsgericht aufgrund
der Auskunft der Unternehmensgruppe Q._______
und (von) G8._______ sowie des vorliegenden Agendaeintrags
keine Zweifel daran, dass sich die Beschwerdeführerin
2 im Fall 35 vor Abgabe ihrer Offerte an einem
Austausch von Informationen unter Konkurrenten mitbeteiligt
hat, welche üblicherweise als Geschäftsgeheimnisse gelten (wie Informationen über Offertabsichten,
das Interesse von G9._______ am Zuschlag, Kapazitätsauslastungen, Preise, Preisbestandteile). Dass
neben der Beschwerdeführerinnen auch G39._______ die Richtigkeit der Auskünfte der Selbstanzeiger
im Fall 35 bestritten haben, vermag an der vorliegenden Beweislage nichts zu ändern.
Zusammenfassend ist es rechtsgenüglich erstellt, dass sich die
Beschwerdeführerin
2 im Fall 35 vor Abgabe ihrer Offerte an einem
Austausch von Informationen unter Konkurrenten
mitbeteiligt hat, welche üblicherweise als Geschäftsgeheimnisse gelten. Wie erwähnt (vgl.
Bst. c) macht die Vorinstanz der Beschwerdeführerin 2 keinen Vorwurf, der über die Mitbeteiligung
an diesem Informationsaustausch hinausgeht. Nicht an dieser Stelle zu beurteilen ist die (Rechts-)frage,
ob die Vorinstanz den
Informationsaustausch im Fall 35 zu Recht als abgestimmte
Verhaltensweise
im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG qualifiziert hat (vgl. dazu E. 8.3).
Das Gleiche gilt für die Frage, ob die Vorinstanz trotz der unvollständigen Kenntnisse über
die Anzahl Offerenten bzw. den konkreten Verlauf der Abgebotsrunde im Fall 35 (vgl. Bst. a) die Erheblichkeit
der Wettbewerbsbeeinträchtigung zu Recht bejaht hat (vgl. E. 7.7.1.3).
7.7.8 Übersicht
über die Beweislage der Einzelfälle
Zusammenfassend erweist es sich als rechtsgenüglich nachgewiesen, dass sich die Beschwerdeführerin
2 wie folgt an den nachfolgenden Einzelfällen beteiligt hat (siehe zum Vergleich die Übersicht
über das Beweisergebnis der angefochtenen Verfügung in E. 7.1,
insbesondere die Tabelle 1 in E. 7.1.7):
Beschwerdeführerin 2:
Beteiligungsform
|
Fallnummern
|
Beurteilung Beweislage
|
Schutznahme (8.6.2006
- 7.6.2009)
|
erfolgreich
|
79, 80, 96
|
Nachweis erbracht
|
nicht erfolgreich
|
33
|
Nachweis erbracht
|
Einreichung einer Stützofferte
|
erfolgreich
|
6, 18, 36, 38, 62, 63, 66, 67, 69, 74, 81, 82, 83, 91
|
Nachweis erbracht
|
nicht erfolgreich
|
1, 3, 77
|
Nachweis erbracht
|
Informations-austausch
|
|
35
|
Nachweis erbracht
|
Tabelle 2: nachgewiesene Beteiligungen der Beschwerdeführerin 2.
In den übrigen Einzelfällen hat die Vorinstanz den rechtsgenüglichen Beweis für
die der Beschwerdeführerin 2 vorgeworfene Beteiligung nicht erbracht. Nicht bewiesen sind somit
die angebliche Schutznahme der Beschwerdeführerin 2 im Fall 11c sowie die angeblichen Stützofferten
der Beschwerdeführerin 2 in den Fällen 7, 8, 12, 16, 17, 28, 39,
43, 71, 90 und 109.
8. Vorliegen
von Wettbewerbsabreden im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG
8.1
Vorbringen
der Vorinstanz
In rechtlicher Hinsicht folgert die Vorinstanz zunächst,
dass in allen Einzelfällen, in welchen sie den Beschwerdeführerinnen eine Mitbeteiligung zur
Last gelegt hat, die Tatbestandsmerkmale des Art. 4 Abs. 1 KG erfüllt sind, d.h. Wettbewerbsabreden
im Sinne dieser Bestimmung vorliegen. Die Vorinstanz geht davon aus, dass Art. 4 Abs. 1 KG ein "bewusstes
und gewolltes Zusammenwirken" der an der Abrede
beteiligten Unternehmen sowie ein "Bezwecken oder Bewirken einer Wettbewerbsbeschränkung"
durch die Abrede voraussetzt. Mit Bezug auf die Voraussetzung des bewussten und gewollten Zusammenwirkens
unterscheidet die angefochtene Verfügung zwischen "Vereinbarungen"
und "abgestimmten Verhaltensweisen".
Als "abgestimmte Verhaltensweise" wertet die Vorinstanz
den der Beschwerdeführerin 2 im Fall 35 vorgeworfenen Informationsaustausch (vgl. E. 7.7.7.1)
sowie die der Beschwerdeführerin 2 und G3._______ im Fall 109 vorgeworfene (und im Ergebnis nicht
bewiesene) Abgabe einer Stützofferte nach dem angeblichen Austausch der Information über das
Interesse der ARGE G7._______/G2._______ (...) (vgl. E. 7.7.5.21).
Die übrigen als erwiesen erachteten Schutznahmen und Stützofferten der Beschwerdeführerinnen
qualifiziert die Vorinstanz als Wettbewerbsabreden im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG in der Form einer "Vereinbarung".
Zur Begründung des bewussten und gewollten Zusammenwirkens
betont die Vorinstanz, den rechtsgenüglichen Beweis für die Beteiligungen der betroffenen Gesellschaften
an den vorgeworfenen Einzelfällen erbracht zu haben. Namentlich wiederholt die Vorinstanz, dass
die Aussagen der Selbstanzeiger glaubwürdig seien. Erfüllt sei auch die Voraussetzung des "Bezwecken
oder Bewirkens einer Wettbewerbsbeschränkung".
Die Verhaltensweisen der Beschwerdeführerinnen bzw. der übrigen an diesen Fällen beteiligten
Gesellschaften hätten einen Einfluss auf die Preise und die Vergabeentscheide zu ihren Gunsten bezweckt.
Die Beschwerdeführerinnen bzw. die übrigen an diesen Fällen beteiligten Gesellschaften
hätten mit ihrer Manipulation den Wettbewerbsparameter "Preis"
ausgeschaltet, "sodass die Offertpreise nicht mehr das Resultat eines
frei spielenden Wettbewerbs sein sollten" (vgl.
Verfügung, Rz. 968). Im Rahmen der Beurteilung der Voraussetzungen von Art. 4 Abs. 1 KG äussert
sich die Vorinstanz auch zur Frage, ob die beanstandeten Verhaltensweisen eine Wettbewerbsbeschränkung
bewirkt haben, was ebenfalls bejaht wird (vgl. Verfügung, Rz. 939 ff., 965 ff., Vernehmlassung,
Rz. 199 f.).
8.2
Vorbringen
der Beschwerdeführerinnen
Die Beschwerdeführerinnen argumentieren sinngemäss
erneut, die Vorinstanz habe den rechtsgenüglichen Beweis für eine Beteiligung an den
ihnen
angelasteten Einzelfällen nicht erbracht, weshalb auch die Tatbestandsmerkmale von Art. 4
Abs. 1
KG nicht gegeben sein könnten. Mit Bezug auf die der Beschwerdeführerin 2 vorgeworfene
Teilnahme
an einem Informationsaustausch im Fall 35 (E. 7.7.7.1)
machen die Beschwerdeführerinnen geltend, die Vorinstanz habe die Voraussetzungen für
eine abgestimmte Verhaltensweise nicht bzw. falsch geprüft. Indem die Vorinstanz in der Verfügung
bloss feststelle, dass im vorliegenden Fall ein Austausch von Geschäftsgeheimnissen stattgefunden
habe und dies auch mit Blick auf das Recht der EU als kartellrechtlich problematisch zu bewerten sei,
werde nicht automatisch auch das Bestehen einer abgestimmten Verhaltensweise nachgewiesen (vgl.
Beschwerde, Rz. 276 ff., 292 ff., 299 ff.; Replik, Rz. 3 f.; 214).
8.3
Würdigung
des Gerichts
8.3.1
Als Wettbewerbsabreden gelten nach der Legaldefinition von Art. 4 Abs. 1 KG rechtlich erzwingbare
oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen
gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken.
Wie die Vorinstanz korrekt ausführt, setzt Art.
4 Abs. 1 KG neben einem bewussten und gewollten Zusammenwirken der beteiligten Unternehmen voraus,
dass die Abrede eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt oder bewirkt (vgl. Urteil des BVGer B-5685/2012
vom 17. Dezember 2015 E. 4.1, Altimum, m.w.H. sowie weiterführenden
Erwägungen; Urteil des BVGer B-8430/2010 vom 23. September 2014 E. 6.3,
Baubeschläge Koch; Urteil des BVGer B-8404/2010 vom
23. September 2014 E. 5.3, Baubeschläge SFS
unimarket; Urteil des BVGer B-8399/2010 vom 23.
September 2014 E. 5.3, Baubeschläge Siegenia-Aubi;
vgl. [zur abgestimmten Verhaltensweise] auch BGE 129 II 18 E. 6.3, Buchpreisbindung;
Urteil des BVGer B-552/2015 vom 14. November 2017 E. 4.1, Türbeschläge).
Das Wort "oder" im Gesetzeswortlaut macht deutlich, dass
es sich beim Bezwecken oder Bewirken einer Wettbewerbsbeschränkung um alternative Voraussetzungen
handelt (vgl. in diesem Sinne auch BGE 143 II 297 E. 5.4.2, Gaba sowie
die Urteile des BVGer B-3618/2013 vom 24. November 2016 Rz. 303, Ticketvertrieb
Hallenstadion; B-581/2012 vom 16. September 2016 E. 7.1.2, Nikon;
B-8430/2010 vom 23. September 2014 E. 6.3.2.9, Baubeschläge
Koch und B-8399/2010 vom 23. September 2014 E. 5.3.2.6,
Baubeschläge Siegenia-Aubi). Bezweckt
ist eine Abrede dann, wenn bereits der Gegenstand der Verhaltenskoordination in einer Einschränkung
des Wettbewerbs besteht, weil die Abrede aufgrund ihres Regelungsinhalts auf die Ausschaltung oder Begrenzung
eines oder mehrerer relevanter Wettbewerbsparameter ausgerichtet ist (vgl. Urteil des BVGer B-3618/2013
vom 24. November 2016 Rz. 303, Ticketvertrieb Hallenstadion)
oder der Wettbewerb aufgrund des Regelungsinhalts der Abrede potentiell beeinträchtigt werden kann
(vgl. in diesem Sinne BGE 143 II 297 E. 5.4.2, E. 5.6, Gaba).
8.3.2 Eines
der Hauptziele des - eidgenössischen, kantonalen wie kommunalen - Vergaberechts besteht
in der Förderung des wirksamen Wettbewerbs unter den Anbietern (vgl. Art. 1 Abs. 1 Bst. b des Bundesgesetzes
vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen [BöB, SR 172.056.1]; Art.
1 Abs. 3 Bst. a der interkantonalen Vereinbarung vom 25. November 1994 / 15. März 2001 über
das öffentliche Beschaffungswesen [IVöB, SR 172.056.5]; § 1 Abs. 1 des aargauischen Submissionsdekrets
vom 26. November 1996 [SubmD, SAR 150.910], ebenso Verfügung, Rz. 1053).
Durch die Durchführung einer (öffentlichen wie privaten) Ausschreibung schaffen Ausschreiber
eine Wettbewerbssituation unter den vom konkreten Vergabeverfahren angesprochenen Marktteilnehmern. Diese
sollen in einen Wirtschaftlichkeits-Wettbewerb treten, wobei sie sich anstrengen sollen, Mitbewerber
mit einem insgesamt attraktiveren Angebot zu übertreffen. Dies im Wissen, dass nur der auf die Zuschlagskriterien
bezogene günstigste Anbieter den Zuschlag erhält. Der Vergabewettbewerb soll es einem Ausschreiber
ermöglichen, Leistungen zu vergleichen und das Angebot mit dem besten Preis-/Leistungsverhältnis
bzw. das wirtschaftlich günstigste Angebot wählen zu können. Der angestrebte Vergabewettbewerb
spielt aber nur dann, wenn die Offerenten unabhängig voneinander um die Erbringung der ausgeschriebenen
Leistung wetteifern, indem sie ihr Angebot je individuell und im Sinne der Bedürfnisse des Ausschreibers
zu optimieren versuchen.
Die Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots aus mehreren Angeboten obliegt allein
dem Ausschreiber. Dieser tritt mit jedem teilnahmeberechtigten Anbieter in je ein Verhandlungsverhältnis
im Hinblick auf einen allfälligen späteren Vertragsabschluss. Die Verhandlungsverhältnisse
beinhalten dabei immer ein Vertrauensverhältnis, welches neben dem Ausschreiber auch jeden teilnahmeberechtigten
Anbieter zu einem Verhalten nach Treu und Glauben verpflichtet (Art. 2 ZGB; vgl. Gauch,
Der Werkvertrag, 5. Aufl. 2011, Rz. 470, 474). Als Ausfluss dieses Vertrauensverhältnisses und des
zentralen Wettbewerbscharakters der Ausschreibung haben private wie öffentliche Ausschreiber berechtigterweise
ein hohes Vertrauen darin, dass Anbieter tatsächlich je selbständig und unabhängig voneinander
um den Vertragsabschluss wetteifern.
Öffentliche Ausschreiber sind zusätzlich zur allgemeinen Treuepflicht an die vergaberechtlichen
Regeln gebunden. Namentlich können sie ein laufendes Vergabeverfahren nur unter Einhaltung der einschlägigen
Voraussetzungen wieder abbrechen (vgl. für das Bundesrecht Art. 30 der Verordnung vom 11. Dezember
1995 über das öffentliche Beschaffungswesen [VöB, SR 172.056.11]; Urteil des BVGer B-5608/2017
vom 5. April 2018 E. 2.4 m.H.). Bei öffentlichen Ausschreibungen gelten daher besonders hohe Erwartungen
an ein Verhalten der Anbieter nach Treu und Glauben.
Anbieter unterlaufen die Wettbewerbszielsetzung des
Vergaberechts, wenn sie die zur Eruierung des
wirtschaftlich günstigsten Angebots vorausgesetzte freie Willensbildung des Ausschreibers eigenmächtig
durch Kontaktaufnahmen untereinander manipulieren oder auch nur zu manipulieren versuchen. Anbieter,
welche ihr Angebot verdeckt nicht selbständig und unabhängig ausarbeiten, spiegeln dem Ausschreiber
treuwidrig eine unabhängige Offerteingabe und damit einen vermeintlich unverfälschten Wettbewerb
vor. Das zentrale Hauptziel des Vergaberechts, den wirksamen Wettbewerb unter den Anbietern zu fördern,
wird bei dieser Sachlage verfehlt (vgl. zum Ganzen: BGE 125 II 86 E. 7c; Urteil des BVGer B-3797/2015
vom 13. April 2016 E. 4.7.3 und E. 5.3 [zum Wettbewerbsziel in Bezug auf Angebote öffentlich-rechtlicher
Anbieter im Verhältnis zum Gebot der Gleichbehandlung der Konkurrierenden]; Zwischenentscheid des
BVGer B-5439/2015 vom 12. November 2015 E. 3.1.9; Entscheid der REKO/WEF FB/2002-1 vom 22. Dezember 2004
E. 5.1, Betosan AG et al., veröffentlicht in: RPW 2005/1 S. 183 ff.;
Peter Galli/ André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis
des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013, Rz. 1391; Stefan Suter,
Der Abbruch des Vergabeverfahrens, 2009, Rz. 160, 179 ff., 295; Benedict F. Christ,
Die Submissionsabsprache, Rechtswirklichkeit und Rechtslage, 1999, Rz. 14, 44 f., 316, 346, 637; Martin
Beyeler, Ziele und Instrumente des Vergaberechts, 2008, Rz. 70 ff., 124; Gauch,
Der Werkvertrag, 5. Aufl. 2011, Rz. 475).
8.3.3
Ausgangspunkt für die Beurteilung der vorliegend zu prüfenden Rechtsfrage, ob die Beteiligungen
der Beschwerdeführerinnen an den jeweiligen Einzelfällen als Wettbewerbsabreden im Sinne Art.
4 Abs. 1 KG qualifiziert werden können, bildet der in den vorstehenden Erwägungen festgestellte
Sachverhalt (vgl. E. 7.7,
Übersicht über das Beweisergebnis
in E. 7.7.8).
Auf die beschriebene Beweislage der Einzelfälle
ist hier nicht mehr zurückzukommen. Somit erübrigen
sich weitere Ausführungen, soweit die Parteien das Beweisergebnis der angefochtenen Verfügung
erneut beanstanden oder verteidigen.
8.3.4 Gemäss
dem vom Bundesverwaltungsgericht festgestellten Sachverhalt steht fest, dass die Beschwerdeführerin
2 in den Fällen 79, 80 und 96 erfolgreich Schutz genommen, in den Fällen 1, 3, 6, 18, 36, 38,
62, 63, 66, 67, 69, 74, 77, 81, 82, 83 und 91 für einen anderen Ausschreibungsteilnehmer eine Stützofferte
abgegeben sowie im Fall 35 an einem Informationsaustausch mitgewirkt hat.
8.3.4.1 In
den Fällen der erfolgreichen Schutznahme haben die Beschwerdeführerinnen die vorstehend beschriebene
Wettbewerbszielsetzung des Vergaberechts dahingehend auf treuwidrige Weise unterlaufen, als sie mit konkurrierenden
Mitbewerbern einvernehmlich festgelegt haben, dass die Beschwerdeführerin 2 den Submissionsauftrag
erhalten soll, was in diesen Fällen auch geglückt ist. Damit geht die Vorinstanz zu Recht von
einer Vereinbarung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG aus.
8.3.4.2 In
den Fällen der Einreichung einer Stützofferte hat sich die Beschwerdeführerin 2 zudem
insofern verdeckt mit Mitbewerbern über die Manipulation des Zuschlags verständigt,
als ein anderer Ausschreibungsteilnehmer den Submissionsauftrag erhalten und die Beschwerdeführerin
2 die Offerte des geschützten Mitbewerbers bewusst überbieten soll, um den Zuschlag zugunsten
dieses Mitbewerbers zu steuern. In den Fällen 1, 3 und 77 waren die Stützofferten zwar nicht
erfolgreich, d.h. der Zuschlag ging in diesen Fällen nicht an den gewünschten Schutznehmer
(vgl. E. 7.7.6).
An der auch hier getroffenen Vereinbarung über die Manipulation des Zuschlags vermag dies jedoch
nichts zu ändern. Auch in diesen Fällen ist die Voraussetzung des Bezweckens einer Wettbewerbsbeschränkung
gegeben, war die Verhaltenskoordination doch ebenfalls auf eine Beseitigung des Vergabewettbewerbs ausgerichtet.
8.3.4.3 Auch
im Fall 35 (Informationsaustausch) hat das (private) Vergabeverfahren sein Ziel verfehlt. Denn es ist
gestützt auf die Prüfung der Beweislage (vgl. E.
7.7.7.1)
davon auszugehen, dass die im Fall 35 erfolgten Gespräche unter den Mitbewerbern und der damit verbundene
Austausch von Geschäftsgeheimnissen einzig darauf abzielten, die zu vergebenden Arbeiten gegebenenfalls
eigenmächtig und verdeckt einem der Mitbewerber zuzuteilen. Aus den vorliegenden Akten ergeben sich
namentlich keine Hinweise, dass es bei den Gesprächen und dem Informationsaustausch im Fall 35 darum
gegangen sein könnte, aus einem gesamtwirtschaftlich zweckmässigen und kaufmännisch vernünftigen
Grund eine ARGE zu bilden und der Bauherrin gemeinsam mit den ARGE-Partnern ein optimiertes Angebot zu
unterbreiten.
Die Beschwerdeführerin 2 wirkte durch ihre Beteiligung an den Gesprächen bewusst und gewollt
mit Konkurrenten zusammen, um die freie Entscheidungsfindung der Bauherrin nach eigenem Dafürhalten
zu manipulieren. Unabhängig davon, dass sich die Beteiligten zum gegebenen Zeitpunkt nicht darauf
einigen konnten, "wer
die Arbeit erhält", steht ein
solches koordiniertes Zusammenwirken im klaren Widerspruch zur Zielsetzung, welche auch die vorliegende
private Ausschreibung verfolgte.
8.3.5
Dass die Vorinstanz die Schutznahmen und Stützofferten
der Beschwerdeführerin 2 wie auch die Teilnahme der Beschwerdeführerin 2 am Informationsaustausch
im Fall 35 in rechtlicher Hinsicht als bewusstes und gewolltes Zusammenwirken im Sinne von Art. 4 Abs.
1 KG wertet und auch die Voraussetzung des Bezwecken
oder Bewirkens einer Wettbewerbsbeschränkung bejaht, ist folgerichtig. Die Subsumption der -
rechtsgenüglich nachgewiesenen - Verhaltensweisen der Beschwerdeführerinnen als Wettbewerbsabreden
im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG (in der Form der "Vereinbarung"
bzw. "abgestimmten
Verhaltensweise")
ist daher nicht zu beanstanden.
8.4
Zwischenergebnis
Zusammenfassend liegen in allen Fällen, in welchen
die Beschwerdeführerin 2 erwiesenermassen (vgl. E. 7.7;
Übersicht über das Beweisergebnis in E.
7.7.8)
Schutz genommen, eine Stützofferte eingereicht und sich an einem Informationsaustausch (Fall
35) beteiligt hat, Wettbewerbsabreden im Sinne von Art.
4 Abs. 1 KG vor.
9. Unzulässigkeit
der Wettbewerbsabreden
Art. 49a Abs. 1 KG schreibt unter anderem die Sanktionierung
von Unternehmen vor, welche an unzulässigen
Abreden nach Art. 5 Abs. 3 KG beteiligt sind. Die für die Belastung mit einer Kartellsanktion vorausgesetzte
Unzulässigkeit der Abreden ergibt sich aus Art. 5 Abs. 1 KG (vgl. BGE 143 II 297 E. 9.4.2, Gaba).
Unzulässig sind demnach einerseits Abreden, die
den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen
und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz nach Art. 5 Abs. 2 KG rechtfertigen lassen.
Andererseits sind nach Art. 5 Abs. 1 KG auch Abreden unzulässig, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs
führen. Eine Rechtfertigung aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz ist in diesem Fall ausgeschlossen.
Die Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs kann direkt nachgewiesen werden oder sich auch über die
gesetzlichen Vermutungstatbestände von Art. 5 Abs. 3 und 4 KG ergeben (vgl. BGE 143 II 297
E. 4.1, Gaba).
Nach Art. 5 Abs. 3 KG wird die Beseitigung
wirksamen Wettbewerbs unter anderem bei folgenden Abreden vermutet, sofern sie zwischen Unternehmen getroffen
werden, die tatsächlich oder der Möglichkeit nach miteinander im Wettbewerb stehen:
- Abreden
über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen (Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG);
-
Abreden über die Aufteilung von Märkten nach Gebieten oder Geschäftspartnern (Art.
5 Abs. 3 Bst. c KG).
9.1 Haupt-
und Eventualstandpunkt der Vorinstanz
9.1.1 Die
Vorinstanz qualifiziert die gemäss dem vorstehenden Zwischenergebnis vorliegenden Wettbewerbsabreden
(vgl. E. 8.4)
als horizontale Preisabreden und als horizontale Abreden über die Aufteilung von Märkten nach
Geschäftspartnern im Sinne dieser Vermutungstatbestände (Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG). Die
Preisabrede und die Steuerung des Zuschlags stellten typische Beispiele von Submissionsabsprachen dar,
wobei es sich bei der Steuerung des Zuschlags um eine besondere Form der Marktaufteilung handle. Bei
Absprachen, in welchen ein Unternehmen geschützt werde, indem die anderen Abspracheteilnehmer zu
einem höheren Preis offerieren oder Abstand von einem Angebot nehmen, lägen gleichzeitig Preisabsprachen
und - durch die Steuerung des Zuschlags - horizontale Abreden über die Aufteilung von
Märkten nach Geschäftspartnern vor (vgl. Verfügung, Rz. 994, 998, 1069). Sämtliche
den Beschwerdeführerinnen vorgeworfenen Wettbewerbsabreden erfüllten den Vermutungstatbestand
von Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG, womit die Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs zu vermuten sei. Diese
Vermutung könne weder durch den Nachweis von genügendem Aussenwettbewerb noch von genügendem
Innen- und Restwettbewerb umgestossen werden (vgl. Verfügung, Rz. 998, 1011, 1026, 1039).
Davon ausgehend vertritt die Vorinstanz in der angefochtenen
Verfügung den Hauptstandpunkt,
die vorliegenden Wettbewerbsabreden seien gestützt auf Art. 5 Abs. 1 KG i.V.m. Art. 5 Abs. 3 Bst.
a und c KG aufgrund Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs unzulässig und gemäss Art. 49a Abs.
1 KG sanktionierbar (vgl. Verfügung, Rz. 1011, 1026, 1039, 1041, 1062).
9.1.2 Als
Eventualstandpunkt macht die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung geltend, die Wettbewerbsabreden
seien selbst dann unzulässig und gemäss Art. 49a Abs. 1 KG zu sanktionieren, falls die Vermutung
der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs "in gewissen Fällen"
umgestossen werden könne. Bei dieser Ausgangslage sei in allen Fällen von einer erheblichen
Beeinträchtigung des wirksamen Wettbewerbs auszugehen. Effizienzgründe, die im Falle einer
bloss erheblichen Beeinträchtigung des wirksamen Wettbewerbs eine Rechtfertigung nach
Art. 5 Abs. 2 KG zulassen würden, seien nicht ersichtlich (vgl. Verfügung, Rz. 1042
ff., 1061).
Im Folgenden wird zunächst geklärt, ob sich die Vorinstanz zu Recht auf das Vorliegen der
Vermutungstatbestände von Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG beruft.
9.2 Vorliegen
von horizontalen Abreden im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG
9.2.1 Submissionsabsprachen
können in unterschiedlichen Formen in Erscheinung treten. Der gesetzlichen Vermutung der Beseitigung
des wirksamen Wettbewerbs gemäss Art. 5 Abs. 3 KG unterliegt eine Submissionsabsprache nur dann,
wenn es sich um eine Submissionsabsprache in der Form einer der in Art. 5 Abs. 3 Bst. a, b und c KG beschriebenen
horizontalen Abreden handelt.
Ist dies nicht der Fall, greift die in Art. 5 Abs.
