Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo
federale
Tribunal administrativ federal
Abteilung II
B-7765/2008{T 0/2}
Urteil
vom 14. Dezember 2009
Besetzung
Richter Frank Seethaler (Vorsitz),
Richter Jean-Luc
Baechler,
Richterin Eva Schneeberger,
Gerichtsschreiberin Marion Spori Fedail.
Parteien
Z._______,
vertreten
durch Fürsprecher lic. iur. Michael Kunz, Kapellenstrasse 14, Postfach 7015, 3001 Bern,
Beschwerdeführer,
gegen
Eidg.
Finanzmarktaufsicht FINMA,
Einsteinstrasse 2, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
unerlaubte
Entgegennahme von Publikumseinlagen / kollektive Kapitalanlage / unerlaubter Effektenhandel / Werbeverbot.
Sachverhalt:
A.
Mit
superprovisorischer Verfügung vom 5. Februar 2008 untersagte die Vorinstanz den damals bekannten
Personen und Gesellschaften der B.-Gruppe, namentlich dem Nachlass von B., dessen Einzelfirmen B. &
Partner Vermögensverwaltung und B. Vermögensverwaltung, der B. & Partners Ltd., London,
sowie der A. Fund Ltd., einer auf den Cayman Islands domizilierten kollektiven Kapitalanlage, jegliche
Entgegennahme von Publikumseinlagen, jegliche Effektenhandelstätigkeit und jegliches Anbieten und
Vertreiben von kollektiven Kapitalanlagen in der Schweiz oder von der Schweiz aus. Gleichzeitig ernannte
sie die PEQ GmbH als Untersuchungsbeauftragte (im Folgenden: Untersuchungsbeauftragte 1).
Am 30.
Juni 2008 übergab die Untersuchungsbeauftragte 1 ihren Bericht an die Vorinstanz, welche gestützt
darauf am 1. Juli 2008 eine superprovisorische Verfügung gegen fünf Personen, darunter den
Beschwerdeführer wie auch dessen Sohn (Y.), erliess. Diesen verbot sie jegliche Entgegennahme von
Publikumseinlagen sowie jegliche Effektenhandelstätigkeit in der Schweiz oder von der Schweiz aus.
Weiter ernannte sie die Rechtsanwälte Stephan Herren und Christoph Zubler als Untersuchungsbeauftragte
(im Folgenden: Untersuchungsbeauftragte 2), beauftragte diese, einen Ergänzungsbericht zum Bericht
der Untersuchungsbeauftragten 1 zu verfassen, und liess die Konten und Depots der Verfügungsadressaten
sperren. Die Untersuchungsbeauftragten 2 wurden des Weiteren u.a. ermächtigt, allein für die
fünf Verfügungsadressaten zu handeln, über deren Vermögenswerte zu verfügen
sowie einen Kostenvorschuss einzuverlangen. Die Kosten der Untersuchungsbeauftragten wurden den Verfügungsadressaten
solidarisch auferlegt.
Am 22. Juli 2008 nahm der Beschwerdeführer Stellung zu der superprovisorischen
Verfügung der Vorinstanz vom 1. Juli 2008 und verlangte u.a. die Aufhebung der verfügten Massnahmen.
Mit
Zwischenverfügung betreffend vorsorgliche Massnahmen (Einsetzung eines Untersuchungsbeauftragten)
vom 19. August 2008 bestätigte die Vorinstanz gegenüber dem Beschwerdeführer und seinem
Sohn die mit superprovisorischer Verfügung angeordneten Massnahmen und präzisierte sie teilweise.
Die Verfahrenskosten für die Verfügung in der Höhe von Fr. 10'000.- wurden dem Beschwerdeführer
und seinem Sohn solidarisch auferlegt. Der Beschwerdeführer erhob am 14. September 2008 beim Bundesverwaltungsgericht
Beschwerde gegen diese Zwischenverfügung.
Mit Endverfügung vom 27. August 2008 stellte
die Vorinstanz fest, dass der Nachlass von B., dessen Einzelfirmen B. & Partner Vermögensverwaltung
und B. Vermögensverwaltung, die B. & Partners Ltd. sowie die F. Ltd., ohne im Besitz einer Bewilligung
zu sein, gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegen genommen und damit gegen das Bankengesetz verstossen
hätten und eröffnete den Konkurs. Dieser Entscheid wurde nicht angefochten und ist rechtskräftig.
Am
14. Oktober 2008 reichten die Untersuchungsbeauftragten 2 ihren Untersuchungsbericht ein. Der Beschwerdeführer
nahm dazu mit Schreiben vom 22. Oktober 2008 Stellung.
Mit Endverfügung vom 29. Oktober 2008
stellte die Vorinstanz fest, dass der Beschwerdeführer ohne Bewilligung gewerbsmässig Publikumseinlagen
entgegengenommen und damit gegen das Bankengesetz verstossen habe (Dispositiv Ziff. 1), dass er ohne
Bewilligung eine kollektive Kapitalanlage öffentlich anbiete und vertreibe und damit gegen das Kollektivanlagengesetz
verstosse (Dispositiv Ziff. 2) sowie dass er gewerbsmässig eine Effektenhändlertätigkeit
ausübe und damit gegen das Börsengesetz verstosse (Dispositiv Ziff. 3). In Dispositiv Ziffer
4 hielt sie des Weiteren fest, die Bank Z. löse die vier bestehenden Unterkonten und Unterdepots
lautend auf den Beschwerdeführer innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieser Verfügung auf und führe
die Guthaben an die wirtschaftlich Berechtigten zurück. Die Vorinstanz verbot dem Beschwerdeführer,
unter jeglicher Bezeichnung selbst oder über Dritte Publikumseinlagen gewerbsmässig entgegen
zu nehmen oder für die Entgegenname von Publikumseinlagen oder eine andere den Banken vorbehaltene
Tätigkeit in Inseraten, Prospekten, Rundschreiben, elektronischen oder anderen Medien Werbung zu
betreiben (Dispositiv Ziff. 5). Desgleichen verbot sie ihm unter jeglicher Bezeichnung selbst oder über
Dritte eine kollektive Kapitalanlage zu vertreiben und dafür in Inseraten, Prospekten, Rundschreiben,
elektronischen oder anderen Medien Werbung zu betreiben (Dispositiv Ziff. 8). Sie auferlegte die Kosten
der Untersuchungsbeauftragten von insgesamt Fr. 99'826.90 sowie die Verfahrenskosten von Fr. 35'000.-
dem Beschwerdeführer und den vier weiteren Verfügungsadressaten solidarisch (Dispositiv Ziff.
11 und 12). Zur Begründung führte sie unter anderem aus, der Beschwerdeführer sei als
Vermittler der B.-Gruppe tätig gewesen. Er sei eng mit der B.-Gruppe verbunden gewesen und gegen
aussen für sie aufgetreten. Er habe zusammen mit seinem Sohn 74 Anleger der B.-Gruppe mit einem
Investitionsvolumen von insgesamt Fr. 19'902'889.- betreut. Der Beschwerdeführer und sein Sohn hätten
zwei Konten als Pool für Einzahlungen der Anleger und Auszahlungen an diese eingesetzt. Auf diesen
Konten seien die einzelnen Zahlungen der Anleger an die B.-Gruppe und der B.-Gruppe an die Anleger sowie
Provisionen der B.-Gruppe an den Beschwerdeführer und seinen Sohn nicht einzeln ausbezahlt und eingenommen,
sondern direkt verrechnet worden. Die Tätigkeit des Beschwerdeführers sei somit über die
reine Vermittlung von Anlegern zum Abschluss von Treuhandverträgen hinausgegangen; er sei Teil der
B.-Gruppe. Im Weiteren hätten der Beschwerdeführer und sein Sohn Anlagen über die M. Fund
Ltd. (im Folgenden: M. Fund), eine kollektive Kapitalanlage mit Sitz auf den Cayman Islands, und den
damit verbundenen Gesellschaften getätigt. Sie hätten für diese Anlage öffentlich
geworben und so neue Kunden gewonnen. Für vier Anleger des M. Fund seien die Anteile des Fund über
ein Unterkonto und Unterdepot zum Konto und Depot lautend auf den Beschwerdeführer erworben worden,
welches für jeden dieser Anleger eröffnet worden sei. Unter anderem seien die Anleger mit dem
Argument gewonnen worden, durch das System mit den Unterkonten und Unterdepots würden sie Depotgebühren
sparen bzw. seien sie nicht an die Vorgaben der Bank betreffend Minimaleinlagen bei Konteneröffnungen
gebunden. Dies und der Umstand, dass der M. Fund als Alternative zur Anlage in Unternehmen der B.-Gruppe
gedacht gewesen sei und dass bei drei dieser Unterkonten und Unterdepots keine zusätzlichen Mittel
in den Fund investiert, sondern lediglich Positionen der A. Fund Ltd. in solche des M. Fund gewechselt
worden seien, zeigten, dass der Beschwerdeführer die Absicht gehabt habe, gegebenenfalls für
weitere Anleger Unterkonten und Unterdepots zu seinem Konto zu eröffnen. Er habe also gewerbsmässig
gehandelt. Die für die Anleger gehandelten Titel befänden sich in den jeweiligen Unterdepots
zum Depot des Beschwerdeführers. Damit sei er als Kundenhändler in Sinne der Börsenverordnung
tätig.
B.
Gegen die Verfügung der Vorinstanz vom 29. Oktober 2008 erhob der
Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Michael Kunz, am 2. Dezember 2008 Beschwerde beim
Bundesverwaltungsgericht. In der Hauptsache beantragte er folgendes:
1. Es sei bezüglich der
superprovisorischen Zwischenverfügung der Vorinstanz vom 1. Juli 2008, soweit den Beschwerdeführer
betreffend, festzustellen, dass
a. die Voraussetzungen für den Erlass einer superprovisorischen
Verfügung, d.h. ohne Anhörung des Beschwerdeführers, nicht gegeben waren und durch deren
Erlass Bundesrecht verletzt wurde;
b. die ordentliche Beschwerde gegen Zwischenverfügungen
gemäss Art. 46 Abs. 1 Bst. a
VwVG zulässig gewesen wäre;
c. die vorsorglichen Massnahmen
gemäss den Ziffern 2, 5, 7 und 9 des Dispositivs Bundesrecht verletzten;
2. Es sei festzustellen,
dass der eigenmächtige Bezug des Honorarvorschusses von Fr. 32'280.00 am 18.8.2008 vom Konto des
Beschwerdeführers bei der Bank Julius Bär durch die Untersuchungsbeauftragten 2 Bundesrecht
verletzte;
3. Es sei bezüglich der Zwischenverfügung der Vorinstanz vom 19. August 2008,
soweit den Beschwerdeführer betreffend, festzustellen, dass die vorsorglichen Massnahmen gemäss
den Ziffern 2, 5 und 7 - 9 des Dispositivs Bundesrecht verletzten;
4. Es sei festzustellen, dass
der eigenmächtige Bezug des Honorarvorschusses von Fr. 37'545.90 am 22.10.2008 vom Konto des Beschwerdeführers
bei der Bank Julius Bär durch die Untersuchungsbeauftragten 2 Bundesrecht verletzte;
5. Die
Verfügung der Vorinstanz vom 29. Oktober 2008 sei bezüglich der Ziffern 1 - 4, 11 und 12 des
Dispositivs, soweit den Beschwerdeführer betreffend, aufzuheben;
6. Es sei festzustellen, dass
der Beschwerdeführer
a. nicht gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegengenommen und damit
nicht gegen das Bankengesetz verstossen hat;
b. keine kollektiven Kapitalanlagen öffentlich
angeboten und vertrieben und damit nicht gegen das Kollektivanlagengesetz verstossen hat;
c. keine
gewerbsmässige Effektenhändlertätigkeit ausgeübt und damit nicht gegen das Börsengesetz
verstossen hat.
Eventualiter
7. Es sei bezüglich der superprovisorischen Zwischenverfügung
der Vorinstanz vom 1. Juli 2008, soweit den Beschwerdeführer betreffend, festzustellen, dass die
vorsorglichen Massnahmen gemäss den Ziffern 2, 5 und 7 des Dispositivs unverhältnismässig
waren;
8. Es sei bezüglich der Zwischenverfügung der Vorinstanz vom 19. August 2008, soweit
den Beschwerdeführer betreffend, festzustellen, dass die vorsorglichen Massnahmen gemäss den
Ziffern 2, 5 und 7 des Dispositivs unverhältnismässig waren.
Im Weiteren beantragte der
Beschwerdeführer als vorsorgliche Massnahmen, die von ihm bezogenen Kostenvorschüsse von Fr.
32'280.00 sowie Fr. 37'545.90 (vgl. Ziff. 2 und 4 des Rechtsbegehrens) zuzüglich Zins von 5% pro
rata temporis seien ihm unverzüglich zurückzuerstatten und die erste Fassung des Berichts der
Untersuchungsbeauftragten 1 vom 16. Juni 2008 sowie die Akten der Untersuchungsbeauftragten 2 seien für
das Beschwerdeverfahren zu edieren und es sei ihm Einsicht zu gewähren.
Zur Begründung
führte der Beschwerdeführer unter anderem aus, seine Beschwerderechte bezüglich der beiden
Verfügungen der Vorinstanz vom 1. Juli und 19. August 2008 seien durch den Erlass der Endverfügung
vom 29. Oktober 2008 vollständig beseitigt worden. Er habe ein rechtlich geschütztes Interesse
daran, dass die im Beschwerdeverfahren betreffend die Zwischenverfügungen geltend gemachten Verletzungen
von Bundesrecht materiell beurteilt werden könnten. Bereits die umfangreichen Abklärungen der
Untersuchungsbeauftragten 1 hätten klar aufgezeigt, dass keine Vermögenswerte von Anlegern
der B.-Gruppe beim Beschwerdeführer sicherzustellen seien. Es seien daher keine Gläubiger-
und Anlegerinteressen gefährdet gewesen. Angesichts dieser Erkenntnisse sei die Einsetzung der Untersuchungsbeauftragten
2 weder erforderlich noch verhältnismässig gewesen. Die in der Zwischenverfügung vom 19.
August 2008 angeordneten Massnahmen verletzten die Eigentumsgarantie, die Wirtschaftsfreiheit und die
persönliche Freiheit des Beschwerdeführers. Da die Einsetzung der Untersuchungsbeauftragten
rechtswidrig erfolgt sei, könnten dem Beschwerdeführer die daher rührenden Kosten nicht
auferlegt werden. Die Verfahrenskosten der Vorinstanz von Fr. 10'000.- seien überrissen und stünden
in keinem Zusammenhang zum effektiven Zeitaufwand für die Abfassung der Verfügung vom 19. August
2008, zumal diese weitgehend der Verfügung vom 1. Juli 2008 entspreche.
Den Vorwurf der unbewilligten
Entgegennahme von Publikumseinlagen betreffend hielt der Beschwerdeführer fest, er habe nie in seinem
Namen und auf seine Rechnung und sein Risiko mit Anlegern Verträge abgeschlossen. Er sei keine Verpflichtungen
gegenüber Dritten eingegangen, welche ihn selber zum Rückzahlungsschuldner der entsprechenden
Leistung gemacht hätten. Die Familie des Beschwerdeführers sei eine der grössten Gläubigerinnen
der B.-Gruppe. Hätte der Beschwerdeführer Kenntnis von den tatsächlichen Vermögensverhältnissen
der Gruppe gehabt, hätte er versucht, einen möglichst grossen Teil seiner investierten Vermögenswerte
zurückzuerhalten. Er sei weder Organ noch Mitarbeiter von Unternehmen der B.-Gruppe gewesen noch
habe er Vollmachten für deren Konten besessen. Er habe lediglich als (Abschluss-)Vermittler agiert.
In dieser Funktion habe er auch regelmässig Botendienste zwischen den Anlegern und B. übernommen,
indem er die Verträge zur Unterschrift von einer zur anderen Partei und wieder zurück gebracht
habe. Für den Abschluss der Verträge sei einzig und allein B. zuständig gewesen. Es treffe
zwar zu, dass ein Teil der investierten Beträge von den Anlegern bar an ihn übergeben oder
auf sein Konto bei der Kantonalbank des Kantons D. einbezahlt worden sei, und dass Einzahlungen von einzelnen
Kunden teilweise für Auszahlungen an andere Kunden verwendet worden seien. Es handle sich bei diesem
Konto nicht um ein Pool-, sondern um ein Zahlstellenkonto, das er treuhänderisch für B. in
dessen Auftrag verwaltet habe. Die Tätigkeit als Zahlstelle für Dritte und die damit verbundene
Abwicklung des Zahlungsverkehrs unterstehe nicht dem Bankengesetz. Das Konto sei im Januar 2008 saldiert
worden. Er bestreite, mit den anderen Verfügungsadressaten eine Gruppe gebildet zu haben. Im Übrigen
sei die Praxis der Vorinstanz, eine Gruppe aufsichtsrechtlich als Einheit zu behandeln, nur bei Gesellschaften
zulässig, nicht aber bei natürlichen Personen.
