Sachverhalt:
A.
Am 28. März 2014 eröffnete die Vorinstanz eine Untersuchung gemäss Art. 27 Kartellgesetz
(KG, SR 251) gegen die Beschwerdeführerin sowie eine Reihe weiterer Banken wegen Verdachts auf unzulässige
Wettbewerbsabreden im Devisenhandel (Art. 5 KG; Verfahren Nr. 22-0428).
B.
B.a Mit
Auskunftsbegehren vom 13. Mai 2016 forderte die Vorinstanz von den verfahrensbeteiligten Unternehmen
die Bekanntgabe aufbereiteter Umsatzzahlen zum Devisenhandel. In der Folge passte die Vorinstanz das
Auskunftsbegehren wiederholt an und hiess mehrere Fristerstreckungsgesuche der Beschwerdeführerin
gut. Am 16. und 24. Januar 2017 übermittelte die Beschwerdeführerin einen Teil der angeforderten
Kennzahlen.
Am 14. Juni 2017 forderte die Vorinstanz von der Beschwerdeführerin die Bekanntgabe der ausstehenden
Daten in aufbereiteter Form; die angesetzte Frist wurde wiederholt erstreckt, letztmals bis zum 31. Oktober
2017. Mit Schreiben vom 31. Oktober 2017 teilte die Beschwerdeführerin mit, sie verweigere die Herausgabe
der zusätzlichen Daten.
B.b Mit
Verfügung vom 17. November 2017 verpflichtete die Vorinstanz die Beschwerdeführerin kostenfällig
zur Herausgabe der strittigen Daten bis zum 27. November 2017 (Dispositivziffern 1 und 2) und entzog
einer all-fälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung (Dispositivziffer 3).
C.
C.a Gegen
diese Verfügung der Vorinstanz hat die Beschwerdeführerin am 22. November 2017 beim Bundesverwaltungsgericht
Beschwerde eingereicht mit den folgenden Anträgen:
Die Ziffern 1 und 2 der Zwischenverfügung der Wettbewerbskommission vom 17. November 2017 seien
aufzuheben.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Schweizerischen Eidgenossenschaft bzw. der
Wettbewerbskommission.
Die Beschwerdeführerin machte geltend, ihr drohe ein nicht wiedergutzumachender Nachteil im
Sinne von Art. 46 VwVG; die angefochtene Zwischenverfügung verstosse gegen das Verbot des Selbstbelastungszwangs
und setze die Beschwerdeführerin der Gefahr von Reputationsschäden sowie Haftungsrisiken aus
(Beschwerde, Rz 14 ff.).
Darüber hinaus stellte die Beschwerdeführerin den Verfahrensantrag, Dispositivziffer 3
der angefochtenen Verfügung sei aufzuheben und der Beschwerde sei superprovisorisch für die
Dauer des Beschwerdeverfahrens die aufschiebende Wirkung zu erteilen; eine Dringlichkeit sei nicht gegeben
(Beschwerde, Rz 25 ff., 34 f.).
C.b Mit
instruktionsrichterlicher Verfügung vom 23. November 2017 wurde der Beschwerde superprovisorisch
die aufschiebende Wirkung erteilt und der Vorinstanz Gelegenheit eingeräumt, zur Dringlichkeit der
Auskunftserteilung Stellung zu nehmen.
Die Vorinstanz reichte am 30. November 2017 eine Stellungnahme zu den
Gründen des erfolgten
Entzugs der aufschiebenden Wirkung ein. Sie trug vor (Rz 10 ff.), das Auskunftsbegehren
datiere vom 13. Mai
2016. Die Beschwerdeführerin habe sich im Rahmen anfänglicher Kooperation wiederholt Fristen
erstrecken lassen; nach umfangreicher Korrespondenz sowie teilweiser Datenlieferung habe die Beschwerdeführerin
am 31. Oktober 2017 überraschend die Erteilung der verbleibenden Auskünfte verweigert.
Dadurch werde die bereits 2014 eröffnete komplexe Untersuchung mit mehreren Verfahrensbeteiligten
in stossender Weise verzögert.
Mit instruktionsrichterlicher Verfügung vom 5. Dezember 2017 wurde die aufschiebende Wirkung
der Beschwerde für die Dauer des Beschwerdeverfahrens bestätigt. Das Bundesverwaltungsgericht
erwog, das Beschleunigungsgebot allein genüge zur Begründung des Entzugs der aufschiebenden
Wirkung nicht.