3 KG begründete Vermutung der Beseitigung
des wirksamen Wettbewerbs nicht. Auch unterliegen solche
Submissionsabsprachen nicht der direkten Sanktionsdrohung
von Art. 49a Abs. 1 KG, welche sich auf die
Beteiligung an unzulässigen Abreden nach Art. 5 Abs.
3 und 4 KG sowie auf unzulässiges Verhalten nach Art. 7 KG beschränkt (vgl. etwa Linda
Kubli, Das kartellrechtliche Sanktionssubjekt im Konzern, 2014, S. 141 f.; zu häufigen Formen
von Submissionsabsprachen: OECD, Leitfaden zur Bekämpfung von Angebotsabsprachen
im öffentlichen Beschaffungswesen, Ziff. 2, http://www.oecd.org/ competition/cartels/48520533.pdf;
illustrativ ebenfalls die Aufzählung von "Indikatoren für Submissionsabsprachen"
in: Bundeskartellamt, Wie erkennt man unzulässige Submissionsabsprachen?
Eine Checkliste für Vergabestellen, S. 3 ff., http://www.bundeskartellamt.de/DE/Vergaberecht/ Materialien/Materialien_node.html,
je abgerufen am 26. April 2018; vgl. auch: Grätz/Stüssi, Submissionsabreden
erkennen und verhindern, BR 2016 S. 86 ff.).
9.2.2 Bei
den Schutznahmen und Stützofferten der Beschwerdeführerin 2 handelt es sich ohne Weiteres um
unter Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG fallende Submissionsabsprachen. So täuschten die Abredebeteiligten
den ausschreibenden Stellen mit den Schutznahmen und Stützofferten zum einen dadurch einen echten
Bietprozess zwischen Wettbewerbern vor, als sie untereinander abgesprochen haben, wer das Angebot vorlegt,
das den Zuschlag im Vergabeverfahren erhalten soll. Soweit die Beschwerdeführerin 2 Schutz genommen
hat, war diese die designierte Zuschlagsempfängerin. Bei den Stützofferten der Beschwerdeführerin
2 überliessen die Abredebeteiligten die ausgeschriebenen Arbeiten dem jeweiligen Schutznehmer. Die
Submissionsabsprachen hatten somit in beiden Konstellationen zum Inhalt, dass die zu vergebenden Arbeiten
- und damit die ausschreibenden Stellen als potentielle Geschäftspartner - einem der
Abredebeteiligten zugewiesen werden. Wie von der Vorinstanz geltend gemacht, ist darin eine Marktaufteilung
nach Geschäftspartnern im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG zu erblicken.
Zum anderen bestand die Vorspiegelung eines echten
Bietprozesses bei den vorliegenden Schutznahmen
und Stützofferten auch darin, dass die Submissionsabsprachen jeweils das Einverständnis der
Abredebeteiligten beinhalteten, dass die stützenden Gesellschaften Angebote unterbreiten, welche
preislich höher sind als das Angebot des ausgewählten Schutznehmers. Zwar kann eine Stützofferte
grundsätzlich auch darin bestehen, dass andere für den Vergabeentscheid relevante Zuschlagskriterien
als der Preis so offeriert werden, dass die ausschreibende Stelle die Offerte voraussichtlich nicht annehmen
wird. Die Beurteilung der Beweislage der Einzelfälle (vgl. E. 7.7)
lässt aber keinen Zweifel daran, dass die Zuschlagsmanipulationen bei den vorliegenden Schutznahmen
und Stützofferten primär über die Abstimmung der Offertpreise erfolgten. Dabei spielte
die Höhe der Offertpreise jeweils offensichtlich eine entscheidende Rolle für die Bestimmung
des wirtschaftlich günstigsten Angebots durch die ausschreibende Stelle (vgl. zum Mindestmass der
Preisgewichtung im Verhältnis zu den übrigen Zuschlagskriterien auch:
Martin Beyeler, Ziele und Instrumente des Vergaberechts, 2008, Rz. 155 ff.). Die Vorinstanz hat
die bei den Schutznahmen und Stützofferten vorliegenden Submissionsabsprachen daher zu Recht auch
als Preisabreden im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG qualifiziert.
Fraglich könnte höchstens sein, ob die für eine Preisabrede vorausgesetzte Preisbezogenheit
auch gegeben ist, soweit die Beschwerdeführerin 2 - statt eine preislich höhere Offerte
für den Schutznehmer einzureichen - vereinbarungsgemäss ganz auf die Einreichung einer
Offerte verzichtet hat (vgl. Fälle 62 und 69). Wie es sich damit verhält, kann aber offen bleiben,
sind doch auch hier jedenfalls die Voraussetzungen von Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG erfüllt.
Die Beschwerdeführerinnen bringen nichts Stichhaltiges gegen diese Qualifizierung der Schutznahmen
und Stützofferten als Submissionsabsprachen in der Form von Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG vor. Die
Darstellung der Vorinstanz entspricht denn auch der bisherigen Praxis und Rechtsprechung und wird auch
von der Lehre unterstützt (vgl. Urteil des BVGer B-420/2008 vom 1. Juni 2010 E. 7, Implenia
(Ticino) SA; Rz. 74 ff. der Verfügung der
Vorinstanz vom 6. Juli 2009 in Sachen Elektroinstallationsbetriebe
Bern [veröffentlicht in: RPW 2009/3 S. 196
ff.]; Rz. 820 der Verfügung der Vorinstanz
vom 22. April 2013 betreffend Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich
[veröffentlicht in: RPW 2013/4 S. 524 ff.]; Amstutz/Carron/Reinert,
in: Commentaire romand, Droit de la concurrence, 2. Aufl. 2013, Art. 5 KG N. 474 m.H.; Krauskopf/Schaller,
in: Basler Kommentar zum KG, 2010, Art. 5 N. 433 [zum Begriff des Geschäftspartners]; Christ,
a.a.O., Rz. 7 ff., 125; Suter, a.a.O., Rz. 301, je m.H.).
9.2.3 Demgegenüber
ist der Vorinstanz nicht zu folgen, wenn sie ohne weitere Ausführungen sinngemäss auch das
der Beschwerdeführerin 2 im Fall 35 nachgewiesene Verhalten als unter den Vermutungstatbestand von
Art. 5 Abs. 3 KG fallend betrachtet.
Der im Fall 35 mit Bezug auf die Beschwerdeführerin 2 festgestellte rechtserhebliche Sachverhalt
- die Beteiligung an einem Austausch von Informationen, welche üblicherweise als Geschäftsgeheimnisse
gelten (vgl. E. 7.7.7.1)
- ist anders gelagert als in den Fällen der Schutznahme und Abgabe einer Stützofferte.
Trotzdem geht die Vorinstanz stillschweigend davon aus, dass sich die Beschwerdeführerin 2 auch
im Fall 35 an einer direkt sanktionsbedrohten Submissionsabsprache in der Form einer Preisabrede und
Abrede über die Aufteilung von Märkten nach Geschäftspartnern beteiligt hat.
Diese Einschätzung scheint zwar grundsätzlich durchaus naheliegend, da sich die Beschwerdeführerin
2 gemäss dem bisher Ausgeführten (auch) im Fall 35 an Gesprächen unter Mitbewerbern beteiligt
hat, welche einzig darauf abzielten, die zu vergebenden Arbeiten gegebenenfalls eigenmächtig und
verdeckt einem der Gesprächsbeteiligten zuzuteilen (vgl. daher die Qualifikation als Wettbewerbsabrede
im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG in E. 8.3.4.3
f.). Eine Anwendung des Vermutungstatbestands von Art. 5 Abs. 3 KG auch im Fall 35 liesse jedoch die
entscheidende Tatsache unberücksichtigt, dass sich die Beschwerdeführerin 2 und die übrigen
Mitbewerber zum gegebenen Zeitpunkt im Gegensatz zu den Schutznahmen und Stützofferten gerade nicht
darauf hatten einigen können, "wer die Arbeit erhält".
Entsprechend bestand unter den Abredebeteiligten zum
Zeitpunkt, als sich die Beschwerdeführerin
2 am Informationsaustausch im Fall 35 mitbeteiligt hat,
keine Übereinkunft darüber, wer das
Angebot vorlegt, das den Zuschlag erhalten soll. Gemäss dem verbindlichen Beweisergebnis beteiligte
sich die Beschwerdeführerin 2 im Fall 35 weder an einer Vereinbarung, die ausschreibende Stelle
einem bestimmten Mitofferenten zuzuweisen, noch hat die Vorinstanz der Beschwerdeführerin 2 im Fall
35 die Bereitschaft nachgewiesen, zugunsten eines bestimmten Mitbewerbers ein preislich höheres
Angebot abzugeben.
Eine Qualifizierung des der Beschwerdeführerin 2 im Fall 35 vorgeworfenen Informationsaustauschs
als Preisabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG würde gemäss dem klaren Wortlaut des Gesetzes
bedingen, dass im nachgewiesenen Verhalten eine "direkte oder indirekte Festsetzung
von Preisen" erblickt werden kann. Eine solche Preisfestsetzung wäre zwar bei jeder
direkten oder indirekten Festlegung von Preiselementen oder Preiskomponenten zu bejahen, wobei unter
die gesetzliche Vermutung neben der Fixierung von Preisen an sich auch die gemeinsame Festlegung von
Preisspannen, Margen, Rabatten, Vergünstigungen, Preisbestandteilen oder Preiskalkulationen fallen.
Entscheidend für die Unterstellung unter den Vermutungstatbestand ist jedoch in jedem Fall "die
Wirkung der Preisfestsetzung" (vgl. Botschaft KG 1995, 567; Urteil des BVGer B-8430/2010
vom 23. September 2014 E. 6.4.11, Baubeschläge Koch;
Urteil des BVGer B-8399/2010 vom 23. September 2014 E. 5.4.22,
Baubeschläge Siegenia-Aubi; je m.w.H.).
Die Teilnahme der Beschwerdeführerin 2 am Informationsaustausch im Fall 35 ermöglichte
es dieser, sensible (auch preisbezogene) Informationen mit Mitbewerbern auszutauschen und dadurch namentlich
deren konkrete Interessenlage mit Bezug auf die zu vergebenden Arbeiten in Erfahrung zu bringen. Die
treuwidrig erlangten Informationen erleichterten es der Beschwerdeführerin 2 wie den übrigen
Gesprächsteilnehmern, eine genauere Prognose über das voraussichtliche Bietverhalten der Mitbewerber
zu machen und das eigene Angebot danach auszurichten. Es liegt auf der Hand, dass die von den Mitbewerbern
in Erfahrung gebrachten Informationen das Verhalten der Beschwerdeführerin 2 in der vorliegenden
Ausschreibung beeinflusst haben, wobei auch von einem tendenziellen Preisanstieg des Angebots der Beschwerdeführerin
2 ausgegangen werden muss.
In einer solchen Preisbeeinflussung kann jedoch selbst
bei einer weiten Auslegung des Gesetzeswortlauts
weder eine direkte noch indirekte Preisfestsetzung im
Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG gesehen werden
(vgl. mit gleichem Ergebnis auch Rz. 406 ff., insbesondere
Rz. 428 f. der Verfügung der Vorinstanz
vom 31. Oktober 2011 in Sachen Ascopa [veröffentlicht
in: RPW 2011/4 S. 529 ff.], inkl. einer
Auseinandersetzung mit Lehrmeinungen sowie der schweizerischen bzw. europäischen Praxis). Ebenso
wenig stellt das der Beschwerdeführerin 2 im Fall 35 nachgewiesene Verhalten eine Beteiligung an
einer Abrede über die Aufteilung von Märkten nach Geschäftspartnern im Sinne von Art.
5 Abs. 3 Bst. c KG dar. Daher liegt im Fall 35 - soweit die Beschwerdeführerin 2 betreffend
- keine unter den Vermutungstatbestand von Art. 5 Abs. 3 KG fallende Submissionsabsprache vor.
Zwar haben gewisse Mitbewerber die Verhandlungen zur
einvernehmlichen Zuweisung der Arbeiten fortgeführt
und sich zu einem späteren Zeitpunkt auf die Schutznahme eines Mitbewerbers bzw. die Abgabe entsprechender
Stützofferten geeinigt. Dies ändert jedoch nichts daran, dass sich die Beschwerdeführerin
2 gemäss dem hier relevanten Beweisergebnis an später getroffenen (weitergehenden) Submissionsabsprachen
nicht mehr beteiligt hat.
9.2.4 Zusammenfassend
kann dem Standpunkt der Vorinstanz, dass es sich bei allen Wettbewerbsabreden, an welchen sich die Beschwerdeführerin
2 beteiligt hat, um Preisabreden und Abreden über die Aufteilung von Märkten nach Geschäftspartnern
im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG handelt, insoweit gefolgt werden, als die
Beschwerdeführerin 2 Schutz genommen oder eine Stützofferte eingereicht hat (vgl. E.
9.2.2).
In all diesen Fällen (vgl. Übersicht über
das Beweisergebnis in E. 7.7.8)
greift die in Art. 5 Abs. 3 KG verankerte Vermutung der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs.
Hingegen liegt eine Verletzung von Bundesrecht vor,
indem die Vorinstanz sinngemäss auch
die Beteiligung der Beschwerdeführerin 2 am Informationsaustausch im Fall 35 (vgl. E. 7.7.7.1
sowie [zur Qualifikation als Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG] E. 8.3.4.3
f.) als Beteiligung an horizontalen Abreden im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG behandelt hat
(vgl. E. 9.2.3).
Die Vermutung der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs (Art. 5 Abs. 3 KG) greift im Fall 35 gegenüber
der Beschwerdeführerin 2 nicht.
Somit ist die Beteiligung der Beschwerdeführerin 2 an der Wettbewerbsabrede im Fall 35 nicht
direkt sanktionsbedroht und durfte sich in der angefochtenen Verfügung auch nicht auf die Höhe
des Sanktionsbetrages auswirken (vgl. E. 9.2.1).
Unbesehen davon stellt der Informationsaustausch im Fall 35 aber eine nach Massgabe von Art. 5 Abs. 1
KG unzulässige Submissionsabsprache dar, wie die nachfolgenden Ausführungen noch zeigen werden
(vgl. E. 9.3.7).
9.3 Beurteilung
Eventualstandpunkt
Aufgrund der bundesgerichtlichen Rechtsprechung im
Gaba-Urteil
(vgl. sogleich) ist es angezeigt, nachfolgend zunächst den Eventualstandpunkt der Vorinstanz zu
beurteilen. Mit diesem macht die Vorinstanz geltend (vgl. E. 9.1.2),
die vorliegenden Wettbewerbsabreden seien selbst bei einer Umstossung der gesetzlich vermuteten Beseitigung
wirksamen Wettbewerbs zumindest infolge erheblicher Wettbewerbsbeeinträchtigung und fehlender Rechtfertigungsgründe
im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG unzulässig.
9.3.1 Das
Bundesgericht kam im Gaba-Urteil (vgl. BGE 143 II 297) zusammenfassend
zum Ergebnis, dass es sich beim Kriterium der Erheblichkeit nach dem historischen, systematischen wie
auch dem teleologischen Auslegungselement um eine Bagatellklausel handelt und schon ein geringes Mass
ausreichend ist, um als erheblich qualifiziert zu werden (vgl. BGE 143 II 297 E. 5.1.6). Mit Bezug auf
Abreden nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG folgerte das Bundesgericht, dass solche - besonders schädlichen
- Abreden das Kriterium der Erheblichkeit nach Art. 5 Abs. 1 KG grundsätzlich erfüllen
(vgl. BGE 143 II 297 E. 5.6; vgl. auch E. 5.2.5, wonach die in Art. 5 Abs. 3 und 4 aufgeführten
Abreden die Erheblichkeitsschwelle "in der Regel" erreichen).
Dabei stellt Art. 4 Abs. 1 KG als eine für den ganzen Erlass verbindliche Legaldefinition auch
für Art. 5 Abs. 1 KG klar, dass auch der potentielle Wettbewerb geschützt werden soll. Entsprechend
genügt es, wenn Wettbewerbsabreden nach Art. 4 Abs. 1 KG vorliegen, dass die Abreden den Wettbewerb
potentiell beeinträchtigen können (vgl. BGE 143 II 297 E. 5.4.2, E. 5.6). Laut der höchstrichterlichen
Rechtsprechung wird mit Vereinbarungen und nicht erst mit der Praktizierung der Abredetypen nach Art.
5 Abs. 3 und 4 KG ein Klima der Wettbewerbsfeindlichkeit geschaffen, "das volkswirtschaftlich
oder sozial schädlich für das Funktionieren des normalen Wettbewerbs ist" (vgl.
BGE 143 II 297 E. 5.4.2).
Bei horizontalen und vertikalen Abreden nach Art. 5
Abs. 3 und 4 KG handelt es sich somit in der
Regel allein aufgrund ihres Gegenstandes um erhebliche Wettbewerbsbeschränkungen im Sinne von Art.
5 Abs. 1 KG. Ein Nachweis tatsächlicher Auswirkungen oder der Umsetzung einer Abrede nach Art. 5
Abs. 3 und 4 KG ist für diese Folgerung nicht erforderlich. Im Übrigen erfüllen solche
Abreden das Erheblichkeitskriterium nach Art. 5 Abs. 1 KG gemäss Bundesgericht ohne Bezug auf einen
Markt (vgl. BGE 143 II 297 E. 5.5). Eine Einzelfallbeurteilung erfolgt gegebenenfalls im Rahmen der Effizienzprüfung
nach Art. 5 Abs. 2 KG, wo beurteilt werden kann, ob die Abrede gesamtwirtschaftlich positive Wirkungen
hat oder doch hauptsächlich der Erzielung einer Kartellrente dient (vgl. BGE 143 II 297 E. 5.3.2,
E. 5.4.2, E. 5.5, E. 7.1 m.H.).
9.3.2 Sämtliche
der Beschwerdeführerin 2 rechtsgenüglich nachgewiesenen Schutznahmen und Stützofferten
stellen besonders schädliche horizontale Abreden nach Art. 5 Abs. 3 KG dar (vgl. E. 9.2.2).
Solche harten horizontalen Submissionsabsprachen erfüllen das Kriterium der Erheblichkeit nach Art.
5 Abs. 1 KG im Sinne der vorstehend erwähnten Ausführungen des Bundesgerichts in der Regel
allein aufgrund ihres Gegenstandes; dies ohne Bezug auf einen Markt und auch ohne, dass eine quantitative
Analyse der tatsächlichen Auswirkungen der Submissionsabsprachen vorgenommen werden müsste.
Ihre Schädlichkeit bewahren solche horizontalen Abreden nach Art. 5 Abs. 3 KG auch im Fall einer
Widerlegung der Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs (vgl. BGE 143 II 297 E. 9.4.4).
Auf Erwägungen zur Korrektheit der vorinstanzlichen Marktabgrenzung (wonach jedes einzelne untersuchte
Submissionsprojekt als eigener sachlich relevanter Markt zu qualifizieren sei) und zur Beurteilung der
tatsächlichen Wirkungen der jeweiligen Submissionsabsprachen auf den Wettbewerb kann hier somit
verzichtet werden. Die für die Bejahung der Erheblichkeit hinreichende Eignung zur potentiellen
Beeinträchtigung des Wettbewerbs ist bei allen Schutznahmen und Stützofferten gegeben.
9.3.3 Ein
Grund zur Annahme, dass die aufgrund der Schutznahmen und Stützofferten vorliegenden Submissionsabsprachen
die Erheblichkeitsschwelle von Art. 5 Abs. 1 KG ausnahmsweise nicht erreichen, besteht nicht. Von Bagatellfällen
kann nicht gesprochen werden. Denn die Beschwerdeführerin 2 hat es in all diesen Fällen zu
verantworten, dass der Vergabewettbewerb durch ihre verdeckte und treuwidrige Kooperation mit einem Konkurrenten
grundlegend verfälscht und das zentrale Ziel einer unbeeinflussten Wahlmöglichkeit durch die
ausschreibende Stelle vereitelt wurde (vgl. dazu auch E. 8.3.2).
Dies gilt einerseits unabhängig davon, ob die Zuschlagsmanipulation im konkreten Fall geglückt
ist oder trotz Submissionsabsprache ein anderer Anbieter den Zuschlag erhalten hat (vgl. die nicht erfolgreiche
Schutznahme der Beschwerdeführerin 2 im Fall 33 [E. 7.7.4.1]
und die nicht erfolgreichen Stützofferten der Beschwerdeführerin 2 in den Fällen 1, 3
und 77 [E. 7.7.6]).
Andererseits kann es sich aber auch dann nicht um einen Bagatellfall handeln, wenn sich nur ein Teil
der Ausschreibungsteilnehmer an der Submissionsabsprache in der Form der Abgabe einer Stützofferte
für einen Schutznehmer beteiligt hat. Obwohl Submissionsabsprachen die Abredebeteiligten in dieser
Konstellation nur teilweise vom Konkurrenzdruck durch unbeteiligte Konkurrenten zu entlasten vermögen,
beeinträchtigen auch solche Submissionsabsprachen den angestrebten Vergabewettbewerb derart, dass
die Erheblichkeitsschwelle von Art. 5 Abs. 1 KG als überschritten erachtet werden muss. Denn auch
solche - nur gewisse Offerenten umfassenden - Submissionsabsprachen verkleinern unabhängig
von der Anzahl der Abredebeteiligten in jedem Fall die Auswahlmöglichkeit der ausschreibenden Stelle
und hindern diese daran, das wirtschaftlich günstigste Angebot im freien Spiel von Angebot und Nachfrage
zu ermitteln (vgl. in diesem Sinne auch Suter, a.a.O., Rz. 303, 311 m.H.
u.a. auf die deutsche Rechtsprechung, wonach eine spürbare Beeinflussung des Wettbewerbs bereits
anzunehmen ist, wenn sich beispielsweise bloss zwei von neun Anbietern abgesprochen haben).
Zusammenfassend überschreiten die vorliegenden Submissionsabsprachen die Erheblichkeitsschwelle
von Art. 5 Abs. 1 KG sowohl unabhängig von der konkreten Anzahl der Abredebeteiligten als auch unabhängig
davon, ob die angestrebte Manipulation des Zuschlags letztlich glückte oder misslang. Für die
Annahme eines Bagatellfalls besteht bei Submissionsabsprachen in der Form von Schutznahmen und Stützofferten
insofern im Regelfall kein Raum.
9.3.4 Damit
muss mit Bezug auf die der Beschwerdeführerin 2 nachgewiesenen Schutznahmen und Stützofferten
(vgl. Übersicht über das Beweisergebnis
in E. 7.7.8)
davon ausgegangen werden, dass das Erheblichkeitskriterium nach Art. 5 Abs. 1 KG erfüllt ist. Die
Beschwerdeführerinnen vertreten einen gegenteiligen Standpunkt (vgl. Beschwerde, Rz. 11, 25, 331,
345 ff., 351 ff.; Replik, Rz. 209, 221 ff., 224 f.). Sie vermögen mit ihren Ausführungen jedoch
nichts Stichhaltiges gegen die aufgrund der vorstehenden Ausführungen getroffene Schlussfolgerung
vorzubringen.
9.3.5 Gerechtfertigt
sind Wettbewerbsabreden gemäss Art. 5 Abs. 2 KG, wenn sie (1) notwendig sind, (2) um die Herstellungs-
oder Vertriebskosten zu senken, Produkte oder Produktionsverfahren zu verbessern, die Forschung oder
die Verbreitung von technischem oder beruflichem Wissen zu fördern oder um Ressourcen rationeller
zu nutzen und (3) den beteiligten Unternehmen in keinem Fall Möglichkeiten eröffnen, wirksamen
Wettbewerb zu beseitigen. Diese drei Voraussetzungen müssen für die Rechtfertigung einer Wettbewerbsabrede
kumulativ erfüllt sein, wobei es genügt, wenn lediglich einer der Effizienzgründe (2)
vorliegt. Notwendig ist eine Abrede, wenn sie verhältnismässig
ist, was voraussetzt, dass die Abrede geeignet, erforderlich und in dem Sinne zumutbar ist, dass sie
den Wettbewerb im Verhältnis zum angestrebten Ziel nicht übermässig einschränkt (vgl.
BGE 143 II 297 E. 7.1 m.H., Gaba).
9.3.5.1 Die
Vorinstanz hat das Vorliegen dieser Voraussetzungen zu Recht verneint (vgl. Verfügung, Rz. 1058
ff.). Es ist offensichtlich, dass die Beschwerdeführerin 2 und ihre jeweiligen Abredepartner mit
den beurteilten Submissionsabsprachen aus objektiver Sicht keinen "positiven
wirtschaftlichen Zweck" verfolgten, welcher letztlich via wirksamen Wettbewerb auch der Marktgegenseite
zugutekommen würde (vgl. Baldi/ Schraner, 20 Jahre - und
kein bisschen weiter?, AJP 2015 S. 1529, 1535). Vielmehr hat sich die Beschwerdeführerin 2 ausschliesslich
aus eigennützigen Beweggründen auf die Abgabe von Stützofferten bzw. auf eigene Schutznahmen
verständigt. Dies primär, um den Konkurrenzdruck untereinander zu vermindern oder nach Möglichkeit
auch ganz auszuschalten. Gesamtwirtschaftlich positive Wirkungen lassen sich nicht erkennen (vgl. in
diesem Sinne auch Christ, a.a.O., Rz. 370). Daran vermögen auch die
pauschalen und wenig überzeugenden Entgegnungen der Beschwerdeführerinnen nichts zu ändern
(vgl. Beschwerde, Rz. 351 f.). Wie die Vorinstanz vielmehr korrekt
festhält, ist keiner der gesetzlichen Effizienzgründe gegeben (vgl. Verfügung, Rz. 1061;
Vernehmlassung, Rz. 224).
9.3.5.2 Eine
Rechtfertigung scheitert aber vor allem auch, weil nicht ersichtlich ist, inwiefern die vorliegenden
Preisabreden und Abreden über die Aufteilung von Märkten nach Geschäftspartnern zur Erreichung
der in Art. 5 Abs. 2 KG genannten Effizienzziele notwendig sein sollten (vgl.
so auch Heitz, Die Sanktionierung von Submissionsabsprachen, 2008, S. 103).
Des Weiteren kann von Wettbewerb schlechterdings nicht die Rede sein, wenn sich sämtliche an einer
Ausschreibung teilnahmeberechtigten Konkurrenten an der Zuschlagsmanipulation beteiligt haben (vgl. Suter,
a.a.O., Rz. 309). In diesen Fällen steht eine Rechtfertigung zusätzlich nicht zur Diskussion,
weil neben den fehlenden Voraussetzungen des Effizienzgrundes und der Notwendigkeit auch die Möglichkeit
zur vollständigen Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs besteht, was eine Rechtfertigung von vorneherein
ausschliesst.