Zur Feststellung der Vorinstanz, er habe
eine kollektive Kapitalanlage öffentlich angeboten und vertrieben, führte der Beschwerdeführer
Folgendes aus: Der M. Fund sei gegründet worden, um Anlegern eine Alternative zur Anlage in Unternehmen
der B.-Gruppe zu geben. B. sei aufgrund seines Know-hows an der Planung und am Aufbau der Struktur sowie
an einzelnen Gesellschaften beteiligt gewesen. Die M. Holding AG fungiere als Vermögensverwalterin
des M. Fund, jedoch nicht als Vertriebsträgerin. Für diese Tätigkeit brauche die M. Holding
keine Bewilligung der Vorinstanz. Die M. Holding habe zu keinem Zeitpunkt Vermögenswerte von Anlegern
der B.-Gruppe entgegen genommen oder Zahlungen von Anlegern über ihre Konten abgewickelt. Als Vermögensverwalterin
habe sie aufgrund des Bankgeheimnisses keinen Zugang zu Informationen bezüglich Investoren, welche
ihre Anteile am Fund in der Schweiz ausschliesslich über Banken zeichnen könnten. Der Beschwerdeführer
sei weder Organ noch Angestellter der M. Holding und habe für diese nie eine Verwaltungstätigkeit
ausgeübt. Er habe in Bezug auf den M. Fund nie Kundengespräche geführt oder den Anlegern
diese Anlagemöglichkeit erläutert. Indem die Vorinstanz nicht darlege, welche Investoren er
zu welchem Zeitpunkt und auf welche Weise dem M. Fund zugeführt habe, verletze sie den Anspruch
des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör. Der Beschwerdeführer habe auch nie öffentlich
Werbung für den M. Fund betrieben. Für die gegenteilige Ansicht nenne die Vorinstanz keine
Beweise.
Der Beschwerdeführer bestreitet, als Kundenhändler gewerbsmässig in eigenem
Namen für Rechnung von Kunden mit Effekten gehandelt zu haben. Die Unterkonten seien durch die Bezeichnung
und die offen gelegten wirtschaftlich Berechtigten gegenüber der Bank klar von seinem eigenen Depot
getrennt. Er habe bezüglich der Unterkonten gar nie mit Effekten gehandelt, weder solche erworben
noch verkauft. Daher erübrige sich auch die Prüfung der Gewerbsmässigkeit. Diese wäre
aber nicht gegeben, da er nur vier Unterkonten eröffnet habe, wobei drei der vier wirtschaftlich
Berechtigten an diesen nahestehende Personen seien. Allen vier Personen habe er einzig seinen Kontenstamm
zwecks Eröffnung von Unterkonten zur Verfügung gestellt, damit diese ihre Geschäfte über
die Bank Z. abwickeln konnten. Dafür habe er weder Entschädigung verlangt noch erhalten. Es
sei auch nicht beabsichtigt gewesen, Erträge zu generieren. Die Vorinstanz habe das Vorliegen der
Voraussetzungen für den gewerbsmässigen Effektenhandel nie genau geprüft, geschweige denn
bewiesen. Weil der Beschwerdeführer keinen gewerbsmässigen Effektenhandel betrieben habe, seien
bezüglich der Unterkonten und -depots aufsichtsrechtliche Massnahmen weder erforderlich noch zulässig.
Die Anordnung der Auflösung der Unterkonten und -depots verletze somit Bundesrecht und sei aufzuheben.
Ferner
rügt der Beschwerdeführer, die Verfahrenskosten für die Verfügung vom 29. Oktober
2008 könnten ihm nicht auferlegt werden, da die Vorinstanz aufgrund seiner Mitwirkungsbereitschaft
gar nie eine Verfügung hätte erlassen müssen. Auch die Anordnung einer solidarischen Haftung
sei nicht zulässig, zumal der Beschwerdeführer mit den übrigen Verfügungsadressaten
aufsichtsrechtlich keine Gruppe bilde.
C.
Am 12. Dezember 2008 schrieb das Bundesverwaltungsgericht
das Beschwerdeverfahren betreffend vorsorgliche Massnahmen (
B-5163/2008) infolge Gegenstandslosigkeit
ab (Dispositiv Ziffer 3) und hielt fest, über die Verfahrenskosten und eine allfällige Parteientschädigung
werde im Rahmen des vom Beschwerdeführer mit Beschwerde vom 2. Dezember 2008 beim Bundesverwaltungsgericht
anhängig gemachten Verfahrens entschieden (Dispositiv Ziffer 4).
Mit Zwischenverfügung
vom 22. Januar 2009 ersuchte das Bundesverwaltungsgericht die Vorinstanz, dem Gericht bis am 27. Februar
2009 den Entwurf vom 16. Juni 2008 zum Untersuchungsbericht 1 sowie die bisher noch nicht zur Einsicht
freigegebenen Akten der Untersuchungsbeauftragten 2 zuzustellen. Weitergehend, insbesondere bezüglich
der Rückerstattung der bezogenen Kostenvorschüsse, wies es das Gesuch des Beschwerdeführers
um Erlass vorsorglicher Massnahmen ab.
Mit Zwischenverfügung vom 23. März 2009 gewährte
das Bundesverwaltungsgericht dem Beschwerdeführer Einsicht in die Ordner 1, 2, 3.1, 3.2, 3.3, 3.4,
8, 11 und 12. Hinsichtlich der übrigen Ordner und des Entwurfs vom 16. Juni 2008 zum Untersuchungsbericht
wies es das Gesuch ab.
D.
Mit Vernehmlassung vom 27. Februar 2009 beantragte die Vorinstanz,
die Beschwerde sei - unter Kostenfolge zu Lasten des Beschwerdeführers - vollumfänglich abzuweisen,
soweit darauf einzutreten sei und die Rechtsbegehren inzwischen nicht hinfällig geworden seien.
Sie führte aus, auf Ziffer 1, 3, 7 und 8 der Rechtsbegehren betreffend die (nicht anfechtbare) superprovisorische
Verfügung vom 1. Juli 2008 und die Zwischenverfügung vom 19. August 2008 sei mangels Feststellungsinteresse
nicht einzutreten, soweit diese Fragen und Massnahmen beträfen, die sich nicht auf den Kostenentscheid
auswirkten. Auch habe das Bundesverwaltungsgericht bereits entschieden, dass die solidarische Auferlegung
der Kosten der Untersuchungsbeauftragten ebenso wie der Bezug der Kostenvorschüsse zu Recht erfolgt
sei. Daher sei auf Ziffer 2 und 4 der Rechtsbegehren nicht mehr erneut einzutreten. Hingegen könne
vorfrageweise geprüft werden, ob die Einsetzung der Untersuchungsbeauftragten 2 zulässig gewesen
sei. Im Zeitpunkt des Erlasses der Verfügungen vom 1. Juli 2008 und vom 19. August 2008 seien die
Gläubiger- und Anlegerinteressen gefährdet gewesen. Die Einsetzung von Untersuchungsbeauftragten
habe sich gerechtfertigt, da der Sachverhalt sich nur durch eine Kontrolle vor Ort abschliessend habe
klären lassen. Eine reine Befragung des Beschwerdeführers hätte dafür nicht ausgereicht.
Die Tätigkeit des Beschwerdeführers habe auch nicht gestützt auf den Bericht der Untersuchungsbeauftragten
1 beurteilt werden können. Die Informationen zum Hintergrund der bis anhin völlig unklaren
Transaktionen von insgesamt Fr. 1'506'000.-, welche über die Konten des Beschwerdeführers und/oder
seines Sohnes erfolgten, hätten nämlich erst nach einer erneuten Befragung des Sohnes des Beschwerdeführers
am 13. Oktober 2008 vorgelegen. Gemäss diesem handle es sich dabei um Provisionszahlungen an den
Beschwerdeführer sowie um Zahlungen vom Beschwerdeführer an seinen Sohn für die von diesem
erbrachten Dienstleistungen. Von der B.-Gruppe visierte Abrechnungen oder eine schriftliche Ermächtigung
zur Belastung dieser Provisionen fehlten jedoch. Auch sei die Verwendung der von den Anlegern auf den
Konten des Beschwerdeführers oder seines Sohnes einbezahlten Gelder nicht vollständig geklärt
gewesen. Es habe in dem Sinne Gefahr im Verzug bestanden, als nicht habe ausgeschlossen werden können,
dass nach wie vor Anleger durch die Verfügungsadressaten angeworben würden.
Der Beschwerdeführer
habe eine über die reine Vermittlung hinausgehende Tätigkeit ausgeübt und sei somit Teil
der B.-Gruppe gewesen. Aber auch bei einer individuellen Betrachtung der Tätigkeiten hätten
er und sein Sohn durch das Poolen von Geldern ohne Bewilligung gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegen
genommen. Es bestünden zudem erhebliche Zweifel, ob die vom Beschwerdeführer bezogenen Provisionen
zu Recht bezogen worden seien. Aufgrund des Poolings und Verrechnungsvorgangs sowie der fehlenden Provisionsabrechnungen
lasse sich heute nicht verlässlich nachweisen, ob, wann und in welcher Höhe B. den Bezug von
Provisionszahlungen bewilligt habe. Im Weiteren sei die Tätigkeit des Beschwerdeführers und
seines Sohnes durch eine genaue Arbeitsaufteilung, eine enge Zusammenarbeit sowie finanzielle Verflechtungen
gekennzeichnet gewesen. Die Verbindung zwischen dem Beschwerdeführer und seinem Sohn habe die Verbindung
zur B.-Gruppe zusätzlich verstärkt.
Entgegen den Ausführungen des Beschwerdeführers
habe dieser sehr wohl Kundengespräche geführt und die Anlagemöglichkeiten in den M. Fund
erläutert. An der Befragung vom 13. Oktober 2008 habe sein Sohn angegeben, dass der Beschwerdeführer
den meisten Anlegern die Anlagemöglichkeit erklärt habe. Auch seien dem Beschwerdeführer
die Anleger, die in den M. Fund investiert hätten, bekannt. Es sei offensichtlich, dass diese Anleger
durch den Beschwerdeführer und seinen Sohn über die entsprechende Investitionsmöglichkeit
informiert worden seien. Zudem hätten drei Anleger keine zusätzlichen Mittel in den M. Fund
investiert, sondern lediglich von Positionen der A. Fund Ltd., einer inzwischen aufgelösten Gesellschaft
der B.-Gruppe, in solche des M. Fund gewechselt. Auch dies wäre ohne Information durch den Beschwerdeführer
oder seinen Sohn kaum erfolgt.
Betreffend die Effektenhändlertätigkeit wiederholte die
Vorinstanz ihre in der angefochtenen Verfügung gemachten Ausführungen und fügte ergänzend
an, der Beschwerdeführer hätte bei Bedarf zusätzliche Konten lautend auf seinen Namen
mit Unterkonten und Unterdepots für weitere Anleger eröffnen können. Nicht massgeblich
sei ferner, dass die vier Anleger Familienangehörige oder nahestehende Dritte seien.
E.
Am
22. April 2009 liess die Vorinstanz dem Bundesverwaltungsgericht die Rechnung der Untersuchungsbeauftragten
2 vom 3. April 2009 bezüglich Aktenübergabe zukommen und stellte den Antrag, die Kosten von
Fr. 2726.60 im Zusammenhang mit der Einreichung der Unterlagen der Untersuchungsbeauftragten 2 an das
Bundesverwaltungsgericht seien dem Beschwerdeführer und seinem Sohn in solidarischer Haftung aufzuerlegen.
Diese Eingabe wurde dem Beschwerdeführer am 29. April 2009 zur Kenntnis gebracht.
Das
Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1
Am 1. Januar 2009 trat das
Finanzmarktaufsichtsgesetz vom 22. Juni 2007 (FINMAG, SR 956.1) vollständig in Kraft, welches Änderungen
des Bankengesetzes vom 8. November 1934 (BankG,
SR 952.0), des Börsengesetzes vom 24. März
1995 (BEHG,
SR 954.1), des Kollektivanlagengesetzes vom 23. Juni 2006 (KAG,
SR 951.31) sowie weiterer
finanzmarktrechtlicher Erlasse bewirkte. Auch trat die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA
an die Stelle der EBK (Art. 58 Abs. 1
FINMAG).
Ändert das anwendbare Recht während eines
hängigen Beschwerdeverfahrens, so sind bei Fehlen ausdrücklicher Übergangsbestimmungen
- wie hier - die von der Rechtsprechung entwickelten Prinzipien heranzuziehen (vgl. PIERRE TSCHANNEN/ULRICH
ZIMMERLI/MARKUS MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl., Bern 2009, § 24 Rz. 20). Die
Beurteilung der Frage, welches Recht bei einer derartigen Änderung Anwendbarkeit findet, richtet
sich nach dem Grundsatz, dass diejenigen materiellen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung
des rechtlich zu ordnenden oder zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben, wogegen neue
verfahrensrechtliche Regeln grundsätzlich sofort zur Anwendung gelangen (vgl. RENÉ A. RHINOW/BEAT
KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Basel 1990, Ergänzungsband, Nr. 15, S.
44; BGE
126 III 431 E. 2a und 2b). Etwas anderes gilt, wenn eine abweichende übergangsrechtliche
Regelung besteht (vgl. BGE
107 Ib 133 E. 2b), was vorliegend jedoch nicht der Fall ist.
Bezüglich
der Prozessvoraussetzungen ist somit jenes Recht massgebend, welches im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung
in Kraft war (vgl. MICHAEL DAUM, in: Christoph Auer/Markus Müller/Benjamin Schindler [Hrsg.], VwVG
- Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zürich/St. Gallen 2008, N. 11 zu
Art. 7). Auch für die Beurteilung der materiellrechtlichen Fragen, ob die Vorinstanz dem Beschwerdeführer
zu Recht eine Verletzung finanzmarktaufsichtsrechtlicher Normen vorgeworfen und ob sie die richtigen
Konsequenzen daraus gezogen hat, finden die per 1. Januar 2009 geänderten Erlasse ebensowenig Anwendung
wie das FINMAG; vielmehr sind das Banken- und das Börsengesetz bzw. die entsprechenden Verordnungen
in der bis Ende 2008 gültigen Fassung anwendbar (in der Folge wird die zugehörige Fundstelle
in der Amtlichen Sammlung des Bundesrechts [AS] zitiert, sofern Bestimmungen per 1. Januar 2009 geändert
wurden, ansonsten die [unveränderte] Fassung der Systematischen Sammlung des Bundesrechts [SR]).
Die erfolgten Gesetzesänderungen sind, soweit den vorliegenden Fall betreffend, ohnehin weitgehend
formaler Natur (vgl.
BBl 2006 2829, 2895).
1.2 Die Verfügung der Vorinstanz vom 29. Oktober
2008 stellt eine Verfügung nach Art. 5
des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom
20. Dezember 1968 (VwVG,
SR 172.021) dar. Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss Art. 31
des Verwaltungsgerichtsgesetzes
vom 17. Juni 2005 (VGG,
SR 173.32) Beschwerdeinstanz gegen Verfügungen gemäss Art. 5
VwVG,
die u.a. von den eidgenössischen Kommissionen erlassen werden (vgl. Art. 33 Bst. f
VGG). Darunter
fällt die vorliegende, von der Vorgängerorganisation der FINMA, der EBK, erlassene Verfügung
(vgl. Art. 24 Abs. 1
BankG [
AS 2006 2287], Art. 34
BEHG [AS 1997 78] sowie Art. 141
KAG [
AS 2006 5418]).
Das Bundesverwaltungsgericht ist damit zur Behandlung der Beschwerde gegen die Verfügung der Vorinstanz
vom 29. Oktober 2008 zuständig.
Der Beschwerdeführer hat vor der Vorinstanz am Verwaltungsverfahren
teilgenommen und ist Adressat der angefochtenen Verfügung. Er ist durch die ihn selbst betreffenden
Ziffern besonders berührt und hat daher ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder
Änderung (vgl. Art. 48 Abs. 1 Bst. a
-c
VwVG i.V.m. Art. 37
VGG). Er ist zur Beschwerdeführung
legitimiert.
