Bundesverwaltungsgericht

Tribunal administratif fédéral

Tribunale amministrativo federale

Tribunal administrativ federal

 

 

Entscheid bestätigt durch BGer mit
Urteil vom 09.12.2019 (2C_985/2015)

 

 

 

 

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Abteilung II

B-7633/2009

 

 

 

 

Urteil vom 14. September 2015

Besetzung

 

Richterinnen und Richter
Stephan Breitenmoser (Vorsitz),

Maria Amgwerd, Hans Urech,
Vera Marantelli-Sonanini und Pascal Richard;
Gerichtsschreiber Ralf Straub.

 

 

 

Parteien

 

1. Swisscom AG,
Alte Tiefenaustrasse 6, 3050 Bern, 

2. Swisscom (Schweiz) AG,
Alte Tiefenaustrasse 6, 3050 Bern, 

beide vertreten durch
Fürsprecher lic. iur. Urs Prestinari,

Swisscom (Schweiz) AG, Konzernrechtsdienst,
Alte Tiefenaustrasse 6, 3050 Bern,


Beschwerdeführerinnen 1 und 2,

 

 

 

gegen

 

 

Wettbewerbskommission,

Monbijoustrasse 43, 3003 Bern,


Vorinstanz
.

 

Gegenstand

 

Sanktionsverfügung - Preispolitik Swisscom ADSL.

 


Inhaltsverzeichnis

Sachverhalt...............................................................................................4

Erwägungen ...........................................................................................38

I.Prozessvoraussetzungen

1)Sachliche Zuständigkeit

2)Beschwerdefähigkeit und Beschwerdelegitimation

3)Sonstige Verfahrensvoraussetzungen

II.Rechtliche Grundlage der vorinstanzlichen Verfügung

III.Geltungs- und Anwendungsbereich des Kartellgesetzes

1)Allgemeine Aspekte

2)Persönlicher Anwendungsbereich

3)Sachlicher Anwendungsbereich

a)Massgebliche Wettbewerbsbeschränkung

b)Vorbehalte zu Gunsten sonstiger Vorschriften

c)Spezialgesetzliche Vorschriften

d)Fazit

4)Räumlicher Geltungs- und Anwendungsbereich

5)Zeitlicher Geltungs- und Anwendungsbereich

IV.Rechtmässigkeit des vorinstanzlichen und gerichtlichen   Verfahrens.......

1)Rechtskonforme Verfügungsbehörde

2)Rechtmässige Verfügungsadressaten

3)Rechtmässigkeit der entscheidungsrelevanten Informationen
und behördlichen Verfahrensmassnahmen

a)Verfahrensmassnahmen

b)Auskunftspflicht

c)Geltung und Inhalt des nemo tenetur-Grundsatzes

d)Fazit

4)Kognition des Bundesverwaltungsgerichts

5)Berücksichtigung des EU-Wettbewerbsrechts

6)Verstoss gegen den Untersuchungsgrundsatz

7)Verstoss gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör

8)Verstoss gegen das Vertrauensprinzip

9)Verstoss gegen das Gebot fristgemässer Beurteilung

10)Zwischenergebnis

V.Relevanter Markt

1)Sachlich relevanter Markt

2)Räumlich relevanter Markt

3)Zeitlich relevanter Markt

4)Zwischenergebnis

VI.Marktstellung

1)Marktbeherrschendes Unternehmen

2)Einfluss sonstiger Verfahren

3)Aktueller Wettbewerb

4)Potentieller Wettbewerb

5)Merkmale des untersuchten Unternehmens

6)Einfluss eines zusammenhängenden Markts

7)Zwischenergebnis

8)Isolierte Feststellung der marktbeherrschenden Stellung

VII.Unzulässige Verhaltensweise

1)Formen des unzulässigen Verhaltens

2)Kosten-Preis-Schere

a)Entwicklung und Qualifizierung der Kosten-Preis-Schere

b)Voraussetzungen einer Kosten-Preis-Schere

c)Wettbewerbswidrige Wirkungen einer Kosten-Preis-Schere

d)Abgrenzung der Kosten-Preis-Schere

e)Massgebliche Prüfungskriterien

3)Nachweis

a)Fernmelderechtlicher Tatbestandsausschluss

b)Überprüfung

c)Berücksichtigung von Akquisitionskosten

d)Amortisationsberechnungen

e)Berücksichtigung des Wachstumsrabatts 2007

f)Berücksichtigung von Bündelangeboten

4)Kausalität

5)Rechtfertigungsgründe

6)Zwischenergebnis

VIII.Sanktionen

1)Massgebende Sanktionsvorschriften

a)Unschuldsvermutung

b)Bestimmtheit der Tatbestandsmässigkeit

c)Bestimmtheit der Rechtsfolge

2)Verschulden

a)Sanktionscharakter des Art. 49a KG

b)Nachweis des Verschuldens

3)Sachverhalts- und Rechtsirrtum

4)Verjährung

5)Sanktionsbemessung

a)Allgemeine Aspekte

b)Ermittlung des massgeblichen Umsatzes

c)Festlegung des Basisbetrags

d)Erhöhungen des Basisbetrags

i)Dauer des wettbewerbsbeschränkenden Verhaltens

ii)Mutmasslicher Gewinn der Wettbewerbsbeschränkung

e)Minderungen des Basisbetrags

f)Maximalsanktion

g)Konkreter Sanktionsbetrag

IX.Vorinstanzliche Verfahrenskosten

X.Gesamtbeurteilung der Beschwerde

XI.Verfahrenskosten und Parteientschädigung

Dispositiv .............................................................................................344

Sachverhalt:

A.  Gegenstand

Gegenstand des vorliegenden Urteils bildet die von der Vorinstanz (nachfolgend auch: WEKO oder Weko) am 19. Oktober 2009 erlassene Verfügung (Preispolitik Swisscom ADSL, Swisscom AG/Swisscom (Schweiz) AG, RPW 2010/1, 116, nachfolgend: angefochtene Verfügung), wonach die Swisscom-Gruppe im Zeitraum von April bis Dezember 2007 (nachfolgend: massgeblicher Zeitraum) durch ihre Preisgestaltung für bestimmte Breitbanddienstleistungen (vgl. Sachverhalt [nachfolgend auch: SV] D.a) einerseits auf Grosshandelsstufe gegenüber anderen Anbietern von solchen Internetdienstleistungen auf der Einzelhandelsstufe und andererseits auf Einzelhandelsstufe direkt gegenüber Endkunden eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung gemäss Art. 7 des Kartellgesetzes vom 6. Oktober 1995 (KG, SR 251) in Form einer sog. Kosten-Preis-Schere verwirklicht hat.

B.  Beschwerdeführerinnen

B.a  Die Beschwerdeführerinnen sind beide schweizerische Gruppen-gesellschaften der Swisscom-Gruppe. Die Beschwerdeführerin 1 ist die Top-Holdinggesellschaft der Gruppe, während der Beschwerdeführerin 2 die Stellung einer einfachen Gruppengesellschaft zukommt.

B.b  Die Swisscom-Gruppe ist im Bereich der Erbringung von Dienstleistungen für die Sprach- und Datenkommunikation tätig. Ihre Kerngeschäfte bilden die netzgebundene, die mobile und die Internetprotokoll-basierte Kommunikation. Zusätzlich ist die Swisscom-Gruppe im Bereich Outsourcing von IT-Infrastruktur sowie im Management von Kommunikations-infrastrukturen tätig. Die Swisscom-Gruppe erwirtschaftete in den Jahren 2005 bis 2007 einen jährlichen Gesamtumsatz in der Höhe von jeweils rund 9,6 Mrd. CHF.

B.c  Die Swisscom-Gruppe ging aus einer auf den 1. Januar 1998 gemäss dem Telekommunikationsunternehmensgesetz vom 30. April 1997 (TUG, SR 784.11) durchgeführten Ausgliederung des Telekommunika-tionsbereichs der früheren PTT hervor. Die Beschwerdeführerin 1 wurde im Juli 1998 als spezialgesetzliche Aktiengesellschaft im Handelsregister eingetragen und am 5. Oktober 1998 an der Börse in Zürich kotiert; sie ist somit die Rechtsnachfolgerin des früheren staatlichen Monopolunternehmens im Telekommunikationsbereich. Gemäss Art. 6 Abs. 1 TUG steht der Eidgenossenschaft als Aktionärin auch weiterhin die Mehrheit am Gesellschaftskapital und an den Stimmrechten der Beschwerdeführerin 1 zu.

B.d  Die Beschwerdeführerin 1 betrieb die Kerngeschäfte der netzbasierten Kommunikation, der mobilen Kommunikation und der Gesamtsysteme bis zum Jahr 2002 selbst. Im Jahr 2002 erfolgte eine Ausgliederung dieser Bereiche in 100%-ige Tochtergesellschaften der Beschwerdeführerin 1. Dabei übernahm die Beschwerdeführerin 2 unter dem Namen Swisscom Fixnet AG den Bereich der Festnetztelefonie, die Swisscom Mobile AG den Bereich der mobilen Kommunikation und die Swisscom Solutions AG den Bereich der Gesamtsysteme. Auf den 1. Januar 2008 hin wurden die drei Geschäftsbereiche wieder in eine Gesellschaft zusammengeführt. Hierzu wurden die Swisscom Mobile AG und die Swiss-com Solutions AG in die Beschwerdeführerin 2 fusioniert.

B.e  Die Beschwerdeführerin 2 wurde im Dezember 1997 unter dem Namen Swisscom Network Services Rechte AG gegründet. Im Jahr 2002 wurde die Gesellschaft in Swisscom Fixnet AG umfirmiert und ihr Gesellschaftszweck auf die Erbringung von Fernmelde- und Informatikdienstleistungen ausgerichtet. Ihre Geschäftstätigkeit war nun im Wesentlichen auf das Festnetz ausgerichtet. Im Rahmen der Fusion mit der Swisscom Mobile AG und der Swisscom Solutions AG im Jahr 2008 wurde die Gesellschaft in Swisscom (Schweiz) AG umfirmiert.

B.f  Im Jahr 1996 wurde von der PTT der Geschäftsbereich "Blue Win-dow" lanciert. Dabei handelte es sich um ein Internetportal, über das Kunden eine Einwahl zum Ortstarif in das Internet vornehmen konnten. Im Jahr 1998 wurde dieser Geschäftsbereich in die Swisscom-Gruppe integriert. Im Juni 2000 wurde die Bluewin AG ("Bluewin") durch die Beschwerdeführerin 1 und ein Drittunternehmen gegründet. Dabei wurde der Geschäftsbereich mit dem Namen "Blue Window" als Kapitaleinlage durch die Beschwerdeführerin 1 eingebracht. Auf den 1. Januar 2002 hin wurde die Beteiligung an der Bluewin AG von der Beschwerdeführerin 1 auf 100% erhöht. Die Bluewin AG wurde ab diesem Zeitpunkt als Profitcenter der Beschwerdeführerin 2 geführt. Am 18. März 2005 wurde die Bluewin AG durch Fusion in die Beschwerdeführerin 2 eingebracht. Über das Internetportal der Bluewin AG wurden die Onlinegeschäfte der Swisscom abgewickelt. Gleichzeitig wurde das Portal als Nachrichtenplattform ausgestaltet. Nach der Auflösung der Gesellschaft wurde die Bezeichnung "Bluewin" zunächst als Markenname für das Internetgeschäft gegenüber Endkunden weitergeführt.

B.g   Die Beschwerdeführerin 1 veröffentlichte in den Jahren 2000 bis 2008 jeweils im März oder April eines Jahres eine Konzernrechnung für das jeweilige Vorjahr. Die Konzernrechnungen für die Jahre 2003 und 2004 wurden durch den Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin 1 am 22. März 2004 bzw. am 7. März 2005 freigegeben und am 24. März 2004 bzw. am 10. März 2005 veröffentlicht. Die Konzernrechnungen schlossen die Geschäftstätigkeit der Beschwerdeführerin 2 und der Bluewin AG sowie der übrigen Gruppengesellschaften mit ein. 

B.h  Im Zeitraum zwischen den Jahren 2002 und 2007 bestanden ausweislich des Handelsregisters unterschiedliche personelle Verflechtungen zwischen der Beschwerdeführerin 1, der Beschwerdeführerin 2 und der Bluewin AG. So waren Mitglieder des Verwaltungsrats der Beschwerdeführerin 1 auch Mitglieder der Geschäftsleitungen der Beschwerdeführerin 2 und der Bluewin AG.

C.  Wettbewerber

C.a  Gegenüber der Vorinstanz wurde die Preispolitik der Swisscom-Gruppe auf dem Grosshandelsmarkt für Breitbanddienstleistungen durch verschiedene Unternehmen beanstandet. Diese Unternehmen treten auf dem Einzelhandelsmarkt für Breitbanddienstleistungen in Konkurrenz zur Swisscom-Gruppe.

C.b  Die Sunrise Communications AG mit Sitz in Zürich (bis 28.9.2007: TDC Switzerland AG; nachfolgend: Sunrise) war zwischen den Jahren 2000 und 2010 eine Tochtergesellschaft der ausländischen Tele Danmark Communications. Sunrise ging aus einer Fusion der diAX, die von den sechs grössten Schweizer Elektrizitätsgesellschaften Atel, BKW, CKW, EGL, EOS und NOK gegründet worden war, und der Newtelco, die von Migros, SBB und UBS gegründet worden war, im Jahr 2000 hervor. Sunrise bietet festnetzbasierte und mobile Sprach- und Datenkommunikationsdienste an.

C.c  Die Tele 2 Telecommunication Services AG mit Sitz in Zürich (heute: TelCommunication Services AG; nachfolgend: Tele 2) war die Tochtergesellschaft eines gleichnamigen schwedischen Telekommunikationsunternehmens, das seit dem Jahr 1998 in der Schweiz Telekommunikationsdienste in den Bereichen Festnetz- und Mobiltelefonie sowie Internet-dienste anbot. Im November 2008 wurde das gesamte Telekommunika-tionsgeschäft von Tele 2 durch Sunrise übernommen (vgl. WEKO, 10.11.2008, Sunrise/Tele 2, Sunrise Communications AG und Tele 2 Telekommunications AG, RPW 2008/4, 668).

C.d  Weitere Beanstandungen gingen von folgenden Unternehmen ein: BSE Software GmbH, Cyberlink Internet Services AG, Finecom Telecom-munications AG, Init Seven AG, Magnet.ch AG, Netstream AG und TIC The Internet Company AG.

D.  Breitbandinternet

D.a  Die Begriffe "Breitband", "Breitbandanschluss", "Breitbanddienste", "Breitbanddienstleistungen", "Breitbandinternet", "Breitbandzugang" etc. beziehen sich auf einen besonderen elektronischen Zugang zum Internet mit entsprechend schnellen Nutzungskapazitäten.

D.b  Der Aspekt der Schnelligkeit verweist darauf, dass ein Breitbandanschluss eine deutlich höhere Datenübertragungsrate und damit gestei-gerte Nutzungsmöglichkeiten bietet. In den Anfangsjahren der Internetnutzung erfolgte der elektronische Zugang regelmässig durch die Einwahl über ein Telefonmodem oder ein ISDN-Modem. Die Datenübertragungsraten waren bei diesen Verfahren beschränkt (Telefonmodem: 56 kbit/s; ISDN: 128 kbit/s). Erst hohe Datenübertragungsraten ermöglichen eine praktikable Nutzung von datenintensiven Internetanwendungen (z.B.
Videostreaming, Videokonferenzen, Internet-Telefonie oder Internet-TV). Mittlerweile sind Datenübertragungsraten von 100 Mbit/s und mehr technisch möglich und werden auf dem Markt angeboten.

D.c  Eine genaue technische Abgrenzung für Breitbanddienstleistungen existiert nicht. Die Internationale Fernmeldeunion verlangt für eine entsprechende Qualifizierung eine Datenübertragungsrate von mehr als 2048 kbit/s, d.h. eine Übertragungsrate, die über die Übertragungsrate bei ISDN hinausgeht. Daneben finden in den verschiedenen Staaten sowohl niedrigere (z.B. Österreich: 144 kbit/s beim Empfangen) als auch höhere Schwellenwerte (z.B. USA 4 Mbit/s beim Empfangen) Anwendung. In der Schweiz wurde durch Art. 16 Abs. 2 lit. c der Verordnung des Bundesrats vom 31. Oktober 2001 bzw. 9. März 2007 über Fernmeldedienste (FDV, SR 784.101.1, zit. Fernmeldediensteverordnung) ein Breitbandanschluss der Grundversorgung zugeordnet, wobei der Breitbandanschluss seit dem Jahr 2008 eine Datenübertragungsrate von 600 kbit/s beim Empfangen (sog. down-stream) und 100 kbit/s beim Senden (sog. upstream) aufweisen musste. Im Jahr 2012 wurden die hierfür notwendigen Datenübertragungsraten auf 1000/100 kbit/s und im Jahr 2015 auf 2000/200 kbit/s erhöht.

D.d  Breitbandinternet lässt sich durch verschiedene Technologien realisieren. Dabei ist zwischen leitungsgebundenen (Telefonleitungen, TV-Kabelleitungen, Stromleitungen, Glasfaserleitungen) sowie leitungslosen (UMTS- und HSDPA-Funknetze, Wireless Local Area Networks [WLan], Wireless Local Loop [WLL], Broadband Wireless Access [BWA], Sa-tellitenverbindungen) Breitbandanschlüssen zu unterscheiden. Alle einsetzbaren Technologien weisen unterschiedliche Voraussetzungen und Nutzungsmerkmale auf.

D.e  Beim sog. DSL (Digital Subscriber Line, engl. für digitaler Teilnehmeranschluss) als drahtgebundenes Breitbandprodukt wird das vorhandene Telefonnetz mit seiner Doppelader-Metallleitung, die auch als Kupferkabel bezeichnet wird, für die Datenübermittlung verwendet. Dabei werden durch einen sog. Splitter die vorhandenen Frequenzbänder aufgeteilt, wobei die niederen Frequenzbereiche darüber hinaus für die Sprachtelefonie genutzt werden, während die höheren Frequenzbereiche dem Datentransfer zugeführt werden.                           
Je nach Art der digitalen Modulation bestehen mehrere DSL-Verfahren (nachfolgend zusammenfassend: xDSL): ADSL (Asymetric DSL) mit unterschiedlichen Übertragungsraten für das Empfangen und das Senden der Daten; SDSL (Symetric DSL) mit identischen Übertragungsraten für beide Richtungen; HDSL (High speed DSL) und VDSL (Very high speed DSL), bei denen die erhöhte Datenübertragungsrate durch den Einsatz von Glasfaserkabeln bis zu den Ortsvermittlungsstellen eines Fernmeldedienstanbieters sichergestellt wird. Für die Internetnutzung hat sich in der Schweiz und vielen anderen Ländern zunächst ADSL durchgesetzt, welches in neuerer Zeit durch VDSL verdrängt wird.             
Die Datenübertragung erfolgt bei xDSL-Verfahren schematisch vereinfacht in folgender Weise: Zunächst im sog. Anschlussnetz zwischen dem Modem des jeweiligen Anschlussteilnehmers (sog. Hausanschluss, auch als Teilnehmeranschluss oder Anschlussstelle bezeichnet) und der lokalen Anschlusszentrale (sog. DSLAM, DSL Access Multiplexer), d.h. der nächstgelegenen Ortsvermittlungsstelle des Fernmeldedienstanbieters. Dort werden die eingehenden und abgerufenen Kundendaten im sog. Verbindungsnetz über eine Kupferkabel- oder Glasfaseranbindung zu einem sog. Konzentrator und von dort in den sog. Backbone des Fernmeldedienstanbieters übertragen.             
Ein ADSL-Zugang ermöglicht im Download Geschwindigkeiten von bis zu 20 Mbit/s. Seit dem Jahr 2005 besteht ADSL2+, mit dem Übertragungsraten von 24 Mbit/s erzielt werden können. Bei VDSL können inzwischen Übertragungsraten von 50 Mbit/s erreicht werden. Die im Einzelfall tatsächlich erreichte Übertragungsrate hängt aus technischen Gründen massgeblich von der Entfernung zwischen Modem und dem Anschluss an ein Glasfaserkabel ab, weil bei Kupferkabeln aufgrund der physikalisch bedingten Leitungsdämpfung die Datenrate mit der Länge der Leitung stetig abnimmt. Die Bereitstellung von höheren Datenübertragungsraten bedingt bei xDSL daher jeweils einen weiteren kostenintensiven Ausbau des Verbindungs- und Anschlussnetzes mit Glasfaserkabeln.

D.f  Bei den TV-Kabelleitungen werden die bestehenden Koaxialkabel nach einer technischen Aufrüstung für die Übertragung der Breitbanddaten genutzt. Diese kabelgebundene Übertragungsform weist für den Endnutzer ähnliche Nutzungsmöglichkeiten auf wie ein Breitbandanschluss über xDSL. Die Kabelnetze weisen technisch bedingt grundsätzlich eine höhere Übertragungsrate auf als xDSL-Verfahren; hierbei sind heute Übertragungsraten von bis zu 250 Mbit/s möglich. Allerdings ergeben sich bei den kabelgebundenen Breitbandprodukten Nutzungseinschränkungen aufgrund des Umstands, dass sich die vorhandenen Netzkapazitäten mit zunehmendem Ausmass einer gleichzeitigen Benutzung durch die Anschlussteilnehmer reduzieren.

D.g  Die Bereitstellung von Breitbandinternet kann auch vollständig über Glasfaserkabel erfolgen, wobei das Glasfasernetz mindestens bis zum Hausanschluss reichen muss. Glasfaserkabel weisen sehr hohe Übertragungskapazitäten auf, wobei in Zukunft bis zu 1000 Mbit/s erreicht werden sollen. Allerdings ist die Verlegung von Glasfaserkabeln mit sehr hohen Kosten verbunden. Im massgeblichen Zeitraum war daher auch nur eine sehr geringe Verbreitung von entsprechenden Glasfaseranschlüssen gegeben, weshalb die Verfügbarkeit von glasfasergebundenen Breitband-produkten sehr eingeschränkt war.

D.h  Bei der sog. Powerline Communications-/PLC-Technologie bildet das Stromnetz den Träger der Datenübertragung, wobei das elektronische Informationssignal mittels Trägerfrequenztechnik auf die Stromleitung moduliert wird. Dabei wird eine Verbindung zwischen der Steckdose des Endkunden und der nächsten Trafostation des Energieerzeugers hergestellt; von dort wird das elektronische Informationssignal in den Internet-Backbone überführt. Der stromgebundene Breitbandzugang verfügt mit Bezug auf Übertragungsgeschwindigkeit und Stabilität über ähnliche Eigenschaften wie die draht- und kabelgebundenen Breitbanddienstleistungen. Die PLC-Technologie weist allerdings gewisse technische Probleme (z.B. Abstrahlung) auf, die bis heute nicht gelöst sind. Daher hat sich ihre Nutzung nur im Hausstromnetz etabliert.

D.i  Die leitungslosen Zugangstechnologien sind im Wesentlichen auf eine mobile, d.h. standortunabhängige Nutzung des Internets ausgerichtet. Allen im massgeblichen Zeitraum vorhandenen leitungslosen Zugangsformen ist gemeinsam, dass sie erhebliche Nachteile gegenüber den leitungsgebundenen Breitbandtechnologien aufwiesen, wie insbesondere wesentlich geringere Datenübertragungsraten (max. 7,2 Mbit/s), eine höhere Störanfälligkeit aufgrund von Umwelteinflüssen, eine niedrigere Verbindungsstabilität, eine fehlende flächendeckende Verfügbarkeit sowie höhere Datensicherheitsrisiken. WLAN und WLL stellen aufgrund ihrer geringen Reichweite von vornherein keine sachgerechte Alternative dar; zudem basiert ihr Zugang auf einem leitungsgebundenen Anschluss. Mit Bezug auf BWA hat die Swisscom-Gruppe im Januar 2008 selbst festgestellt, dass die Technik noch nicht marktreif sei. Weiterhin bestand für die am meisten verbreiteten leitungslosen Zugangsformen UMTS und HSDPA-A ein deutlich höheres Preisniveau, weshalb sie für eine dauernde Nutzung bei einem Vergleich mit leitungsgebundenen Breitbandprodukten wirtschaftlich nicht konkurrenzfähig waren. So wurden im Jahr 2006 bei ähnlichen Ansätzen die günstigsten mobilen Breitbandprodukte von Bluewin noch pro Stunde, die günstigsten xDSL-Produkte jedoch pro Monat abgerechnet.

E.  Entbündelung und Interkonnektion

E.a   Die Bereitstellung von Breitbanddienstleistungen an Dritte stellt einen Fernmeldedienst im Sinne von Art. 3 lit. b des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 (FMG, SR 784.10) dar, weil es sich hierbei um eine fremdnützige Art der fernmeldetechnischen Übertragung von Informationen handelt (vgl. Bundesamt für Kommunikation, Leitfaden zum "Meldeformular für die Erbringung von Fernmeldediensten", Stand 4.5.2010, Ziff. 1.2., zuletzt abgerufen am 27.8.2015 unter: www.bakom.admin.ch/the-men/telekom/00462/00796/index.Html?lang=de). Die Anbieter von Breitbanddienstleistungen (nachfolgend: Internetdienstanbieter, engl. Internet Service Provider) sind demzufolge Fernmeldedienstanbieter im Sinne von Art. 4 FMG und unterstehen grundsätzlich den Regelungen des Fernmeldegesetzes.

E.b  Die Bereitstellung von xDSL durch einen Internetdienstanbieter setzt das Vorhandensein eines Telefonnetzes voraus. Sämtliche Internetdienstanbieter, die nicht über ein eigenes Telefonnetz verfügen, bedürfen daher einer besonderen Zugangsmöglichkeit zu einem bestehenden Telefonnetz, um ihren Kunden Breitbanddienstleistungen auf der Basis von xDSL anbieten zu können. Da die Telefonnetze in der Schweiz wie auch in anderen europäischen Ländern durch frühere Staatsunternehmen als Monopolisten aufgebaut und betrieben wurden, bedurfte es besonderer Regelungen zur sog. Interkonnektion, um anderen Fernmeldedienstanbietern die Erbringung von entsprechenden Fernmeldediensten unter Wettbewerbsbedingungen zu ermöglichen. Ziel der Interkonnektion ist es, dass alle Anwender von Fernmeldediensten über die Netze und Dienste aller Anbieter hinweg miteinander kommunizieren können. Dies geschieht insbesondere durch die gemeinsame Nutzung von Fernmeldeanlagen und Fernmeldenetzen sowie von Gebäuden und Grundstücken. Die Interkonnektion bildet die Grundvoraussetzung für den Zugang zu Dienstleistungen Dritter und ist somit für einen funktionierenden Wettbewerb absolut entscheidend. Die Umsetzung der Interkonnektion in der Praxis erstreckte sich über einen längeren Zeitraum.

E.c  Am 21. September 1998 ersuchte die Commcare AG die Eidgenössische Kommunikationskommission (nachfolgend auch: ComCom), eine Verfügung gegen die Beschwerdeführerin 1 zu erlassen, damit diese ihr den Zugang zu deren Leitungsnetz aufgrund von Art. 11 Abs. 3 FMG gewähre. Gleichzeitig beantragte sie den Erlass von vorsorglichen Massnahmen. Die Eidgenössische Kommunikationskommission lehnte den Erlass von vorsorglichen Massnahmen mit Verfügung vom 28. Juni 1999 ab. Dieser Entscheid wurde durch das angerufene Bundesgericht im Dezember 1999 bestätigt (BGer, 17.12.1999, Commcare AG Communications and Networks gg. Swisscom AG/Com-Com, BGE 125 II 613, zit. Commcare I). Mit Verfügung vom 2. Oktober 2000 wurde dem Antrag von der Eidgenössichen Kommunikationskommission in der Hauptsache teilweise stattgegeben. Auf Verwaltungsgerichtsbeschwerden der Parteien hin entschied das Bundesgericht im Oktober 2001, dass eine Verpflichtung der Beschwerdeführerin 1 zur Einräumung des Zugangs zum eigenen Telefonnetz aufgrund einer fehlenden bzw. nicht ausreichend bestimmten gesetzlichen Grundlage nicht gegeben sei. Aus diesem Grunde wurde eine Interkonnektionspflicht der Beschwerdeführerin 1 abgelehnt (BGer, 3.10.2001, 2A.503/2000, Commcare AG Communications and Networks gg. Swisscom AG/ComCom, zit. Commcare II).

E.d  Daraufhin entschied der Bundesrat am 24. April 2002, dass Massnahmen für eine sog. Entbündelung der letzten Meile zu treffen seien. Dadurch sollte anderen Fernmeldedienstanbietern der Zugang zum Anschlussnetz der Swisscom-Gruppe ermöglicht werden. Die Entbündelung wurde zunächst durch eine Änderung der Fernmeldediensteverordnung in deren Art. 40-59 mit Wirkung ab dem 1. April 2003 statuiert.

E.e  Am 29. Juni 2003 reichte Sunrise ein Gesuch um Feststellung ein, dass die Beschwerdeführerin 2 zur Gewährung sowohl des gemeinsamen als auch des vollständig entbündelten Zugangs zum Teilnehmeranschluss zu diskriminierungsfreien und kostenorientierten Preisen verpflichtet sei, dem die Eidgenössische Kommunikationskommission mit Verfügung vom 24. Februar 2004 entsprach. Auf Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Beschwerdeführerin 2 hin entschied das Bundesgericht im November 2004, dass die Fernmeldediensteverordnung keine ausreichende Grundlage für die Verpflichtung zur Gewährung von Interkonnektionsleistungen darstelle (BGer, 30.11.2004, 2A.178/2004, Swisscom Fixnet AG gg. TDC Switzerland AG/ComCom, BGE 131 II 13, zit. Sunrise I). Mit der gleichen Begründung wies das Bundesgericht im November 2005 eine Beschwerde von Sunrise gegen die Verfügung der Eidgenössichen Kommunikationskommission vom 28. Februar 2005 ab, mit welcher eine Verpflichtung der Beschwerdeführerin 2 zur Gewährung der Interkonnektion beim schnellen Bitstrom gegenüber Sunrise abgelehnt worden war (BGer, 22.11.2005, 2A.233/2005, TDC Switzerland AG gg. Swisscom Fixnet AG/ComCom, BGE 132 II 47, zit. Sunrise II).

E.f  Um allfälligen Unsicherheiten über die Rechtsgrundlage der Interkonnektion vorzubeugen, hatte der Bundesrat zudem eine entsprechende Änderung des Fernmeldegesetzes vorgeschlagen (Botschaft des Bundesrats vom 12. November 2003 zur Änderung des Fernmeldegesetzes, BBl 2003 7951, zit. Botschaft FMG 2007). Am 24. März 2006 wurde die Änderung durch den Gesetzgeber beschlossen und am 1. April 2007 trat das überarbeitete Fernmeldegesetz in Kraft. Dadurch wurde eine marktbeherrschende Anbieterin von Fernmeldediensten gemäss Art. 11 FMG unter anderem verpflichtet, (i) einen vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss zu gewährleisten und (ii) während vier Jahren den Zugang zum schnellen Bitstrom zu gewährleisten.

E.g  Mit Gesuch vom 10. April 2007 beantragte Sunrise den Erlass einer Verfügung auf diskriminierungsfreien Zugang zum schnellen Bitstrom zu kostenorientierten Preisen, wobei als Teilentscheid die Marktbeherrschung der Beschwerdeführerin 1 festzustellen sei. Mit Verfügung vom 21. November 2007 stellte die Eidgenössische Kommunikationskommission fest, dass Swisscom im Bereich des schnellen Bitstroms marktbeherrschend sei und daher während vier Jahren den Zugang zum schnellen Bitstrom gemäss Art. 11 Abs. 1 lit. b FMG zu gewähren habe. Die Beschwerde der Beschwerdeführerin 1 gegen diese Verfügung wurde vom Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 12. Februar 2009 (vgl. ausführlich SV K.e) abgewiesen.

E.h  Innerhalb der Europäischen Union (nachfolgend auch: EU) war die Entbündelung der letzten Meile bereits seit Inkrafttreten einer entsprechenden Verordnung auf den 1. Januar 2001 hin zwingend vorgesehen (Verordnung [EG] Nr. 2887/2000 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 18.12.2000 über den entbündelten Teilnehmeranschluss, ABl. 2000 L 336/4, zit. VO 2887/2000 Entbündelung). Zu diesem Zeitpunkt war bereits eine regulatorische Grundlage für die Marktöffnung in den Mitgliedstaaten Dänemark, Deutschland, Finnland, Italien, den Niederlanden und Österreich vorhanden.


F.  Bereitstellungsprodukte BBCS, schneller Bitstrom, TAL

F.a  Die Swisscom-Gruppe stellt (mittlerweile) den Zugang zu ihrem vorhandenen Telefonnetz für andere Fernmeldedienstanbieter durch verschiedene Breitbandprodukte auf Grosshandelsstufe zur Verfügung: (i) auf der Grundlage eines Produkts mit der Bezeichnung "Broadband Connectivity Service" (nachfolgend: BBCS), (ii) auf der Grundlage eines Produkts mit der Bezeichnung "schneller Bitstrom", sowie (iii) als sog. entbündelte Teilnehmeranschlussleitung (nachfolgend: TAL). Grundlage für die letzten beiden Produkte bildet das Fernmeldegesetz.

F.b   Beim BBCS handelt es sich um ein nicht durch das Fernmelderecht des Bundes reguliertes, sondern um ein freiwilliges, privatrechtliches Angebot der Swisscom-Gruppe gegenüber anderen Fernmeldedienstanbietern. Dabei stellt die Swisscom-Gruppe einem anderen Fernmeldedienst-anbieter ihre gesamte Netzstruktur zur Erbringung der Breitbanddienstleistungen zur Verfügung, d.h. die Swisscom-Gruppe erbringt sämtliche Übermittlungsleistungen im Anschluss- und Verbindungsnetz zwischen dem Hausanschluss des Endkunden und der Plattform eines anderen Fernmeldedienstanbieters, über welche dieser die eigenen Internet-, TV/Video- und VoIP-Telefonieanbindungen seiner Kunden abwickelt. Die Übermittlungskapazität einschliesslich der maximal möglichen Datenübertragungsrate richtet sich dabei nach dem Stand des durch die Swisscom-Gruppe vorgenommenen Ausbaus an Glasfaserkabeln im Anschluss- und Verbindungsnetz.

F.c  Beim schnellen Bitstrom handelt es sich um ein durch das Fernmelderecht des Bundes reguliertes Angebot. Danach hat ein marktbeherrschender Fernmeldedienstanbieter gemäss Art. 11 Abs. 1 lit. b FMG anderen Fernmeldedienstanbietern diskriminierungsfrei und zu kostenorientierten Preisen den Zugang zu seinen Einrichtungen und Diensten auf der Grundlage des schnellen Bitstroms zwischen dem Hausanschluss und der Anschlusszentrale während eines begrenzten Zeitraums von vier Jahren zu gewähren. Beim schnellen Bitstrom stellt die Swisscom-Gruppe einem anderen Fernmeldedienstanbieter im Anschlussnetz eine Kupferleitung vom Hausanschluss des Endkunden zu ihrer nächsten lokalen Anschlusszentrale zu regulierten Bedingungen zur Verfügung und erbringt die entsprechenden Übermittlungsleistungen. Der jeweilige Fernmeldedienstanbieter muss hierbei ein eigenes Verbindungsnetz für Breitbandleistungen aufbauen und zur Gewährleistung einer landesweiten Versorgung seiner Endkunden dieses Verbindungsnetz an rund 1'500 Anschlusszentralen der Swisscom-Gruppe anbinden.

F.d  Bei der TAL handelt es sich ebenfalls um ein durch das Fernmelderecht des Bundes reguliertes Angebot. Danach hat ein marktbeherrschen-der Fernmeldedienstanbieter gemäss Art. 11 Abs. 1 lit. b FMG anderen Fernmeldedienstanbietern diskriminierungsfrei und zu kostenorientierten Preisen den Zugang zu seinen Einrichtungen und Diensten zu gewähren, um einen vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss eines Kunden sicherzustellen. Bei der TAL überlässt die Swisscom-Gruppe einem anderen Fernmeldedienstanbieter zu regulierten Bedingungen eine Kupferleitung vom Hausanschluss des Endkunden bis zu ihrer nächsten lokalen Anschlusszentrale, ohne eigene Vermittlungsleistungen zu erbringen. Auch bei dieser Variante hat der jeweilige Fernmeldedienstanbieter ein eigenes Verbindungsnetz einschliesslich einer Anbindung an die Anschlusszentralen der Swisscom-Gruppe aufzubauen.

F.e  Die Bereitstellungsprodukte BBCS, schneller Bitstrom und TAL sind jeweils Breitbandprodukte der Swisscom-Gruppe auf Grosshandelsstufe, die anderen Fernmeldedienstanbietern als Vorprodukt für deren Breitbandprodukte im Einzelhandelsgeschäft dienen. Sie unterscheiden sich zum einen durch den Umfang der von der Swisscom erbrachten Übermittlungsleistungen. Aus dem unterschiedlichen Umfang an Leistungen ergibt sich auch ein abgestufter Preis, der von der Swisscom-Gruppe den anderen Fernmeldedienstanbietern für die verschiedenen Produkte in Rechnung gestellt werden kann. Zum anderen bestehen technische Unterschiede des Leistungsinhalts. Schneller Bitstrom und TAL setzen aufgrund der gesetzlichen Vorgaben jeweils nur die Bereitstellung von Kupferleitungen voraus. Bei BBCS erfolgt die Leistungserbringung durch die Swisscom auch unter einem vermehrten Einsatz von Glasfaserkabeln. BBCS gewährleistet somit grundsätzlich die Möglichkeit von höheren Übertragungsraten als der schnelle Bitstrom und die TAL, deren Bandbreite durch die Fernmeldedienstevorordnung festgelegt wird (vgl. SV D.c).

F.f  Die Bereitstellung von Breitbanddienstleistungen tritt unter Umständen neben die Bereitstellung von traditionellen Telefoniediensten durch die Swisscom-Gruppe, die gegenüber anderen Fernmeldedienstanbietern als Interkonnektion im Sinne von Art. 11 Abs. 1 lit. d FMG zu regulierten Bedingungen erfolgt. Ungeachtet dessen sind die Fernmeldedienstanbieter bereits im massgeblichen Zeitraum dazu übergegangen, Telefonie- und Breitbanddienstleistungen in kombinierten Angeboten, sog. Bündelangebote, gegenüber den Endkunden auf dem Einzelhandelsmarkt anzubieten (vgl. E. 547 ff.).

G.  Geschehensablauf

G.a  Die Swisscom-Gruppe offerierte das Grosshandelsprodukt BBCS gegenüber den Internetdienstanbietern bis zum Jahr 2001 über den Geschäftsbereich Wholesale der Beschwerdeführerin 1, ab dem Jahr 2002 über den Geschäftsbereich Fixnet Wholesale Services der Beschwerdeführerin 2 und ab dem Jahr 2008 über die Geschäftseinheit Wholesale des Geschäftsbereichs Netz und Informatik der Beschwerdeführerin 2.

G.b  Das Grosshandelsprodukt BBCS wurde von der Swisscom-Gruppe zwischen den Jahren 2001 und 2008 in unterschiedlichen Konfigurationen an Bandbreiten, d.h. der Möglichkeit zum Transfer von Datenmengen pro Zeiteinheit, gegenüber anderen Fernmeldedienstanbietern angeboten. Die Preisgestaltung für die einzelnen BBCS-Produkte ergab sich aus der sog. Access-Gebühr, d.h. einer monatlich fixen Gebühr in Abhängigkeit von der jeweiligen Bandbreite je bereitgestelltem BBCS-Anschluss, und einer sog. Connectivity-Gebühr, d.h. einer monatlich variablen Gebühr für die tatsächlich transferierte Menge an Daten je bereitgestelltem BBCS-Anschluss.

G.c  Die Swisscom-Gruppe offerierte ihr xDSL-Angebot gegenüber ihren Endkunden ebenfalls in unterschiedlichen Konfigurationen an Bandbreiten, wobei unterschiedliche xDSL-Produkte gegenüber Endverbrauchern und Geschäftskunden angeboten wurden. Für die unterschiedlichen xDSL-Angebote war in Abhängigkeit von der jeweils maximal möglichen Bandbreite ein anderer Preis zu bezahlen, wobei der Preis jeweils mit der Erhöhung der Bandbreite anstieg. Demgegenüber kam der unter einem Anschluss tatsächlich transferierten Datenmenge regelmässig keine Bedeutung für die Preisbildung zu.

G.d  Die Swisscom-Gruppe nahm sowohl auf der Gross- als auch auf der Einzelhandelsstufe mehrere Bandbreitenerhöhungen von bestehenden Breitbandprodukten vor. Mit der Breitbanderhöhung waren teilweise auch eine Reduzierung des Preises für das jeweilige xDSL-Produkt auf Einzelhandelsstufe bzw. eine Reduzierung der Access-Gebühr für das korrespondierende BBCS-Produkt auf Grosshandelsstufe verbunden. Teilweise wurden auch neue Breitbandprodukte mit einer neuen Konfiguration an Bandbreiten eingefügt. Sowohl die Breitbanderhöhungen als auch die Einführung von neuen Breitbandprodukten erfolgten dabei auf der Gross- und Einzelhandelsstufe im Wesentlichen zum gleichen Zeitpunkt. Die Beschwerdeführerinnen bestätigen, dass die Anforderungen des xDSL-Einzelhandelsmarkts die Konfiguration des Grosshandelsprodukts BBCS massgeblich vorgibt.

G.e  Ende 2006 wurde den Internetdienstanbietern von der Swisscom-Gruppe ein sog. Wachstumsrabatt für das Jahr 2007 angeboten, der zu einem Nachlass auf den Preis für das BBCS in Abhängigkeit davon führen sollte, in welchem Ausmass der jeweilige Internetdienstanbieter den Absatz seiner xDSL-Produkte auf der Einzelhandelsstufe steigern konnte. Aufgrund von dessen besonderer Ausgestaltung konnten nur sechs von zwanzig Internetdienstanbietern diesen Wachstumsrabatt in Anspruch nehmen, wobei die Swisscom-Gruppe mit ihrem Einzelhandelsgeschäft der grösste Nutzniesser dieser Massnahme war. Der Wachstumsrabatt wurde von der Swisscom-Gruppe daraufhin wieder abgeschafft (vgl. E. 535 f.).

G.f  Auf den 1. Januar 2008 hin senkte die Swisscom-Gruppe bei den BBCS-Produkten auf Grosshandelsstufe die Access-Gebühr für einen BBCS-Anschluss jeweils um 10% und die Connectivity-Gebühr für das Datenvolumen um 40%. Damit lagen die Connectivity-Gebühren deutlich unter dem Preisniveau der Vorjahre.

H.  Marktverhältnisse Einzelhandelsmarkt

Hinweis: alle im Urteil nachfolgend in geschwungenen Klammern aufgeführten Zahlen/Leerstellen bilden Geschäftsgeheimnisse der Parteien oder von Dritten.

H.a  Breitbandinternet hat seit seiner Einführung um die Jahrtausendwende nicht nur in der Schweiz, sondern in vielen Industriestaaten eine rasante Entwicklung erfahren. Die höheren Datenübertragungsraten des Breitbandzugangs unterstützten dabei die vermehrte Nutzung des Internets, während umgekehrt die neuen (denkbaren) Nutzungsmöglichkeiten nach höheren Übertragungsraten des Breitbandzugangs verlangten. Der Markt für Breitbanddienstleistungen stellte in den Jahren 2001 bis 2007 einen Wachstumsmarkt dar, während ab dem Jahr 2008 eine gewisse Marktsättigung eintrat.

H.b  Eine Beurteilung des Einzelhandelsmarkts ist auf eine angemessene Datenbasis über Marktanteile der jeweiligen Anbieter von Breitbanddienstleistungen abzustützen. Während für die Anfangsphase mangels Erhebung durch das Bundesamt für Kommunikation (nachfolgend auch: BAKOM) noch keine umfassenden Daten vorlagen, entwickelte sich bis zum Jahr 2007 eine genauere Datenbasis, auch wenn aufgrund wechselnder Erhebungsmethoden und Darstellungsparameter keine absolut exakten und vergleichbaren Daten verfügbar sind. Die nachfolgend aufgeführten Daten stammen aus der veröffentlichten Fernmeldestatistik des Bundesamts für Kommunikation (vgl. BAKOM, Amtliche Fernmeldesta-tistik 2010, Datenerfassung bei den Fernmeldedienstanbietern, zit. BAKOM 2010) sowie aus einer Befragung der Internetdienstanbieter durch die Vorinstanz; letztere Angaben entsprechen im Wesentlichen den vom Bundesamt für Kommunikation ausgewiesenen Daten. Für die im vorliegenden Zusammenhang massgeblichen Zwecke sind die zur Verfügung stehenden Daten für eine Beurteilung der Verhältnisse auf dem Einzelhandelsmarkt ausreichend.

H.c  In Bezug auf die Anzahl der vorhandenen Anschlüsse in der Schweiz bestehen unterschiedliche Ansichten zwischen den Parteien. Während die Vorinstanz aufgrund der amtlichen Fernmeldestatistik davon ausgeht, dass der Swisscom-Gruppe 4,82 Mio. von 7,45 Mio. verfügbaren Anschlüssen zuzurechnen sind, gehen die Beschwerdeführerinnen nur von einer Anzahl von {.....} Mio. von insgesamt {.....} Mio. Anschlüssen aus. Für die Relevanz dieser wesentlich geringen Anzahl an Anschlüssen machen sie verschiedene Umstände geltend. Durch die amtlichen Daten der Fernmeldestatistik lassen sich diese Umstände nicht aufklären (vgl. BAKOM 2010, 19 f., Tabellen IF1 und IF2). Allerdings ist eine genaue Abklärung dieser Divergenz im vorliegenden Fall auch nicht erforderlich. Angesichts der bei den Internetdienstanbietern erhobenen Daten über die tatsächlich genutzten Breitbandanschlüsse und den hierzu verfügbaren amtlichen Daten der Fernmeldestatistik lassen sich eindeutige Ergebnisse ableiten, weshalb diese sachliche Differgenz für das Ergebnis der Beurteilung letztlich unbeachtlich ist (vgl. E. 368).

H.d  In Bezug auf die tatsächlich über Kabelmodem oder xDSL genutzten Breitbandanschlüsse ergibt sich aufgrund der von der Vorinstanz bei den Internetdienstanbietern abgefragten Daten und den verfügbaren amtlichen Daten (jeweils in Klammer, vgl. BAKOM 2010, 36, Tabelle SF7, Spalten Kabelmodem- und DSL-Anschlüsse) folgendes Bild: Zu Beginn des Jahres 2001 bestanden 52'545 (56'416) Breitbandanschlüsse. Seit Dezember 2001 wuchs die Anzahl an Anschlüssen von 145'843 (157'264) auf 448'033 (395'884) im Dezember 2002, auf 815'551 (738'874) im
Dezember 2003, auf 1'269'039 (1'227'397) im Dezember 2004, auf 1'684'662 (1'624'217) im Dezember 2005, auf 2'041'102 (1'990'184) im Dezember 2006 und auf 2'326'137 (2'330'252) im Dezember 2007 an. Die Anzahl an Glasfaseranschlüssen war demgegenüber auch noch Ende 2007 mit 2'648 Anschlüssen vernachlässigbar gering.

H.e  In Bezug auf die Marktanteile der wesentlichen Übermittlungstechniken ergab sich dabei eine deutliche Verschiebung zwischen den Kabelnetz- und den xDSL-Anschlüssen. Anfang 2001 wiesen die Kabelnetze noch einen Marktanteil von 99% auf, wobei der Marktanteil der Cablecom {.....}% betrug, während den xDSL-Anschlüssen nur ein Marktanteil von 1% zukam, wobei der Marktanteil der Swisscom geringer als {.....}% war. In den folgenden Jahren bis zum Jahr 2007 erhöhte sich der Marktanteil der xDSL-Anschlüsse auf 69% markant, wobei der Hauptanteil auf die Swisscom entfiel. Demgegenüber ging der Marktanteil der Kabelnetzbetreiber bis Ende 2007 kontinuierlich auf 31% zurück, wobei die Cablecom mit deutlichem Abstand zu den übrigen Kabelnetzbetreibern den grössten Marktanteil innehatte. Die entsprechenden Zahlen lauten wie folgt
(jeweils Stand Dezember eines Jahres, gerundet):

2001: 76% (Cablecom {...}%); 22% (Swisscom {...}%; übrige {...}%);
2002: 60% (Cablecom {...}%); 40% (Swisscom {...}%; übrige {...}%);
2003: 43% (Cablecom {...}%); 57% (Swisscom {...}%; übrige {...}%);
2004: 38% (Cablecom {...}%); 62% (Swisscom {...}%; übrige {...}%);
2005: 36% (Cablecom {...}%); 64% (Swisscom {...}%; übrige {...}%);
2006: 32% (Cablecom {...}%); 68% (Swisscom {...}%; übrige {...}%);
2007: 31% (Cablecom {...}%); 69% (Swisscom {...}%; übrige {...}%).

 

H.f  Für April 2004 ergeben sich aufgrund der Angaben der Fernmeldedienstanbieter über die tatsächlich genutzte Anzahl an Breitbandanschlüssen im Detail folgende Zahlen zu den Marktanteilen, aufgeschlüsselt nach Technologie und Anbietern:

Anbieter

Anzahl
Anschlüsse

Marktanteil
Breitbandmarkt
- in % -

Anteil
Technologie
- in % -

xDSL gesamt

598'333

60,34

100

Swisscom

{............}

{.........}

{.........}

Sunrise

{............}

{.........}

{.........}

Tele 2

{............}

{.........}

{.........}

Green

{............}

{.........}

{.........}

Andere xDSL

{............}

{.........}

{.........}

Kabel gesamt

393'333

39,66

100

Cablecom

{............}

{.........}

{.........}

Andere Kabel

{............}

{.........}

{.........}

Total

991'666

100

 

 

H.g  Für Dezember 2007 ergeben sich aufgrund der Angaben der Fernmeldedienstanbieter über die tatsächlich genutzte Anzahl an Breitbandanschlüssen im Detail folgende Zahlen zu den Marktanteilen, aufgeschlüsselt nach Technologie und Anbietern, wobei diese Angaben durch die amtlichen Daten der Fernmeldestatistik bestätigt werden (vgl. BAKOM 2010, 39, Tabelle SF8PM):

Anbieter

Anzahl
Anschlüsse
 

Marktanteil
- in % -

BAKOM
2010
- in % -

Anteil
Technologie
- in % -

ADSL gesamt

1'615'737

69,5

1'664'835

100

Swisscom

{............}

{.........}

49,3

{.........}

Sunrise

{............}

{.........}

9,8

{.........}

Tele 2

{............}

{.........}

3,6

{.........}

Green

{............}

{.........}

1,5

{.........}

Andere DSL

{............}

{.........}

k.A.

{.........}

Kabel gesamt

710'400

30,5

665'417

100

Cablecom

{............}

{.........}

19,3

{.........}

Andere Kabel

{............}

{.........}

k.A.

{.........}

Total

2'326'137

100

2'330'252

-

H.h  Angesichts der vorstehend dargestellten Daten ist offensichtlich, dass sich die Swisscom-Gruppe seit ihrem Markteintritt in den folgenden Jahren von 2000 bis 2007 eine besondere Stellung auf dem Einzelhandelsmarkt für Breitbanddienstleistungen erarbeiten konnte. Dies verdeutlicht die Wachstumsrate für Breitbandanschlüsse von Endkunden der Beschwerdeführerin 2: 2002 - {...}%; 2003 - {...}%; 2004 - {...}%; 2005 - {...}%; 2006 - {...}%; 2007 - {...}%; 2008 - {...}%. Auch im massgeblichen Zeitraum in den Jahren 2004 bis 2007 hatte die Swisscom-Gruppe ihren Anteil am Gesamtbreitbandmarkt noch deutlich von rund {...}% im Jahr 2004 auf rund {...}% im Jahr 2007 gesteigert; der Anteil am drahtgebundenen Breitbandmarkt wurde ebenfalls deutlich von anfänglich rund {...}% auf rund {...}% gesteigert. Dadurch erlangte die Swisscom-Gruppe bis zum Jahr 2007 einen Marktanteil am gesamten Breitbandmarkt, der sogar wesentlich über dem gesamten Marktanteil aller Kabelnetzbetreiber lag. Auch im Verhältnis zu den anderen Anbietern drahtgebundener xDSL-Produkte hatte die Swisscom-Gruppe einen deutlich abgehobenen Marktanteil. Der Anteil des nächst grösseren Konkurrenten am gesamten Breitbandmarkt betrug im Jahr 2004 noch rund {...}% und damit weniger als zwei Drittel des Marktanteils der Swisscom-Gruppe; bis 2007 ging dieser sogar auf rund {...}% zurück und belief sich nicht einmal mehr auf die Hälfte des Anteils der Swisscom-Gruppe. Die übrigen Konkurrenten wiesen, unabhängig davon, ob sie draht- oder kabelgebundene Produkte vertrieben, noch geringere, zumeist relativ kleine Marktanteile auf. Die Swisscom-Gruppe hatte demzufolge im massgeblichen Zeitraum eine besonders starke Stellung auf dem Einzelhandelsmarkt für Breitbanddienstleistungen inne.

I.  Marktverhältnisse Grosshandelsmarkt

I.a   Ein marktfähiges, zumindest annähernd flächendeckendes Grosshandelsprodukt für Internetdienstanbieter zur Weitergabe von Internetdienstleistungen an Endkunden wurde im Zeitraum zwischen den Jahren 2000 und 2007 nur von der Swisscom-Gruppe in Form des BBCS angeboten. Der Swisscom-Gruppe kam daher im massgeblichen Zeitraum eine ausschliessliche Stellung auf dem Grosshandelsmarkt zu.

I.b  Gegenüber den anderen drahtgebundenen Internetdienstanbietern war die Erbringung sonstiger Bereitstellungsprodukte von der Swisscom-Gruppe bis zum Jahr 2007 ausdrücklich abgelehnt und diese Ablehnung im Rahmen von mehreren Gerichtsverfahren erfolgreich verteidigt worden (vgl. SV E). Die Bereitstellungsprodukte schneller Bitstrom und TAL wurden von der Swisscom-Gruppe erst nach Änderung des Fernmeldegesetzes im Jahr 2007 aufgrund der dadurch statuierten gesetzlichen Verpflichtung an andere Fernmeldedienstanbieter abgegeben. Aufgrund der aus der Befragung der Fernmeldedienstanbieter stammenden Daten, welche durch die Daten der Fernmeldestatistik (BAKOM 2010, 23, Tabelle ARS 1A) bestätigt werden, lässt sich ableiten, dass infolge der Regulierung der Absatz des TAL zwischen Januar 2008 und April 2010 zunächst langsam und ab dem Jahr 2009 deutlich anstieg (1/2008: {............}/778; 7/2008: {............}; 1/2009: {............}/31'333; 7/2009: {............}; 1/2010: {............}/152'727; 4/2010: {............}), während die Anzahl der BBCS-Anschlüsse ab Mitte 2008 umgekehrt deutlich abnahm (1/2008: {............}; 7/2008: {............}; 1/2009: {............}; 7/2009: {............}; 1/2010: {............}; 4/2010: {............}; vgl. auch E. 336).  

I.c  Auf Seiten der Kabelnetzbetreiber bestand auch nach Darstellung der Beschwerdeführerinnen weder vor dem Jahr 2007 noch danach ein entsprechendes Angebot für ein annähernd flächendeckendes Grosshandelsprodukt. Zwar wurden für einen begrenzten Zeitraum von drei lokalen Kabelnetzbetreibern gewisse Grosshandelsprodukte angeboten, welche jedoch nicht landesweit verfügbar waren und mangels ausreichender Nachfrage auch wieder eingestellt wurden.

I.d  In der Schweiz gab es im fraglichen Zeitraum mehr als 400 Kabelnetzbetreiber, wovon 252 im Verband Swisscable organisiert waren. Dabei handelte es sich neben der Cablecom vorwiegend um kleinere Netzbetreiber. Letztere waren überwiegend in annähernd 20 Kooperationen auf dem Markt tätig.

J.  Wirtschaftliche Betrachtung

J.a  Auf der Grundlage der von den Beschwerdeführerinnen eingereichten Daten erzielte die Swisscom-Gruppe auf der Grosshandelsstufe durch den Verkauf des Grosshandelsprodukts BBCS im Zeitraum von 2000 bis 2007 einen Gesamtgewinn in der Höhe von rund {.....} Mio. CHF. Für die einzelnen Jahre ergeben sich folgende Daten (Ergebnis/Umsatz je in Tausend CHF, Verhältnis in Prozenten):


Jahr

Umsatz

Gewinn

Verhältnis

Gesamtgewinn

2000

{.........}

{.........}

{.........}

{.........}

2001

{.........}

{.........}

{.........}

{.........}

2002

{.........}

{.........}

{.........}

{.........}

2003

{.........}

{.........}

{.........}

{.........}

2004

{.........}

{.........}

{.........}

{.........}

2005

{.........}

{.........}

{.........}

{.........}

2006

{.........}

{.........}

{.........}

{.........}

2007

{.........}

{.........}

{.........}

{.........}

Total

{.........}

{.........}

 

 

 

Aus dem Geschäftsverlauf ergibt sich, dass zum Aufbau des Breitbandgeschäfts erhebliche netzseitige Anfangsinvestitionen notwendig waren. Die daraus resultierenden Anfangsverluste aus den ersten drei Jahren bis zum Jahr 2002 beliefen sich auf rund {.....} Mio. CHF. Im Jahr 2003 wurde das jährliche Grosshandelsgeschäft erstmals profitabel. Innerhalb der nächsten beiden Jahre 2004 und 2005 wurden die anfänglichen Verluste nicht nur vollständig abgebaut, sondern sogar in ein positives Gesamt-ergebnis in der Höhe von rund {.....} Mio. CHF umgewandelt. Seit dem Jahr 2005 konnte die Swisscom-Gruppe jährlich einen Gewinn in der Höhe von über {.....}% des Umsatzes durch das Geschäft mit den jeweiligen BBCS-Produkten generieren. Dadurch ergaben sich steigende jährliche Gewinne in der Höhe zwischen rund {.....} Mio. CHF und {.....} Mio. CHF. Die jährlichen Gewinne in den Jahren 2005 bis 2007 übertrafen dabei jeweils den Gesamtbetrag der Anfangsverluste aus den Jahren 2000 bis 2002. Dabei ist zu berücksichtigen, dass diese Gewinne trotz eines wei-teren Ausbaus des Breitbandnetzes durch die Swisscom-Gruppe und den damit verbundenen Kosten erzielt werden konnten.

J.b  Auf der Grundlage der von den Beschwerdeführerinnen eingereichten Daten ergab sich für die Swisscom-Gruppe auf der Einzelhandels-stufe für den Verkauf der Einzelhandelsprodukte xDSL ein Gesamtverlust in der Höhe von rund {.....} Mio. CHF. Für die einzelnen Jahre ergeben sich folgende Daten (Beträge je in Tausend CHF):

Jahr

Anzahl
Kunden

Anzahl
Neu-kunden

Einnahmen

Kosten
ohne
Akquisition

Akquisitions-kosten

Verlust

2001

{.........}

 

{.........}

{.........}

{.........}

{.........}

2002

{.........}

{.........}

{.........}

{.........}

{.........}

{.........}

2003

{.........}

{.........}

{.........}

{.........}

{.........}

{.........}

2004

{.........}

{.........}

{.........}

{.........}

{.........}

{.........}

2005

{.........}

{.........}

{.........}

{.........}

{.........}

{.........}

2006

{.........}

{.........}

{.........}

{.........}

{.........}

{.........}

2007

{.........}

{.........}

{.........}

{.........}

{.........}

{.........}

Total

{.........}

 

 

 

 

{.........}

 

Das Einzelhandelsgeschäft mit den xDSL-Produkten war danach zu keinem Zeitpunkt profitabel. Vielmehr ergaben sich während der gesamten  Dauer zwischen den Jahren 2001 und 2007 erhebliche jährliche Verluste.

J.c  Auf der Grundlage der von den Beschwerdeführerinnen eingereichten Daten ergibt sich für die Jahre 2000 bis 2007 bei einer Gegenüberstellung der Ergebnisse der Swisscom-Gruppe im Gross- und im Einzelhandelsgeschäft sowie in der Gesamtbetrachtung folgendes Bild (Beträge je in Tausend CHF):

Jahr

Jahres-ergebnis
GH

Gesamt-ergebnis
GH

Saldo
JErg. GH &
JErg. EH

Saldo
Gesamt
GH & EH

Gesamt-ergebnis
EH

Jahres-ergebnis
EH

2000

{.........}

{.........}

{.........}

{.........}

{.........}

{.........}

2001

{.........}

{.........}

{.........}

{.........}

{.........}

{.........}

2002

{.........}

{.........}

{.........}

{.........}

{.........}

{.........}

2003

{.........}

{.........}

{.........}

{.........}

{.........}

{.........}

2004

{.........}

{.........}

{.........}

{.........}

{.........}

{.........}

2005

{.........}

{.........}

{.........}

{.........}

{.........}

{.........}

2006

{.........}

{.........}

{.........}

{.........}

{.........}

{.........}

2007

{.........}

{.........}

{.........}

{.........}

{.........}

{.........}

 

Aus dem Vergleich wird ersichtlich, dass im Einzelhandelsgeschäft keine positive Entwicklung stattfand, während im Grosshandelsgeschäft bereits nach der Hälfte der Zeit eine nachhaltige und beachtliche Gewinnmarge erzielt werden konnte. Ungeachtet des andauernd negativen Geschäftsergebnisses im Einzelhandelsgeschäft war das jährliche Gesamtergebnis des Breitbandgeschäfts der Swisscom-Gruppe bereits ab dem Jahr 2004 postiv. In den Jahren 2004 und 2005 konnten aufgrund des beachtlichen Gewinns im Grosshandelsgeschäft nicht nur sämtliche im Grosshandelsgeschäft in den Jahren 2000 bis 2002 aufgelaufenen Verluste, sondern darüber hinaus auch die gesamten, in den Jahren 2001 bis 2005 aufgelaufenen Verluste im Einzelhandelsgeschäft ausgeglichen werden. In den darauffolgenden Jahren 2006 und 2007 konnte das positive Ergebnis im Grosshandelsgeschäft trotz der weiterhin im Einzelhandelsgeschäft anfallenden Verluste nochmals deutlich gesteigert werden.

J.d  Bei einer Gesamtbetrachtung stehen sich somit Gewinne auf der Grosshandelsstufe in der Höhe von rund {.....} Mio. CHF und Verluste auf der Einzelhandelsstufe in der Höhe von rund {.....} Mio. CHF gegenüber. Aus den beiden Geschäftsergebnissen ergibt sich ein tatsächlich realisierter Überschuss aus dem Breitbandgeschäft der Swisscom-Gruppe in der Höhe von rund {.....} Mio. CHF, der von ihr vollständig über die Gross-handelsstufe vereinnahmt wurde.

K.  Sonstige inländische Verfahren

K.a    Breitbandprodukte der Swisscom-Gruppe bildeten bereits mehrfach den Gegenstand von Verwaltungs- und Gerichtsverfahren.

K.b  ADSL I:   Aufgrund von Beschwerden der Sunrise und anderen Unternehmen hatte das Sekretariat der Wettbewerbskommission (nachfolgend: Weko-Sekretariat) am 6. Mai 2002 eine Untersuchung gegen die Beschwerdeführerin 2 und die Bluewin AG eröffnet. Untersuchungsgegenstand bildete die Annahme, dass die Swisscom AG ihre Tochterfirma Bluewin AG zulasten der mit ihr konkurrierenden Internetdienstanbieter mittels eines Rabattschemas im Grosshandelsmarkt für BBCS bevorzuge, wodurch der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung gegeben sei. Gleichentags erliess die Vorinstanz vorsorgliche Massnahmen, welche die Beschwerdeführerin 2 verpflichtete, allen Internetdienstanbietern die gleiche Rabattstufe wie der Bluewin AG einzuräumen. Gegen die im Dezember 2003 durch die Vorinstanz erlassene Verfügung (WEKO, 15.12.2003, Swisscom ADSL, Swisscom AG/Swisscom Fixnet AG, RPW 2004/2, 407, zit. ADSL I) legte die Beschwerdeführerin 2 im Februar 2004 Verwaltungsbeschwerde bei der Rekurskommission für Wettbewerbsfragen (nachfolgend auch: REKO/WEF bzw. Reko/Wef) ein und verlangte die Aufhebung dieser Verfügung. Die Rekurskommission für Wettbewerbsfragen hiess die Beschwerde im Juni 2005 durch Urteil (REKO/ WEF, 30.6.2005, FB/2004-2, Swisscom AG/Swisscom Fixnet AG gg. Weko, RPW 2005/3, 505, zit. ADSL I) gut und wies sie in der Sache zur Neu-beurteilung an die Vorinstanz zurück, weil diese den Grundsatz des rechtlichen Gehörs verletzt und insbesondere den Einfluss des nachgelagerten Markts auf den Grosshandelsmarkt nicht genügend untersucht habe. Mit Verfügung vom 17. Oktober 2005 hob die Vorinstanz daraufhin ihre vorsorglichen Massnahmen auf. Am 7. Mai 2007 verfügte die Vorinstanz die Einstellung der Untersuchung ADSL I.

K.c    Office Connex:   Seit dem 1. August 2001 hatte die Swisscom Enterprise Solutions AG, eine Tochtergesellschaft der Beschwerdeführerin 1, gegenüber gewerblichen Endkunden das Produkt "Office Connex" angeboten. Dabei handelte es sich um eine besondere Internetverbindungsleitung, die es den Anwendern ermöglichte, eigene, über die ganze Schweiz verteilte Standorte miteinander zu verbinden. Der Service basierte auf dem Internet-Protokoll und im Access-Bereich auf der DSL-Technik. Das Angebot umfasste asymmetrische Bandbreiten bis zu 3,5 Mbit/s und sym-metrische Bandbreiten bis zu 512 kbit/s. Den anderen Internetdienstanbietern offerierte die Swisscom-Gruppe für den Weiterverkauf an deren Endkunden (nur) das Grosshandelsprodukt BBCS mit asymmetrischen Bandbreiten, welches von den Internetdienstanbietern aus technischen Gründen nicht für die Bereitstellung eines gleichen Produkts wie das Office Connex verwendet werden konnte. Am 7. November 2001 hatte Sunrise von der Beschwerdeführerin 1 verlangt, dass ihr ein Grosshandelsangebot mit Bandbreiten von bis zu 3,5 Mbit/s asymmetrisch und 512 kbit/s symmetrisch unterbreitet werde. Nach weiteren Interventionen von Sunrise wurde ihr ab dem 15. November 2002 BBCS mit Bandbreiten von 512 kbit/s symmetrisch und bis zu 2 Mbit/s asymmetrisch von der Swisscom-Gruppe zur Verfügung gestellt. Sunrise klagte in der Folge vor dem Handelsgericht Zürich auf Schadenersatz oder auf Herausgabe des unrechtmässig erzielten Gewinns gemäss Art. 12 KG für die Zeit vom 1. August 2001 bis 14. November 2002. Das Handelsgericht Zürich wies die Klage mit Urteil vom 3. Oktober 2006 ab. Die Berufung von Sunrise wurde vom Bundesgericht im Februar 2007 abgewiesen (BGer, 16.2.2007, 4C.404/2006, TDC Switzerland AG gg. Swisscom AG, zit. Office Connex). Zur Begründung führte das Bundesgericht aus, dass im fraglichen Zeitraum Sunrise kein Anspruch auf Interkonnektion zugestanden habe, weil ein solcher Anspruch ungeachtet der parallelen Anwendbarkeit von Kartellrecht und sektoriellem Telekommunikationsrecht nur gestützt auf eine genügend bestimmte, demokratisch erlassene Gesetzesbestimmung im formellen Sinn geltend gemacht werden könne. Diese gesetzliche Grundlage sei aber erst durch die Änderung des Fernmeldegesetzes vom 24. März 2006 mit Wirkung ab dem 1. April 2007 geschaffen worden. Da zum fraglichen Zeitpunkt keine fernmelderechtliche Pflicht von Swisscom zur Gewährung des verlangten Grosshandelsangebots bestanden habe, könne die Verweigerung einer Belieferung desselben nicht nach Art. 7 KG als unzulässiges Verhalten betrachtet werden.

K.d  Talk & Surf:   Am 29. Oktober 2003 eröffnete das Weko-Sekretariat auf eine Anzeige von Sunrise hin eine Vorabklärung gemäss Art. 26 KG in Sachen Talk & Surf, einem von der Beschwerdeführerin 2 lancierten Bündelangebot, bestehend aus einem Telekommunikationsanschluss, breitbandigen Internetdienstleistungen und verschiedenen Sprachtelefonieleistungen, welches sich nur an Endkunden richtete und gegenüber Wiederverkäufern nicht abgegeben wurde. Im Rahmen der Vorabklärung wurde untersucht, ob unter den Tatbestandsvarianten einer Kosten-Preis-Schere, eines Koppelungsgeschäfts und der Verweigerung von Geschäftsbeziehungen ein Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung gemäss Art. 7 KG durch die Beschwerdeführerin 2 vorlag. Der Schlussbericht des Weko-Sekretariats über die Vorabklärung vom Februar 2004 (Weko-Sekretariat, 12.2.2004, Produktebündel "Talk & Surf", Swisscom Fixnet AG, RPW 2004/2, 357, zit. Talk & Surf) kam zum Ergebnis, dass hinsichtlich einer Kosten-Preis-Schere und eines Koppelungsgeschäfts keine Anhaltspunkte für ein missbräuchliches Verhalten vorgelegen hätten, während in Bezug auf die Geschäftsverweigerung die Eröffnung eines Untersuchungsverfahrens gemäss Art. 27 KG beschlossen wurde. Im Hinblick auf den Tatbestand einer Kosten-Preis-Schere wurde festgehalten, dass die Überprüfung auf einer summarischen Vergleichsbetrachtung der Grosshandelspreise für das Vorleistungsprodukt und den Endkundenpreisen für das Produkt Talk & Surf beruht habe, wobei die jeweiligen Preisvergleiche nur als "Annäherungen" qualifiziert wurden (Weko-Sekretariat, RPW 2004/2, 357, Talk & Surf, Ziff. 65, 67). Im Hinblick auf diesen Preisvergleich wurde festgehalten, dass "die Vorleistungspreise immer unter den Endkundenpreisen liegen und die zum Teil erhebliche Spanne zwischen diesen Preisen als genügend erscheint, damit ein effizientes Unternehmen im Markt verbleiben kann" (Weko-Sekretariat, RPW 2004/2, 357, Talk & Surf, Ziff. 67). Allerdings wurde ausdrücklich darauf hingewiesen, dass angesichts des Charakters eines Vorverfahrens auf einen Vergleich der zusätzlich anfallenden Kosten mit der Marge zwischen Grosshandels- und Einzelhandelspreisen verzichtet worden sei (Weko-Sekretariat, RPW 2004/2, 357, Talk & Surf, Ziff. 67). Im Rahmen des Abschlussberichts wurde unter Bezugnahme auf den Inhalt von einschlägigen Entscheiden in den USA (Alcoa; vgl. E. 389) und der Europäischen Union (Napier Brown; Industrie des poudres sphériques; Deutsche Telekom; vgl. SV L.b und E. 390 f.) die Entwicklung des Tatbestands der Kosten-Preis-Schere und deren wettbewerbswidrige Unzulässigkeit konzis dargestellt (Weko-Sekretariat, RPW 2004/2, 357, Talk & Surf, Ziff. 58 f.). Dabei wies das Sekretariat ausdrücklich darauf hin, dass die Berücksichtigung der Entscheide innerhalb der Europäischen Union aufgrund der weitgehenden Identität von Art. 7 KG mit der entsprechenden europarechtlichen Vorschrift gerechtfertigt sei (Weko-Sekretariat, RPW 2004/2, 357, Talk & Surf, Ziff. 60). Im Übrigen wurden zu den Aspekten des relevanten Markts und der Marktbeherrschung bereits die gleichen Feststellungen wie in der angefochtenen Verfügung getroffen.  

K.e  Marktzugang schneller Bitstrom:   Mit Gesuch vom 10. April 2007 stellte Sunrise beim Bundesamt für Kommunikation zuhanden der Eidgenössischen Kommunikationskommission einen Antrag auf Erlass einer Verfügung gemäss Art. 11 Abs. 1 FMG, mit der ihr der Zugang zum Telefonnetz der Beschwerdeführerin 2 auf der Grundlage des schnellen Bitstroms in transparenter, nicht diskriminierender Weise zu kostenorientierten Preisen zu gewähren sei. Das Bundesamt für Kommunikation beauftragte die Vorinstanz mit einem Gutachten zur Frage der Marktbeherrschung der Beschwerdeführerin 2 hinsichtlich des Zugangs zum schnellen Bitstrom. Die Marktbeherrschung wurde in der Folge im Gutachten der Vorinstanz vom 3. September 2007 bejaht. Mit Teilverfügung vom 21. November 2007 entschied die Eidgenössische Kommunikationskommission, die Beschwerdeführerin 2 sei marktbeherrschend im Bereich des schnellen Bitstroms und habe folglich während vier Jahren den Zugang gemäss Art. 11 Abs. 1 lit. b FMG zu gewähren. Die Beschwerde der Beschwerdeführerin 2 gegen diesen Entscheid wurde vom Bundesver-waltungsgericht im Februar 2009 vollumfänglich abgewiesen (BVGer, 19.2.2009, A-109/2008, Swisscom [Schweiz] AG gg. ComCom, BVGE 2009/35, zit. Marktzugang schneller Bitstrom). Das Bundesverwaltungsgericht hat dabei folgende Aspekte festgehalten: (i) Für die Feststellung des relevanten Markts müsse eine Differenzierung zwischen einerseits dem Einzelhandelsmarkt auf der Ebene der Endkunden von Breitbanddienstleistungen und andererseits dem Grosshandelsmarkt auf der Ebene von anderen Fernmeldedienstanbietern vorgenommen werden (E. 8.4.2); (ii) vom Einzelhandelsmarkt als nachgelagertem Markt gehe keine disziplinierende Wirkung auf den Grosshandelsmarkt aus, weil weder die anderen Fernmeldedienstanbieter noch die Kabelnetzbetreiber über solche Gestaltungsmöglichkeiten verfügten, welche die Beschwerdeführerin 1 in ihrer Geschäftspolitik wesentlich einschränken würden (E. 10.4); (iii) Mobilbreitbanddienstleistungen würden aufgrund ihrer eingeschränkten Datenübertragungsraten kein Substitut zu drahtgebundenen Breitbandzugängen darstellen.

L.  Sonstige ausländische Verfahren

L.a    Die Konstellation einer Kosten-Preis-Schere war bereits mehrfach Gegenstand von wettbewerbsrechtlichen Entscheidungen in der Europäischen Union (insgesamt nachfolgend: EU-Wettbewerbspraxis), die von  der Kommission der Europäischen Union  sowie dem Gericht der Europäischen Union (nachfolgend: Europäisches Gericht bzw. EuG) und dem Europäischen Gerichtshof (nachfolgend auch: EuGH) auf der Grundlage des Wettbewerbsrechts der Europäischen Union (nachfolgend: EU-Wettbewerbsrecht), welches im Wesentlichen aus den Vorschriften des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) und den hierzu ergangenen Ausführungserlassen sowie den Verlautbarungen der EU-Kommission besteht, getroffen wurden.

L.b  Deutsche Telekom: Die Deutsche Telekom AG (nachfolgend: Telekom) ist die traditionelle Telekommunikationsgesellschaft in Deutschland. Sie betreibt das deutsche Telefonfestnetz. Vor der vollständigen Liberalisierung der Telekommunikationsmärkte verfügte sie über ein gesetzliches Monopol bei der Bereitstellung von Telekommunikationsdienstleistungen im Festnetz an Endkunden. Seit Inkrafttreten des deutschen Telekommunikationsgesetzes am 1. August 1996 sind sowohl der Markt für die Infrastrukturbereitstellung als auch der Markt für die Bereitstellung von Telekommunikationsdienstleistungen in Deutschland liberalisiert. Seither war die Telekom auf beiden Märkten einem unterschiedlich hohen Grad an Wettbewerb durch andere Betreiber ausgesetzt. Im Jahr 1999 begann die EU-Kommission aufgrund von eingegangenen Beschwerden konkurrierender Unternehmen eine Untersuchung, die im Jahr 2003 mit einer Entscheidung abgeschlossen wurde (EU-Kom, 21.5.2003, Comp/C1/37.451 und 37.578, 37.579, Deutsche Telekom AG, ABl. 2003 L 263/9, zit. Deutsche Telekom). Dabei wurde der Telekom eine missbräuchliche Preisgestaltung in Form der Kosten-Preis-Schere vorgeworfen, die sich aus einem Missverhältnis zwischen den Zwischenabnehmerentgelten für Vorleistungszugangsdienste und den Endkundenentgelten für Endkundenzugangsdienste ergebe. Dabei stellte die EU-Kommission fest: "Die [Telekom] hat seit 1998 gegen Art. 82 Bst. a EG-Vertrag verstossen, indem sie für den Zugang zum Ortsnetz von ihren Wettbewerbern und von ihren Endkunden unangemessene Monats- und Einmalentgelte erhoben und hierdurch den Wettbewerb auf dem Markt für den Zugang zum Ortsnetz erheblich behindert." Die Kommission legte gegen die Telekom wegen dieses Verstosses eine Geldbusse in der Höhe von 12,6 Mio.  fest. Die Klage der Telekom auf Nichtigerklärung der Kommissionsentscheidung wurde vom Europäischen Gericht im Jahr 2008 abgewiesen (EuG, 10.4.2008, T 271/03, Deutsche Telekom AG gg. EU-Kom, EU:T:2008:101, zit. Deutsche Telekom). Der Europäische Gerichtshof hat diesen Entscheid im Jahr 2010 bestätigt (EuGH, 14.10.2010, C-280/08 P, Deutsche Telekom AG gg. EU-Kom, EU:C:2010:603, zit. Deutsche Telekom). 