9.3.5.3 Im
Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass sich die Mitwirkungspflichten der Parteien nach Art. 13 VwVG
insbesondere auf Tatsachen erstreckt, die eine Partei besser kennt als die Behörden und die diese
ohne Mitwirkung der Betroffenen gar nicht oder nicht mit vernünftigem Aufwand erheben können
(BGE 143 II 425 E. 5.1, m.H.). Die Wettbewerbsbehörden sind daher ungeachtet des Untersuchungsgrundsatzes
nicht verpflichtet, von Amtes wegen geradezu nach Gründen zur Rechtfertigung eines wettbewerbswidrigen
Verhaltens zu forschen. Vielmehr obliegt es im Rahmen der Mitwirkungspflicht nach Art. 13 VwVG auch dem
betreffenden Unternehmen, die Aspekte selbst darzulegen und nachvollziehbar zu begründen, welche
zur Rechtfertigung herangezogen werden sollen (vgl. Urteil
des BVGer B-7633/2009 vom 14. September 2015 Rz. 570, Preispolitik Swisscom
ADSL). Wie
bereits erwähnt (vgl. E. 9.3.5.1),
haben die Beschwerdeführerinnen jedoch nicht substantiiert dargelegt und nachvollziehbar
begründet, inwiefern ihre Verhaltensweisen entgegen den vorstehenden Ausführungen die Voraussetzungen
für eine Rechtfertigung gemäss Art. 5 Abs. 2 KG erfüllen könnten.
9.3.6 Somit
liegen in allen Fällen, in welchen die Beschwerdeführerin
2 erwiesenermassen Schutz genommen oder eine Stützofferte eingereicht hat (vgl.
Übersicht über das Beweisergebnis in E.
7.7.8),
unter Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG fallende Submissionsabsprachen vor (vgl. E. 9.2.2),
welche sich zumindest infolge erheblicher Wettbewerbsbeeinträchtigung und fehlender Rechtfertigungsgründe
als unzulässig im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG erweisen (vgl. E. 9.3.1
ff.).
9.3.7
Für die weitere
Beurteilung des Eventualstandpunkts der Vorinstanz (vgl. E. 9.1.2)
ist nun noch zu beantworten, ob auch die Wettbewerbsabrede, an welcher sich die Beschwerdeführerin
2 durch den Informationsaustausch im Fall 35 beteiligt hat, aufgrund erheblicher Wettbewerbsbeeinträchtigung
und fehlender Rechtfertigung nach Art. 5 Abs. 1 KG unzulässig ist. Diese
Prüfung hat separat zu erfolgen, liegt im Fall 35 - soweit die Beschwerdeführerin
2 betreffend - doch keine unter den Vermutungstatbestand von Art. 5 Abs. 3 KG fallende harte horizontale
Submissionsabsprache vor (vgl. E. 9.2.3
f.).
9.3.7.1
Das Bundesgericht
hat es im Gaba-Urteil
im Wesentlichen offen gelassen, wann die Erheblichkeitsschwelle bei Wettbewerbsbeeinträchtigungen
wie der hier vorliegenden im Einzelfall genau erreicht wird. Der Leitentscheid macht aber deutlich, dass
die Verwaltung mit der Erheblichkeitsschwelle entlastet werden soll, was mit einer umfassenden und differenzierten
Beurteilung nicht erfolgen könne (vgl. BGE 143 II 297 E.
5.2.1). Weiter hat das Bundesgericht seine Rechtsprechung bestätigt, wonach die Erheblichkeitsschwelle
mit quantitativen wie auch mit qualitativen Elementen bestimmt werden kann (BGE 129 II 18 E. 5.2.1, Buchpreisbindung).
Hinsichtlich des Verhältnisses dieser beiden Prüfelemente hat das Bundesgericht verdeutlicht,
dass es keineswegs sowohl einer quantitativen als auch einer qualitativen Erheblichkeit bedarf. Allgemein
ist laut Bundesgericht bei einem sehr gewichtigen qualitativen Element kaum ein quantitatives Element
erforderlich. Gibt es hingegen keine qualitativen Elemente oder nur solche mit geringem Gewicht, ist
die Erheblichkeitsschwelle gemäss Bundesgericht (vor allem) durch quantitative Elemente zu bestimmen.
Quantitative und qualitative Erheblichkeit verhalten sich entsprechend "wie
zwei kommunizierende Röhren" (BGE
143 II 297 E. 5.2.2, Gaba).
Qualitative Kriterien, die sich aus dem Gesetzestext ableiten lassen, sind laut Bundesgericht zu bevorzugen
(vgl. BGE 143 II 297 E. 5.2.1, Gaba).
9.3.7.2
Darüber hinaus gilt es zu beachten, dass
die Voraussetzungen für das Überschreiten der Erheblichkeitsschwelle bei Wettbewerbsabreden
ausserhalb des Anwendungsbereichs von Art. 5 Abs. 3 und 4 KG bereits in der Bekanntmachung der Vorinstanz
betreffend Abreden mit beschränkter Marktwirkung weiter konkretisiert worden sind (sog. KMU-Bekanntmachung,
publiziert im BBl 2006 883 ff. sowie unter https://www. weko.admin.ch/weko/de/home/dokumentation/bekanntmachungen---erlaeuterungen.html,
abgerufen am 26. April 2018).
So hält die KMU-Bekanntmachung unter dem Titel
"Verzicht auf Verfahrenseröffnung"
einerseits fest, dass Wettbewerbsabreden mit ausschliesslicher Beteiligung von "Kleinstunternehmen"
nach der Praxis der Vorinstanz "in der Regel nicht als erhebliche Beeinträchtigung
des Wettbewerbs" gelten (KMU-Bekanntmachung
Ziff. 1 Abs. 2 und Ziff. 5). Die Qualifizierung als Kleinstunternehmen setzt dabei voraus, dass das Unternehmen
weniger als 10 Personen (Mitarbeitende) beschäftigt und der Jahresumsatz in der Schweiz Fr. 2 Mio.
nicht überschreitet (KMU-Bekanntmachung Ziff. 4).
Andererseits erachtet die Vorinstanz eine Wettbewerbsabrede
laut KMU-Bekanntmachung in der Regel dann als zulässig (mit entsprechendem Verzicht auf eine Verfahrenseröffnung),
wenn der Wettbewerbsabrede nur eine "beschränkte
Marktwirkung" zukommt und die Wettbewerbsabrede
zudem "im Dienste einer Verbesserung der Wettbewerbsfähigkeit der
beteiligten Unternehmen steht" (KMU-Bekanntmachung
Ziff. 1 Abs. 1).
Die Bejahung einer "beschränkten
Marktwirkung"
setzt gemäss KMU-Bekanntmachung im vorliegend interessierenden horizontalen Verhältnis voraus,
dass der Marktanteil, welcher von den an einer horizontalen Wettbewerbsabrede beteiligten Unternehmen
insgesamt gehalten wird, auf keinem der von der
Abrede betroffenen relevanten Märkten 10% überschreitet (KMU-Bekanntmachung
Ziff. 3 Abs. 1 Bst. a). Die Frage einer "beschränkten Marktwirkung"
stellt sich dabei ausdrücklich einzig ausserhalb des Anwendungsbereichs der harten horizontalen
und vertikalen Kartellabsprachen nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG (KMU-Bekanntmachung Ziff. 3 Abs. 2). Das
Gleiche gilt mit Bezug auf die Regelung hinsichtlich "Kleinstunternehmen"
(KMU-Bekanntmachung Ziff. 5).
9.3.7.3
Die KMU-Bekanntmachung der Vorinstanz bildet als
Verwaltungsverordnung die Praxis der Vorinstanz ab (vgl. BGE 143 II 297 E.
5.3.3, Gaba,
m.H.). Dank den Hinweisen in der KMU-Bekanntmachung stand den dem Kartellgesetz unterstellten
Unternehmen seit
der Publikation im Januar 2006 eine konkrete Orientierungshilfe dafür zur Verfügung, wann die
Vorinstanz die Erheblichkeitsschwelle bei Wettbewerbsabreden ausserhalb des Anwendungsbereichs von Art.
5 Abs. 3 und 4 KG als nicht erreicht oder aber als überschritten erachtet.
Das Bundesverwaltungsgericht ist für die hier
vorzunehmende Beantwortung der Frage, ob bezüglich der Beteiligung der Beschwerdeführerin 2
am Informationsaustausch im Fall 35 eine nach Art. 5 Abs. 1 KG erhebliche Wettbewerbsbeschränkung
vorliegt, an die Praxis der Vorinstanz gemäss KMU-Bekanntmachung zwar formell nicht gebunden (vgl.
BGE 143 II 297 E. 5.3.3, Gaba).
Es spricht aber nichts gegen einen grundsätzlichen Rückgriff auf die beschriebenen Regelungen
der KMU-Bekanntmachung. Diese waren zur Zeit der Beteiligung der Beschwerdeführerin 2 am Informationsaustausch
im Fall 35 ([...]) bereits in Kraft und stehen auch durchaus im Einklang mit den beschriebenen
jüngsten Leitsätzen des Bundesgerichts (vgl. vorstehend in E. 9.3.7.1).
Für ein grundsätzliches Abstellen auf die KMU-Bekanntmachung spricht auch, dass diese Bekanntmachung
im Interesse der Rechtssicherheit einfach und klar konkretisiert, unter welchen Voraussetzungen noch
von einem "Kleinstunternehmen" bzw. einer "beschränkten
Marktwirkung" ausgegangen werden kann.
9.3.7.4 Mit
Bezug auf Fall 35 steht in tatsächlicher Hinsicht - gestützt auf die übereinstimmenden
Eingeständnisse und Angaben von G8._______ und der Unternehmensgruppe Q._______ sowie auch unter
Berücksichtigung eines Agendaeintrags - fest, dass sich neben der Beschwerdeführerin
2 auch G8._______, G9._______, G39._______ und G3._______ am betreffenden Informationsaustausch beteiligt
haben (vgl. E. 7.7.7.1).
Laut Verfügung haben sich in der Folge auch genau diese fünf Konkurrenten um die Ausführung
der Arbeiten beworben (vgl. Verfügung, Rz. 394). Die Vorinstanz hat den tatsächlichen Verlauf
der Auftragsvergabe allerdings nicht belegt, sodass unklar bleibt, ob möglicherweise weitere nicht
abredebeteiligte Offerenten Wettbewerbsdruck auf die Abredebeteiligten ausgeübt haben.
Angesichts der Beteiligung der erwähnten fünf Bauunternehmen kann aber unabhängig
davon ausgeschlossen werden, dass der Informationsaustausch im Fall 35 unter ausschliesslicher Beteiligung
von "Kleinstunternehmen" im Sinne von Ziff. 1 Abs. 2 und Ziff.
4 der KMU-Bekanntmachung erfolgte.
Weiter muss auch ohne genauere Kenntnisse
über den tatsächlichen Verlauf der Auftragsvergabe davon
ausgegangen werden, dass der gemeinsame Marktanteil der fünf beteiligten Bauunternehmen die Erheblichkeitsschwelle
von 10% gemäss Ziff. 3 Abs. 1 Bst. a der KMU-Bekanntmachung weitaus überschreitet. Dies gilt
unabhängig davon, ob die Vorinstanz zu Recht jede einzelne untersuchte Ausschreibung als
einen eigenen sachlich relevanten Markt betrachtet hat (vgl. Verfügung, Rz. 986). Denn bei einer
Aufrechterhaltung dieser Marktabgrenzung würden die fünf beteiligten Bauunternehmen die Erheblichkeitsschwelle
von 10% selbst dann noch übertreffen, falls sie dem Aussenwettbewerb durch zahlreiche nicht abredebeteiligte
Offerenten ausgesetzt gewesen sein sollten. Zum anderen müsste selbst bei einer weiteren Abgrenzung
des relevanten Marktes (etwa auf den gesamten Strassen- und Tiefbaubereich im Kanton Aargau) davon ausgegangen
werden, dass die fünf beteiligten - im Strassen- und Tiefbau teils führenden -
Bauunternehmen auch auf einem solchen Markt zusammen einen Marktanteil von über 10% verkörpern
würden. Vorliegend kann somit auch nicht von einer "beschränkten
Marktwirkung" im Sinne von Ziff. 3 Abs. 1 Bst. a der KMU-Bekanntmachung gesprochen werden.
Schliesslich gilt es in qualitativer Hinsicht zu
berücksichtigen, dass der vorliegende Informationsaustausch die Voraussetzungen einer harten
horizontalen Submissionsabsprache im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG zwar nicht erfüllt
(vgl. E. 9.2.3),
aber sehr nahe an diese besonders schädlichen Kartellrechtsverstösse angrenzt. So zielte der
Informationsaustausch im Fall 35 gemäss dem festgestellten Sachverhalt einzig darauf ab, die zu
vergebenden Arbeiten gegebenenfalls eigenmächtig und verdeckt einem der Mitbewerber zuzuteilen,
wobei es den Beteiligten namentlich nicht darum gegangen ist, aus einem gesamtwirtschaftlich zweckmässigen
und kaufmännisch vernünftigen Grund eine ARGE zu bilden und der Bauherrin gemeinsam mit den
ARGE-Partnern ein optimiertes Angebot zu unterbreiten. Die vorliegend zu beurteilende Wettbewerbsabrede
weist daher in abgeschwächter Form ebenfalls die in Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG beschriebenen
qualitativ gewichtigen Elemente auf.
Unter Berücksichtigung auch dieser Umstände
und der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. E. 9.3.7.1)
ist das Erheblichkeitskriterium nach Art. 5 Abs. 1 KG somit auch mit Bezug auf die Wettbewerbsabrede
erfüllt, an welcher sich die Beschwerdeführerin 2 durch den Informationsaustausch im
Fall 35 beteiligt hat.
9.3.7.5
Der Informationsaustausch im Fall 35 vermag angesichts der damit verfolgten Ziele die
gesetzlichen Voraussetzungen für eine Rechtfertigung nach Art. 5 Abs. 2 KG (vgl. E. 9.3.5)
offensichtlich nicht zu erfüllen.
Der vorliegende Informationsaustausch lässt
keine gesamtwirtschaftlich positiven Wirkungen erkennen, diente er doch dem allfälligen Abschluss
einer weitergehenden - unter den Vermutungstatbestand von Art. 5 Abs. 3 KG fallenden und damit
direkt sanktionierbaren - unzulässigen Submissionsabsprache. Damit erfüllt der vorliegende
Informationsaustausch weder einen der gesetzlichen Effizienzgründe noch die Voraussetzung der Notwendigkeit
gemäss Art. 5 Abs. 2 KG.
Wann sich ein Austausch sensibler Informationen unter
Konkurrenten im Kontext von öffentlichen und privaten Vergaben unter anderen, hier nicht gegebenen,
Umständen als unproblematisch und damit als kartellrechtlich zulässig erweist, ist hier nicht
weiter auszuführen. Immerhin ist auch diesbezüglich auf die Mitwirkungspflichten der
Parteien nach Art. 13 VwVG zu verweisen (vgl. dazu bereits E. 9.3.5.3).
9.3.7.6
Somit steht
im Ergebnis fest, dass auch die Wettbewerbsabrede, an welcher sich die Beschwerdeführerin
2 durch den Informationsaustausch im Fall 35 beteiligt hat, zumindest aufgrund erheblicher Wettbewerbsbeeinträchtigung
und fehlender Rechtfertigung nach Art. 5 Abs. 1 KG unzulässig ist. Die Beteiligung der Beschwerdeführerin
2 an dieser unzulässigen Wettbewerbsabrede ist jedoch nicht direkt sanktionsbedroht, weshalb die
dafür ausgesprochene Sanktion aufgehoben werden muss (vgl. E.
9.2.3
f.).
Allerdings ist das unzulässige Verhalten der
Beschwerdeführerin 2 im Zusammenhang mit dem Informationsaustausch im Fall 35 ersatzweise
durch eine entsprechende Feststellung im Dispositiv des vorliegenden Beschwerdeentscheids festzuhalten.
Gleichzeitig werden die Beschwerdeführerinnen aufgefordert, sich künftig an unzulässigen
Informationsaustäuschen wie jenem im Fall 35 nicht mehr zu beteiligen. Sollten sich Anhaltspunkte
ergeben, eine Gruppengesellschaft der Granella-Gruppe setze sich über diese Aufforderung hinweg,
stünde es der Vorinstanz frei, gestützt auf Art. 50 bzw. 54 KG die Auferlegung einer Verwaltungs-
bzw. Strafsanktion zu prüfen.
9.3.8
Zusammenfassend
handelt es sich somit sowohl mit Bezug auf die der Beschwerdeführerin 2 nachgewiesenen Schutznahmen
und Stützofferten als auch die Beteiligung der Beschwerdeführerin 2 am Informationsaustausch
im Fall 35 zumindest um infolge erheblicher Wettbewerbsbeeinträchtigung und fehlenden Rechtfertigungsgründen
unzulässige Wettbewerbsabreden im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG. Der Eventualstandpunkt der Vorinstanz
(vgl. E. 9.1.2)
erweist sich damit als rechtmässig.
9.4 Beurteilung
Hauptstandpunkt
9.4.1 Im
Rahmen ihres Hauptstandpunkts hat die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung zusammenfassend
geltend gemacht, in sämtlichen von ihr untersuchten und von Submissionsabsprachen betroffenen Projekten
könne die durch Art. 5 Abs. 3 KG begründete Vermutung der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs
weder durch den Nachweis von genügendem Aussenwettbewerb noch von genügendem Innen- und Restwettbewerb
umgestossen werden. Die Wettbewerbsabreden seien daher aufgrund Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs
unzulässig und gemäss Art. 49a Abs. 1 KG sanktionierbar (vgl. Verfügung, Rz. 1011, 1026,
1039, 1041, 1062; E. 9.1.1).
9.4.2 Diese
Darstellung hat die Vorinstanz im Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht dahingehend präzisiert,
als sie nunmehr festhält, dass es bei den nicht erfolgreichen Abreden jeweils "nur"
zu einer erheblichen Beeinträchtigung des wirksamen Wettbewerbs gekommen sei (vgl. Vernehmlassung,
Rz. 220; vgl. ebenso Vernehmlassung B-807/2012 [Erne], Rz. 145; vgl. auch Rz. 1069 der Verfügung,
wo die Vorinstanz bereits vage erklärte, die Vermutung der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs
habe "in einigen wenigen Fällen" widerlegt werden
können). Die Vorinstanz geht somit davon aus, dass die Vermutung der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs
zumindest in den Fällen widerlegt werden kann, in welchen die Submissionsabsprachen aus Sicht der
Abredeteilnehmer nicht erfolgreich waren.
9.4.3 Gegen
diese Klarstellung ist nichts einzuwenden. Wie sich gezeigt hat, handelt es sich zwar auch dann, wenn
trotz Submissionsabsprache ein nicht abredebeteiligter Anbieter den Zuschlag erhalten hat, keineswegs
um unerhebliche Bagatellfälle. Durch die Kooperation der Abredebeteiligten wurde der vorausgesetzte
Vergabewettbewerb vielmehr auch bei nicht erfolgreichen Submissionsabsprachen grundlegend verfälscht
(vgl. E. 9.3.3).
Gleichzeitig macht der Entscheid der ausschreibenden Stelle für das Angebot eines nicht abredebeteiligten
Dritten aber auch klar, dass die Abredebeteiligten trotz Submissionsabsprache einem Aussenwettbewerb
ausgesetzt waren, welcher mit dem Obsiegen des Drittangebots endete und damit zumindest für die
Vermutungswiderlegung genügen muss.
Nachfolgend wird somit mit der Vorinstanz davon
ausgegangen, dass bezüglich der nicht erfolgreichen Schutznahme sowie den nicht erfolgreichen Stützofferten,
welcher der Beschwerdeführerin 2 im Fall 33 bzw. den Fällen 1, 3 und 77 rechtsgenüglich
nachgewiesen wurden (vgl. E. 7.7.8),
keine Wettbewerbsbeseitigung, sondern "lediglich" eine
infolge erheblicher Wettbewerbsbeeinträchtigung und fehlenden Rechtfertigungsgründen unzulässige
Submissionsabsprache vorliegt.
9.4.4 Mit
Bezug auf sämtliche erfolgreichen Submissionsabsprachen hält die Vorinstanz an der angeblichen
Unzulässigkeit infolge Wettbewerbsbeseitigung fest.
Zur Begründung macht sie im Wesentlichen geltend, dass bei erfolgreichen Submissionsabsprachen
auch in den Fällen, in welchen es neben den Abredeteilnehmern noch übrige Offerenten gegeben
habe, kein ausreichender Aussenwettbewerb vorliegen könne, welcher die Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung
widerlegen würde. Denn dass bei erfolgreichen Abreden keiner der übrigen Submissionsteilnehmer
ein besseres Angebot eingereicht habe, zeige, dass der Aussenwettbewerb nicht disziplinierend gewesen
sei. Bei erfolgreichen Abreden sei belegt, dass die nicht an der Abrede beteiligten Offerenten nicht
konkurrenzfähig gewesen seien und demnach keine ausreichend disziplinierende Wirkung gehabt hätten.
Bei erfolgreichen Submissionsabsprachen gebe es letztlich keinen Aussenwettbewerb mehr, da der erfolgreich
geschützte Abredeteilnehmer am Schluss jeweils trotz Angeboten durch nicht an der Abrede beteiligte
Dritte 100% des abgesprochenen relevanten Marktes auf sich vereine (als Grundsatz "the
winner takes it all" bezeichnet). Dass sich Angebote von nicht an der Abrede beteiligten
Dritten bis zu einem gewissen Grad disziplinierend auf die in den abgesprochenen Offerten angebotenen
Preise auswirkten, sei letztlich nicht entscheidend. Dieser allfällige Aussenwettbewerb sei nicht
ausreichend stark gewesen, um die von den Abredeteilnehmern vereinbarte Zuteilung des betroffenen Geschäftspartners
unterlaufen zu können.
Abgesehen
davon könne von einem genügenden Innenwettbewerb keine Rede sein. Die Untersuchung
habe gezeigt,
dass sich die Parteien "in der weit überwiegenden
Zahl der
Fälle" an die Abreden gehalten und absprachegemäss die Gesellschaft geschützt
hätten, welche den Auftrag in der Folge erhalten habe (vgl. Verfügung, Rz. 1028). Von anderen
Wettbewerbsparametern als dem Preis könne kein genügender Restwettbewerb ausgehen. Der Preis
sei in der Tiefbaubranche der entscheidende Wettbewerbsparameter. Dessen zentrale Funktion könne
weder durch Merkmale wie Bauzeit, Referenzen, Ruf oder Kundenbetreuung derart geschmälert werden,
dass von einem wirksamen Restwettbewerb auszugehen wäre (vgl. Verfügung, Rz. 1001 ff., 1027
ff.; Vernehmlassung, Rz. 216 f.; vgl. auch: Vernehmlassung B-807/2012 [Erne], Rz. 139 ff., Vernehmlassung
B-880/2012 [Umbricht], Rz. 40; Vernehmlassung B-771/2012 [Cellere], Rz. 29).
9.4.5 Mit
ihren Ausführungen stellt sich die Vorinstanz sinngemäss auf den Standpunkt, dass ein für
eine Vermutungswiderlegung ausreichender Aussenwettbewerb durch nicht an der Abrede beteiligte Dritte
bei erfolgreichen Submissionsabsprachen in jedem Fall ausgeschlossen werden kann. Dies letztlich einzig,
weil sich in diesen Fällen nachträglich herausgestellt hat, dass die ausschreibende Stelle
letztlich das Angebot des Schutznehmers wählte. Diese Auffassung einer angeblich generellen Nichtwiderlegbarkeit
der durch Art. 5 Abs. 3 KG begründeten Vermutung bei erfolgreichen Submissionsabsprachen überzeugt
nicht.
Entgegen
der Vorinstanz können die nicht abredebeteiligten Konkurrenten - je nach den
konkreten Verhältnissen im Einzelfall - durchaus auch bei den erfolgreichen Submissionsabsprachen
einen relevanten Konkurrenzdruck auf die abredebeteiligten Gesellschaften ausgeübt haben. Das blosse
Ergebnis dieser Vergabeverfahren schliesst dies nicht aus und erlaubt für sich auch keineswegs eine
hinreichende Einschätzung der Wettbewerbskräfte, welchen die betroffenen Gesellschaften während
dem jeweiligen Vergabeverfahren trotz ihres wettbewerbswidrigen Verhaltens ausgesetzt waren.
Dass die
ausschreibende Stelle am Ende eines der eingereichten Angebote zum Sieger des Vergabewettbewerbs
erklärt, liegt in der Natur der Sache von jedem Vergabeverfahren, sei dieses korrekt verlaufen oder
wie vorliegend von Submissionsabsprachen betroffen. Die Wahl des "wirtschaftlich
günstigsten" Angebots durch die ausschreibende Stelle lässt dabei für sich
offensichtlich nicht darauf schliessen, dass der Verfasser des siegreichen Angebots während dem
Vergabewettbewerb keinen hinreichend disziplinierenden Wettbewerbskräften ausgesetzt gewesen sein
kann. Nicht anders kann es sich verhalten, wenn es sich beim Zuschlagsempfänger wie vorliegend um
einen Anbieter handelt, welcher sich als Schutznehmer erfolgreich an einer Submissionsabsprache beteiligt
hat.
Für die wettbewerbliche Beurteilung ist denn auch weniger relevant, welche Gesellschaft die
ausgeschriebenen Arbeiten aufgrund der Zuschlagserteilung im Ergebnis ausführen durfte. Statt einer
solchen Betrachtung ex-post ist aus wettbewerblicher Sicht vielmehr
entscheidend, ob der Vergabewettbewerb ex-ante ausreichend spielte,
also ab der Einleitung des Vergabeverfahrens. Dabei interessieren vor allem die wettbewerblichen Verhältnisse
während der Ausarbeitung und Einreichung der jeweiligen Angebote. In dieser Phase schafft grundsätzlich
jedes Konkurrenzangebot, welches die Abredebeteiligten im konkreten Einzelfall von einem nicht abredebeteiligten
Marktteilnehmer erwarteten, eine Konkurrenzsituation mit einer potentiellen Auswirkung auf das Bietverhalten
auch der Abredebeteiligten. Entsprechend konnten sich die Teilnehmer der erfolgreichen Submissionsabsprachen
bei der Ausarbeitung und Einreichung ihrer Angebote durchaus einem für die Frage der Vermutungswiderlegung
relevanten Wettbewerbsdruck ausgesetzt gesehen haben. Dies je nach der konkreten Anzahl und Art der Aussenwettbewerber,
und wenn davon auszugehen war, die ausschreibende Stelle werde auf entsprechende Angebote nicht abredebeteiligter
Gesellschaften zurückgreifen können.