C.c Am
22. Januar 2018 reichte die Beschwerdeführerin eine ergänzte Beschwerdebegründung ein.
Darin hielt sie im Wesentlichen an ihren bisherigen Vorbringen fest und machte überdies geltend,
ein nicht wiedergutzumachender Nachteil drohe ihr insbesondere, da der Rechtsschutz bei grenzüberschreitendem
Informationsaustausch unvollkommen sei (ergänzte Beschwerdeschrift, Rz 10). Die angefochtene Auskunftsverfügung
verletze den Gehörsanspruch der Beschwerdeführerin, das Legalitätsprinzip, den Verhältnismässigkeitsgrundsatz
sowie das Aussage- und Editionsverweigerungsrecht der Beschwerdeführerin (ergänzte Beschwerdeschrift,
Rz 21 ff., 25 ff., 49 ff., 54 ff.).
Die Vorinstanz reichte am 23. Februar 2018 eine Vernehmlassung zur
ergänzten Beschwerde ein.
In der Sache machte sie geltend, nach Auffassung des Bundesgerichts drohe
auch bei einer Verletzung des
nemo tenetur-Grundsatzes kein nicht wiedergutzumachender Nachteil,
da mit einer Beschwerde gegen den Endentscheid ein entsprechendes Beweisverwertungsgebot geltend gemacht
werden könne (Rz 13 ff.). Im Übrigen würden die von der Auskunftsverfügung erfassten
Daten lediglich die Sanktionsberechnung betreffen, welche wiederum mit der Endverfügung angefochten
werden könne (Rz 16 ff., 49 ff.). Für ein allfälliges europäisches Kartellverfahren
seien die strittigen Daten irrelevant (Rz 18). Eine Verletzung des Gehörsanspruchs, des Legalitätsprinzips
oder des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes liege nicht vor (Rz 27 ff.), die plötzliche
Aussage- bzw. Editionsverweigerung durch die Beschwerdeführerin nach anfänglicher
Kooperation,
ausführlicher Korrespondenz und mehreren Fristerstreckungsgesuchen verstosse gegen
Treu und Glauben
(Rz 47 f.).
C.d Mit
Eingabe vom 21. März 2018 rügte die Beschwerdeführerin die
vorinstanzliche
Aktenübermittlung ans Bundesverwaltungsgericht als unvollständig und nahm unter Berufung auf
ihr Replikrecht zu verschiedenen vorinstanzlichen Vorbringen im vorliegenden Beschwerdeverfahren Stellung.
Die Vorinstanz entgegnete mit Eingabe vom 9. April 2018, das vollständige Aktenverzeichnis sowie
sämtliche im Zusammenhang mit der Auskunftsverfügung relevanten Aktenstücke im vorliegenden
Beschwerdeverfahren, in teilweise um Geschäftsgeheimnisse bereinigter Form, übermittelt zu
haben.
D.
Auf
weitere Vorbringen der Parteien wird, soweit für das vorliegende Urteil von Bedeutung, in den Erwägungen
eingegangen.
Das
Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Die
vorliegende Beschwerde richtet sich gegen die Auskunftsverfügung der Vorinstanz vom 27. November
2017.
1.1 Das
Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 VGG Beschwerden gegen Verfügungen im Sinne
von Art. 5 VwVG, sofern sie von einer Vorinstanz nach Art. 33 VGG erlassen wurden und keine Ausnahme
im Sinne von Art. 32 VGG vorliegt; beides ist vorliegend erfüllt. Die Beschwerdeführerin hat
am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen, ist als Verfügungsadressatin durch die angefochtene
Verfügung besonders berührt und überdies in schützenswerten Interessen betroffen;
die Beschwerdelegitimation ist gegeben (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht
erhoben (Art. 50 Abs. 1, Art. 52 Abs. 1 VwVG), der Kostenvorschuss von Fr. 5'000.- innert
Frist bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG).
1.2 Als
beschwerdefähige Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG gelten grundsätzlich auch selbständig
eröffnete Zwischenverfügungen (Art. 5 Abs. 2 VwVG). Allerdings ist eine Beschwerde
gegen eine Zwischenverfügung, vorbehältlich der Anfechtung von Verfügungen über Zuständigkeit
und Ausstand (vgl. Art. 45 Abs. 1 VwVG), gemäss Art. 46 Abs. 1 VwVG nur zulässig,
wenn entweder ein nicht wiedergutzumachender Nachteil droht (Bst. a) oder aber die Gutheissung der Beschwerde
sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für
ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (Bst. b).