Eingabefrist sowie Anforderungen an Form und Inhalt der Beschwerdeschrift sind gewahrt
(vgl. Art. 50 Abs. 1
und 52 Abs. 1
VwVG). Der Kostenvorschuss wurde fristgerecht einbezahlt (vgl. Art.
63 Abs. 4
VwVG), es liegt eine rechtsgültige Vollmacht des Rechtsvertreters vor. Auch die übrigen
Sachurteilsvoraussetzungen sind gegeben (vgl. Art. 47 ff
.
VwVG). Auf die Beschwerde ist somit, soweit
sie sich gegen die Verfügung der Vorinstanz vom 29. Oktober 2008 richtet (Ziffern 5 und 6 der Rechtsbegehrens),
einzutreten.
1.3 Soweit der Beschwerdeführer die Zwischenverfügungen der Vorinstanz
vom 1. Juli 2008 und 19. August 2008 anficht (Ziff. 1c, 3, 7 und 8 des Rechtsbegehrens), ist auf seine
Beschwerde aus folgenden Gründen nicht einzutreten:
Nach Art. 46 Abs. 2
VwVG sind Zwischenverfügungen,
welche nicht angefochten wurden oder werden konnten, durch Beschwerde gegen die Endverfügung anfechtbar,
soweit sie sich auf den Inhalt der Endverfügung auswirken. Diese Bestimmung ist auch vorliegend
anwendbar - die Verfügung der Vorinstanz vom 1. Juli 2008 wurde vom Beschwerdeführer nicht
angefochten; die Verfügung vom 19. August 2008 wurde angefochten, aufgrund des Erlasses der Endverfügung
konnte aber nicht darüber entschieden werden.
Eine Auswirkung auf den Inhalt der Endverfügung
ist bei einer vorsorglichen Massnahme, welche durch die Endverfügung wegfällt, zu verneinen
(FELIX UHLMANN/SIMONE WÄLLE-BÄR, in: Waldmann/Weissenberger (Hrsg.), Praxiskommentar zum Bundesgesetz
über das Verwaltungsverfahren, Art. 46 N. 27, mit Verweis auf die Botschaft zur Totalrevision der
Bundesrechtspflege vom 28. Februar 2001,
BBl 2001 4334; NICOLAS VON WERDT in: Seiler/von Werdt/Güngerich,
Handkommentar zum Bundesgerichtsgesetz, Bern 2007, N. 18 zu Art. 93). Hat die mit Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht
angefochtene prozessleitende Verfügung ihre Wirkung infolge des zwischenzeitlich von der Vorinstanz
in der Hauptsache gefällten Entscheids verloren, so entfällt das Rechtsschutzinteresse des
Beschwerdeführers an einem diesbezüglichen Entscheid (vgl. BGE
111 Ib 182 E. 2b).
Mit
dem Erlass des Entscheids der Vorinstanz vom 29. Oktober 2008 wurde das Mandat der Untersuchungsbeauftragten
beendet, deren Befugnisse, für den Beschwerdeführer zu handeln, über dessen Vermögenswerte
zu verfügen und Kostenvorschüsse zu beziehen, sind weggefallen und die Sperre der Konten und
Depots wurde aufgehoben. Wie die Vorinstanz zu Recht festhält, ist daher auf die Rechtsbegehren
betreffend die beiden Verfügungen der Vorinstanz vom 1. Juli 2008 und vom 19. August 2008 nicht
einzutreten, soweit diese die genannten, nun aufgehobenen Massnahmen betreffen.
Im Übrigen
kann die Frage der Rechtmässigkeit bzw. Verhältnismässigkeit der Einsetzung der Untersuchungsbeauftragten
2 überprüft werden, da sich diese Anordnung auf den Kostenentscheid auswirkt (vgl. nachfolgende
E. 10.1). Diese Frage ist eng verknüpft mit der in diesem Verfahren zu beantwortenden Hauptfrage,
ob der angefochtene Entscheid (und damit das Verfahren, das zu diesem führte) Bundesrecht verletzt
oder nicht. Weiter ist die Regelung der Kosten der Untersuchungsbeauftragten und der Verfahrenskosten
Gegenstand des Endentscheids der Vorinstanz vom 29. Oktober 2008 und ist daher im Rahmen der Beschwerde
gegen diese Verfügung, also im vorliegenden Urteil, abzuhandeln (vgl. nachfolgende E. 10.2, 10.3
und 11).
1.4 Ebenfalls nicht einzutreten ist auf die Begehren des Beschwerdeführers,
es sei bezüglich der superprovisorischen Zwischenverfügung der Vorinstanz vom 1. Juli 2008
festzustellen, dass die Voraussetzungen für den Erlass einer superprovisorischen Verfügung
nicht gegeben waren und durch deren Erlass Bundesrecht verletzt worden sei (Rechtsbegehren Ziff. 1a),
und dass diesbezüglich die ordentliche Beschwerde gegen Zwischenverfügungen gemäss Art.
46 Abs. 1 Bst. a
VwVG zulässig gewesen wäre (Rechtsbegehren Ziff. 1b).
Nach Art. 25 Abs.
2
VwVG ist dem Begehren um eine Feststellungsverfügung zu entsprechen, wenn der Gesuchsteller ein
schutzwürdiges Interesse nachweist. Das Rechtsschutzinteresse besteht darin, dass ein Nachteil abgewendet
werden kann, wenn die Feststellungsverfügung erlassen wird. Insofern ist der praktische Nutzen einer
Feststellungsverfügung nachzuweisen (ISABELLE HÄNER, in Waldmann/Weissenberger (Hrsg.), Praxiskommentar
VwVG, a.a.O., Art. 25 N. 16).
Vorliegend ist nicht ersichtlich, worin der praktische Nutzen der
beantragten Feststellung liegen würde, zumal die mit der superprovisorischen Verfügung getroffenen
Massnahmen mit dem Erlass der Endverfügung wieder aufgehoben wurden und die Frage der Rechtmässigkeit
der Einsetzung von Untersuchungsbeauftragten und des Kostenentscheids, wie oben dargelegt, im vorliegenden
Entscheid noch überprüft werden kann.
1.5 Mit Zwischenverfügung vom 22. Januar
2009 wies das Bundesverwaltungsgericht den Antrag des Beschwerdeführers auf Rückerstattung
der bezogenen Kostenvorschüsse ab. Es hielt fest, der Entzug der aufschiebenden Wirkung hinsichtlich
der Pflicht zur Zahlung eines Kostenvorschusses für die Untersuchungskosten sei zulässig. Im
Weiteren sei die Vorinstanz auch ermächtigt, gestützt auf die entsprechenden sofort vollziehbaren
Anordnungen die gesamten Kosten oder einen Grossteil davon beim Beschwerdeführer einzuverlangen
bzw. zu beziehen.
Auf die Feststellungsbegehren Ziff. 2 und 4 des Beschwerdeführers, der Bezug
von Kostenvorschüssen durch die Untersuchungsbeauftragten 2 verletze Bundesrecht, ist daher nicht
erneut einzutreten. Die Frage, ob die solidarische Kostenverteilung und Haftung im vorliegenden Fall
von der Vorinstanz zu Recht verfügt wurde, ist hingegen in vorliegendem Entscheid zu untersuchen
(vgl. E. 10.2).
1.6 Somit ist auf die Ziffern 5 und 6 des Rechtsbegehrens des Beschwerdeführers
einzutreten, nicht hingegen auf die Ziffern 1, 2, 3, 4, 7 und 8 des Rechtsbegehrens.
2.
Die
Vorinstanz als Aufsichtsbehörde über das Banken-, Börsen- und Effektenhandelswesen trifft
die zum Vollzug von Banken- und Börsengesetz bzw. von deren Ausführungsvorschriften notwendigen
Verfügungen und überwacht die Einhaltung der gesetzlichen und reglementarischen Vorschriften
(vgl. Art. 23bis Abs. 1
BankG [AS 1971 815], Art. 35 Abs. 1
BEHG [AS 1997 78], Art. 132 Abs. 2
KAG [
AS
2006 5416]).
Erhält sie von Verstössen gegen die Gesetze oder von sonstigen Missständen
Kenntnis, sorgt sie für deren Beseitigung und die Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustands
(vgl. Art. 23ter Abs. 1
BankG [AS 1997 82], Art. 35 Abs. 3
BEHG [AS 1997 78], Art. 133 Abs. 1
KAG [
AS
2006 5416]). Da die Aufsichtsbehörde allgemein über die Einhaltung der "gesetzlichen Vorschriften"
zu wachen hat, ist ihre Aufsicht nicht auf die ihr bereits unterstellten Betriebe (insbesondere Banken
und diesen gleichgestellte Unternehmen bzw. Börsen und Effektenhändler) beschränkt. Zu
ihrem Aufgabenbereich gehört ebenso die Abklärung der in Frage stehenden banken- bzw. börsenrechtlichen
Bewilligungspflicht einer Gesellschaft oder Person (vgl. Art. 1
und 3
ff.
BankG, Art. 3
und 10
BEHG sowie
Art. 13
und 120
KAG). Praxisgemäss kann sie daher die in den Gesetzen vorgesehenen Mittel auch gegenüber
Instituten bzw. Personen einsetzen, deren Unterstellungs- oder Bewilligungspflicht umstritten ist (vgl.
BGE
132 II 382 E. 4.1).
Liegen hinreichend konkrete Anhaltspunkte dafür vor, dass eine bewilligungspflichtige
Geschäftstätigkeit ausgeübt werden könnte, ist die Vorinstanz von Gesetzes wegen
befugt und verpflichtet, die zur Abklärung erforderlichen Informationen einzuholen und die nötigen
Anordnungen zu treffen. Erweist sich, dass die in Frage stehende natürliche oder juristische Person
unbewilligt unterstellungspflichtige Aktivitäten ausgeübt hat und ihre Tätigkeit nicht
bewilligungsfähig ist, so können diese Anordnungen bis zum Verbot der betreffenden Tätigkeit
bzw. zur Liquidation und - bei Überschuldung - zur Konkurseröffnung reichen (vgl. BGE
132 II
382 E. 4.2).
Bei der Wahl des geeigneten Mittels hat die Vorinstanz im Rahmen der allgemeinen Verfassungs-
und Verwaltungsgrundsätze (Willkürverbot, Rechtsgleichheits- und Verhältnismässigkeitsgebot,
Treu und Glauben) in erster Linie den Hauptzwecken der finanzmarktrechtlichen Gesetzgebung, dem Schutz
der Gläubiger bzw. Anleger einerseits und der Lauterkeit und Stabilität des Finanzsystems andererseits,
Rechnung zu tragen (Anleger- und Funktionsschutz; BGE
130 II 351 E. 2.2; BGE
126 II 111 E. 3b; BGE
121
II 147 E. 3a). Die Frage, wie sie ihre Aufsichtsfunktion im Einzelnen wahrnimmt, ist weitgehend ihrem
"technischen Ermessen" anheim gestellt (vgl. BGE
131 II 306 E. 3.1.2, BGE
126 II 111 E. 3b).
3.
Die
Vorinstanz stellte in der angefochtenen Verfügung fest, dass der Beschwerdeführer ohne Bewilligung
gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegengenommen und damit gegen das Bankengesetz verstossen habe
(Ziff. 1). Er sei als Vermittler der B.-Gruppe tätig und in die Abwicklung der Anlagegeschäfte
involviert gewesen. Zwischen ihm und der B.-Gruppe bestünden genügend enge Verflechtungen,
um ihn als Teil dieser Gruppe zu qualifizieren.
Der Beschwerdeführer beantragt, es sei Ziffer
1 der Verfügung der Vorinstanz vom 29. Oktober 2008 soweit ihn selber betreffend aufzuheben und
es sei festzustellen, dass er nicht gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegengenommen und damit nicht
gegen das Bankengesetz verstossen habe. Der rechtsrelevante Sachverhalt sei in dieser Hinsicht unrichtig,
unvollständig und irreführend festgestellt worden. Die rechtliche Würdigung der Vorinstanz
verletze Bundesrecht, weil der Beschwerdeführer weder gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegen
genommen noch aufsichtsrechtlich zur B.-Gruppe gehört habe.
3.1 In sachverhaltlicher
Hinsicht ist folgendes festzuhalten:
3.1.1 Aus dem Bericht der Untersuchungsbeauftragten 1 vom 30.
Juni 2008 (Untersuchungsbericht 1, Akten p. H01 049 bis H01 001) geht hervor, dass die verschiedenen
Gesellschaften der B.-Gruppe eng zusammenarbeiteten und über zahlreiche Vermittler operierten. Das
Geschäftssystem der B.-Gruppe bestand darin, teilweise mit Rendite-Garantie Gelder von Anlegern
entgegen zu nehmen, mit der Zusicherung, die entsprechenden Mittel in Börsentermingeschäfte,
Börsenkassageschäfte und im Devisen- und Derivathandel zu investieren. Zu diesem Zweck wurden
sog. Treuhandvereinbarungen mit den Anlegern abgeschlossen. Die Anleger zahlten die Gelder in der Regel
auf Konten der B.-Gruppe oder auf Konten von deren Vermittlern. Die Gruppe leitete einen Teil dieser
Investitionen auf eigene Konten bei anderen Banken bzw. Brokern weiter und investierte dort in Wertschriften.
Sie investierte zudem in Firmen, welche in der Folge mehrheitlich in Konkurs gingen und die in keinem
Zusammenhang mit dem seitens der B.-Gruppe vorgegebenen Geschäftszweck standen. Ein nicht unwesentlicher
Teil der Gelder floss an die Vermittler oder direkt an die Anleger zurück. Es bestehen klare Hinweise
dafür, dass die B.-Gruppe die Anlagegelder in eigenem Namen anlegte und mit diesen Handelsgeschäfte
in eigenem Namen tätigte. Die mit den Anlegern vereinbarten Renditeziele wurden nie erwirtschaftet.
Am 27. August 2008 stellte die Vorinstanz fest, dass die B.-Gruppe gewerbsmässig Publikumseinlagen
entgegen genommen und damit gegen das Bankengesetz verstossen habe und eröffnete über diese
den Konkurs.
Gemäss dem Bericht der Untersuchungsbeauftragten 2 vom 14. Oktober 2008 (S. 10,
Akten p. J00 042) sind die Gläubiger- und Anlegerinteressen der zugeführten Kunden insofern
gefährdet, als die entsprechenden Guthaben der Investoren aufgrund der Überschuldung der B.-Gruppe
nicht gedeckt sind (vgl. dazu auch Bericht der Untersuchungsbeauftragten 1, nach welchem die B.-Gruppe
über Aktiven von Fr. 6'565'000.- verfügt, denen Ansprüche der Investoren von mind. Fr.
23'278'505.- gegenüberstehen, Akten p. H01 006 und H01 008).
Das Ausmass und der Umfang der
Tätigkeiten der einzelnen für die B.-Gruppe tätigen Vermittler war unterschiedlich (vgl.
Bericht der Untersuchungsbeauftragten 1 vom 30. Juni 2008, Akten p. H01 019). Fünf Vermittler, nämlich
Y., X., W., V. sowie der Beschwerdeführer waren indessen in einem Masse in die Tätigkeit der
B.-Gruppe involviert, das gemäss der Auffassung der Vorinstanz über jenes eines reinen Vermittlers
hinausgeht. Diesen fünf Personen wurde in der Folge mit superprovisorischer Verfügung jegliche
Entgegennahme von Publikumseinlagen und jegliche Effektenhandelstätigkeit in der Schweiz oder von
der Schweiz aus verboten.
3.1.2 Hinsichtlich des Beschwerdeführers ist dem Bericht der Untersuchungsbeauftragten
2 zu entnehmen, dass dieser ab 1999 begann, für B. Kunden zum Abschluss von Treuhandverträgen
zu vermitteln (vgl. hierzu und zum Folgenden: Untersuchungsbericht 2 vom 14. Oktober 2008 S. 13 und S.
22 ff., Akten p. J00 039, J00 030 ff.). Gemäss seinen Aussagen anlässlich der Schlussbefragung
vom 3. Oktober 2008 wurden zwei Drittel der Kunden durch Mund-zu-Mund-Propaganda akquiriert; die übrigen
waren Personen, welche der Beschwerdeführer bereits als Versicherungsagent bei der H. Versicherung
betreut hatte (Befragungsprotokoll S. 5; Beilagenkonvolut 1 zum Untersuchungsbericht 2).