Die Bejahung
eines Aussenwettbewerbs, welcher für eine Vermutungswiderlegung ausreicht, kann
daher entgegen der
Vorinstanz nicht pauschal davon abhängig gemacht werden, dass sich ein nicht
abgesprochenes Angebot
zwingend gegen die abgesprochenen Angebote durchgesetzt haben muss. Das Aufstellen
einer solchen Anforderung
würde darauf hinauslaufen, dass selbst bei korrekt verlaufenen Submissionen
davon auszugehen wäre, der Zuschlagsempfänger sei als Gewinner des Wettbewerbs keinen hinreichenden
Wettbewerbskräften ausgesetzt gewesen, habe sich sein Angebot doch gegen sämtliche -
letztlich nicht konkurrenzfähigen - Angebote durchgesetzt.
9.4.6 Eine
stichhaltige Begründung der geltend gemachten Wettbewerbsbeseitigung aufgrund fehlender Widerlegbarkeit
der gesetzlichen Vermutung bei allen erfolgreichen Submissionsabsprachen hätte daher grundsätzlich
erfordert, dass die angefochtene Verfügung unter Berücksichtigung der Rechtsprechung (vgl.
Urteil des BVGer B-420/2008 vom 1. Juni 2010 E. 9.2.1 ff., Implenia [Ticino])
und der konkreten Umstände nachvollziehbar aufzeigt, warum die Abredebeteiligten im Zeitpunkt der
Ausarbeitung und Einreichung ihrer Angebote trotz gegebenenfalls nicht eingebundener Konkurrenz keinen
ausreichend disziplinierenden Kräften ausgesetzt gewesen sein sollen. Ob die Vorinstanz im Ergebnis
zu Recht mit Bezug auf sämtliche erfolgreichen Submissionsabsprachen an der Unzulässigkeit
infolge Wettbewerbsbeseitigung festhält, kann vorliegend jedoch offen bleiben (vgl. E. 10.5.6,
insbesondere E. 10.5.6.6).
9.5 Zwischenergebnis
Zusammenfassend erweist sich der Eventualstandpunkt
der Vorinstanz als rechtmässig. Wie
die Vorinstanz
eventualiter geltend macht (vgl. E. 9.1.2),
sind die Wettbewerbsabreden, an welchen sich die Beschwerdeführerin 2 durch ihre Schutznahmen und
Stützofferten erwiesenermassen beteiligt hat (vgl. Übersicht über das Beweisergebnis in
E. 7.7.8),
zumindest aufgrund erheblicher Wettbewerbsbeeinträchtigung und fehlender Rechtfertigungsgründe
unzulässig nach Art. 5 Abs. 1 KG (vgl. E. 9.3.6).
Auch mit Bezug auf die - von Art. 5 Abs. 3
KG nicht erfasste und entsprechend nicht direkt sanktionsbedrohte - Beteiligung der Beschwerdeführerin
2 am Informationsaustausch im Fall 35 ist zumindest von einer infolge erheblicher Wettbewerbsbeeinträchtigung
und fehlender Rechtfertigungsgründe unzulässigen Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 5 Abs.
1 KG auszugehen (vgl. E. 9.3.7
sowie [zur Qualifikation des vorliegenden Informationsaustauschs als Wettbewerbsabrede im Sinne
von Art. 4 Abs. 1 KG] E. 8.3.4.3
f.). Das unzulässige Verhalten der Beschwerdeführerin
2 im Zusammenhang mit dem Informationsaustausch im Fall 35 ist im
Dispositiv des vorliegenden Beschwerdeentscheids durch eine entsprechende Feststellung festzuhalten.
Gleichzeitig werden die Beschwerdeführerinnen aufgefordert, sich künftig an unzulässigen
Informationsaustäuschen wie jenem im Fall 35 nicht mehr zu beteiligen (vgl. E. 9.3.7.6).
Ob die Vorinstanz im Hauptstandpunkt (vgl. E. 9.1.1
sowie die Präzisierung in E. 9.4.2)
zu Recht mit Bezug auf sämtliche erfolgreichen Submissionsabsprachen an der Unzulässigkeit
infolge Wettbewerbsbeseitigung festhält, kann vorliegend offen bleiben (vgl. E. 9.4.6).
10. Sanktionierung
10.1 Rüge
der Verletzung des Legalitäts- und Bestimmtheitsgebotes
10.1.1 Die
Beschwerdeführerinnen bringen gegen die Sanktionierung zunächst vor, diese verletze das Legalitätsprinzip
und das Bestimmtheitsgebot nach Art. 5 Abs. 1 BV und Art. 7 EMRK, weil die Tatbestandsmässigkeit
und die Rechtsfolgen nicht voraussehbar seien (vgl. Beschwerde, Rz. 45). Konkret verletze die
Umschreibung des abstrakten Bussenrahmens in Art. 49a Abs. 1 KG den Bestimmtheitsgrundsatz, weil die
Busse nicht durch eine allgemeine Obergrenze beschränkt werde. Das Bundesverwaltungsgericht habe
in seiner jüngsten Praxis selbst bestätigt, dass der materielle Normgehalt von Art 49a Abs.
1 KG "für die Verhängung von Sanktionsbeträgen als eher gering
einzuschätzen" sei (Urteil des BVGer B-2977/2007 vom 27. April 2010 E. 8.1.7.2, Publigroupe;
vgl. Beschwerde, Rz. 382). In der Replik räumen die Beschwerdeführerinnen indessen ein,
dass das Bundesgericht in seinem Urteil in Sachen Publigroupe
vom 29. Juni 2012 das Bestimmtheitsgebot durch Art. 49a KG als beachtet angesehen und keine Verletzung
von Art. 7 EMRK angenommen hat (vgl. Replik, Rz. 237).
Des Weiteren halten die Beschwerdeführerinnen dafür, eine Sanktionierung nach Art. 49a
KG sei ausgeschlossen, da nach Wortlaut sowie Sinn und Zweck der Bestimmung nur Abreden im Sinne von
Art. 5 Abs. 3 KG, die zu einer Beseitigung des Wettbewerbs führten, sanktioniert werden dürften
(vgl. Beschwerde, Rz. 361).
10.1.2 Die
Vorinstanz beruft sich auf das bundesgerichtliche Urteil in Sachen Publigroupe
(BGE 139 I 72), welches die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts bestätigt und ausgeführt
hat, dass eine Sanktionierung gestützt auf Art. 7 Abs. 1 i.V.m. 49a KG nicht gegen das Bestimmtheitsgebot
verstosse. Ein wesentlicher Grund hierfür sei, dass gestützt auf Art. 49a Abs. 3 KG die Möglichkeit
bestehe, ein Verhalten, von dem ein Unternehmen nicht sicher wissen könne, ob es wettbewerbsbeschränkend
sei, der Vorinstanz zu melden (BGE 139 I 72 E. 8.2.3). Diese Ausführungen würden mutatis mutandis
auch auf eine Sanktionierung gestützt Art. 49a i.V.m. 5 Abs. 3 KG zutreffen. Die wettbewerbsbeschränkende
Wirkung der vorliegend geprüften Preisabreden und Abreden über die Zuteilung von Geschäftspartnern
sei allerdings derart offensichtlich, dass eine Meldung gemäss Art. 49a Abs. 3 KG nicht nötig
sei, um dies zu wissen. Eine Verletzung des Bestimmtheitsgebots durch die Formulierung von Art. 49a KG
könne nicht festgestellt werden (vgl. Vernehmlassung, Rz. 241 ff.).
10.1.3
Den Beschwerdeführerinnen wurde gemäss den bisherigen Erwägungen die wiederholte
Beteiligung an unzulässigen Abreden im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c i.V.m. Abs. 1 KG nachgewiesen.
Was die Vereinbarkeit einer Sanktionierung der Beschwerdeführerinnen mit dem Legalitätsprinzip
im Sinne von Art. 5 Abs. 1 BV und Art. 7 EMRK anbelangt, sind mehrere Aspekte zu unterscheiden: (1) die
Frage, ob im Sinne von Art. 5 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 KG unzulässige Abreden, bei denen die Vermutung
der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs widerlegbar ist, gestützt auf Art. 49a Abs. 1 KG sanktioniert
werden können, sowie die Fragen, ob (2) der Tatbestand von Art. 5 Abs. 1 und 3 KG und (3) die in
Art. 49a Abs. 1 KG vorgesehene Rechtsfolge der Sanktionierung hinreichend bestimmt und damit vorhersehbar
sind.
a) Sanktionierbarkeit bei Vermutungswiderlegung
Den ersten Aspekt hat das Bundesgericht mit Urteil
in Sachen Gaba
inzwischen höchstrichterlich geklärt und die erwähnte Fragestellung bejaht. Dabei folgerte
das Bundesgericht gestützt auf eine Auslegung von Art. 5 KG und Art. 49a Abs. 1 KG, dass letztere
Bestimmung Bezug zum Abredetyp nimmt. Laut der bundesgerichtlichen Auslegung
sind mit dem Hinweis von Art. 49a Abs. 1 KG auf die Beteiligung an einer "unzulässigen
Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4" diejenigen Abreden gemeint,
welche in den Absätzen 3 und 4 von Art. 5 KG einzeln aufgeführt sind, wobei sich die Unzulässigkeit
der Abreden nur aus Art. 5 Abs. 1 KG ergibt. Entsprechend sind die -
aus Sicht des Gesetzes besonders problematischen - Abreden nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG gestützt
auf Art. 49a Abs. 1 KG gemäss der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht nur zu sanktionieren,
wenn sie den Wettbewerb beseitigen und sich deshalb als unzulässig nach Art. 5 Abs. 1 KG erweisen,
sondern auch, wenn die Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung als umgestossen zu betrachten ist und sich
die Unzulässigkeit nach Art. 5 Abs. 1 KG daraus ergibt, dass die Abreden den Wettbewerb ohne Rechtfertigung
erheblich beeinträchtigen (vgl. BGE 143 II 297 E. 9.4, insbesondere E. 9.4.6, Gaba;
Urteil des BGer 2C_63/2016 vom 24. Oktober 2017 E. 5.3 f., BMW).
Die Sanktionierung der vorliegenden unzulässigen Abreden im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. a und
c i.V.m. Abs. 1 KG ist demnach - entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen (vgl. Beschwerde,
Rz. 361) - unbesehen der widerlegten Beseitigungsvermutung mit dem Legalitätsprinzip vereinbar.
b) Bestimmtheit des Tatbestands
Die Rüge der angeblich ungenügenden Bestimmtheit und Voraussehbarkeit der Tatbestandsmässigkeit
von Art. 5 Abs. 1 und 3 KG ist mit Blick auf die - im vorliegenden Entscheid ausführlich (in
tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht) beurteilten - Verhaltensweisen der Beschwerdeführerinnen
einzuschätzen. Die erneute Vergegenwärtigung dieser Sachverhalte und rechtlichen Erwägungen
macht deutlich, dass die Beschwerdeführerinnen entgegen ihrer wenig stichhaltigen Darstellung zu
jedem Zeitpunkt erkennen mussten, dass die Wettbewerbsbehörden die vorliegenden Schutznahmen und
Stützofferten zumindest als Beteiligung an den Wettbewerb erheblich beeinträchtigenden harten
Kartellabreden qualifizieren und in Anwendung von Art. 49a Abs. 1 KG sanktionieren würden. Dies
muss umso mehr gelten, als seit geraumer Zeit zwei einschlägige Entscheide der Wettbewerbsbehörden
vorliegen, welche sich mit Submissionsabsprachen befasst und deren kartellrechtliche Unzulässigkeit
festgestellt haben (vgl. RPW 2002/1 S. 130 ff., Landesbibliothek;
RPW 2008/1 S. 85 ff., Strassenbeläge Tessin).
Die Beschwerdeführerinnen müssen sich auch entgegenhalten lassen, dass der Schweizerische
Baumeisterverband seine Mitglieder nach der Einführung der direkten Sanktionsmöglichkeit in
mehreren Infoblättern (SBV-Flash) über die Sanktionierbarkeit von Submissionsabsprachen informiert
hat. Ebenso haben die EU-Gerichte die Unzulässigkeit entsprechender Abreden wiederholt festgestellt
(vgl. EuGH, EU:C:2005:408, Dansk Rørindustri).
Zudem gilt es zu beachten, dass das Bundesgericht im
Urteil in Sachen Gaba
ausdrücklich bestätigt hat, dass Art. 49a Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Abs. 4
KG für eine Sanktionsauferlegung genügend bestimmt ist und den Vorgaben des Grundsatzes "keine
Strafe ohne Gesetz" im Sinne von Art. 5 Abs. 1 BV und Art. 7 EMRK genügt (vgl. BGE 143 II 297
E. 9.5, E. 9.6.1). Im Zentrum dieser Beurteilung stand zwar Art. 5 Abs. 4 KG. Doch besteht kein Grund
anzunehmen, dass mit Bezug auf die vorliegend geprüften Tatbestandselemente von Art. 5 Abs. 3 Bst.
a und c KG eine andere Schlussfolgerung gezogen werden müsste. Gerade auch Art. 5 Abs. 3 KG bringt
in genügend klarer Form zum Ausdruck, was mit Blick auf die vorliegend beurteilten Submissionsabsprachen
unter dem unerwünschten Verhalten zu verstehen ist. Abgesehen davon enthalten weder Art. 5 Abs.
1 BV noch Art. 7 EMRK ein Verbot der schrittweise erfolgenden Klärung der Vorschriften durch richterliche
Auslegung (vgl. BGE 143 II 297 E. 9.3).
Es ist daher - übereinstimmend mit den vorinstanzlichen Ausführungen -darauf
zu schliessen, dass auch Art. 49a Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 KG für eine Sanktionsauferlegung
genügend bestimmt ist.
c) Bestimmtheit der Rechtsfolge
Weiter ist auch die Rüge der angeblich ungenügenden Bestimmtheit und Voraussehbarkeit der
Rechtsfolge von Art. 49a Abs. 1 KG - der Sanktionierung mit einer Busse von bis zu 10% des in den
letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes des Unternehmens - unbegründet.
Wie das Bundesgericht im Urteil in Sachen Publigroupe (in einer
Art. 7 KG betreffenden Angelegenheit) entschieden hat, ist Art. 49a Abs. 1 KG auch von der Sanktionsfolge
her in ausreichender Weise inhaltlich bestimmt (Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29. Juni 2012 E. 12.2.2,
12.3.4 [nicht publizierte Erwägungen in BGE 139 I 72], Publigroupe).
Die hinreichende Vorhersehbarkeit
der Rechtsfolge ergibt sich insbesondere daraus, dass ein Unternehmen als Adressat des Kartellrechts
die ihm nach Art. 49a Abs. 1 KG und Art. 7 SVKG drohende Maximalsanktion anhand des gesetzlich vorgesehenen
Rahmens selbst ermitteln kann. Davon kann auch vorliegend ausgegangen werden (vgl.
zum Ganzen [mit weitergehenden Ausführungen] das Urteil des BVGer B-7633/2009 vom 14. September
2015 Rz. 617 ff. Preispolitik Swisscom ADSL).
10.2 Vorwerfbarkeit
10.2.1 Eine
Sanktionierung nach Art. 49a Abs. 1 KG setzt ein Verschulden im Sinne von Vorwerfbarkeit voraus. Dieses
stellt das subjektive Tatbestandsmerkmal von Art. 49a Abs. 1 KG dar (vgl. Urteil des BGer 2C_484/2010
vom 29. Juni 2012 E. 12.2.2 [nicht publizierte Erwägung in BGE 139 I 72], Publigroupe;
vgl. in diesem Sinne auch die jüngere kartellrechtliche Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts:
Urteil des BVGer B-506/2010 vom 19. Dezember 2013 E. 14.3.5, Gaba; Urteil
des BVGer B-581/2012 vom 16. September 2016 E. 8.2, Nikon; Urteil des BVGer
B-7633/2009 vom 14. September 2015 Rz. 654 ff., 674 ff., Preispolitik Swisscom ADSL).
10.2.2 Die
Beschwerdeführerinnen bestreiten die Vorwerfbarkeit hinsichtlich der ihnen zur Last gelegten Abreden.
Sie machen zunächst geltend, die in der angefochtenen Verfügung vorgenommene Ausrichtung an
einen objektiven Sorgfaltsmassstab sei unzulässig, weil aufgrund des strafrechtlichen Charakters
der Sanktion der subjektiv-individuelle Massstab nach Art. 12 Abs. 3 StGB gelten müsse. Die Beschwerdeführerinnen
rügen sodann, die Vorinstanz habe das Verschulden
in Bezug auf eine Beteiligung der Beschwerdeführerinnen an den Submissionsabsprachen gar nicht geprüft.
Das Verschulden werde von der Vorinstanz demzufolge nicht nachgewiesen. Entgegen dem Vorgehen der Vorinstanz
könne aus dem Bestehen der objektiven Tatbestandsmerkmale nicht ohne Weiteres auf das Vorliegen
von Vorwerfbarkeit geschlossen werden. Die Sanktionierung ohne konkrete Klärung der Vorwerfbarkeit
verletze das in Art. 333 Abs. 7 StGB zum Ausdruck kommende Schuldprinzip und die Unschuldsvermutung (vgl.
Beschwerde, Rz. 22, 362, 373 ff.; Replik, Rz. 230 ff.).
10.2.3 Die
Vorinstanz vertritt die Auffassung, die Voraussetzung der Vorwerfbarkeit liege seitens der Untersuchungsadressaten
und auch der Beschwerdeführerinnen vor (vgl.
Verfügung, Rz. 1070 ff.).
Massgebend sei ein objektiver Sorgfaltsmangel im Sinne einer zumindest
fahrlässigen Sorgfaltspflichtverletzung
oder eines Organisationsverschuldens (vgl. Vernehmlassung,
Rz. 228 ff.). Im Regelfall sei die objektive
Sorgfaltspflichtverletzung gegeben, wenn ein Kartellrechtsverstoss
wie im vorliegenden Fall nachgewiesen
sei. Nur in seltenen Fällen läge keine Vorwerfbarkeit vor. Beispielsweise dann, wenn die durch
einen Mitarbeitenden ohne Organstellung begangene Kartellrechtsverstösse innerhalb des Unternehmens
nicht bekannt gewesen seien und dies auch mit einer zweckmässigen Ausgestaltung der Organisation
nicht hätte bekannt werden können und das Unternehmen alle zumutbaren Massnahmen getroffen
hätte, den Kartellrechtsverstoss zu verhindern (vgl. Vernehmlassung, Rz. 232). Die
natürlichen Personen, welche vorliegend für die Beschwerdeführerinnen gehandelt und die
Submissionsabsprachen getroffen hätten, hätten dies vorsätzlich getan. In der Verfügung
habe die Vorinstanz dargelegt, dass sich die Beschwerdeführerinnen an Abreden beteiligt hätten,
für welche ein Informationsaustausch von Nöten und damit ein aktives Tun der beteiligten Mitarbeitenden
verbunden gewesen sei. Sie hätten wissentlich und willentlich mit Unternehmen der gleichen Marktstufe
Vereinbarungen über die Preisfestsetzung sowie die Aufteilung von Geschäftspartnern geschlossen,
mit welchen Wettbewerbsbehinderungen bezweckt worden seien (vgl. Vernehmlassung, Rz. 232 ff., 236).
Die zentralen Regeln des Kartellgesetzes seien den Unternehmen wie auch
den für sie handelnden
natürlichen Personen bekannt gewesen. So seien die Parteien Mitglieder des Schweizerischen Baumeisterverbandes
(SBV), dessen Wettbewerbsreglement in Art. 11 jegliche wettbewerbswidrige Abreden untersage und ferner
die Möglichkeit vorsehe, dass ein dagegen verstossendes Mitglied aus dem SBV ausgeschlossen werden
könne. Der SBV habe seit Inkrafttreten der direkten Sanktionen im KG in mehreren Infoblättern
auf die kartellrechtlichen Regeln hingewiesen (vgl. Vernehmlassung, Rz. 235.). Im Übrigen hätten
die Beschwerdeführerinnen nicht vorgebracht, sie hätten intern die notwendigen Massnahmen zur
Verhinderung von Kartellrechtsverstössen getroffen. Anlässlich der Anhörung vom 24. Oktober
2011 habe (...) zum Ausdruck gebracht, dass er seinen Mitarbeitern vertraue, ohne jedoch darzulegen,
mit welchen Konsequenzen die Mitarbeiter konkret rechnen müssten, wenn sie für die Beschwerdeführerin
2 Submissionsabsprachen treffen würden (vgl. [...]).
Die Vorinstanz kommt daher zum Schluss, dass die Beschwerdeführerinnen
nicht alle zumutbaren Massnahmen zur Verhinderung der Kartellrechtsverstösse getroffen hätten.
Im Ergebnis liege eine objektive Sorgfaltspflichtverletzung im Sinne eines Organisationsverschuldens
vor (vgl. Vernehmlassung, Rz. 236).
10.2.4 Aufgrund
der vorliegenden Aktenlage und mangels gegenteiliger Hinweise darf davon ausgegangen werden, dass die
im Namen der Beschwerdeführerinnen kartellrechtswidrig handelnden Personen in Ausübung der
ihnen ordentlich zugewiesenen geschäftlichen Tätigkeiten gehandelt und sich durch den bewussten
Abschluss der vorliegenden Submissionsabsprachen pflichtwidrig und damit schuldhaft verhalten haben.
Sorgfaltspflichtverletzungen innerhalb des Unternehmens
sind diesem als massgeblichem Kartellrechtssubjekt
ohne Weiteres objektiv zuzurechnen, soweit Tochter-
und Muttergesellschaft - wie vorliegend -
eine wirtschaftliche Einheit im Sinne von Art. 2 Abs. 1bis
KG bilden. Davon zu unterscheiden ist die sogleich zu beurteilende subjektive Zurechenbarkeit
dieses schuldhaften Verhaltens sowie die Frage, ob die Vorinstanz die Sanktionen den rechtmässigen
Verfügungsadressaten innerhalb der massgeblichen Wirtschaftseinheit auferlegt hat (vgl. E. 10.4
sowie Urteil des BVGer B-7633/2009 vom 14. September 2015 Rz. 678, 680, Preispolitik
Swisscom ADSL, m.w.H.; Grüniger,
Bussen gegen Submissionskartelle und die Anforderungen an "Compliance"-Programme, BR 2012,
S. 132; Heine, Quasi-Strafrecht und Verantwortlichkeit von Unternehmen im
Kartellrecht der Europäischen Gemeinschaften und der Schweiz, ZStrR 2007, S. 119; Tagmann/Zirlick,
in: Basler Kommentar zum KG,
2010, Art. 49a N. 98; restriktiver Graf, GesKR 2015 S. 360
f.; Kubli, a.a.O., S. 350 ff., 382 f.; zur Rechtspraxis
der EU-Gerichte: EuGH, EU:C:2009:742, Rz. 55 ff., Akzo
Nobel).
Für die Beurteilung der subjektiven Zurechenbarkeit und damit die Vorwerfbarkeit im engeren
Sinne ist entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen (vgl. Beschwerde, Rz. 374) ein objektiver
Sorgfaltsmassstab anzusetzen. So ist das Vorliegen eines objektiven Sorgfaltsmangels im Sinne eines Organisationsverschuldens
auf Seiten des Unternehmens für die subjektive Zurechenbarkeit prinzipiell ausreichend. Dabei gilt
es zu beachten, dass die Mitglieder der Führungsgremien von Gesellschaften aufgrund von gesellschaftsrechtlichen
Vorschriften im Hinblick auf die gesamte Geschäftstätigkeit des Unternehmens verpflichtet sind,
eine sorgfaltsgemässe Geschäftstätigkeit sicherzustellen, was gesetzeskonformes Verhalten
mitumfasst. Im Rahmen des Kartellrechts ergeben sich die Sorgfaltspflichten primär aus dem Kartellgesetz,
an dessen Vorschriften sich die Unternehmen halten müssen. Der Umstand, dass ein nachweisbares wettbewerbswidriges
Verhalten vorliegt, lässt in aller Regel auch auf eine Verletzung der objektiven Sorgfaltspflicht
schliessen (vgl. zum Ganzen: BGE 143 II 297 E.
9.6.2, Gaba; Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29. Juni 2012 E. 12.2.2 [nicht
publizierte Erwägung in BGE 139 I 72], Publigroupe; Urteil
des BVGer B-2977/2007 vom 27. April 2010 E. 8.2.2, Publigroupe;
Urteil des BVGer B-581/2012 vom 16. September 2016 E. 8.2.4, Nikon;
Urteil des BVGer B-7633/2009 vom 14. September 2015 Rz. 674 ff., 677, 695 f., Preispolitik
Swisscom ADSL; Botschaft KG 1995, 620; Birkhäuser,
Kartellrecht und Bussen-Verfahren der Wettbewerbskommission im Bau, BR 2014, S. 79; Weber/Rizvi,
Compliance, SJZ 2010, S. 504; Tagmann, S. 72 ff.; im Ergebnis auch Tagmann/Zirlick,
in: Basler Kommentar zum KG, 2010, Art. 49a N. 10; Reinert,
Die Sanktionsregelung gemäss revidiertem Kartellgesetz, in: Zäch [Hrsg.], Das revidierte Kartellgesetz,
2006, S. 151).
Im Urteil in Sachen Nikon
hat das Bundesverwaltungsgericht die Rechtsprechung zur subjektiven Zurechenbarkeit dahingehend
präzisiert, dass als alternative Voraussetzung der Verantwortlichkeit des Unternehmens -
also alternativ zur Voraussetzung eines objektiven
Sorgfaltsmangels im Sinne eines Organisationsverschuldens - ein fahrlässiges Handeln der "Unternehmensverantwortlichen"
zu fordern ist. Neben pflichtwidrigem
Verhalten von Organen ist darunter auch pflichtwidriges Verhalten von Mitarbeitenden zu verstehen, welche
mit der betroffenen Geschäftstätigkeit ordnungsgemäss betraut waren (vgl. Urteil
des BVGer B-581/2012 vom 16. September 2016 E. 8.2.2, Nikon; Urteil des BVGer
B-7633/2009 vom 14. September 2015 Rz. 680, Preispolitik Swisscom ADSL;
Heine,
a.a.O., S. 119; Heinemann,
Kriminalrechtliche Individualsanktionen im Kartellrecht?, in: Festschrift für Roland
von
Büren, 2009, S. 615 [zit. Festschrift von Büren];
Niggli/Riedo, Basler Kommentar zum KG, Vorbem.
Art. 49a N. 128; Tagmann,
S. 71 ff.; enger Reinert,
in: Handkommentar zum KG, 2007, Art. 49a N. 5). Dies deckt sich im Wesentlichen mit der Rechtslage in
der EU (vgl. EuGH, EU:C:1983:158, Rz. 97, Musique
Diffusion).