1.2.1 Der
nicht wiedergutzumachende Nachteil muss praxisgemäss nicht rechtlicher Natur sein; vielmehr genügt
die Beeinträchtigung schutzwürdiger tatsächlicher, insbesondere auch wirtschaftlicher
Interessen (BGE 130 II 149, E. 2.2, "Swatch"; BVGer, B-6513/2015 18. Februar 2016,
E. 2.1, "Alluvia"; A-2082/2014 9. Juli 2014, E. 2.1; A-1081/2014 23. April 2014,
E. 1.3; vgl. auch Xaver Baumberger, Entzug und Erteilung
der aufschiebenden Wirkung vor Bundesverwaltungs- sowie vor Bundesgericht, Jusletter 18. Dezember
2006, Rz. 24, m.w.H.). Dabei hat im Rahmen von Art. 46 Abs. 1 Bst. a VwVG die drohende Beeinträchtigung
durch den angefochtenen Zwischenentscheid nicht geradezu irreparabel, jedoch von einigem Gewicht zu sein
(BVGer, B-6513/2015, 18. Februar 2016, E. 2.1, "Alluvia"; A-3043/2011, 15. März
2012, E. 1.2.3).
1.2.2 Die
Beschwerdeführerin führt als nicht wiedergutzumachenden Nachteil eine Verletzung ihres Aussage-
und Editionsverweigerungsrechts durch die angefochtene Verfügung an (Beschwerdeschrift vom 22. November
2017, Rz 14 ff.); zudem drohten ihr Nachteile im Falle eines grenzüberschreitenden Informationsaustauschs
der Vorinstanz mit den EU-Wettbewerbsbehörden (ergänzte Beschwerdeschrift vom 22. Januar 2018,
Rz 10). Der in der Eingabe vom 22. November 2017 gemachte Verweis auf drohende Reputationsschäden
sowie Haftungsrisiken ist in der ergänzten Beschwerdeschrift nicht mehr enthalten.
Die Vorinstanz wendet ein, selbst wenn der Beschwerdeführerin im vorliegenden Kontext ein Aussage-
und Editionsverweigerungsrecht zustünde, was bestritten werde, drohe ihr kein nicht wiedergutzumachender
Nachteil, da mit Beschwerde gegen den Endentscheid ein Beweisverwertungsverbot geltend gemacht werden
könne (Vernehmlassung vom 23. Februar 2018, Rz 13 ff.). Im Übrigen würden die strittigen
Daten von einem - sich in casu ohnehin nicht abzeichnenden - Informationsaustausch zwischen
den schweizerischen und europäischen Wettbewerbsbehörden nicht erfasst (Vernehmlassung vom
23. Februar 2018, Rz 18).
1.2.3 Auf
die Auskunftspflicht des in eine kartellrechtliche Untersuchung involvierten Unternehmens gemäss
Art. 40 KG sowie das aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 29 und 31 BV hergeleitete Aussage- und
Editionsverweigerungsrecht (Verbot des Selbstbelastungszwangs bzw. Grundsatz "nemo
tenetur se ipsum prodere vel accusare") ist im Rahmen der materiellen Prüfung näher
einzugehen (s.u., E. 4). Vorab ist im Hinblick auf die Eintretensfrage zu prüfen, ob ein allfälliger
Selbstbelastungszwang einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil im Sinne von Art. 46 Abs. 1 Bst.
a VwVG darstellt, selbst wenn der Mangel nachträglich mit Beschwerde gegen den Endentscheid
gerügt werden kann.
Die Vorinstanz verweist dabei auf ein Urteil des Bundesgerichts vom
8. August 2017, wonach
in der Regel kein nicht wiedergutzumachender Nachteil im Sinne von Art. 93
Abs. 1 Bst. a BGG droht bei
einem Zwischenentscheid zur Entfernung eines Beweismittels aus den Akten,
sofern mit Beschwerde gegen
den Endentscheid ein Verwertungsverbot geltend gemacht werden kann (2C_578/2017,
E. 2.1, "KIBAG").
Abweichend davon richtet sich die vorliegende Beschwerde nicht gegen
die verweigerte Entfernung eines
Beweismittels aus den Akten, sondern gegen die Beweiserhebung selbst.
Als eigenständiges Recht ist
die Auskunfts- und Editionsverweigerung gegenüber der Verwertungseinrede dabei nicht subsidiär.
Gegenteiliges lässt sich auch dem zitierten Bundesgerichtsurteil nicht entnehmen. Andernfalls würde
das Verbot des Selbstbelastungszwangs im Ergebnis auf ein blosses Verwertungsverbot reduziert, was sich
kaum mit der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte vertrüge
(s.u., E. 4). Die drohende Verletzung des Auskunfts- und Editionsverweigerungsrechts ist daher als
nicht wiedergutzumachender Nachteil im Sinne von Art. 46 Abs.1 Bst a VwVG zu qualifizieren.