L.c  TeliaSonera: Das Unternehmen TeliaSonera, vormals Telia AB, ist die traditionelle schwedische Telefonfestnetzbetreiberin und war früher Inhaberin ausschliesslicher Rechte. Sie ist seit langem Eigentümerin eines Ortsanschlussnetzes auf Metallleitungsbasis, an das nahezu sämtliche schwedischen Haushalte angebunden sind. Sie ist insbesondere Eigentümerin des Teilnehmeranschlussnetzes, d.h. des Teils des Telefonnetzes, der die einzelnen Haushalte mit der nächsten Ortsvermittlungsstelle verbindet. TeliaSonera vermittelte anderen Telekommunikationsanbietern zwei Arten von Zugang zum Teilnehmeranschluss: Zum einen bot sie einen vollständig entbündelten Zugang gemäss der VO 2887/2000 Entbündelung an. Zum anderen bot sie - ohne hierzu aufgrund einer Regulierungsvorschrift verpflichtet zu sein - ein xDSL-Vorprodukt an, mit dem die anderen Telekommunikationsanbieter ebenfalls Endkunden Breitbandanschlüsse offerieren konnten. Gleichzeitig bot sie auch direkt Endkunden Breitbandanschlüsse an. Nach Ansicht der schwedischen Wettbewerbsbehörde missbrauchte TeliaSonera in der Zeit von April 2000 bis Januar 2003 ihre marktbeherrschende Stellung durch eine Preisgestaltung, bei der die Spanne zwischen dem Preis für xDSL-Vorprodukte und dem Endkundenpreis für die angebotenen Dienste nicht ausreichend gewesen sei, um ihre eigenen Kosten für die Erbringung dieser Dienste an die Endkunden zu decken. Deshalb erhob sie beim zuständigen Stockholmer Gericht Klage auf Verurteilung von TeliaSonera zur Zahlung einer Geldbusse wegen Verstosses gegen das nationale Wettbewerbsrecht in der Zeit von April 2000 bis Januar 2003 und gegen Art. 82 EGV in der Zeit von Januar 2001 bis Januar 2003. Aufgrund einer Vorlage an den Europäischen Gerichtshof im Jahr 2009 wurde von diesem im Rahmen eines Vorabentscheidungsverfahrens (EuGH, 17.2.2011, C-52/09, Konkurrensverket gg. TeliaSonera Sverige AB, EU:C:2011:83, zit. TeliaSonera) festgestellt, dass die Preispolitik eines vertikal integrierten Unternehmens in beherrschender Stellung auf dem Markt für Vorleistungen für den asymmetrischen digitalen Teilnehmeranschluss, bei der die Differenz zwischen den auf diesem Markt praktizierten Preisen und den auf dem Endkundenmarkt für Breitbanddienste verlangten Preisen nicht ausreiche, um die spezifischen Kosten zu decken, die das Unternehmen für den Zugang zum letztgenannten Markt aufwenden müsse, ein Missbrauch im Sinne von Art. 102 AEUV sein könne, sofern es keine objektive Rechtfertigung dafür gebe.

L.d  Telefonica:    Die spanische Telefónica SA ist die oberste Holdinggesellschaft der Telefónica-Gruppe (nachfolgend: Telefónica), des bis zur vollständigen Liberalisierung der Telekommunikationsmärkte im Jahr 1998 spanischen Staatsmonopolunternehmens im Telekommunikationsbereich. Telefónica betreibt das einzige landesweite Netz für Festnetztelefonie. 2003 eröffnete die EU-Kommission auf eine Beschwerde der Wanadoo España SL (heute: France Telecom España SA) hin eine Untersuchung gegen Telefónica, ob in Spanien die Spanne zwischen den Grosskundenpreisen, welche die Tochtergesellschaften von Telefónica ihren Wettbewerbern für Grosskunden-Breitbandzugänge berechneten, und den Preisen, die Telefónica Endkunden in Rechnung stelle, nicht ausreiche, um den Wettbewerbern von Telefónica einen wirksamen Wettbewerb mit dieser zu ermöglichen. Im Juli 2007 erliess die EU-Kommission eine Entscheidung (EU-Kom, 4.7.2007, COMP/38.784, Wanadoo España gg. Telefónica, zit. Telefonica), nach der Telefónica zwischen September 2001 und Dezember 2006 wettbewerbswidrig gehandelt habe, indem sie unangemessene Tarife in der Form eines Missverhältnisses zwischen den Preisen für die Breitband-Zugangsdienste auf Grosskundenebene und denjenigen auf Endkundenebene angewendet habe. Dieses Verhalten wurde mit einer Geldbusse in der Höhe von rund 152 Mio.  sanktioniert. Der Entscheid wurde in den jeweiligen durch Telefónica angestrengten Rechtsmittelverfahren sowohl durch das Europäische Gericht im Jahr 2012 (EuG, 29.3.2012, T-336/07, Telefónica SA/Telefónica de España SA gg. EU-Kom, EU:T:2012:172, zit. Telefonica) als auch durch den Europäischen Gerichtshof im Jahr 2014 (EuGH, 14.7.2014, C-295/12 P, Telefónica SA/Telefónica de España SA gg. EU-Kom, EU:C:2014:2062, zit. Telefonica) bestätigt.

M.   Vorinstanzliches Verfahren

M.a   Am 20. Oktober 2005 eröffnete das Weko-Sekretariat eine Untersuchung gegen die Beschwerdeführerinnen über ihre Preispolitik im Bereich der xDSL-Breitbanddienste unter dem Titel "Preispolitik Swisscom ADSL".

M.b  Anlass dieser Untersuchung waren Vorwürfe verschiedener Internetdienstanbieter, die Swisscom-Gruppe habe die Preise für das Grosshandelsprodukt BBCS zu hoch angesetzt. Aufgrund der gleichzeitig tiefen Endkundenpreise verbleibe den Internetdienstanbietern keine genügende Marge, um ihre Breitbanddienste rentabel anbieten zu können. Dieser Umstand sei als Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung zu qualifizieren.

M.c  Im Juni 2006 sowie im September und Dezember 2007 führte das Weko-Sekretariat zur Abklärung des Sachverhalts Befragungen bei verschiedenen Internetdienstanbietern und den Beschwerdeführerinnen durch. Im Rahmen der Amtshilfe wurde zudem das Bundesamt für Kommunikation als sektorspezifische Fachbehörde beigezogen. Im Laufe des Verfahrens wurden von Seiten der Vorinstanz mehrere Auskunftsbe-gehren mit verschiedenen Inhalten (Schreiben vom 19.6.2006, 7.9.2007, 24.9.2007, 13.12.2007) an die Beschwerdeführerinnen gerichtet, welche von diesen unter Einräumung verschiedener Fristverlängerungen jeweils fristgerecht und umfangreich (Schreiben vom 18.8.2006, 26.9.2007, 19.10.2007, 2.11.2007, 11.1.2008, 25.1.2008) beantwortet wurden (insgesamt nachfolgend: vorinstanzlicher Informationsaustausch). Die Beschwerdeführerinnen haben im Rahmen ihrer Eingaben zur inhaltlichen Bestätigung ihres Vorbringens mehrere private Gutachten eingereicht; unter anderen ein Gutachten vom 30. September 2009 sowie ein Ergänzungsgutachten vom 23. November 2009 von Prof. Dr. Marcel A. Niggli und Prof. Dr. Christof Riedo zu einer Vielzahl von rechtlichen Aspekten, die insbesondere in Zusammenhang mit der strafrechtlichen Würdigung eines wettbewerbsrechtlichen Verhaltens stehen (insgesamt nachfolgend: Rechtsgutachten Niggli/Riedo), sowie ein Gutachten vom 10. Juni 2009 von Prof. Dr. Roland von Büren zu rechtlichen Aspekten des Tatbestands gemäss Art. 7 KG.

M.d  Mit Schreiben vom 12. November 2008 unterbreitete das Weko-Sekretariat den Beschwerdeführerinnen den Antrag der Verfügung zur Stellungnahme, welche von diesen am 26. März 2009 eingereicht wurde. Anlässlich einer Anhörung vom 22. Juni 2009 wurden die Beschwerde-führerinnen aufgefordert, Businesspläne zum Breitbandeinzelhandels-geschäft einzureichen. Dieser Aufforderung kamen sie mit Schreiben vom 1. Juli 2009 nach. Zudem verwiesen die Beschwerdeführerinnen diesbezüglich auf Daten, welche bereits im Rahmen des Verfahrens ADSL I (vgl. SV K.b) erhoben worden waren, und genehmigten deren Verwendung auch im vorinstanzlichen Verfahren.

N.  Verfügung der Vorinstanz

N.a  Die Vorinstanz stellte mit der angefochtenen Verfügung fest, dass die Beschwerdeführerinnen auf dem Grosshandelsmarkt für Breitbandinternet über eine marktbeherrschende Stellung verfügen (Dispositiv Ziff. 1) und diese missbrauchen würden, indem sie mit ihrer Preispolitik ein Missverhältnis von Vorleistungs- und Endkundenpreisen herbeigeführt hätten (Dispositiv Ziff. 2). Sie sprachen daher gegen die Beschwerdeführerinnen zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung eine Belastung in der Höhe von 219'861'720.- CHF aus (Dispositiv Ziff. 3). Zudem wurde den Beschwerdeführerinnen unter solidarischer Haftung Verfahrenskosten in der Höhe von 349'321.- CHF auferlegt (Dispositiv Ziff. 4). Darüber hinaus wurde die Rechtsmittelbelehrung gegenüber den Beschwerdeführerinnen in das Dispositiv aufgenommen (Dispositiv Ziff. 5).

N.b   Inhaltlich lässt sich die angefochtene Verfügung folgendermassen zusammenfassen: Die Beschwerdeführerinnen hätten durch die Preisgestaltung der von ihr auf den Gross- und Einzelhandelsmärkten vertriebenen Breitbandprodukte den anerkannten und rechtlich durch Art. 7 KG ausreichend bestimmten Tatbestand einer sog. Kosten-Preis-Schere verwirklicht. Die hohen Preise für das von ihnen auf dem Grosshandelsmarkt vertriebene Vorprodukt BBCS würden keine ausreichenden Margen für die anderen Internetdienstanbieter beim Weiterverkauf von Breitbandinternet an Endkunden zulassen, wodurch die übrigen Internetdienstanbieter gegenüber der gruppeneigenen Vertriebseinheit für Breitbandprodukte auf Einzelhandelsstufe benachteiligt würden. Letztere könne die entstehenden Verluste verkraften, weil diese innerhalb der Swisscom-Gruppe von den hohen Gewinnen aus dem Verkauf des Grosshandelsprodukts mehr als kompensiert würden. Sachliche Rechtfertigungsgründe für das Verhalten der Beschwerdeführerinnen lägen keine vor. Die Beschwerdeführerinnen hätten ihr missbräuchliches Verhalten erkennen können, weshalb ihr dieses auch vorwerfbar sei. Es rechtfertige sich deshalb, die Beschwerdeführerinnen heranzuziehen und zu sanktionieren. Die Höhe der Sanktion sei verhältnismässig.

N.c  Gegenüber den Argumentationen der Beschwerdeführerinnen im Beschwerdeverfahren bringt die Vorinstanz diejenigen Gründe vor, die im Wesentlichen bereits zur Begründung der vorinstanzlichen Verfügung angeführt wurden, und die jeweils nachfolgend im Rahmen der Erwägungsgründe zu den einzelnen formellen und materiellen Rechtsaspekten dargestellt werden, soweit eine eingehende Darstellung angesichts der jeweiligen sachlichen Würdigung durch das Bundesverwaltungsgericht nicht entbehrlich ist.

O.  Inhalt der Beschwerde

O.a  Gegen diese Verfügung erhoben die Beschwerdeführerinnen am 7. Dezember 2009 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht mit dem später angepassten Begehren, die angefochtene Verfügung sei unter Kostenfolge aufzuheben.

O.b   Mit der Beschwerde werden eine unrichtige und unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts, die Verletzung von Bundesrecht sowie die Unangemessenheit gemäss Art. 49 VwVG gerügt. Dabei werden von den Beschwerdeführerinnen in umfassender Weise eine Vielzahl von Rügen wegen formeller und materieller Rechtsverletzungen hinsichtlich nahezu sämtlicher Rechtsaspekte, die im Rahmen eines kartellrechtlichen Sanktionsverfahrens Bedeutung erlangen könnten, vorgebracht.

O.c  Von zentraler Bedeutung ist dabei die Ansicht der Beschwerdeführerinnen, dass es sich bei einer Sanktionierung gemäss Art. 49a KG um eine strafrechtliche Massnahme handle, weshalb sowohl im Hinblick auf die Zuständigkeiten und die Anforderungen an das zu beachtende Verfahren ausschliesslich strafrechtliche Grundsätze zur Anwendung gelangen müssten. Demzufolge werden die Unzuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts für das Beschwerdeverfahren, die Unzulässigkeit einer Sanktionierung durch die Vorinstanz mangels deren Ausgestaltung als unabhängiges Gericht, die fehlende Belehrung der betroffenen Unternehmen im Rahmen der Informationsbeschaffung und damit ein Verstoss gegen den nemo tenetur-Grundsatz, die unzureichende Bestimmtheit sowohl des gesetzlichen Tatbestands von Art. 7 KG als auch von dessen Rechtsfolgen sowie die fehlerhafte Berücksichtigung der notwendigen Anforderungen an den subjektiven Tatbestand und dessen Nachweis geltend gemacht.

O.d  In Bezug auf formelle Rechtsaspekte werden die fehlende Berücksichtigung des Einflusses der fernmelderechtlichen Regelungen, eine fehlerhafte Berücksichtigung des zeitlichen Anwendungsbereichs des Kartellgesetzes, die fehlerhafte Heranziehung der Beschwerdeführerin 1 als Verfügungsadressatin, eine Berücksichtigung der EU-Wettbewerbspraxis als ausländisches Recht, eine generell unzureichende Kognition durch das Bundesverwaltungsgericht sowie jeweils diverse Verstösse gegen den Untersuchungsgrundsatz, den Anspruch auf rechtliches Gehör und das Vertrauensprinzip durch die Vorinstanz und eine Verletzung des Anspruchs auf eine fristgemässe Beurteilung gerügt. Weiterhin wird die isolierte Feststellung einer marktbeherrschenden Stellung der Beschwerdeführerinnen im Dispositiv der vorinstanzlichen Verfügung als unzulässig qualifiziert.

O.e  In Bezug auf materielle Rechtsaspekte werden eine fehlerhafte Abgrenzung des sachlich und räumlich relevanten Markts einschliesslich unzureichender Marktbeobachtungen, eine grundsätzlich unzureichende Berücksichtigung der notwendigen Anforderungen an die Feststellung einer marktbeherrschenden Stellung einschliesslich einer unzulässigen Berücksichtigung von anderen Verfahren sowie die fehlerhafte Feststellung der Marktbeherrschung durch die Swisscom-Gruppe einschliesslich einer unzureichenden Berücksichtigung des aktuellen Wettbewerbs und des Einflusses von zusammenhängenden Märkten gerügt. Des Weiteren werden gerügt die fehlende Schädlichkeit von Kosten-Preis-Scheren und die dadurch nicht gegebene wettbewerbsrechtliche Tatbestandsmässigkeit, eine fehlende bzw. fehlerhaft angewendete Prüfungsmethodik für das Vorliegen einer Kosten-Preis-Schere, das Fehlen einer Diskriminierung von Seiten der Swisscom-Gruppe, die fehlende Berücksichtigung des sachlichen Vorrangs der fernmelderechtlichen Regelungen, das Fehlen einer Motivation und Intention auf Seiten der Swisscom-Gruppe zur Durchführung einer Kosten-Preis-Schere, der unzureichende Nachweis des konkreten Vorliegens einer Kosten-Preis-Schere einschliesslich einer fehlerhaften Berücksichtigung von Akquisitionskosten, Amortisationsberechnungen, eines individuellen Rabattschemas und der auf dem Markt angebotenen Bündelangebote. Zudem werden die fehlende Kausalität des Verhaltens sowie die Nichtberücksichtigung von Rechtfertigungs- und Schuldausschliessungsgründen bemängelt.  

O.f  In Bezug auf die Sanktionierung werden die Unverhältnismässigkeit der gesetzlich vorgesehenen Rechtsfolgen sowie eine unrichtige Bestimmung der konkreten Sanktion durch die Vorinstanz gerügt. Damit einher geht die Geltendmachung eines Kostenentschädigungsanspruchs.

O.g  Im Einzelnen bringen die Beschwerdeführerinnen die Argumenta-tionen vor, welche nachfolgend jeweils im Rahmen der Erwägungsgründe zu den einzelnen formellen und materiellen Rechtsaspekten dargestellt werden.

P.  Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht

P.a  Auf Antrag der Beschwerdeführerinnen sistierte das Bundesver-waltungsgericht das vorliegende Verfahren mit Zwischenverfügung vom 21. Januar 2010 bis zur Eröffnung seines Entscheids in Sachen Terminierung Mobilfunk (BVGer, 24.2.2010, B-2050/2007, Swisscom AG gg. Weko, BVGE 2011/32 und RPW 2010/2, 440, zit. Terminierung Mobilfunk). Mit Zwischenverfügung vom 18. März 2010 hob es die Sistierung aufgrund des den Parteien am 8. März 2010 eröffneten Urteils in dieser Sache auf und gab den Beschwerdeführerinnen die Gelegenheit, die Beschwerde vom 7. Dezember 2009 bis zum 19. April 2010 anzupassen und zu ergänzen.

P.b  Ende April 2010 wurde vom Bundesverwaltungsgericht das Urteil in Sachen Publigroupe (BVGer, 27.4.2010, B-2977/2007, Publigroupe SA ua. gg. Weko, RPW 2010/2, 329, zit. Publigroupe) bekannt gegeben, dessen Erwägungen auch für das vorliegende Verfahren wesentliche Bedeutung aufweisen.

P.c  Nach zweimaliger Fristerstreckung reichten die Beschwerdeführerinnen mit Schriftsatz vom 31. Mai 2010 ihre im Hinblick auf die Urteile des Bundesverwaltungsgerichts in Sachen Terminierung Mobilfunk und Publigroupe ergänzte Beschwerde ein. Inhaltlich hielten sie ungeachtet des Inhalts dieser Urteile an ihren bisherigen Rechtspositionen fest.

P.d  Mit Vernehmlassung vom 5. August 2010 nahm die Vorinstanz zur ergänzten Beschwerde der Beschwerdeführerinnen Stellung. Dabei hielt die Vorinstanz an ihren in der angefochtenen Verfügung eingenommenen Rechtspositionen mit ergänzenden Argumentationen und unter Verweis auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts in Sachen Publigroupe fest. 

P.e  Mit Zwischenverfügung vom 12. August 2010 sistierte das Bundesverwaltungsgericht das vorliegende Verfahren bis zur Eröffnung der Entscheide des Bundesgerichts über die jeweiligen Beschwerden gegen die Urteile des Bundesverwaltungsgerichts in Sachen Terminierung Mobilfunk und Publigroupe, weil sich die Parteien in jeweils unterschiedlicher Weise auf die rechtlichen Erwägungen dieser Urteile abstützen.

P.f  Mit Zwischenverfügung vom 5. Februar 2013 hob das Bundesverwaltungsgericht die Sistierung aufgrund der zwischenzeitlich ergangenen Urteile des Bundesgerichts in Sachen Terminierung Mobilfunk (BGer, 11.4.2011, 2C_343/2010, Eidg. Volkswirtschaftsdepartement gg. Swiss-com [Schweiz] AG und 2C_344/2010, Swisscom [Schweiz] AG gg. Weko, BGE 137 II 199 und RPW 2011/3, 440, zit. Terminierung Mobilfunk) und in Sachen Publigroupe (BGer, 29.6.2012, 2C_484/2010, Publigroupe SA u.a. gg. Weko, BGE 139 I 72 und RPW 2013/1, 114, zit. Publigroupe) nach deren Veröffentlichung auf. Gleichzeitig wurden die Parteien aufgefordert, Stellung zu nehmen, ob unter Berücksichtigung des Inhalts dieser beiden Urteile - insbesondere im Hinblick auf die Einschätzung des massgeblichen strafrechtsähnlichen Charakters der Sanktionen - Anlass zu einer Wiedererwägung der vorinstanzlichen Verfügung und einer vergleichsweisen Erledigung der streitigen Angelegenheit bestünde.

P.g  Mit Schreiben vom 4. März 2013 teilte die Vorinstanz mit, dass sie auch unter Berücksichtigung des Bundesgerichtsurteils in Sachen Publigroupe keinen Grund für eine Wiedererwägung der vorinstanzlichen Verfügung sehe. Mit Schreiben vom 7. März 2013 teilten die Beschwerdeführerinnen mit, dass sie auch unter Berücksichtigung der Bundesgerichtsurteile in Sachen Terminierung Mobilfunk und Publigroupe an ihren Rechtspositionen festhalten würden und kein Anlass zu einer vergleichsweisen Erledigung der Angelegenheit bestehe.

P.h  Mit Schriftsatz vom 29. April 2013 nahmen die Beschwerdeführerinnen zur Vernehmlassung der Vorinstanz Stellung.

P.i  Am 19. September 2013 wurde durch das Bundesverwaltungsgericht eine Instruktionsverhandlung durchgeführt, woraufhin mit Zwischenverfügung vom 31. Oktober 2013 den Parteien ein Fragenkatalog zur Beantwortung gestellt wurde. Mit Schriftsatz vom 9. Dezember 2013 wurde der Fragenkatalog von der Vorinstanz fristgerecht beantwortet. Von den Beschwerdeführerinnen wurde der Fragenkatalog nach einmaliger Fristverlängerung mit Schriftsatz vom 24. Januar 2014 beantwortet.

P.j   Mit Zwischenverfügung vom 6. August 2014 wurde den Parteien Gelegenheit eingeräumt, auf die Beantwortung des Fragenkatalogs der jeweiligen Gegenpartei sowie abschliessend zum vorliegenden Verfahren Stellung zu nehmen. Die Vorinstanz hat ihre abschliessende Stellungnahme vom 29. September 2014 fristgerecht eingereicht. Die Beschwerdeführerinnen haben nach einmaliger Fristverlängerung mit Schriftsatz vom 30. Oktober 2014 abschliessend Stellung genommen.

P.k  Mit Zwischenverfügung vom 19. Dezember 2014 hat das Bundesverwaltungsgericht die Parteien zur Stellungnahme in Bezug auf die Ermittlung des mutmasslichen Gewinns aufgefordert. Die Parteien haben ihre Stellungnahmen fristgerecht am 31. Januar 2015 bzw. am 9. März 2015 eingereicht. Mit Schreiben vom 11. Juni 2015, welches mit Schreiben vom 2. Juni 2015 angekündigt worden war, haben die Beschwerdeführerinnen nochmals eine Replik zur Stellungnahme der Vorinstanz eingereicht. Mit Verfügung vom 23. Juni 2015 stellte das Bundesverwaltungsgericht der Vorinstanz die Replik zur Kenntnisnahme zu.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

I.               Prozessvoraussetzungen

1.  Das Bundesverwaltungsgericht prüft von Amtes wegen gemäss Art. 7 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) sowie mit freier Kognition, ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und ob und in welchem Umfang auf eine Beschwerde einzutreten ist (vgl. die ständige Rechtsprechung seit BVGE 2007/6 E. 1).

1)             Sachliche Zuständigkeit

2.  Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG, welche von einer der in Art. 33 VGG aufgeführten Institutionen erlassen wurden, soweit keine der in Art. 32 VGG aufgeführten Ausnahmen gegeben ist.

3.  Die Vorinstanz ist aufgrund ihrer Ausgestaltung durch Art. 18 und 19 KG gemäss Art. 2 Abs. 3 und Art. 57a Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetz vom 21. März 1997 (RVOG, SR 172.010) in Verbindung mit Art. 7 und 8a Regierungs- und Verwaltungsorganisationsverordnung des Bundesrats vom 25. November 1998 (RVOV, SR 172.010.01) als ausserparlamentarische Behördenkommission der dezentralen Bundesverwaltung im Sinne von Art. 178 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) zu qualifizieren. Sie stellt somit eine eidgenössische Kommission im Sinne von Art. 33 lit. f VGG dar.

4.  Als Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG gelten Anordnungen von Behörden, welche gestützt auf öffentliches Recht des Bundes entweder gegenüber dem Verfügungsadressaten dessen Rechte und Pflichten begründen, inhaltlich bestimmen, ändern, aufheben oder feststellen oder ein entsprechendes Begehren des Verfügungsadressaten abweisen oder darauf nicht eintreten.

5.  Die Vorinstanz hat mit ihrer Verfügung vom 19. Oktober 2009 (vgl. SV N) gegenüber den Beschwerdeführerinnen festgestellt, dass ein bestimmtes wirtschaftliches Verhalten als kartellrechtswidrig zu beurteilen sei und infolge dessen eine Sanktion ausgesprochen. Dadurch wurden die geschäftlichen Handlungsmöglichkeiten der Beschwerdeführerinnen eingeschränkt und es wurden ihnen entsprechende Rechte und Pflichten vorgegeben. Aufgrund der Sanktionierung wurden sie zudem zur Erfüllung einer Leistung verpflichtet.

6.  Eine Ausnahme gemäss Art. 32 VGG liegt nicht vor.

7.  Die sachliche Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde ist deshalb gegeben.

2)             Beschwerdefähigkeit und Beschwerdelegitimation

8.  Die Beschwerdefähigkeit setzt gemäss Art. 6 VwVG voraus, dass die Partei-, Prozess- und Postulationsfähigkeit der Beschwerdeführer gegeben ist. Parteifähigkeit setzt zivilrechtliche Rechtsfähigkeit, Prozess- und Postulationsfähigkeit setzen die zivilrechtliche Handlungsfähigkeit voraus (vgl. Häfelin Ulrich/Müller Georg/Uhlmann Felix, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl. 2010, zit. Verwaltungsrecht, Rn. 1768 f.; Häner Isabelle, Die Beteiligten im Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess: Unter besonderer Berücksichtigung des Verwaltungsverfahrens und Verwaltungsprozesses im Bund, 2000, zit. Beteiligte, Rn. 469 ff.; Häner Isabelle, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], 2008, zit. VwVG, Art. 6 Rn. 1, Art. 48 Rn. 5; Kiener Regina/Rütsche Bernhard/Kuhn Mathias, Öffentliches Verfahrensrecht, 2012, zit. Verfahrensrecht, § 4 Rn. 541 f., 551 f., 585 f.; Kölz Alfred/Häner Isabelle/Bertschi Martin, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2013, Rn. 444 f., 934 ff.; Marantelli-Sonanini Vera/Huber Said, in: Waldmann/ Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2009, zit. VwVG, Art. 6 Rn. 12 ff.; Rhinow René/Koller Heinrich/Kiss Christina/Thurnherr Daniela/Brühl-Moser Denise, Öffentliches Prozessrecht, 3. Aufl. 2014, zit. Prozessrecht, Rn. 862 ff.; Schott Markus, Rechtsschutz, in: Biaggini/Häner/Saxer/Schott [Hrsg.], Fachhandbuch Verwaltungsrecht, 2015, zit. FHB-VerwR, Rn. 24.17 ff; Tanquerel Thierry, Manuel de droit administratif, 2011, zit. droit administratif, Rn. 1487 ff.; Thurnherr Daniela, Verfahrensgrundrechte und Verwaltungshandeln, Die verfassungsrechtlichen Mindestgarantien prozeduraler Gerechtigkeit unter den Bedingungen der Diversität administrativer Handlungsmodalitäten, 2013, zit. Verfahrensgrundrechte, Rn. 368 Fn. 1182).

9.  Die Beschwerdeführerinnen sind im Handelsregister eingetragene Aktiengesellschaften und damit als juristische Personen des Privatrechts rechtsfähig und über ihre Organe handlungsfähig. Dies gilt auch für die Beschwerdeführerin 1, ungeachtet dessen, dass sie eine spezialgesetz-liche Aktiengesellschaft des öffentlichen Rechts mit der Schweizerischen Eidgenossenschaft als Mehrheitsgesellschafterin ist.

10.  Die Beschwerdelegitimation setzt gemäss Art. 48 VwVG voraus, dass entweder (i) ein Beschwerdeführer am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen hat bzw. ihm keine Möglichkeit zur Teilnahme eingeräumt wurde, er durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und er ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung hat, oder (ii) dass ein Bundesgesetz dem Beschwerdeführer dieses Recht ausdrücklich einräumt (vgl. Moser André/Beusch Michael/Kneubühler Lorenz, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, zit. Prozessieren, Rn. 2.60 f.).

11.  Die Beschwerdeführerinnen haben als Parteien am vorinstanzlichen Untersuchungsverfahren teilgenommen. Als Verfügungsadressaten, deren Anträge im vorinstanzlichen Verfahren zumindest teilweise abgelehnt wurden, werden sie durch die angefochtene Verfügung besonders berührt. Aufgrund des Inhalts der vorinstanzlichen Verfügung, insbesondere der Untersagung eines bestimmten geschäftlichen Verhaltens und den hierfür ausgesprochenen Sanktionen, ergibt sich ein wirtschaftlicher und ideeller Nachteil, der bei einer Gutheissung der Beschwerde ohne weitere Verfügung wieder beseitigt würde, weshalb den Beschwerdeführerinnen ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung der Verfügung zukommt. Dieses Interesse entfällt auch nicht deshalb, weil die Beschwerdeführerinnen das in Frage stehende geschäftliche Verhalten bereits seit Januar 2008 wieder aufgegeben haben. Denn der rechtlichen Beurteilung dieses geschäftlichen Verhaltens kommt grundsätzliche Bedeutung zu, weil im Falle der Gutheissung der Beschwerde eine Wiederaufnahme durch die Beschwerdeführerinnen nicht ausgeschlossen werden kann.

12.  Die Beschwerdeführerinnen sind demnach zur Erhebung der vorliegenden Beschwerde befähigt und berechtigt.

3)             Sonstige Verfahrensvoraussetzungen

13.  Die gemäss Art. 50 VwVG zu beachtende Eingabefrist und die gemäss Art. 52 VwVG notwendige Form der Beschwerde wurden gewahrt. Die Beschwerdeführerinnen machen im Rahmen ihrer Beschwerde verschiedene in Art. 49 VwVG aufgeführte Rügen geltend. Aufgrund des Fehlens eines Vertretungszwangs im vorliegenden Beschwerdeverfahren sind die Beschwerdeführerinnen angesichts ihrer Prozessfähigkeit zur eigenen Verfahrensführung berechtigt. Der gemäss Art. 63 Abs. 4 VwVG erforderliche Kostenvorschuss wurde fristgerecht einbezahlt.

14.  Die sonstigen Verfahrensvoraussetzungen sind somit gegeben.

15.  Da alle Prozessvoraussetzungen vorliegen, ist auf die Beschwerde einzutreten.

II.             Rechtliche Grundlage der vorinstanzlichen Verfügung

16.  Die Vorinstanz hat die Beschwerdeführerinnen aufgrund des im vorliegenden Verfahren massgeblichen Sachverhalts wegen eines wettbewerbswidrigen Verhaltens gemäss Art. 7 KG gemäss Art. 49a Abs. 1 KG mit einem Sanktionsbetrag belastet.

17.  Gegenstand dieses Urteils ist nach Feststellung des Anwendungsbereichs des Kartellgesetzes (vgl. Abschnitt III) sowie der Rechtmässigkeit des vorinstanzlichen und gerichtlichen Verfahrens (vgl. Abschnitt IV) somit zunächst die Frage, ob die Preisgestaltung der Swisscom-Gruppe für Breitbanddienstleistungen auf dem Grosshandelsmarkt einerseits und dem Einzelhandelsmarkt andererseits eine unzulässige Beschränkung des Wettbewerbs gemäss Art. 7 KG darstellt, weil (i) die Swisscom-Gruppe auf dem relevanten Markt (vgl. Abschnitt V) als marktbeherrschendes Unternehmen gemäss Art. 4 Abs. 2 KG zu qualifizieren ist (vgl. Abschnitt VI), und (ii) sie mit der Preisdifferenzierung ihre Stellung auf dem Markt missbraucht hat, indem sie andere Unternehmen bei der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindert oder die Marktgegenseite benachteiligt hat (vgl. Abschnitt VII). Überdies ist zu prüfen, ob (i) die ausgesprochene Sanktion rechtlich zulässig und sachlich angemessen ist (vgl. Abschnitt VIII) und (ii) die Kostenentscheidung des vor-instanzlichen Verfahrens angesichts der rechtlichen Ergebnisse sachlich vertretbar ist (vgl. Abschnitt IX).

III.           Geltungs- und Anwendungsbereich des Kartellgesetzes

18.  Massgebend für die Beurteilung der streitigen Angelegenheit ist das Kartellgesetz.

1)             Allgemeine Aspekte

19.  Im Rahmen einer Prüfung der Geltungs- und Anwendungsvoraussetzungen des Kartellgesetzes ist die Absicht des Gesetzgebers zu berücksichtigen, mit der weiten Ausgestaltung der entsprechenden Bestimmungen eine möglichst umfassende Anwendung des Kartellgesetzes sicherzustellen, um dadurch einen einheitlichen Prüfungsrahmen zur Feststellung von Beschränkungen des Wettbewerbs durch alle tatsächlichen Marktteilnehmer und alle Formen an wirtschaftlichen Verhaltensweisen zur Verfügung zu stellen (vgl. Botschaft des Bundesrats vom 23.11.1994 zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen, BBl 1995 I 468, zit. Botschaft KG 1995, 533).

20.  Die Wettbewerbsbehörde kann im Bereich der Eingriffsverwaltung wegen des Legalitätsprinzips nur auf der Grundlage von ausreichenden gesetzlichen Vorschriften tätig werden und bestimmte einzelne Handlungen vornehmen (vgl. Haefelin/Müller/Uhlmann, Verwaltungsrecht, Rn. 368; Tanquerel, droit administratif, Rn. 448 ff.; Tschannen Pierre/Zim-merli Ulrich/Müller Georg, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2014, zit. Verwaltungsrecht, Rn. 19.1, 19.24). Das Kartellgesetz statuiert die verfahrensrechtlichen Handlungsmöglichkeiten der Wettbewerbsbehörden zum einen in Gestalt von generellen Marktbeobachtungen gemäss Art. 45 KG sowie zum anderen in der Form von auf bestimmte Vorgänge ausgerichteten Abklärungen gemäss Art. 26 KG und Untersuchungen gemäss Art. 27 KG.

21.  Angesichts der gesetzgeberischen Intention einer möglichst umfassenden Anwendung des Kartellgesetzes sind für die Einleitung und Durchführung einer Überprüfung auf Seiten der Wettbewerbsbehörde bereits einfache Hinweise auf ein möglicherweise bestehendes wettbewerbswidriges Verhalten anhand einer kursorischen Beurteilung der jeweils vorliegenden Informationen, Indizien und Vermutungen ausreichend. Es bedarf hierzu weder einer Gewissheit noch einer bestimmten Wahrscheinlichkeit hinsichtlich des Vorliegens eines konkreten Tatbestands oder eines bestimmten Ausmasses der Wettbewerbsbeeinträchtigung. Denn die detaillierte Abklärung der notwendigen Voraussetzungen zur Verwirklichung eines konkreten Tatbestands einschliesslich des Ausmasses der jeweiligen Wettbewerbsbeschränkung ist gerade Gegenstand eines Kartellverfahrens, weshalb eine entsprechende verbindliche Kenntnis auf Seiten der Wettbewerbsbehörde vor dessen Durchführung regelmässig gar nicht vorhanden sein kann. Demzufolge weisen insbesondere die sachlichen und räumlichen Anwendungsvoraussetzungen keine stillschweigenden Aufgreifschwellen in Form von besonderen Spürbarkeits- oder Erheblichkeitskriterien auf (vgl. Botschaft KG 1995, 533: "Die Unterstellung unter den Geltungsbereich des Kartellgesetzes sagt indessen noch nichts über die wettbewerbsrechtliche Würdigung eines unternehmerischen Verhaltens aus. [...] Für die Beurteilung der Zulässigkeit oder Unzulässigkeit eines unternehmerischen Verhaltens sollen nicht irgendwelche formellen Geltungsbereichskriterien, sondern allein die materiellen Gesichtspunkte des Gesetzes entscheidend sein."). Zudem bildet die Evaluation des tatsächlichen Ausmasses einer Wettbewerbsbeeinträchtigung bereits einen Bestandteil der materiellen wettbewerbsrechtlichen Prüfung, weshalb ihre Durchführung vorgängig zu einer Anwendung des Kartellgesetzes bereits sachlogisch ausgeschlossen ist. Im Übrigen besteht auch kein sachlicher Grund für die Statuierung entsprechender Kriterien als Voraussetzung einer Anwendung des Kartellgesetzes, weil die Verfolgung eines wettbewerbsrechtlich offensichtlich nicht tatbestandsmässigen wirtschaftlichen Verhaltens durch die Wettbewerbsbehörden aufgrund ihrer Bindung sowohl an das Legalitätsprinzip als auch an den Verhältnismässigkeitsgrundsatz nicht zu befürchten ist und von dritter Seite auch nicht erzwungen werden kann. Für die Wettbewerbsbehörden ist damit lediglich die Vornahme von - quasi prophylaktischen - Untersuchungen gegenüber einem bestimmten Unternehmen ohne jegliche Anhaltspunkte für ein wettbewerbswidriges Verhalten und ohne negative wettbewerbliche Folgen eines noch festzustellenden konkreten Verhaltens ausgeschlossen.

22.  Dieses Ergebnis gilt entgegen dem Vorbringen der Beschwerdeführerinnen auch unter Berücksichtigung des Umstands, dass im Rahmen des EU-Wettbewerbsrechts mit dem Merkmal der Spürbarkeit ein qualitatives Kriterium als Voraussetzung seiner Anwendung zum einen formell in Bezug auf die in Art. 101 und 102 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV, ABl. 2012 C 326/47 in konsolidierter Fassung) enthaltende Zwischenstaatlichkeitsklausel (vgl. Leitlinien der EU-Kommission vom 27.4.2004 über den Begriff der Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels in den Art. 101 und 102 AEUV, ABl. 2004 C 101/81) und zum anderen materiell hinsichtlich der Bedeutung einer wettbewerbsbeschränkenden Abrede vorgesehen wird (vgl. Bekanntmachung der EU-Kommission vom 22.12.2001 über Vereinbarungen von geringer Bedeutung, die den Wettbewerb gemäss Art. 81 Abs. 1 EG-Vertrag nicht spürbar beschränken [de minimis], ABl. 2001 C 368/13).

23.  Zum einen hat sich das EU-Recht unter Beachtung des Subsidiaritätsprinzips auf die Verfolgung von denjenigen Verhaltensweisen zu beschränken, die auch einen merklichen Einfluss auf den gemeinsamen Binnenmarkt ausüben; andere Verhaltensweisen, welche diese Bedeutung nicht erlangen, sind durch die nationalen Wettbewerbsbehörden aufgrund des jeweiligen nationalen Wettbewerbsrechts zu beurteilen. Daher bedarf es im EU-Binnenmarkt eines zusätzlichen Abgrenzungsmerkmals, um die Zuordnung zwischen europäischer und nationaler Ebene sicherzustellen, welches sich im Tatbestandsmerkmal des Handels zwischen den Mitgliedstaaten manifestiert (vgl. EuGH, 31.5.1979, 22/78, Hugin Kassaregister AB u.a. gg. EU-Kom, EU:C:1979:138, Ziff. 24 f.; EuG, 14.12.2006, T-259/02 bis T-269/02, Raiffeisen Zentralbank Österreich AG u.a. gg. EU-Kom, EU:T:2006:396, Rn. 162; EU-Kom, 19.12.1984, IV/ 29.925, Zellstoff, ABl. 1985 L 85/1, 24; Hengst Daniela, in: Langen/Bun-te [Hrsg.], Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, Bd. II, Europäisches Kartellrecht, 12. Aufl. 2014, zit. LB-EuKR, Rn. 288 f.). Dieser Funktion bedarf es in Bezug auf die Anwendung des schweizerischen Kartellgesetzes jedoch von vornherein nicht, weil es sich beim schweizerischen Verfahren nicht um die Frage der Zugehörigkeit zu einem übergeordneten, sondern ausschliesslich um die Anwendung des nationalen Wettbewerbsrechts handelt.

24.  Zum anderen werden im EU-Wettbewerbsrecht Wettbewerbsbeeinträchtigungen, die von Unternehmen unterhalb einer minimalen Bedeutungsschwelle vorgenommen werden, von der Anwendung des generellen Verbots von Wettbewerbsbeschränkungen ausgenommen. Allerdings gilt diese Ausnahme wiederum nicht für schwerwiegende Wettbewerbsbeschränkungen, die ungeachtet dieser Bedeutungsschwelle zu verfolgen sind (vgl. Hengst, LB-EuKR, Art. 101 Rn. 243 ff.; Klotz Robert, in: Schröter/Jakob/Klotz/Mederer [Hrsg.], Europäisches Wettbewerbsrecht, 2. Aufl. 2014, Art. 101 Rn. 713; Mestmäcker Ernst-Joachim/Schweit-zer Heike, Europäisches Wettbewerbsrecht, 3. Aufl. 2014, zit. EU-WBR, § 11 Rn. 74 ff.). Demgegenüber besteht in der Schweiz ein anderer systematischer Ansatz. Danach erfassen die kartellrechtlichen Tatbestände von vornherein nur diejenigen Sachverhalte, welche die jeweils vorgesehene Bedeutung aufweisen. Einschlägig hierfür sind die Merkmale der Erheblichkeit in Art. 5 KG und der Marktbeherrschung in Art. 7 KG sowie besondere Unternehmenskennzahlen in Art. 9 KG.

25.  Ein Verweis auf das EU-Wettbewerbsrecht zur Begründung einer zwingenden Berücksichtigung von qualitativen Kriterien im Rahmen der allgemeinen Anwendungsvorschriften des Kartellgesetzes ist demzufolge sachlich nicht gerechtfertigt und auch im Rahmen einer vergleichenden Interpretation von Anwendungsvorschriften in der Regel nicht vorzunehmen.

2)             Persönlicher Anwendungsbereich

26.  Das Kartellgesetz findet gemäss dessen Art. 2 Abs. 1 auf "Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts" Anwendung. Als mass-gebliches Kartellrechtssubjekt wird somit ausdrücklich das "Unternehmen" statuiert (vgl. Lehne Jens, in: Amstutz/Reinert [Hrsg.], Basler Kommentar, Kartellgesetz, 2010, zit. BSK-KG, Art. 2 Rn. 7 ff.; Martenet Vin-cent/Killias Pierre-Alain, in: Martenet/Bovet/Tercier [Hrsg.], Commen-taire Romand, Droit de la concurrence, 2. Aufl. 2013, zit. CR-Concur-rence, Art. 2 Rn. 20 f.).

27.  Das schweizerische Recht kennt weder eine allgemeingültige Definition noch eine allgemeine inhaltliche Umschreibung des Begriffs "Unternehmen", die für eine kartellrechtliche Beurteilung des persönlichen Anwendungsbereichs zu berücksichtigen wäre bzw. herangezogen werden könnte. Vielmehr statuiert Art. 2 Abs. 1bis KG eine eigenständige Regelung zur Qualifizierung des Kartellrechtssubjekts, deren Inhalt und Anwendung an Sinn und Zweck des Kartellrechts auszurichten sind (vgl. Borer Jürg, Schweizerisches Kartellgesetz, 3. Aufl. 2011, zit. KG, Art. 2 Rn. 3 ff.; Candreia Philipp, Konzerne als marktbeherrschende Unter-nehmen nach Art. 7 KG, 2007, zit. Konzerne, Rn. 124 ff.; Lehne, BSK-KG, Art. 2 Rn. 7). Danach gelten als Unternehmen "sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von deren Rechts- oder Organisationsform". Der funktionale Ansatz und die weite sprachliche Fassung der gesetzlichen Regelung machen deutlich, dass dadurch alle denkbaren Organisationseinheiten erfasst werden sollen, deren wirtschaftliche Verhaltensweisen zu einer Wettbewerbsbeschränkung führen könnten (vgl. Botschaft KG 1995, 533; Borer, KG, Art. 2 Rn. 3 ff.; von Büren Roland/Marbach Eugen/ Ducrey Patrik, Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, 3. Aufl. 2008, zit. WBR, Rn. 1244; Krauskopf Patrick/Henkel Sophie, Art. 2 Abs. 1bis KG: Gedanken zum neuen Unternehmensbegriff, in: sic! 2006, 740; zit. Unternehmensbegriff, 743; David Lucas/Jacobs Reto, Schweizerisches Wettbewerbsrecht, 5. Aufl. 2012, zit. WBR, Rn. 570; Martenet/Killias, CR-Concurrence, Art. 2 Rn. 22;  Weber Rolf H./Volz Stephanie, Fachhandbuch Wettbewerbsrecht, 2013, zit. FHB-WBR, Rn. 1.51; Zäch Roger, Schweizerisches Kartellrecht, 2. Aufl. 2005, zit. Kartellrecht, Rn. 254; Zurkinden Philipp/Trüeb Hans Rudolf, Das neue Kartellgesetz, 2004, zit. KG, Art. 2 Rn. 1). Der vorbehaltlose Verweis in Art. 2 Abs. 1 KG auf die privat- oder öffentlich-rechtliche Rechtsnatur eines Unternehmens stellt zudem sicher, dass nicht nur die wirtschaftlichen Verhaltensweisen von natürlichen oder juristischen Personen des Privatrechts, sondern auch öffentlich-rechtliche und gemischt-wirtschaftliche Verwaltungseinheiten dem Geltungsbereich des Kartellrechts unterstellt sind (vgl. Borer, KG, Art. 2 Rn. 4 f.; Lehne, BSK-KG, Art. 2 Rn. 13; Martenet/Killias, CR-Concurrence, Art. 2 Rn. 36 ff., 47; Rubin Bernhard/Courvoisier Mat-thias, in: Kartellgesetz, Baker & McKenzie [Hrsg.], 2007, zit. SHK-KG, Art. 2 Rn. 3 ff.; Weber/Volz, FHB-WBR, Rn. 1.57). Als Unternehmen im Sinne des Kartellgesetzes sind daher alle wirtschaftlich selbständigen Organisationseinheiten zu qualifizieren, die ungeachtet ihrer Rechts- und Organisationsform als Teilnehmer am Wirtschaftsprozess auftreten (vgl. Lehne, BSK-KG, Art. 2 Rn. 14 ff.; Martenet/Killias, CR-Concurrence, Art. 2 Rn. 24, 28 f.; Rubin/Courvoisier, SHK-KG, Art. 2 Rn. 5; Weber/ Volz, FHB-WBR, Rn. 1.58).

28.  Zur Beurteilung des Kartellrechtssubjekts stützt sich das Kartellgesetz demnach auf eine eigenständige funktionale Betrachtungsweise ab, die weder an besondere formale Aspekte des Auftretens im Wirtschaftsverkehr noch an bestehende, durch andere Rechtsvorschriften vorgegebene Rechts- oder Organisationsformen anknüpft. Das Kartellgesetz hat somit eine eigenständige Subjektstruktur geschaffen, welche sich nicht an den vorgegebenen Strukturen des Gesellschafts- oder Personenrechts orientiert, sondern bewusst über diese hinausgeht.

29.  Bei Konzernverhältnissen stellt eine einzelne Gruppengesellchaft, auch wenn in deren Geschäftsbereich das wettbewerbswidrige Verhalten ausgeübt wurde, mangels wirtschaftlicher Selbständigkeit kein Unternehmen im kartellrechtlichen Sinne dar. Allerdings wird auch die Obergesellschaft, von der die übergeordnete Leitungsmacht ausgeht, nicht als massgebliches kartellrechtliches Unternehmenssubjekt qualifiziert. Vielmehr bildet nach nahezu übereinstimmender Ansicht in Praxis und Literatur die Gesamtheit aller zusammengefassten Gesellschaften und damit der Konzern als Ganzes das massgebliche Unternehmen im Sinne des Kartellrechts (vgl. BVGer, B-2977/2007, Publigroupe, E. 4.1 ff.; bestätigt durch BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 3 [nicht abgedr.]; WEKO, 6.10.2008, Tarifverträge Zusatzversicherung Kanton Luzern, Krankenversicherer sowie öffentlich und öffentlich subventionierte Spitäler im Kanton Luzern, RPW 2008/4, 544, zit. Tarifverträge Zusatzversicherung Kt. LU, Ziff. 26; Amstutz/Carron, BSK-KG, Art. 7 Rn. 224; Borer, KG, Art. 2 Rn. 11; von Büren, Konzern, 470; David/Jacobs, WBR, Rn. 577; Heinemann An-dreas, Konzerne als Adressaten des Kartellrechts, in: Hochreutener/ Stoffel/Amstutz [Hrsg.], Wettbewerbsrecht: Jüngste Entwicklungen in der Rechtsprechung, Konzernsachverhalte und Konzernbegriff aus kartellrechtlicher Sicht, 2015, 49, zit. Konzerne, 52; Lang Christoph/Jenny Reto M., Keine Wettbewerbsabreden im Konzern, Zum Konzernprivileg im schweizerischen Kartellrecht, sic! 2007, 299, zit. Konzernprivileg, 299; Lehne, BSK-KG, Art. 2 Rn. 27; Martenet/Killias, CR-Concurrence, Art. 2 Rn. 30 f.; Roth Robert, in: Martenet/Bovet/Tercier [Hrsg.], Droit de la concurrence, Commentaire Romand, 2. Aufl. 2013, zit. CR-Concurrence, Rem. art. 49a-53 Rn. 36; Rubin/Courvoisier, SHK-KG, Art. 3 Rn. 12; Weber/Volz, FHB-WBR, Rn. 1.60; Zäch, Kartellrecht, Rn. 256; a.A. Heizmann, Unternehmen, Rn. 172, nach dem stets die Leitgesellschaft heranzuziehen sei).

30.  Dabei stellen die einzelnen Gruppengesellschaften einschliesslich der Obergesellschaft nur - aber immerhin -  Repräsentanten des Konzerns dar, weil sie angesichts der fehlenden allgemeinen Rechtsfähigkeit eines Konzerns nicht rechtswirksam als dessen Stellvertreter im Rechtsverkehr auftreten können.

31.  Die Swisscom-Gruppe ist nach dem unstreitigen Vortrag der Parteien ein Konzern, bei dem die übergeordnete Leitungsmacht von der Beschwerdeführerin 1 ausgeübt wird, der auch die Beschwerdeführerin 2 verpflichtet ist. Massgebliches Kartellrechtssubjekt ist im vorliegenden Fall demzufolge die Swisscom-Gruppe in ihrer Gesamtheit. Der persönliche Anwendungsbereich des Kartellgesetzes ist somit gegeben.

3)             Sachlicher Anwendungsbereich

a)             Massgebliche Wettbewerbsbeschränkung

32.  Der sachliche Anwendungsbereich umfasst die in Art. 2 Abs. 1 KG aufgeführten Verhaltensweisen in Gestalt einer Ausübung von Marktmacht, eines Abschlusses von Wettbewerbsabreden und einer Durchführung von Unternehmenszusammenschlüssen, wobei die beiden letzteren Varianten im vorliegenden Fall nicht von Bedeutung sind. Denn bei der im vorliegenden Fall massgeblichen Wettbewerbsbeschränkung handelt es sich um eine Ausübung von Marktmacht.

33.  Mit dieser Variante werden die Fälle einer unzulässigen Ausübung von wirtschaftlicher Stärke durch einen Marktteilnehmer mittels bestimmter verpönter Verhaltensweisen angesprochen. Das Kartellgesetz weist keine inhaltliche Bestimmung einer Ausübung von Marktmacht auf. Der Begriff findet auch keine Verwendung in Art. 7 KG, der den materiellen Tatbestand einer unzulässigen Ausübung von wirtschaftlicher Stärke statuiert; diese Vorschrift stellt nicht auf eine Ausübung von Marktmacht, sondern auf das Merkmal eines marktbeherrschenden Unternehmens ab, welches wiederum durch Art. 4 Abs. 2 KG seine inhaltliche Spezifizierung erfährt. In der Literatur wird teilweise angenommen, Marktmacht übe aus, wer über einen massgeblichen Markteinfluss verfüge; überwiegend wird allerdings angenommen, dass die Ausübung von Marktmacht zwischen einem normalen Markteinfluss, der praktisch allen Unternehmen zukomme, und der Marktbeherrschung gemäss Art. 4 Abs. 2 KG, die nur besonders wirtschaftlich starke Unternehmen inne haben könnten, anzusiedeln sei (vgl. Lehne, BSK-KG, Art. 2 Rn. 34; Rubin/Courvoisier, SHK-KG, Art. 2 Rn. 26; Zäch, Kartellrecht, Rn. 251).

34.  Für die inhaltliche Beurteilung des Merkmals einer Ausübung von Marktmacht sind allerdings die nachfolgend aufgeführten Aspekte zu berücksichtigen. Die Verwirklichung des materiellen Tatbestands gemäss Art. 7 KG setzt neben dem umschriebenen verpönten Verhalten das Vorhandensein einer marktbeherrschenden Stellung im massgeblichen, d.h. dem relevanten Markt voraus. Die Feststellung einer marktbeherrschenden Stellung erfordert demzufolge eine Abgrenzung des relevanten Markts. Eine Marktabgrenzung lässt sich im Einzelfall jeweils nur auf der Grundlage einer Analyse der in Frage stehenden Informationen durchführen, wozu wiederum regelmässig eine weitreichende Abklärung der tatsächlichen Marktverhältnisse notwendig ist. So kann selbst kleinen Unternehmen mit den von ihnen vertriebenen Spezialprodukten in Nischenmärkten eine marktbeherrschende Stellung zukommen. Vor der Informationsbeschaffung lässt sich daher keine fundierte Aussage zum relevanten Markt und infolgedessen auch nicht zur Stellung des Unternehmens in diesem Markt vornehmen. Bei einer Aufnahme von ersten Prüfungshandlungen ist es daher regelmässig ausgeschlossen, dass die Wettbewerbsbehörde bereits über eine ausreichende Kenntnis des relevanten Markts und die Position des betreffenden Unternehmens aufweisen kann. Die Überprüfung des sachlich und räumlich relevanten Markts stellt demzufolge bereits eine Prüfungshandlung im Rahmen des Kartellverfahrens und nicht eine diesem vorausgehende Massnahme dar. Dem Begriff der Marktmacht in Art. 2 Abs. 1 KG kann deshalb kein spezifischer quantitativer Inhalt beigemessen werden. Dies entspricht auch der gesetzgeberischen Intention einer möglichst umfassenden Anwendung des Kartellgesetzes (vgl. E. 19) und dem daraus abzuleitenden Fehlen von impliziten Aufgreifschwellen (vgl. E. 21). Die Variante der Ausübung von Marktmacht grenzt somit nur - aber immerhin - den Gegenstand der Abklärungen gegenüber den beiden anderen gesetzlich statuierten Varianten eines kartellrechtlich missbräuchlichen Verhaltens ab.

35.  Das Kartellverfahren und die angefochtene Verfügung beziehen sich auf die Umsetzung von ungerechtfertigten Preisstrategien eines Unternehmens mit einer besonderen Marktstellung und damit auf eine unzulässige Ausübung von Marktmacht.


b)            Vorbehalte zu Gunsten sonstiger Vorschriften

(1)          Vorbringen der Beschwerdeführerinnen

36.  Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, dass die Geltung des Fernmeldegesetzes eine Anwendung von Art. 7 KG im vorliegenden Fall von vornherein ausschliesse.

(2)          Vorbringen der Vorinstanz

37.  Die Vorinstanz geht davon aus, dass das Kartellgesetz auch beim vorliegenden Sachverhalt ohne Einschränkung durch das Fernmeldegesetz zur Anwendung gelange.

(3)          Würdigung durch das Gericht

38.  Das Fernmeldegesetz statuiert im Rahmen seines Zweckartikels ausdrücklich gemäss Art. 1 Abs. 2 lit. c die Aufgabe, einen wirksamen Wettbewerb beim Erbringen von Fernmeldediensten zu ermöglichen.

39.  Das Fernmeldegesetz begründet keine eigenständige staatliche Markt- oder Preisordnung, sondern stellt eine sektorielle Regelung dar, welche die anderen allgemeinen und bereichsspezifischen Regelungswerke der Wirtschaftsordnung voraussetzt und ergänzt (vgl. BGE 137 II 199, Terminierung Mobilfunk, E 3.4; BGer, 2A.503/2000 und 2A.505/ 2000, Commcare II, E. 6c). Kartell- und fernmelderechtliche Vorschriften stehen sich somit grundsätzlich gleichrangig gegenüber, weshalb eine Anwendbarkeit des Kartellgesetzes im Bereich des Fernmeldewesens nicht per se ausgeschlossen ist.

40.  Einschränkungen einer Anwendung der kartellgesetzlichen Regelungen können sich demzufolge allenfalls im Sinne einer Spezifizierung insofern ergeben, als die fernmelderechtlichen Vorschriften besondere Tatbestandselemente aufweisen, die im Rahmen einer Interpretation der kartellgesetzlichen Regelungen eine sachbedingte Berücksichtigung finden müssen. Denn bei Anwendung des Kartellrechts kann die besondere sektorielle Regelung des Fernmeldegesetzes nicht völlig unbeachtet bleiben. Die beiden Regelungsbereiche stehen insoweit in einem engen Konnex und beeinflussen sich gegenseitig. Sinn macht daher nur eine Auslegung, die auch zu einem einheitlichen, in sich geschlossenen Gesamtsystem führt (vgl. BGE 137 II 199, Terminierung Mobilfunk, E. 5, zum Verhältnis zwischen dem Merkmal des Erzwingens in Art. 7 KG und dem Verfahren in Art. 11a FMG zur Festlegung der Zugangsbedingungen).

41.  Eine besondere Berücksichtigung von fernmelderechtlichen Vorschriften ist im vorliegenden Verfahren nicht erforderlich. Hier ist vielmehr zu prüfen, ob die Preisgestaltung der Swisscom-Gruppe für das xDSL-Vorleistungsprodukt BBCS gegenüber ihren Konkurrenten angesichts der Vermarktung von xDSL-Leistungen auf dem Einzelhandelsmarkt durch die Beschwerdeführerin 2 vor dem möglichen Hintergrund einer der Swisscom-Gruppe zukommenden besonderen Marktstellung wettbewerbswidrig ist. Beim xDSL-Vorleistungsprodukt BBCS handelt es sich um ein von der Swisscom-Gruppe entwickeltes Angebot, welches nicht von der in Art. 16 FMG statuierten Grundversorgung erfasst wird. Die fernmelderechtlichen Vorschriften über die Grundversorgung finden demzufolge im vorliegenden Fall keine Berücksichtigung bei Anwendung der kartellrechtlichen Vorschriften. Art. 11 FMG sieht überdies vor, dass marktbeherrschende Anbieter von Fernmeldediensten anderen Anbietern auf transparente und nicht diskriminierende Weise zu kostenorientierten Preisen den Zugang zu ihren Einrichtungen und Diensten gewähren müssen, unter anderem in Gestalt des vollständig entbündelten Zugangs zum Teilnehmeranschluss, des schnellen Bitstromzugangs sowie der Interkonnektion. Die Nutzung des xDSL-Vorleistungsprodukts stellt weder einen Zugang über den vollständig entbündelten Teilnehmeranschluss noch einen schnellen Bitstromzugang dar (vgl. SV F). Die Erbringung des xDSL-Vorleistungsprodukts stellt auch keine regulierte Interkonnektions-leistung im Sinne von Art. 11 lit. e FMG dar.

42.  Die vorliegenden Wettbewerbsbeschränkungen ergeben sich auch nicht ausschliesslich aus Vorschriften über das geistige Eigentum, weshalb kein Ausschluss des Kartellgesetzes gemäss Art. 3 Abs. 2 gegeben ist. Es besteht auch kein Zusammenhang zu einem Verfahren nach dem Preisüberwachungsgesetz vom 20. Dezember 1985 (PüG, SR 942.20), weshalb der Vorbehalt gemäss Art. 3 Abs. 3 KG nicht zu beachten ist.

c)             Spezialgesetzliche Vorschriften

43.  Es sind keine sonstigen Vorschriften ersichtlich, die unter dem Grundsatz der lex specialis vorrangige Anwendung vor dem Kartellgesetz erfordern würden.

44.  Der ausdrückliche Vorbehalt in Art. 3 Abs. 1 KG zu Gunsten von Vorschriften, die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen oder die einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten, ist beim vorliegenden Sachverhalt ebenfalls nicht einschlägig.

d)            Fazit

45.  Der sachliche Anwendungsbereich des Kartellgesetzes ist somit gegeben, weil im Rahmen der rechtlichen Prüfung zu beurteilen ist, ob die Beschwerdeführerinnen Marktmacht im Sinne von Art. 2 Abs. 1 KG ausgeübt haben. Die Anwendung des Kartellgesetzes ist nicht aufgrund eines ausdrücklichen Vorbehalts zu Gunsten sonstiger Vorschriften oder des Grundsatzes der lex specialis ausgeschlossen.

4)             Räumlicher Geltungs- und Anwendungsbereich

46.  Das Kartellgesetz beansprucht Geltung auf dem Hoheitsgebiet der Schweiz und findet gemäss dem in Art. 2 Abs. 2 ausdrücklich statuierten Auswirkungsprinzip auf alle Sachverhalte Anwendung, die sich in der Schweiz auswirken. Dies gilt selbst dann, wenn sie im Ausland veranlasst wurden. Dieses als Anwendungsfall des völkerrechtlichen Territorialitätsprinzips geltende Prinzip (vgl. Herdegen Matthias, Internationales Wirtschaftsrecht, 10. Aufl. 2014, § 3 Rn. 61 f.; Müller Jörg Paul/Wildhaber Luzius, Praxis des Völkerrechts, 3. Aufl. 2000, 379; Ziegler Andreas R., Einführung in das Völkerrecht, 3. Aufl. 2015, Rn. 593 ff.) wurde mit der Revision des Kartellgesetzes im Jahr 1995 gesetzlich normiert, war vorgängig aber bereits anerkannt (vgl. Botschaft KG 1995, 535 Fn. 97).  Dementsprechend wird das Auswirkungsprinzip von der Rechtsprechung zur Bestimmung des räumlichen Geltungs- und Anwendungsbereichs seit dem Jahr 1967 herangezogen (vgl. BVGer, 19.12.2013, B-506/2010, Gaba International AG gg. Weko, RPW 2013/4, 750, zit. Gaba, E. 3.3.6 f.; BGer, 24.4.2001, 2A.387/2000, Rhône Poulenc SA (France) und Merck & Co. Inc. (USA), BGE 127 III 219 und RPW 2001/2, 443, E. 3a; BGE 93 II 192 E. 3). Seine Anwendung wird auch in der Literatur allgemein anerkannt (vgl. Borer, KG, Art. 2 Rn. 20 ff.; Lehne, BSK-KG, Art. 2 Rn. 41, 48 ff.; Martenet/Killias, CR-Concurrence, Art. 2 Rn. 83 f.; Rubin/Cour-voisier, SHK-KG, Rn. 30 ff.; Zäch, Kartellrecht, Rn. 267 ff.; Zurkinden/ Trüeb, KG, Art. 2 Rn. 9 ff.). Aufgrund des weiten Anwendungsbereichs des Kartellgesetzes (vgl. E. 21) setzt dessen räumlicher Geltungs- und Anwendungsbereich keine inhaltliche Aufgreifschwelle voraus (vgl. BVGer, B-506/2010, Gaba, E. 3.3.14.1).

47.  Im vorliegenden Sachverhalt beziehen sich sowohl das zu untersuchende Verhalten der Beschwerdeführerinnen als auch die sich daraus ergebenden Folgen für deren Konkurrenten auf die Schweiz. Der räumliche Geltungs- und Anwendungsbereich des Kartellgesetzes ist demzufolge gegeben, weil das zu beurteilende Verhalten der Beschwerdeführerinnen in der Schweiz Auswirkungen nach sich zieht.

5)             Zeitlicher Geltungs- und Anwendungsbereich

48.  Das Kartellgesetz trat am 1. Juli 1996 in Kraft, wobei zwischenzeitlich verschiedene Gesetzesänderungen vorgenommen wurden.

49.  Art. 49a KG, der die Rechtsgrundlage einer Sanktionierung der Beschwerdeführerinnen bildet, wurde durch Bundesgesetz vom 20. Juni 2003 in das Kartellgesetz eingefügt. Er trat am 1. April 2004 in Kraft. Besondere zeitliche Übergangsbestimmungen, insbesondere solche gemäss Art. 62 KG, wurden bei dieser Gesetzesänderung nicht vorgesehen. Nach allgemeinen Grundsätzen findet Art. 49a KG demzufolge mit seinem Inkrafttreten unmittelbare Anwendung auf alle durch die Vorschrift inkriminierten Verhaltensweisen, die ab diesem Zeitpunkt begangen oder fortgeführt wurden.

50.  Gemäss Schlussbestimmungen des Kartellgesetzes zu den Änderungen vom 20. Juni 2003 entfällt allerdings eine Belastung mit einem Sanktionsbetrag, wenn die jeweilige Wettbewerbsbeschränkung innerhalb eines Jahres seit Inkrafttreten des Art. 49a KG gemeldet oder aufgelöst wurde. Voraussetzung für eine wirksame Meldung bildet der Umstand, dass die Wettbewerbsbehörden zum Zeitpunkt der Meldung noch kein Vorabklärungs- oder Untersuchungsverfahren eröffnet haben (vgl. BGer, 19.8.2005, 2A.287/2005, EVD gg. Swisscom AG u.a., RPW 2005/4, 708, Ziff. 3.5). Eine Auflösung der Wettbewerbsbeschränkung setzt voraus, dass das entsprechende Verhalten spätestens bis zum 31. März 2005 von den beteiligten Unternehmen vollständig und endgültig eingestellt wurde.

51.  Vorliegend wurde die zu beurteilende Preisdifferenzierung durch die Beschwerdeführerinnen im Zeitraum von Anfang des Jahres 2000 bis zum 31. Dezember 2007 vorgenommen. Die Sanktionierung der Preisdifferenzierung durch die Vorinstanz erfolgte demgegenüber nur - aber immerhin - für den Zeitraum vom 1. April 2004 bis zum 31. Dezember 2007. Die Beschwerdeführerinnen haben die Preisdifferenzierung zum einen gegenüber den Wettbewerbsbehörden nicht gemeldet und zum anderen über den 31. März 2005 hinaus - und damit länger als ein Jahr nach dem Inkrafttreten von Art. 49a KG - fortgeführt. Eine Sanktionierung kann demzufolge nicht entfallen.

52.  Eine andere Beurteilung ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, dass die Vorinstanz bereits am 6. Mai 2002 das Verfahren ADSL I eröffnet hatte und dieses erst durch Verfügung vom 7. Mai 2007 mittels Einstellungsverfügung beendet wurde (vgl. SV K.b). Denn der Untersuchungsgegenstand dieses Verfahrens bezog sich auf ein anderes wirtschaftliches Verhalten (vgl. E. 226). Selbst unter der Hypothese, dass die Untersuchungsgegenstände übereinstimmen würden, wäre eine wirksame Meldung der Preisdifferenzierung durch die Beschwerdeführerinnen aufgrund des bereits vor dem 1. April 2004 eingeleiteten Untersuchungsverfahrens von vornherein ausgeschlossen gewesen. Die diesbezüglich von den Beschwerdeführerinnen geltend gemachten Einwände sind daher unbeachtlich.

53.  Der zeitliche Geltungs- und Anwendungsbereich des Kartellgesetzes ist somit gegeben. Besondere Übergangsbestimmungen sind vorliegend nicht zu berücksichtigen.

IV.          Rechtmässigkeit des vorinstanzlichen und gerichtlichen Verfahrens

54.  Die Beschwerdeführerinnen erheben verschiedene Rügen gegenüber der Rechtmässigkeit sowohl des vorinstanzlichen als auch des beschwerdeinstanzlichen Verfahrens. Die angefochtene Verfügung bildet den Abschluss eines Kartellverfahrens der Vorinstanz, welches aufgrund der Art. 18 ff. KG sowie der ergänzenden Bestimmungen des Verwaltungsverfahrensgesetzes durchgeführt worden war. Das Beschwerdeverfahren wurde gemäss Art. 37 VGG nach den Bestimmungen des Verwaltungsverfahrensgesetzes sowie den ergänzenden Regelungen der Art. 38 f. VGG vor diesem Gericht durchgeführt (vgl. hierzu auch E. 651).


1)             Rechtskonforme Verfügungsbehörde

55.   Die Vorinstanz war die sachlich zuständige und organisationsrechtlich berechtigte behördliche Organisationseinheit, um eine kartellrechtliche Verfügung gemäss Art. 30 und 39 KG sowie Art. 6 und 34 VwVG einschliesslich von Sanktionen gemäss Art. 49a KG zu erlassen. Soweit die Sanktionen gemäss Art. 49a KG einen strafrechtsähnlichen Charakter aufweisen, steht allerdings jeder Person gemäss Art. 30 BV und Art. 6 Abs. 1 EMRK das Recht zu, dass über eine gegen sie erhobene strafrechtliche Anklage von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht verhandelt und geurteilt wird.

(1)          Vorbringen der Beschwerdeführerinnen

56.  Aufgrund einer umfangreichen Analyse der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte sowie unter Berufung auf  verschiedene Ansichten in der Literatur machen die Beschwerdeführerinnen geltend, dass der Anspruch aus Art. 30 BV und Art. 6 EMRK auf ein unabhängiges Gericht bei einer Sanktionierung aufgrund von Art. 49a KG durch die Vorinstanz nicht erfüllt werde, weil diese Anforderung mit Ausnahme von geringfügigen Straffällen ("minor offences") und Zivilfällen ("civil right cases") in jeder Instanz erfüllt sein müsse, die Vorinstanz aber eine Verwaltungsbehörde und kein unabhängiges Gericht sei. Diese Rüge wird von den Beschwerdeführerinnen ungeachtet des Entscheids des Bundesgerichts in Sachen Publigroupe (BGE 139 I 72), welche im Laufe des Beschwerdeverfahrens erging, ausdrücklich aufrechterhalten.

(2)          Vorbringen der Vorinstanz

57.  Die Vorinstanz stützt die angefochtene Verfügung im Wesentlichen auf die nachfolgend im Rahmen der Würdigung durch das Gericht dargestellte Begründung ab.

(3)          Würdigung durch das Gericht

58.  Der Anspruch gemäss Art. 6 EMRK auf eine Verhandlung durch ein unabhängiges, unparteiisches und auf Gesetz beruhendes Gericht bei strafrechtlichen Anklagen (nachfolgend: Gerichtsvorbehalt) hat im Hinblick auf die Rechtskonformität der Verfügungsbehörde dieselbe Tragweite wie Art. 30 Abs. 1 Satz 1 BV, wonach jede Person, deren Sache in einem gerichtlichen Verfahren beurteilt werden muss, Anspruch auf ein durch Gesetz geschaffenes, zuständiges, unabhängiges und unparteiisches Gericht hat (vgl. BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 2.2.1; BGE 135 I 14 E. 2; BGE 133 I 1 E. 5.2). Demzufolge kann eine Beurteilung der Rechtskonformität der Verfügungsbehörde allein an Art. 6 EMRK und der umfangreichen Praxis zu dieser Bestimmung ausgerichtet werden.

59.  Gemäss Praxis des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (nachfolgend auch: EGMR; Hinweis: alle angeführten Entscheide des EGMR sind in der Internet-Datenbank des Gerichts "Hudoc" veröffentlicht, zugänglich unter www.hudoc.echr.coe.int) und herrschender Auffassung in der Literatur findet die Europäische Menschenrechtskonvention (nachfolgend auch: EMRK) grundsätzlich auch auf juristische Personen Anwendung. Dies gilt auch für die Garantie des Gerichtsvorbehalts gemäss Art. 6 EMRK (vgl. EGMR, 20.4.1999, 32411/96, Sojus Trade Company GmbH u.a. gg. Deutschland, Ziff. 2; Frowein Jochen A./Peukert Wolfgang, Europäische Menschenrechtskonvention, 3. Aufl. 2009, zit. EMRK, Art. 6 Rn. 4 und Art. 34 Rn. 18; Grabenwarter Christoph/Pabel Katha-rina, Europäische Menschenrechtskonvention, 5. Aufl. 2012, zit. EMRK, § 17 Rn. 5; Karpenstein Ulrich/Mayer Franz C., EMRK, Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten, 2012, zit. EMRK, Art. 6 Rn. 6; Meyer-Ladewig Jens, Europäische Menschenrechtskonvention, 3. Aufl. 2011, zit. EMRK, Art. 6 Rn. 4). Dessen Geltung für juristische Personen ist auch in der schweizerischen Rechtsprechung (vgl. BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 2.2.2; BVGer, B-506/2010, Gaba, E. 6.1.3; BVGE 2011/32, Terminierung Mobilfunk, E. 5.4.1) und Literatur (vgl. Borer, KG, Art. 49a Rn. 2; Niggli/Riedo, BSK-KG, Vor Art. 49a-53 Rn. 193; Hangartner Yvo, Aspekte des Verwaltungsverfahrensrechts nach dem revidierten Kartellgesetz von 2003, in: Stoffel/Zäch [Hrsg.], Kartellgesetzre-vision 2003, Neuerungen und Folgen, 2004, zit. Aspekte, 267; Christoph Lang, Untersuchungsmassnahmen der Wettbewerbskommission im Spannungsverhältnis zwischen Wahrheitsfindung und Verteidigungsrechten eines Angeschuldigten, Jusletter 27.9.2004, Rn. 10; Roth, CR-Con-currence, Rem art. 49a-53 Rn. 19 f.; Tagmann Christoph, Die direkten Sanktionen nach Art. 49a Abs. 1 KG, 2007, zit. Sanktionen, 91 f.; Waser Astrid, Grundrechte der Beteiligten im europäischen und schwei-zerischen Wettbewerbsverfahren, 2002, zit. Grundrechte, 108 f.) ohne Weiteres anerkannt. Die Geltung von Art. 6 EMRK ist auch auf Organisationseinheiten, denen von der Rechtsordnung keine eigene Rechtspersönlichkeit zugewiesen wird, zu erstrecken, weil deren Mitgliedern als natürliche oder juristische Personen unabhängig von einer Qualifizierung der Gesamtheit ohnehin eine Berufung auf Art. 6 EMRK zusteht (vgl. Niggli/Riedo, BSK-KG, Vor Art. 49a-53 Rn. 194).

60.   Eine Sanktion gemäss Art. 49a KG zeichnet sich durch den von Seiten des Gesetzgebers vorgesehenen abschreckenden und vergeltenden Charakter aus (vgl. Botschaft des Bundesrats vom 7.11.2001 über die Änderung des Kartellgesetzes, BBl 2002 2022, zit. Botschaft KG 2004, 2052). Ungeachtet dessen, dass der Gesetzgeber die Sanktionierung ge-mäss Art. 49a KG ausdrücklich als Verwaltungssanktion und nicht als Strafsanktion qualifiziert hat (vgl. Botschaft KG 2004, 2034 Ziff. 2.1.1), handelt es sich bei der Sanktionierung gemäss Art. 49a KG entsprechend den massgeblichen Kriterien (sog. Engel-Kriterien; vgl. EGMR, 8.6.1976, 5100/71 u.a., Engel u.a. gg. Niederlande, Ziff. 78 ff.; EGMR, 21.2.1984, 8544/79, Öztürk gg. Deutschland, Ziff. 50 ff.; EGMR, 29.4.1988, 10328/ 83, Belilos gg. Schweiz, Ziff. 62; EGMR, 22.5.1990, 11034/84, Weber gg. Schweiz, Ziff. 29 ff.) um eine Massnahme mit strafrechtlichem Charakter im Sinne von Art. 6 EMRK, die aufgrund des Anwendungsbereichs und der Zielsetzung als strafrechtsähnliche Massnahme zu qualifizieren ist (vgl. E. 643 f.). Demzufolge finden die Grundsätze und Garantien von Art. 6 EMRK auf eine Sanktionierung gemäss Art. 49a KG nach herrschender Ansicht in Rechtsprechung (vgl. BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 2.2.2; BVGer, B-506/2010, Gaba, E. 6.1.3; BVGE 2011/32, Terminierung Mobilfunk, E. 4.2) und Literatur (vgl. Borer, KG, Art. 49a Rn. 2; Hangartner, Aspekte, 269 f.; Niggli/Riedo, BSK-KG, Vor Art. 49a-53 Rn. 1 ff.; Roth, CR-Concurrence, Rem. art. 49a-53 Rn. 19; Tagmann, Sanktionen, 85; Wiprächtiger Hans/Zimmerlin Sven, Kartellrechtliche Verantwortlichkeit aus der Sicht des Strafrechts und Strafprozessrechts Bemerkungen zu den Sanktionen und zum Sanktionsverfahren im revidierten Kartellgesetz, in: Niggli/Amstutz [Hrsg.], Verantwortlichkeit im Unternehmen, zivil- und strafrechtliche Perspektiven, 2007, 206; Daniel Zimmerli, Zur Dogmatik des Sanktionssystems und der «Bonusregelung» im Kartellrecht, 2007, 449 ff.) Anwendung. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat dies für eine Sanktionierung unter dem französischen und italienischen Wettbewerbsrecht ebenfalls angenommen (vgl. EGMR, 3.12.2002, 53892/00, Lilly France gg. Frankreich, Ziff. 2 [S. 9]; EGMR, 27.9.2011, 43509/08, Menarini Diagnostics S.R.L. gg. Italien, zit. Menarini, Ziff. 38 ff.).