Des Weiteren sind an die Ernsthaftigkeit und Eignung
eines Compliance-Programms hohe Anforderungen
zu stellen. Das betroffene Unternehmen hat entsprechende Bemühungen
überzeugend darzulegen, zumal die fraglichen Umstände
in seiner Sphäre liegen (vgl. Urteil des BVGer B-581/2012 vom 16. September 2016 E.
8.2.4, Nikon; Heinemann,
Konzerne als Adressaten des Kartellrechts, in:
Hochreutener/Stoffel/Amstutz [Hrsg.], Wettbewerbsrecht: Jüngste Entwicklungen in der Rechtsprechung,
Konzernsachverhalte und Konzernbegriff aus kartellrechtlicher Sicht, 2015, S.
63 [zit. Konzerne]; Birkhäuser,
a.a.O., S. 79; Weber,
Sanktionsminderung dank Compliance-Massnahmen, in: Zäch/Weber/ Heinemann [Hrsg.], Revision
des Kartellgesetzes, 2012, S. 189 ff., 205 f.; Botschaft zur Änderung des Kartellgesetzes und zum
Bundesgesetz über die Organisation der Wettbewerbsbehörde vom 22. Februar 2012, BBl 2012, 3931).
10.2.5 Die Beschwerdeführerinnen
machen nicht geltend, genügende Bemühungen zur Gewährleistung eines wettbewerbskonformen
Geschäftsverhaltens getroffen zu haben (vgl. Replik, 231). Genügende
Bemühungen sind auch nicht ersichtlich. Im
Übrigen wirken Compliance-Programme nicht schuldausschliessend (vgl. BGE 143 II 297 E. 9.6.3,
Gaba, m.w.H.). Somit könnten
selbst genügende Bemühungen der Beschwerdeführerinnen zur Vorbeugung von Kartellrechtsverstössen
höchstens schuld- und sanktionsmindernd berücksichtigt werden. Denn ein den Anforderungen
genügendes Compliance-Programm vermag das Unternehmen zwar allenfalls vom Vorwurf des Organisationsmangels
zu entlasten, nicht aber von der Verantwortung für ein schuldhaftes Verhalten der im Namen des Unternehmens
kartellrechtswidrig handelnden Personen (vgl. Urteil
des BVGer B-581/2012 vom 16. September 2016 E. 8.2.3, Nikon, m.w.H.).
Der Einwand der Beschwerdeführerinnen, das Vorgehen der Vorinstanz führe zu einer unzulässigen
verschuldensunabhängigen Strafbarkeit (vgl. Beschwerde, Rz. 375; Replik, Rz. 230), ist unbegründet.
Die mit dem vorinstanzlichen Vorgehen grundsätzlich verbundene Verschiebung der objektiven Beweislast
zulasten der Beschwerdeführerinnen ist mit der Unschuldsvermutung vereinbar. Es gilt diesbezüglich
namentlich zu beachten, dass die Vorinstanz den Beschwerdeführerinnen ausreichend Gelegenheit gewährte,
sich wirksam zu verteidigen (vgl. Urteil des BVGer B-581/2012 vom 16. September 2016 E. 5.5.3,
Nikon, m.H. auf Urteil
des BVGer B-8399/2010 vom 23. September 2014 E. 6.4.5, Baubeschläge
Siegenia-Aubi; Wiprächtiger/Zimmerlin,
Kartellrechtliche Verantwortlichkeit aus der Sicht des Strafrechts und Strafprozessrechts: Bemerkungen
zu den Sanktionen und zum Sanktionsverfahren im revidierten Kartellgesetz, in: Niggli/Amstutz [Hrsg.],
Verantwortlichkeit im Unternehmen, Zivil- und strafrechtliche Perspektiven, 2007, S. 226 f.). Zudem können
die Anforderungen an den Nachweis des Verschuldens im Kartellrecht, dessen Adressaten wie erwähnt
Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1bis
KG sind, im Interesse einer wirksamen Durchsetzung des Kartellrechts nicht allzu hoch angesetzt
werden (vgl. Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29. Juni 2012 E. 3.2-3.4 [nicht publizierte Erwägung
in BGE 139 I 72], Publigroupe und die Besprechung von Tagmann,
AJP 2013, S. 465; Urteil des BVGer B-581/2012 vom 16. September
2016 E. 8.2.4, Nikon; Urteil des BVGer B-7633/2009 vom 14. September 2015
Rz. 643 ff., 677, Preispolitik Swisscom ADSL;
Tagmann/Zirlick,
in: Basler Kommentar zum KG, 2010, Art. 49a N. 10).
Die Folgerung der Vorinstanz erscheint auch deshalb rechtmässig, weil das in Art. 5 Abs. 3 Bst.
a und c KG normierte Verbot von horizontalen Absprachen über Preise und die Aufteilung von Märkten
nach Geschäftspartnern bei den Mitarbeitenden wie Organen der Beschwerdeführerinnen als bekannt
vorausgesetzt werden muss (vgl. Tagmann, a.a.O., S. 73,
285). Auch haben die Wettbewerbsbehörden die Unzulässigkeit von Submissionsabsprachen bereits
in früheren Fällen festgestellt (vgl. RPW 2002/1, S. 130 ff., Landesbibliothek;
RPW 2008/1, S. 85 ff., Strassenbeläge Tessin). Sodann
weist die Vorinstanz zutreffend darauf hin, dass die Beschwerdeführerin 1 bereits in der Vergangenheit
Adressatin einer Untersuchung über unzulässige Wettbewerbsabreden gewesen sei (RPW 2000/4,
S. 588, Markt für Strassenbeläge).
Unabhängig davon kann unterstellt werden, dass ein Unternehmen nur Mitarbeiter auf den jeweiligen
Positionen innerhalb des Geschäftsbetriebs einsetzt, welche in der Lage sind, bei Ausübung
ihrer Tätigkeiten jedenfalls diejenige Sorgfalt anzuwenden, die aus objektiver Sicht für eine
ordnungsgemässe Behandlung der regelmässig anfallenden Sachverhalte sachlich notwendig ist
und angesichts der Umstände des Einzelfalls üblicherweise erwartet werden kann. Andernfalls
müsste davon ausgegangen werden, dass bereits ein Organisationsmangel auf Seiten des Unternehmens
vorliegt, weil dieses Mitarbeiter für Tätigkeiten einsetzt, welche den sich daraus ergebenden
Anforderungen von vornherein nicht gewachsen sind (vgl. Urteil des BVGer B-7633/2009 vom 14. September
2015 Rz. 677, Preispolitik Swisscom ADSL).
Schliesslich geht die Kritik der Beschwerdeführerinnen
an der Sache vorbei, die Vorinstanz habe keinerlei Abklärungen zur Vorwerfbarkeit vorgenommen und
die Behauptung fehlender wirksamer Vorkehrungen zur Einhaltung des Kartellgesetzes nicht belegt, weshalb
die Beschwerdeführerinnen auch nicht in der Lage seien, entsprechende Vorwürfe substantiiert
zu widerlegen (vgl. Beschwerde, Rz. 378). Aufgrund der vorstehenden Erwägungen wäre es vielmehr
Sache der Beschwerdeführerinnen gewesen, hinreichende Bemühungen zur Sicherstellung eines kartellrechtskonformen
Geschäftsverhaltens überzeugend darzulegen.
10.2.6
Insgesamt besteht keine Veranlassung zu beanstanden,
dass die Vorinstanz das subjektive Tatbestandsmerkmal
des Verschuldens im Sinne von Vorwerfbarkeit
mit Bezug auf die Beschwerdeführerinnen bejaht
hat. Auch eine Sanktionsminderung ist im vorliegenden
Zusammenhang nicht in Betracht zu ziehen.
10.3
Zwischenergebnis
10.3.1
Zusammenfassend steht somit fest, dass Art. 49a
Abs. 1 KG i.V.m. Art. 5 Abs. 3 und Abs. 1 KG für eine Sanktionsauferlegung genügend bestimmt
ist (E. 10.1)
und die Vorinstanz die Vorwerfbarkeit zu Recht bejaht hat (E. 10.2).
Weiter steht fest, dass sich die Granella-Gruppe als
Unternehmen im Sinne von Art. 49a Abs. 1 KG (i.V.m. Art. 2 Abs. 1bis
KG) aufgrund aller bewiesenen Schutznahmen und Stützofferten der Beschwerdeführerin 2 an unzulässigen
Abreden nach Art. 5 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 KG beteiligt hat (vgl. E. 3,
E. 9.5).
10.3.2
Damit liegen die für die Sanktionierung erforderlichen
objektiven wie subjektiven Tatbestandselemente von Art. 49a Abs. 1 KG mit Bezug auf das Unternehmen Granella-Gruppe
vor. Dieses ist gemäss der in Art. 49a Abs. 1 KG vorgeschriebenen Rechtsfolge für die vorliegenden
unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten
drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes zu belasten (vgl. zur Anordnung dieser Rechtsfolge
BGE 137 II 199 E. 6.2, Swisscom Mobilterminierung; BGE 143 II 297
E. 9.7.1, Gaba).
Bevor die Rechtmässigkeit der in der angefochtenen
Verfügung festgelegten Höhe der Sanktion geprüft wird (E. 10.5),
gilt es nachfolgend zu beurteilen, ob die Vorinstanz die Kartellsanktion den rechtmässigen Verfügungsadressaten
innerhalb der Unternehmenseinheit Granella-Gruppe zugewiesen hat.
10.4 Rechtmässige
Verfügungsadressaten
10.4.1 Die
Beschwerdeführerinnen beanstanden, dass die Vorinstanz die Beschwerdeführerin 1 - die
Muttergesellschaft - als materielle Verfügungsadressatin qualifiziert und ihr die Sanktion
zusammen mit der Beschwerdeführerin 2 in solidarischer Haftung auferlegt. Vorliegend werde einzig
die Beschwerdeführerin 2 der Beteiligung an Submissionsabsprachen bezichtigt, weshalb sie auch alleinige
Verfügungs- und damit Sanktionsadressatin sein müsse. Auch wenn ein Konzernverhältnis
vorliege, führe dies entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht per se dazu, dass die Muttergesellschaft
als materielle Verfügungsadresssatin zu betrachten sei. Eine Muttergesellschaft könne nicht
für eine Verhaltensweise ihrer Tochtergesellschaft gemäss Art. 49a KG zur Verantwortung gezogen
werden, wenn die Tochtergesellschaft - wie im vorliegenden Fall - wirtschaftlich selbständig
am Markt auftrete. Die Beschwerdeführerin 2 habe 1990 den Baugeschäftsbetrieb von der Beschwerdeführerin
1 übernommen und trete seither rechtlich und wirtschaftlich selbständig am Markt auf, während
die Beschwerdeführerin 1 nur administrative Dienste erbringe und keinen effektiven Einfluss auf
die Tochtergesellschaft ausübe.
Zudem widerspreche der Einbezug der Muttergesellschaft
als materielle Verfügungs- und damit
Sanktionsadressatin der herrschenden Praxis der Vorinstanz,
des Bundesverwaltungsgerichts und des Bundesgerichts.
Die Vorinstanz habe bei Vorliegen eines Konzernsachverhalts
wiederholt ausschliesslich die Tochtergesellschaft
als materielle Verfügungsadressatin qualifiziert. Dass vorliegend auch die Muttergesellschaft als
Verfügungsadressatin qualifiziert werde, lasse sich mit dem Gebot der Rechtsgleichheit nicht vereinbaren.
Hinreichende Gründe für eine Praxisänderung seien weder ersichtlich noch von der Vorinstanz
vorgebracht.
Die Beschwerdeführerinnen vertreten sodann den Standpunkt, dass eine Bestimmung der Adressaten
der Bussenverfügung ausschliesslich anhand des kartellrechtlichen Unternehmensbegriffs nicht sachgerecht
sei, weil damit von der falschen Annahme ausgegangen werde, dass die Muttergesellschaft für alle
innerhalb des Konzerns begangene Kartellrechtsverstösse einzustehen habe. Ein solcher Ansatz käme
im Ergebnis einer Konzernsippenhaftung gleich, nach der die Muttergesellschaft faktisch kausal für
das Verhalten sämtlicher Tochtergesellschaften haften würde, unabhängig von einem Organisationsverschulden.
Eine Verantwortlichkeit der Konzernmutter läge nach diesem Verständnis bereits dann vor, wenn
irgendein Mitarbeiter irgendeiner Tochtergesellschaft einen Wettbewerbsverstoss begehe. Ein solches Verständnis
missachte grundlegende gesellschaftsrechtliche Strukturen und verfehle darüber hinaus den eigentlichen
Zweck des Kartellbussenrechts, der in der Abschreckung bestehe. Denn soweit kein eigenes (Organisations-)Verschulden
der Konzernmutter vorliege, würde deren Einbezug in die originäre Verantwortung der Tochtergesellschaft
keinerlei zusätzliche Abschreckungswirkung zeitigen können. Im Ergebnis setze eine Konzernsippenhaftung
folglich die falschen Anreize und liesse insbesondere die Einrichtung einer Best Practice Compliance
innerhalb von Konzernen in weite Ferne rücken. Eine pauschale Haftungszurechnung würde die
Muttergesellschaft ferner dazu verpflichten, jede einzelne ihrer Tochtergesellschaften umfassend zu kontrollieren.
Hierdurch würde die Organisationsform des Konzerns ihren grössten Vorzug, die Flexibilität,
verlieren. Schliesslich sei die solidarische Haftbarkeit der Muttergesellschaft auch aus unternehmensstrafrechtlicher
Sicht gemäss Art. 102 StGB nicht zulässig. Denn nach Art. 102 StGB könne eine Konzernmuttergesellschaft
nur für jene Straftaten haftbar gemacht werden, die in ihr selbst begangen worden seien und nicht
in irgendeiner ihrer Tochtergesellschaften. Demzufolge sei in einem Konzern die Verantwortlichkeit der
verschiedenen Rechtsträger individuell abzuklären und nachzuweisen (vgl. Beschwerde, Rz. 267
ff.; Replik, Rz. 186 ff.).
10.4.2 Die
Vorinstanz vertritt den Standpunkt, dass bei Vorliegen eines Konzernsachverhalts die Sanktionen sowohl
an die Muttergesellschaft als auch an die Tochtergesellschaften des Konzerns gerichtet werden könnten,
womit auch eine solidarische Haftung möglich sein müsse.
Der Argumentation der Beschwerdeführerinnen, wonach die Muttergesellschaft nicht als Verfügungsadressatin
zu qualifizieren sei und ihr die Sanktion nicht zusammen mit der Tochtergesellschaft solidarisch auferlegt
werden könne, sei aus nachfolgenden Gründen nicht zu folgen: Was die Durchsetzbarkeit des Kartellrechts
betrifft, geht die Vorinstanz zunächst übereinstimmend mit den Beschwerdeführerinnen davon
aus, dass diese Gefährdung vorliegend nicht besteht, zumal keine der beiden Gesellschaften ihren
Sitz im Ausland habe.
Weiter könne dem Argument der falschen Anreize nicht gefolgt werden, weil die Muttergesellschaft
- gerade wenn sie selbst auch Verfügungsadressatin sei - den Anreiz haben sollte, das
Mögliche zu tun, um eine Kartellrechtsverletzung durch eine Tochtergesellschaft zu verhindern.
Schliesslich spräche auch Art. 102 StGB nicht dagegen, die Muttergesellschaft als Verfügungsadressatin
ins Verfahren einzubeziehen. Die ausgesprochene Sanktion stütze sich auf Art. 49a KG und nicht auf
Art. 102 StGB. Letztere Bestimmung möge vorsehen, dass ein Verhalten nur dann einem Unternehmen
zuzurechnen sei, wenn es keiner bestimmten natürlichen Person zugerechnet werden könne. Art.
49a KG sei dagegen ohne Umwege auf Unternehmen anwendbar, weshalb die Muttergesellschaft ohne Weiteres
als Verfügungsadressatin in Frage komme (vgl. Verfügung, Rz. 913; Vernehmlassung, Rz. 195 f.).
10.4.3 Verfügungsadressat
kann im Anwendungsbereich des schweizerischen Kartellrechts grundsätzlich nur sein, wer selbst Subjekt
mit Rechtspersönlichkeit und somit Träger von Rechten und Pflichten ist. Eine Gruppe mehrerer
Gesellschaften, welche wie jene der Beschwerdeführerinnen als Ganzes das im Sinne von Art.
2 Abs. 1bis
KG relevante Unternehmen bildet, begründet als Normadressatin den persönlichen Geltungsbereich
des Kartellgesetzes (vgl. E. 3).
Solche - auf einer wirtschaftlichen Betrachtung fussenden - Gebilde stellen mangels eigener
Rechtspersönlichkeit aber kein taugliches Rechtssubjekt für den Erlass einer kartellrechtlichen
Verfügung dar und scheiden als rechtmässige Verfügungsadressaten daher aus. Entsprechend
sind einer nicht rechtsfähigen Gruppe mehrerer Gesellschaften (oder auch einem Konzern) aufzuerlegende
Kartellrechtssanktionen den massgeblichen rechtsfähigen Rechtssubjekten innerhalb der gegebenen
wirtschaftlichen Strukturen zuzuweisen. Sanktionen können
dabei nur an die einzelnen rechtlich selbständigen Gruppengesellschaften gerichtet werden (vgl.
Urteil des BVGer B-581/2012 vom 16. September 2016 E. 4.1.4 und E. 8.2.6, Nikon;
Urteil des BVGer B-7633/2009 vom 14. September 2015 Rz. 67 f., Preispolitik
Swisscom ADSL; Urteil des BVGer B-8399/2010 vom
23. September 2014 E. 2.8, Baubeschläge Siegenia;
Heinemann, Konzerne,
S. 49, 53).
10.4.4 Hinsichtlich
der konkreten Zuweisung einer Sanktion an die rechtsfähigen Rechtssubjekte innerhalb des Unternehmens
hat das Bundesgericht im Urteil in Sachen Publigroupe festgehalten, dass
es grundsätzlich nicht zu beanstanden ist, wenn die Sanktion für den von Tochtergesellschaften
der Unternehmenseinheit begangenen Kartellrechtsverstoss der Muttergesellschaft als hierfür verantwortliches
Rechtssubjekt auferlegt wird. Gemäss den Erwägungen des Bundesgerichts dürfen die Anforderungen
an die strafrechtliche Zuordnung kartellrechtlich verpönten Verhaltens an juristische Personen,
die eine Organisationseinheit bilden, nicht überzogen werden (vgl. Urteil des BGer 2C_484/2010 vom
29. Juni 2012 E. 3.4 [nicht publizierte Erwägungen in BGE 139 I 72], Publigroupe).
Diese Rechtsprechung führte das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil in Sachen Preispolitik
Swisscom ADSL dahingehend weiter, als es für die rechtmässige Heranziehung von Rechtssubjekten
als Verfügungsadressaten einerseits fordert, dass die Vorinstanz das ihr diesbezüglich zukommende
Ermessen im Einzelfall pflichtgemäss ausübt. Andererseits hat das Bundesverwaltungsgericht
gefolgert, dass es in der Regel sachgerecht sein dürfte, neben der Muttergesellschaft auch diejenigen
Gruppengesellschaften der Unternehmenseinheit als Verfügungsadressaten heranzuziehen, welche an
dem relevanten Wettbewerbsverhalten beteiligt waren. Die alleinige Heranziehung der Muttergesellschaft
ist grundsätzlich nicht ausreichend, wobei es im Einzelfall aus Gründen der Prozessökonomie
aber auch genügen kann, dass die Wettbewerbsbehörden nur eine Gruppengesellschaft in Anspruch
nehmen. Dies etwa, wenn die handelnde Konzerngesellschaft in der Schweiz domiziliert ist, die Obergesellschaft
und alle weiteren beteiligten Konzerngesellschaften aber einen Sitz im Ausland aufweisen (vgl. Urteil
des BVGer B-7633/2009 vom 14. September 2015 Rz. 72 ff., Preispolitik Swisscom ADSL,
m.w.H.). Daran anknüpfend bestätigte das Bundesverwaltungsgericht
in seinem Urteil in Sachen Nikon die (einzig) einer schweizerischen
Konzernniederlassung auferlegte Kartellsanktion; dies unter anderem mit dem Hinweis, dass eine Tochtergesellschaft
selbst gegenüber Sachverhalten, welche von der Mutter- oder einer Schwestergesellschaft veranlasst
werden, nicht ohne Weiteres unter Berufung auf die eigene Rechtspersönlichkeit einwenden kann, es
handle sich um fremdes Verhalten (vgl. Urteil des BVGer B-581/2012 vom 16. September 2016 E. 4.1.5 und
E. 8.2.6, Nikon).
In der Europäischen Union wird von einer gesamtschuldnerischen Haftung sämtlicher zu einer
Wirtschaftseinheit gehörenden Gesellschaften ausgegangen. Die Gesamtschuld ergibt sich aus dem unionsrechtlichen
Unternehmensbegriff der Wirtschaftseinheit und bezeichnet - vergleichbar mit der Solidarität
nach Schweizer Privatrecht (vgl. Art. 143 ff. des Bundesgesetzes vom 30. März 1911 betreffend die
Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Fünfter Teil: Obligationenrecht, OR, SR 220])
- "eine Verbindlichkeit, deren Erfüllung der Gläubiger von
jedem einzelnen Gesamtschuldner, im Ganzen jedoch nur einmal verlangen kann" (vgl. Mestmäcker/Schweitzer,
Europäisches Wettbewerbsrecht, 3. Aufl., 2014, § 9 Rz. 23 ff.; Bieber,
Die Gesamtschuldnerische Haftung für die Zahlung von Kartellbussen im EU-Recht, S. 52; Skoczylas,
Verantwortlichkeit für kartellrechtliche Verstösse im Konzern, S. 70 ff.).
10.4.5
Die vorliegend zu sanktionierenden Kartellrechtsverstösse liegen gemäss den bisherigen
Erwägungen in der Verantwortung der Granella-Gruppe.
Die Vorinstanz sprach die Sanktion zu Lasten der Beschwerdeführerinnen 1 und 2 (unter solidarischer
Haftbarkeit) aus.
Damit hat die Vorinstanz die Verfügung nicht nur an die Beschwerdeführerin 1 als verantwortliche
Muttergesellschaft der Granella-Gruppe gerichtet, sondern mit der Beschwerdeführerin 2 übereinstimmend
mit der beschriebenen Rechtsprechung auch an diejenige rechtsfähige Gruppengesellschaft der Granella-Gruppe,
welche sich an dem relevanten Wettbewerbsverhalten unmittelbar beteiligt hat und der Granella-Gruppe
über den gesamten Zeitraum auch angehörte.
Es sind keine Gründe ersichtlich, aus denen hergeleitet werden könnte, dass die vorinstanzliche
Auswahl an Verfügungsadressaten als sachlich unangemessen zu qualifizieren wäre. Die Vorinstanz
hat das ihr diesbezüglich zukommende Ermessen vielmehr pflichtgemäss ausgeübt und die
Kartellsanktionen den rechtmässigen Verfügungsadressaten innerhalb der verantwortlichen Granella-Gruppe
auferlegt. Unter Berücksichtigung der einschlägigen europäischen Rechtsprechung besteht
auch keine Veranlassung, die angeordnete solidarische Haftung der Beschwerdeführerinnen 1 und 2
zu beanstanden. An der Eigenschaft der Beschwerdeführerin 2 als rechtmässige Verfügungsadressatin
nichts zu ändern vermag der Umstand, dass diese während hängigem Beschwerdeverfahren in
Aarvia Bau AG umfirmiert wurde (vgl. E. 1.2).
Soweit die Beschwerdeführerinnen auch im vorliegenden Zusammenhang (zu Unrecht) behaupten, die Beschwerdeführerin
2 bilde für sich ein Unternehmen im Sinne von Art.
2 Abs. 1bis
KG, ist auf ihre Vorbringen - mit Hinweis auf die Ausführungen zum persönlichen
Geltungsbereich (vgl. E. 3)
- nicht erneut einzugehen. Auch den übrigen gegen die solidarische Sanktionierung der Beschwerdeführerinnen
1 und 2 gerichteten Ausführungen kann nicht gefolgt werden.
10.5 Sanktionshöhe
10.5.1
Rechtsgrundlagen
Nach Art. 49a Abs. 1 KG wird ein Unternehmen, das an
einer unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG beteiligt ist oder sich nach Art. 7 KG unzulässig
verhält, mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der
Schweiz erzielten Umsatzes belastet. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen
Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen.
In den Art. 2 ff. SVKG (zitiert im Sachverhalt unter A.d)
hat der Bundesrat die Kriterien für die konkrete Sanktionsbemessung innerhalb des abstrakten -
in Art. 49a Abs. 1 KG festgelegten - Sanktionsrahmens präzisiert.
Demnach geht die konkrete Sanktionsbemessung von einem
Basisbetrag aus, welcher je nach Schwere und
Art des Verstosses bis zu 10 Prozent des Umsatzes bildet,
den das betreffende Unternehmen in den letzten
drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt hat (Art. 3 SVKG). Je
nach der Dauer des Wettbewerbsverstosses wird der Basisbetrag gegebenenfalls erhöht (Art. 4 SVKG).
Bei erschwerenden oder mildernden Umständen erfolgt eine weitere Erhöhung oder eine Verminderung
der Sanktion (Art. 5 und 6 SVKG). Insgesamt kann die Sanktion in keinem Fall mehr als 10 Prozent des
in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes des Unternehmens betragen
(Art. 7 SVKG, Art. 49a Abs. 1 Satz 1 KG; vgl. BGE 143 II 297 E. 9.7.1 f., Gaba;
Urteil des BGer 2C_63/2016 vom 24. Oktober 2017 E. 6.2, BMW).
10.5.2
Bemessungsmethode
der Vorinstanz
Die Vorinstanz hat die den Verfügungsadressaten
vorgeworfenen Beteiligungen an Submissionsabsprachen in vier Kategorien unterteilt: in erfolgreiche Schutznahmen
vor (1) und solche nach (2) dem 8. Juni 2006, in erfolglose
Schutznahmen (3) sowie in Stützofferten (erfolgreiche wie erfolglose [4]). Den Beschwerdeführerinnen
können von diesen vier Kategorien gemäss dem vorliegenden Beweisergebnis keine erfolgreichen
Schutznahmen vor dem 8. Juni 2006 nachgewiesen werden.