Dies gilt umso mehr, als die Sanktionierbarkeit einer Widerhandlung
gegen die angefochtene Auskunftsverfügung
sich unmittelbar aus dem Gesetz ergibt (BVGer, B-2157/2006,
3. Oktober 2007, RPW 2007/4, S. 653,
E. 4.2.2, "Unique"; zutreffend: angefochtene Verfügung, Rz 57), die Rechtmässigkeit
einer Auskunftsverfügung indes bei Anfechtung der gestützt darauf ergangenen Sanktionsverfügung
praxisgemäss nicht mehr überprüft werden kann (vgl. BVGer, B-8115/2008, 2. Februar
2010, E. 3.3, m.w.H., "Züritaxi"). Mangels akzessorischer Prüfung ist folglich
eine selbständige Beschwerdemöglichkeit gegen die Auskunftsverfügung zuzugestehen. Ob
darüber hinaus auch der mit der Auskunftserteilung verbundene wirtschaftliche Aufwand (vgl. ergänzte
Beschwerdeschrift vom 22. Januar 2018, Rz 63) als nicht wiedergutzumachender Nachteil zu beurteilen
ist, kann an dieser Stelle offen bleiben (vgl. BVGer, B-2390/2008, 6. November 2008, E. 2.1.2, "Orange";
REKO/WEF, 25. November 1998, RPW 1998/5, S. 875 ff., E. 1.3.2, "Swisscom PüG";
Jürg Borer, in: OF-Kommentar zum Wettbewerbsrecht,
Bd. I, 3. Aufl. 2011, Art. 40 KG N 9; Stefan Bilger,
in: Amstutz/Reinert [Hrsg.], Basler Kommentar KG, 2010, Art. 40 KG N 28, m.w.H.), ebenso, ob der
Beschwerdeführerin im Hinblick auf den beschränkten Rechtsschutz im Rahmen des grenzüberschreitenden
Informationsaustauschs im Wettbewerbsbereich (vgl. Abkommen der Schweiz mit der Europäischen Union
über die Zusammenarbeit bei der Anwendung ihres Wettbewerbsrechts vom 17. Mai 2013, SR 0.251.268.1)
allenfalls ein relevanter Nachteil droht. Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2.
Vorab
einzugehen ist auf die von der Beschwerdeführerin gerügte vorinstanzliche Aktenüberweisung
(Eingabe vom 21. März 2018, Rz 3 ff.).
Zuhanden der Beschwerdeführerin hat die Vorinstanz im vorliegenden Beschwerdeverfahren ein um
Geschäftsgeheimnisse bereinigtes Aktenverzeichnis sowie verschiedene Dokumente überwiesen,
in teilweise geschwärzter Form. Dabei handelt es sich nach Angaben der Vorinstanz um sämtliche
aus ihrer Sicht im vorliegenden Verfahren relevanten Beweismittel. Insgesamt ist festzuhalten,
dass das
Aktenverzeichnis mehr als neunhundert Positionen umfasst; etwas mehr als achtzig
davon wurden im vorliegenden
Verfahren übermittelt. Insoweit im Folgenden bei der materiellen Beurteilung
zugunsten der Beschwerdeführerin ausschliesslich auf Beweismittel abgestellt wird, welche der Beschwerdeführerin
überwiesen wurden, und im Übrigen keine Umstände ersichtlich sind, welche einen von der
vorinstanzlichen Interpretation abweichenden Sinn der relevanten Aktenstücke möglich erscheinen
lassen, ist das vorinstanzliche Vorgehen aufgrund des auf die Überprüfung der angefochtenen
Zwischenverfügung beschränkten Verfahrensgegenstands sowie der vergleichsweise grossen Aktenmenge
grundsätzlich nicht zu beanstanden.
3.
Die Beschwerdeführerin erhebt mehrere formelle Rügen. Sie macht geltend, nach Art. 49a
Abs. 1 KG in Verbindung mit Art. 9 Abs. 3 KG und Art. 8 der Verordnung über die Kontrolle von
Unternehmenszusammenschlüssen (Fusionskontrollverordnung, SR 251.4) sei für die Sanktionsberechnung
bei Finanzintermediären der Bruttoertrag im relevanten Markt massgebend; abweichend davon würden
die vorinstanzlich geforderten Auskünfte das gesamte Transaktionsvolumen erfassen (vgl. ergänzte
Beschwerdeschrift vom 22. Januar 2018, Rz 34) und überdies verschiedene nicht devisenhandelsbezogene
Dienstleistungen einschliessen (Liquiditätsfinanzierung, Hedging etc.; vgl. ergänzte Beschwerdeschrift
vom 22. Januar 2018, Rz 35). Auch sei das Privatkundengeschäft nicht vom Untersuchungsgegenstand
gedeckt (ergänzte Beschwerdeschrift vom 22. Januar 2018, Rz 37 ff.). Die angefochtene
Auskunftsverfügung verstosse damit im Ergebnis gegen das Legalitätsprinzip sowie den Verhältnismässigkeitsgrundsatz
und verletze mangels ausreichender Begründung den Gehörsanspruch der Beschwerdeführerin.