Der Beschwerdeführer
vermittelte der B.-Gruppe 74 Kunden mit einem Investitionsvolumen von Fr. 19'902'889.- (vgl. Untersuchungsbericht
2 vom 14. Oktober 2008 S. 15, Akten p. J00 037). Zusammen mit seinem Sohn Y. betreute er diese Anleger
und erledigte administrative Arbeiten, welche sie betrafen. Diesbezüglich führte der Beschwerdeführer
anlässlich der Schlussbefragung vom 3. Oktober 2008 aus, für B. habe es quasi nur eine Treuhandeinlage
über rund Fr. 20 Mio. gegenüber ihm und seinen Kunden gegeben. Er (der Beschwerdeführer)
sei dann für die interne Aufteilung für seine Kunden verantwortlich gewesen (Befragungsprotokoll
S. 3 unten).
Zu den Aufgaben des Beschwerdeführers gehörten im Weiteren z.B. folgende
Tätigkeiten: Kundengespräche, Abschluss der Verträge, Entgegennahme von Vermögenswerten
von Anlegern in bar oder auf seine Konten sowie Weiterleitung der Zahlungen an Unternehmen der B.-Gruppe.
Der
Beschwerdeführer pflegte engen Kontakt mit B. Gemäss seinen Aussagen (S. 5 ff. des Protokolls
der Schlussbefragung vom 3. Oktober 2008) ging er mindestens einmal wöchentlich zu ihm, um ihm Neukunden
vorzustellen sowie Kunden-Dossiers zu überbringen, in welchen es Änderungen gab. Für die
Vertragsabschlüsse holte er die Unterschriften von B. ein. Der Beschwerdeführer erklärte
weiter, jeweils im Dezember habe B. die Rendite jedes Kunden im Rahmen eines Gespräches mit ihm
und seinem Sohn bekannt gegeben. B. habe dabei am Computer die einzelnen Kunden geprüft und dann
eine Rendite festgelegt.
Der Beschwerdeführer erstellte in der Folge gestützt auf die
Renditevorgaben von B. mit Unterstützung durch Y. Abrechnungen für die Kunden.
Einige
Kunden räumten dem Beschwerdeführer Vollmachten über ihre Konten ein (vgl. Untersuchungsbericht
2 vom 14. Oktober 2008 S. 27, Akten p. J00 025).
3.1.3 Der Beschwerdeführer hielt zunächst
alleine und ab 2006 gemeinsam mit seinem Sohn ein Konto bei der Kantonalbank des Kantons D., welches
als Pool für Ein- und Auszahlungen von Anlegern verwendet wurde. Auf diesem Konto wurden Einzahlungen
von Kunden und Auszahlungen an Kunden sowie Provisionen an den Beschwerdeführer und seinen Sohn
miteinander verrechnet. Im Untersuchungszeitraum von 1. Januar 2006 bis 31. Dezember 2007 gingen auf
diesem Konto folgende Zahlungen ein: von Investoren: Fr. 2'802'000.-, von B. & Partner: Fr. 1'485'000.-,
vom Beschwerdeführer: 145'000.-. Davon wurden nur Fr. 840'000.- an B. & Partner weitergeleitet,
der Rest des Betrags wurde im Rahmen der Verrechnungen für Rückzahlungen an Investoren (Fr.
2'139'000.-) sowie für Provisionszahlungen an den Beschwerdeführer und seinen Sohn verwendet
(Fr. 1'506'000.-; vgl. Untersuchungsbericht 2 vom 14. Oktober 2008 S. 17, 25 f. und 32, Akten p. J00
035, J00 027 f. und J00 020).
3.1.4 Der Beschwerdeführer erhielt gemäss eigenen Aussagen
eine Provision von 20-50 Promillen, basierend auf den verwalteten Vermögen, was Fr. 400'000.- bis
1'000'000 pro Jahr entspricht. Die Provision wurde jeweils im Januar für das abgelaufene Jahr ausbezahlt.
Es bestanden keine schriftlichen Provisionsabrechnungen, die Höhe der Provision wurde von B. - gemäss
Aussage des Beschwerdeführers - mündlich mitgeteilt. Die Provisionszahlungen wurden direkt
den Konten des Beschwerdeführers und seines Sohnes bei der Kantonalbank des Kantons D. belastet,
auf welche B. keinen Zugriff hatte (vgl. Untersuchungsbericht 2 vom 14. Oktober 2008 S. 17 und 29, Akten
p. J00 035 und J00 023).
Teilweise bezog der Beschwerdeführer die Provisionen nicht, sondern
tätigte sie als Investment in die B.-Gruppe. Zusätzlich zur Provision erhielt der Beschwerdeführer
für sich und seine Familie eine höhere Rendite als der durchschnittliche Investor auf den investierten
Beträgen (Untersuchungsbericht 2 S. 17, Akten p. J00 035).
Die Provisionszahlungen an den Beschwerdeführer
in den Jahren 2004 bis 2007 setzten sich gemäss einer von Y. erstellten Tabelle (Beilage 5.2 zum
Untersuchungsbericht 2 sowie Untersuchungsbericht 2 vom 14. Oktober 2008 S. 17 f., Akten p. J00 035 f.)
wie folgt zusammen:
2004/2005: Fr. 845'000.- (gemäss Aussagen von Y. sind die Zahlungen 04/05
wegen einem Computerabsturz nicht komplett)
2006: ca. Fr. 828'000.- (davon wurden je Fr. 100'000.-
an die Ehefrau und die Tochter weitergeleitet)
2007: Fr. 45'000.-.
3.1.5 Der Beschwerdeführer
trat gegen aussen für die B.-Gruppe auf. Er unterschrieb allein oder zusammen mit seinem Sohn Korrespondenz
an die Anleger. Diese erfolgte in der Regel unter Verwendung von Briefpapier, das auf B. & Partners
Ltd. lautete, und umfasste bspw. Bestätigungen für Ertrag und Kapital aus der Treuhandeinlage
für die Steuererklärung, Schreiben bezüglich Gewinnausschüttung sowie betreffend
Auszahlung von Kapitalgewinn (vgl. Beilage 3 S. 7 - 12 sowie Beilage 3b zur Schlussbefragung des Beschwerdeführers
vom 3. Oktober 2008).
Die abgeschlossenen Treuhandverträge tragen die Unterschrift des Beschwerdeführers
als Vermittler sowie jene von B. als Vermögensverwalter.
Es bestanden im Weiteren Visitenkarten
lautend auf die B. & Partners Ltd., auf welchen der Beschwerdeführer als "Executive Director"
bezeichnet wird (vgl. Beilage 22 zum Untersuchungsbericht 2 vom 14. Oktober 2008).
3.1.6 Der Beschwerdeführer
arbeitete eng mit seinem Sohn Y. zusammen. Während ersterer primär für die Kundenkontakte
zuständig war, erledigte letzterer vorwiegend administrative und organisatorische Aufgaben. Gemäss
einem nicht unterzeichneten Entwurf zu einem Arbeitsvertrag zwischen dem Beschwerdeführer und seinem
Sohn erhielt Y. vom Beschwerdeführer einen fixen Lohn von Fr. 120'000.- pro Jahr sowie einen variablen,
erfolgsbezogenen Lohn, der jährlich neu festgelegt wurde (vgl. Untersuchungsbericht 2 vom 14. Oktober
2008 S. 17, Akten p. J00 035).
Der Beschwerdeführer hatte keine näheren Kontakte zu den
anderen Vermittlern der B.-Gruppe.
Der Beschwerdeführer investierte selber namhafte Beträge
bei der B.-Gruppe; gemäss dem Dokument "Anlagestand" betrug sein Guthaben im Januar 2007
Fr. 161'430.- und Fr. 333'317.- (zwei Verträge, vgl. Beilage 8 zum Untersuchungsbericht 2, S. 3).
Der akkumulierte und noch nicht ausbezahlte Provisionsanspruch betrug gemäss Angaben von Y. per
Ende September 2007 rund Fr. 1.5 Mio.
Neben seiner Tätigkeit für B. betätigte sich
der Beschwerdeführer auch als freier Mitarbeiter bei der H. Versicherung.
3.1.7 Im Jahr 2007
gründete der Beschwerdeführer zusammen mit seinem Sohn einen eigenen, nicht zum öffentlichen
Vertrieb in der Schweiz zugelassenen Fonds, die M. Fund Ltd. (M. Fund) mit Sitz auf den Cayman Islands
(vgl. hierzu und zum Folgenden: Untersuchungsbericht 2 vom 14. Oktober 2008 S. 19 ff., Akten p. J00 033
ff.). Gemäss Aussagen von Y. wurde der M. Fund gegründet, um Anlegern eine Alternative zur
Anlage in Unternehmen der B.-Gruppe zu geben. B. sei aufgrund seines Know-hows an der Planung und am
Aufbau der Struktur sowie an einzelnen Gesellschaften beteiligt gewesen.
Die M. Holding AG mit Sitz
in J. unterzeichnete am 13. August 2007 mit dem M. Fund ein Investment Services Agreement. Der Sohn des
Beschwerdeführers ist als Angestellter und Verwaltungsrat der M. Holding AG für das Investment
Management des M. Fund verantwortlich. Der Beschwerdeführer und sein Sohn sind zusammen Inhaber
sämtlicher Aktien der M. Holding AG.
Am M. Fund sind - soweit bekannt - 14 Personen mit einem
Bankdepot bei der Bank Julius Bär und einem Investitionsvolumen von total rund Fr. 6 Mio. beteiligt.
3.1.8
Für die Zeichnung von Anteilen des M. Fund wurden zusätzlich zu dem vom Beschwerdeführer
eröffneten Stammkonto bei der Bank Julius Bär insgesamt vier Unterkonten auf weitere Personen
eröffnet (E., F., G., K.). Über diese vier Unterkonten, für welche der Beschwerdeführer
das Formular A ("Feststellung des wirtschaftlich Berechtigten") unterzeichnete und welche auf
ihn lauten, wurden diverse Transaktionen (Verkauf von Anteilen A. Fund und Kauf von Anteilen M. Fund)
getätigt. Nach Angaben von Y. wurden diese Unterkonten vom Beschwerdeführer deshalb organisiert,
um die erheblichen Kontoführungskosten der Bank Z. einzusparen bzw. um nicht an Vorgaben der Bank
betreffend Minimaleinlagen bei Konteneröffnungen gebunden zu sein (vgl. Untersuchungsbericht 2 vom
14. Oktober 2008 S. 20 f., Akten p. J00 032 f., sowie Beilage 19 zum Untersuchungsbericht 2).
3.1.9
Die genannten Fakten, Zahlen und Umstände (E. 3.1.1 bis E. 3.1.8) ergeben sich aus den Sachverhaltsdarstellungen
der Untersuchungsbeauftragten 1 und 2 und finden in den Akten ihre Bestätigung. Sie werden vom Beschwerdeführer
nicht bestritten.
3.2 Der Beschwerdeführer erhebt in seiner Beschwerdeschrift einige
sachverhaltliche Einwände, mit welchen er das oben Genannte aber eher präzisiert als bestreitet.
Im Folgenden ist kurz darauf einzugehen.
3.2.1 Der Beschwerdeführer führt an, das auf
ihn und seinen Sohn lautende Konto bei der Kantonalbank des Kantons D. trage die Rubrik "B. &
Partner London" und die Gelder seien lediglich treuhänderisch entgegen genommen und weitergeleitet
worden. Das Konto sei am 14. Januar 2008 saldiert worden.
Es treffe zu, dass Einzahlungen von einzelnen
Kunden auf dem Konto bei der Kantonalbank des Kantons B. teilweise für Auszahlungen an andere Kunden
verwendet worden seien. Dies sei einzig zur Vereinfachung des Zahlungsverkehrs zwischen Z. und den B.-Unternehmungen
erfolgt, weil sonst dauernd Zahlungen hin und am selben Tag oder nur wenige Tage später wieder zurück
hätten übertragen werden müssen. Für die Kunden sei dadurch kein Nachteil entstanden,
weil ihre Einzahlung auf dem Kundendatenblatt verbucht und B. mitgeteilt worden sei. Aufgrund der von
B. unterzeichneten Quartalsabrechnungen und dem jeweiligen Anlagestand aus den Kundendatenblättern
lasse sich nachweisen, dass zu jeder Zeit sämtliche durch den Beschwerdeführer vermittelten
Vermögenswerte bei diesem verbucht und - jedenfalls auf dem Papier - auch vorhanden gewesen seien.
Richtig sei auch, dass dieses Konto für den Verrechnungsverkehr zwischen dem Beschwerdeführer
und B. verwendet worden sei. Bei Auszahlung einer Provision an den Beschwerdeführer sei der entsprechende
Betrag von seinem Guthaben in der Buchhaltung von B. abgezogen worden.
Die Vorinstanz habe keine
Informationen oder Unterlagen betreffend die Person des Beschwerdeführers, dessen Ausbildung und
beruflichen Werdegang erhoben und es bleibe unerwähnt, dass der Beschwerdeführer bereits 58-jährig
sei, ca. 20 Jahre erfolgreich als Agent für eine grosse Schweizer Versicherung gearbeitet habe und
nicht vorbestraft sei.
3.2.2 Soweit diese Ausführungen nicht lediglich Präzisierungen
des oben dargelegten Sachverhalts darstellen, ist dazu folgendes anzumerken:
Es ist für die
Frage der Unterstellung nicht massgebend, dass den Anlegern, welche der Beschwerdeführer und sein
Sohn der B.-Gruppe vermittelte, durch das Pooling angeblich kein Nachteil entstanden ist. Festzustellen
ist jedoch diesbezüglich, dass ein Grossteil des Vermögens der Anleger nur noch auf dem Papier
vorhanden war, nicht aber in Wirklichkeit: gemäss dem Dokument "Anlagestand per 31. Dezember
2007" betrug der Wert der Kundenguthaben nämlich Fr. 19'902'889.- (Beilage 6 zur Schlussbefragung
des Beschwerdeführers vom 3. Oktober 2008), die Aktiven der B.-Gruppe beliefen sich indessen nach
den Feststellungen der Untersuchungsbeauftragten 1 insgesamt nur noch auf rund Fr. 6.5 Mio. (vgl. E.
3.1.1).
Für die durch das Bundesverwaltungsgericht vorzunehmende rechtliche Würdigung
(vgl. E. 5.2) nicht relevant ist ferner, zu welchem Zweck das Pooling erfolgte, wie die Kundenanlagen
verbucht worden sind sowie ob und in welchem Umfang die Provisionen zu Recht bezogen wurden. Ebenso wenig
massgebend in diesem Zusammenhang sind die Vorbringen des Beschwerdeführers zu seiner Person und
seiner Tätigkeit als Versicherungsagent.
3.3 Nach dem Gesagten erweist sich der in E.
3.1.1. bis 3.1.7. dargestellte, im Wesentlichen von der Vorinstanz erhobene Sachverhalt als korrekt,
weshalb das Bundesverwaltungsgericht in der Folge darauf abstützt.
4.
Gemäss
Art. 1 Abs. 2
Satz 1
BankG ist es natürlichen und juristischen Personen, die nicht dem Bankengesetz
unterstehen, verboten, gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegenzunehmen.
4.1 Die Entgegennahme
von Publikumseinlagen, das bankenmässige Passivgeschäft, besteht darin, dass ein Unternehmen
gewerbsmässig Verpflichtungen gegenüber Dritten eingeht, d.h. selber zum Rückzahlungsschuldner
der entsprechenden Leistung wird (BGE
132 II 382 E. 6.3.1, m.w.H.). Dabei gelten grundsätzlich alle
Verbindlichkeiten als Einlagen (
EBK-Rundschreiben 96/4: Gewerbsmässige Entgegennahme von Publikumseinlagen
durch Nichtbanken im Sinne des Bankengesetzes [
EBK-RS 96/4], Rz. 10).
Nach Art. 1 Abs. 2
Satz 2
BankG kann der Bundesrat Ausnahmen vom Verbot vorsehen, ohne Bewilligung gewerbsmässig Publikumseinlagen
entgegenzunehmen, sofern der Schutz der Einleger gewährleistet ist. Solche Ausnahmen hat der Bundesrat
in Art. 3a
der Bankenverordnung vom 17. Mai 1972 (BankV,
SR 952.02) festgesetzt (im vorliegenden Fall
nicht massgebend; vgl. zum Ganzen BGE
131 II 306 E. 3.2.1).
4.2 Gewerbsmässig im Sinne
des Bankengesetzes handelt, wer dauernd mehr als 20 Publikumseinlagen hält (Art. 3a Abs. 2
BankV)
oder in Inseraten, Prospekten, Rundschreiben oder elektronischen Medien für die gewerbsmässige
Entgegennahme von Geldern wirbt (Art. 3 Abs. 1
BankV; BGE
132 II 382 E. 6.3.1).
4.3 Nach der
Praxis des Bundesverwaltungsgerichts und der Vorinstanz sind verschiedene natürliche und juristische
Personen in Bezug auf die Ausübung einer bewilligungspflichtigen Tätigkeit dann aufsichtsrechtlich
als Gesamtheit zu betrachten, wenn eine derart enge wirtschaftliche Verflechtung besteht, dass die Gruppe
als eine wirtschaftliche Einheit behandelt werden muss (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts
B-8227/2007
vom 20. März 2009 E. 8.2 sowie
B-1645/2007 vom 17. Januar 2008 E. 5.2, je mit Hinweisen). Das Bundesgericht
hat diese Praxis bestätigt (vgl. Urteile des Bundesgerichts
2A.332/2006 vom 6. März 2007 E.