Die Sanktionsbeträge der angefochtenen Verfügung
umfassen sämtliche als erwiesen erachteten Beteiligungen an unzulässigen Submissionsabsprachen;
d.h. die Vorinstanz hat alle diese Abredebeteiligungen sanktioniert, unabhängig ihrer Zugehörigkeit
zu einer der vier Kategorien. Jedoch bemisst die vorinstanzliche Bemessungsmethode die Sanktion für
die jeweiligen Abredebeteiligungen je nach Kategorie unterschiedlich. So stellt die Verfügung zur
Festlegung des Basisbetrags gestützt auf Art. 3 SVKG einzig auf den Umsatz ab, den der betroffene
Verfügungsadressat mit den jeweiligen erfolgreichen Schutznahmen aus dem Zeitraum nach
dem 8. Juni 2006 bis am 7. Juni 2009 erzielt hat. Diese Phase entspricht den letzten drei Jahren
vor der Untersuchungseröffnung (8. Juni 2009). Der Schwere und Art der entsprechenden Kartellrechtsverstösse
angemessen erachtet die angefochtene Verfügung einen Basisbetrag in der Höhe von 7% der mit
diesen erfolgreichen Schutznahmen erzielten Umsätze (vgl. Verfügung, Rz. 1089, 1097, 1101).
Demgegenüber berücksichtigt die vorinstanzliche Sanktionsbemessung
alle übrigen als erwiesen erachteten Beteiligungen
an unzulässigen Submissionsabsprachen - also sämtliche Stützofferten (erfolgreiche
wie erfolglose), die erfolglosen Schutznahmen sowie die vor dem 8. Juni 2006 liegenden Schutznahmen -
als erschwerende Umstände im Sinne von Art. 5 SVKG. Je nach der Anzahl dieser übrigen Abredebeteiligungen
werden auf dem Basisbetrag prozentuale Zuschläge von 50% (3-10 Fälle), 100% (11-20 Fälle)
oder 200% (mehr als 20 Fälle) erhoben (vgl. Verfügung, Rz. 1108 ff.).
Im Übrigen verneint die Sanktionsbemessung der Vorinstanz das Bestehen weiterer erschwerender
sowie mildernder Umstände und verzichtet auch auf eine Erhöhung der Basisbeträge gestützt
auf die Dauer der Wettbewerbsverstösse. Im Beschwerdeverfahren
hält die Vorinstanz an der Bemessungsmethode und an der Höhe der Sanktionen fest.
10.5.3 Vorbringen
der Beschwerdeführerinnen
Die Beschwerdeführerinnen erheben gegen die Bemessung
des Basisbetrags einzig auf der Grundlage der erfolgreichen Schutznahmen keine Einwände. Der Basisbetragssatz
sei mit 7% jedoch zu hoch angesetzt. Es sei höchstens von einem geringfügigen Kartellrechtsverstoss
auszugehen und der Basisbetrag dementsprechend bei 1-3% des fraglichen Umsatzes festzulegen.
Die Einreichung von Stützofferten könne
nicht als erschwerender Umstand im Sinne von Art. 5 SVKG gewertet werden. Eine solche Bemessungsmethode
widerspreche dieser Bestimmung und finde auch keine Stütze im Kartellgesetz. Die Einteilung der
Unternehmen in Kategorien mit unterschiedlichen Zuschlägen auf dem Basisbetrag je nach Anzahl Stützofferten
sei willkürlich. Die Begründung und Kriterien für diese Einteilung seien nicht nachvollziehbar
und in keiner Weise begründet.
Als mildernden Umstand machen die Beschwerdeführerinnen geltend, sie hätten mit den (erfolgreichen)
Schutznahmen keinen Gewinn erzielt. Auch hätten sie (im Fall einer nachgewiesenen Abredebeteiligung)
eine rein passive Rolle gespielt. Die auferlegte Sanktion sei überdies unverhältnismässig
und schwäche ihre Marktposition langfristig erheblich.
10.5.4 Ausgangslage
und Fragestellung
10.5.4.1 Sofern
die von Art. 49a Abs. 1 KG erfassten Wettbewerbsbeschränkungen wie vorliegend in tatsächlicher
Hinsicht nachgewiesen und die Sanktionierungsvoraussetzungen auch in rechtlicher Hinsicht gegeben sind
(vgl. E. 10.3),
ist als Rechtsfolge eine Sanktion in der Höhe von bis zu 10 Prozent des vom Unternehmen in den letzten
drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes auszusprechen. Es besteht diesbezüglich
kein Entschliessungsermessen (vgl. BGE 137 II 199 E. 6.2, Swisscom
Mobilterminierung; BGE 143 II 297 E. 9.7.1, Gaba;
Urteil des BGer 2C_63/2016 vom 24. Oktober 2017 E. 6, BMW; Urteil des BVGer
B-7633/2009 vom 14. September 2015 Rz. 709, Preispolitik Swisscom ADSL,
m.w.H.).
Die Vorinstanz hat insofern zu Recht alle Schutznahmen
und Stützofferten der Beschwerdeführerinnen
- soweit nachgewiesen - sanktioniert, dies unabhängig ihrer Zuordnung zu einer der vier
unterschiedenen Kategorien (vgl. E. 10.5.2).
In einem Verzicht auf eine Sanktionierung von Verstössen einer dieser Kategorien wäre eine
Verletzung von Art. 49a Abs. 1 KG zu erblicken gewesen.
10.5.4.2 Davon
abzugrenzen ist die Frage der Rechtmässigkeit der von der Vorinstanz konkret zur Anwendung gebrachten
Bemessungsmethode. Diese berücksichtigt gemäss dem Ausgeführten (vgl. E. 10.5.2)
drei der vier Verstoss-Kategorien zur Bestimmung des Basisbetrags nach Art. 3 SVKG nicht, sanktioniert
die entsprechenden Verstösse aber (zu Recht) trotzdem. Dies, indem gestützt auf Art. 5 SVKG
auf dem Basisbetrag, berechnet aus den erfolgreichen Schutznahmen der letzten drei Jahre seit Untersuchungseröffnung,
ein abgestufter prozentualer Zuschlag erhoben wird.
Ob die Vorinstanz mit diesem Vorgehen Art. 49a Abs.
1 KG sowie die Ausführungsbestimmungen der
SVKG bundesrechtskonform angewandt hat, ist im Folgenden
(von Amtes wegen) zu beurteilen. Dabei ist auf
die Beanstandungen der Beschwerdeführerinnen lediglich noch insoweit einzugehen, als sich diese
tatsächlich gegen die vorinstanzliche Bemessungsmethode und die gestützt darauf berechnete
Sanktionshöhe richten. Soweit die Beschwerdeführerinnen beanstanden, G7._______ sei aufgrund
einer angeblich führenden Rolle zu Unrecht von einer Sanktion befreit worden, sind sie aufgrund
fehlender Legitimation (vgl. E. 1.2)
nicht zu hören. Unstrittig und auch nicht anzuzweifeln
ist, dass die von der Vorinstanz gegenüber den Beschwerdeführerinnen festgelegten Sanktionsbeträge
den Rahmen nach Art. 49a Abs. 1 KG und Art. 7 SVKG wahren (vgl. hierzu Verfügung, Rz. 1082 ff.).
Somit erübrigen sich auch Ausführungen zur gesetzlich zulässigen Maximalsanktion. Die
nachfolgende Überprüfung der Sanktionshöhe stellt im Übrigen auf das gerichtliche
Beweisergebnis ab (vgl. E. 7.7.8).
Die danach nicht bewiesenen Abredebeteiligungen bleiben unberücksichtigt.
10.5.5 Rechtmässigkeit
der Bestimmung des Basisbetrags
Als erstes fragt sich, ob die Vorinstanz zur Bestimmung
des Basisbetrags zu Recht einzig die Umsätze
aus den erfolgreichen Schutznahmen der letzten drei
Jahre vor der Untersuchungseröffnung herangezogen
hat.
10.5.5.1 Die
Berechnung des Basisbetrags regelt Art. 3 SVKG. Dessen Wortlaut lautet wie folgt:
Art. 3 Basisbetrag
Der
Basisbetrag der Sanktion bildet je nach Schwere und Art des Verstosses bis zu 10 Prozent des Umsatzes,
den das betreffende Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten
in der Schweiz erzielt hat.
Die Berücksichtigung der erfolgreichen Schutznahmen der letzten drei Jahre vor der Untersuchungseröffnung
bei der Bestimmung des Basisbetrags beruht auf der Tatsache, dass Abredeteilnehmer bei erfolgreichen
Schutznahmen - im Gegensatz zu Stützofferten und erfolglosen Schutznahmen - dank der
wie gewünscht verlaufenen Zuschlagserteilung erwiesenermassen einen Umsatz erzielten. Diese Umsätze
wurden in der Schweiz und auf den von der Vorinstanz als relevant bezeichneten "Submissionseinzelmärkten"
erzielt (vgl. Verfügung, Rz. 983, 986). Die Vorinstanz geht somit zunächst ohne weiteres
folgerichtig
- in Übereinstimmung mit der von Art. 3 SVKG unmissverständlich geforderten
Erzielung
eines Umsatzes auf den relevanten Märkten in der Schweiz - davon aus, dass Umsätze
aus
erfolgreichen Schutznahmen im Basisbetrag aufgerechnet werden müssen.
10.5.5.2 Zu
beanstanden ist allerdings, dass die Vorinstanz diese Aufrechnung auf diejenigen Umsätze aus den
erfolgreichen Schutznahmen beschränkt hat, welche die Verfügungsadressaten während den
drei der Untersuchungseröffnung vorangegangenen Jahren erzielt haben.
Zwar sieht Art. 3 SVKG eine zeitliche Beschränkung der aufzurechnenden Umsätze dahingehend
vor, dass im Basisbetrag nur diejenigen schweizerischen Umsätze auf
den relevanten Märkten zu berücksichtigen sind, welche das betreffende Unternehmen "in
den letzten drei Geschäftsjahren" erzielt hat. Die Berechnungsweise der Vorinstanz lässt
aber fälschlich unbeachtet, dass die als relevant
bezeichneten "Submissionseinzelmärkte" jeweils erst mit der
Ausschreibung des jeweiligen Bauprojekts entstehen konnten und anschliessend nur für einen kurzen
Zeitraum weiterexistierten. Der Umsatz auf so definierten relevanten Märkten entspricht daher dem
Umsatz, welchen der Zuschlagsempfänger mit dem fraglichen Einzelprojekt erzielte. Vor dem Entstehungszeitpunkt
dieser Märkte (und nach ihrem Untergang) existiert keine zeitliche Dimension, auf welche für
die Bestimmung des für den Basisbetrag massgeblichen Umsatzes zurückgegriffen werden könnte.
Bei einer Zugrundelegung des vorinstanzlichen Marktverständnisses greift der Verweis von Art. 3
SVKG auf die Umsätze auf den relevanten Märkten in der Schweiz "in
den letzten drei Geschäftsjahren" daher nicht.
Zu dieser Einschätzung gelangte inzwischen auch die Vorinstanz. So stellte sie sich in
der Verfügung vom 22. April 2013 in der parallel geführten Untersuchung betreffend Wettbewerbsabreden
im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich neu zu
Recht ebenfalls auf den Standpunkt, dass sich die vorliegend noch zur Anwendung gebrachte zeitliche
Beschränkung der massgeblichen Umsätze bei Einzelsubmissionsabreden und entsprechend vorgenommener
Einzelsubmissionsmarktabgrenzung aus Art. 3 SVKG richtigerweise nicht ableiten lässt (vgl. Rz. 933
f., 942 dieser Verfügung, wonach die Einschränkung von Art. 3 SVKG auf die letzten drei Geschäftsjahre
in Anbetracht der zeitlich befristeten Märkte "ohne praktische Bedeutung"
bleibe [veröffentlicht in: RPW 2013/4 S. 524 ff.]).
Die hier noch vorgenommene Beschränkung auf die Umsätze aus den drei Jahren vor der Untersuchungseröffnung
steht damit im Widerspruch zur vorinstanzlichen Marktabgrenzung. Eine folgerichtige Umsetzung dieses
Marktverständnisses hätte vorausgesetzt, dass der Basisbetrag anhand aller Umsätze bemessen
wird, welche auf den einzelnen relevanten und zeitlich nur kurz existierenden Märkten erzielt wurden.
Zudem ist darauf hinzuweisen, dass der von der Vorinstanz für die Umsatzaufrechnung berücksichtigte
Zeitraum (8. Juni 2006 bis 8. Juni 2009) ohnehin nicht
den drei letzten, gesellschaftsrechtlich massgebenden, "Geschäftsjahren"
der sanktionierten Unternehmen entsprechen dürfte. Auch dies verdeutlicht die unrichtige
Anwendung von Art. 3 SVKG.
10.5.5.3 Zudem
darf davon ausgegangen werden, dass sich das enge Marktverständnis der Vorinstanz bei der Sanktionsbemessung
zum Vorteil der Beschwerdeführerinnen ausgewirkt hat. Denn bei jeder weiteren Abgrenzung des relevanten
Marktes wäre als Bemessungsgrundlage gestützt auf Art. 3 SVKG statt einzig dem isolierten Umsatz
der nachgewiesenen erfolgreichen Schutznahmen der gesamte Umsatz heranzuziehen gewesen, den das betreffende
Unternehmen auf einem entsprechend weiter gefassten - und damit zeitlich auch länger existierenden
- Markt (etwa einem Markt für den gesamten Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau) in den
letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielt hat. Soweit auf eine Sanktionsreduktion abzielend,
geht die teilweise Kritik der Verfahrensbeteiligten an der Einzelsubmissionsmarktabgrenzung der Vorinstanz
daher ins Leere.
10.5.5.4 Zusammenfassend
hat die Vorinstanz zur Bestimmung des Basisbetrags nach Art. 3 SVKG somit einerseits zu Recht die Umsätze
aus den erfolgreichen Schutznahmen der letzten drei Jahre vor der Untersuchungseröffnung herangezogen.
Dies wird von den Beschwerdeführerinnen auch nicht in Frage gestellt. Andererseits hätte die
Vorinstanz im Basisbetrag unter den gegebenen Umständen aber auch die Umsätze der erfolgreichen
Schutznahmen vor dem 8. Juni 2006 berücksichtigen müssen. Dies ist in der nachfolgenden gerichtlichen
Berechnung richtigzustellen. Den Beschwerdeführerinnen
können gemäss dem vorliegenden Beweisergebnis allerdings keine erfolgreichen Schutznahmen
vor dem 8. Juni 2006 nachgewiesen werden. Für sie
ergibt sich diesbezüglich somit keine Änderung.
10.5.5.5 Da
die Beschwerdeführerinnen mit den Stützofferten und erfolglosen Schutznahmen unstrittig keine
Umsätze auf den jeweiligen als relevant erachteten Submissionseinzelmärkten erzielten, kann
der Vorinstanz im Übrigen kein Rechtsfehler vorgeworfen werden, indem sie diese beiden weiteren
Verstoss-Kategorien übereinstimmend mit dem ausdrücklichen Wortlaut der Norm nicht unter Art.
3 SVKG subsummiert hat. Wie die Vorinstanz sinngemäss zu Recht folgert, kann Art. 3 SVKG keine die
formell-gesetzliche Grundlage von Art. 49a Abs. 1 KG konkretisierende Regel dafür entnommen werden,
wie die rechtmässige Bemessung der Sanktion für die Stützofferten und erfolglosen Schutznahmen
innerhalb des abstrakten Sanktionsrahmens konkret zu erfolgen hat. Auf die Frage der Rechtmässigkeit
der ersatzweisen Berücksichtigung der Stützofferten und erfolglosen Schutznahmen als erschwerende
Umstände nach Art. 5 SVKG ist zurückzukommen (vgl. E. 10.5.8).
10.5.6 Rechtmässigkeit
des Basisbetragssatzes von 7%
Vorab fragt sich jedoch, ob die Vorinstanz den Basisbetragssatz
zu Recht auf 7% der mit den erfolgreichen
Schutznahmen - vor wie nach dem 8. Juni 2006 (vgl. E. 10.5.5.4)
- erzielten Umsätze festgesetzt hat.
10.5.6.1 Der
Sanktionsbetrag bestimmt sich nach Art. 49a Abs. 1 KG unter anderem nach der Schwere des unzulässigen
Verhaltens. Dies konkretisierend sieht Art. 3 SVKG vor, dass der Basisbetrag je nach der "Schwere
und Art des Verstosses" bis zu 10% der massgeblichen Umsätze beträgt.
Unter Schwere ist nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung
die objektive,
d.h. verschuldensunabhängige Schwere zu verstehen. Massgebend ist das
abstrakte Gefährdungspotential. Auch sind bei der Beurteilung der Schwere eines Verstosses unter
anderem dessen Wirksamkeit und der Grad der Wettbewerbsbeeinträchtigung zu berücksichtigen.
Dem Umstand, ob der Verstoss in einer Beseitigung oder erheblichen Beeinträchtigung des wirksamen
Wettbewerbs liegt, ist mithin angemessen Rechnung zu tragen (Urteil des BGer 2C_63/2016 vom 24. Oktober
2017 E. 6.4, BMW; BGE 143 II 297 E.
9.7.1 f., Gaba). Bei schweren Verstössen bewegt sich der Basisbetrag
regelmässig im oberen Drittel des Sanktionsrahmens (vgl.
Erläuterungen zur KG-Sanktionsverordnung, ad Art. 3).
10.5.6.2 Die
Vorinstanz wertet die im Basisbetrag aufgerechneten erfolgreichen Schutznahmen als schwerwiegende Kartellrechtsverstösse.
Mit einem Basisbetragssatz von 7% hat sie die Sanktion entsprechend für alle sanktionierten Unternehmen
im oberen Drittel des Sanktionsrahmens angesiedelt. Damit übernahm sie ausdrücklich denselben
Prozentsatz wie in der Verfügung vom 6. Juli 2009
in Sachen Elektroinstallationsbetriebe
Bern (veröffentlicht in: RPW 2009/3 S. 196
ff.; vgl. Verfügung, Rz. 1101). Mit dieser
Verfügung hatte die Vorinstanz zum ersten Mal direkte Sanktionen im
Bereich Submissionsabsprachen ausgesprochen.
Zur Begründung betont die Vorinstanz, dass sie in den letzten Jahren wiederholt auf die Unzulässigkeit
von Submissionsabsprachen und die damit verbundene Schädlichkeit für die Wirtschaft hingewiesen
und seit der Einführung der direkten Sanktionen in der gesamten Baubranche eine Sensibilisierung
stattgefunden habe. Von geringen Auswirkungen der vorliegenden Submissionsabsprachen könne nicht
ausgegangen werden. Namentlich sei von G7._______ und G42._______ bestätigt worden, dass die Submissionsabsprachen
zu erhöhten Preisen geführt hätten (vgl. Verfügung, Rz. 1102 ff.). So habe G7._______
mit der folgenden Aussage klar zum Ausdruck gebracht, dass die abgesprochenen Preise höher als bei
nicht abgesprochenen Projekten gewesen seien (vgl. Verfügung, Rz. 1021):
"Also man machte vernünftige Preise und halt nicht auf diesem ganz tiefen Niveau, wo wir
sonst gehen."
Die genauen Auswirkungen der Submissionsabsprachen
auf die Offertpreise zu beziffern und zu eruieren,
zu welchem Preis die Abredepartner ohne gegenseitige
Absprache offeriert hätten, sei nicht möglich.
Bei abgesprochenen Projekten gebe es keinen
Marktpreis mehr (vgl. Verfügung, Rz. 974, 1023, 1052).
Die Festlegung des Basisbetragssatzes auf
7% stützt sich im Übrigen auch auf die Einschätzung
der Vorinstanz, dass der Wettbewerb
bei erfolgreichen Schutznahmen mangels Widerlegung der gesetzlichen
Vermutung beseitigt worden sei.
In der Verfügung vom 22. April 2013 in der parallel geführten Untersuchung betreffend allfällige
Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich bezeichnete die Vorinstanz den vorliegend
sowie im Fall Elektroinstallationsbetriebe Bern für erfolgreiche Schutznahmen
gewählten Basisbetragssatz von 7% sodann ausdrücklich als zu tief. Der Art und Schwere solcher
Verstösse angemessen sei richtig der maximale Basisbetragssatz von 10%. Allerdings verzichtete die
Vorinstanz in Sachen Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich aus Gründen
der Gleichbehandlung mit den Adressaten der vorliegenden Untersuchung darauf, statt 7% den angemessen
erachteten Prozentsatz von 10% anzuwenden. In künftigen Fällen werde sie eine volle Ausschöpfung
des Sanktionsrahmens für (wettbewerbsbeseitigende) erfolgreiche Schutznahmen bei Einzelsubmissionsabreden
und Einzelsubmissionsmarktabgrenzung aber in Betracht ziehen (vgl. Rz. 957 ff. der Verfügung vom
22. April 2013 [veröffentlicht in: RPW 2013/4 S. 524
ff.]).
10.5.6.3 Die
Beschwerdeführerinnen behaupten, es sei höchstens von einem geringfügigen Kartellrechtsverstoss
auszugehen, welcher eine Festsetzung des Basisbetragssatzes bei 1-3% rechtfertigen würde. Insbesondere
könne ihnen aufgrund der Beweislage "keine Gesamtstrategie für
ein kollusives Marktverhalten" vorgeworfen
werden. Zudem hätten die Submissionsabsprachen "keine oder nur
geringe" Auswirkungen auf den jeweiligen Submissionsmarkt
gehabt. Der spekulative Verweis der Vorinstanz auf einzelne Fälle, in denen angeblich wegen
der
Submissionsabsprachen erhöhte Preise verlangt worden seien, genüge den Anforderungen an
einen
rechtserheblichen Beweis nicht. Auch habe die Vorinstanz nicht nachgewiesen, dass durch die
angeblichen
Absprachen für die Marktteilnehmer tatsächlich ein Schaden entstanden sei. Der
Vorinstanz sei
eine Ermessensunterschreitung vorzuwerfen. Es gehe nicht an, dass der Basisbetrag
mit der Begründung, bei Verstössen im Sinne von Art. 5 Abs. 3 KG handle es sich um schwere
Kartellrechtsverletzungen, immer im höchsten Bereich angesiedelt werde (vgl.
Beschwerde, Rz. 365 ff., 388 f.; Replik, Rz. 239).
10.5.6.4 Die
in Art. 5 Abs. 3 und 4 KG aufgeführten harten Kartellabreden gelten gemeinhin als Wettbewerbsverstösse
mit hohem Schädigungspotential für Konsumenten, Unternehmen und die Gesamtwirtschaft (vgl.
Botschaft KG 1995, 491, 517, 635; Botschaft über die Änderung des Kartellgesetzes vom 7. November
2001, BBl 2002 2022 ff., 2036, nachfolgend Botschaft KG 2002; BGE 135 II 60 E. 2.1, Domestic
Interchange Fee; BGE 143 II 297 E. 5.2.4, Gaba;
Heinemann, Festschrift von Büren, S. 613; Tagmann/Zirlick,
in: Basler Kommentar zum KG, 2010, Art. 49a N. 25, 50; Urteil des BVGer B-420/2008 vom 1. Juni 2010 E.
8, Strassenbeläge Tessin, m.w.H.). Die vorliegend für den Basisbetrag
relevanten erfolgreichen Schutznahmen erfüllen dabei als horizontale Preisabreden und Abreden über
die Aufteilung von Märkten nach Geschäftspartnern gleichzeitig zwei Tatbestände von Art.
5 Abs. 3 KG (Bst. a und c). Die Praxis der Vorinstanz gewichtet solche Verstösse, welche also zugleich
mehrere entscheidende Wettbewerbsparameter umfassen, zu Recht schwerer als solche, die nur einen Tatbestand
von Art. 5 Abs. 3 und 4 KG erfüllen (vgl.
Erläuterungen zur KG-Sanktionsverordnung, ad Art. 3).
Im Rahmen von Ausschreibungen getroffene harte Horizontalabreden
sind nach allgemeiner Erkenntnis
volkswirtschaftlich und sozial besonders schädlich. Sie gefährden nicht nur unmittelbar und
auf gravierendste Weise das berechtige Interesse der ausschreibenden Stellen, das wirtschaftlich günstigste
Angebot und namentlich den unverfälschten Marktpreis zu eruieren. Aufgrund marktfremder Preissteigerungen
auf Kosten der Allgemeinheit, eines geringeren Effizienz- und Innovationswettbewerbs sowie verzögerter
oder ausbleibender Strukturanpassungen verursachen Submissionsabsprachen vielmehr auch mittel- und langfristig
hohe volkswirtschaftliche Schäden. Die besonders schädliche Qualität der vorliegenden
- unter Art. 5 Abs. 3 KG fallenden - Submissionsabsprachen bleibt im Übrigen auch im
Fall einer Widerlegung der Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs bestehen (vgl. BGE 143 II
297 E. 5.2.4, 9.4.4, Gaba;
sowie zur Schädlichkeit von Submissionsabsprachen: OECD,
Competition and Procurement, Key Findings, 2011, S. 7 ff., 30 ff., 77; Christ,
a.a.O., Rz. 244, 247, 368, 415 f.; Stüssi, Submissionsabreden
im Fokus der Wettbewerbsbehörden, BR 2013 S. 177, m.w.H.; Froeb/Koyak/Werden,
What is the Effect of Bid-Rigging on Prices?,
42 Economic Letters 1993 S. 419 ff., 421 f.; Grützner, Die Sanktionierung
von Submissionsabsprachen, 2003, S. 94 ff.; Heitz, a.a.O., S. 53, 56, 104).
10.5.6.5 Was
die konkrete Wirksamkeit der vorliegenden Submissionsabsprachen betrifft, verkennen die Beschwerdeführerinnen
zunächst, dass es bei den im Basisbetrag zu berücksichtigenden Schutznahmen einzig um solche
geht, welche tatsächlich erfolgreich umgesetzt werden konnten. Die Verstösse haben sich somit
hinsichtlich der Steuerung der Zuschlagserteilung als uneingeschränkt wirksam erwiesen. Dabei gilt
es zu beachten, dass die Schutznehmer den gesamten Umsatz auf den - vorliegend zu ihrem Vorteil
einzig als Berechnungsbasis herangezogenen - Einzelsubmissionsmärkten dem jeweiligen Kartellrechtsverstoss
verdanken. Der so erzielte Umsatz entspricht zudem dem gesamten Umsatz des jeweiligen Einzelsubmissionsmarktes.
Die Wirksamkeit einer Abrede, mit welcher der gesamte Marktumsatz erfolgreich einem Marktteilnehmer zugewiesen
werden kann, ist nicht zu übertreffen.