61.  Im Hinblick auf die konkrete Umsetzung des Gesetzesvorbehalts hat der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte aber anerkannt, dass die Vertragsstaaten die Modalitäten einer Anwendung der Garantien gemäss Art. 6 EMRK selbst ausgestalten können, soweit dadurch weder deren Geltung im Allgemeinen noch deren spezifische Mindeststandards im Besonderen aufgehoben werden (vgl. EGMR, 43509/08, Menarini, Ziff. 59). Verwaltungsverfahren ("procédures administratives"/"administra-tive procedures") können daher hinsichtlich verschiedener Aspekte von einem Strafverfahren im eigentlichen Sinne ("procédure pénale au sens strict du terme"/ "criminal proceeding") abweichen (vgl. EGMR, 43509/08, Menarini, Ziff. 62; so bereits grundlegend EGMR, 23.11.2006, 73053/01, Jussila gg. Finnland, Ziff. 43, "There are clearly criminal charges of differing weight. [...] applying the Engel criteria have underpinned a gradual broadening of the criminal head to cases not strictly belonging to the traditional categories of the criminal law, for example [...] competition law [...] consequently, the criminal head-guarantees will not necessarily apply with their full stringency). Eine Ermächtigung von Verwaltungsbehörden zum Erlass von Sanktionen mit Strafcharakter im Sinne von Art. 6 EMRK im Rahmen eines Verwaltungsverfahrens ist dabei nicht prinzipiell aus-geschlossen. In derartigen Fällen muss aber die Möglichkeit vorgesehen werden, diese Entscheide durch ein gerichtliches Organ ("organe judici-aire"/"judicial body") überprüfen zu lassen, welches über eine vollständige Entscheidungsgewalt ("pleine juridiction"/"full jurisdiction") verfügt (vgl. EGMR, 43509/08, Menarini, Ziff. 59; EGMR, 21.7.2011, 32181/04 und 35122/05, Sigma Radio Television Ltd. gg. Zypern, zit. Sigma, Ziff. 151; EGMR, 16.11.2004, 53371/99, Canády gg. Slowakei, Ziff. 31; EGMR, 2.9.1998, 5/1998/908/1120, Kadubec gg. Slowakei, Ziff. 57; EGMR, 23.10.1995, 15523/89, Schmautzer gg. Österreich, Ziff. 34; EGMR, 23.10.1995, 16713/90, Pramstaller gg. Österreich, zit. Pramstaller, Ziff. 39).

62.  Mit seinem Entscheid in Sachen Menarini hat der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte bestätigt, dass zum einen ein Kartellverwaltungsverfahren nicht zum Bereich des Kernstrafrechts zu zählen ist (EGMR, 43509/08, Menarini, Ziff. 57 f.), und dass zum anderen die vorstehend genannten Grundsätze für die Ausgestaltung eines Verwaltungsverfahrens auch ungeachtet einer Verhängung von hohen finanziellen Sanktionen in einem Kartellverfahren Anwendung finden (EGMR, 43509/ 08, Menarini, Ziff. 62 f.). Gegenstand des Entscheids bildete eine Vorschrift des italienischen Kartellrechts, welche der Wettbewerbsbehörde die Möglichkeit eröffnete, eine finanzielle Sanktion bis zur Höhe von 10% des Umsatzes eines Unternehmens und damit auch in der Höhe von Millionen oder sogar Milliarden Euros auszusprechen, wobei im konkreten Einzelfall eine Sanktion in der Höhe von sechs Millionen Euro verhängt worden war.

63.  Gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts (vgl. BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 4.4) und ganz überwiegender Ansicht in der Literatur (vgl. Martenet Vincent, Les garanties procédurales dans les procédure administratives fondées sur la loi sur les cartels, in: Amstutz/Hochreutener/ Stoffel [Hrsg.], Die Praxis des Kartellgesetzes im Spannungsfeld von Recht und Ökonomie, 2011, 53; Niggli/Riedo, BSK-KG, Vor Art. 49a-53 Rn. 237; Stoffel Walter A., Design einer Wettbewerbsbehörde, in: Hochreutener/Stoffel/Amstutz [Hrsg.], Kartellrechtspraxis: Missbrauch von Marktmacht, Verfahren, Revision, 2013, 23 ff., 27 f.; Tagmann, Sanktionen, 98; Weber/Volz, FHB-WBR, Rn. 3.26; a.A. Wildhaber Luzius, EMRK, Wettbewerbsrecht und Verwaltungsstrafen, Jusletter 4.7.2011, zit. Wettbewerbsrecht, Rn. 66) sind die vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte aufgestellten Voraussetzungen im schweizerischen Kartellrechtsverfahren erfüllt. Auch wenn es sich bei der Wettbewerbskommission nicht um eine gerichtliche Instanz im Sinne von Art. 191a BV, sondern um eine Verwaltungsbehörde der dezentralen Bundesverwaltung gemäss Art. 178 BV handelt, erfüllt zumindest die Prüfungszuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts im Beschwerdeverfahren die notwendigen Voraussetzungen einer gerichtlichen Überprüfung, weil das Bundesverwaltungsgericht gemäss Art. 2 VGG als unabhängiges, nur dem Recht verpflichtetes Gericht ausgestaltet ist und ihm gemäss Art. 49 VwVG eine umfassende Kontrollbefugnis zukommt (vgl. BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 4.5 m.w.H.). Die Ausgestaltung des Kartellverfahrens einschliesslich der Möglichkeit zur Überprüfung von Verfügungen mit Sanktionen gemäss Art. 49a KG im Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht entspricht somit den vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte entwickelten Anforderungen an eine gemäss Art. 6 EMRK rechtskonforme Ausgestaltung von Verwaltungsverfahren mit strafrechtsähnlichen Sanktionen.

64.  Die gegenteilige Ansicht der Beschwerdeführerinnen, Art. 6 EMRK setze angesichts der erheblichen Sanktionsandrohung bei Wettbewerbsverstössen voraus, dass bereits im erstinstanzlichen Kartellverfahren ein unabhängiges Gericht über Sanktionen mit Strafrechtscharakter entscheide, wurde durch den Entscheid des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte in Sachen Menarini selbst widerlegt.

2)             Rechtmässige Verfügungsadressaten

(1)          Vorbringen der Beschwerdeführerinnen

65.  Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, dass eine Einbeziehung der Beschwerdeführerin 1 in das Verfahren nicht sachgerecht sei, weil sie das wettbewerbsrelevante Verhalten nicht selbst ausgeführt habe und mit der Beschwerdeführerin 2 eine unabhängige und eigenständige juristische Person vorhanden sei, gegenüber der in üblicher Weise wie bei Nicht-Kartellsachverhalten auch ein Verwaltungsverfahren durchgeführt werden könne und allfällig verfügte Sanktionen und sonstige Massnahmen gegebenenfalls auch durchgesetzt werden könnten. Zudem sei eine Heranziehung der Obergesellschaft als Verfügungsadressat neben einer handelnden Gruppengesellschaft bereits aufgrund der Geltung des strafrechtlichen Grundsatzes der Unschuldsvermutung ausgeschlossen.

(2)          Vorbringen der Vorinstanz

66.  Die Vorinstanz verweist für die Heranziehung der Beschwerdeführerinnen unter Vornahme einer Differenzierung zwischen materiellen und formellen Verfügungsadressaten ohne eingehendere sachliche Begründung auf die bisherige Praxis.

(3)          Würdigung durch das Gericht

67.  Weder das Kartellgesetz noch das Verwaltungsverfahrensgesetz sehen eine Vorschrift vor, an wen eine kartellrechtliche Verfügung als Adressat zu richten ist. Das Verwaltungsverfahrensgesetz stellt die Partei in den Mittelpunkt des Verfahrens und knüpft die zu regelnden Aspekte an den Parteibegriff an. Parteien sind gemäss Art. 6 VwVG im erstinstanz-lichen Verfahren diejenigen Personen, deren Rechte und Pflichten berührt werden. Die Fähigkeit, als Partei am Verwaltungsverfahren teilzunehmen, setzt demzufolge grundsätzlich Rechtsfähigkeit voraus, weil nur dann Rechte und Pflichten durch eine Verfügung beeinflusst werden können. Nach übereinstimmender Auffassung ist die Parteifähigkeit im Verwaltungsverfahren für privatrechtliche Organisationseinheiten anhand der zivilrechtlichen Rechtsfähigkeit zu bestimmen (vgl. Häfelin/Müller/Uhl-mann, Verwaltungsrecht, Rn. 1768 f.; Häner, Beteiligte, Rn. 444; Häner, VwVG, Art. 6 Rn. 48, Art. 48 Rn. 5; Kölz/Häner/Bertschi, Verwaltungsverfahren, Rn. 444, 934 f.; Marantelli-Sonanini/Huber, VwVG, Art. 6 Rn. 1; Rhinow/Koller/Kiss/Thurnherr/Brühl-Moser, Prozessrecht, Rn. 862; Schott, FHB-VerwR, Rn. 24.17 f.; Tanquerel, droit adminis-tratif, Rn. 1487 ff.; Thurnherr, Verfahrensgrundrechte, Rn. 369 ff.). Im Hinblick auf privatrechtliche Organisationseinheiten können im erstinstanzlichen Verfahren demnach grundsätzlich nur natürliche oder juristische Personen als Partei auftreten bzw. herangezogen werden. Trotz fehlender Rechtspersönlichkeit wird die Parteifähigkeit aufgrund der entsprechenden zivilrechtlichen Vorschriften auch der Kollektiv- und Kommanditgesellschaft (Art. 562, 602 OR) sowie der Stockwerkseigentümergemein-schaft (Art. 712l Abs. 2 ZGB) zugesprochen (vgl. Häner, VwVG, Art. 48 Rn. 5; Kölz/Häner/Bertschi, Verwaltungsverfahren, Rn. 444; Maran-telli-Sonanini/Huber, VwVG, Art. 6 Rn. 12). Sonstige, nicht rechtsfähige Rechtsgemeinschaften, wie insbesondere einfache Gesellschaften, schei-den als Partei eines Verwaltungsverfahrens und demzufolge als Adressaten einer Verfügung von vornherein aus. Bei solchen nicht rechtsfähigen Rechtsgemeinschaften ist eine Verfügung an diejenigen natürlichen oder juristischen Personen zu richten, welche Mitglieder dieser Rechtsgemeinschaft sind (vgl. BGE 132 I 256 E. 1.1; BVGer, 29.4.2009, A-1513/2006, X gg. Eidg. Steuerverwaltung, E 3.4; Häner, VwVG, Art. 48 Rn. 5; Kölz/ Häner/Bertschi, Verwaltungsverfahren, Rn. 444, 935 f.). Für andere, rein wirtschaftliche Organisationseinheiten ist eine besondere gesetzliche Regelung nicht vorhanden und deren Parteifähigkeit wird von der Rechtsprechung und der Literatur soweit ersichtlich ebenfalls nicht anerkannt.

68.  Auch wenn ein Konzern als Kartellrechtssubjekt im Rahmen des Kartellgesetzes zu qualifizieren ist (vgl. Ziff. 29) und er damit das massgebliche Verfahrenssubjekt bildet, stellt er demzufolge gemäss den allge-meinen verwaltungsrechtlichen Grundsätzen im Hinblick auf eine Teilnahme am Verfahren als Partei sowie den Erlass von kartellrechtlichen Verfügungen kein taugliches Rechtssubjekt dar, weil er selbst nicht Träger von Rechten und Pflichten sein kann. Eine besondere gesetzliche Regelung, aus der sich die Rechtsfähigkeit eines Konzerns für seine Stellung als Partei und als Adressat der Verfügung im Rahmen eines Kartellverfahrens ergibt, wird weder durch das Kartellgesetz noch das Verwaltungsverfahrensgesetz statuiert. Bei Konzernsachverhalten fallen demzufolge das massgebliche Verfahrenssubjekt als Beurteilungsobjekt und der Verfügungsadressat als Partei eines Kartellverfahrens zwangsläufig auseinander (vgl. WEKO, RPW 2004/2, 427, ADSL I, Ziff. 56: "Die Unterstellung unter den Unternehmensbegriff beantwortet jedoch die Frage nach den Verfügungsadressaten nicht"; Kubli Linda, Das kartellrechtliche Sanktionssubjekt im Konzern, 2014, zit. Sanktionssubjekt, 138 ff.; Lehne, BSK-KG, Art. 2 Rn. 21; Roth, CR-Concurrence, Rem. art. 49a-53 Rn. 36; Skoczylas Anna-Antonina, Verantwortlichkeit für kartellrechtliche Verstösse im Konzern im schweizerischen und europäischen Recht, 2011, zit. Verantwortlichkeit, 107 ff.; Tagmann, Sanktionen, 16 ff.).

69.  Wenn ein Konzern aus formalen Gründen nicht Partei eines Kartellverwaltungsverfahrens und Adressat einer kartellrechtlichen Verfügung sein kann, so wäre diese entsprechend den allgemeinen verwaltungsrechtlichen Grundsätzen über nicht rechtsfähige Rechtsgemeinschaften an sämtliche Gruppengesellschaften zu richten, welche in ihrer Gesamtheit den jeweiligen Konzern bilden, weil es sich bei diesen um die jeweiligen rechtsfähigen Personen der nicht rechtsfähigen (Wirtschafts-)Ge-meinschaft "Konzern" handelt, die als Parteien am Verfahren teilzunehmen hätten.

70.  Es ist allerdings offensichtlich, dass ein entsprechendes Vorgehen der Wettbewerbsbehörden allenfalls bei Kleinkonzernen mit einigen wenigen Gruppengesellschaften zu rechtfertigen wäre; demgegenüber entbehrt dies bei grösseren Unternehmensgruppen von vornherein jeglicher Sinnhaftigkeit und Praktikabilität. Denn internationale Grosskonzerne weisen mitunter durchaus sogar mehr als 1000 Konzerngesellschaften auf. Die jeweilige Verfügung erlangt bei Konzernsachverhalten auch keine stärkere formale Rechtswirksamkeit oder inhaltliche Rechtfertigung, wenn oder weil sie an eine grössere bzw. möglichst grosse Anzahl von Rechtssubjekten gerichtet wird. Denn diese unterstehen einer übergeordneten Leitungsmacht, weshalb auch die Behandlung einer wettbewerbsrechtlichen Angelegenheit der Leitungsmacht der Obergesellschaft untersteht und davon auszugehen ist, dass sie von dieser koordiniert wird. Durch die formale Einbeziehung aller Konzerngesellschaften in das Kartellverfahren würde demzufolge letztlich nur der Aufwand für die Bearbeitung einer Angelegenheit zu Lasten aller Beteiligten erhöht, ohne dass sich daraus ein inhaltlicher Vorteil für die einzelnen Konzerngesellschaften ergeben würde. Dies gilt umso mehr, wenn ausländische Konzerngesellschaften in das Kartellverfahren einbezogen werden müssten.

71.  Folglich bedarf es bei Konzernsachverhalten einer sachgerechten Beschränkung der Anzahl an Parteien und Verfügungsadressaten. Eine derartige personale Reduktion entspricht dem Grundsatz der Prozess-ökonomie, nach dem die Behörden und Gerichte ein effektives, d.h. ein möglichst zeitnahes und ressourcenschonendes Verwaltungs- und Gerichtsverfahren zu gewährleisten haben (vgl. Bürki Christoph, Verwaltungsjustizbezogene Legalität und Prozessökonomie, 2011, 85 ff.; Gygi Fritz, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl. 1983, zit. Bundesverwaltungsrechtspflege, 68; Kölz/Häner/Bertschi, Verwaltungsverfahren, Rn. 252 ff., 260 ff.; Schott, FHB-VerwR, Rn. 24.60; Kiener/Rütsche/Kuhn, Verfahrensrecht, Rn. 103 ff.; Rhinow/Koller/Kiss/Thurnherr/Brühl-Moser, Prozessrecht, Rn. 1032 ff.; Thurnherr, Verfahrensgrundrechte, Rn. 222 ff.; zur Verfahrens- bzw. Prozessökonomie auch Auer Christoph, Streitgegenstand und Rügeprinzip im Spannungsfeld der verwaltungsrechtlichen Prozessmaximen, 1997, 30 ff.; Camprubi Madeleine, Kassation und positive Anordnungen bei der staatsrechtlichen Beschwerde: Wirkungen und Grenzen des Grundrechtsschutzes in Praxis und Theorie, 1999, 355 ff.; Kiener Regina, Richterliche Unabhängigkeit: Verfassungsrechtliche Anforderungen an Richter und Gerichte, 2001, 85 ff.; Schindler Benjamin, Die "formelle Natur" von Verfahrensgrundrechten: Verfahrensfehlerfolgen im Verwaltungsrecht - ein Abschied von der überflüssigen Figur der "Heilung", ZBl 2005, 169, 188 f.; zur Prozessökonomie im Zusammenhang mit dem Anspruch auf rechtliches Gehör vgl. Waldmann Bernhard/Bickel Jürg, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], VwVG, Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2009, Art. 29 Rn. 60, 108, 113, 116, 125; Art. 30 Rn. 58).

72.  Die Ausgestaltung der personalen Reduktion obliegt dem pflichtgemässen Ermessen der Wettbewerbsbehörden aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls.

73.  In der Regel dürfte es sachgerecht sein, zum einen die Obergesellschaft, von der die übergeordnete Leitungsmacht ausgeht, sowie zum anderen diejenigen Konzerngesellschaften, welche an dem relevanten Wettbewerbsverhalten beteiligt waren, als Verfügungsadressaten heranzuziehen. Demgegenüber ist die alleinige Heranziehung der Obergesellschaft schon deshalb nicht ausreichend, weil die rechtliche Beurteilung, ob eine wirtschaftliche Einheit und damit ein Konzern vorliegt, im Rahmen der Rechtsmittelverfahren durch die Rechtsmittelinstanzen eigenständig und unter Umständen mit einem abweichenden Ergebnis vorgenommen wird. Bei einer gegenteiligen Ansicht der Rechtsmittelinstanz über den Aspekt der konzernmässigen Verbundenheit hätte dies zur Folge, dass das Verfahren von den Wettbewerbsbehörden ungeachtet des Vorliegens eines kartellrechtswidrigen Verhaltens nochmals vollständig von vorne gegenüber einer handelnden Konzerngesellschaft durchgeführt werden müsste. Umgekehrt sprechen gegen die alleinige Heranziehung einer handelnden Konzerngesellschaft und für eine Einbeziehung der Obergesellschaft ebenfalls gewichtige Aspekte. Zum einen wird die Obergesellschaft angesichts der ihr zukommenden Leitungsmacht das wettbewerbswidrige Verhalten der handelnden Konzerngesellschaft vielfach veranlasst oder zumindest geduldet haben, weshalb sie in diesen Fällen ebenfalls als handelnde Konzerngesellschaft zu betrachten ist. Zum anderen sind die verhängten Sanktionen und die angeordneten Massnahmen auch gegenüber der Obergesellschaft auszusprechen. Denn die Obergesellschaft verkörpert die Wirtschaftskraft des gesamten Konzerns, welche aufgrund der gesetzlichen Sanktionsordnung im Einzelfall der Berechnung von Sanktionen zugrunde liegt. Zudem hat die Obergesellschaft aufgrund der ihr zukommenden übergeordneten Leitungsmacht die Umsetzung von angeordneten Massnahmen durch die einzelnen Konzerngesellschaften sicherzustellen. Dies gilt insbesondere gegenüber den nicht als Verfügungsadressaten herangezogenen Konzerngesellschaften, weil auch diese dem Kartellrechtssubjekt "Konzern" angehören. Aufgrund einer gleichzeitigen Heranziehung von Ober- und handelnden Konzerngesellschaften ergibt sich auch kein Nachteil zu deren Lasten, weil sich die jeweiligen Gruppengesellschaften gemäss Art. 11 VwVG durch einen einzigen Vertreter vertreten lassen können, um dadurch ihren Verfahrensaufwand zu begrenzen.

74.  Im Einzelfall kann es aus Gründen der Prozessökonomie aber auch ausreichend sein, dass die Wettbewerbsbehörde das Verfahren nur gegen eine Konzerngesellschaft führt und diese durch die Verfügung in Anspruch nimmt. Dies wäre etwa dann der Fall, wenn die handelnde Konzerngesellschaft in der Schweiz domiziliert ist, die Obergesellschaft und alle weiteren beteiligten Konzerngesellschaften aber einen Sitz im Ausland aufweisen.

75.  Diejenigen Konzerngesellschaften, welche die Wettbewerbsbehörde als Parteien des Verfahrens und als Adressaten der Verfügung heranzieht, werden durch die kartellrechtliche Verfügung unmittelbar in ihren Rechten und Pflichten betroffen. Denn die Verfügung stellt zum einen klar, ob das beurteilte Wettbewerbsverhalten rechtlich zulässig war und ob es von den herangezogenen wie auch den sonstigen Konzerngesellschaften zukünftig weiter praktiziert werden kann oder nicht. Zum anderen haben die herangezogenen Konzerngesellschaften die verhängten Sanktionen zu erfüllen und sonstige Massnahmen umzusetzen. Die herangezogenen Konzerngesellschaften sind daher entsprechend der allgemein herrschenden Ansicht zu den verschiedenen Formen von Adressaten einer Verfügung in Rechtsprechung (vgl. BVGer, 6.12.2007, B-1100/2007, Swisslos gg. Eidg. Spielbankenkommission, zit. Schweizer Casino Verband, E. 3.3.1) und Literatur (vgl. Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 157; Häner, Beteiligte, Rn. 538; Häner, VwVG, Art. 6 Rn. 5; Marantelli-Sonanini/Huber, VwVG, Art. 6 Rn. 7; im Zusammenhang mit dem Beschwerderecht vgl. auch Schott, FHB-VerwR, Rn. 24.129 f.; Moser/ Beusch/Kneubühler, Prozessieren, Rn. 2.74 ff.; Rhinow/Koller/Kiss/ Thurnherr/Brühl-Moser, Prozessrecht, Rn. 1559 ff.; Skoczylas, Verantwortlichkeit, 109) als materielle Verfügungsadressaten zu qualifizieren. Eine bislang von der Praxis im Rahmen von Kartellrechtssachverhalten vorgenommene, allerdings uneinheitlich praktizierte Differenzierung zwischen formalen und materiellen Verfügungsadressaten ist demgegenüber nicht erforderlich (zur Kritik hierzu vgl. Heinemann, Konzerne, 61), weil mehrere als Verfügungsadressaten herangezogene Konzerngesellschaften - unabhängig davon, ob es sich um die Obergesellschaft oder sonstige Konzerngesellschaften handelt - in gleicher Weise als Repräsentanten des Konzerns zu qualifizieren sind (vgl. E. 30).

76.  Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz die kartellrechtliche Verfügung zum einen an die Beschwerdeführerin 1 als Obergesellschaft der Swisscom-Gruppe und zum anderen auch an die Beschwerdeführerin 2 als Gruppengesellschaft, welche an dem relevanten Wettbewerbsverhalten beteiligt war, gerichtet. Es sind keine Gründe ersichtlich, aus denen hergeleitet werden könnte, dass diese Auswahl an Verfügungsadressaten als sachlich unangemessen zu qualifizieren wäre.

77.  Der von den Beschwerdeführerinnen hiergegen des Weiteren vorgebrachte Einwand, eine Heranziehung der Obergesellschaft als Verfügungsadressat neben der handelnden Gruppengesellschaft sei bereits aufgrund der Geltung des strafrechtlichen Grundsatzes der Unschuldsvermutung ausgeschlossen, ist unzutreffend und führt nicht zu einer anderen Einschätzung. Denn die Frage, welches Rechtssubjekt als Adressat einer kartellrechtlichen Verfügung herangezogen wird, ist von der Frage, welchem Rechtssubjekt das Verschulden im Rahmen eines Konzerns bei einem wettbewerbswidrigen Verhalten zuzuordnen ist, zu unterscheiden. Beide Aspekte betreffen inhaltlich unterschiedliche Sachfragen, die unabhängig voneinander zu behandeln und zu beurteilen sind, auch wenn sie angesichts der Kartell-Rechtssubjektivität des kartellrechtlich relevanten Objekts "Unternehmen" bei einer Heranziehung und Sanktionierung von Obergesellschaft und wettbewerbswidrig handelnder Gruppengesellschaft regelmässig zum gleichen Ergebnis führen. Dies ergibt sich schon daraus, dass die Frage des massgeblichen Verfügungsadressaten bei Konzernsachverhalten auch in allen Fällen, in denen ein nicht gemäss Art. 49a KG zu sanktionierendes Wettbewerbsverhalten zusätzlich oder ausschliesslich zu ahnden ist, einer Beantwortung bedarf und kein Grund ersichtlich ist, dass die Frage in Abhängigkeit davon unterschiedlich beantwortet werden müsste, ob ein gemäss Art. 49 KG sanktionierbares oder ein sonstiges, nicht sanktionierbares wettbewerbswidriges Verhalten vorliegt. Die Feststellung der kartellrechtlichen Unzulässigkeit eines bestimmten Wettbewerbsverhaltens bleibt daher über eine Sanktionierung hinaus Gegenstand der Verfügung der Wettbewerbsbehörde als Abschluss des kartellrechtlichen Verwaltungsverfahrens und richtet sich gegen das Kartellrechtssubjekt "Konzern", welches die jeweils herangezogenen Verfügungsadressaten repräsentieren. Durch die konkrete Auswahl der Verfügungsadressaten wird im Übrigen auch keine unzulässige Zurechnung eines Verhaltens zwischen den als Verfügungsadressaten herangezogenen Gruppengesellschaften vorgegeben. Denn die Sanktionierung und die damit einhergehende Feststellung eines wettbewerbswidrigen Verhaltens zu Lasten der jeweils herangezogenen Gruppengesellschaften erfolgen weder wegen deren Auswahl als Verfügungsadressaten noch basieren sie auf einer Zurechnung des wettbewerbswidrigen Verhaltens zwischen völlig unabhängigen Rechtssubjekten. Die Sanktionierung leitet sich vielmehr unmittelbar aus der Zugehörigkeit dieser Gruppengesellschaften zum Konzern als massgeblichem Kartellrechtssubjekt "Unternehmen" ab.

78.  Die Vorinstanz hat ihre Verfügung gemäss Art. 30 und 39 KG sowie Art. 6 und 34 VwVG demzufolge rechtmässig an die Beschwerdeführerinnen als sachgerechte Verfügungsadressaten gerichtet, obschon die Swisscom-Gruppe gemäss Art. 2 Abs. 1bis KG als massgebliches Unternehmen und damit als Kartellrechtssubjekt zu qualifizieren ist.

3)             Rechtmässigkeit der entscheidungsrelevanten Informationen und behördlichen Verfahrensmassnahmen

a)             Verfahrensmassnahmen

79.  Aufgrund der gesetzgeberischen Ausgestaltung des Kartellgesetzes werden den Wettbewerbsbehörden im Rahmen eines Kartellverfahrens besondere Mittel zur Ermittlung des massgeblichen Sachverhalts und zur Abklärung eines allfälligen wettbewerbswidrigen Verhaltens an die Hand gegeben, die über die im Verwaltungsverfahrensgesetz vorgesehenen Massnahmen einer üblichen verwaltungsrechtlichen Untersuchung hinausgehen: (i) Art. 40 KG statuiert eine Auskunftspflicht zu Lasten eines Unternehmens, welches an einem allfälligen wettbewerbswidrigen Verhalten beteiligt ist, sowie allen Dritten, die von diesem Verhalten betroffen sind; (ii) gemäss Art. 43 KG können die Wettbewerbsbehörden Dritte als Zeugen einvernehmen und die von einer Untersuchung Betroffenen zur Beweisaussage verpflichten sowie Hausdurchsuchungen anordnen und Beweisgegenstände sicherstellen; (iii) gegenüber Unternehmen, welche die Auskunftspflicht oder die Pflichten zur Vorlegung von Urkunden nicht ordnungsgemäss erfüllen, kann gemäss Art. 52 KG als Verwaltungssanktion ein Betrag von bis zu 100'000.- CHF verhängt werden; (iv) zudem wird eine Person, die vorsätzlich oder fahrlässig Verfügungen der Wettbewerbsbehörden zur Auskunftspflicht nicht ordnungsgemäss befolgt, ge-mäss Art. 55 KG mit einer Busse von bis zu 20'000.- CHF bestraft. Aufgrund der ausdrücklichen Verweisungen in Art. 42 KG finden auf Zeugeneinvernahmen die Vorschriften des Bundesgesetzes vom 4. Dezember 1947 über den Bundeszivilprozess (BZP, SR 273) sowie auf Hausdurchsuchungen und Beschlagnahmen die Vorschriften des Bundesgesetzes vom 22. März 1974 über das Verwaltungsstrafrecht (VStrR, SR 313.0) jeweils sinngemäss Anwendung. Demgegenüber unterstehen die Geltendmachung und Abwicklung der Auskunftspflicht gemäss der allgemeinen Regelung in Art. 39 KG den Bestimmungen des Verwaltungsverfahrensgesetzes.

80.  Der Grund für die Statuierung dieser besonderen Verfahrensmassnahmen besteht darin, dass an die Wettbewerbsbehörden bei Ermittlung des rechtserheblichen Sachverhalts angesichts der Geltung des Untersuchungsgrundsatzes und der damit einhergehenden Beweislastverteilung besondere Anforderungen gestellt werden. Die Berücksichtigung aller am  Wirtschaftsverkehr teilnehmenden tatsächlichen und potentiellen Marktakteure, die mannigfachen Möglichkeiten einer sachlichen und rechtlichen Ausgestaltung dieser Marktakteure, die Vielfalt der möglichen Handlungsformen, die fehlende Offenkundigkeit der meisten wichtigen geschäftlichen Ereignisse und Umstände, die fehlende Publizität der wesentlichen Marktinformationen und schliesslich die erforderliche Berücksichtigung nicht nur von aktuellen, sondern auch von potentiellen Marktentwicklungen führen letztlich zu einer enormen Vielschichtigkeit der im Einzelfall massgeblichen Marktprozesse und damit zu multiplen Wirkungszusammenhängen (insgesamt nachfolgend: Wettbewerbskomplexität), die in vielen Fällen nur mit grossen Schwierigkeiten durchdrungen und erhellt werden können. Die Verankerung einer Auskunftspflicht und von Untersuchungsmassnahmen zu Lasten der Marktteilnehmer bildet demzufolge das notwendige Ordnungsmittel, um diese Aufklärung durch die Wettbewerbsbehörden zu gewährleisten (vgl. Botschaft KG 1995, 615; REKO/WEF, 26.9.2002, 01/FB-005, A. SA u.a. gg. Weko, RPW 2002/4, 698, E. 3; in diesem Sinne auch BVGer, 6.11.2008, B-3577/2008, A. AG  gg. Weko, RPW 2008/4, 731, E. 1.3.1). Dies wird auch in der Literatur allgemein anerkannt (vgl. Bangerter Simon, in: Amstutz/Reinert [Hrsg.], Basler Kommentar, Kartellgesetz, 2010, zit. BSK-KG, Art. 42 Rn. 1 ff.; Bilger Stefan, Das Verwaltungsverfahren zur Untersuchung von Wettbewerbsbeschränkungen, 2002, zit. Verwaltungsverfahren, 239 f.; Bilger Stefan, in: Amstutz/Reinert [Hrsg.], Basler Kommentar, Kartellgesetz, 2010, zit. BSK-KG, Vor Art. 39-44 Rn. 13 f., Art. 40 Rn. 2; Bovet Christian/Sabry Yasmine, in: Martenet/Bovet/Tercier [Hrsg.], Commentaire Romand, Droit de la concurrence, 2. Aufl. 2013, zit. CR-Concurrence, Art. 42 Rn. 7 f.; Kiener/Rütsche/Kuhn, Verfahrensrecht, Rn. 686 f.; Kölz/Häner/Bertschi, Verwaltungsverfahren, Rn. 1988 f., 2008 f., 2012 f.; Merkt Benoît, in: Martenet/Bovet/Tercier [Hrsg.], Commentaire Romand, Droit de la concurrence, 2. Aufl. 2013, zit. CR-Con-currence, Art. 40 Rn. 1 ff.; Weber/Volz, FHB-WBR, Rn. 3.68 ff.; Zäch, Kartellrecht, Rn. 1059 f.; Zurkinden/Trüeb, KG, Art. 40 Rn. 1 f., Art. 42 Rn. 1 f.).

b)            Auskunftspflicht

81.  Das Verwaltungsverfahrensrecht sieht regelmässig eine Mitwirkungspflicht der beteiligten Parteien gegenüber der für das Verfahren zuständigen Verwaltungsbehörde vor. Die Mitwirkungspflicht dient der Erlangung von Informationen, welche eine Partei besser kennt als die Behörden und welche diese ohne Mitwirkung einer Partei gar nicht oder nicht mit vernünftigem Aufwand erheben könnte (vgl. BGE 124 II 361 E. 2a; BGE 122 II 385 E. 4c/cc). Soweit eine Partei der notwendigen Mitwirkung nicht oder nicht in ausreichender Weise nachkommt, können daraus zulässigerweise Rückschlüsse gezogen werden. Diese Mitwirkungspflicht wird in Art. 13 VwVG in allgemeiner Weise für Parteien statuiert, welche ein Verfahren einleiten oder in dessen Ablauf Anträge stellen. Art. 40 KG konkretisiert als lex specialis den Adressatenkreis dieser Mitwirkungspflicht im Rahmen eines Kartellverwaltungsverfahrens mit Bezug auf die möglichen Beteiligten einer Wettbewerbsbeschränkung sowie auf dritte Marktteilnehmer, welche von einer Wettbewerbsbeschränkung betroffen sind. Die Zulässigkeit der Statuierung einer Mitwirkungspflicht ist sowohl für das allgemeine Verwaltungsrecht als auch für das Kartellverfahrensrecht in Praxis und Literatur anerkannt (vgl. Auer Christoph, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren (VwVG), 2008, Art. 13 Rn. 1 ff., 20; David/Jacobs, WBR, Rn. 814 ff.; Kiener/Rütsche/Kuhn, Verfahrensrecht, Rn. 95, 684 ff.; Kölz/Häner/Bertschi, Verwaltungsverfahren, Rn. 463 f.; Krauskopf/Emmenegger, VwVG, Art. 13 Rn. 4 ff., 29; Rhnow/Koller/Kiss/ Thurnherr/Brühl-Moser, Prozessrecht, Rn. 1208 f.).

82.  Die Auskunftspflicht gemäss Art. 40 KG umfasst die Verpflichtungen eines Unternehmens zur Erteilung aller Auskünfte, welche für die Abklärung des Verfahrensgegenstands erforderlich sind (sog. Mitteilungspflicht), sowie zur Vorlage aller damit in Zusammenhang stehenden Dokumente (sog. Editionspflicht).

83.  Die Wettbewerbsbehörden fordern die Auskunftspflichtigen regelmässig durch die Beantwortung von Einzelfragen oder umfangreichen Fragekatalogen zur Mitwirkung an der Sachverhaltsabklärung auf. Die Informationsgewinnung erfolgt dabei zumeist in mehreren Etappen, weil die Wettbewerbsbehörden nach Auswertung der jeweils erhaltenen Auskünfte auf deren Grundlage weitere Informationen für eine vertiefte, vollständige Abklärung der Angelegenheit bei den Unternehmen nachfragen.

84.  Bei einer fehlenden oder nicht ordnungsgemässen Erfüllung der Auskunftspflicht durch einen Auskunftspflichtigen kann die Behörde gemäss Art. 52 KG eine Verwaltungssanktion in Form eines Geldbetrags verhängen. Die Durchsetzung des Auskunftsbegehrens durch die Wettbewerbsbehörden mittels Androhung einer Verwaltungssanktion bedarf aber einer vorherigen, selbständig anfechtbaren Auskunftsverfügung, die im Untersuchungsverfahren als Zwischenverfügung und im Vorabklärungsverfahren als gesonderte Verfügung ergeht. Dies entspricht im Ergebnis der bisherigen Praxis (vgl. BVGE 2011/32, Terminierung Mobilfunk, E. 5.7.5.1.1; BVGer, 2.2.2010, B-8115/2008, X gg. Weko, RPW 2010/1, 190, zit. Auskunftspflicht, E. 3.3) und der überwiegenden Ansicht in der Literatur (vgl. Bilger, Verwaltungsverfahren, 248 f.; Bilger, BSK-KG, Art. 40 Rn. 31; Borer, KG, Art. 40 Rn. 9; Krauskopf Patrick/ Schaller Oliver/Bangerter Simon, Verhandlungs- und Verfahrensführung vor den Wettbewerbsbehörden, in: Geiser/Krauskopf/Münch [Hrsg.], Schweizerisches und europäisches Wettbewerbsrecht, 2005, zit. Verfah-rensführung, Rn. 12.22 f.; Merkt, CR-Concurrence, Art. 40 Rn. 46; Mo-reillon Laurent, in: Martenet/Bovet/Tercier [Hrsg.], Commentaire Ro-mand, Droit de la concurrence, 2. Aufl. 2013, zit. CR-Concurrence, Art. 52 Rn. 5; Richli Paul, Kartellverwaltungsverfahren, in: von Büren/David [Hrsg.], Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. V/2, Kartellrecht, 2000, zit. Kartellverwaltungsverfahren, 487; Zurkinden/ Trüb, KG, Art. 52 Rn. 4). Eine solche Auskunftsverfügung hat den Inhalt des Auskunftsbegehrens eindeutig und detailliert festzulegen, eine konkrete Sanktionsandrohung in Form eines bestimmten Geldbetrags auszusprechen sowie eine weitere Erfüllungsfrist anzugeben. Demgegenüber stellt die erstmalige Übersendung von Einzelfragen oder eines Fragenkatalogs - auch wenn dieser sehr umfangreich ist - mit einem allgemeinem Hinweis auf die kartellrechtliche Auskunftspflicht sowie die Verwaltungs- und Strafmassnahmen bei deren Verletzung keine ausreichende Grundlage für die unmittelbare Sanktionierung eines Auskunftspflichtigen dar. Denn angesichts der Wettbewerbskomplexität ist zu Gunsten der Auskunftspflichtigen festzustellen, dass von diesen eine vollständige und korrekte Beantwortung der gestellten Fragen auch bei Vorliegen einer uneingeschränkten Mitwirkungsabsicht nicht in jedem Fall mit Sicherheit gewährleistet werden kann. So lässt sich etwa der sachgerechte Umfang der Editionspflicht bei umfangreichen Dokumenten nicht im Voraus eindeutig festlegen. Daher kann eine erste unzureichende Auskunft nicht unmittelbar mit einer Sanktion belegt werden. Aus der Sicht der Verfahrenseffizienz wäre es zudem auch nicht sinnvoll, wenn ein Auskunftspflichtiger die Wettbewerbsbehörden mit einer Flut von zum Teil irrelevanten Informationen eindeckt, nur um in jedem Fall sicherzustellen, dass ihm keine Verletzung der Auskunftspflicht vorgeworfen werden kann. Denn letztlich würde dies die Arbeit der Wettbewerbsbehörden mehr erschweren als eine Abwicklung der Angelegenheit durch die Vornahme von weiteren Auskunftsbegehren.

85.  Eine besondere Beschränkung der Auskunftspflicht ergibt sich durch die Statuierung eines spezifischen Auskunftsverweigerungsrechts in Art. 40 Satz 2 KG mittels eines Verweises auf Art. 16 und 17 VwVG i.V.m. Art. 42 Abs. 1 und 3 BZP. Danach steht einem Auskunftspflichtigen das Recht zu, die Auskunft - und damit sowohl die Mitteilung von Informationen als auch die Edition von damit in Zusammenhang stehenden Unterlagen - gegenüber einem Auskunftsbegehren der Wettbewerbsbehörden zu verweigern, wenn durch dessen Beantwortung die Gefahr einer strafgerichtlichen Verfolgung, einer schweren Benachteiligung der Ehre oder eines unmittelbaren vermögensrechtlichen Schadens verursacht wird.

86.  Entgegen einer verbreiteten Ansicht (vgl. Bilger, BSK-KG, Art. 40 Rn. 17; ders., Verwaltungsverfahren, 248 f.; Dietrich, KG, Art. 40 Rn. 31; Krauskopf/Schaller/Bangerter, Verfahrensführung, Rn. 12.19; Richli, Kartellverwaltungsverfahren, 487; Waser, Grundrechte, 187 f.; kritisch bereits Spitz, Problemstellungen, 556) ist das kartellrechtliche Auskunftsverweigerungsrecht in formaler Hinsicht nicht auf eine Geltendmachung durch bestimmte natürliche Personen beschränkt, sondern betrifft das Unternehmen selbst (so bereits Borer, KG, Art. 40 Rn. 4; Lang, Untersuchungsmassnahmen, Rn. 17 f.; Wiprächtiger/Zimmerlin, Verantwortlichkeit, 230). Massgebend für die Bestimmung der Berechtigten zur Auskunftsverweigerung sind der Wortlaut sowie Sinn und Zweck von Art. 40 KG und nicht der Wortlaut von Art. 52 BZP. Danach werden ausdrücklich die Beteiligten an Wettbewerbsbeschränkungen und damit alle Organisationseinheiten, die als Unternehmen gemäss Art. 2 Abs. 1bis KG und Kartellrechtssubjekte zu qualifizieren sind (vgl. E. 26 ff.), zur Auskunft verpflichtet. Das Recht zur Verweigerung dieser Auskunft muss demzufolge auch unmittelbar diesen Auskunftspflichtigen zugesprochen werden. Bei juristischen Personen und nicht rechtsfähigen Organisationseinheiten kommt dieses Recht sowohl den Organmitgliedern bzw. Vertretern als auch den einzelnen Mitarbeitern dieser Auskunftspflichtigen zu, weil diese Subjekte ausschliesslich über ihre Organe, Vertreter und Mitarbeiter handeln und damit Rechte wahrnehmen können. Gleiches gilt für die ebenfalls angesprochenen betroffenen dritten Marktteilnehmer, weil es sich hierbei offensichtlich nicht nur um natürliche Personen, sondern auch um juristische Personen und sonstige nicht rechtsfähige Organisationseinheiten handelt. Der Verweis in Art. 40 KG über Art. 16 VwVG auf Art. 52 BZP bezieht sich demzufolge nur auf die zulässigen Gründe und nicht auf den Kreis der Berechtigten einer Auskunftsverweigerung.

87.  Der Begriff der "strafgerichtlichen Verfolgung" in Art. 52 BZP umfasst - zumindest aufgrund einer verfassungskonformen Auslegung - auch Sanktionen gemäss Art. 49a KG, weil diesen ein strafrechtsähnlicher Charakter im Sinne von Art. 6 EMRK zukommt (vgl. hierzu E. 58 und 647 f.). Mit der Möglichkeit einer Auskunftsverweigerung wegen der Gefahr einer strafgerichtlichen Verfolgung transformiert Art. 40 Satz 2 KG den strafrechtlichen nemo tenetur-Grundsatz in das Kartellverfahrensrecht. Inhalt und Umfang der kartellverfahrensrechtlichen Auskunftsverweigerung werden in derartigen Fällen demzufolge durch den Inhalt und Umfang dieses Grundsatzes vorgegeben (vgl. E. 90 ff.). Art. 40 Satz 2 KG gewährleistet somit über die allgemeine Regelung von Art. 16 VwVG hinausgehend, dass bei allfälligen strafrechtlichen und strafrechtsähnlichen Auswirkungen nicht nur die von einer Wettbewerbsbeschränkung betroffenen Dritten als Zeugen, sondern auch die im Fokus einer Untersuchung stehenden Unternehmen als Parteien über ihre Mitwirkung im Kartellverfahren eigenständig entscheiden können.

88.  Soweit ein Unternehmen berechtigterweise ein Auskunftsverwei-gerungsrecht geltend machen kann, sind eine Androhung und Durch-setzung eines Geldbetrags gemäss Art. 52 KG oder einer Geldbusse gemäss Art. 55 KG selbstredend ausgeschlossen.

89.  Im vorliegenden Kartellverfahren sind die Beschwerdeführerinnen nach ihrer eigenen Darstellung den Auskunftsbegehren der Wettbewerbsbehörden im Rahmen des vorinstanzlichen Informationsaustauschs (vgl. SV M.c) vollumfänglich nachgekommen und haben alle angeforderten Informationen und Materialien übermittelt (nachfolgend: übermittelte Informationen). Im Rahmen dieser Auskunftserteilung haben die Beschwerdeführerinnen gemäss ihrer eigenen Darstellung nicht geltend gemacht, dass ihnen ein Auskunftsverweigerungsrecht gemäss Art. 40 Satz 2 KG wegen der Gefahr einer strafgerichtlichen Verfolgung oder aus einem anderen Grund zukomme.

c)             Geltung und Inhalt des nemo tenetur-Grundsatzes

90.  Im vorliegenden Fall steht in Frage, ob die Verwertung sowohl der von den Beschwerdeführerinnen übermittelten Informationen als auch allfälliger weiterer, auf sonstige Weise erlangter Informationen durch die Vorinstanz (nachfolgend: entscheidungsrelevante Informationen) zur Begründung ihrer Verfügung einen Verstoss gegen den strafrechtlichen Grundsatz nemo tenetur se ipsum prodere vel accusare ("niemand ist verpflichtet, sich selbst zu belasten oder anzuklagen"; nemo tenetur-Grundsatz, auch als Selbstbelastungsfreiheit oder Selbstbelastungsverbot bezeichnet) darstellt.

(1)          Vorbringen der Beschwerdeführerinnen

91.  Die Beschwerdeführerinnen machen unter Verweis auf das Rechtsgutachten Niggli/Riedo geltend, dass ein Verstoss gegen den nemo tenetur-Grundsatz vorliege. Hierzu führen sie in allgemeiner Hinsicht aus, dass der nemo tenetur-Grundsatz im Sanktionsverfahren nach Art. 49a KG zu berücksichtigen sei und auch für juristische Personen Anwendung finde. Die entscheidungsrelevanten Informationen der vorinstanzlichen Verfügung hätten auf den Angaben der Beschwerdeführerinnen beruht. Die Verwertung dieser Informationen verletze vorliegend das Selbstbelastungsverbot, weil (i) keine inhaltliche Einschränkung des Selbstbelastungsverbots vorliegend einschlägig sei, (ii) kein wirksamer Verzicht der Beschwerdeführerinnen auf die Geltendmachung ihres Rechts vorliege, und (iii) die Beschwerdeführerinnen im vorinstanzlichen Verfahren nicht auf ihr Schweigerecht aufmerksam gemacht worden seien. Gerade der letztgenannte Verstoss im vorinstanzlichen Verfahren sei absolut irreversibel, weshalb die übermittelten Informationen im Sanktionsverfahren keine Berücksichtigung mehr finden könnten und dieses demzufolge mangels Beweisen einzustellen sei. Die Berufung auf das Selbstbelastungsverbot scheitere auch nicht daran, dass die Beschwerdeführerinnen die betreffenden Informationen ohne Vorbehalt und nicht erst nach Erlass einer besonderen Auskunftsverfügung übermittelt hätten. Ein solches Vorgehen stelle einen unzumutbaren Leerlauf dar und die Anfechtung von Auskunftsverfügungen sei wegen des Umstands, dass der nicht wieder gutzumachende Nachteil gemäss Art. 46 Abs. 1 lit. a KG nicht darstellbar sei, praktisch ausgeschlossen. Zudem hätten die Beschwerdeführerinnen bei Verweigerung der Auskunft das Risiko auf sich genommen, eine Busse nach Art. 52 KG auferlegt zu erhalten. Im Übrigen sei das Vorliegen einer konkreten Auskunftsverfügung keine Voraussetzung für die Berufung auf das Schweigerecht. Die von der Vorinstanz behaupteten inhaltlichen Einschränkungen des nemo tenetur-Grundsatzes lägen nicht vor. So sei die vorgenommene Unterscheidung zwischen Auskünften zu rein tatsächlichen Gegebenheiten und dem Eingeständnis eines rechtswidrigen Verhaltens ausgeschlossen, weil eine entsprechende Differenzierung sachlich nicht vorgenommen werden könne. Im Hinblick auf die Prüfung der Marktbeherrschung habe sich die Vorinstanz zu einem grossen Teil auf Erkenntnisse abgestützt, die sie als Untersuchungsbehörde im Rahmen von KG-Verwaltungsverfahren, wie z.B. im Fall ADSL I, oder als Gutachterin in FMG-Zugangsverfahren, wie z.B. im Verfahren Marktzugang schneller Bitstrom, zusammen mit dem Bundesamt für Kommunikation und der Eidgenössischen Kommunikationskommission als sektorspezifische Regulierungsbehörden erlangt habe. Diese Auskünfte, zu denen die Beschwerdeführerinnen im Verwaltungsverfahren aufgrund der Mitwirkungs- und Auskunftspflicht verpflichtet gewesen seien, dürften im vorliegenden Strafverfahren keine Berücksichtigung finden. Aus diesem Grunde sei eine marktbeherrschende Stellung der Beschwerdeführerinnen auch nicht nachgewiesen.

(2)          Vorbringen der Vorinstanz

92.  Die Vorinstanz macht demgegenüber unter Hinweis auf den Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts in Sachen Terminierung Mobilfunk geltend, dass die übermittelten Informationen von Seiten der Swisscom freiwillig herausgegeben worden seien, weil kein Zwang in Form einer eigenständigen Auskunftsverfügung durch die Vorinstanz ausgeübt worden sei. Des Weiteren wird unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte zu den Einschränkungen des nemo tenetur-Grundsatzes vorgebracht, dass die massgeblichen Informationen zum einen unabhängig vom Willen der Betroffenen bestanden hätten und durch andere zulässige Zwangsmassnahmen hätten ermittelt werden können, weil sie aus Buchhaltungsunterlagen und intern verfügbaren Dokumenten der Beschwerdeführerinnen stammen würden, welche auf dem Wege einer Hausdurchsuchung hätten beschlagnahmt werden können. Zum anderen seien in Übereinstimmung mit der Entscheidpraxis der EU-Kommission und der EU-Gerichte alle übermittelten Informationen verwertbar gewesen, weil sie rein tatsächliche Informationen und kein Eingeständnis einer Wettbewerbsbeeinträchtigung durch die Beschwerdeführerinnen enthalten würden.

(3)          Würdigung durch das Gericht

93.  In den Fällen, in denen das Kartellverwaltungsverfahren strafrechts-ähnlichen Charakter im Sinne von Art. 6 EMRK aufweist, weil es zu einer Sanktionierung des betroffenen Unternehmens gemäss Art. 49a KG führen könnte, tritt die in Art. 40 KG statuierte und allgemein anerkannte verwaltungsrechtliche Auskunftspflicht unweigerlich in Widerstreit zum strafrechtlichen nemo tenetur-Grundsatz, der seinen Niederschlag in Art. 40 Satz 2 KG gefunden hat (vgl. Seiler Hansjörg, Das [Miss-]Verhältnis zwischen strafprozessualem Schweigerecht und verwaltungsrechtlicher Mitwirkungs- und Auskunftspflicht, recht 2005, 11, zit. Missverhältnis). Denn Auskunftspflicht einerseits und Schweigerecht andererseits bilden zumindest in ihrem Kernbereich einen unauflösbaren inhaltlichen Widerspruch. Aufgrund seines Charakters als individuelles verfassungsmässiges Grundrecht kommt dem nemo tenetur-Grundsatz eine zentrale Bedeutung zu. Allerdings weist auch das öffentlich-rechtliche Auskunftsprinzip allgemeine verfassungsrechtliche Bedeutung auf, weil es dem verfassungsrechtlichen Anliegen der Wirksamkeit des materiellen Rechts (Art. 170 BV) dient. Daher ist im Rahmen der inhaltlichen Festlegung des nemo tenetur-Grundsatzes im Wege der praktischen Konkordanz von Verfassungsinteressen (vgl. BGE 139 I 16 E. 4.2.2; BGE 129 I 173 E. 5.1) dem Auskunftsprinzip in angemessener Weise Rechnung zu tragen (vgl. BGer, 27.05.2014, 2C_776/2013, A. AG gg. Eidgenössische Spielbankenkommission, BGE 140 II 384, zit. Sanktion Spielbankengesetz, Ziff. 3.3.5).

(a)          Rechtscharakter und Rechtsgrundlage

94.  Obschon der nemo tenetur-Grundsatz grundsätzlich anerkannt ist, besteht keine übereinstimmende Ansicht über seinen Rechtscharakter und die damit einhergehende Rechtsgrundlage. Einerseits wird der Grundsatz als Ausdruck des Persönlichkeitsrechts qualifiziert und dementsprechend unmittelbar aus dem Gleichheitsanspruch (so noch BGE 121 II 273 E. 3a; BGE 109 Ia 166 E. 2b; BGE 106 Ia 7 E. 4) oder dem Persönlichkeitsrecht eines Menschen abgeleitet (vgl. dt. Bundesverfas-sungsgericht, 13.1.1981, 1 BvR 116/77, BVerfGE 56, 37; Flachsmann Stefan/Wehrenberg Stefan, Aussageverweigerungsrecht und Informationspflicht, SJZ 2001, 313, zit. Informationspflicht, 315; Hauser Robert, Zum Schweigerecht des Beschuldigten, ZBJV 1995, 529, zit. Schweigerecht, 531). Andererseits wird er zum Kernbereich des Rechts auf ein faires Verfahren gezählt, wobei die Ableitung sowohl im Rahmen der Europäischen Menschenrechtskonvention als auch der Bundesverfassung grundsätzlich unter Anerkennung als eigenständiger Verfahrensgrundsatz aus Art. 6 Abs. 1 EMRK bzw. Art. 29 BV erfolgt (vgl. EGMR, 25.2.1993, 10828/84, Funke gg. Frankreich, zit. Funke, Ziff. 44; EGMR, 17.12.1996, 19187/91, Saunders gg. Vereinigtes Königreich, zit. Saunders, Ziff. 68; EGMR, 21.12.2000, 34720/97, Heaney & McGuinness gg. Vereinigtes Königreich, zit. Heaney & McGuiness, Ziff. 40; EGMR, 3.5.2001, 31827/ 96, J.B. gg. Schweiz, zit. J.B., Ziff. 64; EGMR, 10.9.2002, 76574/01, Allen gg. Vereinigtes Königreich, zit. Allen, Ziff. 1; EGMR, 5.11.2002, 48539/99, Allan gg. Vereinigtes Königreich, zit. Allan, Ziff. 44; EGMR, 8.4.2004, 38544/97, Weh gg. Österreich, zit. Weh, Ziff. 39; EGMR, 4.10.2005, 6563/ 03, Shannon gg. Vereinigtes Königreich; zit. Shannon, Ziff. 32; EGMR, 11.7.2006, 54810/00, Jalloh gg. Deutschland, zit. Jalloh, Ziff. 123; EGMR, 29.6.2007, 15809/02 und 25624/02, O´Halloran & Francis gg. Vereinigtes Königreich, zit. O´Halloran & Francis, Ziff. 63; EGMR, 21.4.2009, 19235/ 03, Marttinen gg. Finnland, zit. Marttinen, Ziff. 60). Verschiedentlich wird dabei auch der enge Zusammenhang zur Unschuldsvermutung gemäss Art. 6 Abs. 2 EMRK bzw. Art. 31 BV betont (vgl. EGMR, 34720/97, Heaney & McGuinness, Ziff. 40; EGMR, 19187/91, Saunders, Ziff. 68; Meyer-Ladewig, EMRK, Ziff. 131). Eine ausdrückliche völker- und verfassungsrechtliche Statuierung hat der Grundsatz allerdings nur in Art. 14 Abs. 3 lit. g Internationaler Pakt vom 19. Dezember 1966 über bürgerliche und politische Rechte (UNO Pakt-II, SR 0.103.2, in Kraft getreten für die Schweiz am 18.9.1992) erfahren (vgl. Riedo Christof/Fiolka Gerhard/ Niggli Marcel Alexander, Strafprozessrecht, 2011, zit. StPO, Rn. 832). Da zum einen dessen Wortlaut ("[der wegen einer Straftat Angeklagte] darf nicht gezwungen werden, gegen sich selbst als Zeuge auszusagen oder sich schuldig zu bekennen") auf besondere angelsächsische Rechtsinstitute abstellt (vgl. Schlauri Regula, Das Verbot des Selbstbelastungszwangs im Strafverfahren, 2003, 81), die der schweizerischen Rechtsordnung systemfremd sind (vgl. Seiler, Missverhältnis, Ziff. 15; kritisch auch BGE 140 II 384, Sanktion Spielbankengesetz, Ziff. 3.3.6), und zum anderen keine einheitliche Judikatur für diese Vorschrift besteht, erfolgt die Konkretisierung des Rechtsgehalts des nemo tenetur-Grund-satzes in Praxis und Literatur im Wesentlichen über die Rechtsprechung zu Art. 6 EMRK sowie ergänzend zu Art. 29 BV und Art. 31 BV. Da den Vorschriften der Bundesverfassung in dieser Hinsicht kein weiter gehender Inhalt beigemessen wird, kann für eine Beurteilung im vorliegenden Zusammenhang ausschliesslich auf den Regelungsgehalt von Art. 6 EMRK abgestellt werden.

(b)          Anwendbarkeit auf andere Rechtssubjekte

95.  Ob und allenfalls in welchem Umfang sich auch juristische Personen - und allenfalls auch nicht rechtsfähige Rechts- und einfache Wirtschaftsgemeinschaften - auf den nemo tenetur-Grundsatz berufen können, ist umstritten. Die Beantwortung dieser Frage hängt auch von der rechtlichen Verortung des Grundsatzes ab. Die Ablehnung der Anwendung wird im Wesentlichen  damit begründet, dass der Grundsatz letztlich Ausfluss der Menschenwürde sei, weshalb dessen Anerkennung zu Gunsten von juristischen Personen nicht sachgerecht wäre (vgl. Arzt Gunter, Schutz juristischer Personen vor Selbstbelastung, JZ 2003, 456, zit. Selbstbelastung, 457; Hauser, Schweigerecht, 531). So hat denn auch das deutsche Bundesverfassungsgericht die Anwendung des Grundsatzes für juristische Personen unter Verweis auf die fehlende Menschenwürde ausdrücklich abgelehnt (vgl. BVerfGE 95, 220, in: NJW 1997, 1841; vgl. auch BGE 140 II 384, Sanktion Spielbankengesetz, Ziff. 3.3.4, wonach der fehlende Aspekt des Persönlichkeitsrechts bzw. der Menschenwürde immerhin zu einer Anwendungseinschränkung des Grundsatzes bei juristischen Personen und Unternehmen berechtigen soll). Die Befürworter einer Anwendung stellen demgegenüber auf den Verfahrensaspekt ab, wonach einer juristischen Person aus Gründen der Verfahrensfairness letztlich die gleichen verfahrensrechtlichen Garantien wie einer natürlichen Person zukommen sollten (vgl. Heine Günter, Quasi-Strafrecht und Verantwortlichkeit von Unternehmen im Kartellrecht der europäischen Gemeinschaften und der Schweiz, ZStrR 2007, 105; zit. Quasi-Strafrecht; Heine Günter, Praktische Probleme des Unternehmensstrafrechts, oder: Victoria Jungfrau, Kellner Klaus und die Chefsekräterin, SZW 2005, 17, 21; Pieth Mark, Strafverfahren gegen das Unternehmen, in: Arnold u.a. [Hrsg.], Menschengerechtes Strafrecht, Festschrift Albin Eser, 2005, 607). Die bislang ergangenen Entscheide des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte zum nemo tenetur-Grundsatz betrafen soweit ersichtlich allesamt natürliche Personen. Auch wenn die Anwendung des Art. 6 EMRK auf juristische Personen in allgemeiner Weise bereits bestätigt wurde (vgl. E. 58 f.), lässt sich demzufolge keine abschliessende Beurteilung aufgrund der bestehenden Rechtsprechung vornehmen (kritisch hierzu auch Spitz, Problemstellungen, 557). Die schweizerische Praxis ist bislang ohne nähere Erörterung von einer Geltung des nemo tenetur-Grundsatzes für juristische Personen ausgegangen (vgl. BGE 140 II 384, Sanktion Spielbankengesetz, Ziff. 3.3.6; BVGE 2011/32, Terminierung Mobilfunk, E. 5.7.4.2).

96.  Grundsätzlich wäre es durchaus denkbar, juristischen Personen eine Berufung auf den nemo tenetur-Grundsatz zumindest im Bereich eines Kartellverfahrens zu verwehren. Dies ist für öffentlich-rechtliche Körperschaften, die am Wirtschaftsverkehr teilnehmen, offensichtlich, weil es widersprüchlich und nicht verständlich wäre, weshalb einer staatlichen Organisationseinheit, die sich im Wettbewerb unrechtmässig verhalten hat, auch noch die Möglichkeit zustehen soll, die Mitwirkung an der Offenlegung dieses Verhaltens zu verweigern. Ähnliche Überlegungen können auch bei den privatrechtlich organisierten Handelsgesellschaften angestellt werden. Bei diesen Organisationsformen handelt es sich um reine Rechtskonstruktionen, deren Zulassung durch die Rechtsordnung allein darin zu sehen ist, verschiedene Aspekte des wirtschaftlichen Handelns zu Gunsten von natürlichen Personen zu erleichtern, wie etwa die Gestaltung des Haftungsrisikos. Deshalb wäre es durchaus vertretbar, von diesen Rechtskonstruktionen die Einhaltung der für eine Marktwirtschaft elementaren Wettbewerbsregeln in der Weise vorauszusetzen, dass eine sich daraus ergebende Mitwirkungspflicht nicht durch einen einfachen Hinweis auf das eigene unrechtmässige (Wettbewerbs-)Verhalten aufgehoben werden könnte. Dies gilt umso mehr vor dem Hintergrund, als die Rechtsordnung umfassende handelsrechtliche Vorschriften zur Führung und Aufbewahrung von Geschäfts- und Buchhaltungsunterlagen vorsieht, weshalb die entsprechenden wirtschaftlichen Informationen grundsätzlich vorhanden sind.

97.  Allerdings ist zu beachten, dass im schweizerischen Kartellrecht mit dem Begriff des Unternehmens ganz unterschiedliche Organisationsformen als Kartellrechtssubjekte erfasst werden, die sich auch aus verschiedenen natürlichen und juristischen Personen zusammensetzen können. In Bezug auf diese Vielfalt kann eine Differenzierung, bei welchen Organisationsformen oder deren Gesellschaftern noch eine Berufung auf den nemo tenetur-Grundsatz zulässig sein soll und bei welchen nicht, nur noch schwerlich nach sachlich überzeugenden Kriterien vorgenommen werden. Daher könnte es aus Gründen der Verfahrensgerechtigkeit letztlich sachgerechter sein, auf eine solche prinzipielle Differenzierung zu verzichten und - wie vom Bundesgericht im Urteil Sanktion Spielbankengesetz (BGE 140 II 384, Sanktion Spielbankengesetz, E. 3.3.6) vorgesehen - eher Anpassungen im Rahmen einer konkreten Anwendung des Grundsatzes auf juristische Personen sowie nicht rechtsfähige Rechts- und einfache Wirtschaftsgemeinschaften vorzunehmen.

(c)           Zweck und Inhalt

98.  Der nemo tenetur-Grundsatz statuiert das Recht eines Beschuldigten, eigenverantwortlich über seine inhaltliche Mitwirkung an einem Strafverfahren zu entscheiden. Diese Entscheidung umfasst die Möglichkeit, entweder durch eigene Mitteilungen und sonstige Aufklärungshandlungen am Verfahren teilzunehmen oder auf eine entsprechende Mitwirkung zu verzichten, wobei diese Möglichkeit für verschiedene Aspekte auch selektiv in unterschiedlicher Weise ausgeübt werden kann (vgl. Lieber Viktor, in: Donatsch/Hansjörg/Lieber [Hrsg.], Kommentar zur schweizerischen Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, zit. StPO, Art. 113 Rn. 1, 19; Riedo/ Fiolka/Niggli, StPO, Rn. 834). Ein Beschuldigter entscheidet demzufolge selbst darüber, ob er - zumindest teilweise -  Aussagen vornimmt oder schweigt (vgl. EGMR, 19235/03, Marttinnen, Ziff. 73; EGMR, 6563/03, Shannon, Ziff. 38 f.), ob er Dokumente selbst herausgibt (vgl. EGMR, 19235/03, Marttinen, Ziff. 74; EGMR, 31827/96, J.B., Ziff. 65; EGMR, 10828/84, Funke, Ziff. 1) und ob er sonstige Beweismittel zugänglich macht (zur Verabreichung eines Brechmittels zur Erlangung von verschluckten Drogenpäckchen vgl. EGMR, 54810/00, Jalloh, Ziff. 113 f.; zur Abgabe von Sprech-, Geh- oder Schriftproben vgl. Schmid Niklaus, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2. Aufl. 2013, zit. StPO, Rn. 672). Daraus ergibt sich umgekehrt zu Lasten der Behörden, dass strafrechtliche Anklagen ohne Rückgriff auf Beweismittel geführt werden müssen, die durch Zwang oder Druck gegenüber dem Beschuldigten in Missachtung von dessen Willen erlangt wurden (vgl. EGMR, 19187/91, Saunders, Ziff. 68; EGMR, 19235/03, Marttinen, Ziff. 60; vgl. auch BGE 131 IV 36 E. 3.1, mit Verweis auf EGMR, 31827/96, J.B, und BGE 121 II 273 E. 3). Durch die Anerkennung des nemo tenetur-Grund-satzes soll ein Angeklagter vor missbräuchlichem Zwang seitens der Behörden geschützt werden. Dies dient der Vermeidung von Justizirrtümern sowie der Zielsetzung von Art. 6 EMRK, ein faires Verfahren sicherzustellen (vgl. EGMR, 19235/03, Marttinen, Ziff. 60; EGMR, 76574/01, Allen, Ziff. 1; EGMR, 19187/91, Saunders, Ziff. 68; BGE 131 IV 36 E. 3.1).

99.  Durch die Geltendmachung des nemo tenetur-Grundsatzes darf dem Beschuldigten grundsätzlich auch kein Nachteil erwachsen. Allerdings ist es möglich, aus einem unterschiedlichen Aussageverhalten Rückschlüsse zu ziehen. Gleiches gilt für den Fall, dass unter den gegebenen Umständen eine Auskunft des Beschuldigten erwartet werden kann (vgl. EGMR, 8.2.1996, 18731/91, Murray gg. Grossbritannien, Ziff. 45 f.; EGMR, 2.5.2000, 35718/97, Condron gg. Grossbritannien, Ziff. 61 f.; kritisch Müller/Schefer, Grundrechte, 986).

100.  Der Schutzzweck des nemo tenetur-Grundsatzes hat auch in einem Verwaltungsverfahren mit strafrechtsähnlichen Sanktionen seine Berechtigung (vgl. EGMR, 31827/96, J.B., Ziff. 63 f.; a.A. Hauser Robert/ Schweri Erhard/Hartmann Karl, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Aufl. 2005, zit. StPO, § 39 Rn. 14; Seiler, Missverhältnis, 18 f.), auch wenn das dadurch erzielte Ergebnis im Vergleich mit anderen Verwaltungsverfahren nicht vollständig zu befriedigen vermag. Der Grundsatz findet daher auch in derartigen Verfahren prinzipiell Anwendung (vgl. Bovet/Sabry, CR-Concurrence, Art. 42 Rn. 29 f.; Breitenmoser Stephan, Grundrechtsschutz im Wettbewerbsrecht - ein Überblick, SZIER 2007, 428, zit. Wettbewerbsrecht, 433; Lang, Untersuchungsmassnahmen, Rn. 18; Hangartner, Aspekte, 274; Spitz, Problemstellungen, 557; Waser, Grundrechte, 192).

(d)          Zulässigkeit einer Einschränkung

101.  Dem nemo tenetur-Grundsatz kommt allerdings keine absolute Geltung zu. Dies wurde vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte ausdrücklich festgehalten (vgl. EGMR, 15809/02, O´Halloran & Franics, Ziff. 53; EGMR, 38544/97, Weh, Ziff. 47; EGMR, 34720/97, Heaney & McGuinness, Ziff. 47). Vielmehr können sich aus verschiedensten Aspekten Einschränkungen seiner Geltung und Anwendung ergeben. Die jeweiligen Voraussetzungen solcher Einschränkungen sind bislang allerdings weder eindeutig festgelegt noch werden sie im Einzelfall kohärent angewendet (vgl. für eine konzise Übersicht Roth Simon, Das Verhältnis zwischen verwaltungsrechtlichen Mitwirkungspflichten und dem Grundsatz "nemo tenetur se ipsum accusare", ZStrR 2011, 296). Insbesondere im Hinblick auf die Verwendung von Informationen, die vom Beschuldigten im Rahmen eines Verwaltungsverfahrens den Behörden zugänglich gemacht wurden, besteht noch keine abschliessend geklärte Rechtslage.

102.  Als Ausgangslage für die Beurteilung von Einschränkungen sind die nachfolgend aufgeführten allgemeinen Prämissen zu beachten: So wurde vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte im Urteil Saunders die grundlegende Einschränkung statuiert, dass der Anwendungsbereich des nemo tenetur-Grundsatzes nicht tangiert wird und von vornherein kein Verwertungsverbot besteht bei solchen Beweismitteln, die zwar mittels Zwangsmassnahmen beschafft wurden, die jedoch unabhängig vom Willen des Beschuldigten existieren (EGMR, 19187/91, Saunders, Ziff. 69; ebenso EGMR, 54810/00, Jalloh, Ziff. 113, "the use of which is generally not prohibited in criminal proceedings"; EGMR, 19235/ 03, Marttinen, Ziff. 68, "which fall outside the scope of the right"). Als Beispiele hierfür wurden in der Rechtsprechung bislang Dokumente, die aufgrund richterlicher Anordnung herauszugeben sind, sowie Atemluft-, Blut-, Urin- und DNA-Proben angeführt. Des Weiteren wurde mit dem Urteil Jalloh (EGMR, 54810/00, Jalloh, Ziff. 117; vgl. auch EGMR, 48539/99, Allan, Ziff. 44) die Beurteilung, ob im Einzelfall eine Massnahme, die in den Anwendungsbereich des nemo tenetur-Grundsatzes fällt, dessen Wesensgehalt in unzulässiger Weise aufhebt, an den folgenden Aspekten ausgerichtet: (i) der Art und des Ausmasses des ausgeübten Zwangs, (ii) der Bedeutung des öffentlichen Interesses an der Untersuchung und einer allfälligen Bestrafung des Beschuldigten, (iii) dem Vorhandensein von verfahrensrechtlichen Sicherungen, um gegen die Beweisverwertung vorzugehen, und (iv) der Verwendung der erlangten Beweise und deren Bedeutung im Verfahren.

103.  Im Hinblick auf die Verwendung von Informationen, die im Rahmen von Verwaltungsverfahren bekannt gemacht oder ermittelt wurden, sind die folgenden spezifischen Prämissen zu beachten: Eine Verwendung von Informationen, welche die Behörde im Rahmen von gesetzlich vorgesehenen Ermittlungsmassnahmen wie Hausdurchsuchungen, Beschlagnahmen oder Zeugenvernehmungen erlangt haben, liegt ausserhalb des Anwendungsbereichs des nemo tenetur-Grundsatzes, weshalb kein entsprechendes Verwertungsverbot besteht. Im Rahmen von Verwaltungsverfahren stellen Auskunftspflichten gegenüber Behörden eine übliche Massnahme dar und umfassen einen weiten Anwendungsbereich in den verschiedensten Gebieten (vgl. EGMR, Marttinnen, Ziff. 68; EGMR, 6563/ 03, Shannon, Ziff. 32, EGMR, 38544/97, Weh, Ziff. 45). Dies gilt auch für finanzielle und geschäftliche Angelegenheiten (vgl. EGMR, 76574/01, Allen, Ziff. 1 [S. 5], "financial or company affairs"; EGMR, 19187/91, Saunders, Ziff. 67, "financial and commercial activities"). Denn solche Auskunftspflichten sind vielfach eine notwendige Massnahme zur funktionsgerechten Behandlung eines Sachgebiets (vgl. EGMR, 76574/01, Allen, Ziff. 1 [S. 5]; vgl. auch E. 80 f.). Dabei ist zu berücksichtigen, dass ein Rechtssubjekt, welches eine Tätigkeit in einem Bereich ausübt, der im öffentlichen Interesse eine gewisse Regulierung erfahren hat, durch die Ausübung der Tätigkeit den dadurch entstehenden Rechten und Pflichten zugestimmt hat (vgl. EGMR, 15809/02, O´Halloran & Francis, Ziff. 57). Der nemo tenetur-Grundsatz verbietet auch nicht den Einsatz von Zwangsmitteln zur Erlangung von entsprechenden Informationen, vielmehr kann auch ein mittels Verwaltungsstrafen ausgeübter Zwang gerechtfertigt sein (vgl. EGMR, 76574/01, Allen, Ziff. 1 [S. 5]; EGMR, 15809/ 02, O'Halloran & Francis, Ziff. 55 ff.). Soweit ein Verwaltungverfahren keine strafrechtliche Anklage im Sinne von Art. 6 EMRK zum Gegenstand hat oder in Zusammenhang mit einer solchen Anklage durchgeführt wird, ergibt sich für eine vorgesehene Auskunftspflicht auch keine Beschränkung durch den nemo tenetur-Grundsatz (vgl. EGMR, 19235/03, Marttinnen, Ziff. 68; EGMR, 6563/03, Shannon, Ziff. 32; EGMR, 76574/01, Allen, Ziff. 1 [S. 5]; EGMR, 38544/97, Weh, Ziff. 45). Soweit ein Auskunftspflichtiger seiner Auskunftspflicht nicht wahrheitsgemäss nachkommt, um etwa die Aufdeckung von bestimmten Umständen zu vermeiden, welche wiederum zu einer Bestrafung hätten führen können, ist eine spätere Berufung auf den nemo tenetur-Grundsatz ebenfalls nicht möglich (vgl. EGMR, 6563/ 03, Shannon, Ziff. 45; EGMR, 76574/01, Allen, Ziff. 1 [S. 5]; EGMR, 38544/97, Weh, Ziff. 45). Denn der nemo tenetur-Grundsatz bietet keine generelle Immunität gegenüber Handlungen, die von der Absicht geprägt sind, Untersuchungen der zuständigen Behörden zu behindern, zu verhindern oder zu vermeiden (vgl. EGMR, 76574/01, Allen, Ziff. 1 [S. 5]). Soweit ein laufendes Verwaltungsverfahren aber in einem inhaltlichen Zusammenhang zu einem bereits laufenden oder unmittelbar drohenden Strafverfahren steht, beschränkt der nemo tenetur-Grundsatz eine verwaltungsrechtliche Auskunftspflicht im Hinblick auf diese Angelegenheit (vgl. EGMR, 19235/ 03, Marttinnen, Ziff. 72 f.; EGMR, 10828/84, Funke, Ziff. 44; EGMR, 31827/96, J.B., Ziff. 39, 54).

(e)          Einschränkungen

104.  Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen ergeben sich auch aus dem vorliegenden Sachverhalt massgebliche Einschränkungen einer Geltendmachung des nemo tenetur-Grundsatzes. Unter Berücksichtigung der vorstehend dargestellten Prämissen unterstehen nämlich folgende Informationen von vornherein keinem Verwertungsverbot im Rahmen von kartellverwaltungsrechtlichen Sanktionsverfahren: (i) Angaben rein tatsächlicher Art, (ii) Daten aus einer vorgängigen Rechtssache, (iii) Daten aufgrund von Informationspflichten einer ordnungsgemässen Geschäftsführung, (iv) Daten aufgrund von Dokumentationspflichten in konzessionierten Bereichen, sowie (v) selbst eingebrachte Informationen.

105.  (i) Angaben rein tatsächlicher Art: Eine Einschränkung des nemo tenetur-Grundsatzes besteht in einer Differenzierung hinsichtlich der geschützten Informationen zwischen Angaben rein tatsächlicher Art (Tatsachen und Geschehnisse) sowie Angaben, durch die ein Unternehmen ein wettbewerbswidriges Verhalten eingestehen müsste (vgl. Krauskopf/ Schaller/Bangerter, Verfahrensführung, Rn. 12.20). Eine solche Differenzierung wird im Einzelfall allerdings wohl nur mit Schwierigkeiten umgesetzt werden können, auch wenn der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte in einzelnen Urteilen zumindest bei geringfügigeren Vorwürfen eine Auskunftspflicht zu Tatsachen für zulässig qualifiziert hat (vgl. EGMR, O´Halloran & Francis, Ziff. 57; EGMR, 38544/97, Weh, Ziff. 53 f.).