5.2.4 sowie
2A.442/1999 vom 21. Februar 2000 E. 3b/cc).
Von einer Gruppe in diesem Sinn ist dann
auszugehen, wenn die finanziellen und personellen Verflechtungen zwischen zwei oder mehreren Gesellschaften
oder zwischen natürlichen und juristischen Personen derart intensiv sind, dass nur eine gesamthafte
Betrachtungsweise den faktischen Gegebenheiten gerecht wird und Gesetzesumgehungen verhindern kann (vgl.
neuestens: Urteil des Bundesgerichts
2C_749/2008 vom 16. Juni 2009 E. 3.2; ferner: Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
B-2474/2007 vom 4. Dezember 2007 E. 3.2). Dies ist insbesondere dann gegeben, wenn die Akteure im Hinblick
auf die in Frage stehende bewilligungspflichtige Tätigkeit gegenüber dem Publikum einheitlich
auftreten, indem sie sich etwa gemäss den eigenen Unterlagen gegen aussen als "Unternehmensgruppe"
darstellen (vgl. Urteil des Bundesgerichts
2A.442/1999 vom 21. Februar 2000 E. 2e und E. 3b/dd). Ein
gruppenartiges Zusammenwirken muss sich aber nicht zwingend derart öffentlich manifestieren; auch
bloss intern wahrnehmbare personelle, wirtschaftliche und organisatorische Verflechtungen von Gesellschaften
oder natürlichen Personen untereinander können derart intensiv sein, dass eine Gruppenbetrachtung
angezeigt ist. Dies ist etwa dann der Fall, wenn die verschiedenen Akteure im Hinblick auf die bewilligungspflichtige
Tätigkeit koordiniert - ausdrücklich oder stillschweigend arbeitsteilig und zielgerichtet -
zusammenwirken (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
B-6715/2007 vom 3. September 2008 E. 4.2.2, Urteil
des Bundesgerichts
2C_749/2008 vom 16. Juni 2009 E. 3.2).
Die Annahme einer Gruppe hat zur Folge,
dass die aufsichtsrechtlichen Konsequenzen alle Mitglieder treffen, selbst wenn in Bezug auf einzelne
davon - isoliert betrachtet - nicht alle Tatbestandselemente erfüllt sind oder sie selbst überhaupt
keine finanzmarktrechtlich relevanten Tätigkeiten ausgeübt haben (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts
B-6715/2007 vom 3. September 2008 E. 6.2 sowie
B-2474/2007 vom 4. Dezember 2007 E. 3.2).
5.
Unbestritten
ist - wie in E. 3.1.1. dargelegt -, dass die B.-Gruppe gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegen
genommen und damit gegen das Bankengesetz verstossen hat (Verfügung der Vorinstanz vom 27. August
2008).
Wie aus dem Sachverhalt ersichtlich ist (vgl. E. 3), war der Beschwerdeführer in erheblichem
Umfang für die B.-Gruppe tätig. In seiner Funktion als Vermittler der B.-Gruppe führte
er dieser mindestens 74 Anleger mit Einlagen in der Höhe von rund 20 Mio. Franken zu. Zusammen mit
seinem Sohn betreute er diese Kunden umfassend und erledigte administrative Arbeiten. Der Beschwerdeführer
nahm die Kundengelder zwar nicht in eigenem Namen, aber auf ein Konto lautend unter anderem auf seinen
Namen entgegen. Rückzahlungsschuldnerin der jeweiligen Leistung war die B.-Gruppe.
Im Folgenden
ist daher zu prüfen, ob der Beschwerdeführer als Mitglied der B.-Gruppe im banken- und börsenrechtlichen
Sinn zu qualifizieren ist und er in dieser Eigenschaft als Gruppenmitglied im Sinne der vorstehend dargelegten
Rechtsprechung (E. 4.3) aufsichtsrechtlich belangt werden kann.
5.1 Der Beschwerdeführer
macht zunächst geltend, die Praxis der Vorinstanz zur Anwendung der Aufsichtgesetze auf eine Gruppe
sei nur bei Gesellschaften anwendbar, nicht aber bei natürlichen Personen. Zwischen den vorliegend
involvierten Personen bestünden weder gesellschaftliche noch vertragliche Verbindungen, wie sie
bei Gruppengesellschaften aufgrund der Beteiligungs- und Beherrschungsverhältnisse regelmässig
vorlägen.
Diese Rüge ist unbegründet: Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts
und des Bundesverwaltungsgerichts können auch natürliche Personen Teil einer aufsichtsrechtlich
als Einheit zu behandelnden Gruppe sein (vgl. etwa Urteil des BGer vom 16. Juni 2009 [
2C_749/2008] E.
4; Urteile des BVGer vom 3. September 2008 [
B-6715/2007] E. 5, vom 20. März 2009 [
B-8227/2007] E.
8.2 sowie vom 4. Dezember 2007 [
B-2474/2007] E. 3.2). Es ist denn auch nicht einsehbar und wird vom Beschwerdeführer
ebenso wenig dargetan, weshalb für natürliche Personen diesbezüglich eine andere Regelung
gelten sollte als für Gesellschaften. Würde man eine natürliche Person von vornherein
von der Gruppenbetrachtung ausschliessen, hiesse dies, sie gegenüber einer ebenfalls in unbewilligte
Finanzmarktgeschäfte involvierten Gesellschaft besser zu stellen, wofür kein Grund besteht.
Im Übrigen können auch zwischen mehreren natürlichen Personen oder zwischen einer natürlichen
Person und einer Gesellschaft ohne Weiteres vertragliche Verbindungen oder sonstige Verflechtungen (finanzieller
oder organisatorischer Art) vorliegen, welche es rechtfertigen, sie aufsichtsrechtlich als Gesamtheit
zu betrachten und zu beurteilen.
Die (aufsichtsrechtliche) Gruppenbetrachtung ist somit grundsätzlich
auch gegenüber natürlichen Personen zulässig.
5.2
5.2.1 Gemäss dem Ergebnis
des Beweisverfahrens (vgl. vorne E. 3) betreute der Beschwerdeführer - in arbeitsteiliger Weise
zusammen mit seinem Sohn - einen Stamm von ca. 74 Anlegern mit einem Investitionsvolumen von insgesamt
Fr. 19'902'889.-. Er nahm umfassende Aufgaben wahr: Er informierte potentielle Anleger über die
Anlagemöglichkeit, bereitete die Treuhandverträge vor, unterschrieb diese als Vermittler, nahm
Anlagegelder bar oder auf Konten lautend auf seinen Namen entgegen, leitete das Geld weiter oder verrechnete
dieses mit Guthaben von anderen Kunden, zahlte Renditen aus, erstellte Abrechnungen und Belege und versandte
Schreiben an die Anleger.
Der Beschwerdeführer stand in ständigem Kontakt zu B.: Er stellte
diesem neue Kunden vor, überbrachte ihm die Treuhandverträge zur Unterschrift und informierte
ihn über Änderungen bezüglich bestehender Verträge. Jährlich fand ein längeres
Gespräch zwischen B., dem Beschwerdeführer und Y. statt zum Zweck der Bestimmung bzw. Mitteilung
der jeweiligen Renditen der Kunden.
Es lag somit eine arbeitsteilige und koordinierte Tätigkeit
zwischen dem Beschwerdeführer und B. vor, mit dem Zweck der Gewinnung von Kunden zur Entgegennahme
von Publikumseinlagen und ihrer umfassenden Betreuung.
5.2.2 Die Tätigkeit des Beschwerdeführers
trug massgebend dazu bei, dass die B.-Gruppe ihre Ziele erreichte, d.h. das ständige Gewinnen von
neuen Anlegern und Anlagegeldern, ohne welche das Geschäftssystem nicht funktionierte (vgl. Bericht
der Untersuchungsbeauftragten 1 vom 30. Juni 2008, Akten p. H01 042). Seine Aktivitäten waren in
diesem Sinne darauf ausgerichtet, den Erfolg der B.-Gruppe zu ermöglichen (Urteile des BVGer vom
5. Dezember 2007 [
B-8228/2007] E. 7.4 sowie vom 3. September 2008 [
B-6715/2007] E. 6.2).
5.2.3 Der
Beschwerdeführer war innerhalb der B.-Gruppe mit grosser Autonomie tätig, wie die von ihm verfasste
und (mit-)unterschriebene Korrespondenz an die Anleger beweist. Die Vertrauensposition, die er innehatte,
zeigt sich auch in der Höhe der von ihm bezogenen Provisionen und der Tatsache, dass diese von B.
unsystematisch und anscheinend ohne Kontrolle gewährt wurden.
Aufgrund der beschriebenen, weitgehend
autonomen Handlungsweise und der verantwortungsvollen Position des Beschwerdeführers innerhalb der
B.-Gruppe ist nicht davon auszugehen, dass er nur im Rahmen einer untergeordneten Tätigkeit im
Auftrag von B. handelte. Sein Wirken ging, wie oben dargelegt, weit darüber hinaus und eröffnete
ihm grossen Spielraum für selbständiges Handeln. Dieser Schluss wird auch gestützt durch
die von der Untersuchungsbeauftragten 2 sichergestellten Visitenkarten lautend auf die B. & Partners
Ltd., auf welchen der Beschwerdeführer als "Executive Director" bezeichnet wird.
5.2.4
Soweit der Beschwerdeführer vorbringt, es bestünden - ausser zu seinem Sohn - keine finanziellen
Verflechtungen zwischen ihm und den anderen Verfügungsadressaten und von einem gemeinsamen Auftreten
und gemeinsamen Handeln könne keine Rede sein, stösst er demnach aus allen diesen Gründen
ins Leere. Dies umso mehr, als für die Annahme einer Gruppe nicht alle Gruppenmitglieder in nach
aussen hin erkennbarer Weise koordiniert auftreten müssen; genauso wenig ist es begriffsnotwendig,
dass zwischen allen Mitgliedern Verbindungen und Verflechtungen bestehen (vgl. vorne E. 4.3). Ausschlaggebend
ist, dass zwischen dem Beschwerdeführer und der B.-Gruppe, wie dargelegt, genügend intensive
und enge Verbindungen bestanden, um ihn als Teil dieser Gruppe zu qualifizieren. Im Übrigen arbeitete
der Beschwerdeführer eng mit seinem Sohn zusammen; die beiden bildeten im Rahmen ihrer Tätigkeit
für die B.-Gruppe ein eigentliches Arbeitsteam, dem eine wichtige und verantwortungsvolle Funktion
zukam.
5.2.5 Somit bestand zwischen dem Beschwerdeführer und der B.-Gruppe eine enge wirtschaftliche
und organisatorische Verflechtung. Der Beschwerdeführer bildet in Bezug auf die gewerbsmässige
Entgegennahme von Publikumseinlagen zusammen mit der B.-Gruppe eine wirtschaftliche Einheit, die aufsichtsrechtlich
als Gesamtheit betrachtet werden muss. Die Vorinstanz hat demnach seine Gruppenzugehörigkeit zu
Recht bejaht. Aus diesem Grund ist es auch unerheblich, dass er nicht in seinem eigenen Namen Publikumseinlagen
entgegengenommen hat und weder Organstellung in Unternehmen der B.-Gruppe gehabt noch Vollmachten für
deren Konten besessen hat.
6.
Es ist ferner zu prüfen, ob die Tätigkeit des
Beschwerdeführers in gewerbsmässiger Art erfolgte (Art. 1 Abs. 2
Satz 1
BankG, Art. 3a Abs.
2
BankV).
Der Beschwerdeführer hat als Teil der B.-Gruppe dazu beigetragen, dass diese Publikumseinlagen
von Hunderten von Anlegern entgegen nehmen und halten konnte. Wie oben dargestellt, betreute der Beschwerdeführer
- zusammen mit seinem Sohn - einen grossen Stamm von 74 Anlegern mit Einlagen in 20facher Millionenhöhe.
Die in Art. 3a Abs. 2
BankV festgelegte Zahl von 20 Publikumseinlagen, bei deren Erreichen eine Gewerbsmässigkeit
vorliegt, ist demnach bei weitem überschritten.
Der Beschwerdeführer erzielte mit seinen
Aktivitäten im Rahmen der B.-Gruppe bis zum Jahr 2007 (Provisions-)Einnahmen von mindestens 1.7
Mio Franken.
Die Tätigkeit des Beschwerdeführers, welcher er im Rahmen der B.-Gruppe und
als Teil dieser nachging, erfolgte somit in gewerbsmässiger Art.
7.
Nach dem Gesagten
hat die Vorinstanz zu Recht festgestellt, dass der Beschwerdeführer ohne Bewilligung gewerbsmässig
Publikumseinlagen entgegengenommen und damit gegen das Bankengesetz verstossen habe.
8.
In
der angefochtenen Verfügung stellte die Vorinstanz fest, dass der Beschwerdeführer eine kollektive
Kapitalanlage öffentlich anbietet und vertreibt, ohne über die notwendigen diesbezüglichen
Bewilligungen zu verfügen, und dass er damit gegen das Kollektivanlagengesetz verstösst (Dispositiv
Ziff. 2).
Der Beschwerdeführer beantragt, diese Feststellung sei aufzuheben. Er bestreitet
diesbezüglich nicht, dass es sich beim M. Fund um eine ausländische kollektive Kapitalanlage
handelt (vgl. E. 3.1.7). Er macht vielmehr geltend, er habe nie Kundengespräche geführt und
den Anlegern auch nicht die Anlagemöglichkeit in den M. Fund erläutert. Er habe nie öffentlich
Werbung für den M. Fund betrieben.
Im Folgenden ist somit zu untersuchen, ob der Beschwerdeführer
Anteile des M. Fund öffentlich angeboten und/oder vertrieben hat.
8.1 Wer öffentlich
Anteile einer kollektiven Kapitalanlage anbietet oder vertreibt, bedarf dazu einer Bewilligung der Vorinstanz
(Art. 19 Abs. 1
KAG).
Ausländische kollektive Kapitalanlagen, für die in oder von der
Schweiz aus öffentlich geworben wird, sind, unabhängig von ihrer Rechtsform, den einschlägigen
Bestimmungen dieses Gesetzes (Art. 119 ff
.) unterstellt (Art. 2 Abs. 4
KAG).
Werden ausländische
kollektive Kapitalanlagen in oder von der Schweiz aus öffentlich vertrieben, so bedürfen deren
massgebende Dokumente wie Verkaufsprospekt, Statuten oder Fondsvertrag der Genehmigung der FINMA (Art.
120 Abs. 1
KAG).
Der Begriff der öffentlichen Werbung dient demnach als Unterstellungskriterium
für Vertriebsträger (Art. 19
KAG) und ausländische Kapitalanlagen (Art. 2 Abs. 4
und Art.
120 Abs. 1
KAG).
Als öffentliche Werbung im Sinne dieses Gesetzes gilt jede Werbung, die sich
an das Publikum richtet. Nicht als Werbung zu qualifizieren ist namentlich die von beaufsichtigten Finanzintermediären
erstellte Publikation von Preisen, Kursen und Inventarwerten. Die Werbung gilt als nicht öffentlich,
wenn sie sich ausschliesslich an qualifizierte Anleger gemäss Artikel 10 Absatz 3
KAG richtet (Art.
3
KAG). Dieser Artikel gilt ebenfalls für das öffentliche Anbieten oder Vertreiben von Anteilen
von kollektiven Kapitalanlagen durch Vertriebsträger gemäss Artikel 19
KAG (Art. 3 Abs. 3
der
Kollektivanlagenverordnung vom 22. November 2006 [KKV,
SR 951.311]).