Weiter ist mit der Vorinstanz auch nicht anzuzweifeln,
dass die Abredebeteiligten jeweils durchaus
auch die Preiskomponente ihrer Angebote tatsächlich zum eigenen Vorteil, d.h. preiserhöhend,
beeinflusst haben. Mit Marktpreisen hatten die nach eigenem Gutdünken festgesetzten Zuschlagspreise
nichts gemeinsam. Dies selbst dann nicht, wenn sich die Abredebeteiligten im Einzelfall unter Umständen
nicht auf deutlich überhöhte, sondern einzig auf aus ihrer Sicht "vernünftige
Preise" geeinigt haben. Der Vorinstanz ist dabei zuzustimmen, dass die konkrete Ermittlung
der hypothetischen abredefreien Marktpreise von ihr nicht erwartet werden konnte. Zwar ist der mutmassliche
Gewinn, den ein Unternehmen aus einem unzulässigen Verhalten erzielt hat, nach dem Wortlaut von
Art. 49a Abs. 1 KG und Art. 2 Abs. 1 SVKG angemessen zu berücksichtigen, soweit er sich als abschätzbar
erweist (BVGer, B-7633/2010, 14. September 2015, Swisscom ADSL,
Rz. 768 ff.). Angesichts der unzähligen bei den vorliegenden Submissionsabsprachen zusammenspielenden
Faktoren (vgl. dazu auch Christ, a.a.O., Rz. 863) sind die genauen Auswirkungen
dieser Absprachen auf die Preise und damit auf die Kartellrente jedoch nach der nachvollziehbaren Auffassung
der Vorinstanz kaum bezifferbar. Stichhaltige Hinweise, welche unter diesem Titel eine insgesamt
mildere
Gesamtbetrachtung der Schwere der Verstösse nahelegen würden, liegen nicht vor. Von
einer nur
geringen oder fehlenden Wirksamkeit der vorliegenden Einzelsubmissionsabsprachen kann offensichtlich
nicht die Rede sein. Dass die Vorinstanz die Einzelsubmissionsabsprachen unstrittig nicht in den Kontext
einer umfassenderen Abrede bzw. einer eigentlichen "Gesamtstrategie für
ein kollusives Marktverhalten" gestellt hat, vermag daran auch nichts zu ändern.
10.5.6.6 Bei
der Beurteilung der Schwere eines Verstosses ebenfalls angemessen zu berücksichtigen ist der Grad
der Wettbewerbsbeeinträchtigung (Urteil des BGer 2C_63/2016 vom 24. Oktober 2017 E. 6.4, BMW;
BGE 143 II 297 E. 9.7.1 f., Gaba). Wie von der Vorinstanz eventualiter
geltend gemacht, hat sich ergeben, dass vorliegend zumindest von einer erheblichen Beeinträchtigung
des wirksamen Wettbewerbs auszugehen ist (vgl. E. 9.5).
Dass die angefochtene Verfügung im Hauptstandpunkt pauschal sämtliche erfolgreich verlaufenen
Submissionsabsprachen als zwingend wettbewerbsbeseitigend bezeichnet, vermag das Bundesverwaltungsgericht
wie dargelegt nur beschränkt zu überzeugen. Die Beantwortung der Frage wird im Ergebnis aber
offen gelassen (vgl. E. 9.4.4ff.).
Die nicht erfolgreichen Abreden beeinträchtigten den wirksamen Wettbewerb unbestrittenermassen in
jedem Fall "nur" erheblich (vgl. E. 9.4.2
f.).
Diesbezüglich gilt es zu betonen, dass die Abredebeteiligten den vorausgesetzten Vergabewettbewerb
durch erfolgreiche Schutznahmen auch dann schwerwiegend verfälschten, falls im konkreten Anwendungsfall
bei genauerer Betrachtung "nur" die Schwelle der Erheblichkeit
und nicht jene der Wettbewerbsbeseitigung erreicht worden sein sollte. Gerade bei erfolgreichen Submissionsabsprachen
wurde das zentrale Hauptziel des Vergaberechts, den wirksamen Wettbewerb unter den Anbietern zu fördern,
offensichtlich verfehlt. Eine möglicherweise fehlende Wettbewerbsbeseitigung infolge Widerlegung
der Beweisvermutung von Art. 5 Abs. 3 KG bedeutete daher nicht, dass die im Basisbetrag aufzurechnenden
erfolgreichen Schutznahmen unter Berücksichtigung aller Umstände nur mittelschwere oder leichte
Verstösse darstellen würden.
Insgesamt erscheint eine Sanktion im oberen Drittel
des Sanktionsrahmens unter Miteinbezug des gravierenden
Gefährdungspotentials und der Wirksamkeit der Verstösse somit auch im Fall einer "lediglich"
erheblichen Wettbewerbsbeeinträchtigung gerechtfertigt.
10.5.6.7 Im
Übrigen handelt es sich bei den erfolgreichen Schutznahmen um gleichartige Verstösse mit im
Kern vergleichbaren Beiträgen der jeweiligen Schutznehmer, nämlich der erfolgreichen Organisation
einer eigenen Schutznahme. Der Vorinstanz kann daher - etwa unter dem Aspekt der Gleichbehandlung
(vgl. E. 10.5.8.7)
- nicht vorgeworfen werden, mit der identischen Festsetzung des Basisbetragssatzes auf 7% für
alle sanktionierten Unternehmen zu schematisch vorgegangen zu sein oder sich ungenügend mit der
Schwere der einzelnen erfolgreichen Schutznahmen auseinandergesetzt zu haben. Im Ergebnis hat die Vorinstanz
das ihr zustehende Ermessen korrekt ausgeübt. Die gegen den Basisbetragssatz gerichteten Vorbringen
der Beschwerdeführerinnen sind als unbegründet zurückzuweisen.
10.5.6.8 Zusammenfassend
ist unter Berücksichtigung aller Umstände nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz von schwerwiegenden
Kartellrechtsverstössen ausgegangen ist und den Basisbetragssatz für alle sanktionierten Unternehmen
bei 7% angesiedelt hat. Dieser Basisbetragssatz kommt bei allen im Basisbetrag aufzurechnenden erfolgreichen
Schutznahmen zur Anwendung (also solche vor wie nach dem 8. Juni 2006, wobei sich für
die Beschwerdeführerinnen diesbezüglich keine Änderung ergibt [vgl. E. 10.5.5.4]).
Wie die Art und Schwere beim Beweis einer umfassenderen Abrede zu beurteilen wäre, hat hier offen
zu bleiben.
10.5.7 Zwischenergebnis
Als Zwischenergebnis kann somit festgehalten werden, dass die Sanktion,
welche aufgrund der erfolgreichen
Schutznahmen vor und nach dem 8. Juni 2006 ausgefällt werden muss, rechtmässig bemessen wird,
indem die aus diesen Schutznahmen erzielten Umsätze gestützt auf Art. 3 SVKG aufgerechnet werden
und der Basisbetrag auf 7% dieser Umsätze (ohne Mehrwertsteuer von damals 7.6%) festgelegt wird.
Im Fall von Arbeitsgemeinschaften ist der Umsatz dabei nur im Umfang der Beteiligung des betroffenen
Abspracheteilnehmers an der Arbeitsgemeinschaft anzurechnen (vgl. hierzu auch Verfügung, Fn. 257).
10.5.8 Bemessung
umsatzlose Verstösse
Zu beurteilen bleibt, ob die Vorinstanz die Sanktion
für die beiden restlichen Verstoss-Kategorien
rechtmässig bemessen hat, d.h. die Sanktion für nachgewiesene Stützofferten
und erfolglose
Schutznahmen.
10.5.8.1 Die
konkrete Sanktionsbemessung für Stützofferten und erfolglose Schutznahmen wirft Fragen auf,
weil die Abredebeteiligten mit diesen beiden Verstoss-Kategorien im Unterschied zu erfolgreichen Schutznahmen
keine Umsätze erzielten und der allgemeinen Bemessungsregel von Art. 3 SVKG wie erwähnt (vgl.
E. 10.5.5.5)
nicht zu entnehmen ist, ob und wie ein Basisbetrag für diese umsatzlosen Fallkonstellationen gegebenenfalls
konkret bestimmt werden kann. Aber auch ausserhalb von Art. 3 SVKG enthält die SVKG keine ausdrückliche
Regel, welche vorgeben würde, nach welcher Methode die Sanktion für Stützofferten und
erfolglose Schutznahmen innerhalb des abstrakten Sanktionsrahmens von Art. 49a Abs. 1 KG konkret bemessen
werden soll. Die Art. 4 ff. SVKG regeln nicht die hier interessierende Frage der konkreten Sanktionsbemessung
von umsatzlosen Kartellrechtsverstössen, sondern das weitere Vorgehen bei der Bemessung der Sanktion
für Verstösse, bei welchen der Basisbetrag in Anwendung von Art. 3 SVKG als ordentlicher Ausgangspunkt
unter Berücksichtigung des massgeblichen Umsatzes festgelegt werden konnte. Der Wortlaut der Art.
4 ff. SVKG, welcher sich unmissverständlich auf die Erhöhung oder Verminderung des gestützt
auf Art. 3 SVKG bestimmten Basisbetrags bzw. des "nach den Artikeln 3 und 4"
SVKG bestimmten Betrags bezieht, bestätigt dies.
10.5.8.2 Das
Fehlen einer ausdrücklichen Bemessungsregel auf Verordnungsstufe darf vorab nicht zur Fehleinschätzung
verleiten, dass von einer Sanktionierung der Stützofferten und erfolglosen Schutznahmen mangels
genügender rechtlicher Grundlage abgesehen bzw. - mit im Ergebnis gleicher Konsequenz -
zwingend von einem Basisbetrag von Null ausgegangen werden müsste. Denn auch bei diesen beiden umsatzlosen
Verstoss-Kategorien haben sich die Abredebeteiligten an einer Submissionsabsprache in der Form einer
unzulässigen, den Wettbewerb zumindest erheblich beeinträchtigenden und nicht gerechtfertigten
Preisabrede und Abrede über die Aufteilung von Märkten nach Geschäftspartnern im Sinne
von Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG beteiligt (vgl. E. 9.3.6;
E. 9.5).
Diese Beteiligungen an unzulässigen Abreden nach Art. 5 Abs. 3 KG unterliegen daher ebenfalls der
Sanktionierung nach Art. 49a Abs. 1 KG (vgl. E. 10.5.4).
10.5.8.3 Für
die Sanktionierung der mit den Stützofferten und erfolglosen Schutznahmen vorliegenden kartellrechtlich
unzulässigen Verhaltensweisen bildet Art. 49a Abs. 1 KG die hinreichende formell-gesetzliche Rechtsgrundlage.
Ein Spielraum für eine davon abweichende Regelung auf Verordnungsstufe besteht nicht. Vielmehr hat
der Gesetzgeber die grundlegenden Voraussetzungen für einen ganzen oder teilweisen Verzicht auf
die Belastung mit einer Sanktion ebenfalls abschliessend auf Gesetzesstufe geregelt (vgl. Art. 49a Abs.
2 und 3 KG). Und mit Art. 60 KG wird dem Bundesrat lediglich die Kompetenz zum Erlass der "Ausführungsbestimmungen"
zum Kartellgesetz eingeräumt. Eine Delegation für den Erlass gesetzesvertretender Verordnungsbestimmungen
- welche eine (über die Bonusregelung gemäss Art. 49a Abs. 2 KG hinausgehende) Sanktionsbefreiung
von nach Art. 49a Abs. 1 KG zu sanktionierenden Kartellrechtsverstössen vorsehen würden -
besteht nicht.
10.5.8.4 Die
SVKG respektiert die Grenzen der Gesetzesdelegation denn auch fraglos. Gemäss Art. 1 SVKG beschränkt
sich die Verordnung ausdrücklich darauf, Folgendes zu regeln:
- die
Voraussetzungen und das Verfahren beim gänzlichen oder teilweisen Verzicht auf eine Sanktion gemäss
Art. 49a Abs. 2 KG (vgl. Bst. b),
- die
Voraussetzungen und das Verfahren der Meldung nach Art. 49a Abs. 3 Bst. a KG (vgl. Bst. c),
- die
Bemessungskriterien bei der Verhängung von Sanktionen gemäss Art. 49a Abs. 1 KG (vgl. Bst.
a).
Nicht zum Regelungsgegenstand der SVKG zählt es, Fallkonstellationen wie jene der Stützofferten
und der erfolglosen Schutznahmen, welche die Voraussetzungen für die direkte Sanktionierung nach
Art. 49a Abs. 1 KG erfüllen, von der gesetzlichen Sanktionierungspflicht auszunehmen (vorbehältlich
einer vollständigen Sanktionsbefreiung gestützt auf Art. 49a Abs. 2 KG i.V.m. Art. 1 Bst. b
und Art. 8 ff. SVKG). Diese Einschränkung ergibt sich bereits aus der Umschreibung des Regelungsgegenstandes
der Verordnung in Art. 1 Bst. a SVKG, wo von der blossen Regelung der "Bemessungskriterien"
die Rede ist. Aber auch der systematische Aufbau der Verordnung bestätigt ("2.
Abschnitt: Sanktionsbemessung"), dass sich der Bundesrat beim Erlass dieser Ausführungsbestimmungen
auf die Konkretisierung der Bemessungskriterien bei der Verhängung von Sanktionen gemäss Art.
49a Abs. 1 KG beschränkt hat.
10.5.8.5 Die
Vorinstanz behauptet mit Bezug auf die Beteiligungen der Verfügungsadressaten an Stützofferten
und erfolglosen Schutznahmen denn auch zu Recht keine sanktionsbefreiende Wirkung der SVKG, sondern verneint
einzig die direkte Subsumierbarkeit dieser beiden Fallkategorien unter Art. 3 SVKG; dies mangels Vorliegens
eines vom Wortlaut der Verordnungsbestimmung vorausgesetzten Umsatzes auf den als relevant erachteten
Einzelsubmissionsmärkten.
Diese Einschätzung ist folgerichtig und nicht zu beanstanden. Gleichzeitig bestätigt sie,
dass auch die Art. 4 ff. SVKG - welche an der vorgängigen Bestimmung eines eigenen Basisbetrags
nach Art. 3 SVKG für den zu sanktionierenden Verstoss anknüpfen - nicht ausdrücklich
regeln, wie die Sanktion für Stützofferten und erfolglose Schutznahmen innerhalb des abstrakten
Sanktionsrahmens von Art. 49a Abs. 1 KG konkret bemessen werden soll (vgl. E. 10.5.8.1).
Mangels generell abstrakter Vorgaben auf Verordnungsebene ist die konkrete Bemessungsmethode für
die Sanktionierung von Stützofferten und erfolglosen Schutznahmen demnach - innerhalb der
noch zu nennenden Schranken (vgl. E. 10.5.8.7)
- durch die Praxis der Wettbewerbsbehörden zu entwickeln.
10.5.8.6 In
der vorliegenden Untersuchung hat die Vorinstanz die konkrete Sanktionsbemessung der Stützofferten
und erfolglosen Schutznahmen an der Häufigkeit dieser nicht umsatzgenerierenden weiteren Abredebeteiligungen
ausgerichtet. Unter Berufung auf die Regelung erschwerender Umstände in Art. 5 SVKG hat sie den
zuvor für die umsatzgenerierenden Verstösse berechneten Basisbetrag um prozentuale Zuschläge
erhöht, dies in Abhängigkeit der Anzahl der im Basisbetrag nicht berücksichtigten zusätzlichen
Abredebeteiligungen. Die Zuschläge legte die Vorinstanz für alle Verfügungsadressaten
fest auf 50% des Basisbetrags bei 3-10 zusätzlichen Fällen, auf 100% des Basisbetrags bei 11-20
zusätzlichen Fällen sowie auf 200% des Basisbetrags bei mehr als 20 zusätzlichen Fällen
(vgl. Verfügung, Rz. 1108 ff.).
Die Vorinstanz begründet diese Bemessungsmethode namentlich mit dem Sanktionszweck der wirksamen
Abschreckung sowie dem Umstand, dass die geschaffenen Zuschlagskategorien das repetitive Element der
Verstösse angemessen berücksichtigten. Die Einreichung einer Stützofferte generiere keinen
Umsatz, stelle aber die notwendige Voraussetzung für die Organisation eines Schutzes und ebenfalls
ein wettbewerbsvortäuschendes und volkswirtschaftlich schädliches Verhalten dar. Wer Stützofferten
einreiche, ermögliche die Organisation von Schutznahmen. Ein solches Verhalten müsse als erschwerender
Umstand berücksichtigt werden können.
Mit den gewählten Zuschlägen könnten die besonders schwerwiegenden von den weniger
schwerwiegenden Verhaltensweisen abgegrenzt werden. Bei einer hohen Anzahl von über zwanzig weiteren
Abredebeteiligungen mit einem entsprechend hohen Umsatzvolumen könne zwar nicht von einem eigentlichen
Rotationskartell, aber doch von einem "gewissen System" gesprochen
werden. Die Sanktion der Unternehmen, welche sich neben den erfolgreichen Schutznahmen an über zwanzig
weiteren Absprachen beteiligt hätten, werde daher deutlich mehr erhöht als die Sanktion der
zwei anderen Gruppen (vgl. Verfügung, Rz. 1108 ff.).
10.5.8.7 Bei
der gerichtlichen Beurteilung der Rechtmässigkeit dieser Bemessungsmethode sind neben allgemeinen
verfassungsrechtlichen Grundsätzen wie dem Willkürverbot (Art. 9 BV), dem Gleichbehandlungsgebot
(Art. 8 BV) und dem Prinzip der Verhältnismässigkeit (Art. 5 Abs. 2 BV) auch die vom Kartellgesetz
selber aufgestellten Anforderungen an die Sanktionsbemessung zu beachten.
So gibt der Gesetzgeber auch für die Sanktionierung der Stützofferten und erfolglosen Schutznahmen
vor, dass sich der Sanktionsbetrag nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens bemisst
und der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, angemessen zu berücksichtigen
ist. Weiter schreibt Art. 49a KG vor, dass ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach
Art. 5 Abs. 3 und 4 KG beteiligt ist, mit einem Betrag bis maximal 10 Prozent des in den letzten drei
Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet werden kann. Da darunter auch Stützofferten
und erfolglose Schutznahmen fallen, liefern die allgemeinen Umsätze, welche das betreffende Unternehmen
in seinen verschiedenen Tätigkeitsbereichen in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz
erwirtschaftet hat, unbesehen des nicht umsatzgenerierenden Charakters dieser Kartellrechtsverstösse
einen Anhaltspunkt für die Angemessenheit der Endsanktion. Schliesslich ist anerkannt, dass Kartellsanktionen
schmerzen, aber ein Unternehmen auch nicht in den Konkurs treiben sollen. Der finanzielle Nachteil soll
jedoch so gross sein, dass sich eine Beteiligung an der Zuwiderhandlung nicht lohnt (vgl. BGE 143 II
297 E. 9.7.2 m.H., Gaba; Erläuterungen
zur KG-Sanktionsverordnung, ad Art. 2 Abs. 2).
10.5.8.8 Allgemein
muss das in der angefochtenen Verfügung zur Sanktionierung der umsatzlosen Einzelsubmissionsabsprachen
angewandte Zuschlagsmodell als Resultat einer Rechtsanwendung bezeichnet werden, bei welcher die Vorinstanz
abgesehen von den vorstehend genannten verfassungsrechtlichen und kartellgesetzlichen Schranken kaum
auf konkrete Handlungsanweisungen zurückgreifen konnte. Dies nicht nur mangels einer ausdrücklichen
Regelung auf Verordnungsebene, sondern auch infolge fehlender einschlägiger Auseinandersetzungen
in der Lehre wie in der internationalen Rechtsprechung.
Dass sich die Vorinstanz trotzdem oder gerade auch
deshalb möglichst eng an die SVKG halten
wollte, und sich hierzu unter Berufung auf die bestehende
Regelung erschwerender Umstände in Art.
5 SVKG für eine prozentuale Erhöhung des zuvor für die umsatzgenerierenden Kartellrechtsverstösse
berechneten Basisbetrags entschieden hat, ist naheliegend. Zwar regelt Art. 5 SVKG wie erwähnt nicht
ausdrücklich, wie die Sanktion für Stützofferten und erfolglose Schutznahmen innerhalb
des abstrakten Sanktionsrahmens von Art. 49a Abs. 1 KG konkret bemessen werden soll (vgl. E. 10.5.8.5).
Die Bestimmung sieht mit Abs. 1 Bst. a aber eine Sanktionserhöhung bei wiederholten Verstössen
gegen das Kartellgesetz vor. Diese Möglichkeit bietet sich für die Sanktionierung der weiteren
umsatzlosen Verstösse unverkennbar an. Zumindest gegen eine Anlehnung an die Erschwerungsgründe
von Art. 5 SVKG für die Bemessung der vorliegenden Konstellation ist daher im Grundsatz nichts einzuwenden.
10.5.8.9 Ferner
ist auch der Entscheid der Vorinstanz sachlich vertretbar, die prozentuale Erhöhung des Basisbetrags
an der Häufigkeit der umsatzlosen Abredebeteiligungen auszurichten und die Verfügungsadressaten
hierzu einer vordefinierten Zuschlagskategorie zuzuteilen, welche das repetitive Element und die volkswirtschaftliche
Schädlichkeit der zusätzlichen Verstösse angemessen widerspiegelt. Neben dem Gesamtvolumen
der betroffenen Bauprojekte nehmen mit zunehmender Häufigkeit der weiteren Abredebeteiligungen auch
die Regelmässigkeit und das systematische Element an der wiederholten Abredebeteiligung zu. Damit
einhergehend erhöht sich mit jeder weiteren Abredebeteiligung die volkswirtschaftliche Schädlichkeit
der Verstösse. Auch bei Stützofferten handelt es sich um schwerwiegende Kartellrechtsverstösse
mit einem gravierenden Gefährdungspotential. Wie die Vorinstanz zu Recht erwähnt, ermöglichen
Stützofferten die Organisation von Schutznahmen bzw. stellt die Einreichung einer Stützofferte
die notwendige Voraussetzung für die Organisation eines Schutzes und ebenfalls ein wettbewerbsvortäuschendes
und volkswirtschaftlich schädliches Verhalten dar. Die Auferlegung eines höheren Zuschlags
für häufigere Verstösse ist daher angebracht. Selbiges gilt für die von der Vorinstanz
verlangte, im Verhältnis deutlich stärkere, Belastung von Verfügungsadressaten der obersten
Zuschlagskategorie, welche sich besonders regelmässig und damit geradezu mit System an weiteren
Submissionsabsprachen beteiligt haben.
10.5.8.10 Nach
der Einschätzung des Bundesverwaltungsgerichts tragen die so für alle Verfügungsadressaten
gleichermassen vordefinierten Zuschlagsgruppen und Zuschläge den massgeblichen Gegebenheiten -
namentlich der Schwere der Verstösse, der wachsenden Systematik und volkswirtschaftlichen Schädlichkeit
pro zusätzlichem Verstoss sowie auch dem Sanktionszweck der wirksamen Abschreckung - insgesamt
angemessen Rechnung. Wie die Vorinstanz geltend macht, können damit die besonders schwerwiegenden
von den minder schwerwiegenden Verhaltensweisen abgegrenzt und in angemessener Weise sanktioniert werden.
Auf eine zusätzliche Berücksichtigung auch des Kriteriums der Dauer der Wettbewerbsverstösse
- etwa unter Berufung auf Art. 4 SVKG - hat die Vorinstanz unter den gegebenen Umständen
(Mehrzahl zeitlich limitierter Einzelsubmissionsabsprachen, an der Häufigkeit ausgerichtete Sanktionsbemessung)
zu Recht verzichtet.
10.5.8.11 Dazu
kommt, dass die Anwendung des vorinstanzlichen Zuschlagsmodells zu Endsanktionen führt, die in einem
durchaus eher bescheidenen Verhältnis zu den allgemeinen Umsätzen stehen, welche die Beschwerdeführerinnen
gemäss der Aktenlage in ihren Tätigkeitsgebieten in den letzten drei Geschäftsjahren in
der Schweiz erwirtschaftet haben. Die Gesamtsanktionen bewegen sich offensichtlich unterhalb der von
Art. 49a Abs. 1 KG vorgegebenen Obergrenze von 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren
in der Schweiz erzielten Umsatzes. Die Sanktionen belasten die Beschwerdeführerinnen insgesamt nicht
übermässig, sondern im Einklang mit dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit.
Die dagegen gerichteten Ausführungen der Beschwerdeführerinnen, wonach der verhängte
Sanktionsbetrag unverhältnismässig hoch sei und ihre Marktposition langfristig übermässig
schwäche, überzeugen nicht. Entgegen diesen Vorbringen bestehen angesichts des den Verfahrensakten
zu entnehmenden jährlichen Gesamtumsatzes der Unternehmensgruppe keine Hinweise darauf, dass die
in Anwendung des vorliegenden Zuschlagsmodells ausgesprochene (bzw. durch das Bundesverwaltungsgericht
neu zu berechnende Sanktion [vgl. E. 10.5.11])
für die Beschwerdeführerinnen finanziell nicht tragbar wäre, oder dass ihre Wettbewerbsfähigkeit
dadurch in erheblichem Umfang beeinträchtigt würde. Erst recht kann den Beschwerdeführerinnen
im Sinne des bisher Ausgeführten nicht gefolgt werden, soweit sie behaupten, die angelasteten Verstösse
seien lediglich geringfügig und hätten keine oder nur geringe Auswirkungen auf den Markt gehabt.
Insgesamt ist die - nicht näher substantiierte - Rüge abzuweisen.
10.5.8.12 Im
Übrigen wurde das Zuschlagsmodell von der Vorinstanz für alle Verfügungsadressaten gleichermassen
zur Anwendung gebracht. Von einer rechtsungleichen Behandlung kann nicht gesprochen werden. Wie nachfolgend
dargelegt wird, lässt sich eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebots auch nicht aus der Verfügung
vom 6. Juli 2009 in Sachen Elektroinstallationsbetriebe Bern ableiten,
mit welcher die Vorinstanz zum ersten Mal - und damit noch keineswegs eine feste Praxis begründend
- direkte Sanktionen im Bereich Submissionsabsprachen ausgesprochen hatte (vgl.
RPW 2009/3 S. 196 ff.).
Die Untersuchung in Sachen Elektroinstallationsbetriebe Bern
wurde gegenüber allen Parteien mittels einvernehmlicher Regelung abgeschlossen. Soweit vorliegend
interessierend hält die Begründung der Verfügung fest, dass eine Rotationsabrede bzw.
"eine die einzelnen Absprachen gleichsam umfassende Rahmenvereinbarung"
in casu "wahrscheinlich" vorgelegen habe. Die Frage des Vorliegens
eines Rotationskartells werde infolge der einvernehmlichen Regelung aber trotz starker Indizien "nicht
weiter vertieft" (Rz. 58, 60 f., 128).
Entgegen dem formal somit offen gelassenen Nachweis
eines Rotationskartells (was problematisch erscheint,
hier aber nicht zur Beurteilung steht) entschied
sich die Vorinstanz im Rahmen der Sanktionsbemessung
aber dennoch dazu, auf dem jeweiligen Basisbetrag
statt einem Repetitionszuschlag für die Vielzahl
wiederholter Einzelabsprachen einen auf Art. 4
SVKG gestützten Zuschlag von 20% "für
das dauerhafte Absprechen einzelner
Projekte" während zweier Jahre zu erheben (vgl.