106.  Die Notwendigkeit einer solchen Differenzierung wird damit begründet, dass eine Selbstbelastung bei Angaben über reine Tatsachenabläufe nicht vorliegen würde und ansonsten eine sachgerechte Aufklärung eines Kartellrechtssachverhalts unter Berücksichtigung der Wettbewerbskomplexität nicht möglich sei, weshalb die Anwendbarkeit der materiellen Bestimmungen des Kartellgesetzes in unverhältnismässiger Weise erschwert werden würde (vgl. Krauskopf/Emmenegger, VwVG, Art. 13 Rn. 70; Tagmann, Sanktionen, 119; ausdrücklich offen gelassen von BVGer, B-2799/2007, Terminierung Mobilfunk, E. 5.7.5). Danach müsste ein Unternehmen etwa angeben, zu welchen Zeiten und an welchen Orten Gespräche mit einem Konkurrenten stattgefunden haben, während es über den Inhalt dieser Gespräche keine Angaben machen müsste. Zur Bestätigung dieser Differenzierung wird darauf hingewiesen, dass die EU-Wettbewerbsgerichte eine derartige Unterscheidung in nunmehr ständiger Rechtsprechung ebenfalls vornehmen (vgl. EuGH, 25.1.2007, C-407/ 04 P, Dalmine SpA gg. Kommission, EU:C:2007:53, Ziff. 34; EuGH, 18.10.1989, C-374/87, Orkem SA gg. Kommission, EU:C:1989:387, Rn. 34 f.; vgl. zur Kritik Lorenzmaier Stefan, Kartellrechtliche Geldbussen als strafrechtliche Anklage im Sinne der Europäischen Menschenrechtskonvention, ZIS [Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik] 2008, 28; Schwarze Jürgen/Bechtold Rainer/Bosch Wolfgang, Rechtsstaatliche Defizite im Kartellrecht der Europäischen Gemeinschaft - Eine kritische Analyse der derzeitigen Praxis und Reformvorschläge, 2008, 31 ff., zuletzt abgerufen am 27.8.2015 unter http://ec.europa.eu/compe-tition/consultations/2008_regulation_1_2003/gleiss _lutz_de.pdf). Danach kann die EU-Kommission ein Unternehmen gegebenenfalls durch Entscheidung verpflichten, ihr alle erforderlichen Auskünfte über ihm eventuell bekannte Tatsachen zu erteilen, nicht jedoch Antworten zu geben, durch welche es eine Zuwiderhandlung eingestehen müsste, für welche die Kommission nachweispflichtig ist.

107.  Andere Ansichten lehnen eine solche Differenzierung ab, weil eine Unterscheidung zwischen Tatsachenaussagen und Aussagen mit Geständnischarakter rein theoretischer Natur sei und sich mit den strafprozessualen Mindestgarantien nicht vereinbaren lasse (vgl. Lang, Untersuchungsmassnahmen, Rn. 21; Niggli/Riedo, BSK-KG, Vor Art. 49a-53 Rn. 260).

108.  Hierzu ist zunächst zu beachten, dass der Verweis auf die entsprechende Praxis der EU-Gerichte und der EU-Wettbewerbsbehörden für die Beurteilung dieser Sachfrage durch ein schweizerisches Gericht unerheblich ist. Denn die Europäische Union ist nicht Vertragsstaat der Europäischen Menschenrechtskonvention und kann es gemäss dem Gutachten des Europäischen Gerichtshofs auf absehbare Zeit auch nicht werden (vgl. EuGH, 18.12.2014, 2/13, Gutachten nach Art. 218 Abs. 11 EUV zur Vereinbarkeit des Entwurfs eines internationalen Übereinkommens über den Beitritt der Europäischen Union zur EMRK mit dem EUV und dem AEUV), weshalb die EMRK kein Rechtsinstrument darstellt, welches formell in die Unionsrechtsordnung übernommen worden ist (vgl. so bereits EuGH, EU:C:2014:2062, Telefonica, Ziff. 41). Obwohl Art. 6 Abs. 3 EUV vorsieht, dass die durch die EMRK anerkannten Grundrechte als allgemeine Grundsätze Teil des Unionsrechts sind, unterstehen die Urteile der EU-Gerichte sowie die damit einhergehende Verwaltungspraxis der EU-Wettbewerbsbehörden demnach keiner Kontrolle durch den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte. Die entsprechende Praxis ist demzufolge nicht notwendigerweise deckungsgleich mit der Konventionspraxis und sie kann sich auch gegenüber anderslautenden Präjudizien als jenen des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte ausbilden (vgl. so im Ergebnis bereits Breitenmoser, Wettbewerb, 433 und Fn. 128).

109.  Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat in mehreren Urteilen zum einen ausdrücklich festgehalten, dass sich eine Beschränkung der Grundsätze eines fairen Verfahrens gemäss Art. 6 EMRK weder aufgrund der Komplexität einer Materie noch der Notwendigkeit einer Mitwirkung des Betroffenen für eine inhaltlich korrekte Feststellung des massgeblichen Sachverhalts rechtfertigen lässt (vgl. EGMR, 19235/03, Marttinen, Ziff. 74; EGMR, 34720/97, Heaney & McGuinness, Ziff. 57; EGMR, 19187/91, Saunders, Ziff. 74, "[...] apply in criminal proceedings to all kind of criminal offences without distinction from the most simple to the most complex"). Zum anderen hat er ausdrücklich darauf hingewiesen, dass eine Unterscheidung zwischen reinen Tatsachenaussagen und Eingeständnissen ausgeschlossen ist, wenn die reinen Tatsachenaussagen zu einem späteren Zeitpunkt im Verfahren zu belastenden Aspekten umfunktioniert werden und damit zum Nachteil des Beschuldigten geraten können (vgl. EGMR, Saunders, 19187/91, Ziff. 71; im Ergebnis ebenso EGMR, 6563/03, Shannon, Ziff. 37).

110.  Eine entsprechende Differenzierung kann demzufolge nur dann vorgenommen werden, wenn von vornherein ausgeschlossen werden kann, dass die reinen Tatsachenaussagen nicht zu einem späteren Zeitpunkt doch noch eine belastende Rolle in der Beweisführung der Vor-instanz oder der Rechtsmittelgerichte spielen. Dies wird im Regelfall jedoch nur für gewisse einzelne allgemeine Informationen, wohl aber nicht für den überwiegenden Teil der durch die Wettbewerbsbehörden erhobenen und verwendeten spezifischen Informationen möglich sein. Eine generelle Qualifizierung von bestimmten einzelnen Informationen, inwieweit deren Verwendung im Verfahren zulässig wäre, kann angesichts der durch die Europäische Menschenrechtskonvention vorgegebenen Prämissen jedenfalls ausgeschlossen werden, weshalb im Einzelfall eine Beurteilung der jeweils vorliegenden konkreten Umstände vorzunehmen ist (vgl. im Ergebnis so bereits BVGer, B-2799/2007, Terminierung Mobilfunk, E. 5.7.5.1).

111.  (ii) Daten aus einer vorgängigen Rechtssache: Der nemo tenetur-Grundsatz erfasst von vornherein keine Erklärungen, die ein Auskunftspflichtiger im Rahmen sonstiger Rechtsangelegenheiten zu einem früheren Zeitpunkt gegenüber Behörden und privaten Dritten aufgrund von gesetzlich angeordneten Erklärungspflichten - einschliesslich von öffentlich-rechtlichen Auskunftspflichten - abgegeben hat (nachfolgend: vorgängige Rechtssache). Sämtliche Informationen, die sich aus diesen Erklärungen ergeben, und Dokumente, die formal oder inhaltlich als Bestandteil dieser Erklärungen zu gelten haben, werden nicht vom Verwertungsverbot des nemo tenetur-Grundsatzes erfasst. Die jeweiligen Dokumente unterstehen in einem anderen (Kartell-)Verfahren somit einer Editionspflicht des Auskunftspflichtigen. Informationen und Dokumente, die ein Auskunftspflichtiger ohne Verweis auf eine Auskunftsverweigerung auf der Grundlage des nemo tenetur-Grundsatzes erteilt hat, können daher in einem nachfolgenden Verwaltungsverfahren verwendet werden, auch wenn dieses mit einer Sanktionierung verbunden ist, die strafrechtsähnlichen Charakter im Sinne von Art. 6 EMRK aufweist.

112.  Als vorgängige Rechtssachen gelten dabei alle Verfahren, deren Gegenstand eine andere Angelegenheit betreffen als das nachfolgende Verfahren. Demgegenüber ergibt sich aus einer rein funktionalen oder behördenorganisatorischen Aufteilung der administrativen und strafrechtlichen Behandlung ein und derselben Angelegenheit in ein verwaltungsrechtliches und ein strafrechtliches Verfahren keine vorgängige Rechtssache im vorliegenden Sinne.

113.  In Bezug auf Unternehmen im Sinne von Art. 2 KG handelt es sich bei derartigen Erklärungen etwa um Anmeldungen zum Handelsregister, im Schweizerischen Handelsamtsblatt publikationspflichtige Vorgänge, gesellschaftsrechtliche Handlungen und Erklärungen, Steuererklärungen oder sonstige Eingaben gegenüber Behörden, Meldungen gegenüber gewerblichen, technischen oder sonstigen Aufsichtsbehörden sowie Eingaben in sonstigen Verwaltungsverfahren. Daher sind die mit diesen Erklärungen formal oder inhaltlich verbundenen Dokumente von den Unternehmen herauszugeben. Eine Zurückbehaltung derartiger Dokumente durch die Unternehmen unter Geltendmachung des nemo tenetur-Grundsatzes ist ausgeschlossen. Daher hat ein Unternehmen sämtliche Unterlagen, die etwa in Zusammenhang mit einer bereits eingereichten Handelsregisteranmeldung oder Steuererklärung stehen, gegenüber den Wettbewerbsbehörden herauszugeben.

114.  Der Schutzzweck des nemo tenetur-Grundsatzes erfasst derartige Erklärungen von vornherein nicht. Der Grundsatz dient vielmehr dazu, dass ein Auskunftspflichtiger die Mitwirkung an einem Verfahren verweigern kann, weil er sich durch eine erzwungene Aussage oder die Herausgabe von Dokumenten nicht selbst belasten muss. Als Folge davon haben die Behörden die notwendigen Informationen durch eigene Ermittlungsmassnahmen festzustellen (vgl. EGMR, 19187/91, Saunders, Ziff. 68). Der Schutzzweck des Grundsatzes besteht aber nicht darin, einen Auskunftspflichtigen vor allen möglichen Folgen einer einmal von ihm abgegebenen Erklärung und herausgegebenen oder mit dieser in Zusammenhang stehenden Dokumenten zu schützen.

115.  Dies gilt grundsätzlich unabhängig davon, ob der Auskunftspflichtige im Rahmen der vorgängigen Rechtssache auf sein Recht zur Verweigerung der Mitwirkung hingewiesen wurde. Denn die entsprechende Hinweispflicht ist ausschliesslich für das Verfahren der vorgängigen Rechtssache bzw. eine mit der Abgabe der Erklärung unmittelbar in Zusammenhang stehende Straftat von Bedeutung. Es besteht kein allgemeiner Anspruch darauf, dass der Inhalt einer von einem Auskunftspflichtigen einmal abgegebenen Erklärung nicht in einem anderen Zusammenhang Verwendung finden darf. Es ist auch nicht notwendig, dass der Auskunftspflichtige in jedem Fall rein prophylaktisch und unbestimmt, aber umfassend, darauf hingewiesen wird, dass seine Erklärung zu einem späteren Zeitpunkt einmal in einem Strafverfahren oder einem Verwaltungsverfahren mit strafrechtsähnlichen Sanktionen relevant werden könnte. Da zum Zeitpunkt der Auskunftserteilung weder ein Verdacht für eine konkrete Straftat vorhanden noch ein Strafverfahren anhängig sind, kann der Auskunftspflichtige auch keine konkrete Entscheidung über Art und Umfang seiner Mitwirkung vornehmen.

116.  Eine Rechtsordnung würde sich faktisch aufheben und der Lächerlichkeit preisgeben, wenn sie zuliesse, dass Angaben eines Auskunftspflichtigen, welche dieser freiwillig vorgenommen hatte, ohne von seinem Anspruch auf Verweigerung der Mitwirkung wegen eines allfälligen strafrechtlichen Verhaltens Gebrauch gemacht zu haben, zu einem späteren Zeitpunkt in einem anderen Verfahren nicht mehr verwertbar wären, weil sich der Auskunftspflichtige dann auf den nemo tenetur-Grundsatz und die sich daraus ergebende Verweigerung einer Mitwirkung berufen könnte, nachdem er die Strafwürdigkeit seines Verhaltens entdeckt oder festgestellt hat, dass seine ursprüngliche Verhaltensstrategie nicht zum Ziel führt. Denn dadurch könnte die Beantwortung von behördlich angeforderten Auskünften von vornherein in beliebiger Weise wahrheitswidrig erfolgen, weil eine spätere Verwertung immer dadurch ausgeschlossen werden könnte, indem der Auskunftserteilende auf eine - unter Umständen sogar wiederum nur wahrheitswidrig behauptete - strafrechtliche Verstrickung verweist. Ein solches Verhalten und der damit verbundene Zustand sind in einer freiheitlichen rechtsstaatlichen Grundordnung von vornherein auszuschliessen. Denn wirtschaftliche und sonstige Handlungsfreiheiten können einem Einzelnen innerhalb einer Rechtsgemeinschaft nur dann und in dem Umfang eingeräumt werden, in dem die einzelnen Handlungen je nach Grad ihres Gefährdungspotentials oder ihrer Sozialschädlichkeit für die anderen Mitglieder der Rechtsgemeinschaft einer ausreichenden Kontrolle und Genehmigung unterworfen werden. Unter Berücksichtigung des verfassungsmässigen Verhältnismässigkeitsprinzips stellt die Auskunftspflicht dabei das mildere Mittel gegenüber sonstigen Kontrollmassnahmen dar, welche die Behörden mit Zwang durchsetzen können. Deshalb ist die Rechtsgemeinschaft in allen Fällen, in denen dies sachlich gerechtfertigt ist, auf die Verankerung einer Auskunftspflicht beschränkt. Diesem notwendigen und mildesten Mittel für eine sachgerechte Abgrenzung spezifischer Handlungsfreiräume kann demzufolge aber nicht durch die nachträgliche Geltendmachung einer - gegebenenfalls nur konstruierten - Mitwirkungsverweigerung die notwendige Anwendungsgrundlage entzogen werden.

117.  Im Übrigen bestehen derartige Informationen nach ihrer freiwilligen Preisgabe im Sinne der Saunders-Doktrin des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte unabhängig vom Willen des Beschuldigten und unterstehen somit nicht mehr dem Anwendungsbereich des nemo tenetur-Grundsatzes. Zudem würde hinsichtlich des Erklärungsinhalts ein Verzicht des Auskunftspflichtigen auf sein Recht zur Verweigerung der Mitwirkung vorliegen (vgl. E. 125 f.).

118.  (iii) Daten aufgrund von Dokumentationspflichten ordnungsgemässer Geschäftsführung: Aus dem gleichen Grunde ergibt sich auch aus den gesetzlich vorgesehenen Dokumentationspflichten einer ordnungsgemässen Geschäftsführung eine Einschränkung des nemo tenetur-Grundsatzes.

119.  So sehen die Vorschriften über die kaufmännische Buchführung und Rechnungslegung, die ab dem 1. Januar 2013 rechtsformübergreifend in den Art. 957 - 963b OR - und vor dieser Zeit in unterschiedlichen Vorschriften - statuiert wurden, eine allgemeine Verpflichtung zur Erstellung, Führung und Aufbewahrung von bestimmten Geschäftsunterlagen vor. Danach hat ein handelsrechtliches Unternehmen die Geschäftsbücher und Buchungsbelege sowie bei Bestehen der Buchführungs- und Rechnungslegungspflicht den Geschäftsbericht und den Revisionsbericht ordnungsgemäss zu erstellen und während einer Dauer von zehn Jahren aufzubewahren. Unter dem Begriff "Geschäftsbücher" ist die Buchhaltung (Hauptbuch, Kontenaufstellung, Journal sowie allfällige Hilfsbücher wie Lohn-, Debitoren- und Kreditorenbuchhaltung, Warenbestände) zu verstehen. Als Buchungsbelege gelten alle Dokumente einschliesslich von Geschäftskorrespondenz, die eine relevante Information für eine Buchung enthalten und dadurch als Nachweis für die Richtigkeit einer Buchung dienen. Der Geschäftsbericht umfasst die Jahresrechnung (Bilanz, Erfolgsrechnung, Anhang, ggf. Geldflussrechnung), ggf. einen Lagebericht bei Unternehmen, die der ordentlichen Revision unterstehen, sowie ggf. eine Konzernrechnung. Die Verpflichtung zur Aufbewahrung der sonstigen Geschäftskorrespondenz, welche nicht mit einem Sachverhalt in Zusammenhang steht, der einer Buchung zugrunde liegt, muss ungeachtet ihrer Aufhebung seit dem 1. Januar 2013 angesichts der gesetzlichen Aufbewahrungsdauer von zehn Jahren demzufolge noch mindestens bis zum 31. Dezember 2022 beachtet werden.

120.  Handelsrechtliche Unternehmen sind daher aufgrund öffentlicher Interessen zur Erstellung und Aufbewahrung besonderer, inhaltlich spezifizierter Unterlagen verpflichtet, die einen gewissen Überblick über ihre Geschäftstätigkeit für einen längeren Zeitraum ermöglichen. Hierbei handelt es sich um Informationen, die im Sinne der Saunders-Doktrin des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte unabhängig vom Willen des Auskunftspflichtigen vorhanden sind und demzufolge dem nemo tenetur-Grundsatz nicht unterstehen.

121.  (iv) Daten aufgrund von Dokumentationspflichten in konzessionierten Bereichen: Für den Bereich von konzessionierten Betrieben hat das Bundesgericht bereits bestätigt, dass die Dokumentationspflicht eine Einschränkung des nemo tenetur-Grundsatzes darstellt (vgl. BGE 140 II 384, Sanktion Spielbankengesetz, Ziff. 3.3.4). Danach umfasst der Geltungsbereich des nemo tenetur-Grundsatzes nicht diejenigen Informationen in Unterlagen, zu deren Führung bzw. Anlage juristische Personen und Unternehmen in einem konzessionsrechtlichen Aufsichtsverfahren gesetzlich verpflichtet sind. Könnte der Staat auf diese Unterlagen trotz entsprechender gesetzlicher Grundlagen nicht mehr zurückgreifen, würde eine aufsichts- und damit verbundene strafrechtsähnliche Durchsetzung der materiellen gesetzlichen Pflichten in beaufsichtigten Wirtschaftsbereichen (z.B. Finanzmarkt, Spielbanken etc.) praktisch verunmöglicht. Daher stellt die Herausgabe von sachverhaltsbezogenen Unterlagen und Dokumenten gegenüber der zuständigen Aufsichtsbehörde zur Prüfung der gesetzlichen Bewilligungs- bzw. Konzessionsanforderungen keine Zwangsmassnahme dar, die gegen den Willen des beaufsichtigten Unternehmens erfolgt. Zudem hat sich ein beaufsichtigtes Unternehmen mit Beantragung und Ausübung der jeweiligen Bewilligung den Voraussetzungen und Bedingungen der jeweiligen Auskunftspflicht unterworfen (vgl. EGMR, 15809/02, O´Halloran & Francis, Ziff. 57).

122.   (v) Selbst eingebrachte Informationen: Dem nemo tenetur-Grund-satz unterstehen von vornherein keinerlei Informationen, welche von einem Unternehmen in ein Kartellsanktionsverfahren selbst eingebracht werden, ohne dass die Wettbewerbsbehörde oder ein Rechtsmittelgericht diese Informationen angefordert hatte. Gleiches gilt für Informationen, zu deren Nutzung durch die Kartellbehörden ein Unternehmen zugestimmt hat.

123.  (vi) Zusammenfassung:  Im vorliegenden Verfahren liegen keine Anhaltspunkte vor, wonach die entscheidungsrelevanten Informationen nicht durch die vorgenannten Einschränkungen abgedeckt werden. Entsprechende Argumente werden von den Beschwerdeführerinnen auch nicht vorgebracht. Die im Verfahren verwendeten Informationen gründen vielmehr im Wesentlichen auf solchen Informationen, welche die Beschwerdeführerinnen im Rahmen ihrer Dokumentationspflichten einer ordnungsgemässen Geschäftsführung erstellt haben. Darüber hinaus wurden im Verfahren öffentlich bekannte und allgemein zugängliche Informationen sowie von den Beschwerdeführerinnen selbst in das Verfahren eingebrachte Informationen berücksichtigt. Die von den Beschwerdeführerinnen im Rahmen früherer Kartellverwaltungs- oder sonstiger Verwaltungsverfahren mitgeteilten Informationen, von denen die Vorinstanz als zuständige Wettbewerbsbehörde oder als Gutachterin für die sektorspezifischen Regulierungsbehörden des Bundesamts für Kommunikation oder der Eidgenössichen Kommunikationskommission Kenntnis erlangt hatte, konnten aufgrund der vorstehend dargestellten Einschränkung der vorgängigen Rechtssache ohne Weiteres im vorliegenden Kartellsanktionsverfahren Verwendung finden. Dabei ist aber nicht ersichtlich, dass eine solche Verwendung überhaupt stattgefunden hat. Darüber hinaus mussten die Beschwerdeführerinnen auch keine Angaben machen, mit denen sie die Wettbewerbswidrigkeit ihres Verhaltens unmittelbar eingestanden hätten.

124.  Die entscheidungsrelevanten Informationen unterstehen aus diesen Gründen nicht einem Verwertungsverbot aufgrund des nemo tenetur-Grundsatzes. Selbst wenn aber davon auszugehen wäre, dass die vorstehend dargestellten Einschränkungen nicht einschlägig seien, ist jedenfalls die Verwertung der übermittelten Informationen dennoch zulässig, weil ein wirksamer Verzicht der Beschwerdeführerinnen auf die Geltendmachung des nemo tenetur-Grundsatzes vorliegt, wie nachfolgend aufgezeigt wird.

(f)            Verzicht

125.   Eine Geltendmachung des nemo tenetur-Grundsatzes im Rahmen eines Kartellverfahrens ist in jedem Fall ausgeschlossen, wenn ein Verzicht des Unternehmens auf sein Recht zur Verweigerung der Mitwirkung vorliegt, weil es seiner Auskunftspflicht freiwillig nachkommt.

126.  Einem Unternehmen, das von Seiten einer Wettbewerbsbehörde eine Aufforderung zur Mitwirkung bei der Abklärung eines sanktionsbedrohten wettbewerblichen Sachverhalts durch die Beantwortung von Fragen und die Vorlage von Unterlagen erhält, kommt im Anwendungsbereich des nemo tenetur-Grundsatzes die Möglichkeit zu, wahlweise eine Mitwirkung unter Hinweis auf das Selbstbelastungsverbot zu verweigern oder auf die Geltendmachung dieses Einwands zu verzichten und sich freiwillig an der Untersuchung durch Erfüllung seiner gesetzlich vorgesehenen Mitteilungs- und Vorlagepflichten zu beteiligen. Diese Wahlmöglichkeit führt nicht automatisch dazu, dass ein Unternehmen die Mitwirkung verweigert, weil auch wesentliche Aspekte für eine Mitwirkung des Unternehmens sprechen; darauf wird auch in der Literatur übereinstimmend hingewiesen (vgl. Spitz, Problemstellungen, 557, wonach sogar eine Mitwirkung sinnvoll sein kann, die über die Erfüllung der Auskunftspflicht gemäss Art. 40 KG hinaus geht, um in den Genuss einer reduzierten Sanktion zu gelangen). So besteht auf Seiten der Unternehmen zunächst ein grundlegendes Interesse daran, dass ihre Reputation im Markt nicht beeinträchtigt wird. Dies hat zur Folge, dass die Unternehmen regelmässig bereits zu Beginn eines Verfahrens - nicht nur in Kartellrechtsfällen - ihre Kooperationsbereitschaft mitteilen und dies bei Sachverhalten von entsprechender Bedeutung auch öffentlich ankündigen. Dadurch wird gegenüber der Allgemeinheit der Eindruck vermittelt, dass das Unternehmen sowohl an der Aufdeckung als auch der Beseitigung eines allfällig vorliegenden Fehlverhaltens uneingeschränkt mitwirkt. In der Sache ist es für ein Unternehmen offensichtlich, dass die Wettbewerbsbehörden bei einer Verweigerung der Mitwirkung unweigerlich gezwungen sind, von den im Kartellgesetz ausdrücklich vorgesehenen Untersuchungsmassnahmen einer Zeugenvernehmung, Hausdurchsuchung und Beschlagnahme Gebrauch zu machen, um in den Besitz der Informationen zu gelangen, welche für die Abklärung der Angelegenheit erforderlich sind (so ausdrücklich auch Niggli/Riedo, BSK-KG, Vor Art.49a-53 Rn. 265). Zeugenvernehmungen, Hausdurchsuchungen und Beschlagnahmen wirken sich allerdings äusserst belastend für den operativen Betrieb eines Unternehmens aus, abgesehen von dem dadurch eintretenden negativen Eindruck in der Öffentlichkeit und einem dadurch bedingten Reputationsschaden für das Unternehmen. Zudem binden Zeugenvernehmungen personelle Ressourcen und betreffen Hausdurchsuchungen und Beschlagnahmen nicht nur die gesuchten entscheidungsrelevanten Informationen, sondern einen wesentlich weiteren Bereich an unternehmenseigener Infrastruktur und unternehmensinternen Materialien. Denn die Wettbewerbsbehörden müssen sich regelmässig in einem ersten Schritt zunächst einen Überblick verschaffen, um anschliessend in weiteren Schritten zu den entscheidungsrelevanten Informationen und deren Dokumentation im Unternehmen vorzudringen. Im Übrigen wird einem betroffenen Unternehmen durch eine aktive Mitwirkung ermöglicht, die angeforderten Informationen in Anbetracht des vorgeworfenen wettbewerblichen Fehlverhaltens in einer möglichst günstigen Weise darzustellen und - je nach Art und Umfang der Mitwirkung - unter Umständen in den Genuss einer Sanktionsmilderung oder Sanktionsbefreiung zu gelangen.

127.  Aus diesen Gründen bedarf es im Einzelfall einer Abwägung des Unternehmens, von welcher Handlungsmöglichkeit es angesichts des konkreten Vorwurfs eines wettbewerblichen Fehlverhaltens und den sich daraus ergebenden Rechtsfolgen einerseits sowie der vorhandenen internen Kenntnis über das Vorliegen oder zumindest die Wahrscheinlichkeit des Auftretens eines solchen Fehlverhaltens andererseits Gebrauch machen möchte. Diese Abwägung manifestiert sich in der Entscheidung des Unternehmens, entweder gegenüber den Wettbewerbsbehörden die Mitwirkung unter Berufung auf das Selbstbelastungsverbot ausdrücklich zu verweigern oder freiwillig an der Abklärung der Angelegenheit mitzuwirken und den Wettbewerbsbehörden die erforderlichen Informationen zu erteilen und die damit zusammenhängenden Materialien vorzulegen. Das Unternehmen kann sich dabei auch dafür entscheiden, einerseits grundsätzlich die entsprechenden Informationen zu erteilen und Materialien vorzulegen, andererseits aber die Beantwortung bestimmter Fragen abzulehnen. In diesem Fall muss jedoch die Berufung auf das Selbstbelastungsverbot mit Bezug auf einzelne Fragen ausdrücklich und unzweideutig erklärt werden; es ist dann auch nur hinsichtlich dieser Fragen bedeutsam. Soweit ein Unternehmen auf ein Auskunftsersuchen hin zwar einerseits Informationen erteilt und die zugehörigen Materialien vorlegt, sich andererseits aber gleichzeitig ausdrücklich und unzweideutig mit Bezug auf diese Informationen auf das Selbstbelastungsverbot beruft, so ist die Mitwirkung an dem jeweiligen Auskunftsersuchen massgeblich, während der Vorbehalt der Selbstbelastung als unbeachtlich zu qualifizieren ist. Denn für einmal übermittelten Informationen lässt sich nachträglich nicht mehr feststellen, ob ihre Ermittlung auch ohne Mitwirkung des Unternehmens ausschliesslich aufgrund von eigenständigen Untersuchungsmassnahmen der Wettbewerbsbehörden möglich gewesen wäre. Die vorstehenden Grundsätze gelten auch für allfällige spätere Auskunftsverlangen der Wettbewerbsbehörden im weiteren Verlauf des Kartellsanktionsverfahrens.

128.  Ein Unternehmen bestätigt somit die freiwillige Erfüllung der Auskunftspflicht gemäss Art. 40 KG durch die Erteilung der erforderlichen Informationen und das Vorlegen zugehöriger Materialien. Die Freiwilligkeit einer Mitwirkung wird auch bereits dadurch bestätigt, dass ein betroffenes Unternehmen gegenüber der Öffentlichkeit oder der zuständigen Wettbewerbsbehörde ankündigt, in der jeweiligen Angelegenheit mit den Behörden zusammenzuarbeiten. Eine entsprechende Erklärung und/oder die (nachfolgende) Erteilung der Informationen schliesst die nachträgliche Geltendmachung einer Verletzung des Grundsatzes des Selbstbelastungsverbots hinsichtlich aller übermittelten Informationen aus. Ein solches Vorgehen des Unternehmens würde ein widersprüchliches Verhalten und demzufolge einen Verstoss gegen Treu und Glauben darstellen, weshalb es als rechtsmissbräuchlich zu qualifizieren wäre.

129.  Die Freiwilligkeit der Mitwirkung wird nicht dadurch aufgehoben, dass die Wettbewerbsbehörden bei deren Verweigerung die in Art. 42 KG aufgeführten besonderen Untersuchungsmassnahmen durchführen können. Vorgängig zur Durchführung dieser Untersuchungsmassnahmen kann nicht mit Bestimmtheit vorhergesehen werden, ob die Wettbewerbsbehörden mittels Zeugenvernehmungen, Hausdurchsuchungen und Beschlagnahmen die gleiche Informationslage wie bei einer Mitwirkung des Unternehmens herstellen können. Daher besteht für ein Unternehmen, welches ein tatsächlich vorhandenes wettbewerbswidriges Verhalten verschleiern will, durchaus eine Chance, dass die relevanten Aspekte im Rahmen der besonderen Untersuchungsmassnahmen von den Wettbewerbsbehörden nicht entdeckt oder nicht erkannt werden und daher der Nachweis des inkriminierten Verhaltens nicht gelingt. Ein Unternehmen hat demzufolge immer die Möglichkeit, die Beeinträchtigung des operationellen Betriebs, die mit der Durchführung der besonderen Untersuchungsmassnahmen verbunden ist, in Kauf zu nehmen, damit sich die Chance einer nicht gelingenden Aufdeckung des wettbewerbswidrigen Verhaltens realisieren kann. Zumindest aufgrund dieses Handlungsspielraums sowie der damit verbundenen Möglichkeit, eine individuelle kartellrechtliche Verteidigungsstrategie aufzubauen, qualifiziert die Wahl über das weitere Vorgehen als unbeeinflusste, eigenverantwortliche und damit freiwillige Entscheidung des Unternehmens.

130.  Die Freiwilligkeit einer Mitwirkung des Unternehmens wird auch nicht dadurch aufgehoben, dass das Auskunftsersuchen der Wettbewerbsbehörde einen allgemeinen Hinweis auf die Verwaltungssanktion gemäss Art. 52 KG aufweist. Denn für den Fall, dass eine bestimmte Mitwirkung des Unternehmens aufgrund des nemo tenetur-Grundsatzes von den Wettbewerbsbehörden nicht rechtmässig eingefordert werden kann, ist auch die Androhung oder Verhängung einer Verwaltungssanktion von vornherein nicht rechtswirksam. Daher kann und muss ein Unternehmen das Risiko einer Sanktionierung gemäss Art. 52 KG auch nicht dadurch minimieren, indem es vorsorglich an der Abklärung des Sachverhalts mitwirkt, obwohl es sich eigentlich auf sein Recht zu schweigen berufen will. Der entsprechende Einwand der Beschwerdeführerinnen ist daher unbeachtlich.

(g)          Belehrung

131.  Die Möglichkeit zu einem Verzicht besteht unabhängig davon, ob das Unternehmen im Rahmen des Auskunftsersuchens durch die Wettbewerbsbehörden auf sein Recht zu Schweigen ausdrücklich hingewiesen wurde oder nicht, weil eine entsprechende Verpflichtung der Wettbewerbsbehörden grundsätzlich nicht besteht.

132.  Der nemo tenetur-Grundsatz umfasst nach herrschender Auffassung auch unabhängig von einem Freiheitsentzug grundsätzlich das Erfordernis, dass ein Beschuldigter in einem Strafverfahren bereits vor einer ersten Vernehmung auf sein Schweigerecht hinzuweisen ist (vgl. Lieber, StPO, Art. 113 Rn. 13; Riklin Franz, StPO, 2. Aufl. 2014, Art. 113 Rn. 2). Der Grund für die Statuierung dieser formalen Hinweispflicht zu Lasten der (Strafverfolgungs-)Behörden besteht darin, dass ein Beschuldigter, der überraschend mit einem strafrechtlichen Vorwurf konfrontiert wird und üblicherweise keine Kenntnisse über die ihm in dieser Position zukommenden Rechte verfügt, zunächst in ausreichender Weise über sein Schweigerecht aufgeklärt werden muss, damit er von diesem Recht gegebenenfalls auch in wirksamer Weise Gebrauch machen kann. Denn der Inhalt einer einmal (unwissentlich) vorgenommenen Aussage lässt sich nachträglich nicht mehr aus der Welt schaffen.

133.  Demgegenüber ist unklar, ob eine Belehrungspflicht auch im Rahmen eines Verwaltungsverfahrens besteht (vgl. bejahend Tagmann, Sanktionen, Rn. 119 f.; Spitz, Problemstellungen, 558; ablehnend Hauri Kurt, Verwaltungsstrafrecht, 1998, Art. 39 Rn. 4).

134.  Ganz offensichtlich ist diese für den nemo tenetur-Grundsatz massgebliche Ausgangslage jedenfalls im Rahmen eines Kartellverwaltungsverfahrens grundsätzlich nicht gegeben. Bei diesem handelt es sich seiner Natur und praktischen Ausgestaltung nach um ein schriftliches Verwaltungsverfahren. Seine Einleitung erfolgt grundsätzlich durch eine schriftliche Mitteilung an das betreffende Unternehmen, mit dem es über den Gegenstand und den Grund der Untersuchung informiert wird (zu den Ausnahmen vgl. E. 136). Dies gilt auch für Anfragen im Rahmen einer Vorabklärung gemäss Art. 26 KG. Für die Erfüllung der sich aus Art. 40 KG ergebenden Mitteilungs- und Vorlagepflichten wird dem Unternehmen eine Frist eingeräumt, die sich an Art und Umfang der angeforderten Informationen ausrichtet. Das Unternehmen kann ohne Weiteres um eine Erstreckung dieser Frist nachsuchen, die von Seiten der Wettbewerbsbehörden bei ausreichender Begründetheit auch regelmässig gewährt werden dürfte. Für die Ausarbeitung einer schriftlichen Stellungnahme steht einem Unternehmen somit ausreichend Zeit zur Verfügung. Zudem kann es vor Abgabe einer Stellungnahme ohne Schwierigkeiten eine juristische Beratung in Anspruch nehmen. Die Einholung von Rechtsrat und die damit verbundene Information über das Schweigerecht ist einem Unternehmen vor dem Hintergrund des Vorwurfs eines wettbewerbswidrigen Verhaltens und unter Berücksichtigung der bei ihm vor-auszusetzenden Kenntnisse auch zumutbar (vgl. E. 596 f.), und zwar un-geachtet dessen, dass die Einschaltung juristischer Berater in der Praxis wohl auch ausnahmslos erfolgt. Einem betroffenen Unternehmen steht demzufolge grundsätzlich die Möglichkeit für eine überlegte und durch die Einholung von Rechtsrat fundierte Entscheidung offen, ob es von seinem Schweigerecht Gebrauch machen will oder ob es an der Abklärung der Angelegenheit mitwirkt. Es besteht daher keinerlei Gefahr einer voreiligen und/oder unbedarften Auskunft von Seiten eines Unternehmens, deren Inhalt im Nachhinein nicht mehr beseitigt werden kann.

135.  Für die zwingende Anerkennung eines notwendigen ausdrücklichen Hinweises auf das Recht eines Unternehmens zu schweigen besteht demzufolge auch unter Berücksichtigung sowohl der Ausgestaltung des nemo tenetur-Grundsatzes an die besonderen Verhältnisse von juristischen Personen sowie nicht rechtsfähigen Rechts- und einfachen Wirtschaftsgemeinschaften (vgl. E. 97, BGE 140 II 384, Sanktion Spielbankengesetz, E. 3.3.6) als auch der Anforderungen an eine Beschränkung dieses Grundsatzes (vgl. E. 102; EGMR, 48539/99, Allan, Ziff. 50 f.) von vornherein weder ein notwendiger sachlicher Bedarf noch wäre die Anerkennung eines Einwands durch das Unternehmen, es hätte aufgrund des fehlenden Hinweises nicht in effektiver Weise von seinem Schweigerecht Gebrauch machen können, interessengerecht.

136.  Etwas anderes gilt ausnahmsweise jedenfalls dann, wenn die Wettbewerbsbehörden für die Betroffenen unangekündigte Massnahmen vornehmen, wie Zeugeneinvernahmen, Hausdurchsuchungen und Beschlagnahmen, mit deren Durchführung diese unmittelbar konfrontiert werden. In diesen Fällen hat die Behörde die unmittelbar involvierten Personen, bei denen es sich auch um Mitarbeiter eines Auskunftspflichtigen ohne Vertretungs- oder Handlungsvollmachten handeln kann, grundsätzlich auf das Auskunftsverweigerungsrecht ausdrücklich hinzuweisen.

(h)          Zulässigkeit eines Verzichts

137.  Die vorstehende rechtliche Qualifikation des Verhaltens eines Unternehmens bei seiner Mitwirkung im Kartellverfahren beruht auch nicht auf einem unzulässigen Verzicht des jeweiligen Kartellrechtssubjekts auf den nemo tenetur-Grundsatz.

138.  Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte anerkennt die Möglichkeit eines wirksamen Verzichts des Grundrechtsträgers auf eine der durch Art. 6 EMRK statuierten Verfahrensgarantien (vgl. Grabenwarter/Pabel, EMRK, § 18 Rn 33). Ein solcher Verzicht kann ausdrücklich oder konkludent erfolgen. Voraussetzungen für die Wirksamkeit des Verzichts sind die Kriterien der Freiwilligkeit und Eindeutigkeit der jeweiligen Erklärung, ein Mindestmass an verfahrensrechtlicher Absicherung des Grundrechtsträgers sowie das Fehlen eines Widerspruchs gegenüber gewichtigen öffentlichen Interessen (vgl. EGMR, 21.12.1990, 11855/85, Håkonsson gg. Schweden, Ziff. 66; EGMR, 23.11.1993, 14032/88, Poitrimol gg. Frankreich, Ziff. 31; EGMR, 1.3.2006, 56581/00, Sejdovic gg. Italien, Ziff. 86; EGMR, 18.10.2006, 18114/02, Hermi gg. Italien, Ziff. 73; EGMR, 17.9.2008, 102349/03, Scoppola gg. Italien, Ziff. 135).

139.  Bei einer Mitwirkung in Bezug auf Auskunftsbegehren der Wettbewerbsbehörden in einem Kartellverfahren werden diese Voraussetzungen grundsätzlich erfüllt. Die Auskunftsbegehren der Wettbewerbsbehörden sind vorwiegend durch schriftliche Stellungnahmen des Unternehmens zu erfüllen, ergänzend können auch Befragungen von sachlich verantwortlichen Personen des Unternehmens durchgeführt werden. Sowohl für die Ausarbeitung von schriftlichen Stellungnahmen als auch die Vorbereitung von mündlichen Befragungen wird den Unternehmen eine an den Umständen des Einzelfalls ausgerichtete angemessene Frist eingeräumt. Einem betroffenen Unternehmen steht demzufolge die Möglichkeit für eine überlegte und durch die Einholung von Rechtsrat fundierte Entscheidung offen, ob es von seinem Schweigerecht Gebrauch machen will oder ob es an der Abklärung der Angelegenheit mitwirkt. Es besteht daher eine ausreichende verfahrensmässige Absicherung gegenüber einer vorschnellen oder nicht überlegten Entscheidung eines Unternehmens. Die Entscheidung zur Mitwirkung kann das Unternehmen ausschliesslich aufgrund seiner eigenen Interessenlage vornehmen. Durch den Verzicht eines Unternehmens auf das Selbstbelastungsverbot werden keine sonstigen wichtigen öffentlichen Interessen beeinträchtigt.

(i)             Nachweis des Verzichts

140.  Im vorliegenden Fall liegt ein wirksamer Verzicht der Beschwerdeführerinnen auf die Geltendmachung des Selbstbelastungsverbots durch die Swisscom-Gruppe vor. Die Wettbewerbsbehörden haben die Beschwerdeführerin 1 erstmalig mit Schreiben vom 10. Juni 2006 zur Beantwortung eines Fragenkatalogs aufgefordert. Die Erfüllung dieser Aufforderung wurde von der Beschwerdeführerin 2 mit Schreiben vom 19. Juni 2006 bestätigt, wobei ausdrücklich festgehalten wurde, "dieser Aufforderung kommt die Swisscom Fixnet AG gerne nach". Auch den weiteren Aufforderungen der Wettbewerbsbehörden im Rahmen des vor-instanzlichen Informationsaustauschs sind die Beschwerdeführerinnen anstandslos nachgekommen (vgl. SV M.c). Die Beschwerdeführerinnen haben - gemäss ihrem eigenen Vorbringen - somit sämtliche entscheidungsrelevanten Informationen freiwillig und ohne Vorbehalt des Selbstbelastungsverbots im Rahmen des Kartellverfahrens an die Wettbewerbsbehörden herausgegeben. Für die Beantwortung der Auskunftsbegehren einschliesslich einer juristischen Beratung stand den Beschwerdeführerinnen jeweils ausreichend Zeit zur Verfügung. Im Übrigen gehören die Beschwerdeführerinnen einem Grosskonzern an, der über eine eigene Rechtsabteilung verfügt, weshalb allfällige Abklärungen daher bereits intern vorgenommen werden konnten. Es sind daher keinerlei Anhaltspunkte ersichtlich, dass die Mitwirkung der Beschwerdeführerinnen am vorinstanzlichen Kartellverfahren nicht auf einer überlegten und fundierten Entscheidung beruhen würde, die freiwillig vorgenommen wurde. Der von den Beschwerdeführerinnen nunmehr nachträglich vorgebrachte Einwand, die entscheidungsrelevanten Informationen könnten nicht verwertet werden, weil sie vor Einreichung dieser Informationen nicht über das ihnen zustehende Schweigerecht aufgeklärt worden seien, ist daher unbeachtlich.

d)            Fazit

141.  Die angefochtene Verfügung beruht demzufolge ausschliesslich auf solchen Informationen, Daten, Urkunden, Unterlagen und sonstigen Materialien, die von der Vorinstanz zur Begründung der vorinstanzlichen Verfügung aufgrund der durchgeführten Verfahrensmassnahmen rechtmässig herangezogen und verwertet werden konnten.

4)             Kognition des Bundesverwaltungsgerichts

(1)          Vorbringen der Beschwerdeführerinnen

142.  Die Beschwerdeführerinnen rügen unter Verweis auf die bisherige Rechtsprechung, dass das Bundesverwaltungsgericht im Rahmen seiner Überprüfung von kartellrechtlichen Entscheiden der Vorinstanz seine
Prüfungspflicht zu Unrecht beschränke, indem es angesichts fehlender Spezialkenntnisse die Prüfungsdichte hinsichtlich der wirtschaftlichen und sonstigen Sachfragen reduziere.

143.  Zum anderen machen sie geltend, dass das Bundesverwaltungsgericht nicht ausnahmslos das Beweismass des Vollbeweises anwende, sondern unter Verweis auf die Komplexität der Materie und sachgerechte Beweisanforderungen zur Rechtsdurchsetzung das reduzierte Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit für ausreichend erachte. Aufgrund des Bundesgerichtsurteils in Sachen Publigroupe (BGE 139 I 72) wird dieser Vorwurf von den Beschwerdeführerinnen zwar für die Feststellung der Marktbeherrschung zurückgenommen, ansonsten aber - wie insbesondere für den Nachweis der übrigen Tatbestandsmerkmale einer Kosten-Preis-Schere einschliesslich der Bestimmung des richtigen Preises bzw. der richtigen Marge - ausdrücklich aufrechterhalten. Unter Berücksichtigung der Bedeutung des Grundrechts der Wirtschaftsfreiheit müssten alle Tatbestandsmerkmale einschliesslich der wirtschaftlichen Aspekte mit dem Grad einer vollständigen Gewissheit nachgewiesen werden. Eine blosse Wahrscheinlichkeit, auch wenn sie überwiegend sei, wäre hierfür nicht ausreichend. Dies gelte umso mehr für Wettbewerbsbeschränkungen, die gemäss Art. 49a KG mit Sanktionen bedroht seien, weil aufgrund von deren Charakter als Strafen im Sinne von Art. 6 EMRK an das Beweismass höchste Anforderungen zu stellen seien. Andernfalls müsse im Zweifel zu Gunsten der betroffenen Unternehmen davon ausgegangen werden, dass ein wettbewerbswidriges Verhalten nicht nachgewiesen sei.

144.  Implizit erheben die Beschwerdeführerinnen damit den Vorwurf, dass das Bundesverwaltungsgericht im Rahmen der Überprüfung seine volle Kognition nicht wahrnehme und daher auch nicht als unabhängiges Gericht im Sinne von Art. 6 EMRK zu qualifizieren sei.

(2)          Vorbringen der Vorinstanz

145.  Die Vorinstanz hält unter Verweis auf die Rechtsprechung auch unter Beachtung von Art. 6 EMRK eine Herabsetzung des Beweismasses für berechtigt, weil ökonomische Erkenntnisse immer mit einer Unsicherheit behaftet seien und regelmässig hypothetische Entwicklungen und Situationen zur Beurteilung anstehen würden. Übertriebene Anforderungen an den Nachweis eines Verstosses gegen das Kartellgesetz könnten infolge der regelmässig vorliegenden Komplexität der Sachverhalte dessen Umsetzung gefährden und dessen ratio legis in Frage stellen. Dies gelte nicht nur für die Beurteilung einer marktbeherrschenden Stellung, sondern auch für alle übrigen Tatbestandsmerkmale des Art. 7 KG.


(3)          Würdigung durch das Gericht

146.  Im Hinblick auf die Kognition des Bundesgerichts sind die Aspekte des Prüfungsumfangs, der Prüfungsdichte und des Beweismasses zu unterscheiden.

(a)          Prüfungsumfang 

147.  Wie vorstehend zur Rechtskonformität der Verfügungsbehörde  ausgeführt wurde (vgl. E. 58 f.), setzt die Möglichkeit einer Sanktionierung durch eine Verwaltungsbehörde im Rahmen des Kartellverfahrens vor-aus, dass dieser Entscheid durch ein gerichtliches Organ ("organe judiciaire"/"judicial body") überprüft werden kann, welches über eine vollständige Entscheidungsgewalt ("pleine juridiction"/"full jurisdiction") verfügt. Die für diesen Zweck vorausgesetzte Entscheidungsgewalt verlangt eine umfasssende und uneingeschränkte Prüfungszuständigkeit (vgl. EGMR, 16713/90, Pramstaller, Ziff. 41: "These include the power to quash in all respects, on questions in fact or law, the decision of the body below"), welche eine Überprüfung und mögliche Umgestaltung folgender Aspekte umfasst: alle tatsächlichen und rechtlichen Sachpunkte, die herangezogenen Beweismittel, die Verhältnismässigkeit der getroffenen Massnahmen sowie die Angemessenheit der ausgefällten Sanktionen (vgl. EGMR, 13.5.2003, 49636/99, Chevrol gg. Frankreich, Ziff. 76 f., 83; EGMR, 4.3.2004, 47650/99, Silvester´s Horeca Service gg. Belgien, Ziff. 27 f.). Unter Berücksichtigung der zulässigen Möglichkeiten einer Ausgestaltung von Verwaltungsverfahren durch den nationalen Gesetzgeber (vgl. E. 61) kann die originäre Entscheidungsgewalt des gerichtlichen Organs durch die Vorschaltung eines Verwaltungsverfahrens demzufolge formal in eine Kontrollentscheidung umgestaltet werden, soweit sie dadurch inhaltlich nicht eingeschränkt wird und gegenüber dem Entscheid der Verwaltungsbehörde im Ergebnis prioritär bleibt.

148.  Dies bedeutet umgekehrt allerdings nicht, dass das gerichtliche Organ seine eigene subjektive Ansicht zwingend an die Stelle der vorgeschalteten Verwaltungsbehörde setzen kann bzw. setzen muss. Denn der Zweck von Art. 6 EMRK umfasst nicht die Notwendigkeit, dass ein Gericht die Auffassung der Verwaltungsbehörde durch seine eigene Meinung ersetzt (vgl. EGMR, 32181/04, zit. Sigma, Ziff. 153: "[...] that it is not the role of Article 6 of the Convention, to give access to a level of jurisdiction which can substitute its opinion for that of the administrative authorities"; bestätigt durch EGMR, 13.11.2013, 36181/05, Galina Kostova gg. Bulgarien, zit. Kostova, Ziff. 59 m.w.H.). Vielmehr anerkennt der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte, dass einer Verwaltungsbehörde - insbesondere in speziellen Rechtsgebieten zur Wahrnehmung von öffentlichen Interessen - nach nationalem Recht ein Ermessensspielraum ("administrative discretion") zugewiesen werden darf, solange die Ausübung dieser Entscheidungsgewalt durch eine gerichtliche Instanz auf das Vorliegen von objektiven Mängeln hin in ausreichender Weise überprüft werden kann (vgl. EGMR, 36181/05, Kostova, Ziff. 60; EGMR, 32181/04, Sigma, Ziff. 157).

149.  Massgebend für die Beurteilung, ob ein Ermessenspielraum von Verwaltungsbehörden durch eine Gerichtsinstanz in ausreichender Weise ("sufficient jurisdiction") überprüft werden kann, sind die konkreten Umstände des Einzelfalls (vgl. EGMR, 36181/05, Kostova, Ziff. 60; EGMR, 32181/04, Sigma, Ziff. 155), anhand derer eine Feststellung zu treffen ist, ob die effektive Überprüfung einer Angelegenheit tatsächlich möglich war. Hierbei sind neben den Befugnissen der jeweiligen Gerichtsinstanz insbesondere folgende Aspekte zu berücksichtigen: (i) der Gegenstand des Entscheids, einschliesslich der Umstände, ob zum einen besonderes Fachwissen oder Erfahrung erforderlich ist sowie ob und in welchem Umfang eine Ermessensentscheidung vorgenommen wird; (ii) die Art der Verfahren einschliesslich einer möglichen Ausübung von Verfahrensrechten; (iii) der Inhalt des Streitgegenstands einschliesslich der Gründe für die geltend gemachten Rügen (vgl. EGMR, 36181/05, Kostova, Ziff. 59; EGMR, 32181/04, Sigma, Ziff. 154). Wesentliche Bedeutung für die Beurteilung kommt zudem dem Umstand zu, ob sich die jeweilige Gerichts-instanz tatsächlich Punkt für Punkt mit den rechtserheblichen Rügen und Argumenten der jeweiligen Beschwerdeführer auseinandergesetzt hat (vgl. EGMR, 32181/04, Sigma, Ziff. 156 m.w.H.).

150.  Gemäss dem jüngsten Entscheid des Bundesgerichts in Sachen Publigroupe sind diese Voraussetzungen für eine Überprüfung von Sanktionsentscheidungen der Wettbewerbskommission in Kartellverwaltungsverfahren im Beschwerdeverfahren durch das Bundesverwaltungsgericht grundsätzlich gegeben (BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 4.5). Demzufolge kann das Bundesverwaltungsgericht seine Kognition im Hinblick auf die Ausführungen der Wettbewerbskommission als Fachbehörde und das damit verbundene Sachverständigenermessen zurücknehmen, ohne dass sich daraus bereits automatisch eine fehlerhafte Ausübung der Kognition ergibt. Massgebend ist allein, ob im Einzelfall eine effektive Überprüfung im vorgenannten Sinne durch das Bundesverwaltungsgericht vorgenommen wird (BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 4.5). Darüber hinaus lässt sich nicht allein daraus, dass im Einzelfall eine Zurückhaltung von Seiten des Bundesverwaltungsgerichts geltend gemacht wurde, eine prinzipielle Einschränkung und damit eine mangelnde Ausübung der Kognitionsbefug-nis in anderen Fällen begründen (BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 4.6.1).

151.  Die von den Beschwerdeführerinnen in abstrakter Weise erhobene Rüge einer unsachgemässen Zurückhaltung ist daher von vornherein unbeachtlich.

(b)          Prüfungsdichte

152.  Aus der umfassenden Prüfungszuständigkeit folgt nicht, dass das Bundesverwaltungsgericht sämtliche Ermittlungshandlungen zur Feststellung des Sachverhalts eigenständig durchführen und demzufolge die von der Vorinstanz bereits vorgenommene Sachverhaltsermittlung einschliesslich allfälliger Beweiserhebungen zwingend nochmals wieder-holen muss. Vielmehr ist es prinzipiell ausreichend, dass das Bundesverwaltungsgericht die vorgenommene Sachverhaltsermittlung einschliesslich allfälliger Beweiserhebungen auf ihre sachliche Richtigkeit und die Einhaltung der beweisrechtlich vorgegebenen Grundsätze überprüft. Soweit sich dabei keine Mängel ergeben oder von dem jeweiligen Beschwerdeführer keine begründeten Mängel aufgezeigt werden, kann sich das Gericht die Ausführungen und Beweiserhebungen der Vorinstanz zu eigen machen (vgl. BGE 133 V 196 E. 1.4; BGE 110 V 48 E. 4; BVGE 2007/27 E.3.3; Kiener/Rütsche/Kuhn, Verfahrensrecht, Rn. 664; Kraus-kopf/Emmenegger, VwVG, Art. 12 Rn. 17; Moser/Beusch/Kneubühler, Prozessieren, Rn. 3.119a; in diesem Sinne auch BGE 139 I 72, Publi-groupe, E. 4.5 a.E.). Allein eine nicht substantiierte oder eine inhaltlich falsche Behauptung eines Beschwerdeführers, wonach die Beweiserhebung der Vorinstanz nicht korrekt sei, verpflichtet das Bundesverwaltungsgericht nicht dazu, die Erhebung von Beweisen zu wiederholen oder ergänzend Beweise zu erheben (vgl. Moser/Beusch/Kneubühler, Prozessieren, Rn. 3.123b). Diesbezüglich unterschiedet sich ein Kartellverfahren nicht von der Prüfung des Verwaltungshandelns auf anderen Gebieten des Verwaltungsrechts mit besonderen technischen oder sonstigen fachlichen Bezügen.

153.  Allein aus dem Umstand, dass das Bundesverwaltungsgericht im Rahmen der Beweiswürdigung auf das Ergebnis der Beweiserhebung durch die Vorinstanz abstellt, stellt demzufolge nicht bereits eine fehlerhafte Ausübung seiner Kognition dar. Im Hinblick auf den vorliegenden Sachverhalt ist zudem zu beachten, dass die Beschwerdeführerinnen keine substantiierte Spezifizierung vornehmen, hinsichtlich welcher einzelnen Tatbestandsmerkmale eine generelle Reduzierung der Prüfungspflicht in der Vergangenheit unzulässigerweise vorgenommen worden sein soll. Die entsprechende Rüge der Beschwerdeführerinnen ist daher unbegründet.

(c)           Beweismass

154.  Der von den Beschwerdeführerinnen gerügte Aspekt des Beweismasses betrifft die Frage, unter welchen Umständen eine Tatsache als bewiesen gilt. Er steht in einem engen sachlichen Zusammenhang mit den Aspekten der Beweislast - wer die einen Anspruch begründenden Umstände nachzuweisen und die Folgen einer etwaigen Beweislosigkeit zu tragen hat - sowie der Beweiswürdigung - die Beurteilung des Beweiswerts bzw. der Beweiskraft der vom Gericht abgenommenen Beweismittel - im Rahmen eines Verwaltungs- oder Gerichtsverfahrens (vgl. Bilger, Verwaltungsverfahren, 305 f.).

155.  Weder das Kartellgesetz noch das Verwaltungsverfahrensgesetz sehen eine allgemeine Regelung des Beweisrechts für ein Kartellverfahren vor. Art. 19 VwVG verweist hierzu auf die Art. 37, 39 bis 41 und 43 bis 61 BZP. Diese Vorschriften weisen allerdings keine Regelungen zum anwendbaren Beweismass auf.

156.  In Praxis und Literatur werden im Wesentlichen drei Arten des Beweismasses abgegrenzt: (i) die volle Überzeugung - certitude, certezza, (ii) die überwiegende Wahrscheinlichkeit - la vraisemblance prépondé-rante, la verosimiglianza preponderante, und (iii) die Glaubhaftmachung - la simple vraisemblance, la semplice verosimigliante (vgl. BGE 140 III 610 E. 4.1; Berger Max B./Nogler Roman, Beweisrecht - die Last mit dem Beweis(en), recht 2012, zit. Beweisrecht, 171; Brönnimann Jürgen, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. II, 2012, zit. BK-ZPO, Art. 157 Rn. 36 ff.; Kölz/Häner/Bertschi, Verwaltungsverfahren, Rn. 482; Staehelin Adrian/Staehelin Daniel/Grolimund Pas-cal, Zivilprozessrecht, 2013, zit. ZPO, § 18 Rn. 37 f.). Diese unterscheiden sich nach dem Ausmass der jeweiligen Sicherheit hinsichtlich des massgeblichen Sachverhalts, der einem Entscheid zu Grunde zu legen ist, und finden in den jeweiligen Rechtsverfahren in verschiedener Weise Anwendung. Für das Beweismass der vollen Überzeugung wird in der kartellrechtlichen Praxis (vgl. BVGer, B-506/2010, Gaba, E. 5; BVGer, 9.7.2014, B-4637/2013, UPC Cablecom GmbH u.a. gg. CT Cinetrade AG u.a., RPW 2014/2, 452, E. 3; BVGer, 23.9.2014; B-8399/2010, SiegeniaAubi AG gg. Weko, RPW 2014/3, 548, zit. Baubeschläge Siegenia, E. 4.3; BVGer, 23.9.2014, B-8404/2010, SFS unimarket AG gg. Weko, RPW 2014/3, 589, zit. Baubeschläge SFS, E. 3.2.3; BVGer, 23.9.2014, B-8430/2010, Paul Koch AG gg. Weko, RPW 2014/3, 610, zit. Baubeschläge Koch, E. 5.3) und in der Literatur verschiedentlich auch der Begriff "Vollbeweis" verwendet; allerdings ist dieser Begriff nicht sachgerecht, weil er impliziert, dass den anderen anerkannten Arten des Beweismasses keine ausreichende Beweiskraft zukomme, was jedoch nicht der Fall ist; aus diesem Grund wird im Folgenden auf den Begriff "Überzeugungsbeweis" abgestellt. Für das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit wird allgemein der Begriff Wahrscheinlichkeitsbeweis verwendet.

157.  Als Regelbeweismass qualifiziert die Praxis grundsätzlich den Über-zeugungsbeweis (vgl. BGE 140 III 610 E. 4.1; BGE 132 III 715 E. 3.1; BGE 133 III 153 E. 3.3; BGE 130 III 321 E. 3.2; BGE 128 III 271 E. 275; vgl. auch Berger/Nogler, Beweisrecht, 171; Bilger, Verwaltungsverfahren, 305; Brönnimann, BK-ZPO, Art. 157 Rn. 40; Rhinow/Koller/ Kiss/Thurnherr/Brühl-Moser, Prozessrecht, Rn. 999; Staehelin/Stae-helin/Grolimund, ZPO, § 18 Rn. 38). Danach ist ein Beweis erbracht, wenn das Gericht nach objektiven Gesichtspunkten von der Richtigkeit einer Sachbehauptung überzeugt ist. Dabei wird allerdings keine absolute Gewissheit vorausgesetzt. Denn die Verwirklichung der Tatsache braucht nicht mit Sicherheit festzustehen; vielmehr ist es ausreichend, wenn das Gericht am Vorliegen der behaupteten Tatsache keine ernsthaften Zweifel mehr hat oder allenfalls verbleibende Zweifel als leicht erscheinen.

158.  Ausnahmen von diesem Regelbeweismass ergeben sich zum einen, soweit sie gesetzlich vorgesehen sind, und zum anderen, soweit sie durch Rechtsprechung und Lehre herausgearbeitet wurden (vgl. BGE 140 III 610 E. 4.1). Den Ausnahmen liegt die Überlegung zu Grunde, dass die Rechtsdurchsetzung nicht an Beweisschwierigkeiten scheitern darf, die typischerweise bei bestimmten Sachverhalten auftreten (vgl. BGE 130 III 321 E. 3.2; BGE 128 III 271 E. 2b/aa). Die Beweiserleichterung setzt demnach eine typisierte Schwierigkeit der beweisbelasteten Partei voraus, einen Nachweis in geeigneter oder ausreichend dokumentierter Form führen zu können. Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn ein Überzeugungsbeweis nach der Natur der Sache nicht möglich oder nicht zumutbar ist (vgl. BGE 140 III 610 E. 4.1; BGE 130 III 321 E. 3.2). Als Ausnahme vom Regelbeweismass der vollen Überzeugung ist der Wahrscheinlichkeitsbeweis anerkannt.

159.  Beim Wahrscheinlichkeitsbeweis liegt das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit vor, wenn für die Richtigkeit der Sachbehauptung nach objektiven Gesichtspunkten derart gewichtige Gründe sprechen, dass andere denkbare Möglichkeiten vernünftigerweise nicht massgeblich in Betracht fallen (vgl. BGE 140 III 610 E. 4.1; BGE 132 III 715 E. 3.1; BGE 130 III 321 E. 3.2; gemäss BGer, 20.10.2009, 9C_717/ 2009, K. gg. IV-Stelle Kt. St. Gallen, E. 3.3, ist dies dann der Fall, wenn das Gericht zur Ansicht gelangt, dass ein bestimmter Sachverhalt den wahrscheinlichsten aller in Betracht fallenden Geschehensabläufe darstellt). Nach ständiger Rechtsprechung gilt das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit etwa für den Nachweis des natürlichen Kausalzusammenhangs oder bei hypothetischen Kausalzusammenhängen (vgl. BGE 128 III 271 E. 2b/aa; BGE 121 III 358 E. 5; BGE 107 II 269 E. 1b; für weitere Konstellationen vgl. Berger/Nogler, Beweisrecht, 171 f.; Staehelin/Staehelin/Grolimund, ZPO, § 18 Rn. 40).

160.  In Literatur und Praxis ist umstritten, ob für Kartellverfahren der Überzeugungsbeweis zu gelten hat (vgl. David/Jacobs, WBR, Rn. 826; David Lucas/Frick Markus R./Kunz Oliver M./Studer Matthias U./Zim-merli Daniel, Der Rechtsschutz im Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, in: von Büren/David [Hrsg.], Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. I/2, 3. Aufl. 2011, zit. SIWR-Rechtsschutz, Rn. 1294 und 1306) oder ob (auch) auf die überwiegende Wahrscheinlichkeit als Beweismass abzustellen ist (vgl. BGer, 6.2.2007, 2A.430/2006, Schw. Buchhändler- und Verlegerverband SBVV u.a. gg. Weko, RPW 2007/1, 129, zit. Buchpreisbindung II, E. 10.4; BVGer, B-506/2010, Gaba, E. 5; REKO/WEF, 11.7.2006, FB/2005-4; Schw. Buchhändler- und Verlegerverband SBVV u.a. gg. Weko, RPW 2006/3, 548, zit. Buchpreisbindung II, Ziff. 6.1; REKO/WEF, 22.12.2004, FB/2002-1, Betonsan u.a. gg. Weko, RPW 2005/1, 183, E. 8; Bilger, Verwaltungsverfahren, 306; Richli, Kartellverwaltungsverfahren, 454; Vogt Hans-Ueli, Auf dem Weg zu einem Kartellverwaltungsverfahrensrecht, AJP 1999, 837, 844; vgl. auch BVGE 2009/35, Marktzugang schneller Bitstrom, E. 7.4). Zur Begründung für die Absenkung des Beweismasses wird angeführt, dass im wettbewerbsrechtlichen Kontext ökonomische Erkenntnisse immer mit einer gewissen Unsicherheit behaftet seien. Teilweise wird in der Literatur auch vertreten, wonach jedenfalls bei wettbewerbsbeschränkenden Verhaltensweisen, die zu einer Verhängung von direkten Sanktionen führen können, ein höheres Beweismass als bei sonstigen Wettbewerbsbeschränkungen zur Anwendung gelangen müsse (vgl. Amstutz Marc/Keller Stefan/Rei-nert Mani, "Si unus cum una...": Vom Beweismass im Kartellrecht, BR 2005, 117, zit. Beweismass, 119; Brütsch Raphael, Parallelverhalten im Oligopol als Problem des schweizerischen Wettbewerbsrechts, 2003, 150 f.; Zirlick Beat/Tagmann Christoph, in: Amstutz/Reinert [Hrsg.], Basler Kommentar, Kartellgesetz, 2010, zit. BSK-KG, Art. 30 Rn. 102).

161.  Im Fall Publigroupe hat das Bundesgericht für die Beurteilung des Tatbestandsmerkmal der Marktbeherrschung in Bezug auf die Marktabgrenzung und die Marktstellung ausdrücklich festgestellt, dass die Anforderungen an den Nachweis der hierbei bestehenden Zusammenhänge mit Blick auf die Zielsetzung des Kartellgesetzes, volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen zu verhindern und damit den Wettbewerb im Interesse einer freiheitlichen marktwirtschaftlichen Ordnung zu fördern, nicht übertrieben werden dürften (BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 8.3.2, vgl. auch E. 9.2.3.5, wonach die Abgrenzung des sachlich relevanten Marktes eine graduelle Abwägung erfordere, die einen Überzeugungsbeweis weder ermögliche noch rechtfertige, weil ansonsten "eine objektive Berechenbarkeit vorgetäuscht und das Erfordernis von Werturteilen verdeckt" werden würde). In diesem Sinne erscheine eine strikte Beweisführung bei diesen Zusammenhängen kaum möglich zu sein. Eine gewisse Logik der wirtschaftlichen Analyse und Wahrscheinlichkeit der Richtigkeit müssten aber überzeugend und nachvollziehbar erscheinen (BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 8.3.2; in diesem Sinne bereits BGer, 2A.430/2006, Buchpreisbindung II, E. 10.4, für die Beurteilung von Effizienzgründen). Für die konkrete Beurteilung wurde dann darauf abgestellt, dass nicht ersichtlich sei, die von der Wettbewerbskommission angeführten und ausführlich begründeten ökonomischen Zusammenhänge wären nicht verlässlich (vgl. BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 8.3.3).

162.  Das Bundesgericht hat mithin klargestellt, dass bei komplexen wirtschaftlichen Sachverhalten mit multiplen Wirkungszusammenhängen (vgl. E. 80) ein Nachweis auf der Grundlage der Gewissheit in ausreichender Weise nicht herbeigeführt werden kann und demzufolge auch nicht erforderlich ist. Diese Einschätzung gilt nicht nur in Bezug auf die Feststellung der Marktbeherrschung, sondern letztlich für alle Tatbestandsmerkmale, soweit im Einzelfall entsprechende multiple Wirkungszusammenhänge bestehen. Für einen rechtsgenüglichen Nachweis von kartellrechtlichen Tatbestandsmerkmalen ist bei Vorliegen von multiplen Wirkungszusammenhängen demzufolge das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit ausreichend und nicht ein Überzeugungsbeweis erforderlich. Eine Differenzierung zwischen sanktionsbedrohten und anderen Tatbeständen ist dabei nicht vorzunehmen, weil sich das Beweismass an den Umständen der Beweiserhebung und nicht an den Rechtsfolgen auszurichten hat. Auch der strafrechtsähnliche Charakter der Sanktionen gemäss Art. 49a KG verlangt nicht nach einer Erhöhung des anwendbaren Beweismasses.

163.  Dieses Ergebnis entspricht den vorstehend dargestellten Prinzipien zur Anwendung des Überzeugungsbeweises als Regelbeweismass und den hierzu anerkannten Ausnahmen. Denn im Rahmen einer Prüfung von einzelnen Tatbeständen des Kartellgesetzes sind vielfach Einschätzungen mit einzubeziehen, die sich auf zukünftige oder alternativ denkbare Ereignisse oder Auswirkungen beziehen. Dies entspricht im Ergebnis einer Berücksichtigung von hypothetischen Kausalzusammenhängen (im Ergebnis so bereits BGer, 22.2.2007, 2A.327/2006, Weko gg. Berner Zeitung AG/Tamedia AG u.a., RPW 2007/2, 331, zit. 20 Minuten, E. 5.4; BGer, 2A.430/2006, Buchpreisbindung II, E. 10.4). Des Weiteren ist es
nnoffensichtlich, dass mit zunehmender Komplexität einer Materie auch die Anzahl aller denkbaren Varianten eines Geschehensablaufs unweigerlich um ein Vielfaches zunimmt. Der Grad und das Ausmass einer gerichtlichen Überzeugung verändern sich daher notwendigerweise mit zunehmender Komplexität und den sich daraus ergebenden Interdependenzen einer Materie. Bei Vorliegen von derartigen Aspekten kann im Einzelfall daher von vornherein keine Gewissheit hergestellt werden, weshalb ein Wahrscheinlicheitsbeweis für den erforderlichen Nachweis massgebend ist.

164.  Die von den Beschwerdeführerinnen geltend gemachte Rüge, wonach im Rahmen von kartellrechtlichen Sanktionsverfahren für die notwendigen sachlichen Feststellungen ausnahmslos das Beweismass der vollen Überzeugung zur Anwendung gelangen müsse, ist daher unbegründet.


5)             Berücksichtigung des EU-Wettbewerbsrechts

(1)          Vorbringen der Beschwerdeführerinnen

165.  Die Beschwerdeführerinnen machen insbesondere im Hinblick auf die Strafbarkeit eines wettbewerbswidrigen Verhaltens geltend, dass ein Rückgriff auf ausländische Entscheide und hierbei insbesondere auf solche von Behörden und Gerichten der Europäischen Union nicht zulässig sei. Eine allfällige fehlende gesetzliche Grundlage könne nicht durch Entscheide in anderen Rechtsordnungen und zu anderen Rechtsgebieten ersetzt werden, weil von den Rechtsunterworfenen nicht verlangt werden könne, sich in ausländischen Rechtsordnungen darüber zu informieren, was im Inland allenfalls strafbar sein könnte. Dies sei rechtsstaatlich unhaltbar und würde einen Verstoss gegen Art. 7 KG darstellen. Die Wettbewerbsvorschriften in der Europäischen Union seien trotz einer gewissen Verwandtschaft aufgrund der fundamental anderen Grundlage, nämlich einer Missbrauchsgesetzgebung in der Schweiz gegenüber einer Verbotsgesetzgebung in der Europäischen Union, nicht vergleichbar, weshalb von der Strafbarkeit eines Verhaltens in der einen Rechtsordnung nicht auf die Strafbarkeit in der anderen Rechtsordnung geschlossen werden könne. So sei auch vom Bundesverwaltungsgericht in den jüngsten Entscheiden Siegenia und Koch festgehalten worden, dass ein Verhalten, welches in der Europäischen Union möglicherweise unzulässig sei, nach schweizerischem Recht durchaus erlaubt sein könne.

(2)          Vorbringen der Vorinstanz

166.  Die Vorinstanz geht im Ergebnis von einer zulässigen und notwendigen Berücksichtigung des EU-Wettbewerbsrechts aus. Allerdings macht sie geltend, dass es den Wettbewerbsbehörden frei stehe, eine abweichende Praxis zu begründen, wenn sie dies für angezeigt halte.

(3)          Würdigung durch das Gericht

167.  Die Einwendungen der Beschwerdeführerinnen betreffen die grundsätzliche Frage, ob und inwieweit das EU-Wettbewerbsrecht sowie der sich daraus ergebenden EU-Wettbewerbspraxis für die Auslegung und Anwendung des schweizerischen Kartellrechts herangezogen werden kann.

168.  Die Ausgestaltung des Kartellrechts in der Schweiz orientiert sich seit der Revision des Kartellgesetzes im Jahr 1995 ausdrücklich rechtsvergleichend und mit Ausnahmevorbehalt am EU-Wettbewerbsrecht (vgl. Botschaft KG 1995, 530: "[...] die Regelungsmuster des Wettbewerbsrechts der Europäischen Union wurden insoweit berücksichtigt, als nicht aus sachlichen Gründen unterschiedliche Lösungen angezeigt erschienen [...]. Durch diese Vorgehensweise lassen sich zum einen bewährte wettbewerbspolitische Konzepte übernehmen. Zum anderen soll sie Schweizer Unternehmen, die in der Europäischen Union tätig sind, eine gewisse Gewähr bieten, dass die Verhaltensmassstäbe, an denen sie dort gemessen werden, unseren nicht grundsätzlich widersprechen [...]"). Diese grundsätzliche Orientierung und die damit einhergehende fortbestehende Intention des Gesetzgebers wurden auch im Rahmen der Revision des Kartellgesetzes im Jahr 2004 (vgl. Botschaft KG 2004, 2051: "[...] nähert sich durch die Revision das «Schutzniveau» der schweizerischen Wettbewerbsgesetzgebung demjenigen der EU an [...]") sowie im Rahmen der intendierten Revision des Kartellgesetzes im Jahr 2012 (vgl. Botschaft des Bundesrats vom 22.2.2012 zur Änderung des Kartellgesetzes und zum Bundesgesetz über die Organisation der Wettbewerbsbehörde, BBl 2012 3931, zit. Botschaft KG 2012, 3916 Ziff. 1.1.5: "[...] der Entwicklung der europäischen Gesetzgebung Rechnung tragen, um eine Wirksamkeit des Kartellrechts zu garantieren, die den Bedürfnissen einer fortgeschrittenen und stark in den internationalen Handel integrierten Wirtschaft entspricht [...]") bestätigt.

169.  Zweck und Anlass einer Ausrichtung des schweizerischen Kartellrechts am EU-Wettbewerbsrecht sind nicht nur rechtliche, sondern auch wirtschaftliche Aspekte. In diesem Zusammenhang ist zunächst daran zu erinnern, dass das EU-Wettbewerbsrecht seit seiner parallelen Ausrichtung am US-amerikanischen Wettbewerbsrecht im Gefolge und als Bedingung des Marshall-Plans für die finanzielle Hilfe beim Wiederaufbau Westeuropas nach dem Ende des Zweiten Weltkriegs die Vorlage für eine entsprechende Ausgestaltung der nationalen Wettbewerbsordnungen in den einzelnen Mitgliedstaaten bildet (vgl. Leucht Brigitte, Transatlantic policy networks in the creation of the first European anti-trust law, in: Kaiser/Leucht/Rasmussen [Hrsg.], The History of the Europaen Union, Origin of a trans- and supranational polity 1950-1972, 2009, 56, 58 f., 64 f.; Pedersen Kai R., Re-Education European Management: The Marshall Plan´s Campaign against restrictive business practices in France 1949-1953, Business and Economic History, Vol. 25, 1996, 267, 270), die im Rahmen der späteren EU-Osterweiterung auch von den neuen Mitgliedstaaten fortgesetzt wurde. Die EU-Wettbewerbsvorschriften haben demzufolge eine weite Verbreitung in Europa gefunden. Zudem ist das EU-Wettbewerbsrecht in den letzten Jahrzehnten durch die Entscheidpraxis der EU-Kommission und der EU-Gerichte sowie zahlreiche Ausführungserlasse kontinuierlich weiterentwickelt und dadurch inhaltlich weiter konkretisiert worden (so bereits die Botschaft KG 1995, 529). Dies führte dazu, dass für eine Vielzahl von kartellrechtlichen Problemstellungen die Rechtssicherheit in der Europäischen Union erheblich verbessert werden konnte. Durch seine grundsätzliche Ausrichtung auf das EU-Wettbe-werbsrecht - wobei einzelne bilaterale Verträge zwischen der Schweiz und der Europäischen Union sogar darüber hinausgehende Übernahmen des EU-Wettbewerbsrechts enthalten (vgl. Breitenmoser Stephan/Wey-eneth Robert, Europarecht, 2. Aufl. 2014, Rn. 702; dies., Europäische Bezüge und Bilaterale Verträge, in: Biaggini/Häner/Saxer/Schott [Hrsg.], Fachhandbuch Verwaltungsrecht, 2015, Rn. 31.96 f.) -, nimmt das schweizerische Kartellrecht an diesem erhöhten Mass an Rechtssicherheit teil (darauf verweist ausdrücklich auch BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 8.2.3). Aufgrund der Handels- und Investitionsströme ist davon auszugehen, dass die Wettbewerbsordnungen der Europäischen Union und ihrer Mitgliedstaaten von grösster Bedeutung für die schweizerischen Unternehmen sind. Eine grundsätzliche Angleichung des schweizerischen Kartellrechts an die Wettbewerbsordnungen der Europäischen Union und ihrer Mitgliedstaaten ermöglicht den schweizerischen Unternehmen, vertragsrechtliche und organisatorische Doppelspurigkeiten zu vermeiden und zu eliminieren (vgl. Botschaft KG 1995, 530).