3.1 Zur
Verletzung des Gehörsanspruchs trägt die Beschwerdeführerin vor, die Vorinstanz sei eine
sachliche Begründung für ihr Beharren auf den strittigen Daten schuldig geblieben (ergänzte
Beschwerdeschrift vom 22. Januar 2018, Rz 21 ff., 23). Die Vorinstanz wendet ein, in der angefochtenen
Verfügung werde klargestellt, dass die angeforderten Auskünfte ausschliesslich der Sanktionsberechnung
sowie Vergleichszwecken dienten, etwa der Plausibilisierung erhobener Daten; zudem seien anlässlich
eines Treffens mit sämtlichen Untersuchungsadressaten die Einzelheiten der Sanktionsberechnung
erläutert und dabei dargelegt worden, dass der relevante Markt nach vorinstanzlicher Auffassung
sämtliche Devisenkassa-transaktionen umfasse, beschränkt auf die sogenannten G-10-Währungspaare
(Vernehmlassung vom 23. Februar 2018, Rz 32).
Tatsächlich sind aus der angefochtenen Verfügung die einschlägigen Rechtsnormen und
massgebenden Tatsachen sowie der Verwendungszweck der angeforderten Daten ersichtlich (vgl. angefochtene
Verfügung, Rz. 34 ff.); die vorinstanzlichen Prämissen der Sanktionsberechnung waren der Beschwerdeführerin
zudem aus zahlreichen Gesprächen sowie einer ausgedehnten Korrespondenz mit der Vorinstanz in Grundzügen
unbestrittenermassen bekannt. Zwar äussert sich die Vorinstanz weder in der angefochtenen Verfügung
noch im vorliegenden Beschwerdeverfahren zu der von der Beschwerdeführerin aufgeworfenen Frage,
ob zur Sanktionsberechnung im Rahmen von Art. 49a Abs. 1 KG auf das Transaktionsvolumen oder auf den
Bruttoertrag - als Summe der Kursdifferenzen, zuzüglich Kommissionen (vgl. Art. 8 Abs. 1
Bst. f und g Fusionskontrollverordnung) - abzustellen sei. Es bleibt der Beschwerdeführerin
aber unbenommen, bei Auskunftserteilung den ihrer Auffassung nach nicht massgebenden Nominalhandelsbeträgen
die Differenzerträge, zuzüglich Kommissionen und übrige Handelserträge, gegenüberzustellen
und allfällige Mehrfachzählungen gesondert auszuweisen; im Übrigen ist die Sanktionsbemessung
in der Sache mit dem Endentscheid anfechtbar. Die Beschwerdeführerin überspannt daher
die Begründungsanforderungen, wenn sie einen materiellen Streitpunkt auf formellem Weg zum Gegenstand
eines Zwischenentscheids machen will. Eine Gehörsverletzung ist jedenfalls nicht ersichtlich. Die
Anforderungen von Art. 35 VwVG sind vorliegend ohne Weiteres erfüllt (vgl. dazu: Stefan
Tsakanakis, Formelle und inhaltliche Voraussetzungen von Auskunftsbegehren im Kartellverfahren,
sic! 2017/4, S. 201, m.w.H.).
3.2 Sodann
macht die Beschwerdeführerin geltend, das Beharren auf Auskünften zu unternehmerischen Tätigkeiten
ausserhalb des relevanten Marktes, die vom Untersuchungsgegenstand nicht erfasst würden und von
der Auskunftspflicht nach Art. 40 KG nicht gedeckt seien, verstosse gegen das Legalitätsprinzip
(ergänzte Beschwerdeschrift vom 22. Januar 2018, Rz 25 ff., 29). Die Vorinstanz wendet ein,
die
Untersuchung richte sich gegen Abreden zu Wechselkursen im Devisenhandel, ohne Einschränkung
auf
bestimmte Geschäftsbereiche; ausgeschlossen seien lediglich Auskünfte, welche vom Untersuchungszweck
offensichtlich nicht gedeckt seien (Vernehmlassung vom 23. Februar 2018, Rz 33 ff.).