Als qualifizierte Anlegerinnen
und Anleger im Sinne dieses Gesetzes gelten namentlich: a. beaufsichtigte Finanzintermediäre wie
Banken, Effektenhändler und Fondsleitungen; b. beaufsichtigte Versicherungseinrichtungen; c. öffentlich-rechtliche
Körperschaften und Vorsorgeeinrichtungen mit professioneller Tresorerie; d. Unternehmen mit professioneller
Tresorerie; e. vermögende Privatpersonen; f. Anlegerinnen und Anleger, die mit einem Finanzintermediär
gemäss Buchstabe a einen schriftlichen Vermögensverwaltungsvertrag abgeschlossen haben. Der
Bundesrat kann weitere Anlegerkategorien als qualifiziert bezeichnen (Art. 10 Abs. 3
und 4
KAG).
8.2
Vorliegend geht aus den Akten hervor, dass 14 Personen mit einem Bankdepot bei der Bank Z. und einem
Investitionsvolumen von total rund Fr. 6 Mio. am M. Fund beteiligt sind. Unter den Investoren sind der
Beschwerdeführer und sein Sohn, B./B. Partner sowie ein Kunde von B., die Schwester und einige weitere
Verwandte bzw. Bekannte des Beschwerdeführers und seines Sohnes, schliesslich die Firma G. und Herr
K. Zudem investierte eine Person, die dem Beschwerdeführer und seinem Sohn nicht bekannt ist (vgl.
Untersuchungsbericht 2 vom 14. Oktober 2008 S. 19 ff., Akten p. J00 033 ff.).
In der Befragung vom
4. Juli 2008 (vgl. Befragungsprotokoll S. 2, Beilagenkonvolut 2 zum Untersuchungsbericht 2 vom 14. Oktober
2008) sowie in der Schlussbefragung vom 13. Oktober 2008 (Befragungsprotokoll S. 2 und 11, Beilagenkonvolut
2 zum Untersuchungsbericht 2) führte der Sohn des Beschwerdeführers aus, der Beschwerdeführer
habe den meisten Kunden das Produkt erklärt. Er (Y.) habe die Firma G. und Herrn K. mündlich
über den Fund informiert. Der Kontakt zu G. sei über deren Revisor entstanden. Die Firma sei
mit dem ursprünglichen Investment nicht glücklich gewesen. Zunächst habe sie einen Treuhandvertrag
mit B. aushandeln wollen. Er (Y.) und sein Vater hätten G. und Herrn K. dann über ihren Plan,
den Fund zu gründen, informiert, worauf sich G. dafür entschieden habe.
Gemäss dem
Untersuchungsbericht 2 (S. 20, Akten p. J00 032, mit Verweis auf Beilage 17 zum Untersuchungsbericht)
waren gewisse Angaben zur Struktur des M. Fund (Valorennummer), namentlich zum Domizil und zur Angabe
der Fondsleitung und Depotbank, für Berechtigte auf Telekurs abrufbar (vgl. auch S. 11, Ziff. 33
der angefochtenen Verfügung).
8.3 Werbung liegt dann vor, wenn eine Tätigkeit darauf
abzielt, direkt oder indirekt auf eine kollektive Kapitalanlage aufmerksam zu machen und diese abzusetzen
und zu vertreiben (RENÉ BÖSCH, in: Watter/Vogt/Bösch/Rayroux/Winzeler, Basler Kommentar
zum Kollektivanlagengesetz, Basel 2009, N. 12 zu Art. 3
KAG).
Der Beschwerdeführer hat - zusammen
mit seinem Sohn - die Firma G. sowie Herrn K. über den M. Fund informiert und als Kunden gewonnen.
In diesem Sinne hat er Werbung für den Fund betrieben.
Im Weitern hat der Beschwerdeführer
auch bei jenen Anlegern, welche seine Bekannten oder Verwandten sind, für den M. Fund geworben.
Es ist nämlich - wie auch die Vorinstanz zu Recht ausführt - höchst unwahrscheinlich und
wurde vom Beschwerdeführer auch in keiner Weise dargetan, dass diese Personen durch reinen Zufall
und ohne vorherige Information durch ihn oder seinen Sohn in den M. Fund zu investieren begannen.
Das
Kriterium der Werbung ist somit erfüllt.
8.4 Es fragt sich weiter, ob das Kriterium der
Öffentlichkeit zu bejahen ist bzw. ob die Werbung, welche der Beschwerdeführer für den
M. Fund betrieb, sich an das "Publikum" richtete (Art. 3
KAG).
8.4.1 Die Vorinstanz bejaht
diese Frage. Sie verweist hierzu auf ihr Rundschreiben (
FINMA-RS 2008/8 Ziff. 9, entspricht
EBK-RS 03/1),
wonach jede Werbung, welche sich nicht ausschliesslich an qualifizierte Anleger gemäss Art. 10 Abs.
3
und 4
KAG richte, als öffentlich gelte.
Beim Rundschreiben der Vorinstanz handelt es sich
um eine Verwaltungsverordnung. Verwaltungsverordnungen statuieren im Gegensatz zu Rechtsverordnungen
keine neuen Rechte und Pflichten für Private, sind aber insofern von Bedeutung, als sie Gewähr
für eine einheitliche und rechtsgleiche Verwaltungspraxis - insbesondere im Ermessensbereich der
Behörde - bieten.
Das Bundesverwaltungsgericht ist als verwaltungsunabhängige Instanz
(Art. 2
VGG) an Verwaltungsverordnungen nicht gebunden, sondern bei deren Anwendung frei. Sofern Verwaltungsverordnungen
aber eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen
zulassen, werden sie von den Gerichten bei der Entscheidfindung mitberücksichtigt (
BVGE 2008/22
E. 3.1.1, mit weiteren Hinweisen; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht,
5. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2006, Rz. 123 ff., TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., § 14
Rz. 10 f., § 41 Rz. 11 ff.).
8.4.2 Der von der Vorinstanz in ihrem Rundschreiben vertretenen
Auslegung des Begriffs der öffentlichen Werbung wird in der Literatur zum Teil widersprochen.
Im
Basler Kommentar zum Kollektivanlagengesetz (RENÉ BÖSCH, a. a. O., N. 22 f. zu Art. 3
KAG)
wird diesbezüglich ausgeführt, die Auslegung der Vorinstanz widerspreche dem Gesetzeswortlaut
und der Gesetzessystematik. Aus dem in Art. 3 Abs. 1 genannten Grundsatz "als öffentliche Werbung
im Sinne dieses Gesetzes gilt jede Werbung, die sich an das Publikum richtet" lasse sich ableiten,
dass Werbung, die sich an einen eng umschriebenen Personenkreis richte, nicht öffentlich sei (gleicher
Meinung: MATTHIAS COURVOISIER, in: Baker & Mc Kenzie Zürich [Hrsg.], Recht der kollektiven Kapitalanlagen,
Bern 2007, C.5., S. 28, sowie PHILIPPE WEBER, The Offering of Foreign Securities in Switzerland, in:
Thomas U. Reutter/Thomas Werlen [Hrsg.], Kapitalmarkttransaktionen III, Zürich 2008, S. 9 f.). Nach
der Gesetzessystematik statuiere Art. 3
Satz 1
KAG einen Grundsatz, von welchem in den Sätzen 2
und 3 Ausnahmen gemacht würden. Wenn die von der Vorinstanz im Rundschreiben vertretene Auffassung
stimmen würde, hätte es des ersten, den Grundsatz aufstellenden Satzes gar nicht bedurft.
Auch
in der Botschaft vom 23. September 2005 zum Bundesgesetz über die kollektiven Kapitalanlagen (
BBl
2005 6438) wird festgehalten, als öffentliche Werbung gelte, ohne Rücksicht auf die Form, jede
Werbung, die sich nicht an einen eng umschriebenen Kreis von Personen richte.
8.4.3 Die Auslegung
der Vorinstanz, wonach jede Werbung, welche sich nicht ausschliesslich an qualifizierte Anleger richtet,
als öffentlich zu betrachten ist, erweist sich als zu pauschal. Hätte der Gesetzgeber eine
solche Rechtsfolge gewollt, so hätte er dies ausdrücklich so festlegen müssen. Der Begriff
"Publikum" in Art. 3
Satz 1
KAG deutet auf eine grössere Zahl von Adressaten hin. Anhand
des Umkehrschlusses kann daraus abgeleitet werden, dass Werbung, die sich an eine Person oder an wenige
Personen richtet, nicht als "öffentliche Werbung" qualifiziert werden kann. Das Vorliegen
von öffentlicher Werbung ist daher nur zu bejahen, wenn sich die Werbung nicht an einen eng umschriebenen
Kreis von Personen richtet.
8.4.4 Ein eng begrenzter Personenkreis liegt nach herrschender Lehre
und nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts dann vor, wenn einerseits das Publikum bestimmt ist (z.B.
aufgrund vorbestehender Beziehungen), und anderseits dieses auch zahlenmässig klein ist (vgl. z.B.
BGE
107 Ib 358 E. 3b/bb; vgl. MATTHIAS KUSTER, Zum Begriff der Öffentlichkeit und Gewerbsmässigkeit
im Kapitalmarktrecht, in: SZW 1997 S. 15 f.). Der Begriff der Öffentlichkeit beinhaltet daher ein
qualitatives und ein quantitatives Element.
Diese Auslegung entsprach offenbar auch der Praxis der
Vorinstanz zum Anlagefondsgesetz vom 18. März 1994 (AS 1994 2523), wurde doch im Rundschreiben der
EBK "Öffentliche Werbung im Sinne der Anlagefondsgesetzgebung" (frühere Fassung des
EBK-RS 03/1, Rz. 8) festgehalten, zur Abklärung der Frage, ob öffentliche Werbung vorliege,
sei ein quantitatives und ein qualitatives Element zu prüfen (vgl. hierzu auch: FRANZ HASENBÖHLER
[Hrsg.], Recht der kollektiven Kapitalanlagen unter Berücksichtigung steuerrechtlicher Aspekte,
Zürich/Basel/Genf 2007, Rz. 121 f.).
Das qualitative Element steht im Zusammenhang mit dem
Schutzzweck des KAG, dem Anlegerschutz. Das KAG gestaltet den Anlegerschutz je nach Schutzbedürftigkeit
der Anleger differenziert aus und stuft diesen ab. Aufgrund eines besonderen Verhältnisses zwischen
Werbendem und Beworbenem, z.B. eines Vertrauensverhältnisses, kann das Schutzbedürfnis beim
Beworbenen so vermindert sein, dass sich aus Gründen des Anlegerschutzes eine Unterstellung unter
das KAG nicht rechtfertigt. Eine besondere Beziehung kann sich aber auch aufgrund der Nähe des Anlegers
zum Produkt ergeben. Im Zweifelsfall hat der Anbieter den Bestand einer solchen qualifizierten Beziehung
nachzuweisen (vgl. BÖSCH, a. a. O., N. 6 ff., insbes. N. 6, 8, 22 f., 26-30 zu Art. 3
KAG; vgl.
auch BEAT D. SPECK, Privatplatzierungen im Schweizerischen Primärkapitalmarktrecht, Diss. 2006,
S. 87 f.).
In quantitativer Hinsicht besteht keine festgesetzte numerische Freigrenze von Beworbenen,
damit eine Werbung nicht als öffentlich gilt. Aufgrund des Begriffes "Publikum" ist jedoch
eine Werbung, die sich nur an einen oder ganz wenige potentielle Anleger richtet, nicht als öffentlich
zu qualifizieren (vgl. BÖSCH, a.a.O., N. 32 zu Art. 3
KAG).
8.4.5 Die Frage, ob für eine
kollektive Kapitalanlage öffentlich geworben wurde, ist im Einzelfall auf Grund der jeweiligen Umstände
und der vorstehend (E. 8.4.4) genannten Elemente zu prüfen.
Am M. Fund beteiligen sich, neben
dem Beschwerdeführer, seinem Sohn und B., wie erwähnt, 11 weitere Investoren. Der Beschwerdeführer
macht nicht geltend und es wird auch aus den Akten nicht ersichtlich, dass es sich bei diesen Anlegern
ausschliesslich um qualifizierte Anleger nach Art. 10 Abs. 3
KAG handelt.
Indessen war einer der
Investoren dem Beschwerdeführer bzw. seinem Sohn gar nicht bekannt; ein weiterer habe sich nach
Aussagen von Y. erst nach dem Tod von B. bei ihm gemeldet und erklärt, dass er Investor sei (vgl.
Schlussbefragung von Y. vom 13. Oktober 2008, S. 3 oben). Es ist daher nicht davon auszugehen, dass der
Beschwerdeführer gegenüber diesen beiden Personen Werbung betrieben hat.
Die übrigen
Anleger in den M. Fund sind zum grossen Teil Verwandte oder Bekannte des Beschwerdeführers und
seines Sohnes. Sie stehen in einer besonderen Beziehung zum Beschwerdeführer, weshalb in qualitativer
Hinsicht von einem eng begrenzten Personenkreis gesprochen werden kann (vgl. SPECK, a. a. O., S. 88 oben).
In
zwei (mit einander verbundenen) Fällen fand ein eigentliches Informations- bzw. Beratungsgespräch
mit einer "aussenstehenden" Person bzw. Firma (G. und Herr K.) über die Anlagemöglichkeit
in den M. Fund statt. Dieses Gespräch ergab sich indessen nach den unwiderlegten Aussagen des Beschwerdeführers
eher zufällig, da die Firma G. mit ihrem ursprünglichen Investment nicht zufrieden gewesen
sei und im Rahmen der Abklärungen betreffend eine Investition in die B.-Gruppe sich für den
M. Fund zu interessieren begonnen habe. Herr K. sei über einen Freund oder Familienangehörigen,
der bei der Firma G. arbeite, zum M. Fund gestossen. Ein Informationsgespräch gegenüber einem
bzw. zwei Interessenten, reicht im Übrigen bereits in quantitativer Hinsicht nicht aus, um die Werbung
als öffentlich bzw. "an das Publikum gerichtet" zu qualifizieren.
Insofern ist davon
auszugehen, dass der Beschwerdeführer lediglich gegenüber einem in - qualitativer wie auch
quantitativer Hinsicht - eng begrenzten Personenkreis Werbung betrieben hat. Das Kriterium der öffentlichen
Werbung ist daher nicht erfüllt.
8.4.6 Anzumerken bleibt, dass auch durch die Publikation einiger
Angaben über den M. Fund im Teletext (vgl. E. 8.2) das Kriterium der öffentlichen Werbung vorliegend
nicht erfüllt wird. Denn zum einen wurden weder eigentliche Kontaktdaten (Telefonnummer, [Mail-]Adresse)
veröffentlicht, noch ist der Informationsgehalt der übrigen publizierten Angaben hoch genug,
als dass ein potentieller Anleger ohne grossen Aufwand eine Zeichnung oder einen Erwerb von Fondsanteilen
hätte vornehmen können (Art. 3
Satz 2
KAG, Art. 3 Abs. 2
KKV; vgl. BÖSCH, a.a.O., N. 18
f. zu Art. 3
KAG; COURVOISIER, a.a.O., S. 27 f.). Zum anderen wird mit der Publikation auf Telekurs -
anders als bei Veröffentlichung in einer Zeitung - von vornherein nur ein beschränkter Kreis
von professionellen Anlegern erreicht (vgl. EBK-JB 1996 S. 53 f.).
8.5 Somit hat die Vorinstanz
zu Unrecht festgestellt, der Beschwerdeführer habe öffentlich Anteile einer kollektiven Kapitalanlage
angeboten und damit gegen das Kollektivanlagengesetz verstossen. Dispositiv Ziffer 2 der angefochtenen
Verfügung ist daher aufzuheben.
9.
Die Vorinstanz wirft dem Beschwerdeführer
schliesslich vor, dass er gewerbsmässig eine Effektenhändlertätigkeit ausübe und
damit gegen das Börsengesetz verstosse (Dispositiv Ziff. 3 der angefochtenen Verfügung). In
Dispositiv Ziffer 4 hält sie des Weiteren fest, die vier bestehenden Unterkonten und Unterdepots
bei der Bank Z. seien innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieser Verfügung aufzuheben und die Guthaben
an die wirtschaftlich Berechtigten zurückzuführen.
Der Beschwerdeführer habe für
vier Anleger ein Unterkonto bzw. ein Unterdepot lautend auf seinen Namen zu seinem Konto und Depot eröffnet.
Für diese Anleger habe er über diese Unterkonten bzw. Unterdepots Anteile des M. Fund erworben.