170.  Grenzen dieser grundsätzlichen Angleichung an das EU-Wettbe-werbsrecht bestehen nach Ansicht des Gesetzgebers aber mit Bezug auf jene Aspekte, bei denen aufgrund der Unterschiede in der Sache, wie der Fusionskontrolle in einer kleinen offenen Volkswirtschaft, oder aufgrund der Wirtschaftsverfassung spezifische Lösungen angezeigt sind (vgl. Botschaft KG 1995, 531). In Bezug auf Beschränkungen, die sich aufgrund von unterschiedlichen Ansätzen der zugrundeliegenden Wirtschaftsverfassung ergeben sollen, setzt sich in der Schweiz neuerdings jedoch verstärkt die Erkenntnis durch, dass allein die formale Ausgestaltung des Wirtschaftsverfassungsrechts keine inhaltliche Vorgabe für die konkrete Behandlung einer bestimmten wirtschaftlichen Verhaltensweise darstellt (vgl. Baldi Marino/Schraner Felix, Die kartellrechtlichen Urteile des Bundesverwaltungsgerichts im Fall "Baubeschläge" - revisionistisch oder nur beiläufig falsch?, AJP 2015, 269, Ziff. 3; Borer, KG, Art. 1 Rn. 8; Art. 5 Rn. 5; Gugler Philippe/Zurkinden Philipp, Internationale Bezüge des Wettbewerbsrechts, in: Geiser/Krauskopf/Münch [Hrsg.], Schweizerisches und europäisches Wettbewerbsrecht, 2005, zit. Bezüge, 78 ff.; Heinemann Andreas, Konzeptionelle Grundlagen des Schweizer und EG-Kartellrechts im Vergleich, in: Weber/Heinemann/Vogt [Hrsg.], Methodische und konzeptionelle Grundlagen des Schweizer Kartellrechts im europäischen Kontext, 2009, zit. Konzeptionelle Grundlagen, 43 ff., 46 f.; Ja-cobs Reto, in: Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender, Die schweizerische Bundesverfassung, 3. Aufl. 2014, zit. SGK-BV, Art. 96 Rn. 23; Lehne, BSK-KG, Art. 1 Rn. 24; Rhinow René/Schmid Gerhard/Biaggini Giovanni/Uhlmann Felix, Öffentliches Wirtschaftsrecht, 2. Aufl. 2011, zit. Wirtschaftsrecht, § 20 Rn. 25, 52 f.; Rubin, SHK-KG, Art. 1 Rn. 4; Zäch, Kartellrecht, Rn. 127). Daher schliessen auch unterschiedliche Ansätze auf der Ebene der Wirtschaftsverfassung in der Schweiz - bislang vereinfachend als Missbrauchsgesetzgebung bezeichnet - und der Europäischen Union - bislang vereinfachend als Verbotsgesetzgebung bezeichnet - nicht von vornherein aus, dass gleiche wirtschaftliche Verhaltensweisen auch in gleicher Weise rechtlich beurteilt und sanktioniert werden (vgl. Borer, KG, Art. 1 Rn. 9; Gugler/Zurkinden, Bezüge, 81; Heinemann, Konzeptionelle Grundlagen, 50; Lehne, BSK-KG, Art. 1 Rn. 24; Rhinow/Schmid/Biaggini/Uhlmann, Wirtschaftsrecht, § 20 Rn. 55), weil die Unterschiede in den verschiedenen Ansätzen lediglich rechtstechnischer und nicht substanzieller Art sind. Es sind auch keinerlei Gründe ersichtlich, welche eine solche prinzipielle Divergenz zu rechtfertigen vermögen. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen ist daher eine rechtsvergleichende Berücksichtigung der EU-Wettbewerbs-praxis im Rahmen einer Einzelfallbeurteilung nach schweizerischem Kartellrecht nicht von vornherein aus systematischen Gründen ausgeschlossen.

171.  Der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass sich auch aus den Urteilen des Bundesverwaltungsgerichts in Sachen Siegenia und Koch (BVGer, B-8399/2010, Baubeschläge Siegenia, E. 6.1.3; BVGer, B-8430/2010, Baubeschläge Koch, E. 7.1.3) entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen nichts anderes ergibt, weil in den fraglichen Urteilspassagen lediglich darauf hingewiesen wird, dass in der Schweiz keine formalen per se-Verbote existieren, sondern jeweils eine inhaltliche Einzelfallprüfung durchzuführen sei.

172.  Die vom Gesetzgeber vorgegebene grundsätzliche Ausrichtung des schweizerischen Kartellrechts am EU-Wettbewerbsrecht ist auch im Rah-men der Rechtsanwendung zu berücksichtigen. Dies bedeutet ungeachtet des eigenständigen Rechtscharakters des schweizerischen Kartellrechts und der sich daraus mitunter ergebenden autonomen Auslegung (vgl. BGE 137 II 199, Terminierung Mobilfunk, E. 4.3.1), dass die schweizerischen Wettbewerbsbehörden und Gerichte im Rahmen der Bearbeitung eines Einzelfalls in rechtsvergleichender Weise prinzipiell auch die einschlägige EU-Wettbewerbspraxis zu berücksichtigen haben (vgl. BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 8.2.3; Sturny Monique, Der Einfluss des europäischen Kartellrechts auf das schweizerische Kartellrecht, in: Die Europakompatibilität des schweizerischen Wirtschaftsrechts: Konvergenz und Divergenz, 2012, 107 ff., 113 ff. i.V.m. 112, 124 Fn. 90, 127; vgl. allgemein Amstutz Marc, Evolutorische Rechtsmethodik im europäischen Privatrecht, Zur richtlinienkonformen Auslegung und ihren Folgen für den autonomen Nachvollzug des Gemeinschaftsprivatrechts in der Schweiz, in: Werro/Probst [Hrsg.], Das schweizerische Privatrecht im Lichte des europäischen Gemeinschaftsrechts, 2004, 105 ff.).

173.  Dies gilt in besonderem Masse für die Beurteilung eines Missbrauchs von Marktmacht (vgl. Weko-Sekretariat, 12.4.2004, Talk & Surf, RPW 2004/2, 357, Ziff. 60; Amstutz/Carron, BSK-KG, Art. 7 Rn. 198; Clerc Evelyne, in: Martenet/Bovet/Tercier [Hrsg.], Commentaire Romand, Droit de la concurrence, 2. Aufl. 2013, zit. CR Concurrence, Art. 7 I Rn. 50 f.; Köchli/Reich, SHK-KG, Art. 4 Rn. 32), weil Art. 7 KG ganz offensichtlich die europarechtliche Regelung in Art. 102 AEUV (vormals Art. 82 EUV) übernommen hat. Hierdurch lassen sich die auf europäischer Ebene bereits gewonnenen Erkenntnisse über die Beurteilung eines bestimmten wirtschaftlichen Verhaltens - wie etwa den Zweck einer Norm, die inhaltlichen Voraussetzungen einer Überprüfung des jeweiligen wirtschaftlichen Verhaltens sowie die Anerkennung von sachlichen Gründen zu dessen Rechtfertigung - für das schweizerische Recht nutzen. Dies wurde vom Gesetzgeber ausdrücklich vorgesehen (vgl. Botschaft KG 2004, 2041: "Die Praxis der EU-Behörden und die Rechtsprechung zu der praktisch gleich lautenden Bestimmung im EU-Raum haben zusätzlich zur Klärung dieser Tatbestände [Anm.: des Art. 7 KG] beigetragen") und von der höchstrichterlichen Rechtsprechung ausdrücklich bestätigt (vgl. BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 8.2.3; noch zurückhaltend BGE 137 II 199, Terminierung Mobilfunk, E. 4.3.2).

174.  Dies bedeutet allerdings nicht, dass die Entscheide von EU-Kom-mission und EU-Gerichten in ähnlichen Fällen automatisch tel quel zu übernehmen wären. Vielmehr bedarf es hierfür stets einer - zumindest impliziten - Prüfung, ob eine Übernahme der vorhandenen Erkenntnisse nicht durch das Vorliegen von besonderen nationalen Aspekten, die entsprechend der Intention des Gesetzgebers im Hinblick auf die schweizerischen Märkte zu berücksichtigen sind, ausgeschlossen wird. Denn auch aus einer identischen Terminologie kann nicht abgeleitet werden, dass vom Gesetzgeber zwingend eine identische Regelung angestrebt worden war (vgl. BGE 137 II 199, Terminierung Mobilfunk, E. 4.3.2). Im Regelfall werden aber keine solchen Aspekte zu berücksichtigen sein, weil sich die wirtschaftlichen Auswirkungen von Wettbewerbsbeschränkungen nicht in wesentlichem Umfang entlang nationaler Grenzen unterscheiden. Dies gilt insbesondere für den Bereich der schwerwiegendsten Wettbewerbsbeschränkungen, deren schädliche Wirkung mittlerweile sowohl in allen EU-Mitgliedstaaten als auch der Schweiz anerkannt sind. Im Übrigen wird auch durch eine grundsätzliche Berücksichtigung des EU-Wettbewerbs-rechts die Notwendigkeit nicht eingeschränkt, in jedem Einzelfall eine Prüfung anhand der konkreten Umstände des jeweiligen Sachverhalts vorzunehmen.

175.  Die allgemeine inhaltliche Ausrichtung des schweizerischen Kartellrechts ist aber nicht erst von den Wettbewerbsbehörden und den Gerichten im Rahmen der Rechtsanwendung zu beachten. Denn mit der vom Gesetzgeber ausdrücklich vorgegebenen Bezugnahme auf das EU-Wettbewerbsrecht werden für die schweizerischen Märkte eine gewisse inhaltliche Konkretisierung des wettbewerbswidrigen Verhaltens und damit eine grundsätzliche Abgrenzung zwischen einem zulässigen und einem rechtswidrigen wirtschaftlichen Verhalten vorgenommen. Daher obliegt einem Unternehmen die Beachtung des schweizerischen Kartellrechts unter einer angemessenen rechtsvergleichenden Berücksichtigung des EU-Wettbewerbsrechts.

176.  Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen ist das EU-Wett-bewerbsrecht auch in einem Kartellsanktionsverfahren rechtsvergleichend zu berücksichtigen. Allein wegen des Umstands, dass in diesen Verfahren eine Sanktion ausgesprochen werden kann, der ein strafrechtsähnlicher Charakter beizumessen ist (vgl. E. 649 ff.), ergeben sich im Hinblick auf eine Berücksichtigung des EU-Wettbewerbsrechts keine sachlichen Gründe für eine grundsätzlich andere und damit unterschied-liche Behandlung zu sonstigen Kartellverfahren. Denn die Beachtung des EU-Wettbewerbsrechts erfolgt im Wesentlichen in Bezug auf die Merkmale und Prüfungskriterien der materiellen Tatbestände und nicht auf die Sanktionierung von Sachverhalten. Die Sanktionierung eines aufgrund einer bestehenden Entscheidpraxis der EU-Wettbewerbsinstanzen als wettbewerbswidrig qualifizierten wirtschaftlichen Verhaltens erfolgt aufgrund der Vorschriften von Art. 49a KG und der Sanktionsverordnung des Bundesrats, nicht aber aufgrund der Regelungen der entsprechenden Erlasse des EU-Wettbewerbsrechts. Ob sich an die Feststellung eines wettbewerbswidrigen Verhaltens eine Sanktion anschliesst oder nicht und welcher Inhalt einer solchen Sanktion zukommt, ist demzufolge ausschliesslich eine Frage des schweizerischen Kartellrechts.

177.  Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass die Beschwerdeführerinnen sich im Rahmen ihrer Stellungnahmen ebenfalls punktuell auf das EU-Wettbewerbsrecht zur Unterstützung ihrer jeweiligen Argumentation berufen haben. Es ist deshalb widersprüchlich und von vornherein weder sachgerecht noch nachvollziehbar, das EU-Wettbewerbsrecht einerseits zu einzelnen Sachpunkten heranzuziehen, bei denen die eigene Rechtsposition zumindest vermeintlich bestätigt wird, andererseits seine Berücksichtigung aber gänzlich abzulehnen.

6)             Verstoss gegen den Untersuchungsgrundsatz

(1)          Vorbringen der Beschwerdeführerinnen

178.  Die Beschwerdeführerinnen machen hinsichtlich einer Vielzahl von unterschiedlichen Aspekten eine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes geltend.

179.  Im Hinblick auf den materiellen Tatbestand wird vorgetragen, dass die Vorinstanz insbesondere folgende wesentlichen Elemente, die mit der Preisstruktur des Breitbandgeschäfts zusammenhängen, nicht abgeklärt habe: (i) Rentabilität des Einzelhandelsgeschäfts unter Ausklammerung der Akquisitionskosten in den Jahren 2002 bis 2005 statt eines blossen Verweises, die entsprechenden Daten seien von den Beschwerdeführe-rinnen nur für die Jahre 2006 bis 2008 bereitgestellt worden; (ii) Wirtschaftlichkeit des DSL-Einzelhandelsgeschäfts unter Berücksichtigung der Deckungsbeiträge anderer Leistungen bei Bündelangeboten statt eines Verzichts mit Verweis auf die Marktabgrenzung; (iii) Verweildauer der Endkunden sowie Auswirkungen der entsprechenden Abschreibung von Akquisitionskosten über diesen Zeitraum; (iv) Fixkosten des Einzelhandelsgeschäfts und deren tatsächliche Bedeutung statt eines Verweises auf Angaben der Swisscom für das Jahr 2007; (v) tatsächliche Kosten des Prüfungskriteriums Test 2 und Gegenüberstellung mit den absoluten Margenbeträgen; (vi) Tauglichkeit der im Benchmark vertretenen Länder für einen Vergleich, statt eines Verweises auf den Sachverstand des Bundesamts für Kommunikation; (vii) Kausalzusammenhang zwischen dem BBCS-Preis bzw. der Marge und dem Rückzug von Tele 2 statt Mutmassungen über eine Behinderung durch die Swisscom-Gruppe.

180.  Die Vorinstanz habe den Untersuchungsgrundsatz in Zusammenhang mit den Beweisregeln auch aus folgenden Gründen verletzt: (i) der Einfluss der potentiellen Konkurrenz durch die technisch möglichen Grosshandelsangebote der Kabelnetzbetreiber sei nicht überprüft worden; (ii) die von der REKO/WEF angeordneten Abklärungen über die Wettbewerbsverhältnisse auf dem Einzelhandelsmarkt seien nicht durchgeführt worden; (iii) die indirekten Wettbewerbseinflüsse des Einzelhandelsmarkts auf den Grosshandelsmarkt seien nicht abgeklärt worden; (iv) die Auswirkungen der Bündelangebote seien nicht untersucht und berücksichtigt worden; (v) es seien keine Feststellungen getroffen worden, welche Preise und Margen rechtmässig gewesen wären; (vi) Swisscom hätte nachweisen müssen, tatsächlich Abschreibungen im Hinblick auf die Akquisitionskosten vorgenommen zu haben; (vii) Angaben zur Rentabilität des Einzelhandelsgeschäfts seien nur dann relevant, wenn Swisscom sie nicht nur für die Jahre 2006-2008, sondern auch für die Jahre davor eingereicht hätte; (viii) Angaben zu fixen und variablen Kosten seien nur dann relevant, wenn Swisscom solche Angaben für alle Jahre des Betrachtungszeitraums von sich aus eingereicht hätte; (ix) die Vorinstanz habe das Prüfkriterium Test 1 fehlerhaft angewendet und lehne es ab, die erforderlichen Korrekturen vorzunehmen.

181.  Im Hinblick auf Rechtfertigungsgründe sei von der Vorinstanz keine Untersuchung vorgenommen worden, ob sachliche Gründe die untersuchte Verhaltensweise rechtfertigen könnten; vielmehr seien nur die von den Beschwerdeführerinnen vorgebrachten Gründe entkräftet worden.

182.  Im Hinblick auf das Verschulden sei weder eine Abklärung des subjektiven Tatbestands vorgenommen noch sei das Vorliegen eines Sachverhalts- oder Rechtsirrtums abgeklärt worden.

183.  Im Hinblick auf die Sanktionsbemessung (i) sei keine Ermittlung derjenigen Umsätze auf dem relevanten Markt vorgenommen worden, bei denen keine Kosten-Preis-Schere vorgelegen habe, und (ii) es seien keine Milderungsgründe abgeklärt worden.

(2)          Vorbringen der Vorinstanz

184.  Die Vorinstanz ist hinsichtlich aller Sachpunkte, die Gegenstand einer Rüge des Untersuchungsgrundsatzes der Beschwerdeführerinnen sind, der Ansicht, dass der ihrer Rechtsauffassung zu Grunde liegende Sachverhalt in ausreichender Weise abgeklärt worden sei. Alle von den Beschwerdeführerinnen vorgetragenen Aspekte seien im Rahmen der
vorinstanzlichen Verfügung abgehandelt worden.

(3)          Würdigung durch das Gericht

185.  Sowohl im Kartellverwaltungsverfahren als auch im Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht ist der Sachverhalt gemäss Art. 12 VwVG i.V.m. Art. 39 KG bzw. Art. 37 VGG von Amtes wegen zu untersuchen (vgl. BVGer, B-506/2010Gaba, E. 5; BVGer, B-2977/2007, Publigroupe, E. 3 [S. 19]; REKO/WEF, Buchpreisbindung II, RPW 2006/3, 548, E. 6.1 m.w.H.). Dieser Untersuchungsgrundsatz verpflichtet Behörde und Beschwerdeinstanz, den Sachverhalt aus eigener Initiative richtig und vollständig abzuklären (vgl. BGE 138 V 218 E. 6; BGE 117 V 282 E. 4a; BVGE 2012/21 E. 5.1; Krauskopf/Emmenegger, VwVG, Art. 12 Rn. 16; Moser/Beusch/Kneubühler, Prozessieren, Rn. 3.119; Rhinow/Kol-ler/Kiss/Thurnherr/Brühl-Moser, Prozessrecht, Rn. 991 f., 994 f., 1660 f.; Schott, FHB-VerwR, Rn. 24.38 f.; Tanquerel, droit administra-tif, Rn. 1559). Hierfür sind alle rechtserheblichen Aspekte zu ermitteln, sämtliche notwendigen Unterlagen zu beschaffen und die erforderlichen Beweise abzunehmen (vgl. Kölz/Häner/Bertschi, Verwaltungsverfahren, Rn. 456, 1133; Krauskopf/Emmenegger, VwVG, Art. 12 Rn. 20 f.; Moser/Beusch/Kneubühler, Prozessieren, Rn. 3.119 f.). Als rechtserheblich gelten alle Tatsachen, welche den Ausgang des Entscheids beeinflussen können (vgl. BGE 117 V 282 E. 4a; Krauskopf/Emmenegger, VwVG, Art. 12 Rn. 28; Moser/Beusch/Kneubühler, Prozessieren, Rn. 3.120 f.).

186.  Der Untersuchungsgrundsatz gilt allerdings nicht uneingeschränkt. Das Ausmass der Untersuchung ist vielmehr von vornherein auf solche Aspekte beschränkt, die zur Aufklärung des Sachverhalts notwendig sind und deren Abklärung vernünftigerweise erwartet werden kann (vgl. BGE 112 Ib 65 E. 3; BVGer, 14.7.2010, B-3608/2009, A. gg. Landwirtschaftl. Rekurskommission Kanton X., E. 6.1; Krauskopf/Emmenegger, VwVG, Art. 12 Rn. 28 f.; ähnlich Moser/Beusch/Kneubühler, Prozessieren, Rn. 3.144). Einschränkungen einer amtlichen Ermittlung können sich im Einzelfall zudem durch Mitwirkungspflichten der Parteien, die objektive Beweislast, die Tauglichkeit von Beweismitteln und das treuwidrige Verhalten einer Partei ergeben (vgl. Kölz/Häner/Bertschi, Verwaltungsverfahren, Rn. 457 f., 1134 f.; Krauskopf/Emmenegger, VwVG, Art. 12 Rn. 17; Moser/Beusch/Kneubühler, Prozessieren, Rn. 1.49, 3.123c; Schott, FHB-VerwR, Rn. 24.39; Tanquerel, droit administratif, Rn. 1560 f.).

187.  Die Sachverhaltsuntersuchung bezieht sich auf Tatsachen und Erfahrungssätze. Die Rechtsanwendung, d.h. die Beurteilung von recht-lichen Aspekten, untersteht demgegenüber von vornherein nicht dem Untersuchungsgrundsatz (vgl. Krauskopf/Emmenegger, VwVG, Art. 12 Rn. 17; Moser/Beusch/Kneubühler, Prozessieren, Rn. 3.119b). Daher bedarf es einer inhaltlichen Abgrenzung zwischen Sach- und Rechtsfragen (vgl. BVGE 2009/35, Marktzugang schneller Bitstrom, E. 7.4). Soweit abweichende Rechtsauffassungen zwischen den Kartellbehörden und den jeweiligen Parteien eines Kartellverwaltungsverfahrens bestehen, die im Hinblick auf den unterstellten Sachverhalt einen unterschiedlichen Umfang an sachlicher Abklärung erfordern, ergibt sich demzufolge nicht allein deshalb eine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes, weil die Kartellbehörden keine Abklärungen über Tatsachen oder Erfahrungssätze vorgenommen haben, auf die eine Partei ihre abweichende Rechtsposition abstützt.

188.  Im vorliegenden Fall wurden alle aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichts entscheidungserheblichen Sachverhaltselemente abgeklärt und nachgewiesen. Das Bundesverwaltungsgericht kann demzufolge auf-grund der massgeblichen Sach- und Rechtslage eine abschliessende Entscheidung treffen.

189.  Da das Bundesverwaltungsgericht als Beschwerdeinstanz direkt eine Entscheidung in der Sache vornimmt, bedürfen die Rügen des Beschwerdeführers wegen einer Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes keiner gesonderten Abhandlung unter dem Gesichtspunkt eines formellen Rechtsfehlers der Vorinstanz.

190.  Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass die von den Beschwerdeführerinnen erhobenen Rügen wegen einer Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes letztlich allesamt auf Unterschiede in den jeweiligen Rechtsauffassungen von Vorinstanz und Beschwerdeführerinnen zurückzuführen sind. Die Vorinstanz hatte alle im Rahmen der Rügen vorgetragenen Sachpunkte abgeklärt und sich hierzu jeweils substantiell - wenn auch nicht im Sinne der Beschwerdeführerinnen und nicht in dem von diesen gefordertem Umfang - geäussert, soweit sie für die Rechtsauffassung der Vorinstanz Bedeutung aufweisen.

191.  Das Bundesverwaltungsgericht nimmt als Beschwerdeinstanz zu den einzelnen, durch die Beschwerdeführerinnen gerügten Aspekte nachfolgend im Rahmen der materiellen Beurteilung Stellung, soweit sie für die Entscheidung massgeblich sind.

192.  Ein Rechtsfehler im Hinblick auf die Anwendung des Untersuchungsgrundsatzes liegt demzufolge in casu unter keinem Gesichtspunkt vor.

7)             Verstoss gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör

(1)          Vorbringen der Beschwerdeführerinnen

193.  Die Beschwerdeführerinnen machen wegen verschiedener Aspekte eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend.

194.  So habe die Vorinstanz insbesondere folgende wesentlichen Vorbringen der Beschwerdeführerinnen nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt: (i) die Auswirkungen einmaliger Akquisitionskosten auf Jahresbetrachtungen; (ii) dass die Anfangsverluste von Bluewin nicht struktureller Art gewesen seien; (iii) dass die Fixkosten im Einzelhandelsgeschäft klein seien; (iv) dass das Wachstum von Bluewin in erster Linie auf bessere Leistungen im Wettbewerb zurückzuführen sei; (v) dass der im Dezember 2007 gewährte Rabatt auf alle Monate des Jahres zu verteilen sei, statt ihn wegen angeblicher Verzerrungen aus der Betrachtung der Rentabilität zu eliminieren.

195.  Zudem habe die Vorinstanz folgende Aspekte nicht ausreichend begründet: (i) aus welchen Gründen Akquisitionskosten nicht über die Verweildauer der Kunden abgeschrieben werden könnten; (ii) weshalb die ausgewählten Fernmeldedienstanbieter beim Prüfungskriterium "Imputation Test 2" als effiziente Anbieter zu gelten hätten; (iii) warum die im Benchmark berücksichtigten Länder für einen Vergleich geeignet sein sollen; (iv) worin eine zu einem angeblichen volkswirtschaftlichen Schaden führende Verringerung des Angebots an Endkunden zu erblicken wäre; (v) inwiefern auf Grosshandelsstufe Monopolrenten anfallen könnten, die zu einem volkswirtschaftlichen Schaden führen sollen.

(2)          Vorbringen der Vorinstanz

196.  Die Vorinstanz ist hinsichtlich aller Sachpunkte, die Gegenstand einer Rüge des rechtlichen Gehörs durch die Beschwerdeführerinnen sind, der Ansicht, dass die Einwendungen der Beschwerdeführerinnen zur Kenntnis genommen und - soweit sie sachlich überhaupt einschlägig waren - im Rahmen der erstinstanzlichen Verfügung in ausreichender Weise behandelt worden seien.

(3)          Würdigung durch das Gericht

197.  Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist das verfassungsmässige Recht zur aktiven Teilnahme in einem administrativen oder gerichtlichen Rechtsverfahren eines hiervon Betroffenen, welches in allgemeiner Weise in Art. 29 Abs. 2 BV ausdrücklich statuiert und zumindest für Teilelemente darüber hinaus auch zusätzlich aus Art. 6 EMRK abgeleitet wird. Es dient der Verwirklichung des übergeordneten Grundsatzes eines fairen Verfahrens. Durch die Einbindung eines Betroffenen in ein Rechtsverfahren mit der Möglichkeit, eigene Hinweise, Informationen und Argumentationen vorzubringen, wird sowohl die Wahrscheinlichkeit der inhaltlichen Richtigkeit eines Entscheids als auch dessen mögliche Akzeptanz auf Seiten der Beteiligten erhöht (vgl. BGE 140 I 99 E. 3.4; BGE 135 I 187 E. 2.2; BGE 127 I 6 E. 5b; BGE 127 I 54 E. 2b; Häflin Ulrich/Haller Walter/Kel-ler Helen, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 7. Aufl. 2008, zit. Bundesstaatsrecht, Rn. 835; Keller Helen, Garantien fairer Verfahren und des rechtlichen Gehörs, in: Detlef Merten/Hans-Jürgen Papier [Hrsg.], Handbuch der Grundrechte in Deutschland und Europa, § 225 Rn. 29; Kneubühler Lorenz, Gehörsverletzung und Heilung, ZBl 1998, 100; Müller Jörg Paul/Schäfer Markus, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl. 2008, zit. Grundrechte, 846 ff.; Rhinow/Koller/Kiss/Thurn-herr/Brühl-Moser, Prozessrecht, Rn. 310 f.; Steinmann Gerold, in: Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender [Hrsg.], Die schweizerische Bundesverfassung, 3. Aufl. 2014, zit. SGK-BV, Art. 29 Rn. 42).

198.  Der Anspruch auf rechtliches Gehör steht natürlichen und juristischen Personen zu sowie Dritten, welche von einem Rechtsverfahren unmittelbar in ihren Rechten betroffen werden (vgl. BGE 137 I 120 E. 5.3; Müller/Schefer, Grundrechte, 848 f.; Rhinow/Koller/Kiss/Thurn-herr/Brühl-Moser, Prozessrecht, Rn. 312). Dies gilt auch für nicht rechtsfähige Rechtsgemeinschaften oder einfache Wirtschaftsgemeinschaften, soweit sie von einem Verfahren direkt betroffen sind. Denn der Zweck der eigenen Einbringung eines Beteiligten zur Sicherstellung eines fairen Rechtsverfahrens erfordert keine personale Differenzierung. Der Swisscom-Gruppe steht daher als Verfahrenssubjekt des vorliegenden Kartellsanktionsverfahrens die Geltendmachung des Anspruchs auf rechtliches Gehör zu, das von den Beschwerdeführerinnen sowohl als für die Swisscom-Gruppe herangezogene Repräsentanten als auch unmittelbar als Parteien des Verfahrens ohne Weiteres geltend gemacht werden kann.  

199.  Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst als Teilgarantien die ordnungsgemässe Durchführung verschiedener Aspekte im Hinblick auf den Ablauf eines Rechtsverfahrens (vgl. allgemein BGE 135 II 286 E. 5.1; BVGE 2011/ 32, Terminierung Mobilfunk, E. 6.1; Häfelin/Haller/Keller, Bundesstaatsrecht, Rn. 838; Kölz/Häner/Bertschi, Verwaltungsverfahren, 173 ff.; Moser/Beusch/Kneubühler, Prozessieren, Rn. 3.80 f.; Rhinow/Koller/Kiss/Thurnherr/Brühl-Moser, Prozessrecht, Rn. 317 ff.; Schott, FHB-VerwR, Rn. 24.48 f.; Steinmann, SGK-BV, Art. 29 Rn. 44 f.; Tanquerel, droit administratif, Rn. 1526 ff.; Thurnherr, Verfahrensgrundrechte, Rn. 317 ff., 402 ff.): (i) vorgängige Orientierung über Gegenstand und Inhalt des Rechtsverfahrens sowie den Vorwurf gegenüber dem Betroffenen; (ii) Mitwirkung bei der Feststellung des Sachverhalts, insbesondere der Stellung von eigenen Beweisanträgen (vgl. BGE 127 I 54 E. 2b [S. 56], Häfelin/Müller/Uhlmann, Verwaltungsrecht, Rn. 1686); (iii) persönliche Teilnahme am Verfahren einschliesslich der Möglichkeit zur Verbeiständigung; (iv) Akteneinsicht; (v) Möglichkeit zur Abgabe einer Stellungnahme einschliesslich der Kenntnisnahme und Berücksichtigung durch die verfahrensleitende Instanz (vgl. Kiener Regina/Kälin Walther, Grundrechte, 2. Aufl. 2013, 421; Müller/Schefer, Grundrechte, 868); (vi) Eröffnung des Entscheids; (vii) Begründung des Entscheids (vgl. BGE 133 I 270 E. 3.1; REKO/WEF, 4.5.2006, FB/2004-4, Berner Zeitung AG/Tamedia AG gg. Weko, RPW 2006/2, 347, zit. 20 Minuten, E. 4.1; Rhnow/Koller/Kiss/Thurnherr/Brühl-Moser, Prozessrecht, Rn. 343 ff.; Thurnherr, Verfahrensgrundrechte, Rn. 412 f.; vgl. zu den Anforderungen an die Begründung überdies BVGer, 2.7.2013, B-2612/2011, Swissperform/Suisa gg. Verband Schweizer Privatradios u.a., E. 4.3.1; REKO/WEF, 4.11.1999, FB/1999-7, Cablecom Holding AG gg. Teleclub AG/Weko, RPW 1999/4, 618, E. 4.3; Albertini Michele, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, 2000, 369, 404). Im vorliegenden Fall werden von den Beschwerdeführerinnen die Aspekte der fehlenden Würdigung bestimmter Argumentationen in den Stellungnahmen sowie der fehlenden Begründung des Entscheids mit Bezug auf einzelne Kriterien als verletzt angesehen und gerügt.

200.  Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist grundsätzlich auf rechtserhebliche Sachfragen beschränkt. Ausnahmsweise werden die Parteien auch zur rechtlichen Würdigung angehört, wenn sich die Rechtslage geändert hat, ein ungewöhnlich grosser Ermessensspielraum besteht oder die Behörden sich auf Rechtsnormen stützen, mit deren Anwendung die Parteien nicht rechnen mussten (vgl. BGer, 2A.492/2002, Elektra Baselland Liestal [EBL] gg. Watt Suisse u.a./Weko, RPW 2003/3, 695, zit. Elektra Baselland, E. 3.2.3; BGE 127 V 431 E. 2b).

201.  Beim Anspruch auf rechtliches Gehör handelt es sich um ein selbständiges formelles Recht, dessen Verletzung grundsätzlich zur Aufhebung des angefochtenen Hoheitsakts führt, unabhängig davon, ob die Rechtsverletzung für den Ausgang des Verfahrens sachlich relevant ist (vgl. BGE 132 V 387 E. 5.1; BGE 129 V 73 E. 4.1; Häfelin/Müller/Uhl-mann, Verwaltungsrecht, Rn. 1709; Häfelin/Haller/Keller, Bundesstaatsrecht, Rn. 839; Müller/Schefer, Grundrechte, 853 f.; Rhinow/ Koller/Kiss/Thurnherr/Brühl-Moser, Prozessrecht, Rn. 270, 314; Schott, FHB-VerwR, Rn. 24.49; Steinmann, SGK-BV, Art. 29 Rn. 59 ff.). Nach ständiger Rechtsprechung kann durch die jeweilige Rechtsmittelinstanz allerdings unter bestimmten Umständen eine Heilung der Rechtsverletzung erfolgen. Voraussetzung hierfür ist die verfahrensrechtliche Konstellation, wonach bei einem Vergleich mit dem vorinstanzlichen Verfahren die Rechtsmittelinstanz über die gleiche Kognition in Rechts- und Sachverhaltsfragen verfügt und dem Betroffenen die gleichen Mitwirkungsrechte zustehen, sodass die Gewährung des rechtlichen Gehörs vollumfänglich nachgeholt werden kann. Eine Heilung wird auch im Falle schwerwiegender Rechtsverletzungen ausnahmsweise dann als zulässig erachtet, wenn die Rückweisung bloss zu einem formalistischen Leerlauf führen würde und dies nicht im Interesse des Betroffenen wäre (vgl. BGE 133 I 201 E. 2.2; BGE 127 V 431 E. 3d/aa; a.A. für schwerwiegende Rechtsverletzungen Häfelin/Müller/Uhlmann, Verwaltungsrecht, Rn. 1709 ff.; Müller/Schefer, Grundrechte, 857 f.; vgl. kritisch zur Praxis des Bundesgerichts auch Schindler Benjamin, Die "formelle Natur" von Verfahrensgrundrechten, ZBl 2005, 169, 175; Kneubühler Lorenz, Gehörsverletzung und Heilung, ZBl 1998, 97, 107 ff.; Kölz/Häner/Bertschi, Verwaltungsverfahren, Rn. 548 ff.; Schott, FHB-VerwR, Rn. 24.49; Steinmann, SGK-BV, Art. 29 Rn. 59 ff.; Rhinow/Koller/Kiss/Thurn-herr/Brühl-Moser, Prozessrecht, Rn. 271 f., 314; Kiener/Kälin, Grundrechte, Rn. 487 f.). Die Möglichkeit einer Heilung wurde auch für Verfahren mit einer ausserordentlich langen Verfahrensdauer bestätigt, um dem Gebot der fristgemässen Beurteilung zu entsprechen (vgl. BGE 138 II 77 E. 4.3). Auch der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte lässt die Heilung eines Verstosses gegen den Grundsatz des rechtlichen Gehörs zu, soweit das jeweilige Gericht über volle Kognition verfügt (vgl. EGMR, 1.3.2001, 29082/95, Dallos gg. Ungarn, Ziff. 52; EGMR, 8.10.2013, 29864/03, Mulosmani gg. Albanien, Ziff. 132 m.w.H.).

202.  Im Hinblick auf die von den Beschwerdeführerinnen erhobenen Rügen wegen einer Verletzung des Gehörsanspruchs ist festzuhalten, dass diese letztlich allesamt auf Unterschiede in den jeweiligen Rechtsauffassungen von Vorinstanz und Beschwerdeführerinnen zurückzuführen sind. Zudem wurden die Sachpunkte, die eine Verletzung des rechtlichen Gehörs begründen sollen, von den Beschwerdeführerinnen in abgewandelter Form auch als Fehler im Rahmen der materiellen Würdigung des Sachverhalts und als Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes geltend gemacht. Die Vorinstanz hatte alle im Rahmen der Rügen vorgetragenen Sachpunkte abgeklärt und sich hierzu jeweils substantiell - wenn auch nicht im Sinne der Beschwerdeführerinnen und nicht in dem von diesen gefordertem Umfang - geäussert, soweit sie für die Rechtsauffassung der Vorinstanz Bedeutung aufweisen.

203.  Die Aspekte, die von den Beschwerdeführerinnen im Rahmen der erhobenen Rügen wegen einer Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör durch die Vorinstanz vorgebracht wurden, werden im Rahmen der materiellen Behandlung der Angelegenheit durch das Bundesverwaltungsgericht als Beschwerdeinstanz berücksichtigt, soweit sie für die Entscheidung massgeblich sind.

204.  Ein Rechtsfehler im Hinblick auf die Beachtung des Anspruchs der Beschwerdeführerinnen auf rechtliches Gehör liegt demzufolge in casu unter keinem Gesichtspunkt vor.

205.  Im Übrigen kommt dem Bundesverwaltungsgericht als Beschwer-deinstanz in kartellrechtlichen Sanktionsverfahren eine vollständige Entscheidungsgewalt mit umfassender Prüfungszuständigkeit zu (vgl. E. 147) weshalb es über die gleiche Kognition in Rechts- und Sachverhaltsfragen wie die Vorinstanz verfügt. Die Beschwerdeführerinnen konnten im Beschwerdeverfahren sämtliche Aspekte einbringen, mit denen sie eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör durch die Vorinstanz begründet haben. Das Bundesverwaltungsgericht kann demzufolge aufgrund der massgeblichen Sach- und Rechtslage eine abschliessende Entscheidung treffen. Diese ist unter Berücksichtigung des Gebots der fristgemässen Beurteilung angesichts der bisherigen Verfahrensdauer nunmehr auch vorzunehmen (vgl. E. 241). Da der vorinstanzliche Vorwurf der Wettbewerbswidrigkeit des fraglichen wirtschaftlichen Verhaltens durch das Bundesverwaltungsgericht bestätigt wird und die Beschwerdeführerinnen mit ihrer Beschwerde im Wesentlichen unterliegen, würde eine Rückweisung überdies zu einem blossen formalistischen Leerlauf führen, selbst wenn von einer Verletzung des Gehörsanspruchs durch die Vorinstanz auszugehen wäre.

206.  Da das Bundesverwaltungsgericht als Beschwerdeinstanz direkt eine Entscheidung in der Sache vornimmt, bedürfen die Rügen der Beschwerdeführerinnen wegen einer Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör keiner gesonderten Abhandlung unter dem Gesichtspunkt eines formellen Rechtsfehlers der Vorinstanz. Dies gilt umso mehr, als die von den Beschwerdeführerinnen gerügten Aspekte nicht zu einer wesentlich anderen inhaltlichen Beurteilung der Angelegenheit durch das Bundesverwaltungsgericht führen.

8)             Verstoss gegen das Vertrauensprinzip

(1)          Vorbringen der Beschwerdeführerinnen

207.  Die Beschwerdeführerinnen machen im Hinblick auf die von der Vorinstanz durchgeführten Verfahren in Sachen Talk & Surf und ADSL I sowie angesichts des Zivilrechtsverfahrens in Sachen Office Connex geltend, dass aufgrund der vorinstanzlichen Verfügung ein Verstoss gegen das in Art. 9 BV verankerte Vertrauensprinzip vorliege und daher eine Sanktionierung zumindest für den Zeitraum bis Juni 2006 ausgeschlossen sei. Grundlage dieser Argumentation bildet jeweils die Behauptung, dass die Swisscom-Gruppe aufgrund der in diesen Verfahren vorgenommenen Feststellungen der Vorinstanz und der Rechtsmittelinstanzen habe darauf vertrauen dürfen, dass ihr Breitbandgeschäft kartellrechtlich nicht zu beanstanden sei.

208.  Nach Auffassung der Beschwerdeführerinnen habe die Vorinstanz im Rahmen des Verfahrens ADSL I sämtliche Preisbestandteile erhoben, weshalb ihr die Struktur der Vorleistungs- und Einzelhandelspreise seit diesem Zeitpunkt bekannt gewesen sei. Aufgrund der am 15. Dezember 2003 ergangenen, dieses Verfahren abschliessenden Verfügung seien strukturelle Defizite bei der Erbringung von ADSL-Dienstleistungen mit grosser Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen worden. Die Vorinstanz sei davon ausgegangen, dass eine Quersubventionierung nicht vorliege. Dieser Verfügung sei überdies zu entnehmen gewesen, dass (i) das Einzelhandelsgeschäft nicht von Anfang an rentieren müsse, (ii) vorübergehende Verluste in der Anfangsphase durchaus erlaubt seien, (iii) das Geschäft auf Dauer mindestens selbsttragend sein müsse, (iv) der Zeitpunkt des Break Even Points irrelevant sei, solange er in absehbarer Zukunft zu erwarten sei, (v) der Business-Plan von Bluewin für die Prüfung mass-geblich sei, welcher von Prognosen und Annahmen abhänge und sichere Annahmen sich erst im Nachhinein vornehmen liessen.

209.  Genau die von der Vorinstanz überprüften Business-Pläne würden die Basis für den weiteren Ausbau des Breitbandgeschäfts durch die Swisscom bilden. Die Vorinstanz habe demzufolge mit ihrem Vorgehen eine Vertrauensgrundlage für die Preisstruktur des Grosshandelsprodukts BBCS geschaffen. Gestützt auf diese Vertrauensgrundlage hätten die Beschwerdeführerinnen disponiert. Sie dürften daher keine Nachteile für diese Dispositionen erleiden, weshalb eine nachträgliche Sanktionierung ausgeschlossen sei.

210.  Nach Erlass des Beschwerdeentscheids durch die Rekurskommission für Wettbewerbsfragen vom 30. Juni 2005 habe die Vorinstanz die Frage der Quersubventionierung nicht weiter verfolgt. Am 17. Oktober 2005 habe die Vorinstanz den Antrag eines Wettbewerbers auf Erlass von vorsorglichen Massnahmen zur Sicherstellung einer ausreichenden Marge angesichts der offenen kartellrechtlichen Beurteilung abgelehnt. Trotz Eröffnung des vorinstanzlichen Untersuchungsverfahrens am 20. Oktober 2005 sei die Vorinstanz bis Mitte Juni 2006 untätig geblieben. Darüber hinaus habe die Vorinstanz die Preisgestaltung während vier Jahren bis zum Abschluss des Verfahrens geduldet.

211.  Am 30. Juni 2005 habe die Rekurskommission für Wettbewerbsfragen den ADSL I-Entscheid der Vorinstanz aufgehoben, weil sie den Nachweis der marktbeherrschenden Stellung auch aus materiellen Gründen als ungenügend erachtete und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück verwiesen habe. Die Vorinstanz habe in der Folgezeit aber das Verfahren ADSL I eingestellt. Die Frage einer Marktbeherrschung im Bereich des xDSL sei daher erst am 12. Februar 2009 im Rahmen des Urteils Marktzugang schneller Bitstrom durch das Bundesverwaltungsgericht zu Ungunsten der Swisscom-Gruppe entschieden worden. Erst mit diesem Urteil habe die Swisscom-Gruppe somit Gewissheit über das Vorliegen einer Marktbeherrschung erlangt, wodurch auch erst die Angebotspflicht im Rahmen des Fernmeldegesetzes begründet worden sei.

212.  Im Schlussbericht zu den Vorabklärungen in Sachen Talk & Surf vom Februar 2004 habe die Vorinstanz festgestellt, dass keine Kosten-Preis-Schere vorliege und keine Behinderung der anderen Unternehmen bei der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs im Sinne von Art. 7 KG bestehe. Die Beschwerdeführerinnen hätten demzufolge davon ausgehen können, dass ihre Preisgestaltung im Breitbandbereich kartellrechtskonform gewesen sei.

213.  Im Verfahren Office Connect sei durch das Bundesgericht in seinem Entscheid vom 16. Februar 2007 das Urteil des Handelsgerichts Zürich vom 3. Oktober 2006 bestätigt und damit unmissverständlich festgehalten worden, dass ohne formelle gesetzliche Angebotsverpflichtung im Fernmeldegesetz auch im Rahmen des Kartellgesetzes keine Pflicht bestehe, BBCS überhaupt und nichtdiskriminierend anzubieten. Aufgrund dieses klaren Entscheids habe die Swisscom-Gruppe - auch wenn der Entscheid verschiedentlich kritisiert worden sei - noch weniger Grund gehabt zur Annahme, dass sie ihre Preisgestaltung beim Breitbandinternet bis zur rechtskräftigen Feststellung einer fernmelderechtlichen Angebotspflicht - welche erst mit dem Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom 12. Februar 2009 in Sachen Marktzugang schneller Bitstrom erfolgt sei - anpassen müsse.

214.  Ohne nähere inhaltliche Ausführungen wird in diesem Zusammenhang von den Beschwerdeführerinnen auch darauf hingewiesen, dass in der Angelegenheit Produktebündel DSL & Natel vom Wettbewerbssekretariat am 23. November 2007 eine Vorabklärung eröffnet worden sei, die Vorinstanz gleichzeitig die Einleitung von vorsorglichen Massnahmen hierzu abgelehnt habe, und am 15. August 2008 von der Vorinstanz mitgeteilt worden sei, dass keine Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung bestünden.

(2)          Vorbringen der Vorinstanz

215.  Die Vorinstanz macht geltend, dass sich aus den von den Beschwerdeführerinnen angeführten Aspekten kein Vertrauensbestand ergebe und daher auch kein Verstoss gegen das Vertrauensprinzip vorliegen könne.

(3)          Würdigung durch das Gericht

(a)          Ausgangslage

216.  Art. 9 BV sieht vor, dass jede Person einen Anspruch darauf hat, von staatlichen Behörden nach Treu und Glauben behandelt zu werden. Dieser Anspruch umfasst das Verbot eines widersprüchlichen Verhaltens auf Seiten der Behörden sowie den Vertrauensschutz auf Seiten der Rechtsunterworfenen, wobei eine genaue Grenzziehung nicht vorgenommen werden kann, weil sich beide Aspekte überschneiden (vgl. Chiarello Elisabeth, Treu und Glauben als Grundrecht nach Art. 9 der schweizerischen Bundesverfassung, 2004, 224 ff.; Gächter Thomas, Rechtsmissbrauch im öffentlichen Recht unter besonderer Berücksichtigung des Bundessozialversicherungsrechts: ein Beitrag zu Treu und Glauben, Methodik und Gesetzeskorrektur im öffentlichen Recht, 2005, 184; Häfelin/Müller/Uhlmann, Verwaltungsrecht, Rn. 707; Müller/ Schefer, Grundrechte, 32 f.; Rohner Christoph, in: Ehrenzeller/Mastro-nardi/Schweizer/Vallender [Hrsg.], Die schweizerische Bundesverfassung, 3. Aufl. 2014, zit. SGK-BV, Art. 9 Rn. 36 ff.; Tanquerel, droit administratif, Rn. 565 ff.). Vorliegend ist die Variante des Vertrauensschutzes zu prüfen.

217.  Voraussetzungen für die Geltendmachung eines Vertrauensanspruchs sind folgende Umstände (vgl. allgemein Häfelin/Haller/Uhl-mann, Verwaltungsrecht, 140 f.; Müller/Schefer, Grundrechte, 33 f.; Rohner, SGK-BV, Art. 9 Rn. 47 ff.; Tanquerel, droit administratif, Rn. 568 ff.; Tschannen/Zimmerli/Müller, Verwaltungsrecht, 161 f.; Rhinow René/Krähenmann Beat, Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, 1990, zit. VRspr ErgB, Nr. 75 Ziff. B.III.b; Nr. 77 Ziff. B.III und Nr. 78 Ziff. B.III.b): (i) das Bestehen einer ausreichenden Vertrauensgrundlage, d.h. eine Zusicherung oder ein sonstiges Verhalten einer Behörde, welches bestimmte Erwartungen hervorrufen kann (vgl. BGE 129 I 161 E. 4.1, 4.2; BGE 125 I 273 E. 4.); (ii) die Begründetheit des Vertrauens (vgl. BGE 137 I 69 E. 2.5; BGE 127 I 31 E. 3a); (iii) die Vornahme von Dispositionen durch den Vertrauenden, die sich nicht einfach rückgängig machen lassen (vgl. BGE 137 I 69 E. 2.5.2; BGE 129 I 161 E. 4.1); (iv) ein Kausalzusammenhang zwischen dem begründeten Vertrauensverhältnis und der Vornahme der Dispositionen (vgl. BGE 137 I 69 E. 2.5.2; BGE 129 I 161 E. 4.1); (v) das Fehlen eines eigenen unredlichen oder widersprüchlichen Verhaltens des Vertrauenden (vgl. BGE 137 I 69 E. 2.5.2); (vi) der Vorrang des Vertrauensschutzes vor einer notwendigen Durchsetzung des objektiven Rechts (BGE 137 I 69 E. 2.3, 2.6; BGE 129 I 161 E. 4.1). Für die Beurteilung ist dabei jeweils eine Abwägung anhand der konkreten Umstände des Einzelfalls massgebend.

218.  Der Anspruch auf eine Behandlung nach Treu und Glauben steht nicht nur natürlichen und juristischen Personen zu (vgl. Giovanni Biaggini, BV, Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft und Auszüge aus der EMRK, den UNO-Pakten sowie dem BGG, 2007, Art. 9 Rn. 5; Rohner, SGK-BV, Art. 9 Rn. 17, 48; Uhlmann Felix, Das Willkürverbot [Art. 9 BV], 2005, Rn. 259), sondern auch nicht rechtsfähigen Rechtsgemeinschaften und einfachen Wirtschaftsgemeinschaften, soweit es sich um Verfahrenssubjekte handelt. Denn der Zweck des Vertrauensschutzes zur Sicherstellung eines fairen Verwaltungs- oder Justizverfahrens erfordert keine personale Differenzierung. Der Swisscom-Gruppe steht daher als Verfahrenssubjekt des vorliegenden Kartellsanktionsverfahrens die Geltendmachung des Vertrauensanspruchs zu, der von den Beschwerdeführerinnen geltend gemacht werden kann.

(b)          Selektive Darstellung der Beschwerdeführerinnen

219.  Im Rahmen der zahlreichen und umfangreichen Eingaben im vorliegenden Kartellsanktionsverfahren verweisen die Beschwerdeführerinnen wiederkehrend auf diverse Verstösse gegen den Vertrauensgrundsatz. Diese Darstellung bildet denn auch ein zentrales Element zur Verteidigung des wirtschaftlichen Verhaltens der Swisscom-Gruppe. Dabei wird insbesondere geltend gemacht, dass das subjektive Element eines Wettbewerbsverstosses nicht vorgelegen habe, weil die Verantwortlichen der Swisscom-Gruppe aufgrund der entsprechenden Feststellungen der Vorinstanz und der Rechtsmittelinstanzen berechtigterweise davon ausgehen hätten dürfen, das die Ausgestaltung des Breitbandinternet-geschäfts kartellrechtskonform sei. 

220.  Bei genauer Betrachtung dieser Stellungnahme wird allerdings ersichtlich, dass die Beschwerdeführerinnen eine äusserst selektive Darstellung der von ihnen angeführten Kartellverfahren vornehmen und wesentliche sachliche und zeitliche Aspekte vollständig ausblenden. Bei Berücksichtigung dieser Aspekte wird demgegenüber deutlich, dass die entsprechenden Argumentationen der Beschwerdeführerinnen inhaltliche Widersprüche sowie fehlende zeitliche Zusammenhänge aufweisen und demzufolge konstruiert sind. Dieses Vorbringen der Beschwerdeführerinnen ist daher weder in sachlicher Hinsicht glaubwürdig noch in rechtlicher Hinsicht beachtlich.

221.  Zunächst ist im Hinblick auf den zeitlichen Geschehensablauf zu beachten, dass für die kartellrechtliche Beurteilung eines wirtschaftlichen Verhaltens grundsätzlich die rechtlichen und tatsächlichen Verhältnisse zur Zeit der vorgeworfenen Tat massgebend sind, wie dies die Beschwerdeführerinnen denn auch zutreffend mehrfach selbst geltend machen. Zeitlich später oder früher eintretende Ereignisse oder vorliegende Umstände können hingegen grundsätzlich nur als zusätzliche Belege für eine bestimmte Einschätzung des wirtschaftlichen Verhaltens herangezogen werden, diese aber nicht selbständig begründen. Ausnahmen hiervon bedürfen einer besonderen Begründung.

222.  Die Beschwerdeführerinnen vermengen im Rahmen ihrer Darstellung mehrfach Aspekte, die keinen zeitlichen Zusammenhang zu den tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnissen zur Zeit der vorgeworfenen Tat aufweisen. So können die Entscheide der Vorinstanz in Sachen ADSL I vom Dezember 2003 (vgl. SV K.b) sowie in Sachen Talk & Surf (vgl. SV K.d) vom Februar 2004 ganz offensichtlich nur auf geschäftliche Vorgänge und wirtschaftliche Daten ausgerichtet gewesen sein, die sich auf einen Zeitraum vor Erlass der Entscheide beziehen. Keinesfalls lässt sich daraus eine rechtliche Beurteilung in Bezug auf die Entwicklung eines enormen Missverhältnisses ableiten, welches seinen Anfang erst danach im April 2004 nahm. Auch der Verweis auf die Durchführung von Abklärungen in der Angelegenheit Produktbündel DSL & Natel geht von vornherein ins Leere, weil durch die Wettbewerbsbehörden die Abklärungen erst Ende November 2007 aufgenommen wurden und ein Ergebnis erst im August 2008 mitgeteilt wurde. Zu diesen Zeitpunkten konnte das Vertrauen der Verantwortlichen der Swisscom-Gruppe in die kartellrechtliche Zulässigkeit der Preisgestaltung ihrer BBCS-Produkte zwischen April 2004 und Dezember 2007 ganz offensichtlich nachträglich nicht mehr beeinflusst werden.

223.  Für eine der zentralen Argumentationen der Beschwerdeführerinnen ergibt sich überdies ein erheblicher sachlicher Widerspruch. Die Beschwerdeführerinnen behaupten einerseits, die Verantwortlichen der Swisscom-Gruppe hätten auf die kartellrechtliche Zulässigkeit ihrer Preisgestaltung beim Breitbandinternet vertrauen dürfen, weil die Vorinstanz in ihrem Schlussbericht in der Angelegenheit Talk & Surf vom Februar 2004 ausgeführt habe, dass hinsichtlich einer Preis-Kosten-Schere keine Anhaltspunkte für ein missbräuchliches Verhalten vorgelegen hätten. Andererseits machen sie geltend, dass für die Verantwortlichen der Swisscom-Gruppe die kartellrechtliche Unzulässigkeit des Missverhältnisses zwischen den Gewinnen im Grosshandelsgeschäft und den Verlusten im Einzelhandelsgeschäft nicht erkennbar gewesen sei, weil der Tatbestand der Kosten-Preis-Schere bis dahin nicht konkretisiert worden sei und keine Fallpraxis hierzu bestanden habe. Tatsache ist aber, dass die Vor-instanz gerade in besagtem Schlussbericht vom Februar 2004 ausdrücklich die Rechtsentwicklung des Missbrauchsverhaltens einer Kosten-Preis-Schere nachgezeichnet, die neueste Entwicklung im Telekommunikationsbereich aufgrund des Entscheids der EU-Kommission in Sachen Deutsche Telekom aufgezeigt und auf die Heranziehung dieser EU-Wettbewerbspraxis für die Beurteilung von Missbrauchsverhalten anhand von Art. 7 KG hingewiesen hatte. Die Beschwerdeführerinnen behaupten heute demnach nicht mehr und nicht weniger, als dass damals die Verantwortlichen der Swisscom-Gruppe aus ein und demselben Dokument zwar die für den Geschäftsbereich des Breitbandinternets vorteilhaften, nicht aber die nachteiligen Erwägungen hätten erkennen und in ihrem sachlich-rechtlichen Gehalt verstehen können. Dieses Vorbringen der Beschwerdeführerinnen ist unglaubwürdig und demzufolge als reine Schutz-behauptung anzusehen.

224.  Das Vorbringen der Beschwerdeführerinnen ist auch hinsichtlich eines weiteren Aspekts widersprüchlich. Der Umstand, dass das Einzelhandelsgeschäft seit dem Start des Breitbandinternetgeschäfts im Jahr 2000 bis zum Ende des Jahres 2007 zu einem erheblichen jährlichen Verlust führte, wird einerseits damit erklärt, dass das enorme Kundenwachstum aufgrund des erfolgreichen DSL-Produkts jeweils deutlich höher gewesen sei als das kurz zuvor prognostizierte Wachstum. Deshalb hätten die Businesspläne für die Jahre 2002, 2003 und 2005 auch angepasst werden müssen. Da die Akquisition der Kunden mit hohen Anfangskosten verbunden sei, wären daher anfänglich auch Verluste im Einzelhandelsgeschäft unvermeidlich gewesen. Andererseits wird in Widerspruch hierzu geltend gemacht, dass die kartellrechtliche Unzulässigkeit des eigenen Verhaltens aufgrund des seit dem Jahr 2004 auftretenden Missverhältnisses zwischen den Gewinnen auf Grosshandelsstufe und den Verlusten auf Einzelhandelsstufe nicht erkennbar gewesen sein soll, weil die Verantwortlichen der Swisscom-Gruppe auf ihre bis zum Ende des Jahres 2003 bestehenden Businesspläne der Anfangsjahre hätten vertrauen dürfen, weil diese von der Vorinstanz im Rahmen der Überprüfung ADSL I (vgl. SV K.b) eingesehen worden seien. Es ist offensichtlich, dass die Swisscom-Gruppe ein Geschäft in einem von ihr als dynamischen Wachstumsmarkt qualifizierten Bereich nicht auf dem Business-Plan aus den ersten Jahren der Geschäftstätigkeit abwickeln kann und tatsächlich auch nicht abgewickelt hat, wie dies ja auch die Änderung des Businessplans im Jahr 2005 belegt. Gerade wenn und weil eine dynamische Marktentwicklung stattfand, war die Geschäftsleitung entsprechend den Anforderungen an eine ordnungsgemässe kaufmännische Geschäftsführung daran interessiert und dazu verpflichtet, ihre Business-Pläne und die sich daraus ergebenden Massnahmen laufend zu überprüfen und gegebenenfalls an die tatsächlichen Entwicklungen einschliesslich des auftretenden Missverhältnisses zwischen den Erträgen im Gross- und im Einzelhandelsgeschäft anzupassen. Die Behauptung, die Businesspläne für die Jahre zwischen 2000 und 2004 bildeten eine Vertrauensgrundlage im Hinblick auf eine notwendige (Neu-)Beurteilung der Geschäftslage in den Jahren 2004 bis 2007, ist daher sachlich abwegig und rechtlich unbeachtlich.

225.  Angesichts dieser Widersprüche und der mangelnden Zusammenhänge ist das Vorbringen der Beschwerdeführerinnen rechtsmissbräuchlich, weshalb eine Berufung auf den Vertrauensgrundsatz ausgeschlossen ist. Ungeachtet dessen liegen auch die notwendigen inhaltlichen Voraussetzungen der Geltendmachung eines Verstosses gegen den Vertrauensgrundsatz für die einzelnen Verfahren nicht vor.

(c)           Verfahren ADSL I

226.  Bei einem Vergleich des Verfahrens ADSL I (vgl. SV K.b) und dem vorliegenden Verfahren ist ohne Weiteres festzustellen, dass sich die beiden Verfahrensgegenstände wesentlich voneinander unterscheiden. Daher sind die für einen Vertrauenstatbestand notwendigen Elemente eines Vertrauensverhältnisses und die Begründetheit des Vertrauens nicht gegeben.

227.  Während das Verfahren ADSL I die Ausgestaltung von Rabattregelungen gegenüber konzerninternen und anderen Internetdienstanbietern auf der Grosshandelsstufe und damit die diskriminierende Ausdifferenzierung von Rabattregelungen in einem eindimensionalen vertikalen Wettbewerbsverhältnis betraf, ist das vorliegende Verfahren auf die Ausgestaltung von Grosshandelspreisen in Zusammenhang mit der Ausgestaltung von Einzelhandelspreisen und damit auf eine Kosten-Preis-Schere in einem zweidimensionalen, vertikalen und horizontalen Wettbewerbsverhältnis ausgerichtet (vgl. E. 400). Auch wenn im Rahmen der Beurteilung einer Kosten-Preis-Schere der Aspekt einer Gewährung von Rabatten beachtlich sein kann, liegt dennoch keine inhaltliche Identität der beiden Untersuchungsgegenstände vor. Denn grundsätzlich können sich ohne Weiteres unterschiedliche Ergebnisse bei den beiden Verfahren ergeben. So wäre das Vorliegen einer Diskriminierung der Internetdienstanbieter hinsichtlich der Gewährung von Rabatten denkbar, ohne dass gleichzeitig eine Kosten-Preis-Schere vorliegt. Umgekehrt könnte eine Kosten-Preis-Schere auch dann gegeben sein, wenn eine Diskriminierung hinsichtlich der Gewährung von Rabatten nicht vorliegt. Die Vorinstanz hat demzufolge durch ihre Verfügung vom 15. Dezember 2003 ausschliesslich eine rechtliche Stellungnahme zur diskriminierenden Rabattgestaltung abgegeben, während eine rechtsverbindliche Aussage zur Kosten-Preis-Schwere damit nicht verbunden war. Bereits daraus ist ersichtlich, dass das Verfahren ADSL I nicht geeignet war, ein begründetes Vertrauensverhältnis zugunsten der Swisscom-Gruppe im Hinblick auf das Vorliegen einer Kosten-Preis-Schere hervorzurufen.

228.  Gleiches gilt auch unter Berücksichtigung der notwendigen zeitlichen Komponente eines Vertrauensverhältnisses. Aus dem Datum der Verfügung im Dezember 2003 geht unzweifelhaft hervor, dass damit ausschliesslich Verhaltensweisen und wirtschaftliche Konstellationen vor dem genannten Zeitpunkt einer Beurteilung zugeführt werden konnten. Anpassungen, die zu einem späteren Zeitpunkt aufgrund einer Änderung der Verhältnisse notwendig werden, konnten damit von vornherein nicht erfasst werden. Das Missverhältnis zwischen den Erträgen im Grosshandelsgeschäft einerseits und dem Einzelhandelsgeschäft andererseits wurde jedenfalls ab April 2004 ersichtlich und hätte eine Anpassung der Preisgestaltung erfordert. Diese Entwicklung wurde durch die Feststellungen in der Verfügung im Dezember 2003 weder vorweggenommen noch ausgeschlossen. Daher ergibt sich aus diesen Feststellungen auch kein Vertrauenstatbestand, auf den die Verantwortlichen der Swisscom-Gruppe hätten begründeterweise vertrauen können bzw. dürfen.

229.  Da der Untersuchungsgegenstand im Verfahren ADSL I nur auf die Überprüfung des vertikalen Wettbewerbsverhältnisses ausgerichtet war, ist es unerheblich, ob den Wettbewerbsbehörden gegebenenfalls alle für die im vertikalen und horizontalen Wettbewerbsverhältnis massgeblichen Preiselemente zur Kenntnis gelangten. Da von Seiten der Wettbewerbsbehörden bereits ein wettbewerbswidriges Verhalten in Bezug auf die Rabattdifferenzierung vorlag, bestand für sie von vornherein gar keine Notwendigkeit, den Tatbestand einer Kosten-Preis-Schere zu untersuchen. Zudem ergibt sich allein aus einer gegebenenfalls vorhandenen Kenntnis der Wettbewerbsbehörden von allen Preisbestandteilen und der Struktur der Gross- und Einzelhandelspreise kein berechtigtes Vertrauensverhältnis, weil allein mit einer (möglichen) Kenntnisnahme keine Kundgabe einer inhaltlich und rechtlich verbindlichen Positionierung durch eine Behörde verbunden ist.

230.  Aus der Ablehnung von vorsorglichen Massnahmen gegenüber den Beschwerdeführerinnen am 17. Oktober 2005 ergibt sich ganz offensichtlich kein Grund zur Annahme, dass deshalb eine Untersuchung und Bejahung des Tatbestands einer Kosten-Preis-Schere ausgeschlossen werden konnte, weil sich weder aus einer Anordnung noch einer Ablehnung von vorsorglichen Massnahmen ein verbindlicher Schluss auf ein bestimmtes Ergebnis in der Hauptsache entnehmen lässt. Vielmehr war angesichts der Stellungnahme der Wettbewerbsbehörden, wonach die kartellrechtliche Beurteilung offen sei, spätestens ab diesem Zeitpunkt ausdrücklich klargestellt, dass im Hinblick auf eine Kosten-Preis-Schere wettbewerbsrechtliche Bedenken bestehen. Da die Verantwortlichen der Swisscom-Gruppe nach der eigenen Stellungnahme der Beschwerdeführerinnen den Feststellungen der Wettbewerbsbehörden eine wesentliche Bedeutung beigemessen haben, hätte demzufolge umso mehr Grund bestanden, das Verhalten der Swisscom-Gruppe im Breitbandgeschäft im Hinblick auf eine Wettbewerbswidrigkeit zu überprüfen und bereits zum damaligen Zeitpunkt einzustellen und nicht bis zum Ende des Jahres 2007 fortzuführen.

231.  Aus dem Umstand, dass die Rekurskommission für Wettbewerbsfragen den ADSL I-Entscheid im Hinblick auf einen unzureichenden Nachweis einer marktbeherrschenden Stellung der Swisscom-Gruppe aufgehoben hatte (REKO/WEF, RPW 2005/3, 505, ADSL I, E. 5.1.3, 5.3.6), können die Beschwerdeführerinnen jedenfalls keinen Vertrauenstatbestand zu deren Gunsten ableiten. Denn im Rahmen dieses Entscheids wurde gerade nicht festgestellt, dass keine Marktbeherrschung von Seiten der Swisscom-Gruppe vorlag. Vielmehr wurde die Rechtssache unter Hinweis auf verschiedene, aus der Sicht der Rekurskommission für Wettbewerbsfragen relevante Aspekte zur weiteren Aufklärung an die Vorinstanz zurückverwiesen. Aus der Rückverweisung einer Rechtssache zur weiteren Aufklärung ergibt sich offensichtlich kein Vertrauenstatbestand zu Gunsten der Beschwerdeführerinnen, weil von der Rechtsmittelinstanz damit zum Ausdruck gebracht wird, dass das Vorliegen einer solchen Marktposition gerade nicht ausgeschlossen werden kann.

232.  Die Aussage im Verfahren ADSL I, dass ein strukturelles Defizit und damit ein Hinweis auf eine Kosten-Preis-Schere mit grosser Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen seien, bildet von vornherein keine begründete Vertrauensgrundlage, weil es sich offensichtlich nicht um eine abschliessende Stellungnahme, sondern um eine vorläufige unverbindliche Einschätzung handelte, der zudem keine eingehende Analyse als massgeblicher Untersuchungsgegenstand zu Grunde lag. Auch die übrigen von den Beschwerdeführerinnen vorgetragenen Aussagen (vgl. E. 208 lit. i bis v) stellen von vornherein keine Grundlage für ein begründetes Vertrauensverhältnis dar, weil es sich hierbei um völlig allgemeine Aussagen ohne Bezug zu konkreten Umständen eines Einzelfalls handelt.

(d)          Verfahren Talk & Surf

233.  Bei einer Durchsicht des Schlussberichts der Vorinstanz in Sachen Talk & Surf (vgl. SV K.d) wird ersichtlich, dass dessen Feststellungen zur Preisgestaltung der Breitbandinternetdienstleistungen durch die Swiss-com-Gruppe auf einer summarischen Prüfung in Form eines einfachen Vergleichs von Verkaufspreisen ohne Untersuchung von Kosten und Margen beruhen, worauf der Schlussbericht unter Verweis auf die Funktion der Vorabklärung auch ausdrücklich hinweist. Daher kommt diesen Feststellungen kein abschliessender, verbindlicher Charakter zu. Dies gilt umso mehr, als der Abschlussbericht ausdrücklich auf die EU-Wettbe-werbspraxis zur Kosten-Preis-Schere sowie den damals neuesten Entscheid im Telekommunikationsbereich hinweist und die Heranziehung dieser Entscheide für die Beurteilung von Kosten-Preis-Scheren in der Schweiz ankündigt. Unter diesen Umständen wurde von Seiten der Wettbewerbsbehörden klargestellt, dass eine abschliessende Beurteilung auch zu einem späteren Zeitpunkt unter Berücksichtigung der durch die EU-Wettbewerbspraxis vorgegebenen Prüfungskriterien vorgenommen werden kann.

234.  Des Weiteren ist auch beim Verfahren Talk & Surf darauf hinzuweisen, dass der Abschlussbericht bereits im Februar 2004 bekannt gegeben wurde. Die Vorabklärung ist daher auf eine Betrachtung von Verhaltensweisen und wirtschaftlichen Konstellationen beschränkt, die vor diesem Zeitpunkt liegen, während Anpassungen, die zu einem späteren Zeitpunkt aufgrund einer Änderung der Verhältnisse notwendig gewesen wären, damit von vornherein nicht erfasst werden konnten. Das Missverhältnis zwischen den Erträgen im Grosshandelsgeschäft einerseits und dem Einzelhandelsgeschäft andererseits wurde jedenfalls ab April 2004 ersichtlich und hätte eine Anpassung der Preisgestaltung erfordert. Diese Entwicklung wurde durch die Feststellungen im Abschlussbericht angesichts von der oberflächlichen Prüfung des Sachverhalts weder vorweggenommen noch ausgeschlossen.

(e)          Verfahren Office Connex

235.  Auch im Verhältnis zwischen dem Urteil des Bundesgerichts in Sachen Office Connex (vgl. SV K.c). und dem vorliegenden Verfahren ist bei einer näheren Betrachtung ohne Weiteres festzustellen, dass sich die beiden Verfahrensgegenstände wesentlich voneinander unterscheiden. Daher sind die für einen Vertrauenstatbestand notwendigen Elemente eines Vertrauensverhältnisses und die Begründetheit des Vertrauens nicht gegeben.

236.  Das Bundesgericht hat im Rahmen des Office Connex-Urteils ausschliesslich zu der Frage Stellung genommen, ob eine Verpflichtung der Swisscom-Gruppe zur Belieferung von Internetdienstanbietern mit einem bestimmten Breitbandprodukt gemäss Art. 7 KG bestand oder nicht. Das Vorliegen einer solchen Verpflichtung wurde abgelehnt mit der Begründung, eine solche Lieferverpflichtung könne nicht aus Art. 7 KG abgeleitet werden, weil nicht über den Umweg einer Auslegung des allgemeinen Kartellgesetzes eine im Fernmeldegesetz nicht verankerte Angebotspflicht im spezifischen Bereich der Interkonnektion auf der letzten Meile statuiert werden könne. Unabhängig davon, ob dieser Begründung inhaltlich zuzustimmen ist oder nicht, hat das Bundesgericht damit jedenfalls unzweifelhaft in keiner Weise zur Frage Stellung genommen, ob ein marktbeherrschendes Unternehmen, welches freiwillig ein durch das Fernmeldegesetz nicht reguliertes Breitbandprodukt an Wettbewerber abgibt, im Hinblick auf die Ausgestaltung seines Produktpreises den Anforderungen des Kartellgesetzes gemäss Art. 7 KG unterliegt oder nicht.

237.  Es ist offensichtlich, dass der Aspekt einer kartellrechtlichen Belieferungspflicht zu Lasten eines marktbeherrschenden Unternehmens in keinem Zusammenhang mit dem Aspekt der angemessenen Preisgestaltung bei einer freiwilligen Belieferung durch ein marktbeherrschendes Unternehmen steht. Auch wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen nicht zu einer Belieferung von Dritten verpflichtet ist bzw. werden kann, so erfolgt eine von ihm dennoch durchgeführte Belieferung von Dritten nicht im rechtsfreien Raum, weshalb dabei auch keine missbräuchlichen Verhaltensweisen gemäss Art. 7 KG zu tolerieren wären. Für die Zulassung eines solchen rechtswidrigen Verhaltens im Rahmen derartiger Konstellationen bestehen keine erkennbaren sachlichen Gründe. Bezeichnenderweise werden von den Beschwerdeführerinnen auch keine solchen Gründe angeführt.

(f)            Fazit

238.  Im vorliegenden Sachverhalt liegt demzufolge nach keinem Gesichtspunkt ein Verstoss gegen den Vertrauensgrundsatz vor.

9)             Verstoss gegen das Gebot fristgemässer Beurteilung

(1)          Vorbringen der Beschwerdeführerinnen

239.  Die Beschwerdeführerinnen machen unter Verweis auf das Rechtsgutachten Niggli/Riedo geltend, dass eine Sanktionierung nach einer verwaltungsrechtlichen Verfahrensdauer von vier Jahren zwischen dem 20. Oktober 2005 und dem 5. November 2009 vor den Grundsätzen des Art. 6 Abs. 1 EMRK und des Art. 31 Abs. 3 BV über ein faires Verfahren nicht stand halte und folglich keinen Rechtsbestand habe; jedenfalls sei eine allfällige Sanktion erheblich zu reduzieren. Die Beschwerdeführerinnen verweisen hierfür auf eine mehrmonatige Untätigkeit der Vorinstanz, die infolge von deren Auslastung durch andere Verfahren bedingt gewesen sei, sowie einen Wechsel der mit der Untersuchung betrauten Mitarbeitenden im zuständigen Dienst des Weko-Sekretariats. Da die Vorinstanz den Beschwerdeführerinnen vorhalte, dass sie seit Eröffnung der Untersuchung Klarheit über die Unzulässigkeit ihres Verhaltens gehabt hätten, könne die notwendige Abklärung der Angelegenheit nicht einen derart langen Zeitraum in Anspruch genommen haben. Dies gelte auch unter Berücksichtigung der kurze Zeiträume, welche den Beschwerdeführerinnen im Rahmen des vorinstanzlichen Informationsaustauschs zur Bearbeitung der Anfragen zugestanden worden seien, und den langen Zeiträumen, die sich die Wettbewerbsbehörden zur Bearbeitung der Angelegenheiten jeweils selbst eingeräumt hätten.

(2)          Vorbringen der Vorinstanz

240.  Die Vorinstanz wendet hierzu ein, dass die Verfahrensdauer von vier Jahren auch auf das Verhalten der Beschwerdeführerinnen zurückzuführen sei. So seien die Ressourcen des Weko-Sekretariats durch mehrere weitere Verfahren in Bezug auf die Beschwerdeführerinnen ausgelastet gewesen. Diese hätten insbesondere auch mit Fristverlängerungs- und Sistierungsgesuchen sowie eingereichten Parteigutachten in nicht unerheblichem Ausmass selbst zu der langen Verfahrensdauer beigetragen.

(3)          Würdigung durch das Gericht

241.  Art. 29 Abs. 1 BV statuiert für jede Person die Garantie, dass in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen eine Beurteilung innerhalb angemessener Frist erfolgt. Dieses Gebot der fristgemässen Beurteilung gilt in allgemeiner Weise für sämtliche Sachbereiche und alle Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsbehörden (vgl. BGE 130 I 269 E. 2.2; BGE 130 I 312 E. 5.2; Müller/Schefer, Grundrechte, 836 f.; Rhinow René, Grundzüge des Schweizerischen Verfassungsrechts, 2003, 481; Rhinow/ Koller/Kiss/Thurnherr/Brühl-Moser, Prozessrecht, Rn. 120 f., 288 f.; Schott, FHB-VerwR, Rn. 24.59; Steinmann, SGK-BV, Art. 29 Rn. 22 f.). Für strafrechtliche Verfahren wird ein entsprechender Anspruch durch Art. 6 Abs. 1 EMRK und Art. 14 Abs. 3 lit. c UNO-Pakt II begründet (vgl. Meyer-Ladewig, EMRK, Art. 6 Rn. 188 f.), der auch für die strafrechtsähnlichen Kartellsanktionsverfahren Anwendung findet. Das Schutzniveau von Art. 6 Abs. 1 EMRK geht allerdings nicht grundsätzlich über dasjenige von Art. 29 Abs. 1 BV hinaus (vgl. BGE 130 I 269 E. 2.2; Müller/Sche-fer, Grundrechte, 836 f.).

242.  Nach der ständigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (vgl. EGMR, 4.9.2014, 68919/10, Peter gg. Deutschland, zit. Peter, Ziff. 37 ff.; EGMR, 2.12.2014, 53339/09, Siermi sky gg. Polen, zit. Sierminsky, Ziff. 63 f.; EGMR, 10.9.2010, 31333/06, McFarland gg. Irland, zit. McFarland, Ziff. 140 ff.; EGMR, 16.12.2003, 42083/98, Mianowski gg. Polen, zit. Mianowski, Ziff. 46) wie auch des Bundesgerichts (vgl. BGE 130 I 312 E. 5 sowie BGE 135 I 265 E. 4.4; BGE134I 229 E. 2.3; BGE 125 V 373 E. 2b) finden für eine Beurteilung der Angemessenheit der Verfahrensdauer keine vorgegebenen Zeiträume Anwendung. Vielmehr ist in jedem Einzelfall zu prüfen, ob die tatsächliche Dauer sich unter den konkreten Umständen rechtfertigen lässt (vgl. die Rspr.-Übersichten hierzu bei Villiger Mark E., Handbuch der europäischen Menschenrechtskonvention, 2. Aufl. 1999, zit. EMRK, Rn. 468, und Meyer-Ladewig, EMRK, Art. 6 Rn. 207). Im Einzelfall ist ein Verfahren demzufolge selbst bei einer unüblich langen Verfahrensdauer nicht zwingend als unangemessen zu qualifizieren (vgl. EGMR, 68919/10, Peter, Ziff. 47).