Tatsächlich verkennt die Beschwerdeführerin die Tragweite des Legalitätsprinzips nach
Art. 5 Abs. 1 BV als rechtsstaatliche Verfahrensgarantie. Soweit das vorliegende Verfahren auf einer
gesetzlichen Grundlage beruht und die angefochtene Auskunftsverfügung in einem sachlichen Zusammenhang
zum Untersuchungsgegenstand steht, was im Grundsatz unbestritten ist, sind die Marktabgrenzung sowie
die Sanktionsberechnung mit einer allfälligen Beschwerde gegen den Endentscheid zu rügen. Eine
"nahe liegende Verbindung" (Borer,
a.a.O., Art. 40 KG N 7) der geforderten Auskünfte zu einem hängigen Kartellverfahren wird in
Lehre und Rechtsprechung als ausreichend erachtet, zumal eine unzulässige Beweisausforschung ("fishing
expedition") vorliegend ausgeschlossen werden kann (vgl. BGE 137 I 218; 5A_56/2017; 4A_688/2011).
3.3 Schliesslich
trägt die Beschwerdeführerin in formeller Hinsicht vor, die strittigen Daten seien zur Sanktionsberechnung
weder geeignet noch erforderlich; die Auskunftsverfügung verstosse daher gegen den Verhältnismässigkeitsgrundsatz
nach Art. 5 Abs. 2 BV (ergänzte Beschwerdeschrift vom 22. Januar 2018, Rz 49 ff.). Die Vorinstanz
stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, die Beschwerdeführerin habe die Berechnungsmethode
im Grundsatz anerkannt; inwiefern die Auskunftsverfügung überschiessend sein soll, sei nicht
erkennbar (Vernehmlassung vom 23. Februar 2018, Rz 43 ff.).
Anzumerken ist, dass Eignung und Erforderlichkeit der strittigen Daten
zur Sanktionsberechnung zwar
einerseits zumindest teilweise davon abhängen, ob in casu auf den Bruttoertrag oder den Umsatz abzustellen
und das Privatkundengeschäft in den relevanten Markt einzubeziehen ist, dass andererseits aber die
Sanktionsberechnung vorliegend gemäss unbestritten gebliebener Aussage der Vorinstanz (Vernehmlassung,
Rz. 38 ff.) indirekt, gestützt auf einzelne Transaktionen vorzunehmen ist. Im Übrigen ist das
konkrete Berechnungsmodell nicht im Rahmen der Datenerhebung, sondern nach dem Gesagten mit einer allfälligen
Beschwerde gegen den Endentscheid zu rügen. Ein Verstoss gegen den Verhältnismässigkeitsgrundsatz
ist insofern nicht erkennbar.
4.
Damit
ist zu prüfen, ob die angefochtene Auskunftsverfügung in der Sache gegen das Aussage- und Herausgabeverweigerungsrecht
der Beschwerdeführerin verstösst.
4.1
4.1.1 Nach
Art. 40 Satz 1 KG haben Beteiligte an einer Wettbewerbsabrede sowie betroffene Dritte den Wettbewerbsbehörden
alle für deren Abklärungen erforderlichen Auskünfte zu erteilen und die notwendigen Urkunden
vorzulegen. Die Wettbewerbsbehörden können Hausdurchsuchungen anordnen und Beweisgegenstände
sicherstellen; für diese Zwangsmassnahmen sind Art. 45 ff. VStrR sinngemäss anwendbar
(Art. 42 Abs. 2 KG). Im Übrigen gelten die Bestimmungen des Verwaltungsverfahrensgesetzes (Art.
39 KG). Ein Unternehmen, das die Auskunftspflicht oder die Pflichten zur Vorlegung von Urkunden nicht
ordnungsgemäss erfüllt, wird gemäss Art. 52 KG mit einem Betrag bis Fr. 100'000.-
belastet. Wer vorsätzlich Verfügungen der Wettbewerbsbehörden zur Auskunftspflicht nicht
ordnungsgemäss befolgt, wird mit einer Busse bis Fr. 20'000.- bestraft (Art. 55 KG).