Die Anleger seien mit dem Argument gewonnen worden, durch das System mit Unterkonten und Unterdepots
würden sie Depotgebühren sparen bzw. seien sie nicht an die Vorgaben der Bank betreffend Minimaleinlagen
bei Konteneröffnungen gebunden. Dies und der Umstand, dass der M. Fund als Alternative zur Anlage
in Unternehmen der B.-Gruppe gedient habe und dass bei drei dieser Unterkonten und Unterdepots keine
zusätzlichen Mittel in den Fund investiert, sondern lediglich Positionen der A. Fund Ltd. in solche
des Fund gewechselt worden seien, stellten ein Indiz für die Absicht des Beschwerdeführers
dar, gegebenenfalls für weitere Anleger Unterkonten und Unterdepots zu seinem Konto zu eröffnen.
Damit habe er gewerbsmässig gehandelt und sei als Kundenhändler in Sinne der Börsenverordnung
tätig. Nicht massgeblich sei weiter, dass die vier Anleger Familienangehörige oder nahestehende
Dritte seien.
Der Beschwerdeführer bestreitet, als Kundenhändler gewerbsmässig in
eigenem Namen für Rechnung von Kunden mit Effekten gehandelt zu haben. Er habe die vier Unterkonten
eröffnet, weil die Eröffnung von eigenen Konten bei der Bank für die betroffenen vier
Personen nicht möglich gewesen wäre. Er habe keine Verwaltungshandlungen für diese Konten
vorgenommen und auch kein Geld davon erhalten. Es sei auch nicht beabsichtigt gewesen, Erträge zu
generieren. Er habe bezüglich der Unterkonten gar nie mit Effekten gehandelt, weder solche erworben
noch verkauft. Die Handelstätigkeit und die Transaktionen auf diesen Unterkonten bzw. -depots sei
ausschliesslich von der Bank Z. abgewickelt worden. Die Unterkonten seien durch die Bezeichnung und die
offen gelegten wirtschaftlich Berechtigten gegenüber der Bank klar von seinem eigenen Depot getrennt.
Daher erübrige sich auch die Prüfung der Gewerbsmässigkeit, welche ohnehin nicht gegeben
wäre. Weil der Beschwerdeführer keinen gewerbsmässigen Effektenhandel betrieben habe,
seien bezüglich der Unterkonten und -depots aufsichtsrechtliche Massnahmen weder erforderlich noch
zulässig. Die Anordnung der Auflösung der Unterkonten und -depots verletze somit Bundesrecht
und sei aufzuheben.
9.1 Wer als Effektenhändler tätig werden will, bedarf einer
Bewilligung der Vorinstanz (Art. 10 Abs. 1
BEHG).
Effektenhändler sind natürliche und
juristische Personen und Personengesellschaften, die gewerbsmässig für eigene Rechnung zum
kurzfristigen Wiederverkauf oder für Rechnung Dritter Effekten auf dem Sekundärmarkt kaufen
und verkaufen, auf dem Primärmarkt öffentlich anbieten oder selbst Derivate schaffen und öffentlich
anbieten (Art. 2 Bst. d
BEHG).
Kundenhändler sind Effektenhändler, die gewerbsmässig
in eigenem Namen für Rechnung von Kunden mit Effekten handeln und:
a. selber oder bei Dritten
für diese Kunden Konten zur Abwicklung des Effektenhandels führen; oder
b. Effekten dieser
Kunden bei sich oder in eigenem Namen bei Dritten aufbewahren (Art. 3 Abs. 5
der Börsenverordnung
vom 2. Dezember 1996 [BEHV,
SR 954.11]).
Im Unterschied zu Eigenhändlern, Emissionshäusern
und Derivathäusern sind Kundenhändler auch dann Effektenhändler im Sinne des Gesetzes,
wenn sie nicht hauptsächlich im Finanzbereich tätig sind (Art. 2 Abs. 1
und 2
BEHV).
9.2
Im Rundschreiben der Vorinstanz "Erläuterungen zum Begriff Effektenhändler" (
EBK-RS
98/2, entspricht
FINMA Rundschreiben 2008/5, Rz. 50 und 51) wird ausgeführt, der Kundenhändler
trete gegenüber Dritten (Banken, Effektenhändlern, Brokern, Börsen etc.) in eigenem Namen
auf, das wirtschaftliche Risiko der von ihm getätigten oder in Auftrag gegebenen Effektengeschäfte
trage jedoch sein Kunde. Der Kundenhändler handle insbesondere auch in eigenem Namen, wenn er bei
Dritten für jeden seiner Kunden je einzeln ein Konto oder Depot ("comptes miroirs") führe.
Kundenhändler sei ebenfalls, wer über sein eigenes Konto oder Depot gestützt auf entsprechende
Vollmachten Effekten für Kunden kaufe oder verkaufe.
Die Anforderungen der Kontoführung
oder Aufbewahrung von Effekten seien erfüllt, wenn der Kundenhändler und sein Kunde einen Depotver-trag,
einen Kontovertrag oder einen Treuhandvertrag abgeschlossen hätten und der Kundenhändler dadurch
Aufbewahrer oder treuhänderischer Eigentümer der entsprechenden Vermögenswerte werde bzw.
aufgrund der tatsächlichen Tätigkeit eine entsprechende Rechtslage gegeben sei. Gestützt
auf diese vertraglichen bzw. tatsächlichen Beziehungen führe der Kundenhändler selber
oder bei Dritten für den Kunden Konten oder bewahre für diesen Effekten selber oder bei Dritten
auf.
9.3 Der Begriff der Gewerbsmässigkeit wird im BEHG nicht definiert (vgl. zum Ganzen:
KUSTER, a.a.O., S. 14).
Hinsichtlich der Betätigung als Bank bestimmt Art. 3a Abs. 2
der Bankenverordnung,
dass gewerbsmässig im Sinne des Gesetzes handelt, wer dauernd mehr als 20 Publikumseinlagen entgegen
nimmt (vgl. E. 4.2 hiervor).
Die Botschaft des Bundesrates vom 24. Februar 1993 zum Börsengesetz
verweist auf die handelsregisterrechtliche Definition des Gewerbes, wonach unter Gewerbe eine selbständige,
auf dauernden Erwerb gerichtete wirtschaftliche Tätigkeit zu verstehen ist (Art. 2 Bst. b
der Handelsregisterverordnung
vom 17. Oktober 2007 [HRegV,
SR 221.411]). Der nur gelegentliche Handel mit Effekten könne somit
nicht als gewerbsmässig gelten (
BBl 1993 I 1396 f.; vgl. PHILIPPE A. HUBER, in: Rolf Watter/Nedim
Peter Vogt [Hrsg.], Basler Kommentar, Börsengesetz, Basel 2007, N. 21 ff. zu Art. 2 Bst. d).
In
EBK-RS 98/2 wird ebenfalls auf die Handelsregisterverordnung verwiesen und festgehalten, Gewerbsmässigkeit
bedeute, dass das Effektengeschäft eine selbständige und unabhängige wirtschaftliche Tätigkeit
darstellt, die darauf ausgerichtet ist, regelmässige Erträge zu erzielen (Rz. 12). Für
Kundenhändler sei ein zusätzliches Kriterium anwendbar, er handle dann gewerbsmässig,
wenn er direkt oder indirekt für mehr als 20 Kunden Konten führe oder Effekten aufbewahre (Rz
13. und Rz. 49). Dieses Kriterium besteht, um Kohärenz mit der Bankengesetzgebung zu gewährleisten
(PHILIPPE A. HUBER, a.a.O., N. 54 zu Art. 2 Bst. d
BEHG).
9.4 Vorliegend ist erstellt, dass
der Beschwerdeführer für vier Anleger die Anteile des Fund über ein Unterkonto und Unterdepot
zu seinem Konto und Depot erworben hat, welches für jeden dieser vier Anleger eröffnet wurde
und auf seinen Namen lautete. Über diese Unterkonten und Unterdepots wurden auch Anteile der (inzwischen
liquidierten) A. Fund Ltd. verkauft. Bei drei dieser vier Unterkonten wurden keine zusätzlichen
Mittel in den Fund investiert, sondern es wurde lediglich von Positionen der A. Fund Ltd. in solche des
M. Fund gewechselt (vgl. Beilage 19 zum Untersuchungsbericht 2).
Gemäss den Aussagen von Y.
wurden die Unterkonten und Unterdepots von seinem Vater deshalb organisiert, um die erheblichen Kontoführungskosten
der Bank Z. einzusparen bzw. um nicht an die Vorgaben der Bank betreffend Minimaleinlagen bei Konteneröffnungen
gebunden zu sein. Bei den wirtschaftlich Berechtigten an den Unterkonten und -depots handelt es sich
um die Tochter des Beschwerdeführers, sein Patenkind, eine langjährige Bekannte der Familie
und eine nicht nahestehende Person, welche dem Beschwerdeführer von einem Bekannten vorgestellt
worden sei.
9.5 Der Beschwerdeführer betätigte sich, indem er für Rechnung
von Kunden in eigenem Namen Anteile des A. Fund Ltd. verkauft sowie Anteile des M. Fund gekauft und zu
diesem Zweck für diese Personen Konten bei der Bank Z. geführt hat, als Kundenhändler
(Art. 2 Bst. d
BEHG sowie Art. 3 Abs. 5
BEHV).
Der Beschwerdeführer hat indessen nur für
vier Personen Konten geführt bzw. Effekten aufbewahrt, womit die für das Bejahen der Gewerbsmässigkeit
erforderliche Anzahl von 20 Kunden bei Weitem nicht erreicht ist (vgl. E. 9.3 hiervor).
Die Vorinstanz
bejaht die Gewerbsmässigkeit des Effektenhandels anhand von Vermutungen, die sich vorliegend nicht
nachweisen lassen. So ist nicht erstellt, dass der Beschwerdeführer beabsichtigte, zusätzliche
Unterkonten und Unterdepots zu eröffnen und anhand dieser für Rechnung von weiteren Personen
Effektenhandel zu betreiben. Als Indiz gegen diese Vermutung lässt sich immerhin anführen,
dass drei der vier wirtschaftlich Berechtigten an den bestehenden Unterkonten und Unterdepots Verwandte
und (enge) Bekannte des Beschwerdeführers sind, der Beschwerdeführer die Möglichkeit des
Anlegens von Unterkonten somit nicht gegenüber Unbekannten oder einer Mehrzahl von Personen angeboten
hat. Die Vorinstanz hat auch in keiner Weise dargelegt, inwiefern es sich bei dem vom Beschwerdeführer
betriebenen Effektenhandel um eine selbständige und unabhängige wirtschaftliche Tätigkeit
handelt, die darauf ausgerichtet ist, regelmässige Erträge zu erzielen. Der Beschwerdeführer
bestreitet, dass er überhaupt Einkünfte bzw. Erträge aus der Tätigkeit im Zusammenhang
mit den vier Unterkonten generiert hat. Hierzu wird von den Untersuchungsbeauftragten in einer internen
Mitteilung (Beilage 28 S. 3 zum Untersuchungsbericht 2) festgehalten, bezüglich der Unterkonten
und -depots könne aufgrund mangelnder Nachweise bzw. Belege und Buchungstexte keine Aussage über
das Einbehalten bzw. eine allfällige Privatverwendung von Kundengeldern gemacht werden; das Provisionierungssystem
und die Entlöhnung seien unklar.
Der Umstand, dass der Beschwerdeführer nur für vier
Personen Effektenhandel betrieben hat und hinreichende Indizien fehlen, welche auf eine geplante Ausweitung
dieses engen, überwiegend privaten Kundenkreises hindeuten, führt zum Schluss, dass das Kriterium
der Gewerbsmässigkeit zu verneinen ist.
Die Feststellung der Vorinstanz in der angefochtenen
Verfügung (Dispositiv Ziffer 3), der Beschwerdeführer habe gewerbsmässig eine Effektenhändlertätigkeit
ausgeführt, ist somit aufzuheben. Desgleichen ist Dispositiv Ziffer 4 der Verfügung vom 29.
Oktober 2008 aufzuheben, welche eine Auflösung der betroffenen vier Unterkonten und Unterdepots
anordnet.
10.
Der Beschwerdeführer beantragt, die angefochtene Verfügung sei
bezüglich der Kosten der Untersuchungsbeauftragten 2 aufzuheben. Da bereits die Einsetzung der Untersuchungsbeauftragten
2 rechtswidrig erfolgt sei, könnten dem Beschwerdeführer auch deren Kosten nicht auferlegt
werden. Auch die solidarische Haftung sei nicht zulässig, zumal der Beschwerdeführer mit den
anderen Verfügungsadressaten keine Gruppe bilde.
10.1 Im Zusammenhang mit der Rüge
bezüglich der Höhe der Untersuchungskosten ist zunächst vorfrageweise abzuklären,
ob die Einsetzung der Untersuchungsbeauftragten 2 rechtmässig und verhältnismässig war.
Der
Beschwerdeführer macht diesbezüglich insbesondere geltend, bereits die Abklärungen der
Untersuchungsbeauftragten 1 hätten klar aufgezeigt, dass keine Vermögenswerte von Anlegern
der B.-Gruppe beim Beschwerdeführer sicherzustellen seien. Mit dem Tod von B. sei seine Tätigkeit
für die B.-Gruppe vollständig eingestellt worden. Bereits seit Februar 2008 hätten der
Beschwerdeinstanz andere, weniger eingreifende Massnahmen zur Klärung des Sachverhalts wie die Befragung
des Beschwerdeführers und die Einforderung von Unterlagen zur Verfügung gestanden. Es habe
keine Kollusionsgefahr zwischen den Verfügungsadressaten der superprovisorischen Verfügung
bestanden, da der Sachverhalt zum Zeitpunkt des Erlasses dieser Verfügung bereits während sieben
Monaten ermittelt worden sei.
10.1.1 Nach Art. 23quater
BankG (vgl. AS 1971 816) kann die Vorinstanz
eine unabhängige und fachkundige Person damit beauftragen, einen aufsichtsrechtlich relevanten Sachverhalt
abzuklären oder von ihr angeordnete aufsichtsrechtliche Massnahmen umzusetzen (Untersuchungsbeauftragter).
Die Berichterstattung des Untersuchungsbeauftragten hat keinen zwingenden Charakter; hoheitlich entscheidende
Behörde ist und bleibt die Vorinstanz. Die abschliessende Würdigung bzw. Bewertung des von
den Untersuchungsbeauftragten zusammengetragenen Materials obliegt der Aufsichtsbehörde (BGE
130
II 351 E. 3.3.2). Die Kosten für die Dienstleistungen des Untersuchungsbeauftragten gehen zu Lasten
des betroffenen Institutes resp. der betroffenen Gesellschaft oder Person, welche auf Anordnung der Vorinstanz
einen Kostenvorschuss zu leisten hat (THOMAS POLEDNA/LORENZO MARAZZOTTA, in: Watter/ Vogt/Bauer/Winzeler,
Basler Kommentar zum Bankengesetz, Basel/Genf/München 2005, N. 14 ff. zu Art. 23quater; DIETER ZOBL,
in: Bodmer/Kleiner/Lutz, Kommentar zum schweizerischen Bankengesetz, Zürich 2005, N. 35 ff. zu Art.
23quater; Botschaft zur Änderung des Bundesgesetzes über die Banken und Sparkassen vom 20.
November 2002,
BBl 2002 8074 f.)
Für die Einsetzung eines Untersuchungsbeauftragten ist nicht
erforderlich, dass eine bestimmte Gesetzesverletzung bereits feststünde; es genügt, dass aufgrund
der konkreten Umstände hierfür objektive Anhaltspunkte bestehen, wobei sich der Sachverhalt
nur durch eine Kontrolle vor Ort abschliessend klären lässt. Der zu beseitigende Missstand
liegt in diesem Fall in der unklaren Ausgangslage, die es zu bereinigen gilt (BGE
130 II 351 E. 2.2,
BGE
126 II 111 E. 4c).
10.1.2 Zum Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung vom 1. Juli 2008 wie
auch der Verfügung vom 19. August 2008 bestand der dringende Verdacht, dass der Beschwerdeführer
ohne Bewilligung Publikumseinlagen entgegen genommen hatte. Dieser Verdacht hat sich, wie vorstehend
aufgezeigt wurde, bestätigt.
Die Untersuchungsbeauftragte 1 hatte die Aufgabe, die Geschäftstätigkeit
der B.-Gruppe abzuklären und darüber einen Bericht zu erstatten. Die Untersuchung ergab, dass
die Anleger- und Gläubigerinteressen massiv gefährdet waren, da die B.-Gruppe nur noch über
Aktiven von etwas mehr als einem Viertel des Betrags verfügte, welchen die Anleger insgesamt investiert
hatten (vgl. Untersuchungsbericht 1 vom 30. Juni 2008 S. 44 ff., Akten p. H01 008 ff.).