243.  Für eine Beurteilung sind die folgenden spezifischen Aspekte zu beachten (vgl. allgemein BGE 135 I 265 E. 4.4; BGE 130 I 312 E. 5.1; Frowein/ Peukert, EMRK, Art. 6 Rn. 251 f.; Fuchs Claudia, Verfahrensgrundrechte im Eingriffs- und Schrankenmodell?, Überlegungen zur Struktur grundrechtlicher Verfahrensgarantien, ZöR [Zeitschrift für öffentliches Recht] 2012, 537, 549 f.; Grabenwarter/Pabel, EMRK, § 24 Rn. 70; Haefliger/Schürmann, EMRK, 201 ff.; Meyer-Ladewig, EMRK, Art. 6 Rn. 200 f.; Müller/Schefer, Grundrechte, 840 f.; Steinmann, SGK-BV, Art. 29 Rn. 25): (i) Umfang und Komplexität der aufgeworfenen Sach- und Rechtsfragen - wobei grundsätzlich anerkannt ist, dass komplexe Wirtschaftssachen jeweils unter Berücksichtigung der Anzahl an Beteiligten und Betroffenen, der Verarbeitung umfangreicher Geschäftsunterlagen, der Einholung von Zeugenaussagen und Sachverständigengutachten sowie der Durchführung internationaler Ermittlungen einen erhöhten Aufwand erfordern (vgl. EGMR, 42083/98, Mianowski, Ziff. 47; EGMR, 27.11.2008, 8416/05, Potzmader gg. Österreich, o. Ziff. [S. 5]; EGMR, 30.9.2004, 41171/98, Zaprianov gg. Bulgarien, zit. Zaprianov, Ziff. 80; EGMR, 31.5.2001, 37591/97, Metzger gg. Deutschland, Ziff. 39; Fro-wein/Peukert, EMRK, Art. 6 Rn. 252; Grabenwarter/Pabel, EMRK, § 24 Rn. 70; Meyer-Ladewig, EMRK, Art. 6 Rn. 200); (ii) die Sachgerechtigkeit des Vorgehens der zuständigen Behörden oder Gerichte einschliesslich von Art und Umfang der durchzuführenden Untersuchungshandlungen und Ermittlungsmassnahmen sowie der objektiven Dringlichkeit der Angelegenheit, wobei insbesondere längere, nicht gerechtfertigte Perioden der Untätigkeit von Behörden oder Gerichten zur Unangemessenheit führen können, selbst wenn die Dauer als solche nicht unverhältnismässig gewesen wäre (vgl. EGMR, 31333/06, McFarland, Ziff. 151 f.; EGMR, 5.2.2015, 2834/09, Kücher gg. Österreich, Ziff. 28: viereinhalbjährige Untätigkeit des Gerichts; EGMR, 13.10.2007, 4983/04, Gjashta gg. Griechenland, Ziff. 16: Dauer von rund dreieinhalb Jahren nicht übermässig, aber mit über zwei Jahren zu lange Phase der Untätigkeit); (iii) das Verhalten der betroffenen Personen einschliesslich des Stellens von Verfahrensanträgen und der dadurch bedingten Auswirkungen im Hinblick auf eine Förderung oder Verzögerung des Verfahrensganges (vgl. EGMR, 31333/06, McFarland, Ziff. 148 f.); (iv) die Bedeutung der Angelegenheit für die betroffene Person einschliesslich der Schwere eines mit der Durchführung des Verfahrens bedingten (Schuld-)Vorwurfs sowie ihrer finanziellen und sonstigen Interessen (vgl. EGMR, 13.1.2015, 35632/13, Hoholm gg. Slowakei, zit. Hoholm, Ziff. 44 f.).

244.  Des Weiteren sind verschiedene allgemeine Aspekte zu berücksichtigen. Bei Entscheidungen zu Grundsatzfragen ist es von Seiten der Behörden und Gerichte zulässig, bei der Abwicklung des jeweiligen Verfahrens das Bedürfnis nach einer Koordination mit anderen Verfahren zu berücksichtigen (vgl. EGMR, 68919/10, Peter, Ziff. 46; EGMR, 16.9.2010, 16386/07, Breiler gg. Deutschland, Ziff. 31; Europäische Menschenrechtskommission [EKMR], 24.2.1995, 19822/92, S.L.O. gg. Schweiz, Ziff. 2b a.E.; Grabenwarter/Pabel, EMRK, § 24 Rn. 71; Meyer-Ladewig EMRK, Art. 6 Rn. 203). Ein befristeter personaler oder sonstiger Engpass bei Behörden oder Gerichten kann eine Verlängerung des Verfahrens für eine gewisse Zeit rechtfertigen, nicht aber eine chronische Überlastung der zuständigen Stellen und strukturelle Mängel des Verfahrens (vgl. EGMR, 25.2.2000, 29357/95, Gast/Popp gg. Deutschland, Ziff. 78; EGMR, 26.10.2000, 33379/96; Klein gg. Deutschland, Ziff. 43; EGMR, 35632/13, Hoholm, Ziff. 49; Grabenwarter/Pabel, EMRK, § 24 Rn. 72; Meyer-Ladewig EMRK, Art. 6 Rn. 202; vgl. auch BGE 130 I 312 E. 5.2). Dauerte ein Verfahren in der ersten Instanz bereits sehr lange, besteht für die zweite Instanz eine Verpflichtung, das Verfahren möglichst kurz zu gestalten (vgl. EGMR, 41171/98, Zaprianov, Ziff. 81; EGMR, 25.2.2010, 36395/07, Müller gg. Deutschland, Ziff. 44). Ab einer bestimmten Dauer kann im Einzelfall allein aufgrund der insgesamt abgelaufenen Zeit eine Beurteilung vorgenommen werden, ohne dass es einer detaillierten Analyse der Unangemessenheit bezüglich aller Kriterien oder Instanzen bedarf (vgl. EGMR, 53339/09, Sierminsky, Ziff. 66; EGMR, 42083/98, Mianowski, Ziff. 47; Frowein/Peukert, EMRK, Art. 6 Rn. 250; Grabenwarter/Pabel, EMRK, § 24 Rn. 71). Doch bestehen auch hierfür keine vorgegebenen festen Zeiträume. Gegebenenfalls kann es notwendig sei, einen sachlich geeigneten Zwischenentscheid zu erlassen und darauf einzutreten, wenn eine Verweisung auf die Anfechtung eines Endentscheids für die beteiligten Parteien in zeitlicher Hinsicht nicht zumutbar wäre (vgl. BGE 136 II 165 E. 1.2.1 m.w.H.).

245.  Die Anforderungen an die zeitliche Durchführung des Verfahrens aufgrund des Gebots der fristgemässen Beurteilung sind bei strafrechtlichen Verfahren aufgrund des damit verbundenen Schuldvorwurfs am höchsten. Allerdings sind die für Strafverfahren entwickelten Anforderungen nicht unbesehen auf andere Sachgebiete zu übertragen (vgl. BGE 130 I 269 E. 3.1). Vielmehr bedarf es einer gesonderten Beurteilung von zivilprozessualen Verfahren und Verwaltungsgerichtsverfahren. Bei Verwaltungsgerichtsverfahren, bei denen eine vorgängige Sanktionsentscheidung durch ein Gericht überprüft wird, ist die Angemessenheit der Verfahrensdauer gesamthaft im Hinblick auf das administrative Verwaltungsverfahren und das gerichtliche Kontrollverfahren zu beurteilen (vgl. EGMR, 53339/09, Sierminsky, Ziff. 64 m.w.H.; Grabenwarter/Pabel, EMRK, § 24 Rn. 69 m.w.H.; Meyer-Ladewig, EMRK, Art. 6 Rn. 193, 194 m.w.H.).

246.  Auf das Gebot der fristgemässen Beurteilung können sich nicht nur natürliche und juristische Personen (vgl. Auer Andreas/Malinverni Giorgio/Hottelier Michel, Droit constitutionnel suisse, Vol. II, Les droits fondamentaux, 3. Aufl. 2013, Rn. 114; Steinmann, SGK-BV, Art. 29 Rn. 15; zum Ganzen vgl. Kiener/Brütsche/Kuhn, Verfahrensrecht, Rn. 188, 563 f.; Kiener/Walter, Grundrechte, 2. Aufl. 2013, zit. Grundrechte, 481 f.; Müller/Schefer, Grundrechte, 848 f.; Rhinow/Koller/Kiss/ Thurnherr/Bühl-Moser, Prozessrecht, Rn. 264 f.), sondern auch nicht rechtsfähige Rechtsgemeinschaften und einfache Wirtschaftsgemeinschaften berufen. Denn der Zweck des Beschleunigungsgebots zur Sicherstellung eines fairen Verwaltungs- oder Justizverfahrens und das subjektive Interesse am Abschluss eines solchen Verfahrens innerhalb einer angemessenen Zeitdauer erfordern keine personale Differenzierung. Der Swisscom-Gruppe steht daher als Verfahrenssubjekt des vorliegenden Kartellsanktionsverfahrens der Anspruch auf fristgemässe Beurteilung zu, der von den Beschwerdeführerinnen geltend gemacht werden kann.

247.  Auch im Rahmen eines kartellrechtlichen Sanktionsverfahrens ist das Gebot der fristgemässen Beurteilung von den Wettbewerbsbehörden und der Beschwerdeinstanz zu beachten. Da die inhaltlichen Anforderungen der Vorschriften sich grundsätzlich nicht unterscheiden, ist es dabei unerheblich, ob diese Verpflichtung auf Art. 29 Abs. 1 BV abgestützt wird, weil es sich um ein Verwaltungsverfahren handelt, dem ein strafrechtsähnlicher Charakter beizumessen ist (vgl. E. 649 f.), oder auf Art. 6 Abs. 1 EMRK, weil es sich um eine strafrechtsähnliche Anklage im Sinne dieser Vorschrift handelt. Denn bei Anwendung von Garantien der Europäischen Menschenrechtskonvention auf andere als Kernbereiche des Strafrechts können sachgerechte Anpassungen vorgenommen werden (vgl. E. 61), weshalb bei Verwaltungsverfahren ungeachtet eines diesen beizumessenden Sanktionscharakters letztlich nicht zwingend und ausnahmslos die strengen Anforderungen an Strafverfahren vollumfänglich zu berücksichtigen sind (vgl. E. 245). 

248.  Für die grundsätzliche Beurteilung der Dauer von Kartellrechtsverfahren ist zudem zu berücksichtigen, dass es sich hierbei im Regelfall sowohl hinsichtlich ihres sachlichen Umfangs als auch der jeweils zu erreichenden Abklärungstiefe um äusserst komplexe Sachverhalte handelt. Hinzu kommt, dass eine sachliche Abklärung zur Feststellung der tatsächlichen Marktverhältnisse die Einbeziehung von weiteren Wirtschaftsteilnehmern vorsehen muss, weshalb die Wettbewerbsbehörden in mehreren Etappen durch eine alternierende Befragung von betroffenem Unternehmen und sonstigen Wirtschaftsteilnehmern den Sachverhalt aufbereiten müssen. Dabei ist eine Unmenge an Informationen zu verarbeiten, auch wenn vielfach nur ein geringer Teil hiervon letztlich entscheidungserheblich ist. In rechtlicher Hinsicht stellen sich angesichts der sachlichen Komplexität durchaus neue und schwierige Rechtsfragen, die einer gewissenhaften Bearbeitung und Durchdringung bedürfen. Angesichts der mit einer Sanktionierung üblicherweise verbundenen negativen Publizität für das betroffene Unternehmen sowie der Präzedenzwirkung einer entsprechenden Entscheidung für den gesamten Wirtschaftsverkehr ist es erforderlich, dass sämtliche Massnahmen einschliesslich der Entscheidung in der Sache mit äusserster Sorgfalt vorgenommen werden. Aus Art und Gegenstand eines Kartellverfahrens ergibt sich grundsätzlich keine besondere Dringlichkeit; allerdings besteht angesichts der erwähnten Präzedenzwirkung und einer allfälligen Fortführung des in Frage stehenden wirtschaftlichen Verhaltens durch das betroffene Unternehmen während der Untersuchung auch kein Grund zu einem gemächlichen Vorgehen seitens der Wettbewerbsbehörden. Insgesamt kann unter Berücksichtigung der vorstehenden Aspekte demzufolge festgestellt werden, dass die Bearbeitung von komplexen Kartellverfahren regelmässig einen überaus grossen Aufwand erfordert, der ohne Weiteres auch zu einer mehrjährigen Bearbeitungsdauer führen kann. Dies wird auch durch vergleichbare Verfahren in anderen Ländern und in der Europäischen Union bestätigt.

249.  In Zusammenhang mit der Beurteilung einer angemessenen Verfahrensdauer ist auch ein Blick auf vergleichbare Verfahren hilfreich, auch wenn ein verbindlicher Vergleich angesichts der Individualität jedes Einzelfalls von vornherein ausgeschlossen ist. Die von der EU-Kommission durchgeführten Verfahren, die eine Preis-Kosten-Schere zum Gegenstand hatten, weisen eine Bearbeitungszeit von vier Jahren (in Sachen Deutsche Telekom und Telefónica, vgl. SV L.b f.; aus dem Vorlageverfahren vor dem EuGH in Sachen TeliaSonera ergibt sich keine Feststellung zur Dauer der Untersuchung durch die schwedische Wettbewerbsbehörde) auf. Im Oktober 2014 hat die EU-Kommission ein weiteres Verfahren mit einer Preis-Kosten-Schere gegen die Slovak Telekom und deren Mehrheitsaktionärin Deutsche Telekom abgeschlossen, welches im April 2009 eröffnet worden war und eine Bearbeitungsdauer von fünf Jahren aufwies (vgl. EU-Kom, Pressemitteilung vom 15.10.2014, IP/14/1140, zuletzt abgerufen am 27.8.2015 unter: www.europa.eu/rapid/press-release_ IP-14-1140_de.htm). Es ist demzufolge davon auszugehen, dass die sachgerechte Überprüfung einer Preis-Kosten-Schere grundsätzlich einen Aufwand verursacht, der zu einer mehrjährigen Bearbeitungsdauer führen kann.

250.  Im Hinblick auf einen von den Beschwerdeführerinnen geltend gemachten Vergleich zwischen den Zeiten, die von Seiten der Wettbewerbsbehörden einerseits und den betroffenen Unternehmen zur Bearbeitung der Angelegenheit aufgewendet werden, ist festzuhalten, dass diese sich deutlich voneinander unterscheiden und ein Vergleich daher weder möglich noch sinnvoll ist. Denn die Ermittlung eines Sachverhalts, die Abklärung von Rechtsfragen sowie die Abfassung einer Verfügung beanspruchen von vornherein einen deutlich längeren Zeitraum als die Aufbereitung und Bereitstellung von Informationen aus dem eigenen Geschäftsbereich eines Unternehmens, welche grundsätzlich innerhalb kurzer Zeit erfolgen können bzw. müssen, sowie die Abfassung von darauf aufbauenden schriftlichen Eingaben. Daher kann aus dem blossen Umstand, dass die Wettbewerbsbehörde über mehrere Monate hinweg keine Untersuchungsmassnahmen gegenüber dem betroffenen Unternehmen oder beteiligten Dritten vorgenommen hat, nicht einfach eine behördliche Untätigkeit abgeleitet werden. So kann etwa die Durchdringung und Abgrenzung von Märkten, die Einarbeitung in ein technisches Sachgebiet oder die Auswertung von Antworten des Unternehmens oder Dritten durchaus mehrere Monate in Anspruch nehmen. Beachtlich ist vorliegend allerdings, dass allein die von den Beschwerdeführerinnen beantragten verschiedenen Fristverlängerungen bereits sechs Monate der vierjährigen Untersuchungsdauer im Kartellverwaltungsverfahren beschlagen.

251.  Aus dem Vorbringen der Beschwerdeführerinnen ergibt sich auch nicht, dass eine chronische Überlastung der Wettbewerbsbehörden vorgelegen hätte. Zwar wurde von der Vorinstanz eingeräumt, dass sich aufgrund weiterer Kartellverfahren in anderen Angelegenheiten gegenüber der Swisscom-Gruppe sowie wegen eines Personalwechsels gewisse Verzögerungen ergeben hätten. Soweit sich zu einem bestimmten Zeitpunkt in einem Sachbereich Verfahren häufen, ergeben sich zwangsläufig Verzögerungen in der Bearbeitung aller laufenden Verfahren, weil allgemein Behördenorganisationen aus verschiedenen Gründen nicht auf die schnellst mögliche Bearbeitung von Spitzenbelastungen ausgerichtet sind bzw. ausgerichtet werden können. Gleiches gilt für Personalwechsel, die sich nicht ausschliessen lassen und für die nicht vorbeugend Reservekapazitäten geschaffen werden können.

252.  Im vorliegenden Verfahren haben die Beschwerdeführerinnen durch ihr eigenes Verhalten zu einer aufwendigen und äusserst zeitintensiven Bearbeitung der Angelegenheit in ganz erheblichem Masse beigetragen. Zum einen wurde von ihnen nahezu jede denkbare faktische oder rechtliche Einwendung gegen die Feststellungen der Wettbewerbsbehörden vorgebracht. Die Rechtsschriften der Beschwerdeführerinnen umfassen mehrere hundert Seiten. Dabei wurde zur Begründung auch auf umfangreiche nationale und internationale juristische und ökonomische Literatur verwiesen. Zudem haben die Beschwerdeführerinnen mehrere Sachverständigengutachten zur Unterstützung der von ihnen vertretenen Ansichten eingereicht.

253.  Für das vorliegende Beschwerdeverfahren (vgl. SV P) sind im Hinblick auf dessen Bearbeitungsdauer seit dem 7. Dezember 2009 verschiedene Aspekte festzustellen. Das Verfahren war im Hinblick auf die zu erwartenden präjudiziellen Urteile des Bundesgerichts in Sachen Terminierung Mobilfunk (BGE 137 II 199) und Publigroupe (BGE 139 I 72) während insgesamt 18 Monaten sistiert. Die Berücksichtigung von bereits ergangenen einschlägigen Wettbewerbsverfahren in der Europäischen Union wurde von den Beschwerdeführerinnen sowohl formal als auch materiell abgelehnt; zum einen weil ein Rückgriff auf ausländische Entscheide nicht zulässig sei, zum anderen weil die inhaltliche Vergleichbarkeit von Anwendungskriterien und Sachverhaltselementen nicht gegeben sei. Obschon wesentliche allgemeine Rechtsfragen im Laufe des Beschwerdeverfahrens sowohl durch das Bundesverwaltungsgericht als auch das Bundesgericht zu anderen Fällen entschieden wurden, haben die Beschwerdeführerinnen sämtliche Einwendungen hierzu unter Nachreichung weiterer Argumentationen aufrechterhalten; und dies, obwohl das Beschwerdeverfahren gerade im Hinblick auf das Ergebnis des höchstrichterlichen Entscheids mit Zustimmung der Beschwerdeführerinnen ausdrücklich ausgesetzt worden war. Zu berücksichtigen ist auch, dass durch die Beschwerdeführerinnen eine Richtigstellung von einzelnen elementaren Aspekten ihres sachlichen Vorbringens erst aufgrund der Instruktionsverhandlung vor der Beschwerdeinstanz vorgenommen wurde. Die Beschwerdeinstanz musste angesichts der ihr zukommenden - und von den Beschwerdeführerinnen ausdrücklich geltend gemachten - umfassenden Kognitionsverpflichtung aufgrund des umfassenden Sach- und Rechtsvorbringens der Beschwerdeführerinnen - welches sich auch im grossen Umfang des vorliegenden Urteils widerspiegelt - demzufolge sämtliche tatsächlichen und rechtlichen Aspekte vollumfänglich überprüfen und sogar die bestehende Rechtsprechung einer neuerlichen Überprüfung unter Berücksichtigung der von den Beschwerdeführerinnen neu vorgetragenen Gesichtspunkte unterziehen.

254.  Auch wenn die Dauer des vorliegenden Kartellverfahrens als sehr lang qualifiziert werden muss, liegt unter Berücksichtigung der vorstehend dargestellten anerkannten Grundsätze zur Beurteilung der Verfahrensdauer und der konkreten Umstände der vorliegenden, sehr komplexen und vielschichtigen Angelegenheit weder im Hinblick auf das Kartellverwaltungsverfahren oder das Beschwerdeverfahren noch in Bezug auf deren gesamte Dauer ein Verstoss gegen das Gebot der fristgemässen Beurteilung vor.

10)         Zwischenergebnis

255.  Die von den Beschwerdeführerinnen beanstandeten formellen Aspekte mit Bezug auf das vorinstanzliche und das verwaltungsgerichtliche Verfahren stellen keine beachtenswerten Verfahrensmängel dar.

V.            Relevanter Markt

256.  Für die Feststellung einer marktbeherrschenden Stellung gemäss Art. 7 i.V.m. 4 Abs. 2 KG (vgl. E. 311 ff.) ist es formal erforderlich, in einem ersten Schritt den massgeblichen Markt, auf dem diese marktbeherrschende Stellung eingenommen wird, abzugrenzen, bevor in einem zweiten Schritt die Marktstellung ermittelt werden kann (vgl. BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 9.1; David/Jacobs, WBR, Rn. 696). Ungeachtet dessen stehen sich Marktabgrenzung und Ermittlung der Marktstellung nicht isoliert gegenüber, sondern üben eine gegenseitige Wechselwirkung aus, weil sie die notwendigen Elemente der Marktbeherrschungsanalyse bilden.

257.   Das Kartellgesetz enthält weder eine Definition des relevanten Markts noch statuiert es einzelne Kriterien für dessen Bestimmung. Allerdings weist die Verordnung des Bundesrats vom 17. Juni 1996 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (VKU, SR 251.4) in Art. 11 Abs. 1 und 3 sachliche, räumliche und zeitliche Aspekte zur Beurteilung von einzelnen Zusammenschlussvorhaben auf. Demzufolge lassen sich der sachlich, der räumlich und der zeitlich relevante Markt unterscheiden. Nach ständiger Rechtsprechung finden diese Abgrenzungskriterien auch für die Beurteilung von anderen Wettbewerbsbeschränkungen Anwendung (vgl. BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 9.1; BVGer, B-506/2010, Gaba, E. 9).

1)             Sachlich relevanter Markt

258.  Die Vorinstanz nimmt im Bereich von Breitbandprodukten für den vorliegenden Sachverhalt eine Abgrenzung von zwei massgeblichen sachlich relevanten Märkten in Form eines Grosshandels- und eines Einzelhandelsmarkts jeweils für leitungsgebundene Breitbanddienstleistungen vor.

259.  In Bezug auf den Einzelhandelsmarkt kommt die Vorinstanz zum Ergebnis, dass leitungsgebundene Zugänge zu Breitbanddiensten als Substitut für Dienstleistungen zu einem auf xDSL basierenden Internetzugang anzusehen sind. Leitungslose Zugangstechnologien wie UMTS, WLAN, WLL, BWA und Satelliten erachtet die Vorinstanz mit Bezug auf Eigenschaft und Verwendungszweck hingegen nicht als Substitut. Insbesondere aufgrund der höheren Preise, der in der Regel niedrigeren Übertragungsraten, der höheren Störungsanfälligkeit und der niedrigeren Verbindungsstabilität können leitungslose Internetzugänge nicht als gleichwertige Ausweichmöglichkeit betrachtet werden. Der dem Einzelhandelsmarkt vorgeschaltete Vorproduktmarkt umfasst gemäss der Vorinstanz als Grosshandelsprodukte die leitungsgebundenen Breitbandzugänge.

(1)          Vorbringen der Beschwerdeführerinnen

260.  Die Beschwerdeführerinnen machen aus mehreren Gründen eine falsche Abgrenzung des sachlich relevanten Markts geltend.

261.  Zunächst behaupten sie in allgemeiner Weise, aufgrund der Abgrenzung eines Grosshandels- und eines Einzelhandelsmarkts bestehe die Gefahr, dass statt des Wettbewerbs einzelne Wettbewerber geschützt würden.

262.  Zudem seien die auf dem Einzelhandelsmarkt bestehenden Bündelangebote angesichts der wirtschaftlichen Realität bei der Marktabgrenzung zu Unrecht nicht berücksichtigt worden. Deren Berücksichtigung sei aber geboten, weil praktisch alle Anbieter auf dem Einzelhandelsmarkt die Breitbanddienste nicht isoliert, sondern im Bündel mit Telefoniediensten anbieten würden. Auch die Wettbewerber auf dem nachgelagerten Markt würden daher neben den Breitbanddiensten auch regulierte Interkonnektionsdienste zur Bereitstellung der Telefoniedienste nachfragen. Im Übrigen sei die Behauptung der Vorinstanz, die Koppelung von Breitbandangeboten und Telefoniediensten führe zu Wechselkosten, nicht bewiesen.

263.  Die Beschwerdeführerinnen behaupten, dass die Kabelinternetanbieter auch Grosshandelsprodukte anbieten könnten, weil keine technischen Hindernisse dies verunmöglichen würden. Das Fehlen eines entsprechenden Angebots beruhe demzufolge allein auf einer strategischen Entscheidung der Kabelnetzbetreiber, die jederzeit geändert werden könne. Die potentiellen kabelgebundenen Grosshandelsprodukte müssten daher bei der Marktabgrenzung berücksichtigt werden.

264.  In jedem Fall müssten aber zumindest die Eigenleistungen der Kabelinternetanbieter entsprechend der Praxis der Vorinstanz bei der Abgrenzung des sachlich relevanten Markts berücksichtigt werden. Danach seien die Eigenleistungen vertikal integrierter Unternehmen bei der Beurteilung der Marktmacht im vorgelagerten Markt zu berücksichtigen, weil ansonsten die Marktmacht des Vorproduktanbieters überschätzt werde. Damit schaffe die Vorinstanz einen Widerspruch zu ihrer gefestigten Praxis, wonach die konzerninternen Beschaffungen vertikal integrierter Unternehmen zum sachlich relevanten Markt zu zählen seien.


(2)          Vorbringen der Vorinstanz

265.  Die Vorinstanz macht demgegenüber geltend, dass das Vorhandensein von Bündelangeboten für das Vorliegen einer Kosten-Preis-Schere unerheblich sei, weil für Endkunden der Telefonanschluss kein Substitutionsgut zum Breitbandangebot darstelle. Zudem würde die Swisscom-Gruppe der Marktgegenseite auf dem Grosshandelsmarkt keine Bündelangebote anbieten, sondern einerseits regulierte Interkonnektionsdienste und andererseits Breitbanddienste. Dass die Grundgebühr für die Anschlussnutzung für die Endkunden, welche das Bündelangebot nachfragten, nur einmal erhoben werde, würde keine andere Marktabgrenzung rechtfertigen. Ausserdem entstünden den Konsumenten durch einen Wechsel des Breitbandanbieters Wechselkosten - bspw. in Form von Betriebsunterbrüchen aufgrund des notwendigen Modemwechsels -, welche wiederum gegen das Vorliegen von disziplinierenden Einflüssen sprechen würden.

266.  Die Vorinstanz ist der Ansicht, dass die Kabelnetzbetreiber bereits aus technischen Gründen kein Grosshandelsprodukt anbieten könnten. Darüber hinaus wäre es angesichts der enormen Anzahl an Kabelnetzbetreibern aus organisatorischen und wirtschaftlichen Gründen unwahrscheinlich, wenn nicht sogar ausgeschlossen, alle Kabelnetzbetreiber dazu bewegen zu können, ein einheitliches Grosshandelsprodukt anzubieten.

267.  Das konzerninterne Beschaffungsvolumen berücksichtige die Vor-instanz überdies nur dann, wenn die jeweilige Marktgegenseite die Produkte sowohl von integrierten als auch von nicht-integrierten Unternehmen als Substitute qualifiziere, weil nur in diesem Fall integrierte und nicht-integrierte Unternehmen den Preissetzungsspielraum des jeweiligen Konkurrenten beschränken würden. Nur unter diesen Umständen wäre nach gängiger Praxis der Vorinstanz das konzerninterne Beschaffungsvolumen der Kabelnetzbetreiber dem relevanten Markt zuzurechnen. Da diese aber überhaupt kein Vorprodukt anbieten würden, bestünde kein solches Substitut auf dem relevanten Markt.

268.  Auch im Hinblick auf den nachgelagerten Markt bestehe zwischen den Produkten der Swisscom-Gruppe und den Kabelnetzbetreibern nur eingeschränkte Substituierbarkeit. Die Beschwerdeführerinnen hätten selbst detailliert ausgeführt, weshalb es der Swisscom-Gruppe gelungen sei, ein Angebot bereitzustellen, welches von den Kunden als besser wahrgenommen würde als die Angebote der Konkurrenz. Ein schlechtes Substitut entfalte, wie von den Beschwerdeführerinnen selbst anerkannt werde, eine weniger grosse disziplinierende Wirkung als ein besseres. Insofern bestehe nur eine beschränkte Substituierbarkeit, was auch die von den Beschwerdeführerinnen eingereichten Studien belegen würden.

(3)          Würdigung durch das Gericht

(a)          Grundlagen

269.  Der sachlich relevante Markt umfasst alle Waren oder Dienstleistungen (nachfolgend: Produkte), die aufgrund ihrer wechselseitigen Substituierbarkeit eine eigenständige Produktgruppe bilden. Massgebend für die Qualifizierung der jeweiligen Substituierbarkeit ist hierbei eine wertende Beurteilung aller relevanten Aspekte, die im Einzelfall für oder gegen die Zusammenfassung bestimmter Produkte als eigenständige Produktgruppe und die Zuordnung eines einzelnen Produkts hierzu sprechen. Im Rahmen einer derartigen Gesamtanalyse kommt dabei keinem der prinzipiell zu berücksichtigenden Aspekte ein absoluter Vorrang aufgrund allgemeiner Umstände zu.

270.  Wesentliche Grundlage dieser Beurteilung bildet in Bezug auf Absatzmärkte das Konzept der Nachfragesubstituierbarkeit (auch sog. Konzept der funktionellen Austauschbarkeit bzw. Bedarfsmarktkonzept), das prinzipiell in Art. 11 Abs. 3 VKU statuiert wird (vgl. BGE 139 I 72, Publi-groupe, E. 9.2.3.1; BVGer, B-506/2010, Gaba, E. 9; REKO/WEF, RPW 2006/2, 347, 20 Minuten, Ziff. 6.3.3; Evelyn Clerc/Pranvera Këllezi, in: Martenet/Bovet/Tercier [Hrsg.], Commentaire Romand, Droit de la concurrence, 2. Aufl. 2013, zit. CR-Concurrence, Art. 4 II Rn. 68 ff.; David/Ja-cobs, WBR, Rn. 690; Köchli/Reich, SHK-KG, Art. 4 Rn. 42; Reinert/ Bloch, BSK-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn. 104 ff.; vgl. für das europäische Recht die Bekanntmachung der EU-Kommission vom 9.12.1997 über die Definition des relevanten Marktes im Sinne des Wettbewerbsrecht der Gemeinschaft, ABl. 1997 C 372/5, zit. Marktbekanntmachung, Ziff. 13, mit Hinwei-sen zu weiteren Beurteilungsaspekten). Die Abgrenzung des sachlich relevanten Markts erfolgt aus der Sicht der Nachfrager als Marktgegenseite, d.h. der Abnehmer eines durch das marktbeherrschende Unternehmen abgesetzten Produkts. Massgebend ist dabei, welche anderen Waren oder Dienstleistungen mit dem in Frage stehenden Produkt in Wettbewerb stehen. Dies ist immer dann der Fall, wenn die Austauschbarkeit der verschiedenen Produkte gegeben ist, weil sie aufgrund ihrer Eigenschaften, Preise und den vorgesehenen Verwendungszweck von den Nachfragern als gleichwertig angesehen werden (vgl. BGer, 14.8.2002, 2A.298/ 2001 und 2A.299/2001, Börsenverein des dt. Buchhandels e.V./Schw. Buchhändler- und Verlegerverband gg. Weko, BGE 129 II 18 E. 5.2.1 und RPW 2002/4,731, zit. Buchpreisbindung I, E. 7.3.1; BVGer, B-506/2010, Gaba, E. 9.1.4.1; REKO/WEF, 20.3.2003, FB/2002-5, Cablecom GmbH gg. Teleclub AG/Weko, RPW 2003/2, 406, E. 5.1; Borer, KG, Art. 5 Rn. 10; Clerc/Këllezi, CR-Concurrence, Art. 4 II Rn. 68 f.; Weber/Volz, FHB-WBR, Rn. 2.34 f.; Zäch, Kartellrecht, Rn. 538 f.; für das europäische Recht vgl. auch EU-Kom, Marktbekanntmachung, Ziff. 39 f.; Körber Torsten, in: Immenga/Mestmäcker [Hrsg.], Wettbewerbsrecht, Bd. 1/2, EU-Kartellrecht, 5. Aufl. 2012, zit. IM-FKVO, Art. 2 Rn. 23). Massgebend für die Abgrenzung des sachlich relevanten Markts ist demzufolge, welche Produkte aus der Sicht eines objektiven Nachfragers von bestimmten Leistungen diesen Bedarf in akzeptabler Weise zufriedenstellend erfüllen. Für eine zufriedenstellende Erfüllung ist es dabei einerseits nicht erforderlich, dass die Leistung in identischer Weise erbracht wird, andererseits ist eine bloss teilweise Austauschbarkeit nicht ausreichend (vgl. BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 9.2.3.5; REKO/WEF, RPW 2006/2, 347, 20 Minuten, E. 6.3.4 und E. 7.2.1; Clerc/Këllezi, CR-Concurrence, Art. 4 II Rn. 80; Reinert/Bloch, BSK-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn. 104). Die Austauschbarkeit eines Produkts ist insbesondere aufgrund von funktionalen Sachüberlegungen, allgemeinen Verbraucherpräferenzen, bestehenden Marktstrukturen sowie von konkreten Marktbeobachtungen aller in Betracht kommenden ähnlichen Produkte zu bewerten; zudem können auch modellhafte Überlegungen, wie etwa der sog. SSNIP-Test (small but significant and nontransitory increase in price-Test), zur Abgrenzung herangezogen werden (vgl. BVGE 2011/32, Terminierung Mobilfunk, E. 9.5.3; REKO/WEF, RPW 2006/2, 347, 20 Minuten, E. 6.3.3; REKO/WEF, 27.9.2005, FB/2004 -1, Ticketcorner AG/Ticketcorner Holding AG gg. Good News Productions AG u.a./Weko u.a., RPW 2005/4, 672, zit. Ticketcorner, E. 5.2.2; WEKO, 5.3.2007, Richtlinien des Verbands Schweizerischer Werbegesellschaften VSW über die Kommissionierung von Berufsvermittlern, Publigroupe SA ua., RPW 2007/2, 190, zit. Publigroupe, Ziff. 106; Borer, KG, Art. 5 Rn. 10; Reinert/Bloch, BSK-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn. 116 ff.; Clerc/Këllezi, CR-Concurrence, Art. 4 II Rn. 76; Weber/Volz, FHB-WBR, Rn. 2.38; so auch im europäischen Recht, vgl. EU-Kom, Marktbekanntmachung, Ziff. 36 f.; Andreas Fuchs/Wernhard Möschel, in: Immenga/Mestmä-cker [Hrsg.], Wettbewerbsrecht, Bd. 1/1, EU-Kartellrecht, 5. Aufl. 2012, zit. IM-EuKR, Art. 102 Rn. 50).

271.  Die Beurteilung in Bezug auf Beschaffungsmärkte erfordert eine gegenüber dem Konzept der Nachfragesubstituierbarkeit abgewandelte Herangehensweise. Bei Sachverhalten mit Beschaffungsmärkten handelt es sich um Konstellationen einer Ausübung von Nachfragemacht, welche dem betreffenden (potentiell) marktbeherrschenden Unternehmen gegen-über seinen Lieferanten zukommt. Für die Abgrenzung des sachlich relevanten Markts ist auch hierbei auf die Sichtweise des Lieferanten als Marktgegenseite abzustellen. Das massgebliche Differenzierungskriterium bildet aber der Umstand, ob einem Lieferanten neben der Belieferung des marktbeherrschenden Unternehmens noch weitere Absatzmöglichkeiten offen stehen (vgl. WEKO, 8.11.2004, CoopForte, Coop Basel, RPW 2005/1, 146, zit. CoopForte, Ziff. 35; WEKO, 3.9.2007, Migros/Den-ner, Migros Genossenschaftsbund und Denner AG, RPW 2008/1, 129, zit. Migros/Denner, Ziff. 205; Reinert/Bloch, BSK-KG, Art 4 Abs. 2 Rn. 213 ff.; ausführlich auch Meinhardt Marcel/Prümmer Felix, Organisa-tion des Einkaufs, in: Geiser/Münch [Hrsg.], Schweizerisches und Europäisches Wettbewerbsrecht, 2005, zit. Organisation; Rn. 9.88 ff.; David/ Jacobs, WBR, Rn. 696; für das europäische Recht vgl. Mestmäcker/ Schweitzer, EU-WBR, § 25 Rn. 90). Demgegenüber ist der Aspekt der Austauschbarkeit von dessen Produkten durch andere Waren oder Dienstleistungen nicht von direkter Bedeutung. Die Austauschbarkeit der Produkte ist allenfalls ein Gesichtspunkt für die Beurteilung des Ausmasses der Marktbeherrschung durch das betreffende marktbeherrschende Unternehmen, weil ein hoher Grad an Austauschbarkeit als Druckmittel gegenüber dem Lieferanten eingesetzt werden könnte.

272.  Ungeachtet dessen, dass der potentielle Wettbewerb nach ganz überwiegender Ansicht in Rechtsprechung und Literatur nur im Rahmen der Marktstellung, nicht aber bei der Marktabgrenzung zu berücksichtigen ist (vgl. REKO/WEF, RPW 2006/2, 347, 20 Minuten, E. 6.3.2; REKO/WEF, RPW 2005/4, 672, Ticketcorner, E. 5.5.2; Reinert/Bloch, BSK-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn. 170; Zäch Roger, Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen, in: von Büren/David [Hrsg.], Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. V/2, Kartellrecht, 2000, zit. Verhaltensweisen, 163; Clerc/Këllezi, CR-Concurrence, Art. 4 II Rn. 67; Weber/ Volz, FHB-WBR, Rn. 2.41; im Ergebnis wohl auch Borer, KG, Art. 5 Rn. 12 und 24; David/Jacobs, WBR, Rn. 697; für das EU-Recht vgl. EU-Kom, Marktbekanntmachung, Ziff. 24; differenzierend Mestmäcker/ Schweitzer, EU-WBR, § 16 Rn. 23, die auf die Zweckmässigkeit im Rahmen der Prüfung abstellen), ist nach einer ebenfalls überwiegenden Ansicht bei der Beurteilung des sachlich relevanten Markts grundsätzlich das Konzept der Angebotssubstituierbarkeit zu berücksichtigen. Danach sind auch Produkte, bei denen eine funktionale Austauschbarkeit aus Sicht der Nachfrager nicht gegeben ist, dennoch in den sachlich relevanten Markt einzubeziehen, wenn auf Seiten des jeweiligen Herstellers dieser Produkte eine hohe Angebotsumstellungsflexibilität vorhanden ist (vgl. WEKO, CoopForte, Ziff. 31 ff.; WEKO, Migros/Denner, Ziff. 205; Borer, KG, Art. 5 Rn. 12). Diese Angebotsumstellungsflexibilität liegt dann vor, wenn der Hersteller innerhalb kürzester Frist und mit vernachlässigbar geringen Kosten seine Produktion umstellen und dadurch Produkte herstellen kann, bei denen die funktionale Austauschbarkeit zu den anderen Produkten der jeweiligen Produktgruppe gegeben ist (vgl. Borer, KG, Art. 5 Rn. 12; Reinert/Bloch, BSK-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn. 170; Meinhardt/Prümmer, Organisation, Rn. 9.90; Weber/Volz, FHB-WBR, Rn. 2.39; für das europäische Recht vgl. EU-Kommisson, Marktbekanntmachung, Ziff. 20; bestätigend bspw. EuG, EU:T:2012:172, Telefonica, Ziff. 113; Körber, IM-FKVO, Art. 2 Rn. 25, 57 ff.; Mestmäcker/Schweitzer, EU-WBR, § 16 Rn. 22). Die Bejahung der Angebotsumstellungsflexibilität führt dazu, dass insgesamt eine weiter gefasste Produktgruppe als mass-geblicher sachlich relevanter Markt abzugrenzen ist.

273.  Die Notwendigkeit zur Prüfung der Angebotssubstituierbarkeit bei Sachverhalten gemäss Art. 7 KG wird in Praxis und Literatur bislang unterschiedlich beurteilt. Nach einer Ansicht stellt eine bloss theoretische Alternative, auch wenn sie kurzfristig vorgenommen werden könne, keine tatsächliche Ausweichmöglichkeit für die von einer Behinderung oder Ausbeutung betroffenen Wirtschaftsteilnehmer dar, weshalb entsprechen-de Produkte im Rahmen der sachlichen Marktabgrenzung nicht ohne Weiteres zu berücksichtigen seien (REKO/WEF, RPW 2005/4, 672, Ticketcorner, Ziff. 5.2.2). Nach anderer Ansicht ist der Aspekt der Angebotsumstellungsflexibilität auch im Rahmen von Art. 7 KG zu berücksichtigen (vgl. Weko-Sekretariat, 7.8.2007, Beschaffung von Leichten Transport- und Schulungshelikoptern [LTSH] durch armasuisse, Departement für Verteidigung, Bevölkerungsschutz und Sport, RPW 2007/4, 517, Ziff. 37c; WEKO, 21.10.2013, Swatch Group Lieferstopp, The Swatch Group AG, RPW 2014/1, 215, zit. Swatch Group Lieferstopp, Ziff. 97, 125; jeweils allerdings ohne jegliche inhaltliche Auseinandersetzung mit dieser Sachfrage und der Feststellung der REKO/WEF in Sachen Ticketcorner; Reinert/Bloch, BSK-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn. 150 f.).

274.  Bei einer Abgrenzung des relevanten Markts als Grundlage der Feststellung einer marktbeherrschenden Stellung ist der Schutzzweck der im Kartellgesetz jeweils vorgesehenen Normen zur Verhinderung eines wettbewerbswidrigen Verhaltens von marktbeherrschenden Unternehmen zu berücksichtigen. Bei der Prüfung von Unternehmenszusammenschlüssen gemäss Art. 10 KG ist die Untersuchung der marktbeherrschenden Stellung auf die Feststellung der aktuellen Marktstruktur und eine Prognose der sich daraus ergebenden zukünftigen möglichen Beeinträchtigungen des Wettbewerbs ausgerichtet. Bei diesem Untersuchungsan-satz ist es selbstredend beachtlich, ob zukünftig einzelne Unternehmen aufgrund einer einfachen Produktionsumstellung auch austauschbare Produkte herstellen könnten, die dem sachlich relevanten Markt zuzuordnen wären. Demgegenüber ist die Prüfung eines missbräuchlichen Verhaltens gemäss Art. 7 KG jedenfalls im Regelfall auf die Untersuchung eines in der Vergangenheit liegenden wirtschaftlichen Verhaltens und den dadurch allenfalls bereits eingetretenen Beeinträchtigungen des Wettbewerbs ausgerichtet. Bei diesem Untersuchungsansatz ist es prinzipiell unbeachtlich, ob möglicherweise in Zukunft weitere austauschbare Produkte auf dem sachlich relevanten Markt vorhanden sein könnten. Denn die betroffenen Unternehmen verfügen bis zur Vornahme von Massnahmen durch die Wettbewerbsbehörden tatsächlich nicht über eine reale Ausweichmöglichkeit auf derartige austauschbare Produkte, weshalb sie der Einwirkung des marktbeherrschenden Unternehmens faktisch keine Alternative entgegensetzen können. Aus den divergierenden Untersuchungsansätzen ergibt sich daher im Regelfall auch ein unterschiedlicher Inhalt der Marktabgrenzung (vgl. Zäch, Verhaltensweisen, 164 f.; vgl. auch EU-Kom, Marktbekanntmachung, Ziff. 12, in Bezug auf den räumlichen Markt; sowie EuG, EU:T:2012:172, Telefonica, Ziff. 273, für eine Differenzierung zwischen der Prüfung eines Unternehmenszusammenschlusses und eines Marktmachtmissbrauchs im Hinblick auf die Beurteilung von zukünftigen Auswirkungen).

275.  Im Rahmen der Abgrenzung des sachlich relevanten Markts zur Untersuchung einer Wettbewerbsbeeinträchtigung gemäss Art. 7 KG findet demzufolge jedenfalls im Regelfall der Aspekt der Angebotssubstituierbarkeit keine Beachtung. Dies gilt jedoch ausnahmsweise dann nicht, wenn aufgrund der konkreten Sachverhaltskonstellation gerade (auch) ein bestimmtes Verhalten des marktbeherrschenden Unternehmens in der Zukunft zu beurteilen ist. Eine solche Ausnahme bildete etwa die Sachverhaltskonstellation im Fall Swatch Group Lieferstopp, bei dem eine angekündigte zukünftige Liefereinschränkung durch ein marktbeherrschendes Unternehmen zu beurteilen war.

(b)          Abgrenzung von leitungsgebundenen gegenüber leitungslosen Breitbanddienstleistungen

276.  Im Hinblick auf die Bereitstellung von Breitbanddienstleistungen lassen sich leitungsgebundene und leitungslose Dienstleistungen unterscheiden (vgl. SV D.d). Soweit die leitungslosen Breitbandtechnologien während des massgeblichen Zeitraums bereits entwickelt und verfügbar waren, wiesen sie jedenfalls hinsichtlich Bandbreite, Qualität und Preis erhebliche Nachteile auf, die sich in einer deutlich eingeschränkten Möglichkeit zu einer dauernden, stabilen und wirtschaftlichen Nutzung des Internets gegenüber den leitungsgebundenen Breitbanddienstleistungen niederschlugen (vgl. SV D.i). Die leitungslosen Breitbanddienstleistungen stellten daher aus Sicht der Nachfrager kein mögliches Austauschprodukt gegenüber den leitungsgebundenen Breitbanddienstleistungen dar und sind demzufolge nicht in den sachlich relevanten Markt einzubeziehen. Diese Einschätzung wurde durch das Bundesverwaltungsgericht bereits im Jahr 2009 im Rahmen des Entscheids Marktzugang schneller Bitstrom bestätigt, indem auch dort die Austauschbarkeit von leitungsgebundenen Breitbandprodukten durch leitungslose Technologien verneint worden war (BVGE 2009/35, Marktzugang schneller Bitstrom, E. 8.4.3; vgl. ebenso EU-Kom, Comp/C1/37.451, Deutsche Telekom, Ziff. 83; EU-Kom, Comp/ 38.784, Telefónica, Ziff. 196). Die Beschwerdeführerinnen haben gegenüber dieser Marktabgrenzung im Beschwerdeverfahren auch keine Einwände mehr erhoben.

(c)           Abgrenzung Gross- und Einzelhandelsmarkt

277.  Eine für viele Produktgruppen verbreitete Abgrenzung des sachlich relevanten Markts bildet die Unterscheidung nach Absatzstufen zwischen dem Grosshandelsmarkt, d.h. dem Markt, auf dem sich Wiederverkäufer mit den jeweils austauschbaren Produkten eindecken, um sie an Endkun-den weiter zu veräussern, und andererseits dem Einzelhandelsmarkt, d.h. dem Markt, auf dem sich Endkunden mit den jeweils austauschbaren Produkten für ihren eigenen Bedarf eindecken (vgl. BVGE 2011/32, Terminierung Mobilfunk, E. 9.5.2; WEKO, 17.03.2008, Coop/Carrefour, Coop Genossenschaft und Distributis SA, RPW 2008/4, 593, zit. Coop/Carre-four, Ziff. 54; WEKO, 31.7.2007, Tech Data/Actebis, Actebis AG und Tech Data GmbH, Ziff. 22 f.; WEKO, 31.8.2006, Galenica/Unione, Galenica AG und Unione Farmaceutica Distribuzione SA, RPW 2006/3, 498, Ziff. 12 ff.; Weko-Sekretariat, RPW 2004/2, 357, Talk & Surf, Ziff. 34; WEKO, 3.12.2001, Mobilfunkmarkt, Swisscom AG/diAx AG/Orange Communications SA, Ziff. 88 ff.; Reinert/Bloch, BSK-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn. 211; Weber/Volz, FHB-WBR, Rn. 2.944). Eine entsprechende Differenzierung ist immer dann gerechtfertigt, wenn sich die Nachfrage von Wiederverkäufern und Endkunden oder der Absatz der Produkte auf den beiden Absatzstufen in einem erheblichem Ausmass unterscheiden (sog. Theorie der getrennten Märkte; vgl. BVGE 2011/32, Terminierung Mobilfunk, E. 9.5.2; Amgwerd Matthias, Netzzugang in der Telekommunikation, 2008, Rn. 199, mit Verweis auf den Entscheid der WEKO, RPW 2004/2, 407, ADSL I, Ziff. 94; Heizmann, Unternehmen; Rn. 281 ff.).

278.  Eine massgebliche Unterscheidung aufgrund der Absatzstruktur ergibt sich dabei immer dann, wenn die Endkunden aufgrund der Geschäftspraxis der Lieferanten des Grosshandelsmarkts über keinen allgemeinen Zugang zu den Produkten auf Grosshandelsstufe verfügen und diese nur an Wiederverkäufer abgesetzt werden. Bei derartigen Konstellationen bilden sich zwangsläufig zwei Gruppen von Nachfragern und damit eine eigenständige Nachfrage nach Grosshandels- und Einzelhandelsprodukten: (i) zum einen die Endkunden als Nachfrager auf Einzelhandelsstufe, weil sich für diese von vornherein eine Beschränkung auf die im Einzelhandelsmarkt verfügbaren Produkte einstellt und demzufolge keine Austauschbarkeit mehr mit den Grosshandelsprodukten gegeben ist; (ii) zum anderen die Wiederverkäufer als Nachfrager auf der Grosshandelsstufe, weil für sie die Produkte des Einzelhandelsmarkts zumindest aus wirtschaftlichen Gründen nicht mit den Grosshandelsprodukten austauschbar sind; unter Umständen können die Produkte des Einzelhandelsmarkts sogar aufgrund ihrer spezifischen Ausgestaltung für den Endkunden auf dem Grosshandelsmarkt überhaupt nicht mehr oder zumindest nicht mehr mit einem wirtschaftlich vertretbaren Aufwand verwendet werden.

279.  Im vorliegenden Fall handelt es sich bei den vorhandenen drahtgebundenen Breitbandprodukten BBCS auf Grosshandelsstufe und xDSL auf Einzelhandelsstufe zwar in technischer Hinsicht um praktisch identische und damit vergleichbare Produkte. Allerdings erfolgt ihr Absatz auf andere Art und Weise, weil sie auf Gross- und Einzelhandelsstufe durch die Swisscom-Gruppe in unterschiedlicher Weise konfiguriert und vermarktet werden und der Zugang zu den Grosshandelsprodukten für Endkunden von vornherein ausgeschlossen wird. Die Swisscom-Gruppe vermarktet das Grosshandelsprodukt BBCS in bestimmten Konfigurationen nur gegenüber Internetdienstanbietern, welche dieses als Einzelhandelsprodukt xDSL unter anderem Namen und in anderen Produktkonfigurationen an ihre Endkunden veräussern. Die Swisscom-Gruppe vermarktet die Einzelhandelsprodukte xDSL ebenfalls in anderen Produktkonfigurationen über Bluewin an ihre Endkunden. Demzufolge sind die Nachfrager des Grosshandelsprodukts BBCS die anderen Internetdienstanbieter, während als Nachfrager der Einzelhandelsprodukte xDSL die Endkunden zu gelten haben. Für Internetdienstanbieter ist eine Abnahme von xDSL-Ein-zelhandelsprodukten der Bluewin ausgeschlossen, weil sie in den durch Bluewin ausgestalteten Produktkonfigurationen ihren eigenen Kunden nicht angeboten werden können. Vorliegend ist demzufolge von einer differenzierten Nachfrage und somit von unterschiedlichen Gross- und Einzelhandelsmärkten auszugehen.

280.  Die entsprechende Abgrenzung wurde bereits in vorhergehenden gleichgelagerten Fällen im Bereich der Telekommunikationsdienstleistungen vorgenommen. Die Rekurskommission für Wettbewerbsfragen hat jeweils einen Gross- und einen Einzelhandelsmarkt für Breitbanddienstleistungen unterschieden (vgl. REKO/WEF, RPW 2005/3, 505, ADSL I Ziff. 5.2). Das Bundesverwaltungsgericht hat diese Marktabgrenzung in zwei, die Beschwerdeführerinnen betreffenden Fällen (BGVE 2009/35, Marktzugang schneller Bitstrom, E. 8.4.2; BVGE 2011/32, Terminierung Mobilfunk, E. 9.5.2), bestätigt. Auch die Europäische Kommission differenziert in gleichgelagerten Fällen zwischen Gross- und Einzelhandelsmärkten (vgl. EU-Kom, Comp/C1/37.451, Deutsche Telekom, Ziff. 61; EU-Kom, Comp/38.784, Telefónica, Ziff. 145 ff.).

281.  Entgegen dem unspezifizierten und allgemein gehaltenen Einwand der Beschwerdeführerinnen führt eine Differenzierung zwischen einem Gross- und einem Einzelhandelsmarkt auch nicht zu einem nicht gerechtfertigten Schutz einzelner Wettbewerber. Zunächst ist festzuhalten, dass eine Verfolgung von wettbewerbswidrigen Verhaltensweisen eines marktbeherrschenden Unternehmens zur Aufrechterhaltung oder Wiederherstellung des wirksamen Wettbewerbs zwangsläufig zu einem Schutz der dadurch betroffenen Marktteilnehmer führt. Soweit es sich bei diesen Marktteilnehmern auch um Wettbewerber des marktbeherrschenden Unternehmens handelt, profitieren demzufolge auch diese berechtigterweise von der dadurch erzielten Schutzwirkung. Denn durch die Beseitigung der Wettbewerbsbeschränkung wird die dadurch hervorgerufene Beeinträchtigung ihrer eigenen wirtschaftlichen Freiheit beseitigt. Um im Einzelfall ausnahmsweise eine unberechtigte Bevorteilung eines Wettbewerbers zu belegen, bedarf es demzufolge einer eingehenden Begründung, die vorliegend von den Beschwerdeführerinnen nicht vorgetragen wurde. Ein solcher Grund ist auch nicht ersichtlich, weil vom Verhalten der Swiss-com-Gruppe nicht nur einzelne Konkurrenten, sondern sämtliche Internetdienstanbieter gleichermassen betroffen waren.

(d)          Grosshandelsmarkt

282.  Für die Abgrenzung des Grosshandelsmarkts sind alle Grosshandelsprodukte an leitungsgebundenen Breitbanddienstleistungen heranzuziehen, die aus der Sicht der Internetdienstanbieter als Wiederverkäufer in gleicher Weise geeignet waren, um nach einer individuellen Produktkonfiguration an Endkunden vermarktet zu werden.

283.  Für diese Marktabgrenzung sind entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen sonstige Vorprodukte an Telekommunikationsleistungen, die von der Swisscom-Gruppe und den anderen Internetdienst-anbietern zusammen mit den jeweiligen breitbandigen Einzelhandelsprodukten xDSL auf der Einzelhandelsstufe zu Bündelangeboten kombiniert werden, nicht zu berücksichtigen. Zum einen können diese Vorprodukte nach unstrittiger Ansicht schon aus technischen Gründen die BBCS-Grosshandelsprodukte nicht ersetzen, weshalb die funktionale Austauschbarkeit zwischen den beiden Arten an Produkten von vornherein nicht gegeben ist. Zum anderen hat die Swisscom-Gruppe im massgeblichen Zeitraum auf der Grosshandelsstufe überhaupt keine Bündelangebote gegenüber den Internetdienstanbietern vermarktet. Vielmehr wurden nur getrennt einerseits Telefoniedienste zu regulierten Bedingungen und andererseits das Breitbandprodukt BBCS angeboten.

284.  Des Weiteren ist Folgendes zu berücksichtigen: Die Abgrenzung des sachlich relevanten Markts wird auch durch die Art und den Inhalt des jeweiligen wettbewerbsbeschränkenden Verhaltens mit bestimmt (vgl. E. 312). Wie nachfolgend dargelegt wird, sind die Bündelangebote im Rahmen einer Beurteilung der Wirtschaftlichkeit der von der Swisscom-Gruppe angebotenen Breitbanddienstleistungen nicht zu berücksichtigen (vgl. E. 547 f.). Auch aus diesem Grund scheidet eine Berücksichtigung derartiger Bündelangebote im Rahmen der Abgrenzung des sachlich relevanten Markts von vornherein aus. Diese Qualifizierung gilt unabhängig davon, dass auf dem nachgelagerten Einzelhandelsmarkt von den Endkunden Bündelangebote nachgefragt werden.

285.  Die notwendige Voraussetzung für eine Austauschbarkeit eines Produkts besteht zunächst allerdings darin, dass den Internetdienstanbietern als Marktgegenseite überhaupt verschiedene Produkte zur Verfügung stehen.

286.  Unstreitig ist, dass im massgeblichen Zeitraum auf dem Grosshandelsmarkt mit dem von der Swisscom-Gruppe angebotenen drahtgebundenen BBCS nur ein leitungsgebundenes Grosshandelsprodukt für die Internetdienstanbieter zur Verfügung stand. Darüber hinaus wurden keine vergleichbaren Produkte angeboten, welche das BBCS der Swisscom-Gruppe hätten sachgerecht ersetzen können. Auch wenn, wie von den Beschwerdefüherinnen angemerkt, zwei lokale Kabelnetzbetreiber im massgeblichen Zeitraum zeitweise ein Grosshandelsprodukt angeboten haben sollten, so lässt sich daraus nicht die Möglichkeit einer umfassenden - und im Hinblick auf den räumlich relevanten Markt einer landesweiten - Versorgung für alle Internetdienstanbieter ableiten.

287.  Die strom- und glasfasergebundenen Breitbandtechnologien stellten im massgeblichen Zeitraum bereits angesichts der fehlenden Verbreitung und Verfügbarkeit sowie der fehlenden technischen Ausgereiftheit (vgl. SV D.g und D.h) keine angemessenen Substitute für die drahtgebundenen Breitbandprodukte der Swisscom-Gruppe dar. Abgesehen davon wurde auf Grosshandelsstufe auch kein entsprechendes Produkt angeboten. Dieser Umstand wird auch von den Beschwerdeführerinnen nicht bestritten.

288.  Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen sind für die Abgrenzung des sachlich relevanten Markts zudem weder die theoretische Möglichkeit zur Bereitstellung eines kabelgebundenen Grosshandelsprodukts noch die Eigenleistungen der Kabelnetzbetreiber zu berücksichtigen.

289.  Im Hinblick auf die von den Beschwerdeführerinnen unterstellte Möglichkeit, wonach die Kabelnetzbetreiber den Internetdienstanbietern jederzeit ein kabelgebundenes Grosshandelsprodukt hätten anbieten können, kann dahingestellt bleiben, ob die Bereitstellung eines solchen Produkts überhaupt technisch möglich gewesen wäre oder nicht. Unstrittig ist, dass ein solches Produkt von den Kabelnetzbetreibern im massgeblichen Zeitraum nicht angeboten wurde und im Übrigen auch bis zum heutigen Tage nicht angeboten wird.

290.  Wie vorstehend dargelegt wurde, sind für eine rein vergangenheitsbezogene Untersuchung eines missbräuchlichen Verhaltens durch ein marktbeherrschendes Unternehmen tatsächlich nicht vorhandene, theoretisch aber herstellbare Produkte weder unter dem Aspekt der Angebotsumstellungsflexibilität noch des potentiellen Wettbewerbs im Rahmen einer Marktabgrenzung zu berücksichtigen. Im vorliegenden Fall ist ein bestimmtes wirtschaftliches Verhalten im Breitbandgeschäft der Swisscom-Gruppe während des massgeblichen Zeitraums zwischen April 2004 und Dezember 2007 zu beurteilen, welches seit Anfang 2008 nicht mehr ausgeübt wurde. Es hat demzufolge eine rein vergangenheitsbezogene Beurteilung stattzufinden. Gründe, die im vorliegenden Sachverhalt ausnahmsweise eine Berücksichtigung theoretischer Angebote rechtfertigen würden, sind weder ersichtlich noch werden sie von den Beschwerdeführerinnen vorgebracht.

291.  Im Übrigen wäre ein theoretisches Grosshandelsangebot der Kabelnetzbetreiber auch unter Zugrundelegung des Konzepts der Angebotsumstellungsflexibilität nicht zu berücksichtigen gewesen. Bei den Kabelnetzbetreibern handelt es sich um über 400 Unternehmen, die in annähernd 20 Kooperationen zusammenarbeiten. Um überhaupt ein dem BBCS sachlich entsprechendes Konkurrenzprodukt herstellen zu können, hätten die Internetdienstanbieter mit mindestens 20 Kooperationen - die wiederum innerhalb ihrer Organisation Einigkeit hätten herstellen müssen - eine entsprechende organisatorische und wirtschaftliche Abstimmung herbeiführen und im Hinblick auf die notwendigen eigenen infrastrukturellen Massnahmen eine langfristige vertragliche Vereinbarung abschliessen müssen. Ein solches Vorgehen ist offensichtlich kaum praktikabel, weil es einen enormen Aufwand erfordert und nicht erfolgsversprechend ist. Bezeichnenderweise wird ein entsprechendes Produkt von den Kabelnetzbetreibern bis heute denn auch nicht angeboten. Des Weiteren hätten bei einem Wechsel des Breitbandsystems gewisse Infrastrukturmassnahmen, wie ein Austausch der Modems auf Seiten der Endkunden, vorgenommen werden müssen. Es ist daher in jedem Fall ausgeschlossen, dass Kabelnetzbetreiber in kürzester Zeit und mit vernachlässigbar geringen Kosten im massgeblichen Zeitraum ein nutzbares Grosshandelsprodukt für Breitbanddienstleistungen hätten bereitstellen können. Im Übrigen hatte auch die EU-Kommission bereits im Fall Deutsche Telekom entschieden, dass drahtgebundene Grosshandelsprodukte durch ein nur theoretisch verfügbares kabelgebundenes Breitbandprodukt nicht substituierbar seien, weil ein Internetdienstanbieter für die Umsetzung einer Substitution gezwungen gewesen wäre, mit über 100 gewerblichen Netzbetreibern eine Vertriebsvereinbarung zu schliessen (EU-Kom, Comp/1C/37.451, Deutsche Telekom, Ziff. 88).

292.  Mit dem Begriff "Eigenleistungen" wird das konzerninterne Beschaffungsvolumen bezeichnet. Es umfasst denjenigen Teil der gesamten Grosshandelsproduktion eines vertikal integrierten Unternehmens, den dieses nicht weiterverkauft, sondern weiterverarbeitet, um es anschliessend auf dem Einzelhandelsmarkt selbst zu veräussern. Die Wettbewerbskommission berücksichtigt das konzerninterne Beschaffungsvolumen vertikal integrierter Unternehmen in ständiger Praxis dann, wenn die Marktgegenseite sowohl die Produkte von integrierten als auch diejenigen von nicht integrierten Anbietern als Substitute betrachtet (vgl. WEKO, RPW 2008/4, 593, Coop/Carrefour, Ziff. 98; WEKO, RPW 2008/1, 129, Migros/Denner, Ziff. 226). Die Berücksichtigung des konzerninternen Beschaffungsvolumens setzt mit anderen Worten ein vertikal integriertes Unternehmen voraus, welches ein Vorprodukt auf dem Grosshandelsmarkt anbietet. Die Beschwerdeführerinnen verkennen demzufolge, dass im vorliegenden Fall die notwendigen Voraussetzungen für eine Berücksichtigung von Eigenleistungen nicht erfüllt sind. Weder handelt es sich bei den Kabelnetzbetreibern um vertikal integrierte Unternehmen noch bieten sie ein Vorprodukt an, welches als Substitut zum Vorprodukt der Beschwerdeführerinnen angesehen werden kann. Somit kann in der Nicht-Berücksichtigung der Eigenleistung der Kabelinternetanbieter kein Widerspruch zur bisherigen Praxis der Vorinstanz erblickt werden, vielmehr handelt es sich dabei sogar um deren Bestätigung.   

293.  Auf Grosshandelsstufe umfasst der sachlich relevante Markt für Breitbandprodukte demzufolge ausschliesslich das von der Swisscom-Gruppe für die anderen Internetdienstanbieter bereitgestellte Breitbandprodukt BBCS.

(e)          Einzelhandelsmarkt

294.  Für die Abgrenzung des Einzelhandelsmarkts sind alle Einzelhandelsprodukte an leitungsgebundenen Breitbanddienstleistungen heranzuziehen, die aus der Sicht der Endkunden im massgeblichen Zeitraum in gleicher Weise geeignet waren, den eigenen Bedarf zu decken.

295.  Im massgeblichen Zeitraum standen den Endkunden auf dem Einzelhandelsmarkt die drahtgebundenen xDSL-Produkte, die von der Swisscom-Gruppe und den Abnehmern des BBCS angeboten wurden, und die kabelgebundenen Breitbandprodukte der Kabelnetzbetreiber, insbesondere der Cablecom, sowie in einem geringen Umfang auch glasfasergebundene und stromgebundene Breitbandprodukte zur Verfügung.

296.  Auch wenn zwischen den damaligen xDSL- und den kabelgebundenen Breitbandprodukten technische Unterschiede bestanden, die sich in der prinzipiellen Übertragungskapazität und anderen Nutzungsmerkmalen unter den konkreten Umständen des Einzelfalls niederschlagen konnten, wiesen sie bei einer Gesamtbetrachtung aus der Sicht der Endkunden als Nachfrager von Einzelhandelsprodukten grundsätzlich sehr ähnliche Eigenschaften im Hinblick auf den allgemeinen Einsatzzweck auf. Dasselbe gilt letztlich auch für die glasfaser- und stromgebundenen Breitbandprodukte, auch wenn deren Bedeutung in der Praxis sehr beschränkt war.

297.  Dadurch wird nicht ausgeschlossen, dass sich für spezifische Verwendungszwecke auch besondere Endkundenmärkte ausgebildet hatten. Im vorliegenden Zusammenhang sind die Überprüfung und der Nachweis einer detaillierteren Marktabgrenzung jedoch nicht erforderlich, weil dieser keine Relevanz für die Beurteilung des Einflusses des Einzelhandelsmarkts auf den Grosshandelsmarkt zukommt.

298.  Der sachlich relevante Einzelhandelsmarkt umfasst daher die leitungsgebundenen Breitbandprodukte.

2)             Räumlich relevanter Markt

299.  Nach der Marktabgrenzung der Vorinstanz umfasst der räumlich relevante Markt ausgehend vom Nachfrageverhalten der Marktgegenseite das ganze Staatsgebiet der Schweiz.

(1)          Vorbringen der Beschwerdeführerinnen

300.  Die Beschwerdeführerinnen machen in Bezug auf die räumliche Marktabgrenzung geltend, dass die regionalen Marktverhältnisse berücksichtigt werden müssten. Notwendig sei eine Analyse regional unterschiedlicher Wettbewerbsverhältnisse, um abklären zu können, über welche Markanteile die Kabelinternetanbieter in ihrem jeweiligen Versorgungsgebiet tatsächlich verfügen würden. Dadurch würde nachgewiesen, dass die Kabelinternetanbieter in ihren Versorgungsgebieten teilweise über weit höhere Marktanteile verfügten, als dies von der Vorinstanz dargestellt worden sei. Denn für einen Endkunden würde die von der Vor-instanz angeführte Zersplitterung der Kabelnetzbetreiber keine Rolle spielen, weil für den Endkunden nur massgebend sei, ob ein Anbieter an seinem Wohn- oder Geschäftssitz mit entsprechenden Angeboten präsent sei. Dass die Swisscom-Gruppe landesweit einheitliche Preise offeriere, würde keine Rückschlüsse auf den Wettbewerb in den Ballungszentren zulassen. Die Swisscom-Gruppe könnte aus einer Vielzahl von Gründen die Preise in den verschiedenen Regionen nicht differenzieren.

(2)          Vorbringen der Vorinstanz

301.  Die Vorinstanz macht geltend, dass sowohl die Rekurskommission für Wettbewerbsfragen als auch das Bundesverwaltungsgericht in früheren Entscheiden eine nationale Marktabgrenzung für entsprechende Sachverhalte bestätigt hätten. Eine nationale Marktabgrenzung sei auch geboten, weil die Swisscom-Gruppe ihren Kunden auf der Einzelhandelsstufe in der gesamten Schweiz ein homogenes Gut zu gleichen Tarifen und Bedingungen anbieten würde, welches von der Marktgegenseite auch in dieser Art nachgefragt werde. Eine regionale Marktabgrenzung hätte überdies zur Folge, dass der Grosshandelsmarkt und der Einzelhandelsmarkt für Breitbanddienstleistungen anders abgegrenzt würden.

(3)          Würdigung durch das Gericht

302.  Der räumlich relevante Markt umfasst das geographische Gebiet, innerhalb dessen die wechselseitig substituierbaren Produkte der sachlich relevanten Produktgruppe von den jeweiligen Wettbewerbern unter hinreichend gleichwertigen Wettbewerbsbedingungen abgesetzt werden (vgl. im Ergebnis so bereits BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 9.2.1; BVGer, B-506/2010, Gaba, E. 9.2; BVGE 2011/32, Terminierung Mobilfunk, E. 9.6; WEKO, RPW 2007/2, 190, Publigroupe, Ziff. 121; WEKO, RPW 2008/1, 129, Migros/Denner, Ziff. 235 ff.; WEKO, RPW 2005/1, 146, CoopForte; Ziff. 46; Clerc/Këllezi, CR-Concurrence, Art. 4 II Rn. 797 ff.; David/Jacobs, WBR, Rn. 693; Heizmann, Unternehmen, Rn. 269 ff.; Reinert/Bloch, BSK-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn. 218 ff.; Stoffel Walter A., Wettbewerbsabreden, in: Roland von Büren/Lucas David [Hrsg.], Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. V/2, Kartellrecht, 2000, zit. SIWR-Wettbewerbsabreden, 90; Weber/Volz, FHB-WBR, Rn. 2.43 ff.; Zäch Roger/Heizmann Reto A., Markt und Marktmacht, in: Geiser/Münch [Hrsg.], Handbücher für die Anwaltspraxis, Schweizerisches und Europäisches Wettbewerbsrecht, 2005, Rn. 2.11). Massgebend für die Qualifizierung einer Gleichwertigkeit der Wettbewerbsbedingungen ist eine wertende Beurteilung aller relevanten Aspekte, die im Einzelfall für oder gegen eine Unterscheidung von bestimmten geographischen Bereichen sprechen. Im Rahmen einer derartigen Gesamt-analyse kommt keinem der prinzipiell zu berücksichtigenden Aspekte ein absoluter Vorrang aufgrund allgemeiner Überlegungen zu.

303.  Grundlage für eine entsprechende Beurteilung sind im Einzelfall funktionelle Sachaspekte in Bezug auf das wirtschaftliche Verhalten von Nachfragern und Anbietern der Produkte, welche geographische Auswirkungen nach sich ziehen, wie dies prinzipiell in Art. 11 Abs. 3 VKU vorgesehen ist. Massgebend für die Abgrenzung des räumlich relevanten Markts ist dabei, ob in einem bestimmten geographischen Gebiet spürbar unterschiedliche Wettbewerbsbedingungen gegenüber denjenigen in den angrenzenden Gebieten vorzufinden sind. Der räumlich relevante Markt kann dadurch im Einzelfall lokal, regional, national, international oder weltweit abzugrenzen sein (vgl. Borer, KG, Art. 5 Rn. 15; Weber/Volz, FHB-WBR, Rn. 2.45).

304.  Sachaspekte, die geographische Auswirkungen aufweisen und demzufolge im Regelfall zu berücksichtigen sind, stellen insbesondere folgende Umstände dar: (i) Allgemeine Rahmenbedingungen wie Rechtsvorschriften, Industrie- und Branchenstandards sowie Handelsmodalitäten, die für den Zugang zu den jeweiligen Gebieten sowie den Absatz der Produkte und den Wirtschafts- und Rechtsverkehr zu beachten sind (vgl. Reinert/Bloch, BSK-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn. 231 ff.); (ii) allgemeine Gesellschaftsaspekte wie Sprachen, Sitten und Gebräuche sowie sonstige kulturelle Eigenheiten, bekannte Präferenzen und übliche Verhaltensmuster der Nachfrager oder Anbieter (vgl. WEKO, 20.8.2007, Tamedia AG/ Espace Media Groupe, RPW 2007/4, 605, Ziff. 70 f.; Reinert/Bloch, BSK-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn. 241 f.; Zäch, Kartellrecht, Rn. 553); (iii) konkret-objektive Aspekte des Produktabsatzes wie Transportdauer, Transportkosten und sonstige Umstände der Belieferung bzw. Abholung (vgl. Reinert/Bloch, BSK-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn. 224; Stoffel, SIWR-Wettbewerbsabreden, 91; Zäch, Kartellrecht, Rn. 553); (iv) konkrete subjektive Aspekte des Produktabsatzes wie insbesondere die Ausgestaltung der Produkte, Preise und Geschäftsbedingungen durch das potentiell marktbeherrschende Unternehmen und seine Wettbewerber sowie allenfalls sich daraus ergebende Preisunterschiede, Preis- und sonstige Korrelationen (vgl. Reinert/Bloch, BSK-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn. 252 ff.); (v) Auswirkungen des infrage stehenden Verhaltens eines potentiell marktbeherrschenden Unternehmens.

305.  Auf der Grosshandelsstufe wurde das Breitbandprodukt BBCS von der Swisscom-Gruppe innerhalb der ganzen Schweiz zu einheitlichen Preisen und Geschäftsbedingungen an andere Internetdienstanbieter abgegeben. Die Auswirkungen eines missbräuchlichen Verhaltens zeigten sich demzufolge auch innerhalb der gesamten Schweiz. Die Internetdienstanbieter wiederum haben auch eine landesweite Belieferung nachgefragt, weil zumindest der wesentliche Teil von ihnen ihre auf dem BBCS aufbauenden Einzelhandelsprodukte auch in der gesamten Schweiz vertrieben hat. Weder aus den allgemeinen Rahmenbedingungen noch den allgemeinen Gesellschaftsaspekten noch den konkret-objektiven Aspekten des Produktabsatzes sind Gründe ersichtlich, die auf eine sachlich sinnvolle regionale Abgrenzung innerhalb der Schweiz hindeuten würden. Die Beschwerdeführerinnen haben auch keine entsprechenden beachtenswerten Gründe vorgebracht. Der räumliche Grosshandelsmarkt für Breitbandprodukte umfasst demzufolge die gesamte Schweiz.

306.  Auf dem Einzelhandelsmarkt wurden die verschiedenen xDSL-Einzelhandelsprodukte der Swisscom-Gruppe innerhalb der ganzen Schweiz zu jeweils einheitlichen Preisen und Geschäftsbedingungen an Endkunden abgegeben. Gleiches gilt auch für die anderen xDSL-Breitbandinternetprodukte, die von anderen Internetdienstanbietern in der ganzen Schweiz vermarktet wurden, wie im Übrigen auch für die kabelgebundenen Einzelhandelsprodukte, die von dem grössten Kabelnetzbetreiber in der ganzen Schweiz vertrieben wurden. Ein missbräuchliches Verhalten auf dem Grosshandelsmarkt führte demzufolge auch unmittelbar auf der Einzelhandelsstufe innerhalb der gesamten Schweiz zu nachteiligen Auswirkungen. Im Übrigen ist der Umstand unerheblich, dass einzelne Anbieter von draht- oder kabelgebundenen Einzelhandelsprodukten jeweils nur lokal oder regional tätig waren. Denn deren Produkte standen sowohl mit den Einzelhandelsprodukten der Swisscom-Gruppe als auch mit den Einzelhandelsprodukten der anderen, schweizweit tätigen Anbieter in direkter Konkurrenz, weil sich aus den konkurrenzierenden Produkten auf Einzelhandelsstufe keine sachlichen Gründen für eine notwendige räumliche Differenzierung ableiten lassen. Auch ansonsten ist weder aus den allgemeinen Rahmenbedingungen noch den allgemeinen Gesellschaftsaspekten noch den konkret-objektiven Aspekten des Produktabsatzes ein Grund ersichtlich, der auf eine sachlich sinnvolle regionale Abgrenzung innerhalb der Schweiz hindeuten würde. Die Beschwerdeführerinnen haben auch keine entsprechenden beachtenswerten Gründe vorgetragen. Insbesondere ist die räumliche Marktabgrenzung entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerinnen nicht deshalb lokal oder regional vorzunehmen, weil für den Endkunden nur massgebend sei, ob ein Anbieter an seinem Wohn- oder Geschäftssitz mit entsprechenden Angeboten präsent sei. Denn zum einen ist bei gleichwertigen Wettbewerbsbedingungen - und dies setzt das Fehlen von lokalen Präferenzen der Abnehmer oder bestimmte lieferbedingte Einschränkungen voraus - innerhalb eines bestimmten geographischen Raums dieser als einheitlicher räumlicher Markt zu qualifizieren, auch wenn die einzelnen Wirtschaftsteilnehmer der Marktgegenseite diese Produkte nicht einmalig oder wiederkehrend innerhalb des gesamten abgegrenzten Gebiets, sondern nur jeweils einmalig oder wiederkehrend an einem bestimmten Ort nachfragen (vgl. in diesem Sinne bereits WEKO, 6.12.2004, Feldschlösschen Getränke Holding AG/Coca Cola AG u.a., RPW 2005/1, 114, Ziff. 61; zustimmend Reinert/Bloch, BSK-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn. 243). Zum anderen war die Swisscom-Gruppe wie die anderen, landesweit tätigen Internetdienstanbieter unbestrittenermassen in allen Gebieten "vor Ort". Die Beschwerdeführerinnen haben sogar mehrfach ausdrücklich auf ihren ausgeprägten Kundendienst verwiesen, der einen prompten Service gegenüber den Endkunden umfasst habe. Deshalb ergibt sich die Notwendigkeit zu einer daraus abgeleiteten Produktdifferenzierung im vorliegenden Fall gerade nicht. Der räumliche Einzelhandelsmarkt für Breitbandprodukte umfasst demzufolge die gesamte Schweiz.