4.1.2 Das
Recht zur Verweigerung der Auskunft richtet sich gemäss Art. 40 Satz 2 KG nach Art. 16
und 17 VwVG, wobei Art. 16 VwVG wiederum auf Art. 42 BZP verweist. Aus dieser Bestimmung
lässt sich bei weiter Auslegung ein Aussage- und Herausgabeverweigerungsrecht des an einer
Abrede
beteiligten Unternehmens im Kartellverfahren herleiten (BVGer, B-581/2012, 16. September
2016, E. 5.3.2, "Nikon"; B-7633/2010, 14. September
2015, Rz 86 ff., "Swisscom ADSL"; B-2050/2007,
24. Februar 2010, RPW 2010/2, S. 275 ff., E. 5.7, "Mobilfunkterminierung";
Lang, a.a.O., Rz 16; a.M.: Simon
Bangerter, in: Amstutz/Reinert [Hrsg.], Basler Kommentar zum KG,
2010, Art. 42 KG N 16; Stefan Bilger, in:
Amstutz/Reinert [Hrsg.], Basler Kommentar zum KG, 2010, Art. 40 KG N 17 ff.). Im
Übrigen besteht gemäss Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte
(EGMR) gestützt auf Art. 6 EMRK ein Recht des Beschuldigten, in einem Strafverfahren nicht zu seiner
eigenen Verurteilung beitragen zu müssen bzw. ein Verbot, im Strafverfahren auf Beweismittel zurückzugreifen,
die durch ungebührlichen Druck oder Zwang gegen den Willen des Beschuldigten erlangt wurden (Verbot
des Selbstbelastungszwangs bzw. Grundsatz "nemo tenetur se ipsum
prodere vel accusare"; vgl. statt vieler: EGMR, 15809/02, 29. Juni 2007, Rz 63, "O´Halloran
& Francis"; 19187/91, 19. Dezember 1996, Rz 68, "Saunders"). Der pönale
bzw. strafähnliche Charakter der in Art. 49a KG vorgesehenen direkten Sanktionen hat zur Folge,
dass im kartellrechtlichen Sanktionsverfahren grundsätzlich dieselben Grundrechtsgarantien zu beachten
sind wie im Strafprozess (BGE 139 I 72, E. 2.2.2,
m.w.H., "Publigroupe").
4.1.3 Voraussetzungen
und Umfang des Aussage- und Editionsverweigerungsrechts werden in der Kartellrechtslehre kontrovers diskutiert;
dies gilt unter anderem für die Frage, inwieweit sich juristische Personen als Unternehmensträger
auf ein solches Recht berufen können (vgl. Borer, a.a.O.,
Art. 40 KG N 4; Bangerter, a.a.O.,
Art. 42 KG N 16 ff., m.w.H.; Christoph
Lang, Untersuchungsmassnahmen der Wettbewerbskommission
im Spannungsverhältnis zwischen Wahrheitsfindung und Verteidigungsrechten eines Angeschuldigten,
in: Jusletter vom 27. September 2004, Rz 16 ff., 23 ff.; Martin
Rauber, Verteidigungsrechte von Unternehmen im kartellrechtlichen Verwaltungsverfahren, insbesondere
unter Berücksichtigung des "legal privilege", 2010, S. 166 ff., m.w.H.; Stefan
Bilger, Das Verwaltungsverfahren zur Untersuchung von Wettbewerbsbeschränkungen, 2002, S.
238 ff., 257 ff.; Daniel Zimmerli, Zur Dogmatik des
Sanktionssystems und der "Bonusregelung" im Kartellrecht, 2007, S. 578 ff.,
m.w.H.;
Kölz/Häner/Bertschi, Verwaltungsverfahren
und
Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013., Rz 2008 ff.). Grundsätzlich sind auch juristische
Personen Träger verfahrensbezogener Grundrechte (vgl. Häfelin/Haller/Keller,
Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 8. Aufl. 2012, Rz. 294 ff.). Die schweizerische Praxis
geht daher ohne Weiteres von einer Geltung des nemo tenetur-Grundsatzes
(auch) für juristische Personen aus (vgl. BGE 140 II 384, E. 3.3.6, "Spielbank";
BVGer, B-581/2012, 16. September 2016, E. 5.3.2, "Nikon";
B-7633/2009, 14. September 2015, Rz 81 ff., 95 ff., "Swisscom
ADSL"; B-2050/2007, 24. Februar 2010, RPW 2010/2, S. 275 ff.,
E. 5.7, "Mobilfunkterminierung").
4.1.4 Zu
beachten ist, dass das Aussage- und Editionsverweigerungsrecht im wettbewerbsrechtlichen Verwaltungsverfahren
in mehrerer Hinsicht Relativierungen erfährt. So gelangen die Verfahrensgarantien der EMRK nach
der Praxis des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte ausserhalb des Kernstrafrechts
nicht in voller Strenge zur Anwendung (EGMR, 73053/01, 23. November 2006, Rz 43, "Jussila"),
was namentlich das Kartellsanktionsverfahren betrifft (vgl. BGer, 2C_1065/2014, 26. Mai 2016, E. 8.2,
"Publikationsverfügung Nikon"). Ferner ist zu beachten, dass für juristische
Personen
Einschränkungen zu beachten sind, soweit sich solche aus der körperschaftlichen Rechtsnatur
ergeben (BGE 140 II 384, E. 3.3.4, "Spielbank";
Häfelin/Haller/Keller, a.a.O., Rz. 294 ff.).
Weiter
gelten die strafprozessualen Verfahrensgarantien nicht absolut; vielmehr sind sämtliche involvierten
Interessen einzelfallbezogen gegeneinander abzuwägen (BGE 140 II 384, E. 3.3.5, m.w.H., "Spielbank").