Im Rahmen
ihrer Untersuchung stiess die Untersuchungsbeauftragte 1 auf die Namen von Vermittlern, zu denen sie
erste Informationen sammelte. So führte sie in den "Ergebnissen der Kontenanalyse", S.
3 (Beilage 35 zum Untersuchungsbericht 1) an, auf dem Konto bei der Kantonalbank des Kantons D. lautend
auf den Beschwerdeführer und seinen Sohn seien in den Jahren 2006 und 2007 Gutschriften in der Höhe
von rund Fr. 4.65 Mio. eingegangen. Diesen Gutschriften stünden Belastungen von ca. Fr. 4.4 Mio.
gegenüber. Um die jeweiligen Empfänger dieser Zahlungen zu identifizieren, müssten jeweils
die einzelnen Buchungsbelege eingesehen werden.
Die Rolle der jeweiligen Vermittler und die Detailanalyse
ihrer Tätigkeit war nicht Bestandteil des Auftrags der Untersuchungsbeauftragten 1. Sie hielt denn
auch fest, dass keine verlässlichen Aussagen darüber gemacht werden könnten, ob bzw. in
welchem Umfang die Vermittler nach wie vor tätig seien (Untersuchungsbericht 1, S. 42, Akten p.
H01 010).
10.1.3 Im Zusammenhang mit der Tätigkeit der Vermittler bestanden demnach viele offene
Fragen, welche einer eingehenden Untersuchung bedurften. Unklar war bspw., wer die Empfänger von
Zahlungen vom Konto des Beschwerdeführers und seines Sohnes bei der Kantonalbank des Kantons D.
waren, wie die von den Anlegern auf die Konten einbezahlten Beträge verwendet wurden und ob der
Beschwerdeführer weiterhin als Vermittler tätig war.
Noch während der Tätigkeit
der Untersuchungsbeauftragten 2 blieb lange ungeklärt, worin der Rechtsgrund für verschiedene
Überweisungen in der Höhe von ingesamt rund Fr. 1.5 Mio. vom fraglichen Konto bei der Kantonalbank
des Kantons D. auf diverse Konten des Beschwerdeführers und seines Sohnes lag (Beilage 14 zum Untersuchungsbericht
2 vom 14. Oktober 2008).
Bei dieser Sachlage war es ohne Weiteres gerechtfertigt, zusätzliche
Abklärungen betreffend die Person und Tätigkeit des Beschwerdeführers (wie auch der anderen
in grossem Umfang tätigen Vermittler) sowie die über seine Konten geflossenen Geldflüsse
zu veranlassen.
Anzumerken ist im Übrigen, dass auch die Untersuchungen betreffend den M. Fund
gerechtfertigt waren. Aufgrund der Ähnlichkeit der Struktur des M. Fund mit jener des A. Fund sowie
aufgrund des Mitwirkens von B. im M. Fund und der Zugehörigkeit des Beschwerdeführers zur B.-Gruppe
war es notwendig zu klären, welche Rolle dem M. Fund innerhalb der Unternehmen der B.-Gruppe zukam,
welche Verknüpfungen bestanden und ob bzw. inwiefern der Beschwerdeführer im Rahmen dieses
Anlagevehikels unbewilligten Tätigkeiten nachging.
Es ist nicht ersichtlich und wird vom Beschwerdeführer
nicht dargetan, wie der Sachverhalt auf andere Weise als vor Ort durch den Beizug von Untersuchungsbeauftragten
auf befriedigende Art hätte abgeklärt werden können. Es standen mithin keine "milderen
Massnahmen" zur Klärung des Sachverhalts zur Verfügung. Inbesondere hätte es nicht
genügt, sich allein auf die Äusserungen und Auskünfte der vom Verfahren betroffenen Personen,
z. B. des Beschwerdeführers, zu verlassen.
Die Untersuchungsbeauftragten 2 klärten die
Rolle des Beschwerdeführers innerhalb der B.-Gruppe und im Rahmen des M. Fund eingehend ab und stellten
sie in ihrem Untersuchungsbericht detailliert dar (Untersuchungsbericht 2 vom 14. Oktober 2008 S. 13,
17, 19 f., 22 - 29).
Gestützt auf die genannten Umstände und offenen Fragen war die Einsetzung
der Untersuchungsbeauftragten 2 sowohl als superprovisorische wie auch als eigentliche vorsorgliche Massnahme
verhältnismässig und nicht bundesrechtswidrig.
10.2 Die Untersuchungskosten fallen
im Rahmen von direkten Aufsichtshandlungen an. Sie wurden somit zu Recht gestützt auf Art. 13 Abs.
1 Bst. a
der EBK-Gebührenverordnung vom 2. Dezember 1996 (EBK-GebV,
AS 2003 3703) erhoben und direkt
vom Beschwerdeführer als beaufsichtigter Person einverlangt.
Art. 11
EBK-GebV (AS 1997 41)
legt fest, dass sich die Erhebung von Gebühren zur Deckung von Verfahrenskosten nach der Verordnung
vom 10. September 1969 über Kosten und Entschädigungen im Verwaltungsverfahren (Kostenverordnung
VwV;
SR 172.041.0) richtet. Gemäss Art. 7 Kostenverordnung VwV tragen mehrere Parteien ihre gemeinsamen
Verfahrenskosten zu gleichen Teilen und haften dafür solidarisch, soweit die Beschwerdeinstanz in
der Entscheidungsformel nichts anderes verfügt.
Wie vorstehend dargelegt (E. 5.2), hat die
Vorinstanz den Beschwerdeführer zu Recht als Teil der B.-Gruppe betrachtet; dieser bildet - zusammen
mit den übrigen Verfügungsadressaten - eine Gruppe, die aufsichtsrechtlich als Einheit behandelt
werden muss.
Somit hat die Vorinstanz die Untersuchungskosten zu Recht solidarisch auferlegt (vgl.
hierzu etwa das Urteil des BGer
2C_324/2009 vom 9. November 2009 E. 4.2).
10.3 Die Höhe
der Untersuchungskosten wird vom Beschwerdeführer nicht beanstandet, weshalb sich Weiterungen hierzu
erübrigen.
10.4 In Gutheissung eines entsprechenden Verfahrensantrags des Beschwerdeführers
edierte das Bundesverwaltungsgericht bei der Vorinstanz umfangreiche weitere Aktenbestände, welche
sich indessen bei den Untersuchungsbeauftragten 2 befanden und aus den übrigen Aktenbeständen
ausgeschieden bzw. speziell erfasst werden mussten. Der entsprechende Aufwand wurde von den Untersuchungsbeauftragten
2 in der Abrechnung vom 3. April 2009 dokumentiert und begründet. Er beläuft sich auf Fr. 2726.60.
Bei
diesem Aufwand handelt es sich um Kosten, welche den Untersuchungsbeauftragten 2, bzw. der Vorinstanz
als deren Auftraggeberin, entstanden sind (Art. 23quater
BankG). Es liegt daher im Zuständigkeitsbereich
der Vorinstanz, in einer anfechtbaren Verfügung über die Verlegung der Kosten der Untersuchungsbeauftragten
zu entscheiden, wobei diese in der Regel von den untersuchten Gesellschaften bzw. Personen zu begleichen
sind (vgl. E. 10.1.1).
Der Antrag der Vorinstanz, das Bundesverwaltungsgericht habe die Kosten in
der Höhe von Fr. 2726.60 im Zusammenhang mit der Einreichung der Unterlagen der Untersuchungsbeauftragten
2 dem Beschwerdeführer und seinem Sohn aufzuerlegen, ist daher abzuweisen und die Sache ist zuständigkeitshalber
an die Vorinstanz zurückzuweisen.
11.
Der Beschwerdeführer rügt, die von
der Vorinstanz auf Fr. 10'000.- festgesetzten sowie ihm und seinem Sohn solidarisch auferlegten Verfahrenskosten
für die Zwischenverfügung vom 19. August 2008 seien masslos überrissen und stünden
in keinem Zusammenhang mit dem effektiven Zeitaufwand für die Abfassung dieser Verfügung, zumal
sie weitgehend der Verfügung vom 1. Juli 2008 entspreche und diese Verfügung nicht kostenpflichtig
sei.
Die Vorinstanz ist demgegenüber der Meinung, die Verfahrenskosten von Fr. 10'000.- seien
verhältnismässig.
11.1 Die Vorinstanz stützt sich bei der Auferlegung der Verfahrenskosten
auf Art. 11 i
. V. m. Art. 12 Abs. 1
der
EBK-GebV.
Nach der EBK-Gebührenverordnung sind für
die Bemessung der Gebühren insbesondere der Zeitaufwand, die erforderliche Sachkenntnis, die Behandlung
eines Geschäfts durch die Vorinstanz oder ihr Sekretariat sowie das Interesse des Gebührenpflichtigen
an einer Dienstleistung massgebend (Art. 10
EBK-GebV, AS 1997 41).
Nach Art. 11
EBK-GebV richtet
sich die Erhebung von Gebühren zur Deckung von Verfahrenskosten nach der Kostenverordnung VwV. Die
Spruchgebühren werden im Rahmen der Ansätze nach Artikel 12 festgelegt. Die Schreibgebühren
sind in den Spruchgebühren enthalten (AS 1997 41,
AS 2003 3701).
Die EBK erhebt für ihre
Verfügungen von natürlichen oder juristischen Personen Spruchgebühren in der Höhe
von bis zu 30'000.- Franken je Partei für den Entscheid über eine Zwangsunterstellung unter
ein Aufsichtsgesetz und bis zu 10'000.- Franken je Partei in jedem anderen Verfahren auf Erlass einer
Verfügung (Art. 12 Abs. 1 Bst. h
EBK-GebV,
AS 2006 5346).
Die Bestimmung der Höhe der
Verfahrenskosten im Einzelfall liegt im pflichtgemässen Ermessen der Vorinstanz. Die von der Vorinstanz
erhobenen Verfahrenskosten haben in einem angemessenen Verhältnis zum tatsächlichen Aufwand
zu stehen (Urteil des BVGer
B-7734/2008 vom 30. März 2009 E. 6.2).
11.2 Der Beschwerdeführer
übersieht, dass die Vorinstanz nicht nur die Verfügung verfassen, sondern auch die umfangreichen
Beschwerdeschriften des Beschwerdeführers und seines Sohnes lesen, deren Argumente untersuchen und
abwägen sowie die Akten im Hinblick auf die gemachten Einwände erneut studieren musste.
Zudem
fällt auf, dass die Vorinstanz im angefochtenen, gegen fünf Verfügungsadressaten gerichteten
Entscheid vom 29. Oktober 2008 trotz vergleichsweise aufwändigem Verfahren mit Verfahrenskosten
von insgesamt Fr. 35'000.- weit unter der oberen Kostengrenze blieb (vgl. Art. 12 Abs. 1 Bst. h
EBK-GebV).
Insgesamt erscheint ihr Kostenentscheid daher vertretbar.
12.
Der Beschwerdeführer
rügt, die Verfahrenskosten für die Verfügung vom 29. Oktober 2008 könnten ihm nicht
auferlegt werden, weil die Vorinstanz aufgrund seiner dokumentierten Mitwirkungsbereitschaft gar nie
eine Verfügung hätte erlassen müssen. Auch die solidarische Haftung des Beschwerdeführers
für die Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 35'000.- verletze Bundesrecht, da er mit den anderen
Adressaten der Verfügung aufsichtsrechtlich keine Gruppe gebildet habe.
Wie oben aufgezeigt,
erweist sich die angefochtene Verfügung, soweit sie den Beschwerdeführer betrifft, als erforderlich
und rechtmässig. Somit ist es gemäss Art. 11
i.V.m. Art. 12 Abs. 1 Bst. h
EBK-GebV (AS 1997
41 und
AS 2006 5346) ohne Weiteres zulässig, dem Beschwerdeführer die Verfahrenskosten dafür
aufzuerlegen. Auch das Prinzip der solidarischen Kostenauferlegung lässt sich nicht beanstanden
und rechtfertigt sich, wie vorstehend dargelegt wurde, auch in der hier zu beurteilenden Konstellation.
Die
Rüge des Beschwerdeführers ist somit auch diesbezüglich abzuweisen.
13.
Nach
dem Gesagten ist die Beschwerde insofern gutzuheissen, als der Beschwerdeführer die Aufhebung von
Dispositiv Ziffer 2, Dispositiv Ziffer 3 und Dispositiv Ziffer 4 der angefochtenen Verfügung beantragt.
Weitergehend erweist sich die Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden kann, als unbegründet
und ist abzuweisen.
13.1 Die Beschwerdeinstanz auferlegt in der Entscheidungsformel die Verfahrenskosten,
bestehend aus Spruchgebühr, Schreibgebühren und Barauslagen, in der Regel der unterliegenden
Partei. Unterliegt diese nur teilweise, so werden die Verfahrenskosten ermässigt (Art. 63 Abs. 1
VwVG). Keine Verfahrenskosten werden Vorinstanzen auferlegt (Art. 63 Abs. 2
VwVG).
Da auf acht der
zwölf Beschwerdeanträge (vgl. Sachverhalt Bst. B) nicht eingetreten werden konnte (Antrag 1a,
1b, 1c, 2, 3, 4, 7 und 8, vgl. E. 1.3. bis 1.5) und die Beschwerde im Übrigen zum grossen Teil abgewiesen
wurde (insbesondere keine Aufhebung der Dispositiv Ziffern 1, 11 und 12 der angefochtenen Verfügung),
rechtfertigt sich lediglich eine geringe Ermässigung der dem Beschwerdeführer aufzuerlegenden
Verfahrenskosten.
Zu berücksichtigen ist im Weiteren, dass dem Beschwerdeführer auch die
Kosten des Abschreibungsentscheides vom 12. Dezember 2008 zu einem grossen Teil zu überbinden sind,
weil das damalige Verfahren (
B-5163/2008) - wie das Ergebnis des vorliegenden Verfahrens zeigt - für
den Beschwerdeführer negativ ausgegangen wäre (Art. 5
VGKE).
Das Gericht erachtet demnach
Verfahrenskosten von Fr. 3000.- für das vorliegende Verfahren und Fr. 1000.- für das Verfahren
B-5163/2008, insgesamt also Fr. 4000.- (inkl. MwSt.), als angemessen (vgl. Art. 1 ff
. des Reglements
vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE,
SR 173.320.2]). Für die Zwischenverfügungen werden keine zusätzlichen Kosten veranschlagt.
Die
Verfahrenskosten von Fr. 4000.- werden mit dem vom Beschwerdeführer geleisteten Kostenvorschuss
von Fr. 4000.- verrechnet.
13.2 Für ihm erwachsene notwendige und verhältnismässig
hohe Kosten ist dem Beschwerdeführer, da er teilweise obsiegt, eine gekürzte Parteientschädigung
zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1
VwVG, Art. 7 Abs. 2
VGKE).
Da der Beschwerdeführer keine Kostennote
eingereicht hat, ist die Entschädigung auf Grund der Akten zu bestimmen (Art. 14 Abs. 2
VGKE). Soweit
eine Parteientschädigung nicht einer unterliegenden Gegenpartei auferlegt werden kann, wird sie
der Körperschaft oder autonomen Anstalt auferlegt, in deren Namen die Vorinstanz verfügt hat
(Art. 64 Abs. 2
VwVG).
Auf Grund der Akten ist dem teilweise obsiegenden Beschwerdeführer zulasten
der Vorinstanz eine Parteientschädigung von total Fr. 1'000.- zuzusprechen.
Demnach erkennt
das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Dispositiv
Ziffern 2, 3 und 4 der Verfügung vom 29. Oktober 2008 werden aufgehoben. Weitergehend wird die Beschwerde
- soweit darauf einzutreten ist - abgewiesen.
2.
Die Rechnung der Untersuchungsbeauftragten
2 vom 3. April 2009 wird zuständigkeitshalber an die Vorinstanz überwiesen, damit sie über
die Verlegung dieser Kosten entscheide.
3.
Dem Beschwerdeführer werden ermässigte
Verfahrenskosten von Fr. 4'000.- für die Verfahren B- 7765/2008 und
B-5163/2008 auferlegt. Sie werden
mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 4'000.- verrechnet.
4.
Dem Beschwerdeführer
wird zulasten der Vorinstanz eine Parteientschädigung von Fr. 1000.- (inkl. MwSt.) zugesprochen.
5.
Dieses
Urteil geht an:
den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde)
die Vorinstanz (Ref-Nr. 2008-10-20/237/25354;
Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der
vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Frank Seethaler Marion
Spori Fedail
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach
Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
geführt werden (Art. 82 ff
., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [
BGG,
SR
173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung
mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel
sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42
BGG).
Versand:
17. Dezember 2009