3)             Zeitlich relevanter Markt

307.  Der zeitlich relevante Markt umfasst den Zeitraum, in welchem die Marktgegenseite die substituierbaren Produkte in dem massgeblichen geographischen Gebiet nachfragt oder anbietet (vgl. WEKO, 17.12.2001, Submission Betonsanierung am Hauptgebäude der Schweizerischen Landesbibliothek [SLB], Betonsan AG u.a., RPW 2002/1, 130, Ziff. 27; Borer, KG, Art. 5 Rn. 16; Clerc/Këllezi, CR-Concurrence, Art. 4 II Rn. 107 ff.; David/Jacobs, WBR, Rn. 695; Weber/Volz, FHB-WBR, Rn. 2.49; a.M. Reinert/Bloch, BSK-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn. 257, welche den zeitlichen Aspekt zum sachlich relevanten Markt zählen; zur wechselnden Praxis der Weko vgl. Weber/Volz, FHB-WBR, Rn. 2.51). Der zeitliche Aspekt der Marktabgrenzung erlangt immer dann Bedeutung, wenn Nachfrage oder Angebot jeweils lediglich während bestimmter Zeitspannen gegeben sind. Massgebend für die Qualifizierung, ob ein unterschiedliches Mass von Nachfrage oder Angebot vorhanden ist, bildet eine wertende Beurteilung aller relevanten Aspekte, die im Einzelfall für oder gegen eine Unterscheidung von bestimmten zeitlichen Bereichen sprechen. Im Rahmen einer derartigen Gesamtanalyse kommt keinem der prinzipiell zu berücksichtigenden Aspekte ein absoluter Vorrang aufgrund allgemeiner Überlegungen zu.

308.  Im vorliegenden Fall kommt dem zeitlich relevanten Markt keine Bedeutung zu, weil Angebot und Nachfrage sowohl auf dem Grosshandelsmarkt als auch auf dem Einzelhandelsmarkt während des massgeblichen Zeitraums durchgehend gegeben waren.

4)             Zwischenergebnis

309.  Aufgrund der vorstehenden Feststellungen ist für die Ermittlung der Marktstellung der Swisscom-Gruppe der Grosshandelsmarkt für leitungsgebundene Breitbandprodukte in der Schweiz während des massgeblichen Zeitraums zugrunde zu legen.

VI.          Marktstellung

310.  Die Vorinstanz hat unter Berücksichtigung der tatsächlichen Ausgestaltung des Grosshandelsmarkts für leitungsgebundene Breitbandprodukte in der Schweiz als relevantem Markt, der Möglichkeit zur Einführung weiterer Produkte auf diesem Markt, dem Einfluss des Einzelhandelsmarkts für Breitbandinternetprodukte auf dem Grosshandelsmarkt sowie der Unternehmensstruktur der Swisscom-Gruppe festgestellt, dass der Swisscom-Gruppe im massgeblichen Zeitraum eine marktbeherrschende Stellung auf dem relevanten Markt zugekommen sei.

1)             Marktbeherrschendes Unternehmen

311.  Gemäss Art. 4 Abs. 2 KG gilt ein Unternehmen als marktbeherrschend, wenn es in der Lage ist, sich allein oder in Verbindung mit anderen Unternehmen auf einem Markt von anderen Marktteilnehmern (Mitbewerbern, Anbietern oder Nachfragern) in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten. Die Fähigkeit eines Unternehmens zu einem in wesentlichem Umfang unabhängigen Verhalten äussert sich in einem besonderen Verhaltensspielraum gegenüber anderen Marktteilnehmern, der es ihm zumindest ermöglicht, auf bestehende Wettbewerbsbedingungen keine Rücksicht nehmen zu müssen, um beachtenswerte Nachteile zu vermeiden, oder der es ihm darüber hinausgehend ermöglicht, die Wettbewerbsbedingungen immerhin merklich zu beeinflussen oder sogar zu bestimmen. Ein solch besonderer Verhaltensspielraum besteht hingegen regelmässig nicht, wenn ein Unternehmen durch ausreichenden Wettbewerbsdruck in seinem Verhalten diszipliniert wird (vgl. BVGer, B-2977/ 2007, Publigroupe, E. 6.1; Zäch, Kartellrecht, Rn. 532, 572).

312.  Massgebend für die Beurteilung der Stellung eines Unternehmens auf dem relevanten Markt ist eine wertende Beurteilung aller relevanten Aspekte, die im Einzelfall für oder gegen die Möglichkeit eines unabhängigen Verhaltens sprechen (vgl. auch Botschaft KG 1995, 548; im Ergebnis ebenso Clerc/Këllezi, CR-Concurrence, Art. 4 II Rn. 24; David/Ja-cobs, WBR, Rn. 696; Reinert/Bloch, BSK-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn. 268). Im Rahmen einer derartigen Gesamtanalyse kommt keinem der prinzipiell zu berücksichtigenden Aspekte ein absoluter Vorrang aufgrund allgemeiner Umstände zu. Wesentliche Grundlage dieser Beurteilung bildet vielmehr eine Untersuchung der Marktstruktur, bei der regelmässig die Aspekte des aktuellen Wettbewerbs, des potentiellen Wettbewerbs, der Stellung der Marktgegenseite sowie des Einflusses eines zusammenhängenden Markts zu beachten sind. Des Weiteren sind im Hinblick auf die Unternehmensstruktur spezifische Merkmale und Eigenschaften des jeweiligen Unternehmens abzuklären, die es ihm gerade ermöglichen, sich unabhängig von anderen Marktteilnehmern zu verhalten. Darüber hinaus kann im Rahmen einer Untersuchung auch das konkrete Marktverhalten eines Unternehmens selbst für die Beurteilung Bedeutung erlangen.

313.  Die marktbeherrschende Stellung ist immer in Bezug auf den konkreten relevanten Markt anhand von dessen jeweiligen individuellen Merkmalen festzustellen. Daher kann der Grad der Marktmacht, der jeweils für die Feststellung einer Marktbeherrschung im Einzelfall erforderlich ist, erheblich variieren. Es bestehen demzufolge auch keine allgemein gültigen Voraussetzungen für das Vorliegen einer marktbeherrschenden Stellung. Die Bestätigung einer marktbeherrschenden Stellung setzt insbesondere nicht voraus, dass der wirksame Wettbewerb auf dem relevanten Markt beseitigt wird (vgl. BVGer, B-2977/2007, Publigroupe, E. 6.1 [S. 38]; REKO/WEF, 1.5.2006, FB/2005-5, Aare-Tessin AG u.a. gg. Weko, RPW 2006/2, 310, Ziff. 5.1). Vielmehr kann ein besonderer Verhaltensspielraum auch bei Vorliegen von (Rest-)Wettbewerb zu Gunsten eines einzelnen Unternehmens gegeben sein. Zudem sind die Gründe für die Entwicklung einer marktbeherrschenden Stellung für deren Untersuchung und Feststellung unerheblich.

314.  Vorliegend kommt den Aspekten des aktuellen Wettbewerbs, des potentiellen Wettbewerbs sowie dem Einfluss des nachgelagerten Einzelhandelsmarkts massgebliche Bedeutung für die Beurteilung zu. Angesichts der Rügen der Beschwerdeführerinnen ist vorgängig auf den Aspekt des Einflusses von sonstigen Verwaltungsverfahren einzugehen.

2)             Einfluss sonstiger Verfahren

(1)          Vorbringen der Beschwerdeführerinnen

315.  Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, dass die Frage der Marktbeherrschung der Beschwerdeführerinnen für das DSL-Vorleistungsprodukt BBCS auch durch verschiedene frühere inländische Verfahren nicht beantwortet worden sei und daher zur Begründung im vorliegenden Verfahren nicht auf diese früheren Verfahren zurückgegriffen werden könne.

316.  Die Beschwerdeführerinnen verweisen zum einen darauf, dass auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts in Sachen Marktzugang schneller Bitstrom im vorliegenden Fall nicht abgestellt werden könne. Zwar habe das Bundesverwaltungsgericht in diesem Fall die Teilverfügung der Eidgenössischen Kommunikationskommission bestätigt, in der festgestellt worden sei, dass die Swisscom-Gruppe im Bereich des schnellen Bitstromzugangs marktbeherrschend sei. Jedoch handle es sich beim schnellen Bitstromzugang und beim Breitbandinternet um unterschiedliche Dienste, weshalb über die Frage der Marktbeherrschung im Zusammenhang mit dem BBCS noch nichts gesagt sei.

317.  Des Weiteren wenden die Beschwerdeführerinnen ebenfalls unter Verweis auf das Verfahren Marktzugang schneller Bitstrom  ein, dass eine Marktbeherrschung im massgeblichen Zeitraum jedenfalls deshalb nicht vorgelegen habe, weil die "pflichtbegründende Frage der Marktbeherrschung" erst viel später durch das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts letztinstanzlich bejaht worden sei.

318.  Im Entscheid ADSL I habe die Rekurskommission für Wettbewerbsfragen die Verfügung der Vorinstanz aufgehoben und zur Neubeurteilung zurückverwiesen, weil sie der Auffassung gewesen sei, dass die marktbeherrschende Stellung der Swisscom nicht nachgewiesen worden sei. Dabei habe sie die Anweisung erteilt, dass der Einfluss des nachgelagerten Markts für eine Feststellung der Marktbeherrschung zu untersuchen sei. Diese Untersuchung habe die Vorinstanz danach aber nie durchgeführt.

319.  Aus diesen Gründen seien die Wettbewerbsverhältnisse auf dem nachgelagerten Markt nie geklärt worden, weshalb sich auch die Einflüsse des Einzelhandelsmarkts auf den Grosshandelsmarkt nicht beurteilen liessen. Die Marktstellung der Swisscom-Gruppe auf dem Breitband-Grosshandelsmarkt sei somit bis heute nicht abschliessend geklärt.

(2)          Vorbringen der Vorinstanz

320.  Die Vorinstanz macht geltend, entgegen dem Vorbringen der Beschwerdeführerinnen habe sie sich nicht bloss auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts in Sachen Marktzugang schneller Bitstrom gestützt, sondern sie habe insbesondere untersucht, wer auf dem Grosshandelsmarkt für Breitbandinternet die Mitbewerber seien und welches Kräfteverhältnis auf diesem Markt bestehe. Dabei habe sich gezeigt, dass die Swisscom-Gruppe auf dem Grosshandelsmarkt aufgrund fehlender Ausweichmöglichkeiten der Nachfrager und aufgrund der fehlenden Verfügbarkeit einer landesweiten alternativen Infrastruktur keinen disziplinierenden Einflüssen ausgesetzt sei. Ausserdem weist die Vorinstanz darauf hin, dass das Bundesgericht bereits festgestellt habe, BBCS sei ein Anwendungsfall des schnellen Bitstromzugangs, weshalb die Marktbeherrschung der Swisscom-Gruppe bereits gerichtlich festgestellt worden sei. Bereits daraus liesse sich ohne weitere Untersuchung die marktbeherrschende Stellung der Swisscom-Gruppe ableiten. Da die relevanten Marktverhältnisse beim Zugang zum schnellen Bitstrom und beim BBCS durchaus vergleichbar seien, sei es auf jeden Fall angebracht, im Hinblick auf die marktbeherrschende Stellung der Swisscom-Gruppe dieselben Schlüsse zu ziehen.

(3)          Würdigung durch das Gericht

321.  Im Hinblick auf den Charakter und die Wirkung einer Feststellung der Marktbeherrschung durch die Wettbewerbsbehörden oder der Rechtsmittelgerichte ist zunächst festzuhalten, dass dieser keine pflichtbegründende und damit konstitutive Wirkung zukommt. Vielmehr wird das Tatbestandselement der Marktbeherrschung mit Eintritt der entsprechenden tatsächlichen Gegebenheiten auf dem jeweiligen Markt verwirklicht. Einer kartellverfahrensrechtlichen Feststellung kommt daher lediglich ein rein deklaratorischer Charakter zu. Ansonsten wäre ein missbräuchliches Verhalten gemäss Art. 7 KG von vornherein gar nicht tatbestandsmässig, was der Konzeption des neuen Kartellgesetzes offensichtlich widersprechen würde.

322.  Für das Bestehen einer marktbeherrschenden Stellung im massgeblichen Zeitraum ist es demzufolge völlig unbeachtlich, zu welchem späteren Zeitpunkt in einem anderen vorgängig durchgeführten Kartellverwaltungs- oder sektorspezifischen Regulierungsverfahren eine entsprechende Feststellung getroffen oder nicht getroffen wurde. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen ergibt sich daher im vorliegenden Verfahren von vornherein kein tauglicher Einwand gegen die Feststellung einer marktbeherrschenden Stellung der Swisscom-Gruppe aus dem Umstand, dass die Marktbeherrschung in Bezug auf den schnellen Bitstrom letztinstanzlich durch das Bundesverwaltungsgericht erst im Jahr 2009 getroffen worden war.

323.  Gleiches gilt in entsprechender Weise für den Einwand der Beschwerdeführerinnen, eine Marktbeherrschung der Swisscom-Gruppe sei durch das Verfahren ADSL I (vgl. SV K.b) nicht festgestellt worden, weil der Einfluss des nachgelagerten Markts entgegen der Anweisung der Rekurskommission für Wettbewerbsfragen im Rechtsmittelverfahren nicht abgeklärt worden sei, weshalb auch vorliegend kein ausreichender Nachweis vorhanden sei. Beim Verfahren ADSL I handelt es sich - wie bereits ausgeführt (vgl. E. 226 f.) - um ein selbständiges Kartellverwaltungsverfahren mit einem anderen Untersuchungsgegenstand. Aus dem Umstand, dass in einem vorgängigen Kartellverwaltungsverfahren das Tatbestandsmerkmal der Marktbeherrschung nach Ansicht der Rechtsmittelinstanz wegen bestimmter fehlender Abklärungen nicht ausreichend belegt wurde, ergibt sich nicht automatisch, dass in einem nachfolgenden weiteren Kartellverwaltungsverfahren eine Marktbeherrschung nicht festgestellt werden kann, auch wenn die entsprechenden Abklärungen ebenfalls nicht vorgenommen wurden.

324.  Die Behauptung der Beschwerdeführerinnen, eine Abklärung des Einflusses des nachgelagerten Einzelhandelsmarkts und damit eine sachgerechte Abklärung der Marktbeherrschung habe im vorliegenden Verfahren überhaupt nicht stattgefunden, entbehrt angesichts der umfangreichen Ausführungen der Vorinstanz in der vorinstanzlichen Verfügung unter den Abschnitten " B.3.1.2.1 Retailmarkt" und "B.3.1.2.2 Einfluss des nachgelagerten Marktes" einschliesslich einer Bezugnahme auf die entsprechende Stellungnahme der Beschwerdeführerinnen zum Antrag des Weko-Sekretariats von vornherein jeder Grundlage. Zudem befassen sich die Beschwerdeführerinnen in ihrer Beschwerdeschrift unter dem Abschnitt "7.3.1 Einfluss der Kabelnetzbetreiber wird wegen ungenügender Prüfung unterschätzt" sehr ausführlich mit verschiedenen Gründen, die von der Vorinstanz gerade für einen mangelnden Einfluss des Einzelhandelsmarkts geltend gemacht werden.

325.  Im Übrigen ergibt sich bereits aus der eigenen Darstellung der Beschwerdeführerinnen, dass von einer marktbeherrschenden Stellung der Swisscom-Gruppe im Hinblick auf das Produkt BBCS auszugehen ist. Sie machen nämlich in Bezug auf das Verhältnis von Fernmelde- und Kartellgesetz unter Hinweis auf den Entscheid des Bundesgerichts in Sachen Office Connex (vgl. SV K.c) geltend, dass es sich beim BBCS um eine Anwendungsform des schnellen Bitstroms handle, woraus sie das Bestehen einer Angebotspflicht als Voraussetzung einer Kosten-Preis-Schere ableiten (vgl. E. 459). Es ist demzufolge auch im vorliegenden Verfahren davon auszugehen, dass es sich beim BBCS entsprechend den Feststellungen des Bundesgerichts in Sachen Office Connex um eine Anwendungsform des schnellen Bitstroms handelt. BBCS und schneller Bitstrom sind Grosshandelsprodukte, die auf der gleichen technischen Infrastruktur der Beschwerdeführerinnen aufbauen (vgl. SV F). Ihr Leistungsumfang unterscheidet sich lediglich dadurch, dass das BBCS nicht nur Vermittlungsleistungen der Swisscom-Gruppe im Anschlussnetz, sondern darüber hinaus auch im Verbindungsnetz aufweist und zum Datentransfer auch Glasfaserverbindungen eingesetzt werden. Das von der Swisscom-Gruppe freiwillig angebotene, teurere BBCS stellt somit ein gewisses Mehrprodukt gegenüber dem regulierten und damit zwangsweise abzugebenden, günstigeren Produkt des schnellen Bitstroms dar. Die Beschwerdeführerinnen bringen auch keine tatsächlichen technischen oder sonstigen Umstände vor, welche eine andere Einschätzung rechtfertigen würden. Wenn also hinsichtlich des Produkts des schnellen Bitstroms gemäss den Feststellungen des Bundesgerichts in Sachen Office Connex eine marktbeherrschende Stellung der Swisscom-Gruppe gegeben ist, dann muss dies aus sachlogischen Gründen prinzipiell auch für das Produkt BBCS gelten.

326.  Der in Bezug auf die Marktbeherrschung vorgebrachte Einwand der Beschwerdeführerinnen, bei BBCS und schnellem Bitstrom handle es sich um unterschiedliche Produkte, weshalb aus dem Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts in Sachen Marktzugang schneller Bitstrom (vgl. SV K.e) eine Marktbeherrschung nicht abgeleitet werden könne, ist demzufolge von vornherein unbeachtlich, weil er in offensichtlichem Widerspruch zu dem vorstehend genannten Vorbringen steht und damit rechtsmissbräuchlich ist. Die Beschwerdeführerinnen haben ihre Einschätzung von Fakten offensichtlich nicht an den tatsächlichen Gegebenheiten, sondern opportunistisch allein danach ausgerichtet, welche Argumentation bei welchem Sachpunkt zur Begründung ihrer Ansichten am besten passt.

327.  Aufgrund des rechtsverbindlichen Entscheids in Sachen Marktzugang schneller Bitstrom (vgl. SV K.e) ist demzufolge zwingend davon auszugehen, dass der Swisscom-Gruppe zum Zeitpunkt der entsprechenden Feststellung durch die Eidgenössische Kommunikationskommission im November 2007 (vgl. SV E.g) eine marktbeherrschende Stellung auf dem Grosshandelsmarkt für Breitbandinternetprodukte im Jahr 2007 zugesprochen werden kann. Aus dem Entscheid in Sachen Marktzugang schneller Bitstrom ergibt sich allerdings nicht, dass diese Feststellung auch für den gesamten vorgängigen Zeitraum seit April 2004 getroffen wurde. Eine entsprechende Vermutung kann zwar aus der Begründung des Entscheids abgeleitet werden; allerdings ist allein diese Vermutung für das vorliegende Kartellsanktionsverfahren vor dem Hintergrund der von den Beschwerdeführerinnen geltend gemachten Einwände nicht ausreichend, um die Erfüllung des Tatbestandsmerkmals der Marktbeherrschung im Hinblick auf den darauf aufbauenden Vorwurf eines missbräuchlichen Verhaltens für den gesamten massgeblichen Zeitraum ohne eigene Begutachtung der Beschwerdeinstanz zu rechtfertigen. Daher ist nachfolgend eine Untersuchung der Marktstellung in dem Sinne vorzunehmen, ob die grundsätzliche Feststellung der Marktbeherrschung für das Jahr 2007 auch für den Zeitraum seit April 2004 bestätigt werden kann, oder ob sich aus bestimmten Umständen eine abweichende Beurteilung ergibt. Die Ausführungen zur Marktstellung von Seiten der Beschwerdeführerinnen und der Vorinstanz sind unter dieser Prämisse zu beurteilen.

3)             Aktueller Wettbewerb

328.  Unter dem Gesichtspunkt des aktuellen Wettbewerbs ist festzustellen, in welchem Ausmass das betreffende Unternehmen unmittelbar einem Wettbewerbsdruck durch Konkurrenten, die bereits tatsächlich auf dem relevanten Markt tätig sind, ausgesetzt ist.

(1)          Vorbringen der Beschwerdeführerinnen

329.  Die Beschwerdeführerinnen nehmen angesichts der von ihnen dargelegten Auffassungen zur Abgrenzung des relevanten Markts und zum Einfluss des nachgelagerten Markts zum aktuellen Wettbewerb auf dem Grosshandelsmarkt für drahtgebundene Breitbanddienstleistungen nicht ausdrücklich Stellung. Allerdings wird von ihnen selbst bestätigt, dass im massgeblichen Zeitraum keine nennenswerten Konkurrenzprodukte zum BBCS bestanden hätten.

(2)          Vorbringen der Vorinstanz

330.  Die Vorinstanz begründet die marktbeherrschende Stellung der Beschwerdeführerinnen im Ergebnis mit den im Rahmen der Würdigung des Gerichts dargestellten Umständen.

(3)          Würdigung durch das Gericht

331.  Den Ausgangspunkt für die Prüfung des aktuellen Wettbewerbs bildet der Marktanteil des betreffenden Unternehmens. Hohe Marktanteile sind nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung ein starkes Indiz für eine marktbeherrschende Stellung, sie schliessen einen wirksamen Wettbewerb aber nicht zwangsläufig aus (vgl. BGer, 14.6.2004, 2A.306/2003, W. SA gg. Preisüberwacher, BGE 130 II 449, zit. TV-Abo-Preise, E. 5.7.2). Daher sind zudem insbesondere folgende Aspekte ebenfalls zu beachten: (i) die Anzahl der Konkurrenten, (ii) die Marktanteile der Konkurrenten, (iii) das Verhältnis zwischen dem Marktanteil des betreffenden Unternehmens und den Marktanteilen der Konkurrenten, sowie (iv) die Wirtschaftskraft der Konkurrenten. In diesem Zusammenhang erlangt regelmässig auch die Unternehmensstruktur des betreffenden Unternehmens Bedeutung. Aus diesen Aspekten ist eine Bewertung abzuleiten, ob die Konkurrenten in der Lage sind, einen disziplinierenden Einfluss auf das betreffende Unternehmen auszuüben. Das Ergebnis dieser Bewertung ist von den konkreten Umständen des Einzelfalls abhängig. Je grösser der Abstand zwischen dem Marktanteil des betreffenden Unternehmens und den Marktanteilen seiner Konkurrenten ist bzw. je kleiner die Marktanteile der Konkurrenten sind, umso eher ist dabei von einer marktbeherrschenden Stellung auszugehen (vgl. Reinert/Bloch, BSK-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn. 275; Weber/Volz, FHB-WBR, Rn. 2.55).

332.  Wie bereits im Rahmen der Marktabgrenzung festgestellt wurde, war die Swisscom-Gruppe auf Grosshandelsstufe im massgeblichen Zeitraum die einzige Anbieterin eines leitungsgebundenen Breitbandprodukts, das auch in der ganzen Schweiz zu einheitlichen Preisen erhältlich war. Es waren keine anderen Konkurrenten vorhanden, die ein entsprechendes Grosshandelsprodukt auf dem Markt angeboten hatten. Der Swisscom-Gruppe kam demzufolge eine Alleinstellung auf dem Grosshandelsmarkt für leitungsgebundene Breitbandinternetprodukte zu. Die Internetdienstanbieter, welche ihren Kunden einen Breitbandinternetzugang anbieten wollten, waren somit auf das Angebot der Swisscom-Gruppe angewiesen. 

333.  Angesichts dieser Alleinstellung war die Swisscom-Gruppe mit ihrem Grosshandelsprodukt BBCS im massgeblichen Zeitraum keinen disziplinierenden Einflüssen aufgrund der damals aktuellen Wettbewerbs-situation ausgesetzt.

4)             Potentieller Wettbewerb

334.  Unter dem Gesichtspunkt des potentiellen Wettbewerbs ist zu untersuchen, in welchem Ausmass das in Frage stehende Unternehmen mittelbar einem Wettbewerbsdruck ausgesetzt ist durch die Möglichkeit, dass andere Unternehmen, die dort bislang noch nicht tätig waren, auf dem relevanten Markt als neue Konkurrenten auftreten könnten. Allein die Möglichkeit eines Markteintritts von weiteren Konkurrenten kann unter gewissen Voraussetzungen eine disziplinierende Wirkung auch auf ein Unternehmen ausüben, dem aufgrund des aktuellen Wettbewerbs eine besondere Stellung am Markt zukommt (vgl. Reinert/Bloch, BSK-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn. 342 ff.).

(1)          Vorbringen der Beschwerdeführerinnen

335.  Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, dass die Kabelnetzbetreiber als potentielle Konkurrenten auf dem Grosshandelsmarkt zu berücksichtigen seien, weil keine technischen Hindernisse vorhanden seien, die es diesen verunmöglichen würden, ein Vorprodukt auf Grosshandelsstufe landesweit anzubieten. Im Bereich des Kabelinternets würden annähernd 20 Kooperationen praktisch den gesamten schweizerischen Siedlungsraum mit Kabelinternetangeboten abdecken. Somit wäre ein Internetdienstanbieter in der Lage, mit diesen Kooperationen einen Vertrag zu schliessen, um eine ähnliche Abdeckung wie die Swisscom-Gruppe zu erreichen, was für das Vorhandensein von potentiellem Wettbewerb auf dem Grosshandelsmarkt sprechen würde. Gegebenenfalls würde ein Vermittler auf dem Markt auftreten, der diese Aufgabe übernehmen würde. Dass die Kabelnetzbetreiber auf Grosshandelsangebote verzichtet hätten, sei lediglich eine strategische Entscheidung, die jederzeit hätte geändert werden können.

336.  Die Beschwerdeführerinnen bringen überdies vor, dass das regulierte Zugangsprodukt der TAL für eine Beurteilung der Marktstellung im massgeblichen Zeitraum unter dem Gesichtspunkt des potentiellen Wettbewerbs zu berücksichtigen sei. Da die BBCS-Produkte zunehmend durch preisregulierte TAL-Anschlüsse substituiert worden seien, habe sich die Anzahl der BBCS-Anschlüsse von rund {...........} im Juli 2008 auf einen Stand von rund {...........} im April 2010 deutlich reduziert, während die TAL-Anschlüsse während des gleichen Zeitraums umgekehrt im gleichen Mass von rund {...........} auf rund {...........} Anschlüsse deutlich angestiegen seien. Dank diesen gesetzlich festgelegten Bedingungen würden sich die alternativen Internetdienstanbieter seit Inkrafttreten des revidierten Fernmeldegesetzes im Wettbewerb besser entfalten und die Swisscom-Gruppe auf dem Breitbandmarkt stärker konkurrenzieren.

337.  Die Beschwerdeführerinnen verweisen zudem darauf, dass die Vor-instanz die sog. Eigenleistungen, d.h. die konzerninternen Beschaffungen der Kabelnetzbetreiber, zu Unrecht nicht dem relevanten Markt zurechnen würde, was im Widerspruch zu ihrer gefestigten Praxis stehe. Ob das interne Beschaffungsvolumen der Kabelnetzbetreiber dem relevanten Markt zugerechnet werde oder nicht, wirke sich entscheidend auf das Volumen des Gesamtmarkts und damit auf die Marktstellung der Swisscom-Gruppe aus.

(2)          Vorbringen der Vorinstanz

338.  Die Vorinstanz verneint das Vorhandensein eines potentiellen Wettbewerbs im Wesentlichen entsprechend der im Rahmen der Würdigung des Gerichts genannten Aspekte.

(3)          Würdigung durch das Gericht

339.  Eine Berücksichtigung der Möglichkeit eines Markteintritts von weiteren Marktteilnehmern als Konkurrenten rechtfertigt sich nur dann, wenn von diesen ein spürbarer Einfluss ausgehen würde, der den Verhaltensspielraum des potentiell marktbeherrschenden Unternehmens einzuengen und dessen Verhalten zu beeinflussen vermag. Ein spürbarer Einfluss setzt voraus, dass der Markteintritt mit hinreichender Wahrscheinlichkeit innerhalb eines absehbaren Zeitraums durch andere Unternehmen mit hinreichender Konkurrenzwirkung erfolgen würde (vgl. im Ergebnis ebenso David/Jacobs, WBR, Rn. 540; Reinert/Bloch, BSK-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn. 342 f.; ZÄCH, Kartellrecht, Rn. 584; für das europäische Recht vgl. Fuchs/Möschel, IM-EuKR, Art. 102 Rn. 64).

340.  Eine hinreichende Wahrscheinlichkeit für den Markteintritt eines Konkurrenten ist dann gegeben, wenn aufgrund konkreter wirtschaftlicher, technischer oder sonstiger Anhaltspunkte mit einem entsprechenden Markteintritt zu rechnen ist. Hingegen stellt allein die theoretische Möglichkeit eines Markteintritts keine ausreichende Grundlage für eine solche Annahme dar.

341.  Im Rahmen der Feststellung, ob ausreichende konkrete Anhaltspunkte vorliegen, kommt den bestehenden Marktzutritts- und Marktaustrittsschranken besondere Beachtung zu. Dabei handelt es sich um alle Kriterien, die in Bezug auf eine erfolgreiche Etablierung des jeweiligen Produkts auf dem Markt im Einzelfall bei sachgerechter Würdigung für oder gegen die Aufnahme des Produktabsatzes im betreffenden Markt und - falls der Markteintritt nicht erfolgreich gestaltet werden kann - im Rahmen eines darauf folgenden Marktaustritts von einem Unternehmen zu berücksichtigen sind. Des Weiteren ist in diesem Zusammenhang auch die bisherige Entwicklung an Neueintritten auf dem Markt zu beachten.

342.  Ein absehbarer Zeitraum für einen Markteintritt liegt dann vor, wenn  der Zeitpunkt der Produkteinführung auf dem relevanten Markt mit einiger Sicherheit abgeschätzt werden kann und der bis dahin verbleibende Zeitraum nicht so lang ist, dass dadurch dem potentiell marktbeherrschenden Unternehmen die Möglichkeit eröffnet wird, in dieser Zeit seinen Verhaltensspielraum noch in unangemessener Weise auszunutzen. Auch die Bestimmung der Absehbarkeit hat im Einzelfall aufgrund von dessen konkreten Umständen zu erfolgen.

343.  Eine hinreichende Konkurrenzwirkung setzt voraus, dass ein oder mehrere Unternehmen in den Markt eintreten werden, die alleine oder zusammen das Angebot auf dem relevanten Markt in einem solchen Umfang erweitern, dass die Marktgegenseite des potentiell marktbeherrschenden Unternehmens ausreichende Ausweichmöglichkeiten erhalten. Ausreichend sind die Ausweichmöglichkeiten dann, wenn eine gewisse Anzahl an Marktteilnehmern die neuen Produkte erlangen kann mit der Folge, dass das betreffende Unternehmen dieses Ausweichen nicht hinnehmen kann. Andernfalls besteht für das betreffende Unternehmen keine Notwendigkeit für eine Änderung des eigenen Verhaltens, weil die Marktgegenseite mangels tatsächlicher Alternativen auch weiterhin ganz überwiegend auf die Abnahme seiner Produkte angewiesen ist.

344.  Im vorliegenden Sachverhalt war im massgeblichen Zeitraum nicht zu erwarten, dass auf dem Grosshandelsmarkt für Breitbandinternet-produkte ein Marktzutritt durch ein weiteres Unternehmen mit ausreichender Konkurrenzwirkung innerhalb eines absehbaren Zeitraums mit hinreichender Wahrscheinlichkeit erfolgen würde.

345.  Die Kabelnetzbetreiber haben weder vor noch während des massgeblichen Zeitraums in der einen oder anderen Weise die Bereitstellung eines kabelgebundenen, landesweit erhältlichen Grosshandelsprodukts für andere Internetdienstanbieter angekündigt. Dies wird auch von den Beschwerdeführerinnen nicht behauptet. Daher bestand jedenfalls kein durch das Verhalten eines Kabelnetzbetreibers hervorgerufener Anlass, von einer entsprechenden Möglichkeit innerhalb eines absehbaren Zeitraums auszugehen. Wie bereits im Rahmen der sachlichen Marktabgrenzung ausgeführt wurde, sind in der Schweiz rund 400 regional zersplitterte Kabelnetzbetreiber tätig, die in annähernd 20 Kooperationen zusammenarbeiten. Um überhaupt ein dem Grosshandelsprodukt BBCS sachlich entsprechendes und flächendeckend erhältliches Konkurrenzprodukt zu erlangen, hätten die Internetdienstanbieter mit diesen annähernd 20 Kooperationen - die wiederum innerhalb ihrer Organisation Einigkeit hätten herstellen müssen - eine entsprechende organisatorische und wirtschaftliche Abstimmung herbeiführen und im Hinblick auf die notwendigen infrastrukturellen Massnahmen eine langfristige vertragliche Vereinbarung abschliessen müssen. Selbst unter der Annahme, dass ein solches flächendeckendes Angebot technisch möglich gewesen wäre - was zwischen den Parteien streitig ist, aber vorliegend offen gelassen werden kann -, ist ein solches Vorgehen offensichtlich wenig wahrscheinlich, weil es einen enormen Aufwand erfordert hätte und im Hinblick auf die Herstellung eines konkurrenzfähigen Vorprodukts nicht erfolgsversprechend gewesen wäre. Um eine ausreichende Konkurrenzwirkung auf dem Grosshandelsmarkt zu erzielen, wäre es nämlich nicht ausreichend gewesen, dass beliebige Dritte als Abnehmer des kabelgebundenen Grosshandelsprodukts in den Einzelhandelsmarkt für Breitbanddienstleistungen eingetreten wären. Vielmehr hätten ein oder mehrere grössere Abnehmer des von der Swisscom-Gruppe angebotenen drahtgebundenen BBCS zum kabelbasierten Grosshandelsprodukt wechseln müssen, um eine Veränderung herbeizuführen. Für die Möglichkeit eines derartigen Wechsels bestehen jedoch unter anderem wegen des damit zusammenhängenden technischen, finanziellen und administrativen Aufwands keinerlei Anhaltspunkte. Bezeichnenderweise wird ein entsprechendes Grosshandelsprodukt von den Kabelnetzbetreibern bis heute nicht angeboten.

346.  Die Beschwerdeführerinnen haben auch keinerlei Umstände dargelegt, die eine hinreichende Wahrscheinlichkeit für den Markteintritt eines Kabelnetzbetreibers als angemessenen Konkurrenten belegen. Auch wenn man unterstellt, dass ein kabelgebundenes Grosshandelsprodukt technisch realisiert werden könnte, so handelt es sich bei diesem Umstand ausschliesslich um die notwendige sachliche Grundlage für ein entsprechendes Angebot, nicht aber bereits um einen konkreten Anhaltspunkt, dass von dieser Möglichkeit auch Gebrauch gemacht wird. Selbst wenn es sich nach Ansicht der Beschwerdeführerinnen um eine strategische, jederzeit änderbare Geschäftsentscheidung handeln würde, kein kabelgebundenes Grosshandelsprodukt anzubieten, spricht allein dieser Umstand in keiner Weise dafür, dass dieser Geschäftsentscheid im massgeblichen Zeitraum auch tatsächlich umgestossen worden wäre. Denn die Kabelnetzbetreiber, die bei Einführung des Breitbandinternets noch einen erheblichen Vorsprung gegenüber der Swisscom-Gruppe aufwiesen, haben an dieser Grundsatzentscheidung auch dann noch festgehalten, als die Swisscom-Gruppe unter Hilfestellung der von ihr belieferten Internetdienstanbieter den Marktanteil der drahtgebundenen Breitbanddienstleistungen auf dem Einzelhandelsmarkt drastisch erhöhen und bereits im Jahr 2003 an den Kabelnetzbetreibern vorbeiziehen konnte (vgl. SV H.e). Es besteht daher kein Grund zur Annahme, dass die Kabelnetzbetreiber zu einem späteren Zeitpunkt auf diesen Grundsatzentscheid hätten zurückkommen sollen. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen stellt auch allein der Umstand, dass der Abschluss einer Vereinbarung zwischen einem Kabelnetzbetreiber und 20 Kooperationen theoretisch möglich und nicht völlig ausgeschlossen ist, keinesfalls einen ausreichend konkreten Anhaltspunkt für die hinreichende Wahrscheinlichkeit eines Konkurrenzangebots dar. Vielmehr sprechen die vorhersehbaren Probleme, die mit dem Abschluss einer solchen Vereinbarung einhergehen, gerade gegen eine erfolgreiche Verwirklichung des Vorhabens. Gleiches gilt im Übrigen auch für die Behauptung, es würden Vermittler zwischen Kabelnetzbetreibern und Internetdienstanbietern in den Markt eintreten.

347.  Nach Art. 11 FMG müssen marktbeherrschende Anbieterinnen von Fernmeldediensten anderen Fernmeldedienstanbietern sowohl den vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss (TAL) als auch den Zugang zum schnellen Bitstrom gewähren (vgl. SV F). Allerdings hat das Bundesverwaltungsgericht bereits in dem Entscheid Marktzugang schneller Bitstrom (vgl. SV K.e) festgestellt, dass der vollständig entbündelte Teilnehmeranschluss kein Substitut zum schnellen Bitstrom darstelle und deshalb nicht zum sachlich relevanten Markt zu zählen sei (BVGE 2009/35, Marktzugang schneller Bitstrom, E. 8.4.5). Da es sich gemäss des Entscheids des Bundesgerichts in Sachen Office Connex beim BBCS um eine Anwendungsform des schnellen Bitstroms handelt (BGer, 4C.404/2006, Office Connex, E. 3), wie dies auch von den Beschwerdeführerinnen geltend gemacht wird (vgl. E. 325459), stellt der vollständig entbündelte Teilnehmeranschluss bereits aus sachlogischen Gründen kein Substitut zum BBCS dar, weshalb er im Rahmen des potentiellen Wettbewerbs von vornherein nicht zu berücksichtigen ist. Im Übrigen wäre für den massgeblichen Zeitraum auch die erforderliche hinreichende Konkurrenzwirkung nicht gegeben gewesen. Art. 11 FMG erlangte nämlich erst mit Inkrafttreten des revidierten Fernmeldegesetzes am 1. April 2007 und damit erst gegen Ende des massgeblichen Zeitraums Bedeutung (vgl. SV E). Des Weiteren ist zu beachten, dass für die Gewährung des vollständig entbündelten Teilnehmeranschlusses zunächst die marktbeherrschende Stellung der Swisscom-Gruppe in einem Verwaltungsverfahren festgestellt werden musste. Wie die Beschwerdeführerinnen selbst dargestellt haben (vgl. SV I.b), entwickelten sich zudem die Anschlusszahlen des TAL-Zugangs zu Beginn recht langsam und konnten erst im Laufe des Jahres 2009 einen signifikanten Anstieg verzeichnen. Dies war aufgrund der zu berücksichtigenden Aspekte, bei einer Inanspruchnahme des TAL-Zugangs, insbesondere den von den Abnehmern selbst vorzunehmenden infrastrukturellen Massnahmen, auch nicht anders zu erwarten. Es war daher nach Verabschiedung des revidierten Fernmeldegesetzes im März 2006 absehbar, dass jedenfalls vor Ende 2007 der vollständig entbündelte Teilnehmeranschluss keine beachtenswerte Auswirkung auf den Absatz des BBCS haben würde, weshalb davon auch kein disziplinierender Einfluss auf die Swisscom-Gruppe ausgehen konnte.

348.  Die Eigenleistungen als konzerninternes Beschaffungsvolumen der Kabelnetzbetreiber sind im Rahmen des potentiellen Wettbewerbs in jedem Fall nicht zu berücksichtigen. Zu berücksichtigen wäre allenfalls ein kabelgebundenes Grosshandelsprodukt, das gegenüber Dritten zumindest unter den vorstehend genannten Bedingungen möglicherweise angeboten wird, nicht aber die internen Leistungen, die überhaupt zur Bereitstellung des Kabelnetzes notwendig sind.

349.  Im massgeblichen Zeitraum war daher in Bezug auf den Grosshandelsmarkt für Breitbandinternetprodukte kein potentieller Wettbewerb vorhanden, der einen disziplinierenden Einfluss auf die Swisscom-Gruppe hätte ausüben können.

5)             Merkmale des untersuchten Unternehmens

350.  Die Eigenschaften des betreffenden Unternehmens, wie etwa dessen Finanzkraft, Grösse, vertikale Integration, technologischer Vorsprung, sein Marktverhalten sowie andere marktspezifische Eigenschaften, die eine Marktbeherrschung indizieren können, sind in die Untersuchung miteinzubeziehen (vgl. Clerc/Këllezi, CR-Concurrence, Art. 4 II Rn. 129; Zäch, Kartellrecht, Rn. 584, 586 f.).

351.  Aufgrund der vertikalen Integration und der landesweiten Infrastruktur kann davon ausgegangen werden, dass die Swisscom-Gruppe aufgrund ihrer vertikalen Integration stärker als andere Internetdienstanbieter von Grössen- und Verbundvorteilen profitieren kann. Darüber hinaus ist die Swisscom-Gruppe mit einem Jahresumsatz von 11'089 Mio. CHF und einem Betriebsgewinn von 3'787 Mio. CHF im Jahr 2007 das führende Telekommunikationsunternehmen in der Schweiz. Darüber hinaus sprechen folgende Kriterien für das Fehlen eines ausreichenden Wettbewerbsdrucks zu Lasten der Swisscom-Gruppe: Gesamtgrösse des Unternehmens, Kontrolle über eine nicht leicht zu duplizierende Infrastruktur, technologische Vorteile und Überlegenheit, fehlende oder geringe ausgleichende Nachfragemacht, leichter oder privilegierter Zugang zu finanziellen Ressourcen, Diversifizierung von Produkten und Dienstleistungen, Grössen- und Verbundvorteile, vertikale Integration sowie ein hochentwickeltes Vertriebs- und Verkaufsnetz.

6)             Einfluss eines zusammenhängenden Markts

352.  Unter dem Gesichtspunkt des Einflusses eines zusammenhängenden Markts ist zu untersuchen, in welchem Ausmass die Wettbewerbsverhältnisse auf einem vor- bzw. nachgelagerten Markt, insbesondere die Marktstellung von Lieferanten oder Abnehmern des betreffenden Unternehmens, oder einem benachbarten Markt einen Wettbewerbsdruck auf dieses im relevanten Markt auszuüben vermögen (vgl. WEKO, 20.11.2006, Gutachten Interkonnektionsverfahren Mobilfunkterminierung, RPW 2006/4, 739, Ziff. 86 f.; WEKO, RPW 2004/2, 407, ADSL I, Ziff. 130 f.).

(1)          Vorbringen der Beschwerdeführerinnen

353.  Die Beschwerdeführerinnen machen aufgrund verschiedener Aspekte geltend, dass eine marktbeherrschende Stellung der Swisscom-Gruppe auf dem relevanten Markt nicht gegeben sei, wenn der Einfluss des nachgelagerten Einzelhandelsmarkts sachgerecht berücksichtigt wer-den würde.

354.  Zunächst bringen die Beschwerdeführerinnen vor, dass auf dem Einzelhandelsmarkt für Breitbanddienstleistungen ein intensiver Wettbewerb herrsche. Die xDSL- und Kabelinternetangebote seien aus Endkundensicht "gleichwertige Produkte" mit vollständiger Substituierbarkeit. Das überproportionale Wachstum der Swisscom-Gruppe würde nicht belegen, dass ihre Konkurrenten auf dem Einzelhandelsmarkt, insbesondere die Cablecom, keinen disziplinierenden Einfluss auf sie ausüben könnten. Die unterschiedlichen Wachstumsraten seien vielmehr auf das von vielen Kunden als besser wahrgenommene Angebot der Swisscom-Gruppe zurückzuführen. Dies belege lediglich die Effizienz der Swisscom-Gruppe, nicht aber, dass sie sich von anderen Marktteilnehmern unabhängig verhalten könne. Ein wesentlicher Ausdruck für den Wettbewerb auf dem Einzelhandelsmarkt seien ausserdem die rasante Entwicklung und Erhöhung der den Kunden zur Verfügung stehenden Bandbreiten. Die erhältliche Geschwindigkeit habe sich innert kurzer Zeit mehr als verzehnfacht, weshalb ein Anbieter sein Portfolio regelmässig denjenigen seiner Konkurrenten hätte anpassen müssen, um gegenüber den Endkunden konkurrenzfähig zu bleiben. Aufgrund der Erhöhung der Bandbreiten sei der Preis stark gesunken, was nicht zuletzt eine Folge des ausgeprägten Wettbewerbs mit den Kabelinternetanbietern sei. Die Verbesserung eines Produkts bei gleichbleibenden Preisen stelle nämlich eine Preissenkung dar.

355.  Die Beschwerdeführerinnen verweisen zudem darauf, dass die Vor-instanz ihren Marktanteil im Einzelhandelsmarkt im Vergleich zu den Kabelbetreibern aufgrund einer falschen Betrachtungsweise zu hoch angesetzt habe. Zum einen würde in der Fernmeldestatistik, auf die sich die Vorinstanz stütze, jeder ISDN-Anschluss mit zwei und jeder Primärraten-Anschluss für Geschäftskunden mit 30 Kanälen gerechnet. Für die Berechnung der Breitbanddienste sei dieser Wert aber nicht relevant, da pro ISDN-Anschluss nur ein DSL-Anschluss geschaltet werden könne. Daher könnten ihr auch nur {.....} Mio. statt der von der Vorinstanz veranschlagten 4,9 Mio. Anschlüsse zugerechnet werden. Zum anderen müsse die Analyse der Wettbewerbsverhältnisse regional erfolgen, weil letztlich massgebend sei, über welche Marktanteile die Kabelinternetanbieter in ihren jeweiligen Versorgungsgebieten tatsächlich verfügen würden; hierbei würden einzelne Anbieter deutlich höhere Marktanteile als der Durchschnittswert aufweisen. Ausserdem sei zur Analyse der Marktstellung wiederum das konzerninterne Beschaffungsvolumen zu berücksichtigen. Die Beschwerdeführerinnen hätten ihr Angebot zusammen mit den Internetdienstanbietern regelmässig anpassen müssen, was Ausdruck des starken Wettbewerbsdrucks der Kabelnetzbetreiber auf dem Einzelhandelsmarkt sei.

356.  Die Vorinstanz gehe auch fehl in der Annahme, dass der Wettbewerbsdruck der Kabelnetzbetreiber auf dem Einzelhandelsmarkt das Verhalten der Swisscom-Gruppe auf dem Grosshandelsmarkt als Vorleistungsmarkt nicht beeinflusse. Vielmehr zeitige der Wettbewerbsdruck auf dem Einzelhandelsmarkt durchaus Wirkungen. Dies belege die Tatsache, dass die Swisscom-Gruppe ihr Angebot seit der Einführung des BBCS in Zusammenarbeit mit den Internetdienstanbietern, insbesondere in den bis zum Jahr 2006 durchgeführten "Roundtable-Gesprächen", in kommerzieller und technischer Hinsicht stetig weiterentwickelt hätten, wodurch die Internetdienstanbieter Einfluss auf die Produktgestaltung genommen hätten. Von Bedeutung sei vor allem die Umsetzung folgender Massnahmen gewesen: (i) neue und zusätzliche Bandbreiten; (ii) drei verschiedene Connectivity Service Levels; (iii) das Vorleistungsprodukt für Voice over IP (VoIP), BBCS VoBB; (iv) das Vorleistungsprodukt für Internet TV (IPTV), BBCS Streaming; (v) die Service Level Agreements (Business SLA) und Expressschaltungen für Geschäftskunden; (vi) BBCS-Anschluss ohne obligatorischen Festnetzanschluss ("naked BBCS"); (vii) das BBCS Light Profil (300/100), welches als Reaktion auf ein entsprechendes Endkundenangebot von Cablecom von den Internetdienstanbietern verlangt worden sei; (viii) Verbesserung von Prozessen, wie etwa zur Migration einer grossen Anzahl an Kunden auf die eigene Plattform. Dies zeige auf, dass die Swisscom-Gruppe immer wieder gezwungen gewesen sei, auf den starken Wettbewerbsdruck der Kabelnetzbetreiber auf dem Einzelhandelsmarkt zu reagieren.

357.  Des Weiteren sei aufgrund eines Entscheids des Bundesgerichts (BGE 130 II 449, TV-Abo-Preise) davon auszugehen, dass auch unvollkommene Substitutionsmöglichkeiten eine gewisse disziplinierende Wirkung auf die Preisbildung eines marktbeherrschenden Unternehmens ausüben könnten. Deshalb sei selbst beschränkter Wettbewerbsdruck umfassend und nicht nur in begrenztem Masse zu berücksichtigen. Dass Einflüsse aus benachbarten Märkten mit unvollständigen Substituten die Handlungsspielräume des betroffenen Unternehmens nur begrenzt einschränkten, sei zwar richtig, aber in der vorliegenden Konstellation nicht relevant, weil die xDSL- und die Kabelinternetangebote aus Kundensicht vollständige Substitute darstellen würden und daher als gleichwertig zu qualifizieren seien.

358.    Die Vorinstanz habe es unterlassen, die Preiselastizität zu ermitteln. Die Prüfung hätte etwa anhand der Critical Loss-Analyse zu erfolgen, nach der zu klären sei, ob eine kleine, aber signifikante und dauerhafte Preiserhöhung eines hypothetischen Monopolisten profitabel sei. Demnach wäre der Grosshandelsmarkt weiter abzugrenzen bzw. um das nächstbeste Substitut zu erweitern, wenn die Preiselastizität der Nachfrage die kritische Elastizität übersteigen würde. Im Ergebnis würde dies bedeuten, dass die Kabelnetzanschlüsse zum selben relevanten Markt gezählt werden müssten.

359.  Daran ändere auch nichts, dass sich die Verfügung der Vorinstanz zusätzlich auf Marktbefragungen der Swisscom-Gruppe und Mitbewerber sowie auf Datenaktualisierungen und eine Net Metrix Base-Studie stütze. Insbesondere die aus der Net Metrix Base-Studie abgeleitete Aussage, wonach lediglich 34% aller Haushalte zwischen Kabel- und xDSL-Produk-ten wählen könnten, sei falsch. Vielmehr hätten über 80% aller Haushalte eine entsprechende Auswahlmöglichkeit.


(2)          Vorbringen der Vorinstanz

360.  Die Vorinstanz macht geltend, die ADSL-Technologie wachse stärker als die Kabelnetzzugänge, und die starke Stellung der Swisscom-Gruppe im nachgelagerten Markt spreche von Anfang an gegen das Vorliegen von disziplinierenden indirekten Einflüssen. Auch dürfe der Einfluss des nachgelagerten Markts im vorliegenden Fall aufgrund der marktbeherrschenden Stellung der Swisscom-Gruppe auf dem Grosshandelsmarkt nicht überschätzt werden. Der Einfluss des nachgelagerten Markts beschränke sich auf die Bandbreite, welche dem Grosshandelsanbieter zur Festlegung des Grosshandelspreises verbleibe, habe aber keinen direkten Einfluss auf die Marktposition und die Möglichkeit, sich innerhalb dieser Bandbreite unabhängig zu verhalten. Dass diese indirekten Einflüsse aus dem nachgelagerten Markt ungenügend seien, zeige sich auch aus der Ertragssituation der Swisscom-Gruppe. Während die Beschwerdeführerin 1 auf der Grosshandelsstufe in den Jahren 2006 und 2007 Gewinne in dreistelliger Millionenhöhe erwirtschaftet habe, habe Bluewin im selben Zeitpunkt (ohne Berücksichtigung des sog. Wachstumsrabatts) Verluste erlitten. Auch von den Kabelnetzbetreibern könne aufgrund der regionalen Zersplitterung keine disziplinierende Wirkung ausgehen. Insofern schränke die Marktgegenseite den Handlungsspielraum der Swisscom-Gruppe  nicht ein. 

361.  In Bezug auf die Preiselastizität macht die Vorinstanz geltend, dass die Beschwerdeführerinnen bis Dezember 2007 keine Preisänderungen vorgenommen hätten, weshalb keine Preisänderungen berechnet und somit auch keine Elastizität geschätzt werden könne.

362.  Die Vorinstanz macht zusammengefasst geltend, dass auch auf dem Einzelhandelsmarkt kein intensiver Wettbewerb geherrscht habe. Die Swisscom-Gruppe sei angesichts ihres hohen Marktanteils und dem überproportionalen Wachstum in dem untersuchten Zeitraum keinen besonderen disziplinierenden Einflüssen seitens ihrer Konkurrenten ausgesetzt gewesen. In Bezug auf die angebliche Preissenkung macht die Vor-instanz geltend, dass die Swisscom-Gruppe ihren Kunden keine Mbit/sec verkauft habe, sondern einen kompletten Anschluss zu einem klar definierten Preis. Dass sich die Bandbreite erhöht habe, treffe zwar zu, sei aber letztlich irrelevant, da die Erhöhung der Bandbreite bei gleichbleibenden Preisen keinen Einfluss auf die marktbeherrschende Stellung der Swisscom-Gruppe im Grosshandelsmarkt gehabt habe. Für die Beurteilung einer Kosten-Preis-Schere sei im Übrigen nicht auf die absolute Höhe des Preises abzustellen, sondern auf die Differenz zwischen Grosshandels- und Einzelhandelspreisen. Diese seien gleichermassen "gesunken", da die Bandbreiten auf beiden Ebenen exakt gleich gestiegen seien.

(3)          Würdigung durch das Gericht

363.  Soweit einem Unternehmen in einem relevanten Markt aufgrund des aktuellen oder potentiellen Wettbewerbs eine marktbeherrschende Stellung zuzusprechen ist, bleibt zu prüfen, ob sich diese Position auch unter Berücksichtigung der tatsächlichen Nachfragemacht der Marktgegenseite oder des sonstigen Einflusses eines zusammenhängenden Markts bestätigt. Damit ein beachtlicher Wettbewerbsdruck von einem zusammenhängenden Markt auf das beherrschende Unternehmen im relevanten Markt ausgeht, müssen die Marktteilnehmer des zusammenhängenden Markts gegenüber dem potentiell marktbeherrschenden Unternehmen über eine solche wirtschaftlich starke Position verfügen, dass sich das betreffende Unternehmen trotz seiner besonderen Stellung im relevanten Markt gegenüber ihnen nicht unabhängig verhalten kann.

364.  Im Hinblick auf die fragliche marktbeherrschende Stellung eines vertikal integrierten Unternehmens auf einem Vorproduktmarkt bedeutet dies, dass die Abnehmer des Vorprodukts und die sonstigen Konkurrenten auf dem nachgelagerten Markt über eine solche starke wirtschaftliche Position verfügen müssen, dass sie in der Lage sind, entweder aufgrund ihrer Verhandlungsposition oder aufgrund ihres Wettbewerbsverhaltens auf dem nachgelagerten Markt einen disziplinierenden Einfluss auf den Verhaltensspielraum des vertikal integrierten Unternehmens auf dem vorgelagerten relevanten Markt auszuüben.

365.  Demgegenüber ist es bei dieser Sachverhaltskonstellation für einen beachtlichen Wettbewerbsdruck auf dem vorgelagerten relevanten Markt von vornherein nicht ausreichend, wenn das Wettbewerbsverhältnis auf dem nachgelagerten Markt nur dazu führt, dass die Abnehmer und sonstigen Konkurrenten allein einen disziplinierenden Einfluss auf das Verhalten des vertikal integrierten Unternehmens auf dem nachgelagerten Markt ausüben können, weshalb dort immerhin ausreichender wirksamer Wettbewerb herrscht. Denn dadurch wird lediglich verhindert, dass das vertikal integrierte Unternehmen nicht auch noch auf dem nachgelagerten Markt eine marktbeherrschende Position einnehmen kann. Eine marktbeherrschende Stellung auf dem vorgelagerten relevanten Markt wird allein dadurch jedoch von vornherein nicht tangiert.

366.  Bereits im Rahmen des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts in Sachen Marktzugang schneller Bitstrom (vgl. SV K.e) wurde in Bezug auf die Feststellung der marktbeherrschenden Stellung der Swisscom-Grup-pe auf dem Grosshandelsmarkt für den schnellen Bitstrom ausdrücklich festgehalten, dass dem Einzelhandelsmarkt jedenfalls im Jahr 2007 kein massgeblicher Einfluss auf den Grosshandelsmarkt zugekommen sei (BVGE 2009/35, Marktzugang schneller Bitstrom, E. 10.4). Demzufolge bleibt zu prüfen, ob sich diese Feststellung auch auf den gesamten massgeblichen Zeitraum erstrecken lässt (vgl. E. 327).

367.  Die Beschwerdeführerinnen behaupten mit erheblichem argumentativem Aufwand, dass die Swisscom-Gruppe einem starken Wettbewerbsdruck von Seiten der Kabelnetzbetreiber ausgesetzt gewesen sei. Dabei verkennen sie ganz offensichtlich, dass im vorliegenden Verfahren für die Beurteilung der marktbeherrschenden Stellung der Wettbewerbsdruck auf dem Grosshandelsmarkt und nicht derjenige auf dem Einzelhandelsmarkt für Breitbanddienstleistungen massgebend ist. Denn nahezu ihr gesamtes Vorbringen bezieht sich ausschliesslich auf die Um- und Zustände im Einzelhandelsgeschäft. Demgegenüber haben die Beschwerdeführerinnen in keiner Weise dargelegt, dass sich konkrete Umstände des Einzelhandelsgeschäfts auf den Grosshandelsmarkt ausgewirkt und zu einer irgendwie gearteten Einschränkung bzw. einem Wettbewerbsdruck auf die Swisscom-Gruppe als marktbeherrschendes Unternehmen auf dem Grosshandelsmarkt geführt haben. Denn die von den Beschwerdeführerinnen angeführten Umstände wie Breitbanderhöhungen oder offene bzw. versteckte Preissenkungen haben in keiner Weise eine Veränderung der Position der Marktgegenseite auf dem Grosshandelsmarkt zur Folge, sondern ziehen allenfalls Anpassungen des Vorprodukts BBCS nach sich. Diese Anpassungen in Bezug auf die Konfiguration des Vorprodukts BBCS ergaben sich aus der Konfigurierung der xDSL-Produkte auf Einzelhandelsstufe, welche die Swisscom-Gruppe auf der Ebene des Einzelhandelsmarkts aber selbst für die Ausgestaltung ihrer eigenen Einzelhandelsprodukte benötigte. Die Produktanpassungen stellen demzufolge für die anderen Internetdienstanbieter selbst dann, wenn sie ausschliesslich die Folge eines konkurrenzierenden Verhaltens der Kabelnetzbetreiber und nicht auch Ausdruck des eigenen konkurrenzierenden Verhaltens der Swisscom-Gruppe gegenüber den Kabelnetzbetreibern gewesen wären, letztlich nur eine positive Folgeerscheinung dar. Im Einzelnen ist auf die nachfolgend aufgeführten Aspekte hinzuweisen.

368.  Ganz offensichtlich verfügte die Swisscom-Gruppe im massgeblichen Zeitraum über eine dominierende Stellung auf dem Einzelhandelsmarkt für Breitbanddienstleistungen (vgl. SV H). Dabei ist aber völlig unerheblich, ob es sich hierbei um eine marktbeherrschende Stellung gemäss Art. 4 Abs. 2 KG handelt oder nicht, weil für den vorliegend in Frage stehenden Vorwurf eines missbräuchlichen Verhaltens ausschliesslich die marktbeherrschende Stellung auf dem Grosshandelsmarkt von Bedeutung ist. So ist es unerheblich, ob der Swisscom-Gruppe tatsächlich ein Marktanteil im Einzelhandelsmarkt von 64,83% - auf der Grundlage der von der Vorinstanz angenommenen 4,82 Mio. verfügbaren von insgesamt 7,45 Mio. Anschlüssen - oder von 58,74% - auf der Grundlage der von den Beschwerdeführerinnen behaupteten {.....} Mio. von insgesamt {.......} Mio. Anschlüssen - zukam. Denn auch aufgrund der von den Internetdienstanbietern selbst angegebenen Daten zur Anzahl von tatsächlich genutzten Breitbandanschlüssen, welche zu Gunsten der Swisscom-Gruppe vom niedrigsten Marktanteil mit rund {...}% ausgeht - und der von dem in der Fernmeldestatistik des BAKOM ausgewiesenen Marktanteils in Höhe von rund 50% bestätigt wird -, ergibt sich ein ebenso deutliches Bild (vgl. SV H). Die Swisscom-Gruppe ist das dominierende Unternehmen auf dem Einzelhandelsmarkt für Breitbanddienstleistungen, das einen grossen Abstand zu seinen Konkurrenten aufweist. Denn die Cablecom als grösser Konkurrent im Einzelhandelsmarkt wies lediglich einen Marktanteil von rund {...}% und damit noch nicht einmal die Hälfte des Marktanteils der Swisscom-Gruppe auf. Die übrigen Konkurrenten verfügten über noch geringere, ganz überwiegend kleinste Marktanteile. Der Marktanteil der Swisscom-Gruppe ging auch deutlich über den Marktanteil der gesamten Kabelnetzbetreiber hinaus, weil diese insgesamt nur über einen Marktanteil von {...}% verfügten. Diese Position der Swisscom-Gruppe hatte sich gerade aufgrund der Entwicklung im massgeblichen Zeitraum ergeben. Denn in dieser Zeit konnte die Swisscom-Gruppe einerseits ihren Marktanteil von {...}% auf {...}% deutlich ausbauen, während der Marktanteil der Cablecom von {...}% auf {...}% und der Marktanteil der Kabelnetzbetreiber insgesamt von {...}% auf {...}% zurückging. Zu berücksichtigen ist dabei zudem, dass mit Ausnahme der Cablecom keine anderen Kabelnetzbetreiber ein landesweit erhältliches Produkt anboten, sondern dass diese nur regional tätig waren.

369.  Diese dominierende Stellung der Swisscom-Gruppe wurde durch die vorstehend dargestellten Unternehmensstrukturen wesentlich verstärkt (vgl. E. 350 f.).

370.  Angesichts dieser Konstellation ist nicht zwingend davon auszugehen, dass die Swisscom-Gruppe im massgeblichen Zeitraum auf dem Einzelhandelsmarkt einem intensiven Wettbewerbsdruck ausgesetzt war. Dies wird auch durch die Ausführungen der Beschwerdeführerinnen bestätigt, wenn sie darauf verweisen, dass ihre Produkte von den Endkunden aufgrund bestimmter Aspekte wie den Kundenservice und den strukturellen Defiziten der Konkurrenten als das bessere Angebot wahrgenommen werden. Letztlich bedarf dies im vorliegenden Fall aber gar keiner abschliessenden Klärung.

371.  Denn die Beschwerdeführerinnen legen nicht dar, welche Auswirkungen der angeblich oder tatsächlich vorhandene intensive Wettbewerb auf die Abnehmer des Grosshandelsprodukts und insbesondere auf die hier in Frage stehende übermässige Preisspanne zwischen den Gross- und Einzelhandelspreisen für Breitbandprodukte gehabt haben soll. Die von den Beschwerdeführerinnen angeführten Massnahmen, welche die disziplinierende Wirkung des Einzelhandelsmarkts aufzeigen sollen, stellen allesamt Anpassungen der Breitbandprodukte oder Prozesse im Hinblick auf die Kundenverwaltung dar, welche jeweils in Bezug auf das Einzelhandelsgeschäft vorgenommen wurden. Entsprechende Anpassungen auf der Einzelhandelsstufe führen allerdings auch zu Anpassungen auf der Grosshandelsstufe, ohne dass dadurch die Stellung der Abnehmer des Grosshandelsprodukts prinzipiell verbessert oder verschlechtert wird.

372.  An dieser Einschätzung vermag auch der Hinweis der Beschwerdeführerinnen zur Auswirkung von unvollständigen Substitutionsmöglichkeiten unter Verweis auf ein Urteil des Bundesgerichts (BGE 130 II 449, TV-Abo-Preise) nichts zu ändern. Als unvollständige Substitutionsmöglichkeit wird dort nämlich der Umstand qualifiziert, dass manche Konsumenten schliesslich auf eine minderwertige Alternative ausweichen, wenn der Preis des gewünschten Gutes allzu hoch wird. Dabei wird zur Frage von massgeblichen Substitutionsgütern gemäss Art. 12 PüG ausdrücklich festgehalten, dass "[...] eine unvollständige Substitutionsmöglichkeit zwar eine gewisse disziplinierende Wirkung auf die Preisbildung eines marktmächtigen und selbst eines marktbeherrschenden Unternehmens auszuüben" vermag. Sie könne "jedoch nicht als wirksamer Wettbewerb im Sinne von Art. 12 PüG betrachtet werden, da sie dem Monopolanbieter des höherwertigen Produktes erlaubt, eine Monopolrente zu erzielen, die er bei wirksamen Wettbewerb zwischen gleichwertigen Produkten nicht erzielen könnte" (BGE 130 II 449, TV-Abo-Preise, E. 5.5). Mithin bestätigt dieser Entscheid zur Preisüberwachung gerade die kartellrechtliche Feststellung, dass eine unvollständige und damit nicht ausreichende Substituierbarkeit für die Beurteilung der Marktbeherrschung nicht zu berücksichtigen ist. Im Übrigen ergibt sich auch aus diesem Verweis der Beschwerdeführerinnen nicht, welche konkreten Auswirkungen sich auf den Grosshandelsmarkt tatsächlich eingestellt hatten.     

373.  Gleiches gilt für die Forderung nach Durchführung einer Preiselastizitätsprüfung. Wie die Beschwerdeführerinnen selbst festhalten, müsste der relevante Markt um das "nächstbeste Substitut" erweitert werden, wenn die Preiselastizität der Nachfrage die kritische Elastizität übersteigen würde. Da auf dem Grosshandelsmarkt für Breitbanddienstleistungen aber gar kein anderes Produkt und damit auch kein nächstbestes Substitut erhältlich war und unter dem Gesichtspunkt des potentiellen Wettbewerbs auch nicht zukünftig erhältlich gewesen wäre, kann auch eine Betrachtung der Preiselastizität auf dem Einzelhandelsmarkt nicht dazu führen, dass auf dem Grosshandelsmarkt ein nicht verfügbares Produkt als nächstbestes Substitut zu berücksichtigen wäre.

374.  Die fehlende Berücksichtigung einer regionalen Abgrenzung und der Eigenleistungen ergibt sich bereits aus den Gründen, die vorstehend im Hinblick auf die Abgrenzung des relevanten Markts und die Berücksichtigung des potentiellen Wettbewerbs angebracht wurden (vgl. E. 305 f., E. 344 f.).

7)             Zwischenergebnis

375.  Die Swisscom-Gruppe ist auf dem Grosshandelsmarkt für Breitbandinternetprodukte aufgrund der Alleinstellung im aktuellen Wettbewerb, des Fehlens eines potentiellen Wettbewerbs, des fehlenden disziplinierenden Einflusses des Einzelhandelsmarkts, der fehlenden Ausweichmöglichkeiten der Internetdienstanbieter sowie deren fehlender Nachfragemacht als marktbeherrschendes Unternehmen gemäss Art. 4 Abs. 2 KG zu qualifizieren.

8)             Isolierte Feststellung der marktbeherrschenden Stellung

376.  Die Vorinstanz hat im Rahmen des Dispositivs (Ziff. 1) festgestellt, dass die Swisscom-Gruppe im Grosshandelsmarkt für Breitbanddienste bis zum 31. Dezember 2007 über eine marktbeherrschende Stellung gemäss Art. 4 Abs. 2 KG verfügt habe.

(1)          Vorbringen der Beschwerdeführerinnen

377.  Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, dass eine marktbeherrschende Stellung nicht isoliert festgestellt werden dürfe. Dies begründen sie unter anderem mit dem Fehlen einer gesetzlichen Grundlage und eines entsprechenden Feststellungsinteresses sowie dem Widerspruch zu elementaren strafprozessualen Grundsätzen. Darüber hinaus verweisen sie im Ergebnis auf den zwischenzeitlich ergangenen Entscheid des Bundesgerichts in Sachen Terminierung Mobilfunk.

(2)          Vorbringen der Vorinstanz

378.  Die Vorinstanz verweist auf einen Entscheid der Rekurskommission für Wettbewerbsfragen (RPW 2006/4, 698), in der diese entschieden habe, dass "die verfügungsweise Feststellung einer marktbeherrschenden Stellung zulässig sei, wenn im Rahmen der Tätigkeit der Wettbewerbsbehörden nach Kartellgesetz im Einzelfall ein spezifisches öffentliches Interesse an einer solchen Feststellung auszumachen ist". Dies habe die Rekurskommission für Wettbewerbsfragen mit Bezug auf die Feststellung einer marktbeherrschenden Stellung in einem kartellverwaltungsrechtlichen Verfahren grundsätzlich bejaht. Das erforderliche öffentliche Interesse ergäbe sich dabei einerseits aus der erweiterten Meldepflicht von Art. 9 Abs. 4 KG und andererseits aufgrund der Verfahrensökonomie.  Ausserdem habe der Gesetzgeber in der Botschaft KG 1995 die selbstständige Feststellung der marktbeherrschenden Stellung implizit vorgesehen, weil als Voraussetzung für die Anwendung der Bestimmung (Art. 9 Abs. 3 E-KG) gerade vorgegeben werde, dass die Wettbewerbsbehörden die marktbeherrschende Stellung bereits rechtskräftig festgestellt habe. Insofern sei nicht ersichtlich, weshalb die Regulierung von Art. 30 Abs. 1 KG abschliessend sein sollte.

379.  Die Vorinstanz macht des Weiteren geltend, dass die Feststellung einer marktbeherrschenden Stellung sowohl für das betroffene Unternehmen als auch für die Marktgegenseite und die Konkurrenz von Interesse sei. Dies sei aus verfahrensökonomischer Hinsicht insbesondere im Hinblick auf allfällige Zivilklagen sinnvoll. Auch diene eine einmal festgestellte Marktbeherrschung als Grundlage für eine Neubeurteilung.

380.  Die Vorinstanz bringt schliesslich vor, dass es sich bei dem Verfahren nach Art. 49a KG um ein Verwaltungs-, nicht um ein Strafverfahren handle und sie ihrerseits auch eine Verwaltungsbehörde und kein Strafgericht sei, weshalb eine Feststellungsverfügung grundsätzlich zulässig sei. Die Feststellungsverfügung komme auch keinem Freispruch zweiter Klasse gleich, da das Innehaben einer marktbeherrschenden Stellung an sich nicht verwerflich sei. Darüber hinaus bestünden eine gesetzliche Grundlage und ein öffentliches Interesse an der Feststellung der marktbeherrschenden Stellung.

(3)          Würdigung durch das Gericht

381.   Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts (vgl. BGE 137 II 199, Terminierung Mobilfunk, E. 6) ist es im Rahmen einer Sanktionsverfügung gemäss Art. 49a KG grundsätzlich weder erforderlich noch zulässig, im Dispositiv die Feststellung einer marktbeherrschenden Stellung gesondert vorzunehmen. Dem stehen zum einen die Funktion des Dispositivs und zum anderen das Fehlen einer entsprechenden rechtlichen Grundlage im Kartellverwaltungsverfahren entgegen.

382.  Das Dispositiv dient der Regelung des streitigen Rechtsverhältnisses. Es muss daher bei einer Leistungs- oder Gestaltungsverfügung die Rechte und Pflichten des Adressaten in der Sache bestimmen und bei einer Feststellungsverfügung klarstellen, worin die Rechte und Pflichten des Adressaten bestehen (vgl. Tschannen/Zimmerli/Müller, Verwaltungsrecht, 273). Eine Endverfügung über eine Sanktionierung gemäss Art. 49a KG ist ein Leistungs- oder Gestaltungsentscheid. Die Sanktion wird ausgesprochen, wenn die entsprechenden Tatbestandselemente vorliegen, oder es wird davon abgesehen, weil die Voraussetzungen nicht erfüllt sind. Aus der Verfügungsformel muss demzufolge allein ersichtlich sein, ob eine Sanktion angeordnet oder ob auf deren Verhängung verzichtet wird. Dabei hat sich das Entscheiderkenntnis auf die Rechtsfolge zu beschränken, d.h. die Anordnung einer Sanktion oder den Verzicht auf eine solche. Hingegen sind im Dispositiv keine Ausführungen im Hinblick auf das Vorliegen einzelner Tatbestandsmerkmale vorzunehmen; diese bilden ausschliesslich einen Bestandteil der Begründung des jeweiligen Entscheids. Daher ist im Erkenntnis grundsätzlich weder festzuhalten, ob eine marktbeherrschende Stellung gemäss Art. 7 KG vorliegt, noch ob eine solche allenfalls missbraucht wurde (vgl. BGE 137 II 199, Terminierung Mobilfunk, E. 6.2).

383.  Nach Art. 30 Abs. 1 KG entscheidet die Wettbewerbskommission auf Antrag des Sekretariats mit Verfügung über die zu treffenden Massnahmen. Im Rahmen von Art. 30 Abs. 1 KG ist allerdings ausschliesslich über die zu treffenden Massnahmen zu entscheiden, während reine Feststellungen im Anschluss an die kartellrechtliche Untersuchung nicht auf Art. 30 KG gestützt werden können (vgl. BGE 137 II 199, Terminierung Mobilfunk, E. 6.3).

384.  Gemäss Art. 39 KG finden die Bestimmungen des Verwaltungsverfahrensgesetzes Anwendung, soweit das Kartellgesetz hiervon nicht abweicht. Nach Art. 25 VwVG kann eine in der Sache zuständige Behörde von Amtes wegen oder auf Gesuch hin eine Feststellungsverfügung erlassen. Die Anwendbarkeit von Art. 25 VwVG setzt bei beiden Varianten voraus, dass ein entsprechendes schutzwürdiges Feststellungsinteresse vorliegt, welches nicht abstrakte, theoretische Rechtsfragen, sondern konkrete Rechte oder Pflichten zum Gegenstand hat. Überdies muss ausgeschlossen sein, dass das schutzwürdige Interesse ebenso gut mit einer rechtsgestaltenden Verfügung gewahrt werden könnte (vgl. BGE 126 II 300 E. 2c; Häner, VwVG, Art. 25 Rn. 14, 20; Rhinow/Koller/ Kiss/Thurnherr/Brühl-Moser, Prozessrecht, Rn. 1279 ff.).

385.  Die Feststellung der Marktbeherrschung für eine bestimmte Periode kann grundsätzlich keine verbindliche Wirkung für einen späteren Zeitraum aufweisen. Deshalb ist es ausgeschlossen, für spätere Zeiträume ohne weitere Prüfung der Umstände eine Marktbeherrschung anzunehmen. Vielmehr muss das Tatbestandsmerkmal der Marktbeherrschung für jedes Verfahren neu abgeklärt werden; auch wenn hierbei unter Berücksichtigung der prozessualen Rechte der Verfahrensbeteiligten auf bereits vorgenommene Untersuchungshandlungen oder Beweismassnahmen zurückgegriffen werden kann (vgl. BGE 137 II 199, Terminierung Mobilfunk, E. 6.5.1). Aus denselben Gründen bedarf es auch im Hinblick auf Art. 9 Abs. 4 KG nicht einer vorgängigen Feststellung einer Marktbeherrschung (vgl. BGE 137 II 199, Terminierung Mobilfunk, E. 6.5.1). Mangels eines schutzwürdigen Interesses an der isolierten Feststellung einer marktbeherrschenden Stellung kann eine entsprechende Feststellung demzufolge auch nicht auf Art. 25 VwVG gestützt werden.

386.  Die Beschwerde ist insoweit begründet. 

VII.        Unzulässige Verhaltensweise

387.  Eine unzulässige Verhaltensweise gemäss Art. 7 Abs. 1 KG liegt vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen durch den Missbrauch seiner Stellung auf dem relevanten Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindert oder die Marktgegenseite benachteiligt. Entsprechende Beispiele für solche Verhaltensweisen werden zur Verdeutlichung in Art. 7 Abs. 2 KG audrücklich aufgeführt.