Rz. 131). Zur Begründung wird die zentrale Bedeutung regelmässiger Treffen zwischen den sieben
grossen Elektroinstallationsfirmen im Raum Bern hervorgehoben und festgestellt, dass diese sog. E7-Treffen
als stabilisierender Teil der Absprachen dazu beigetragen hätten, die Frequenz und den Umfang der
Absprachetätigkeit insgesamt zu erhöhen. Die E7-Treffen seien "Ausdruck
einer Institutionalisierung des Abspracheverhaltens während zweier Jahre, was einen Zuschlag für
die Dauer dieser Rahmenabsprache rechtfertigt" (vgl. Rz. 61, 129).
Eine rechtsungleiche Ausübung des Ermessens der Vorinstanz bei der Sanktionsbemessung würde
voraussetzen, dass zwei gleiche tatsächliche Situationen vorliegen, die in den rechtlich relevanten
tatsächlichen Elementen übereinstimmen (vgl. Urteil des BGer 2C_180/2014 vom 28. Juni 2016
E. 9.8.3 [nicht publizierte Erwägung in BGE 143 II 297], Gaba). Die
vorliegend angefochtene Verfügung geht in tatsächlicher Hinsicht jedoch im Gegensatz zur Verfügung
in Sachen Elektroinstallationsbetriebe Bern unstrittig von keiner
eigentlichen Institutionalisierung des Abspracheverhaltens bzw. gerade ausdrücklich nicht vom Vorliegen
eines Rotationskartells oder einer die einzelnen Absprachen umfassenden Rahmenvereinbarung aus. Solches
wird von den Beschwerdeführerinnen auch nicht geltend gemacht. Zu einer entgegengesetzten Einschätzung
der Sachlage kam auch das Bundesverwaltungsgericht nicht (vgl. E. 7.1.12).
Angesichts der in einem zentralen Punkt unterschiedlichen Sachverhalte ist der Vorinstanz unter dem Titel
der rechtsgleichen Ausübung des Ermessens bei der Sanktionsbemessung nicht vorzuwerfen, dass sie
die auf die umsatzlosen Einzelsubmissionsabsprachen entfallenden Sanktionen in Abhängigkeit der
Verstosshäufigkeit - und nicht durch einen nach der Dauer eines umfassenderen Verstosses bemessenen
Zuschlag im Sinne von Art. 4 SVKG - sanktioniert hat.
10.5.8.13 Der
Vollständigkeit halber wird festgehalten, dass die Vorinstanz in der Verfügung vom 22.
April
2013 in der parallel geführten Untersuchung betreffend allfällige Wettbewerbsabreden
im Strassen-
und Tiefbau im Kanton Zürich ankündigte, nicht umsatzgenerierende Kartellrechtsverstösse
wie Stützofferten und erfolglose Schutznahmen bei Einzelsubmissionsabsprachen künftig nicht
mehr in Anwendung des vorliegenden Zuschlagsmodells zu sanktionieren. Stattdessen stellte die Vorinstanz
in Aussicht, auch für Stützofferten und erfolglose Schutznahmen je einen fiktiven eigenen Basisbetrag
aufzurechnen und sich dabei am Volumen der von Stützofferten und erfolglosen Schutznahmen betroffenen
Ausschreibungen zu orientieren, also an der jeweiligen Offertsumme des designierten Schutznehmers. Aus
Gründen der Gleichbehandlung der Untersuchungsadressaten der parallel geführten Untersuchung
mit jenen der vorliegenden Untersuchung verzichtete die Vorinstanz jedoch in der Zürcher Untersuchung
auf eine Anwendung der angekündigten neuen Sanktionsbemessungsmethode (vgl.
Rz. 951, Lemmas 6 ff. der Verfügung der Vorinstanz vom 22. April 2013 betreffend Wettbewerbsabreden
im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich [veröffentlicht
in: RPW 2013/4 S. 524 ff.]).
Ob die angekündigte alternative Bemessungsmethode rechtmässig ist, wird im konkreten Anwendungsfall
zu beurteilen sein und hat hier offen zu bleiben. Für den vorliegenden Zusammenhang wird einzig
festgehalten, dass die der angefochtenen Verfügung zu Grunde liegende Bemessungsmethode mit Bestimmung
des Basisbetrags unter Berücksichtigung lediglich der umsatzgenerierenden Abredebeteiligungen im
Basisbetrag in Kombination mit der Erhöhung des Basisbetrags um maximal 200% bei über zwanzig
weiteren (umsatzlosen) Verstössen verglichen mit der angekündigten alternativen Bemessung tendenziell
zu milderen Gesamtsanktionen führt. Auch vor diesem Hintergrund kann das in der angefochtenen Verfügung
angewandte Zuschlagsmodell nicht als unverhältnismässig, zu wenig feingliedrig oder sonstwie
bundesrechtswidrig beanstandet werden.
10.5.8.14 Von
einer willkürlichen Festlegung der Zuschlagsgruppen und Zuschläge kann nicht gesprochen werden.
Dies würde voraussetzen, dass die Auslegung und Anwendung der zu beachtenden Normen offensichtlich
unhaltbar ist; dies etwa, weil sie "zur tatsächlichen Situation in klarem
Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender
Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft" (statt vieler: BGE 141 I 70, 72). Davon
ist vorliegend nach dem Gesagten nicht auszugehen. Dass eine andere Lösung bzw. Bemessungsmethode
ebenfalls als vertretbar erscheint oder möglicherweise gar vorzuziehen wäre, genügt für
die Bejahung von Willkür im Sinne von Art. 9 BV nicht (vgl. Häfelin/Müller/Uhlmann,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 606; Tschannen/Zimmerli/Müller,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2014, S. 193 Rz. 26).
10.5.8.15 Im
Ergebnis ist darauf zu schliessen, dass sich das von der Vorinstanz zur Sanktionierung der Stützofferten
und erfolglosen Schutznahmen vorliegend angewandte Zuschlagsmodell innerhalb der zu beachtenden verfassungsrechtlichen
und kartellgesetzlichen Schranken bewegt (vgl. E. 10.5.8.7).
Den Beschwerdeführerinnen kann nicht gefolgt werden, soweit sie gestützt auf ihre Einwände
eine Reduktion der auf die nachgewiesenen umsatzlosen Kartellrechtsverstösse entfallenden Sanktion
beantragen.
10.5.8.16 Gemäss
dem gerichtlichen Beweisergebnis (vgl. E. 7.7.8)
hat die Beschwerdeführerin 2 erwiesenermassen in 17 Fällen eine Stützofferte abgegeben
und sich zudem in einem Fall an einer erfolglosen Schutznahme beteiligt. Elf angebliche Stützofferten
der Beschwerdeführerin 2 haben sich als unbewiesen herausgestellt.
Demnach ergibt sich unter Berücksichtigung des Wegfalls der unbewiesenen Stützofferten
ein rechtmässiger Zuschlag auf dem Basisbetrag der Beschwerdeführerin 2 von 100%. Damit wird
der in der angefochtenen Verfügung gegenüber der Beschwerdeführerin 2 veranschlagte Zuschlag
von 200% auf 100% herabgesetzt.
10.5.9 Erschwerende
oder mildernde Umstände
Die Sanktionsbemessung der Vorinstanz verneint das Bestehen
(weiterer) erschwerender oder mildernder Umstände. Auch das Bundesverwaltungsgericht
erkennt keine nach Massgabe von Art. 5 oder Art. 6 SVKG zu beachtenden (weiteren) erschwerenden oder
mildernden Umstände.
Namentlich zeigen die Beschwerdeführerinnen wie dargelegt (vgl. E. 10.2)
nicht überzeugend auf, dass sie geeignete Bemühungen getroffen haben, kartellrechtswidrigem
Verhalten im Rahmen der Unternehmenstätigkeit wirksam vorzubeugen. Ebenso wenig ist zu beanstanden,
dass die Vorinstanz in der geltend gemachten mangelnden Rentabilität der erfolgreichen Schutznahmen
keinen mildernden Umstand im Sinne von Art. 6 SVKG erkannt hat. Wie bereits die Beurteilung der Rechtmässigkeit
des Basisbetragssatzes von 7% gezeigt hat, ist nicht anzuzweifeln, dass die Abredebeteiligten jeweils
durchaus auch die Preiskomponente ihrer Angebote tatsächlich zum eigenen Vorteil, d.h. preiserhöhend,
beeinflusst haben, wobei die genauen Auswirkungen der Submissionsabsprachen auf die Preise kaum bezifferbar
sind. Da angeblich besonders tiefe Gewinnmargen bzw. Verluste die Schwere der Kartellrechtsverstösse
insgesamt nicht zu verringern vermögen (vgl. E. 10.5.6.5),
rechtfertigt sich diesbezüglich nicht nur keine Verringerung des Basisbetragssatzes, sondern erst
recht auch keine Verringerung des Sanktionsbetrags in Bejahung eines mildernden Umstands nach Art. 6
SVKG.
Soweit die Beschwerdeführerinnen geltend machen, sie hätten bei den vorgeworfenen Submissionsabsprachen
eine ausschliesslich passive Rolle im Sinne von Art. 6 Abs. 2 Bst. a SVKG inne gehabt, ist festzuhalten,
dass die Beschwerdeführerin 2 gemäss dem vorliegenden Beweisergebnis wiederholt eigene Schutznahmen
organisiert und sich auch wiederholt mit Stützofferten an der Steuerung der Zuschläge beteiligt
hat. Von einer ausschliesslich passiven Rolle kann somit keine Rede sein. Dies gilt mit der Vorinstanz
(vgl. Verfügung, Rz. 1142 f.) umso mehr, als die Beschwerdeführerinnen auch nicht geltend machen,
zu ihrem kartellrechtswidrigen Verhalten durch Androhung von Gegenmassnahmen gedrängt worden zu
seien.
10.5.10 Zusammenfassung
Zusammenfassend hat die nachfolgende Neuberechnung
der rechtmässigen Sanktionsbeträge zunächst auf das gerichtliche Beweisergebnis abzustellen
und die danach nicht bewiesenen Abredebeteiligungen unberücksichtigt zu lassen (vgl. E. 7.7.8).
Im Unterschied zum vorinstanzlichen Ansatz ist weiter von einem Basisbetrag (Art. 3 SVKG) auszugehen,
welcher die Umsätze der erfolgreichen Schutznahmen vor wie nach dem 8. Juni 2006 erfasst (vgl. E.
10.5.5).
Ein Basisbetragssatz von 7% dieser Umsätze (ohne Mehrwertsteuer von damals 7.6%) hat sich als insgesamt
rechtmässig erwiesen (vgl. E. 10.5.6).
Das von der Vorinstanz vorliegend angewandte Zuschlagsmodell
zur Sanktionierung der weiteren, nicht umsatzgenerierenden, Verstösse (Stützofferten und erfolglose
Schutznahmen) bewegt sich im Ergebnis innerhalb der zu beachtenden verfassungsrechtlichen und kartellgesetzlichen
Schranken und ist auch der nachfolgenden Neuberechnung zugrunde zu legen (vgl. E. 10.5.8).
Da die Beschwerdeführerin 2 nach dem vorliegenden
Beweisergebnis in 17 Fällen eine Stützofferte abgegeben sowie sich in einem Fall an
einer erfolglosen Schutznahme beteiligt hat, beträgt
der rechtmässige Zuschlag auf dem Basisbetrag der Beschwerdeführerin 2 in Anwendung dieses
Zuschlagsmodells 100% (statt 200% aufgrund von 29 Fällen laut angefochtener Verfügung, vgl.
E. 10.5.8.16).
Das Bestehen (weiterer) erschwerender oder mildernder
Umstände nach Art. 5 oder Art. 6 SVKG hat die Vorinstanz zu Recht verneint (vgl. E. 10.5.9).
Die Voraussetzungen für einen vollständigen oder teilweisen Sanktionserlass nach Art.
49a Abs. 2 KG i.V.m. Art. 8 ff. SVKG erfüllen die Beschwerdeführerinnen unstrittig nicht.
10.5.11 Rechtmässige
Sanktionshöhe
Die rechtmässige Sanktionshöhe für die nachgewiesenen Abredebeteiligungen der Beschwerdeführerin
2 berechnet sich demnach wie folgt:
Beschwerdeführerin 2: Sanktionsanteil erfolgreiche Schutznahmen
Beschreibung
|
Fallnummer
|
Betrag (CHF)
|
erfolgreiche Schutznahmen 8.6.2006
- 7.6.2009
|
79
|
(...)
|
80*)
|
(...)
|
96
|
(...)
|
erfolgreiche Schutznahmen vor
8.6.2006
|
-
|
0
|
total (Basisbetrag inkl. MwSt)
|
|
(...)
|
Basisbetrag exkl. MwSt (7.6%)
|
|
(...)
|
7% Basisbetragssatz (=
Sanktionsanteil)
|
|
(...)
|
Tabelle 3: Sanktionsanteil erfolgreiche Schutznahmen Beschwerdeführerin
2 *)
Beteiligung an einer ARGE mit einem weiteren Partner. Der Betrag entspricht
einem Beteiligungsanteil der Beschwerdeführerin 2 von (...).
Beschwerdeführerin 2: Sanktionsanteil umsatzlose Verstösse
Beschreibung
|
Fallnummer
|
Anzahl
|
%
|
Betrag (CHF)
|
Sanktionsanteil gemäss
Tabelle 3)
|
|
|
|
(...)
|
Stützofferten
|
1, 3, 6, 18, 36, 38, 62, 63, 66, 67, 69, 74,
77, 81, 82, 83, 91
|
17
|
|
|
erfolglose Schutznahmen
|
33
|
1
|
|
|
Zuschlag (=
Sanktionsanteil)
|
|
|
100%
|
(...)
|
Tabelle 4: Sanktionsanteil umsatzlose Verstösse Beschwerdeführerin
2
Beschwerdeführerin 2: Zusammenzug und Schlussrechnung
Beschreibung
|
Betrag (CHF)
|
Sanktionsanteil erfolgreiche Schutznahmen
|
(...)
|
Sanktionsanteil umsatzlose Verstösse
|
(...)
|
Zwischentotal
|
(...)
|
erschwerende Umstände
|
0
|
mildernde Umstände
|
0
|
Reduktion aufgrund Bonusregelung
|
0
|
rechtmässige Sanktionshöhe
|
288'694.-
|
Tabelle 5: rechtmässige Sanktionshöhe Beschwerdeführerin 2
Die rechtmässige Sanktion für die nachgewiesenen Abredebeteiligungen der Beschwerdeführerin
2 beträgt im Ergebnis Fr. 288'694.-. Rechtmässige Adressatin der Sanktion ist neben der
Beschwerdeführerin 2 (welche während hängigem Beschwerdeverfahren von "Granella
AG" umfirmiert wurde in "Aarvia Bau AG", vgl. E. 1.2)
auch die Beschwerdeführerin 1 als verantwortliche Muttergesellschaft der Granella-Gruppe. Die Beschwerdeführerin
1 haftet für den gesamten Sanktionsbetrag solidarisch (vgl. E. 10.4).
Gemäss Dispositiv-Ziffer 1 der angefochtenen Verfügung wurden die Beschwerdeführerinnen
1 und 2 unter solidarischer Haftung mit einem Betrag von insgesamt Fr. 643'826.-. belastet. Die entsprechende
Formulierung in Dispositiv-Ziffer 1 der angefochtenen Verfügung ist demnach aufzuheben und die von
den Beschwerdeführerinnen 1 und 2 solidarisch geschuldete Sanktion auf den rechtmässigen Betrag
von Fr. 288'694.- herabzusetzen.
11. Ergebnis
Im Ergebnis ist Dispositiv-Ziffer 1 der angefochtenen
Verfügung mit Bezug auf die Beschwerdeführerinnen
in teilweiser Gutheissung der Beschwerde
aufzuheben und wie folgt umzuformulieren: Die von den Beschwerdeführerinnen
1 und 2 solidarisch
geschuldete Sanktion ist von Fr. 643'826.- laut Verfügung auf den rechtmässigen
Betrag
von Fr. 288'694.- zu reduzieren. Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf
eingetreten
wird (vgl. E. 1.2).
Weiter steht fest, dass sich die Beschwerdeführerin
2 durch den Informationsaustausch im Fall 35 an einer nach Art. 5 Abs. 1 KG unzulässigen Wettbewerbsabrede
beteiligt hat. Das unzulässige Verhalten der Beschwerdeführerin
2 im Zusammenhang mit diesem Informationsaustausch bleibt sanktionsfrei, ist aber ersatzweise
als Feststellung im Dispositiv des vorliegenden Urteils
festzuhalten. Gleichzeitig ist die Granella-Gruppe aufzufordern solche Verhaltensweisen künftig
zu unterlassen (vgl. E. 9.3.7.6).
12. Kosten
und Entschädigung
12.1 Verfahrenskosten
vor der Vorinstanz
12.1.1 Die
Auferlegung von Kosten im vorinstanzlichen Verfahren richtet sich nach der Verordnung über die Gebühren
zum Kartellgesetz vom 25. Februar 1998 (Gebührenverordnung KG, GebV-KG; SR 251.2). Gebührenpflichtig
ist gemäss Art. 2 Abs. 1 GebV-KG, wer Verwaltungsverfahren verursacht oder Gutachten und sonstige
Dienstleistungen der Wettbewerbskommission oder des Sekretariats veranlasst. Keine Gebührenpflicht
besteht gemäss Art. 3 Abs. 2 GebV-KG für Beteiligte, die eine Vorabklärung oder eine Untersuchung
verursacht haben, sofern sich keine Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung
ergeben bzw. sich die vorliegenden Anhaltspunkte nicht erhärten und das Verfahren aus diesem Grunde
eingestellt wird. Die Gebühr bemisst sich gemäss Art. 4 GebV-KG nach dem Zeitaufwand. Wurde
eine Verfügung durch mehrere (juristische) Personen gemeinsam veranlasst, haften sie für die
Gebühr solidarisch (Art. 1a GebV-KG i.V.m. Art. 2 Abs. 2 Allgemeine Gebührenverordnung [AllgGebV;
SR 172.041.1]).
12.1.2 Die
Beschwerdeführerinnen haben auch gemäss dem vorliegenden Beweisergebnis und der vorliegenden
Beurteilung der Rechtslage schwerwiegend gegen das Kartellgesetz verstossen. Unabhängig von der
teilweisen Gutheissung der Beschwerde haben die Beschwerdeführerinnen und die weiteren Gesellschaften,
welche sich wiederholt an unzulässigen Submissionsabsprachen beteiligt haben, die Durchführung
der vorinstanzlichen Untersuchung gemeinsam veranlasst. Aus der abweichenden Einschätzung
der Beweislage
durch das Bundesverwaltungsgericht in den im Ergebnis unbewiesenen Einzelfällen kann
nicht abgeleitet
werden, dass das Untersuchungsverfahren mit einem geringeren Aufwand hätte durchgeführt
werden
können. Die Abänderung der Verfügung durch das vorliegende Urteil führt daher
nicht
dazu, dass eine Änderung des vorinstanzlichen Entscheids hinsichtlich der Verfahrenskosten
vorgenommen
werden müsste.
Zu beachten ist einzig, dass die Dispositiv-Ziffer
3 der Verfügung aus heutiger Sicht anstelle
auf die "Granella AG", welche während hängigem Beschwerdeverfahren
auf die Firma "Aarvia Bau AG" umfirmiert wurde (vgl. E. 1.2),
auf diese Firma zu lauten hat. Dispositiv-Ziffer 3 der angefochtenen Verfügung wird daher mit Bezug
auf die Beschwerdeführerinnen aufgehoben und in diesem Sinne umformuliert.
12.2 Kosten
und Entschädigung vor Bundesverwaltungsgericht
12.2.1 Die
Beschwerdeinstanz auferlegt die Verfahrenskosten in der Regel der unterliegenden Partei. Unterliegt diese
nur teilweise, so werden die Verfahrenskosten ermässigt. Ausnahmsweise können sie ihr erlassen
werden (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Keine Verfahrenskosten werden Vorinstanzen oder beschwerdeführenden
und unterliegenden Bundesbehörden auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG).
Die Spruchgebühr bemisst sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung
und finanzieller Lage der Parteien (Art. 63 Abs. 4bis
Bst. b VwVG und Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen
vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Art. 4 VGKE sieht bei vermögensrechtlichen
Streitigkeiten mit einem Streitwert von 0,5 bis 1 Million eine Gerichtsgebühr zwischen Fr. 5'000.-
und Fr. 20'000.- sowie bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten mit einem Streitwert von 1 bis 5
Millionen eine Gerichtsgebühr zwischen Fr. 7'000.- und Fr. 40'000.- vor. Wenn besondere Gründe
es rechtfertigen, namentlich mutwillige Prozessführung oder ausserordentlicher Aufwand, kann das
Gericht über diese Höchstbeträge hinausgehen (Art. 2 Abs. 2 VGKE). Maximal beträgt
die Spruchgebühr in vermögensrechtlichen Streitigkeiten Fr. 50'000.- (Art. 63 Abs. 4bis
Bst. b VwVG). Gemäss Art. 6 Bst. b VGKE können Verfahrenskosten einer Partei ganz oder teilweise
erlassen werden, wenn Gründe in der Sache oder in der Person der Partei es als unverhältnismässig
erscheinen lassen, sie ihr aufzuerlegen.
12.2.2 Vorliegend
ist davon auszugehen, dass eine besondere Angelegenheit nach Umfang und Schwere vorlag, die einen ausserordentlichen
Aufwand für ihre sachgerechte Bearbeitung erforderte. Angesichts der angefochtenen Sanktion in der
Höhe von Fr. 643'826.-, der angefochtenen Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 51'188.- bzw.
Fr. 525'490.-, des grossen Aktenumfangs, des Instruktionsverfahrens sowie des erheblichen Prüf-
und Begründungsaufwands wird die Gerichtsgebühr auf Fr. 30'000.- festgesetzt.
Die Beschwerdeführerinnen unterliegen mit ihrem Hauptbegehren auf vollständige Befreiung
von Sanktion und Kosten. Der gerichtlich festgestellte rechtmässige Sanktionsbetrag beträgt
45% des ursprünglichen Sanktionsbetrags. Durch die zahlreichen Mängel der unsorgfältig
redigierten Verfügung verursachte die Vorinstanz unnötige Kosten, welche nicht den Beschwerdeführerinnen
angelastet werden können. Unter Berücksichtigung des teilweisen Unterliegens der Beschwerdeführerinnen
wird die Gerichtsgebühr um ½ auf Fr. 15'000.- ermässigt, wovon den Beschwerdeführerinnen
aufgrund der genannten Mängel ein Teilbetrag von Fr. 4'000.- erlassen wird. Der geschuldete Restbetrag
von Fr. 11'000.- wird nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils mit den geleisteten Kostenvorschüssen
in der Höhe von insgesamt Fr. 14'000.- verrechnet. Der Differenzbetrag in der Höhe von Fr.
3'000.- ist den Beschwerdeführerinnen innert 30 Tagen nach Rechtskraft des Urteils auf das von ihnen
anzugebende Konto zu überweisen.
12.2.3 Die
Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine
Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen
(Art. 64 Abs. 1 VwVG). Soweit eine Parteientschädigung nicht einer unterliegenden Gegenpartei auferlegt
werden kann, wird sie der Körperschaft oder autonomen Anstalt auferlegt, in deren Namen die Vorinstanz
verfügt hat (Art. 64 Abs. 2 VwVG). Bundesbehörden haben keinen Anspruch auf Parteientschädigung
(Art. 7 Abs. 3 VGKE).
12.2.4 Die
teilweise obsiegenden Beschwerdeführerinnen haben am 22. Februar 2016 eine Kostennote eingereicht.
Ausgehend von einem Stundenansatz zwischen Fr. 300.- und Fr. 400.- pro Stunde und einem Arbeitsaufwand
von 124.5 Stunden machen die Beschwerdeführerinnen für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht
Parteikosten in der Höhe von insgesamt Fr. 39'437.85 geltend. Dieser Betrag beinhaltet ein Anwaltshonorar
von Fr. 36'282.85 sowie einen Mehrwertsteuerzuschlag von Fr. 3'155.-. Auslagen werden keine geltend gemacht.
12.2.5 Das
Anwaltshonorar bemisst sich nach dem notwendigen Zeitaufwand des Vertreters oder der Vertreterin (Art.
10 Abs. 1 VGKE). Der Stundenansatz beträgt für Anwälte und Anwältinnen mindestens
Fr. 200.- und höchstens Fr. 400.- (Art. 10 Abs. 2 VGKE). Das Gericht setzt die Parteientschädigung
auf Grund der eingereichten Kostennote oder - mangels Einreichung einer solchen - auf Grund
der Akten fest (Art. 14 Abs. 2 VGKE). Die Parteientschädigung umfasst grundsätzlich auch den
Mehrwertsteuerzuschlag, welche die Rechtsvertretung der Klientschaft in Rechnung stellt (Art. 9 Abs.
1 Bst. c VGKE). Ist die Partei allerdings wie vorliegend selber vorsteuerabzugsberechtigt (vgl. hierzu
www.uid.admin.ch), kann praxisgemäss kein Mehrwertsteuerzuschlag zugesprochen werden. Die Parteientschädigung
umfasst sodann nur die notwendigen Kosten (Urteile des BGer 2C_343/2010 und 2C_344/2010 vom 11. April
2011 E. 8.3.4). Obsiegt eine Partei wie im vorliegenden Fall nur teilweise, ist die Parteientschädigung
entsprechend zu kürzen (Art. 7 Abs. 2 VGKE).
Die Beschwerdeführerinnen listen den geltend gemachten Arbeitsaufwand von 124.5 Stunden detailliert
und nachvollziehbar auf. Angesichts des unstrittig hohen Aufwands und der Komplexität der Streitsache
ist dieser Arbeitsaufwand nicht zu beanstanden. Indessen umfasst die Parteientschädigung vorliegend
keinen Mehrwertsteuerzuschlag im Sinne von Art. 9 Abs. 1 Bst. c VGKE, was gemäss bundesverwaltungsgerichtlicher
Praxis zu einem Abzug der geltend gemachten Mehrwertsteuer von Fr. 3'155.- führt. Die ungekürzte
Parteientschädigung für ein vollständiges Obsiegen würde somit Fr. 36'282.85.- betragen.
Unter Berücksichtigung des nur teilweisen Obsiegens ist den Beschwerdeführerinnen zulasten
der Vorinstanz eine um 1/2
gekürzte Parteientschädigung, d.h. insgesamt ausmachend Fr. 18'141.-, zuzusprechen. Diesen
Betrag hat die Vorinstanz nach Rechtskraft dieses Urteils an eine der Beschwerdeführerinnen
zu entrichten
(Art. 64 Abs. 1 und 2 VwVG i.V.m. Art. 14 Abs. 2 VGKE).
Versand: 24. Juli 2018