1)             Formen des unzulässigen Verhaltens

388.  Ein missbräuchliches Verhalten gemäss Art. 7 KG umfasst alle denkbaren Verhaltensweisen von marktbeherrschenden Unternehmen, welche volkswirtschaftlich schädliche Effekte aufweisen oder die wirtschaftliche Freiheit von anderen Unternehmen behindern (vgl. BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 10.1.2; BGE 129 II 18, Buchpreisbindung I, E. 5.2.1; BGer, 17.6.2003, 2A.520/2002, Entreprises Electriques Fribourgoise [EEF] gg. Watt Suisse/Weko u.a., BGE 129 II 497 und RPW 2003/4, 912, E. 6.4.2). Solche Verhaltensweisen richten sich überwiegend als sog. Behinderungsmissbrauch gegen andere Wettbewerber oder als sog. Ausbeutungsmissbrauch gegen die jeweilige Marktgegenseite, d.h. Abnehmer bzw. Lieferanten des marktbeherrschenden Unternehmens (vgl. BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 10.1.1). Die Beurteilung der Wettbewerbswidrigkeit eines bestimmten Verhaltens ist für jeden Einzelfall danach vorzunehmen, ob die infolge einer Behinderung oder Ausbeutung eingetretenen Wettbewerbsbeeinträchtigungen sich durch sachlich angemessene Aspekte rechtfertigen lassen oder nicht (vgl. BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 10.1.2). Massstab für die Beurteilung bildet die ausreichende Gewährleistung von wirksamem Wettbewerb, welche sowohl den Institutionenschutz als auch den Individualschutz umfasst (vgl. BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 10.1.2). Das bedeutet, dass der Schutz des Wettbewerbs gemäss Art. 7 KG nicht nur darauf ausgerichtet ist, Endverbraucher vor einem unmittelbaren Schaden durch ein missbräuchliches Verhalten zu bewahren, sondern er umfasst angesichts der dominanten Stellung des marktbeherrschenden Unternehmens auch allgemein die Sicherstellung von sachgerechten Wettbewerbsbedingungen zur Aufrechterhaltung oder Ausbildung eines ausreichenden Wettbewerbs auf allen durch das jeweilige Verhalten beeinflussten Märkten. Um die Transparenz und Kohärenz einer wettbewerbsrechtlichen Beurteilung zu gewährleisten, wurden von Praxis und Literatur Fallgruppen bestimmter missbräuchlicher Verhaltensweisen ausgearbeitet, von denen die am häufigsten auftretenden Fallgruppen in Art. 7 Abs. 2 KG ausdrücklich abgebildet werden. Der Typus eines sonstigen wirtschaftlichen Verhaltens kann verschiedene Tatbestandsmerkmale unterschiedlicher Fallgruppen erfüllen. In derartigen Fällen ist er je nach inhaltlicher Gewichtung seiner Handlungsakte einer Fallgruppe des Art. 7 Abs. 2 KG oder aber als eigenständige Fallgruppe der Generalklausel des Art. 7 Abs. 1 KG zuzuordnen. Im Einzelfall kann ein konkretes wirtschaftliches Verhalten auch die Tatbestandsmerkmale verschiedener Fallgruppen erfüllen (vgl. die Darstellung mit zahlreichen Beispielen bei Eilmannsberger Thomas/Bien Florian, in: Bornkamm/ Montag/Säcker [Hrsg.], Münchener Kommentar, Europäisches und Deutsches Wettbewerbsrecht, Bd. 1, Europäisches Wettbewerbsrecht, 2. Aufl. 2015, zit. MüK-EuWBR, Art. 102 Rn. 630 f.).

2)             Kosten-Preis-Schere

a)             Entwicklung und Qualifizierung der Kosten-Preis-Schere

389.  Die Wettbewerbskonstellation einer Kosten-Preis-Schere (auch als Beschneidung der Margen oder Margenbeschneidung bezeichnet; engl. margin squeeze oder price squeeze) wurde erstmals 1945 in den USA im wettbewerbsrechtlichen Präzedenzfall Alcoa (United States v. Aluminium Co. of America et al., 148 F. 2d 416 [2d Cir. 1945]) als Missbrauchstatbestand umschrieben. Gegenstand des Entscheids bildete die Preispolitik von Aluminium Co. of America (nachfolgend: Alcoa), der damals einzigen Aluminiumproduzentin in den USA, die zugleich auch auf dem nachgelagerten Markt im Bereich der Herstellung von Aluminiumerzeugnissen tätig war. Alcoa wurde vorgeworfen, konkurrierende Unternehmen auf dem nachgelagerten Markt durch eine Kombination von niedrigen Endkundenpreisen und hohen Vorproduktpreisen zu verdrängen. Dabei wurde ein Missbrauch darin gesehen, dass Alcoa einerseits mehr als einen "fair price" für das Vorleistungsprodukt von den Abnehmern verlangte, während sie ihre Preise für die Endprodukte so niedrig ansetzte, dass die konkurrierenden Abnehmer des Vorleistungsprodukts keinen "living profit" bei der Herstellung von konkurrierenden Endprodukten erzielen konnten. Im Anschluss daran wurden vergleichbare Sachverhalte unter dem Aspekt der Kosten-Preis-Schere geprüft, die teilweise als missbräuchlich (vgl. City of Mishawaka v. Am. Elec. Power Co., 616 F.2d 983 f. [7th Cir. 1980]; Mishawaka II 449 U.S. 1096, 101 S.Ct. 892, 66 L.Ed.2d 824 [1981]; Covad Communication Co. v. Bell South Corp., 374 F.3d 1044, 1050 [11th Cir.] 2004), teilweise aber auch als nicht missbräuchlich (vgl. Town of Concord Mass. et al. v. Boston Edison Co. 915 F.2d 17, 25 [1st. Cir. 1990]) qualifiziert wurden.

390.  In der Europäischen Union wurde im Jahr 1988 in einer Entscheidung der EU-Kommission in Sachen Napier-Brown (EU-Kom, 18.7.1988, IV/30.178, Napier Brown gg. British Sugar, ABl. 1988 L 284/41) zur Preis-politik eines britischen Unternehmens, welches ein gesetzliches Monopol für die Herstellung von Rübenzucker inne hatte, Folgendes festgehalten: Wenn ein Unternehmen, das sowohl im Markt für ein Rohmaterial als auch in dem für ein aus diesem Material hergestellten Derivat beherrschend ist, zwischen dem Preis, den es denjenigen Unternehmen, die mit ihm in der Produktion des Derivats konkurrieren, für das Rohmaterial berechnet und dem Preis, den es für das Derivat berechnet, eine Spanne beibehält, die geringer ist als die bei dem beherrschenden Unternehmen für die Umwandlung anfallenden Selbstkosten, und wenn dies zu einer Einschränkung des Wettbewerbs bei dem Derivat führt, dann stellt dies einen Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung dar.

391.  Diese rechtliche Bewertung wurde im Jahr 2000 für einen anderen Sachverhalt durch das (damalige) Europäische Gericht erster Instanz (EuG, 30.11.2000, T-5/97, Industrie des poudres sphériques gg. EU-Kom, EU:T:2000:278) bestätigt. Dabei wurde ausgeführt: Eine als Preisschere bezeichnete Praxis liege vor, wenn ein Unternehmen, das über eine beherrschende Stellung auf dem Markt eines Vorprodukts verfüge und selbst einen Teil seiner Produktion zur Herstellung eines Verarbeitungserzeugnisses verwende, während es das restliche Vorprodukt auf dem Markt verkauft, die Preise, zu denen es das Vorprodukt an Dritte verkauft, so hoch ansetze, dass die Dritten über keine ausreichende Verarbeitungsmarge verfügten, um auf dem Markt des Verarbeitungserzeugnisses wettbewerbsfähig zu bleiben.

392.  Nachdem die EU-Kommission bereits im Jahr 1998 für den Bereich der Telekommunikation in allgemeiner Weise auf die Notwendigkeit zur Vermeidung einer Kosten-Preis-Schere hingewiesen hatte (vgl. Mitteilung der EU-Kommission vom 22.8.1998 über die Anwendung der Wettbewerbsregeln auf Zugangsvereinbarungen im Telekommunikationsmarkt, ABl. 1998 C 256/2, zit. Anwendungsmitteilung Telkom, Ziff. 118) wurden ab dem Jahr 2003 Voraussetzungen, Inhalt und Nachweis des Missbrauchstatbestands einer Kosten-Preis-Schere im Rahmen der Verfahren Deutsche Telekom, Telefonica und TeliaSonera (vgl. SV L) auch für den Bereich der Telekommunikation bestätigt und weiter präzisiert.

393.  Nach der Praxis der EU-Kommission liegt eine missbräuchliche Kosten-Preis-Schere jedenfalls dann vor, wenn die Differenz zwischen den Endkundenentgelten eines marktbeherrschenden Unternehmens und dem Vorleistungsentgelt für vergleichbare Leistungen an seine Wettbewerber entweder negativ ist oder nicht ausreicht, um die produktspezifischen Kosten des marktbeherrschenden Unternehmens für die Erbringung seiner eigenen Endkundendienste im nachgeordneten Markt zu decken (vgl. EU-Kom, Comp/C1/37.451, Deutsche Telekom, Ziff. 107; EU-Kom, Comp/38.784, Telefónica, Ziff. 283). Diese Definition wurde durch das Europäische Gericht gestützt (EuG, EU:T:2008:101, Deutsche Telekom, Ziff. 167; EuG, EU:T:2012:172, Telefonica, Ziff. 173) und in nunmehr ständiger Rechtsprechung bestätigt (EuGH, EU:C:2010:603, Deutsche Telekom, Ziff. 197 f.; EuGH, EU:C:2011:83, TeliaSonera, Ziff. 42; EuGH, EU:C:2014:2062, Telefonica, Ziff. 104 f.).

394.  Seit dem Jahr 2003 wurden weitere 38 Fälle einer Kosten-Preis-Schere in 20 europäischen Ländern festgestellt, wovon 71% auf Telekommunikationsunternehmen entfielen (vgl. Veljanowski Cento, Margin Squeeze: An Overview of EU and National Case Law, 2.7.2012, e-Com-petitions: Competiton Law Bulletin Nr. 46442, zuletzt abgerufen am 27.8.2015 unter: www.ssrn.com/abstract=2079117, zit. Margin Squeeze, Ziff. 4).

395.  Demgegenüber zeichnet sich in der US-amerikanischen Rechtsprechung eine Abkehr von der bisherigen Qualifizierung eines margin squeeze ab. Den Gegenstand des Verfahrens im Fall linkLine (Supreme Court of the United States, 25.2.2009, Pacific Bell Telephone Co., dba AT&T California et al. v. linkLine Communications Inc. et al., 555 U.S. 438, 129 S. Ct. 1109, 172 L.Ed.2d 836 [2009], zit. linkLine; vgl. Zöttl Johannes, Kein Verbot der Kosten-Preis-Schere im US-amerikanischen Kartellrecht, RIW 2009, 446) bildete die Preisgestaltung bei xDSL-Grosshandelspro-dukten durch marktbeherrschende, vertikal integrierte Telekommunikationsunternehmen, die über eine Netzinfrastruktur verfügen, gegenüber Internetdienstanbietern, die nur auf der Einzelhandelsstufe tätig waren. Der Supreme Court kam zu dem Schluss, dass ein eigenständiger Tatbestand einer Kosten-Preis-Schere nicht bestehe. Soweit eine wettbewerbsrechtliche Lieferverpflichtung des marktbeherrschenden Unternehmens nicht gegeben sei, könne sich ein Preismissbrauch nur im Fall eines predatory pricings ergeben. Dafür seien allerdings dessen spezifische Prüfungskriterien nachzuweisen. Hingegen treffe ein marktbeherrschendes Unternehmen keine Verpflichtung zur Beachtung einer ausreichenden Marge zu Gunsten seiner Konkurrenten. Denn ein Unternehmen, dem keine wettbewerbsrechtliche Lieferverpflichtung auf einem Grosshandelsmarkt zukomme, könne frei entscheiden, ob und zu welchen Geschäftsbedingungen es vertragliche Vereinbarungen mit Dritten eingehe. Diese Qualifizierung wurde ausdrücklich auch für den Fall vorgenommen, dass die Grosshandelspreise über den Einzelhandelspreisen des marktbeherrschenden Unternehmens liegen.

396.  Gegenstand, Ausgestaltung, Auswirkungen und Rechtsentwicklung der Kosten-Preis-Schere wurden in der wirtschaftswissenschaftlichen und wettbewerbsrechtlichen Literatur beschrieben und kommentiert (vgl. z.B. Jean Tirole, Industrieökonomik, 2. dtsch.-sprach. Aufl. 1999, 422 f.). Die rechtliche Qualifizierung des missbräuchlichen Verhaltens einer Kosten-Preis-Schere erfolgt in unterschiedlicher Weise. Verschiedentlich wird sie je nach konkreter Ausgestaltung mehreren der bekannten Fallgruppen des Marktmissbrauchs zugeordnet (vgl. Bergmann Bettina, Massstäbe für die Beurteilung einer Kosten-Preis-Schere im Kartellrecht, WUW 2001, 234; Clerc/Këllezi, CR-Concurrence, Art. 7 Rn. 137; Weber/ Volz, FHB-WBR, Rn. 2.654). In Übereinstimmung mit der EU-Wettbe-werbspraxis wird sie teilweise als eigenständiger Tatbestand angesehen (vgl. Bulst Friedrich Wenzel, in: Bunte [Hrsg.], Langen/Bunte, Kartellrecht, 12. Aufl. 2014, zit. LB-KR, Art. 102 Rn. 301; Fuchs/Möschel, IM-EuKR, Art. 102 Rn. 353; Merten Henk, Die Kosten-Preis-Schere im Kartellrecht, 2004, zit. KPS, 123 ff., 157; Klotz Robert, Die Preis-Kosten-Schere bei regulierten Entgelten als Verstoss gegen EG-Wettbewerbs-recht, MMR [Multimedia und Recht] 2008, 650, zit. PKS, 653; Nils Gunnar/Jenkins Helen/Kavanagh James, Economics for Competition Lawyers, 2011, zit. Economics, 242, 261; Reinert Mani, Preisgestaltung, in: Geiser/Krauskopf/Münch [Hrsg.], Schweizerisches und europäisches Wettbewerbsrecht, 2005, 91 ff., zit. Preisgestaltung, 145; Schröter Helmuth/Bartl Ulrich, in: Schröter/Jakob/Klotz/Mederer [Hrsg.], Europäisches Wettbewerbsrecht, 2. Aufl. 2014, zit. SJKM-WBR, Art. 102 Rn. 309). Teilweise wird sie auch den einzelnen Tatbestandsvarianten der Diskriminierung (vgl. Borer, KG, Art. 7 Rn. 18; de Bronett, in: Wiedemann [Hrsg.], Handbuch des Kartellrechts, 2. Aufl. 2008, zit. Kartellrecht, § 22 Rn. 70; Reinert, SHK-KG, Art. 7 Rn. 17; Weber/Volz, FHB-WBR, Rn. 2.651), der Einschränkung (vgl. Amstutz/Carron, BSK-KG, Art. 7 Rn. 452, wobei die Regeln zur Einschränkung mangels eines adäquaten Tests für die Kosten-Preis-Schere im Sinne eines sachgerechten Auffangtatbestands zur Anwendung kommen sollen) oder der Erzwingung zugeordnet (vgl. Borer, KG, Art. 7 Rn. 20; Reinert, SHK-KG, Art. 7 Rn. 24). Andere Ansichten gehen davon aus, dass sich die als Kosten-Preis-Schere bezeichnete Preispolitik vom Missbrauchstatbestand der Preisunterbietung erfassen lasse (vgl. Eilmannsberger/Bien, MüK-EuWBR, Art. 102 Rn. 541; Lommler Hans, Das Verhältnis des kartellrechtlichen Verbots der Kosten-Preis-Schere zum Verbot der Kampfpreisunterbietung, WUW 2011, 244, zit. KPS, 254; Petzold Daniel, Die Kosten-Preis-Sche-re im EU-Kartellrecht, 2012, zit. KPS, 185). In Übereinstimmung mit dem Fall linkLine wird aber auch die Ansicht vertreten, dass eine Kosten-Preis-Schere nur bei Vorliegen einer Lieferverpflichtung als Variante einer Geschäftsverweigerung zu qualifizieren wäre (vgl. Auf´mkolk Henrik, From Regulatory Rule to Competition Law: The Case of Margin Squeeze under EU Competition Law, 2011, zit. Margin Squeeze, zuletzt abgerufen am 27.8.2015 unter: www.ssrn.com/abstract=1959126, Rn. 3.2.1; Eilmannsberger Thomas, in: Hirsch/Montag/Säcker [Hrsg.], Münchener Kommentar zum Kartellrecht, Bd. 1, Europäisches Wettbewerbsrecht, 2007, zit. MüK-EuKR, Art. 82 Rn. 534 f.; Heimler Alberto, Journal of Competition Law & Economics, [2010] 6 [4], 879 ff., 880; O´Donoghue Robert/Pa-dilla Jorge, The Law and Economics of Article 102 TFEU, 2. Aufl. 2013, zit. Art. 102, 395 f.; vgl. auch Mitteilung der EU-Kommission vom 24.2.2009 zur Anwendung von Art. 82 EG, ABl. 2009 C 45/7, zit. Anwendungsmitteilung Art. 102, Ziff. 75 f., bei der die Kosten-Preis-Schere im Gegensatz zu den bisherigen Entscheiden in Zusammenhang mit der Geschäftsverweigerung behandelt wird) und ansonsten überhaupt kein missbräuchliches Verhalten durch ein marktmächtiges Unternehmen darstelle (vgl. Petit Nicolas, Price squeezes with positive margins in EU Competition Law - Economic and legal anatomy of a zombie, 7.5.2014, zuletzt abgerufen am 27.8.2015 unter: www.ssrn.com/abstract=2506521, für den Fall, dass der Preis für das Endprodukt auf dem nachgelagerten Markt höher ist als der Preis des Vorprodukts; vgl. auch Amstutz Marc, Wirtschaftsregulierung durch Kartellrecht?, in: Amstutz/Hochreutener/ Stoffel [Hrsg.], Die Praxis des Kartellgesetzes im Spannungsfeld von Recht und Ökonomie, 2011, 151 ff., zit. Wirtschaftsregulierung, nach dem Eingriffe gegenüber Kosten-Preis-Scheren als Massnahmen der Wirtschaftsregulierung und nicht des Kartellrechts zu qualifizieren seien).

b)            Voraussetzungen einer Kosten-Preis-Schere

(1)          Vorbringen der Beschwerdeführerinnen

397.  Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, dass der Kern der von der Vorinstanz vorgelegten Begründung darin bestehe, dass die anderen Internetdienstanbieter aufgrund der tiefen Endkundenpreise keine ausreichende Marge hätten erzielen können. Der Vorwurf des wettbewerbswidrigen Verhaltens sei daher nicht auf eine Diskriminierung ausgerichtet, sondern auf das Nichtgewähren einer ausreichenden Marge für Mitbewerber auf einem Markt. Für marktbeherrschende Unternehmen bestehe allerdings keine allgemeine Pflicht, dafür zu sorgen, dass die Mitbewerber über eine ausreichende Marge verfügten. Daher könne entsprechend den Feststellungen im Fall linkLine eine Kosten-Preis-Schere von vornherein nicht vorliegen.

398.  Des Weiteren erheben die Beschwerdeführerinnen unter Verweis auf Ansichten in der Literatur den Einwand, bei dem Instrument der Kosten-Preis-Schere handle es sich um ein Element der Preisregulierung. Denn die Intention dieser Intervention bestehe nicht im Schutz des Wettbewerbs, sondern darin, bestimmte Ergebnisse zu erzielen. Aufgabe des Kartellgesetzes sei es, im Sinne einer Verhaltenskontrolle die für Wettbewerb erforderlichen Freiräume für wohlfahrtsförderndes unternehmerisches Verhalten zu schaffen, nicht jedoch als Instrument der direkten Wirtschaftsförderung zu fungieren. Bei einer Intervention aufgrund einer Kosten-Preis-Schere bestehe zudem die Gefahr, dass nicht der Wettbewerb, sondern die Wettbewerber geschützt würden. Im Übrigen seien die Wettbewerbsbehörden schlechterdings ungeeignet und überfordert, einen fairen, d.h. rentablen Preis für das Endleistungsprodukt festzulegen unter Berücksichtigung des Preises für das Vorleistungsprodukt, die Preisbildungsmechanismen der beiden Preise sowie einer Profitabilitätsanalyse in Bezug auf die Relation dieser Preise. Daher müsse im Rahmen des Wettbewerbsrechts entsprechend der Argumentation im Fall linkLine auf den Missbrauchstatbestand der Kosten-Preis-Schere verzichtet werden, und entsprechende Sachverhalte müssten ausschliesslich anhand der Missbrauchsvarianten des Ausbeutungsmissbrauchs, der Preisunterbietung oder der Lieferverpflichtung beurteilt werden.

(2)          Vorbringen der Vorinstanz

399.  Die Vorinstanz macht die Wettbewerbswidrigkeit einer Kosten-Preis-Schere geltend, wobei sie zum einen im Ergebnis auf die im Rahmen der Würdigung durch das Gericht dargelegten Aspekte abstellt, zum anderen darüber hinaus aber auch das Element der Diskriminierung als Voraussetzung des Tatbestands qualifiziert (vgl. E. 436).


(3)          Würdigung durch das Gericht

400.  Die inhaltliche Beschreibung des wettbewerbswidrigen Verhaltens sowie der hierfür massgeblichen Voraussetzungen einer Kosten-Preis-Schere ergeben sich aufgrund der bisher in der Wirtschaftspraxis aufgetretenen Konstellationen und der hierzu ergangenen Entscheide.

401.  Eine Kosten-Preis-Schere stellt eine missbräuchliche Preispolitik eines marktbeherrschenden Unternehmens dar, bei der die Preise für zwei Produkte, die auf zwei vertikal miteinander verbundenen Märkten vertrieben werden, in ein solches Missverhältnis gesetzt werden, dass hierdurch die Wettbewerbsbedingungen auf dem vertikal nachgelagerten Markt unangemessen beeinträchtigt werden. Das Missverhältnis zeichnet sich dabei dadurch aus, dass es zu einer Margenbeschneidung bei den Wettbewerbern auf dem nachgelagerten Markt führt, die es diesen nicht ermöglicht, gewinnbringend auf diesem Markt operieren zu können. Eine Kosten-Preis-Schere liegt demnach dann vor, wenn ein marktbeherrschendes vertikal integriertes Unternehmen die Preise für ein "Endprodukt" (auch als Endleistungsprodukt oder Endleistung bezeichnet) auf dem nachgelagerten Endproduktmarkt (auch als Endleistungsproduktmarkt oder Endleistungsmarkt bezeichnet) im Vergleich zu den Preisen für ein "Vorprodukt" (auch als Vorleistungsprodukt oder Vorleistung bezeichnet), das für die Bereitstellung des Endprodukts verwendet wird, auf dem "Vorproduktmarkt" (auch als Vorleistungsproduktmarkt oder Vorleistungsmarkt bezeichnet) in einer solchen Weise ansetzt, dass auch effiziente Wettbewerber auf der Stufe des Endproduktmarkts nicht mehr gewinnbringend wirtschaften können, weil sie über keine ausreichende Gewinnmarge verfügen.

402.  Die personale Voraussetzung für die Umsetzung einer Kosten-Preis-Schere ist ein sog. vertikal integriertes Unternehmen, das sowohl auf dem Vorproduktmarkt als auch auf dem Endproduktmarkt tätig ist (vgl. EuGH, EU:C:2011:83, TeliaSonera, Ziff. 32; EuGH, EU:C:2014:2062, Telefonica, Ziff. 146; Eilmannsberger/Bien, MüK-EuWBR, Art. 102 Rn. 546; Fuchs/Möschel, IM-EuKR, Art. 102 Rn. 353; O´Donoghue/Padilla, Art. 102, 373; Schröter/Bartl, SJKM-WBR, Art. 102 Rn. 309). Dabei ist es unerheblich, ob die Bearbeitung der unterschiedlichen Märkte durch verschiedene Abteilungen eines Unternehmens, durch dessen eigenständige Niederlassungen oder selbständige Tochtergesellschaften oder durch verschiedene Gruppengesellschaften eines Konzerns erfolgt.

403.  Die strukturelle Voraussetzung einer Kosten-Preis-Schere besteht darin, dass dem vertikal integrierten Unternehmen auf dem Vorproduktmarkt eine marktbeherrschende Stellung zukommt. Ein besonderes Ausmass der Marktbeherrschung wird dabei nicht verlangt (vgl. EuGH, EU:C: 2011:83, TeliaSonera, Ziff. 82; Eilmannsberger/Bien, MüK-EuWBR, Art. 102 Rn. 546; Fuchs/Möschel, IM-EuKR, Art. 102 Rn. 359). Demgegenüber ist es unerheblich, ob dem Unternehmen auf dem Endproduktmarkt eine marktbeherrschende Stellung zukommt (vgl. EuGH, EU:C:2011:83, TeliaSonera, Ziff. 89; EuGH, EU:C:2014:2062, Telefonica, Ziff. 146). Es bedarf auch nicht der Feststellung einer in anderer Weise starken oder besonderen Stellung auf diesem Markt (vgl. EuGH, EU:C:2011:83, Telia- Sonera, Ziff. 89). Unerheblich ist auch die Stellung der Wettbewerber auf dem relevanten Markt (vgl. EuG, EU:T:2008:101, Deutsche Telekom, Ziff. 167, 193).

404.  Eine Kosten-Preis-Schere setzt kein Ausschliesslichkeitsverhältnis zwischen dem Vorprodukt und dem Endprodukt voraus. Das Vorprodukt muss demnach für die Bereitstellung des Endprodukts nicht unerlässlich sein (vgl. EuGH, EU:C:2014:2062, Telefonica, Ziff. 75; EuGH, EU:C:2011: 83, TeliaSonera, Ziff. 69 f.; EuG, EU:T:2012:172, Telefonica, Ziff. 180 f.; Eilmannsberger/Bien, MüK-EuKR, Art. 102 Rn. 549; Fuchs/Möschel, IM-EuKR, Art. 102 Rn. 358). Regelmässig wird eine Kosten-Preis-Schere zwar nur dann umgesetzt werden können, wenn den Abnehmern des Vorprodukts keine gleichwertigen Ausweichmöglichkeiten zur Verfügung stehen (vgl. Eilmannsberger/Bien, MüK-EuKR, Art. 102 Rn. 549; Fuchs/ Möschel, IM-EuKR, Art. 102 Rn. 358; O´Donoghue/Padilla, Art. 102, 367, 374). Grundsätzlich ist es angesichts der marktbeherrschenden Stellung des vertikal integrierten Unternehmens aber durchaus möglich, dass sich wettbewerbswidrige Auswirkungen auch dann einstellen, wenn den Abnehmern in einem gewissen Umfang Ausweichmöglichkeiten verbleiben. Daher ist eine Kosten-Preis-Schere in derartigen Fällen nicht per se ausgeschlossen (vgl. EuGH, EU:C:2011:83, TeliaSonera, Ziff. 72; Fuchs/ Möschel, IM-EuKR, Art. 102 Rn. 358).  

405.  Die wettbewerbswidrige Tathandlung besteht in der Herbeiführung eines Missverhältnisses zwischen dem Preis für das Vorprodukt und dem Preis für das Endprodukt (vgl. EuGH, EU:C:2011:83, TeliaSonera, Ziff. 108; Fuchs/Möschel, IM-EuKR, Art. 102 Rn. 353; Schröter/Bartl, SJKM-WBR, Art. 102 Rn. 309). Dieses Missverhältnis kann durch eine zu hohe Ansetzung des Preises für das Vorprodukt oder eine zu niedrige Ansetzung des Preises für das Endprodukt oder einer Kombination aus beiden Preisansetzungen herbeigeführt werden (vgl. EuG, EU:T:2012:172, Telefonica, Ziff. 187; Fuchs/Möschel, IM-EuKR, Art. 102 Rn. 353; O´Do-noghue/Padilla, Art. 102, 367). Massgeblich ist dabei allein die Differenz zwischen den beiden Preisen. Demgegenüber ist es unerheblich, ob der Preis für das Vorprodukt im Sinne einer wettbewerbswidrigen Preisausbeutung unangemessen hoch, oder ob der Preis für das Endprodukt im Sinne einer wettbewerbswidrigen Preisunterbietung unangemessen niedrig ist (vgl. EuGH, EU:C:2011:83, TeliaSonera, Ziff. 34, 98; EuGH, EU:C: 2010:603, Deutsche Telekom, Ziff. 183; Fuchs/Möschel, IM-EuKR, Art. 102 Rn. 360; Schröter/Bartl, SJKM-WBR, Art. 102 Rn. 309). Das bedeutet, dass allein die Margenbeschneidung zur Verwirklichung einer Kosten-Preis-Schere führt (vgl. EuG, EU:T:2012:172, Telefonica, Ziff. 187).

406.  Im Gegensatz zum Tatbestand der Preisunterbietung ist auch der Umstand grundsätzlich unerheblich, ob die fragliche Preisgestaltung zu Verlusten des marktbeherrschenden Unternehmens führt oder ob dieses allfällige Verluste auf dem Endproduktmarkt durch Gewinne auf dem Vorproduktmarkt ausgleichen kann (vgl. EuGH, EU:C:2011:83, TeliaSonera, Ziff. 99 f.; Eilmannsberger/Bien, MüK-EuKR, Art. 102 Rn. 551; Fuchs/ Möschel, IM-EuKR, Art. 102 Rn. 360; Schröter/Bartl, SJKM-WBR, Art. 102 Rn. 309; a.A. Reinert, Preisgestaltung, Rn. 4.142, nach dem die Wiederanhebung bzw. die Verringerung der Ausbringungsmenge eine notwendige Voraussetzung der Missbräuchlichkeit bildet). Diese Unerheblichkeit gilt grundsätzlich auch dann, wenn sich neue Märkte aufgrund von neuen investitionsbedürftigen Technologien bilden. Denn gerade bei derartigen Märkten muss sichergestellt werden, dass sich normale Wettbewerbsbedingungen einstellen und sich nicht aufgrund von missbräuchlichen (Preis-)Strategien eines marktbeherrschenden Unternehmens eine verzerrte Wettbewerbsstruktur bildet (vgl. EuGH, EU:C:2011:83, TeliaSo-nera, Ziff. 105 f.). Allerdings sind die Gründungs- und Investitionskosten des marktbeherrschenden Unternehmens auf dem von ihm beherrschten Vorproduktmarkt im Rahmen der Beurteilung einer Kosten-Preis-Schere zu berücksichtigen (vgl. EuGH, EU:C:2011:83, TeliaSonera, Ziff. 110).

407.  Unerheblich ist ferner, ob es sich bei den Abnehmern des Vorprodukts um bestehende oder neue Kunden des vertikal integrierten Unternehmens handelt (vgl. EuGH, EU:C:2011:83, TeliaSonera, Ziff. 92; Fuchs/Möschel, IM-EuKR, Art. 102 Rn. 360).

408.  Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen kommt einem vertikal integrierten Unternehmen daher die Verpflichtung zu, seine Preise für ein Vorprodukt auf dem vorgelagerten Markt und für ein Endprodukt auf dem nachgelagerten Markt in einer Weise auszugestalten, dass den Abnehmern des Vorprodukts als Wettbewerber auf dem nachgelagerten Markt eine ausreichende Marge verbleibt, welche die Möglichkeit zu einem kompetitiven Verhalten eröffnet.

409.  Diese Anforderung kann auch beim Fehlen einer wettbewerbsrechtlichen Lieferverpflichtung nicht entsprechend der Argumentation im Fall linkLine mit einem Verweis auf die Vertragsfreiheit des marktbeherrschenden Unternehmens widerlegt werden. Denn selbstverständlich steht in derartigen Fällen auch einem marktbeherrschenden Unternehmen die Entscheidungsfreiheit zu, ob es zur Vermarktung eines Vorprodukts überhaupt bestimmte vertragliche Beziehungen zu Dritten eingehen will oder ob es das Vorprodukt durch die Verwendung in einer eigenen Wertschöpfungskette auch als Endprodukt selbst vermarktet. Bei einer Selbstvermarktung der Produkte übernimmt das Unternehmen die Vor- und Nachteile dieser Vertriebsform, wobei die wettbewerbsrechtlichen Komplikationen aus vertraglichen Beziehungen zu Dritten, die als Abnehmer des Vorprodukts auftreten, entfallen. Soweit sich ein marktbeherrschendes Unternehmen - aus welchen Gründen auch immer - gegen die Selbstvermarktung eines Vorprodukts entscheidet und Dritte vollständig in die weitere Wertschöpfungskette zur Vermarktung des Vorprodukts einbezieht, ergeben sich aufgrund dieser Entscheidung aber auch gewisse wettbewerbsrechtliche Verpflichtungen gegenüber den einbezogenen Dritten. Die am häufigsten relevanten Verpflichtungen, wie etwa eine diskriminierungs- und koppelungsfreie sowie sachlich angemessene Ausgestaltung der Geschäftsbedingungen, sind dabei durch den Gesetzgeber als Tatbestandsvarianten beispielhaft ausdrücklich statuiert worden. Diese Einschätzung gilt in gleicher Weise zum einen auch bei einem vertikal integrierten Unternehmen, wenn die Dritten nur teilweise einbezogen werden, weil das vertikal integrierte Unternehmen auch eine gewisse Selbstvermarktung des Produkts im Rahmen einer eigenen Wertschöpfungskette durchführt. Denn die grundsätzliche Beeinträchtigung des Marktgeschehens durch ein marktbeherrschendes Unternehmen, welche die sachliche Rechtfertigung für die Statuierung besonderer Missbrauchstatbestände bildet, ist umso mehr gegeben, wenn das marktbeherrschende Unternehmen gleichzeitig auch noch als Konkurrent auf einem nachgelagerten Markt auftritt. Zum anderen gilt diese Einschätzung nicht nur für die durch den Gesetzgeber beispielhaft statuierten Fallgruppen, sondern auch für die anderen Sachverhalte, die der Generalklausel unterstehen. Die Beschränkung der Vertragsfreiheit des marktbeherrschenden Unternehmens hinsichtlich einer Ausgestaltung der Produktpreise für das Vorprodukt und der hiervon abgeleiteten Endprodukte kann demzufolge nicht gegen die Anerkennung eines Missbrauchstatbestands der Kosten-Preis-Schere angeführt werden, weil die Vertragsfreiheit in gleicher Weise durch die anerkannten Missbrauchstatbestände der Diskriminierung, der Ausbeutung und der Koppelung eingeschränkt wird. Ansonsten hätte die Begründung des linkLine-Urteils bei konsequenter Anwendung zur Folge, dass bei Fehlen einer Lieferverpflichtung das Verhalten eines marktbeherrschenden Unternehmens überhaupt keinen Einschränkungen durch die Regeln über ein missbräuchliches Verhalten unterstehen würde. Dieses Ergebnis würde offensichtlich der wettbewerbsrechtlichen Zielsetzung widersprechen, auch und gerade im Einflussbereich von marktbeherrschenden Unternehmen einen ausreichend wirksamen Wettbewerb sicherzustellen (vgl. Botschaft KG 1995, 518, 547).

410.  Der Einwand der Beschwerdeführerinnen, bei dem Instrument der Kosten-Preis-Schere handle es sich um ein Element der Wirtschaftsregulierung, ist sachlich nicht überzeugend. Ziel der wettbewerbsrechtlichen Prüfung ist nicht die abstrakte Feststellung eines angemessenen Preises für ein Vor- und/oder Endprodukt, sondern die Prüfung, ob angesichts eines konkret vorhandenen Preisverhältnisses zwischen zwei Preisen die Möglichkeit zu einem profitablen Wirtschaften besteht. Diese Prüfung muss auch nicht aus sachlichen Gründen zwingend von einer Regulierungsbehörde durchgeführt werden. Im Übrigen wurde jedenfalls für den Bereich der Telekommunikationsdienstleistungen eine entsprechende Zuweisung des Gesetzgebers zur Wirtschaftsregulierung ausdrücklich abgelehnt. So hält die Botschaft zum revidierten Fernmeldegesetz gerade fest, dass die Massnahmen des Wettbewerbsrechts ausreichend sind und sich in den meisten Fällen bewährt haben. Aus diesem Grund sei ein mit beträchtlichen Kosten verbundenes System, aufgrund dessen ein Regulator in den Markt eingreifen könne, nicht erforderlich (Botschaft FMG 2007, 7963 Ziff. 1.2.3).


c)             Wettbewerbswidrige Wirkungen einer Kosten-Preis-Schere

(1)          Vorbringen der Beschwerdeführerinnen

411.  Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, dass ausserhalb regulierter Bereiche eine Kosten-Preis-Schere nicht vorliegen könne und die Swisscom-Gruppe im vorliegenden Sachverhalt auch keine Veranlassung zur Umsetzung einer Kosten-Preis-Schere gehabt habe.

412.  Zunächst tragen die Beschwerdeführerinnen vor, dass sich eine Intervention gegen Kosten-Preis-Scheren in nicht regulierten Märkten anerkanntermassen nachteilig auswirke. Daher hätte die Vorinstanz prüfen müssen, ob eine Intervention angesichts der Erkenntnisse der ökonomischen Literatur und der Praxis in anderen Ländern überhaupt angezeigt gewesen sei, weil unbestimmte Rechtsbegriffe des KG, wie "missbräuchliche Verhaltensweisen" oder "Behinderungen von Konkurrenten", innerhalb des Schutzzwecks des Kartellgesetzes zur Gewährleistung des wirksamen Wettbewerbs auszulegen seien.

413.  Des Weiteren behaupten die Beschwerdeführerinnen, dass die konkrete Marktkonstellation für sie keinerlei Anreiz geboten habe, eine Kosten-Preis-Schere zu praktizieren, weil dies letztlich mit dem Risiko verbunden gewesen wäre, Endkunden an Kabelnetzbetreiber zu verlieren. Auch dass die Gewinne fast ausschliesslich im Grosshandelsgeschäft angefallen seien, würde nichts Gegenteiliges belegen, weil die Beschwerdeführerinnen umso mehr an einer möglichst grossen Nachfrage nach dem Grosshandelsprodukt hätten interessiert sein müssen. Würden die anderen Internetdienstanbieter als Kunden des Grosshandelsprodukts BBCS nämlich aus dem Markt gedrängt, würden die Gewinne der Swisscom-Gruppe im Grosshandelsgeschäft geschmälert. Denn ein Teil der Endkunden der verdrängten BBCS-Kunden würde zu den Kabelnetzbetreibern abwandern, während vermutlich nur ein kleinerer Teil dieser Endkunden zur Swisscom-Gruppe wechseln würde. Zudem hätte nach dem unterstellten Konzept der Vorinstanz eine Verdrängung der Konkurrenten auf der Einzelhandelsstufe zwar eine Vergrösserung des Marktanteils von Bluewin zur Folge gehabt, wobei dies aber gleichzeitig mit einer Erhöhung der Verluste auf der Einzelhandelsstufe einhergegangen sei. Es sei daher ersichtlich, dass sich kein wirtschaftlicher Nutzen für die Swisscom-Gruppe aus der Durchführung einer Kosten-Preis-Schere ergeben habe.

(2)          Vorbringen der Vorinstanz

414.  Die Vorinstanz weist in Bezug auf die volkswirtschaftliche Schädlichkeit von Kosten-Preis-Scheren darauf hin, dass sie wegen der Verringerung des Angebots für Endkunden und wegen der sich ergebenden Monopolrente zu Gunsten des marktbeherrschenden Unternehmens zu volkswirtschaftlichen Schäden führe. Dies bestätige auch die EU-Wettbewerbspraxis, welche bereits mehrfach Sanktionen basierend auf dem Tatbestand der Kosten-Preis-Schere ausgesprochen habe. Daher sei eine Intervention angezeigt.

415.  Im Hinblick auf den vorliegenden Sachverhalt macht die Vorinstanz geltend, dass die Swisscom-Gruppe einen sehr grossen Anreiz zur Anwendung einer Kosten-Preis-Schere gehabt habe. Aufgrund des Verhältnisses zwischen Gross- und Einzelhandelspreisen habe ein strukturelles Defizit vorgelegen, weil die Internetdienstanbieter ihre laufenden Kosten nicht aus den laufenden Erträgen hätten begleichen können. Damit habe die Swisscom-Gruppe verhindert, dass ihre Konkurrenten in grösserem Masse Marktanteile gewinnen konnten. Da es sich die Internetdienstanbieter aus strategischer Sicht nicht leisten könnten, auf Angebote im xDSL-Bereich zu verzichten, seien diese gezwungen gewesen, ihre Internetangebote quer zu subventionieren, was wiederum dazu führe, dass die Preise in anderen Märkten ebenfalls tendenziell überhöht sein könnten. Deshalb profitierten die Beschwerdeführerinnen nicht nur bei einer Verdrängung ihrer Konkurrenten auf der Einzelhandelsstufe, sondern sie würden diese damit dazu bringen, das Preisniveau auch auf anderen Märkten hoch zu halten.

416.  Selbst bei einem Ausscheiden eines Konkurrenten auf der Einzelhandelsstufe würde nicht einfach die entsprechende Menge an nachgefragten Breitbandprodukten sinken. Dies hätte vielmehr die Verlagerung der Kunden entweder zu Bluewin, einem anderen Internetdienstanbieter oder zu einem Kabelnetzbetreiber zur Folge. Da Letztere - wie die Beschwerdeführerinnen selbst behaupten und darlegen - keine vollwertigen Substitute gewesen seien, wären sie vom Endkunden nicht als gleichwertig erachtet worden. Aufgrund dieser Konstellation hätte die Swisscom-Gruppe aus zweierlei Hinsicht einen Anreiz gehabt, eine Kosten-Preis-Schere anzuwenden. Einerseits, um das Preisniveau auf dem Einzelhandelsmarkt durch die zu hohen Grosshandelspreise zu beeinflussen, und andererseits, um die Konkurrenten auf dem nachgelagerten Markt zu verdrängen, sollte Ersteres nicht möglich sein.

(3)          Würdigung durch das Gericht

417.  Die Strategie der Kosten-Preis-Schere basiert auf einer bestimmten Kombination von Vor- und Endproduktpreisen auf zwei unterschiedlichen, vertikal angeordneten Märkten, sodass die Konkurrenten auf dem Endproduktmarkt über keine ausreichende Spanne bzw. Marge mehr verfügen (vgl. O´Donoghue/Padilla, Art. 102, 364, welche diesen Umstand als "key point" bezeichnen; Fuchs/Möschel, IM-EuKR, Art. 102 Rn. 359).

418.  Die Umsetzung einer Preis-Kosten-Schere wird durch einen zweidimensionalen Missbrauchscharakter gekennzeichnet. Die vertikale Integration im Verbund mit der Marktbeherrschung auf dem Vorproduktmarkt ermöglicht es dem betreffenden Unternehmen, im vertikalen Verhältnis durch die Preisgestaltung für das Vorprodukt auf dessen Abnehmer Druck auszuüben. Gleichzeitig ermöglicht die vertikale Integration im Verbund mit der Verarbeitung des Vorprodukts und dem Tätigwerden auf dem Endproduktmarkt, durch die Preisgestaltung des Endprodukts im horizontalen Verhältnis Druck auf die Abnehmer als Konkurrenten auf dem Endproduktmarkt auszuüben. Aufgrund des Tätigwerdens eines marktbeherrschenden Unternehmens als vertikal integriertes Unternehmen entlang der Wertschöpfungskette kommt diesem die Möglichkeit zu, einerseits Abnehmer für die Vermarktung des Vorprodukts einzuspannen, andererseits diese Abnehmer gleichzeitig als Konkurrenten auf dem Endproduktmarkt unter Wettbewerbsdruck zu setzen. Einem marktbeherrschenden Unternehmen wird durch diese Strategie ermöglicht, seine besondere Marktmacht nicht nur auf dem vorgelagerten Markt auszuüben, sondern darüber hinaus auch auf dem nachgelagerten Markt einzusetzen und auszudehnen. Durch eine entsprechende Gestaltung der Preise für Vor- und Endprodukt kann die Wirkung der Kosten-Preis-Schere auf die Erzielung einer Kartellrendite, die Beeinträchtigung oder sogar Verdrängung der Konkurrenten oder die Beeinträchtigung weiterer Märkte ausgerichtet sein (vgl. Fuchs/Möschel, IM-EuKR, Art. 102 Rn. 354; O´Dono-ghue/Padilla, Art. 102, 368 f.; Petzold, KPS, 74 ff.)

419.  Die volkswirtschaftliche Schädlichkeit der Kosten-Preis-Schere ergibt  sich aus mehreren Aspekten. Die fehlende Marge in Bezug auf das Endprodukt führt dazu, dass die Konkurrenten auf dem nachgelagerten Markt über keine ausreichende Wettbewerbsfähigkeit verfügen. Dadurch ist es ihnen nicht möglich, tatsächlich in Wettbewerb zum vertikal integrierten Unternehmen zu treten. Die Konkurrenten können daher nicht durch eigene Preissenkungen das vertikal integrierte Unternehmen so unter Druck setzen, dass es die Preise für das Vorprodukt senken muss, um selbst auf dem Endproduktmarkt wieder konkurrenzfähig zu sein und gleichzeitig profitabel zu bleiben. Darüber hinaus muss regelmässig eine Quersubventionierung des Endprodukts durch andere Produkte erfolgen. Dies gilt insbesondere dann, wenn das Endprodukt auf dem nachgelagerten Markt im Bündel mit anderen Produkten angeboten wird. Dadurch wird die Wettbewerbsfähigkeit der Konkurrenten auf den benachbarten Märkten der Bündelprodukte beeinträchtigt. Insgesamt ermöglicht eine Kosten-Preis-Schere dem vertikal integrierten Unternehmen einerseits, auf dem Vorproduktmarkt eine Kartellrendite für das Vorprodukt zu erzielen, und andererseits die Konkurrenten auf dem Endproduktmarkt zu verdrängen. In jedem Fall wird das Angebot auf dem nachgelagerten Markt zu Lasten der Endkunden beeinträchtigt. Zudem kann dieser Effekt auch auf Märkte für weitere Produkte übertragen werden.

420.  Die schädlichen Wirkungen einer Kosten-Preis-Schere treten insbesondere dann deutlich zu Tage, wenn sich Vor- und Endleistungsprodukt nur unwesentlich voneinander unterscheiden und den Abnehmern und Konkurrenten daher auch keine Möglichkeiten verbleiben, Effizienzgewinne im Rahmen der Wertschöpfungskette zu erzielen, die zur Herbeiführung eines Wettbewerbsdrucks auf das vertikal integrierte Unternehmen genutzt werden könnten.

421.  Vorliegend ist das Grosshandelsprodukt BBCS mit dem Einzelhandelsprodukt xDSL technisch praktisch identisch, lediglich die Vermarktung unterscheidet sich nach Zielgruppe und Geschäftsbedingungen. Die anderen Internetdienstanbieter haben daher keine Möglichkeit, im Rahmen einer eigenständigen Verarbeitung des Vorprodukts BBCS Effizienzgewinne zu erzielen, um diese im Wettbewerb gegenüber der Swisscom-Gruppe einzusetzen. Vielmehr sind sie dazu gezwungen, die mangelnde Rentabilität des Einzelhandelsgeschäfts durch andere Geschäftsbereiche quer zu subventionieren. Für die grössten Internetdienstanbieter, die als Anbieter in allen Geschäftsbereichen an Telekommunikationsdienstleistungen auftreten, bedeutet dies, dass die Erträge aus diesen Geschäftsbereichen zur Finanzierung des Internetgeschäfts herangezogen werden müssen, wodurch auch ihre Wettbewerbsfähigkeit in diesen Märkten gegenüber der Swisscom-Gruppe beeinträchtigt wird. Die Chancengleichheit der Wettbewerber ist zum Schaden der Verbraucher demzufolge nicht gegeben, weshalb das System eines unverfälschten Wettbewerbs vereitelt wird (vgl. EuG, EU:T:2012:172, Telefonica, Ziff. 204).

422.  Im Hinblick auf die Einwendung der Beschwerdeführerinnen, sie hätten keine Veranlassung zur Umsetzung einer Kosten-Preis-Schere gehabt, ist festzuhalten, dass eine bestimmte Intention auf Seiten des Unternehmens weder ein objektives noch ein subjektives Tatbestandsmerkmal einer Kosten-Preis-Schere darstellt. Massgebend ist ausschliesslich die Ausgestaltung eines Missverhältnisses zwischen den Preisen des Gross- und Einzelhandelsgeschäfts. Das Vorliegen oder das Fehlen einer entsprechenden Veranlassung ist demzufolge völlig unerheblich.

423.  Angesichts der von den Beschwerdeführerinnen eingereichten Stellungnahmen ist der Vollständigkeit halber dennoch darauf hinzuweisen, dass der vorliegende Sachverhalt eine beispielhafte Konstellation für die Umsetzung einer Kosten-Preis-Schere darstellt. Das Verhalten der Swisscom-Gruppe muss dabei im Zusammenhang mit der technischen, wirtschaftlichen und regulatorischen Entwicklung des Breitbandmarkts beurteilt werden.

424.  Aufgrund der eigenen Darstellung der Beschwerdeführerinnen ergab sich in den Jahren 1999/2000 die nachfolgend beschriebene Ausgangslage für den Geschäftsbereich der (Breitband-)Internetdienstleis-tungen. Die Kabelnetzbetreiber hatten einen erheblichen sachlichen und wirtschaftlichen Vorteil, weil sie bereits mit entsprechenden Produkten auf dem Markt präsent waren. Demgegenüber musste die Swisscom-Gruppe diesen Geschäftsbereich erst vollständig neu entwickeln. Dabei bestand die Gefahr, durch ein weiteres Zuwarten mit dem Markteintritt die Chancen zu verschlechtern, diesen Vorsprung später aufholen zu können. Die Entwicklung des Geschäftsbereichs verlangte aber beachtliche Anfangsinvestitionen in Millionenhöhe für die Infrastruktur. Ungeachtet dessen war der Markterfolg von Breitbandinternet zum damaligen Zeitpunkt nicht absehbar, weshalb ein hohes Risiko verblieb, ob sich die notwendigen Investitionen auch lohnen würden.

425.  Vor diesem Hintergrund war es wirtschaftlich von Bedeutung, die übrigen Fernmeldedienstanbieter ebenfalls für eine Mitwirkung beim Breitbandinternet gewinnen zu können. Denn die Erweiterung der Kundenbasis für DSL durch die potentiellen Kunden der anderen Internetdienstanbieter führte dazu, dass diese mittelbar ebenfalls an der Finanzierung der Infrastrukturmassnahmen beteiligt wurden, und dass dem Bereich des drahtgebundenen Breitbandinternets gegenüber den kabelgebundenen Breitbandinternetprodukten ein grösseres Gewicht verliehen wurde. Aus diesem Grunde wurde den übrigen Internetdienstanbietern auf freiwilliger vertraglicher Basis das Vorleistungsprodukt BBCS angeboten.

426.  Für die anderen Internetdienstanbieter bestand keine andere Möglichkeit, Breitbandangebote zu entwickeln. Von Seiten der Kabelnetzbetreiber wurde kein Grosshandelsprodukt angeboten. Den Zugang zum Festnetz hatte die Swisscom-Gruppe für andere Anbieter von Telekommunikationsleistungen seit 1998 jeweils verweigert und diese Verweigerung in den Verfahren CommCare I und II, Sunrise I und II sowie Marktzugang schneller Bitstrom vor dem Bundesgericht und dem Bundesverwaltungsgericht nahezu ein Jahrzehnt verteidigt (vgl. SV E), bis im Rahmen des Verfahrens Marktzugang schneller Bitstrom im Jahr 2009 die rechtsverbindliche Feststellung der Marktbeherrschung und der Verpflichtung zur Zugangsgewährung getroffen worden war (vgl. SV K.e).

427.  Allerdings war aufgrund der regulatorischen Aktivitäten zur Sicherstellung einer Interkonnektionsverpflichtung zu Lasten eines marktbeherrschenden Unternehmens im In- und Ausland auch für die Swisscom-Gruppe erkennbar, dass der Zeitraum für die monopolartige Vermarktung des Grosshandelsprodukts BBCS zeitlich beschränkt war. Dies wurde in der Botschaft zur Änderung des Fernmeldegesetzes im Jahr 2003 deutlich zum Ausdruck gebracht. Vom Bundesrat wurde ausdrücklich festgehalten, dass der mangelnde Wettbewerb "in erster Linie auf den fehlenden direkten Zugang der alternativen Anbieterinnen zu den Nutzerinnen und Nutzern zurückzuführen" sei. Solange die ehemalige Monopolistin bei Teilnehmeranschlüssen und Mietleitungen eine beherrschende Stellung einnehme, bleibe dieser Engpass bestehen. "Da die Hürden für den Markteinstieg relativ schwer zu überwinden sind, sind die alternativen Anbieterinnen weitgehend von den Diensten der ehemaligen Monopolistin abhängig, um ihre eigenen Dienste den Teilnehmerinnen und Teilnehmern anbieten zu können" (Botschaft FMG 2007, 7957 Ziff. 1.1.2.1). Es war daher offensichtlich, dass mit Inkrafttreten der gesetzlichen Regelungen in Bezug auf den Zugang zu den regulierten Produkten TAL und schneller Bitstrom für andere Internetdienstanbieter die Preisgestaltung für das freiwillige Breitbandprodukt BBCS an die regulierten Preise jener Produkte anzupassen war.

428.  Die Beschwerdeführerinnen haben im Rahmen ihres Vorbringens selbst bestätigt, dass die Einführung der neuen regulierten Produkte TAL und schneller Bitstrom infolge der Änderung des Fernmeldegesetzes den Internetdienstanbietern ermöglicht habe, sich von der einseitigen Abhängigkeit vom freiwilligen Grosshandelsangebot BBCS der Swisscom-Gruppe zu befreien. Danach habe die technische und kommerzielle Ausgestaltung dieser Produkte ermöglicht, dass die anderen Internetdienstanbieter die Swisscom-Gruppe im Breitbandmarkt auf Einzelhandelsstufe stärker konkurrenzieren könnten. Swisscom habe diese neuen Angebote beim Grosshandelsprodukt BBCS berücksichtigen müssen. Die regulierten Produkte hätten demzufolge den tatsächlichen Verhaltensspielraum der Swisscom-Gruppe beeinflusst. Nach Einführung der regulierten Produkte sei für das Vorprodukt BBCS auch ein Rückgang zu verzeichnen gewesen.

429.  Die Swisscom-Gruppe hatte demzufolge ein offensichtliches Interesse daran, die Grosshandelspreise für die BBCS-Produkte bis zum Zeitpunkt, in dem die Verpflichtung zur Bereitstellung eines regulierten Zugangs zu den Endkunden gegenüber den anderen Internetdienstanbietern endgültig rechtsverbindlich wurde, so hoch wie möglich zu halten. Diese Intention hat sie mehrere Jahre nach Einführung des Breitbandinternets auch dann noch beibehalten, als auf der Grosshandelsstufe die Anfangsinvestitionen ausgeglichen und darüber hinaus erhebliche Gewinne erzielt wurden, während andererseits auf der Einzelhandelsstufe immer noch erhebliche Verluste aufliefen.

430.  Wie der vorliegende Sachverhalt belegt, besteht auch in einem nicht regulierten Bereich die Möglichkeit, dass ein Unternehmen die Strategie einer Kosten-Preis-Schere verfolgt. Die Beschwerdeführerinnen belegen auch nicht, dass eine anerkannte Ansicht die Möglichkeit des Auftretens einer Kosten-Preis-Schere für die vorliegende Sachverhaltskonstellation ausschliesst. Insofern kommt allgemein gehaltenen Aussagen zu den Auswirkungen einer Kosten-Preis-Schere nicht ein solches Gewicht zu, dass sie eine Beurteilung unter Ausserachtlassung der tatsächlich vorliegenden Konstellation rechtfertigen würden.  

431.  Im Übrigen räumen auch die Beschwerdeführerinnen ausdrücklich ein, dass ein Eingreifen der Wettbewerbsbehörden nachvollziehbar sei, wenn wie im Fall Deutsche Telekom der Grosshandelspreis über dem Einzelhandelspreis liege oder wie im Fall Wanadoo Interactive eine Verdrängungsstrategie nachgewiesen sei (EU-Kom, 16.7.2003, Comp/ 38.233, Wanadoo Interactive, zit. Wanadoo Interactive). Die Beschwerdeführerinnen bestätigen damit, dass unabhängig vom Regulierungscharakter der jeweiligen Branche Konstellationen auftreten können, bei denen ein Missbrauchstatbestand gemäss Art. 7 KG und damit auch eine Kosten-Preis-Schere festzustellen ist. Demzufolge ergibt sich bereits aus dem eigenen Vorbringen der Beschwerdeführerinnen ein sachlicher Widerspruch zu den von ihnen angeführten Theorien über die Unmöglichkeit eines Auftretens von Kosten-Preis-Scheren in nicht regulierten Branchen. Der entsprechende Einwand ist daher unbeachtlich.

432.  Schliesslich ist auch die Argumentation der Beschwerdeführerinnen zum wirtschaftlichen Nutzen einer Verdrängung von Konkurrenten widersprüchlich. Wenn die Kabelnetzbetreiber im massgeblichen Zeitraum angesichts des von der Swisscom-Gruppe vertriebenen Breitbandangebots auf Einzelhandelsstufe keine vollwertigen Konkurrenten darstellten, wie dies von den Beschwerdeführerinnen mit Bezug auf die von Ihnen vertriebenen Produkte und insbesondere den gewährten Kundendienst behauptet wird, dann bestand angesichts der tatsächlichen Marktentwicklung auch keine Gefahr, dass ein grösserer Anteil an Kunden der anderen Internetdienstanbieter zu Kabelnetzbetreibern anstatt zur Swisscom-Gruppe abgewandert wäre.

d)            Abgrenzung der Kosten-Preis-Schere

(1)          Vorbringen der Beschwerdeführerinnen

433.  Die Beschwerdeführerinnen machen unter Hinweis auf den neuen Entscheid linkLine im US-amerikanischen Recht zum einen geltend, dass ein eigenständiger Missbrauchstatbestand einer Kosten-Preis-Schere nicht anzuerkennen sei. Vielmehr sei die Kosten-Preis-Schere nur dann missbräuchlich, wenn entweder eine Lieferverweigerung oder eine Preisunterbietung vorliege.

434.  Zum anderen wird von den Beschwerdeführerinnen vorgetragen, dass der in der vorinstanzlichen Verfügung als massgeblich qualifizierte Tatbestand der Diskriminierung gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. b KG nicht erfüllt worden und eine Sanktionierung daher ausgeschlossen sei. Der Sachverhalt einer Kosten-Preis-Schere enthalte keine Diskriminierung von Handelspartnern. Auch die Swisscom-Gruppe habe alle Handelspartner und die konzerninternen Einheiten immer gleich behandelt, weshalb keine Diskriminierung vorliegen könne. Da das zentrale Merkmal des objektiven Tatbestands fehle, könne der gesetzliche Tatbestand nicht verwirklicht worden sein. Der Vorwurf einer angeblich indirekten Diskriminierung sei schon deshalb unbeachtlich, weil in der vorinstanzlichen Verfügung nicht begründet werde, worin die Ungleichbehandlung zu sehen sei. Unter den von der Vorinstanz angeführten Verweisen zur Kosten-Preis-Schere werde ebenfalls kein Bezug zu einer Diskriminierung hergestellt. Vielmehr führe die Vorinstanz zur Begründung an, dass die anderen Internetdienst-anbieter aufgrund der tiefen Endkundenpreise keine ausreichende Marge hätten erzielen können. Der Vorwurf sei daher nicht auf eine Diskriminierung ausgerichtet, sondern auf das Nichtgewähren einer ausreichenden Marge.

(2)          Vorbringen der Vorinstanz

435.  Die Vorinstanz subsumiert die unzulässige Verhaltensweise grundsätzlich unter eine Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. b KG. Hierzu führt sie an, dass bei Kosten-Preis-Scheren die Diskriminierung indirekt erfolge, indem die Abnehmer zwar grundsätzlich zu gleichen Bedingungen die Vorprodukte beim marktbeherrschenden Unternehmen beziehen könnten, jedoch der Weiterverkauf an die Endkunden aufgrund der Endkundenpreise des vertikal integrierten Anbieters wegen zu knapper Margen nur mit Verlusten erfolgen könne. Dadurch ergebe sich eine Ungleichbehandlung, weil das marktbeherrschende Unternehmen die Verluste auf dem Endproduktmarkt durch die Gewinne auf dem Vorproduktmarkt ausgleichen könne. Allerdings bezeichnet die Vorinstanz das Verhalten im Dispositiv nicht als Diskriminierung, sondern als Missverhältnis zwischen Gross- und Einzelhandelspreisen der Swisscom-Gruppe. Zudem stützt sich die Vorinstanz im Rahmen ihrer rechtlichen Ausführungen ohne Weiteres auf die EU-Wettbewerbspraxis ab, ohne dabei auf die unterschiedlichen tatbestandlichen Grundlagen einzugehen. Im Laufe des Verfahrens hat die Vorinstanz unter Verweis auf neuere Ansichten in der Literatur darauf hingewiesen, dass durch verschiedene Arten von Kosten-Preis-Scheren auch die Beispielstatbestände des Art. 7 Abs. 2 lit. c und d KG erfüllt werden könnten. Schliesslich macht sie geltend, dass eine unterschiedliche Klassifizierung für die Sanktionierung des Verhaltens nicht von Bedeutung sei.

(3)          Würdigung durch das Gericht

436.  Der Tatbestand der Kosten-Preis-Schere unterscheidet sich in Bezug auf den wettbewerbswidrigen Charakter von den übrigen potentiell einschlägigen Varianten eines missbräuchlichen Verhaltens gemäss Art. 7 KG in Form der Diskriminierung, Geschäftsverweigerung, Erzwingung oder Preisunterbietung, auch wenn teilweise gewisse inhaltliche Überschneidungen gegeben sind (vgl. Möschel/Fuchs, IM-EuKR, Art. 102 Rn. 362). Grundsätzliches Unterscheidungsmerkmal bildet der Umstand, dass bei einer Kosten-Preis-Schere eine zweidimensionale vertikale und horizontale Druckausübung von Seiten des marktbeherrschenden Unternehmens ausgeht (vgl. EU-Kom, Anwendungsmitteilung Telkom, Ziff. 118: "2-facher Preisdruck"; Fuchs/Möschel, IM-EuKR, Art. 102 Rn. 353, 359), während bei den anderen Fallgruppen jeweils nur eine eindimensionale horizontale oder vertikale Druckausübung stattfindet. Deshalb ist der Sachverhalt einer Kosten-Preis-Schere als eigenständige Fallgruppe der Generalklausel des Art. 7 Abs. 1 KG zuzuordnen.

437.  Die Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. b KG liegt vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen bestimmte Dritte im Vergleich zu anderen ohne objektiven Grund benachteiligt. Im Fall der Kosten-Preis-Schere wird teilweise angenommen, es liege eine Diskriminierung vor, wenn Erträge aus einem (Monopol-)Bereich die Verluste eines nachgelagerten Dienstes abdecken, der ein strukturelles Defizit aufweist (vgl. Borer, KG, Art. 7 Rn 18), weil das marktbeherrschende Unternehmen die für den nachgelagerten Markt zuständige Unternehmenseinheit mittels Transferpreisgestaltung indirekt besser stelle als die Konkurrenten auf diesem Markt (vgl. de Bronett, in: Wiedemann [Hrsg.], Handbuch des Kartellrechts, 2. Aufl. 2008, § 22 Rn. 70; Ostendorf Parick/Grün An-selm, Geltung des Konzernprivilegs im Rahmen des Missbrauchsverbots im Europäischen und Deutschen Kartellrecht, WuW 2010, 950, 956; im Ergebnis ebenso Reinert, SHK-KG, Art. 7 Rn. 17). Gegenüber einer Einstufung der Kosten-Preis-Schere als Diskriminierung wird demgegenüber eingewendet, dass es bei rein firmeninternen Vorgängen strukturell und bei gruppeninternen Vorgängen wegen des Konzernprivilegs - das auch im Rahmen eines Marktmissbrauchs zur Anwendung gelangen müsse - ausgeschlossen sei, die vertikal integrierte Unternehmenseinheit als Handelspartner im Sinne der Vorschrift zu behandeln und eine Ungleichbehandlung zu konstruieren (vgl. Fuchs/Möschel, IM-EuKR, Art. 82 Rn. 362; Merten, KPS, 89 f., 121 f.; ausführlich Petzold, KPS, 163 f.; ebenso allgemein Amstutz/Carron, BSK-KG, Art. 7 Rn. 224; im Ergebnis lehnt auch Amstutz, Wirtschaftsregulierung, 160, eine Qualifizierung als Diskriminierung wegen der unterschiedlichen Ausrichtung gegenüber dem Tatbestand einer Preis-Kosten-Schere ab). Für die Abgrenzung einer Kosten-Preis-Schere gegenüber einer Diskriminierung kommt allerdings einem anderen Aspekt massgebliche Bedeutung zu. Dem Verhältnis zwischen dem internen Preis, der intern gegenüber der auf dem nachgelagerten Markt tätigen, vertikal integrierten Einheit des marktbeherrschenden Unternehmens im Rahmen der buchhalterischen Erfassung als Abgrenzungspreis innerhalb einer Firma oder als Transferpreis gruppenintern für das Vorprodukt angesetzt wird, und dem externen Preis, den das marktbeherrschende Unternehmen gegenüber den externen Abnehmern des Vorprodukts berechnet, kommt für die Beurteilung einer Kosten-Preis-Schere keine Bedeutung zu. Sowohl der Abgrenzungspreis, der nur eine Position im Rahmen der internen Kostenrechnung darstellt, als auch der Transferpreis können als rein unternehmensinterne Daten grundsätzlich beliebig angesetzt werden, weshalb ihnen kein relevanter Aussagewert zukommt. Soweit der Transferpreis dem externen Preis entspricht, ergibt sich im Aussenverhältnis formal auch gar keine Ungleichbehandlung. Aus diesem Grunde stellt der Nachweis einer Kosten-Preis-Schere gerade nicht auf den internen Preis des Unternehmens ab (vgl. E. 448, 449). Die Missbräuchlichkeit einer Kosten-Preis-Schere ergibt sich vielmehr aus einer unzureichenden Preisdifferenz zwischen dem externen Preis für das Vorprodukt auf dem Vorproduktmarkt und dem Preis des marktbeherrschenden Unternehmens für das Endprodukt auf dem Endproduktmarkt. Massgebend für die Beurteilung einer Kosten-Preis-Schere ist demzufolge eine Preisberechnung aus zwei strukturell völlig unterschiedlichen Preisen, weil diese auf zwei verschiedenen Märkten zur Anwendung gelangen, und nicht ein Preisvergleich zwischen strukturell gleichen Preisen. Aus diesem Grunde kann ein Missverhältnis der Preisgestaltung für Vor- und Endprodukte auch dann gegeben sein, wenn eine formal unterschiedliche Preisfestsetzung gegenüber den Abnehmern des Vorprodukts - wie im vorliegenden Fall - gar nicht vorliegt.

438.  Die Geschäftsverweigerung gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. a KG als eine Form des Behinderungsmissbrauchs setzt unter anderem voraus, dass das jeweilige Produkt für die Ausübung der intendierten wirtschaftlichen Tätigkeit auf dem vor- oder nachgelagerten Markt unerlässlich ist, und die Lieferverweigerung durch die - zumindest nahezu vollständige - Verdrängung von Konkurrenten bzw. der Verhinderung des Eintritts von neuen Wettbewerbern eine Wettbwerbsbeseitigung auf dem nachgelagerten Markt zur Folge hat (vgl. Amstutz/Carron, BSK-KG, Art. 7 Rn. 125 f.; Borer, KG, Art. 7 Rn. 10 f.; Weber/Volz, FHB-WBR, Ziff. 2.585, 2.592). Diese beiden Tatbestandselemente der Geschäftsverweigerung können auch im Fall einer Kosten-Preis-Schere gegeben sein, sie bilden jedoch keine zwingenden tatbestandlichen Voraussetzungen für deren Verwirklichung (vgl. Petzold, KPS, 175). So setzt eine Kosten-Preis-Schere - wie dargelegt - nicht voraus, dass das Vorprodukt unerlässlich ist, weshalb der Tatbestand auch dann erfüllt sein kann, wenn für die Abnehmer des Vorprodukts gewisse Ausweichmöglichkeiten bestehen (vgl. EuGH, EU:C: 2014:2062, Telefonica, Ziff. 75, 96, 118). Im Gegensatz zur Lieferverweigerung muss eine Kosten-Preis-Schere zudem nicht auf eine Verdrängung der Konkurrenten vom Markt ausgerichtet sein (vgl. E. 418). Daher besteht keine Deckungsgleichheit zwischen den beiden Fallgruppen in Bezug auf die jeweiligen Tatbestandsmerkmale (vgl. Petzold, KPS, 179 f.).

439.  Die Erzwingung gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. c KG besteht in einer gewissen Durchsetzung unangemessener Preise oder sonstiger unangemessener Geschäftsbedingungen, womit sie als Ausbeutungsmissbrauch nicht auf eine Verdrängung von Konkurrenten, sondern auf eine Ausnutzung von Geschäftspartnern ausgerichtet ist. Die Unangemessenheit von Preisen ist dabei dann gegeben, wenn diese im Einzelfall als offensichtlich unbillig oder als unverhältnismässig zu qualifizieren sind (vgl. Botschaft KG 1995, 572 f.; Amstutz/Carron, BSK-KG, Art. 7 Rn. 300; Borer, KG, Art. 7 Rn. 20; David/Jacobs, WBR, Rn. 731; Reinert, SHK-KG, Art. 7 Rn. 26; Weber/Volz, FHB-WBR, Rn. 2.660 f.). Wie vorstehend dar-gelegt, stellt die Unangemessenheit des Preises sowohl für das Vorprodukt als auch das Endprodukt keine tatbestandliche Voraussetzung einer Kosten-Preis-Schere dar. Vielmehr bildet das unzureichende Preisverhältnis zwischen dem Preis für das Vorprodukt und dem Preis für das Endprodukt das massgebliche Kriterium für die Missbräuchlichkeit des Tatbestands. Die Durchführung einer Preishöhenkontrolle ist demzufolge auch kein sachgerechtes Prüfungsmittel zur Beurteilung einer Kosten-Preis-Schere (vgl. O´Donoghue/Padilla, Art. 102, 396; Klotz, PKS, 653; Petzold, KPS, 156 f.). Im Übrigen kann die Kosten-Preis-Schere im Gegensatz zu einer Erzwingung auch auf die Verdrängung von Konkurrenten ausgerichtet sein.

440.  Die Preisunterbietung gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. d KG als Form des Behinderungsmissbrauchs besteht grundsätzlich in der Strategie eines Unternehmens, mittels gezielter Tiefstpreise die Konkurrenzpreise zu unterbieten und dabei zumindest kurzfristige Verluste hinzunehmen, um die aktuellen Konkurrenten vom Markt zu verdrängen und/oder potenzielle Konkurrenten vom Markteintritt abzuhalten (vgl. Amstutz/Carron, Art. 7 Rn. 322; Borer, KG, Art. 7 Rn. 24; David/Jacobs, WBR, Rn. 731; Rei-nert, SHK-KG, Art. 7 Rn. 30; Weber/Volz, FHB-WBR, Rn. 2.695). Als Tiefstpreise im Sinne der Preisunterbietung sind in jedem Fall solche Preise zu qualifizieren, die unter dem massgeblichen Kostenstandard liegen, wobei auf unterschiedliche Kostenstandards abgestellt werden kann (vgl. Amstutz/Carron, Art. 7 Rn. 377 f.; Weber/Volz, FHB-WBR, Rn. 2.707). Während dieser Umstand regelmässig in vergleichbarer Weise auch bei der Kosten-Preis-Schere Bedeutung erlangt - wobei sich im Grenzbereich einer Kostendeckung allerdings Unterschiede ergeben können (vgl. Petzold, KPS, 130 f.; zu Abweichungen in Bezug auf den möglichen Inhalt der Tiefpreise vgl. Klotz, PKS, 653; Lommler, KPS, 247. f.) -, bilden sonstige, als Voraussetzungen einer Preisunterbietung diskutierten Elemente, wie der Verdrängungsplan, der Ausgleich der angefallenen Verluste sowie die Preisanhebung über das bisherige Preisniveau (vgl. Amstutz/Carron, Art. 7 Rn. 380 f.; Borer, KG, Art. 7 Rn. 24; Weber/Volz, FHB-WBR, Rn. 2.704 f.), keine notwendigen Elemente zur Erfüllung des Tatbestands einer Kosten-Preis-Schere (vgl. Fuchs/Mö-schel, IM-EuKR, Art. 102 Rn. 363; O´Donoghue/Padilla, Art. 102, 398). Umgekehrt weisen die bei einer Kosten-Preis-Schere notwendigen Anforderungen im vertikalen Verhältnis an das Vorprodukt keinerlei Bedeutung für eine Preisunterbietung auf, weil die Bezugsquellen der Vorprodukte für die Beurteilung einer Preisunterbietung unerheblich sind.

441.  Die genannten Tatbestandsvarianten vermögen demzufolge den Tatbestand der Kosten-Preis-Schere nicht richtig oder zumindest nicht adäquat zu erfassen. Insbesondere besteht der kartellrechtliche Vorwurf nicht nur darin, dass die Preise des vertikal integrierten Unternehmens im vorgelagerten Markt zu hoch bzw. im nachgelagerten Markt zu tief seien. Vielmehr weist der Tatbestand der Kosten-Preis-Schere einen eigenständigen Unwertgehalt auf, wonach den Wettbewerbern auf der nachgelagerten Ebene keine ausreichende Marge mehr verbleibt und sie dadurch zu einer Quersubventionierung gezwungen sind, wenn sie nicht vom Markt verdrängt werden wollen (vgl. Zöttl, Kosten-Preis-Schere, 446). Um diesen eigenständigen Unwertgehalt sachgerecht zu beurteilen, ist es demzufolge auch notwendig, eigenständige Prüfkriterien anzuwenden. Es ist deshalb gerechtfertigt und erforderlich, die Kosten-Preis-Schere als eigenständige Form eines missbräuchlichen Verhaltens durch ein marktbeherrschendes Unternehmen gemäss Art. 7 Abs. 1 KG zu qualifizieren. Dies entspricht auch der heutigen Einschätzung der EU-Wettbewerbs-praxis (vgl. EuGH, EU:C:2014:2062, Telefonica, Ziff. 96; EuG, EU:T:2012: 172, Telefonica, Ziff. 178; EuGH, EU:C:2011:83, Telia-Sonera, Ziff. 30-31, 56; EuGH, EU:C:2010:603, Deutsche Telekom, Ziff. 155 ff.; EuG, EU:T:2008:101, Deutsche Telekom, Ziff. 167). Aus diesem Grunde ist die neueste Rechtsprechung des US-amerikanischen Supreme Courts zum margin squeeze im Fall linkLine abzulehnen, weil diese den unterschiedlichen Charakter der einschlägigen Wettbewerbsbeschränkungen nicht beachtet.

442.  Ungeachtet dessen, dass die Kosten-Preis-Schere als eigenständiger Missbrauchstatbestand zu qualifizieren ist, kann im Einzelfall bei entsprechendem Nachweis darüber hinaus auch eine der vorstehend genannten einschlägigen Tatbestandsvarianten des Art. 7 Abs. 2 KG gegeben sein, wenn deren jeweilige Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt werden (vgl. EuGH, EU:C:2011:83, TeliaSonera, Ziff. 56; Eilmannsberger/ Bien, MüK-EuWBR, Art. 102 Rn. 554;  Fuchs/Möschel, IM-WBR, Art. 102 Rn. 362; O´Donoghue/Padilla, Art. 102, 321).

443.  Da die Kosten-Preis-Schere eine eigenständige Tatbestandsvariante des Art. 7 Abs. 1 KG darstellt, sind die Rügen der Beschwerdeführerinnen im Hinblick auf das Vorliegen einer Diskriminierung gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. b KG in formaler Hinsicht zwar berechtigt, in der Sache aber unerheblich. Denn die Qualifizierung ihres konkreten wirtschaftlichen Verhaltens als Kosten-Preis-Schere beruht auf den massgeblichen Prüfkriterien, die auch von der Vorinstanz ungeachtet der nicht zutreffenden rechtlichen Zuordnung zur Missbrauchsvariante der Diskriminierung in richtiger Weise angewendet wurden (vgl. E. 466 ff.).

e)             Massgebliche Prüfungskriterien

444.  Die Wettbewerbswidrigkeit einer Kosten-Preis-Schere ist anhand eines eigenständigen Prüfungsrasters mit spezifischen Prüfungskriterien zur Beurteilung der vertikalen und horizontalen Druckausübung zu beurteilen, weil es sich dabei um eine eigenständige Tatbestandsvariante des Art. 7 Abs. 1 KG handelt. Die Prüfkriterien der anderen Tatbestandsvarianten des Art. 7 KG finden demzufolge grundsätzlich keine Anwendung. Ungeachtet dessen hat die EU-Wettbewerbspraxis hinsichtlich einzelner Aspekte auch auf Prüfungskriterien zurückgegriffen, die bei der Überprüfung anderer Tatbestandsvarianten verwendet werden, soweit dies sachlich gerechtfertigt war.

(a)          Überblick

445.  Massgeblicher Ausgangspunkt und Rahmen der Prüfung einer Kosten-Preis-Schere bildet der wettbewerbsrechtliche Vorwurf, dass den Konkurrenten auf dem Endproduktmarkt keine ausreichende Preisspanne verbleibt, weil ein Missverhältnis zwischen den von einem marktbeherrschenden Unternehmen angesetzten Preisen für seine Vor- und Endprodukte besteht.

446.