Hinzu kommen Einschränkungen aufgrund materieller Offenlegungs- und Dokumentationspflichten (vgl.
BVGer, B-7633/2010, 14. September 2015, Rz 104, 118 ff., "Swisscom
ADSL"). Schliesslich ist der Schutz des Aussage- und Herausgabeverweigerungsrechts auf potenziell
belastende Angaben beschränkt; darauf ist nachstehend näher
einzugehen.
4.2 Die
Vorinstanz macht geltend, sie benötige die strittigen Umsatzzahlen ausschliesslich zur Sanktionsberechnung,
welche mit dem Endentscheid zu rügen sei; die geforderten Auskünfte seien daher nicht belastend
(angefochtene Verfügung, Rz 41; Vernehmlassung vom 23. Februar 2018, Rz 16 f., 18). Die
Beschwerdeführerin wendet ein, eine Unterscheidung zwischen belastenden und nichtbelastenden Angaben
halte vor Verfassung und EMRK nicht stand (Beschwerdeschrift vom 22. November 2017, Rz 16 ff.; ergänzte
Beschwerdeschrift vom 22. Januar 2018, Rz 7 ff., 56 ff.).
4.2.1 Die
Praxis der europäischen Wettbewerbsbehörden unterscheidet zwischen Angaben "rein tatsächlicher
Art" und Angaben, die das "Eingeständnis einer Zuwiderhandlung" enthalten; nur
für letztere gilt das Verbot des Selbstbelastungszwangs (EuGH, C-407/04 P, 25. Januar 2007, Rn 34,
"Dalmine"; C-374/87, 18. Oktober 1989, Rn 34, "Orkem"). Zu beachten ist, dass
die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte formell nicht bindend ist
für die gerichtlichen EU-Instanzen; allerdings haben sämtliche Mitgliedstaaten der Europäischen
Union die EMRK unterzeichnet. In der Sache beruht die Unterscheidung darauf, ob sich die fraglichen Auskünfte
unmittelbar belastend auswirken (vgl. EuGH, C-407/04 P,
25. Januar 2007, Rn 34, "Dalmine"; C-374/87, 18. Oktober 1989,
Rn 34, "Orkem"). Demnach müsste ein Unternehmen etwa angeben, zu welchen Zeiten
und an welchen Orten Gespräche mit einem Konkurrenten stattgefunden haben, während es über
den Inhalt dieser Gespräche, der es belasten könnte, keine Angaben machen müsste.
4.2.2 Die
schweizerische Lehre steht dieser Rechtsprechung teilweise zustimmend (Krauskopf/Emmenegger/Babey,
in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar zum VwVG,
2. Aufl. 2016, Art. 13 VwVG
N 89; Christoph Tagmann, Die direkten Sanktionen nach Art. 49a Abs. 1 Kartellgesetz,
2007, S. 119), teilweise ablehnend gegenüber (Niggli/Riedo,
in: Amstutz/Reinert [Hrsg.], Basler Kommentar zum KG, 2010, vor Art. 49a KG N 260;
Christoph Lang, Untersuchungsmassnahmen der Wettbewerbskommission im Spannungsverhältnis
zwischen Wahrheitsfindung und Verteidigungsrechten eines Angeschuldigten, Jusletter vom 27. September
2004, Rz 21). Im Synthesebericht
der Evaluationsgruppe Kartellgesetz vom 5. Dezember 2008 wird die Unterscheidung unhinterfragt übernommen
(S. 86, Rz 302). Das Bundesgericht hat sich im "Spielbank"-Urteil
teilweise ebenfalls darauf abgestützt (BGE 140 II 384, E. 3.3.6, 3.4). Der Europäische
Gerichtshof für Menschenrechte hat allerdings festgehalten,
dass die Ausklammerung nicht unmittelbar belastender Auskünfte vom Geltungsbereich der Schutznorm
problematisch erscheint, sofern nicht ausgeschlossen werden kann, dass die Angaben im weiteren Verlauf
der Untersuchung zulasten des Beschuldigten doch noch Verwendung finden (Nr. 19187/91, 19. Dezember
1996, Rz 71, "Saunders").
Daran anknüpfend hat das Bundesverwaltungsgericht im Urteil in Sachen "Swisscom ADSL"
(B-7633/2009, 14. September 2015, Rz 110) erwogen, eine entsprechende Differenzierung sei nur
vorzunehmen, wenn ausgeschlossen werden könne, dass die Angaben sich nicht im weiteren Verfahrensverlauf
doch noch belastend auswirkten (offen gelassen: B-2050/2007, 24. Februar 2010, RPW 2010/2,
S. 275 ff., E. 5.7, "Mobilfunkterminierung").
4.2.3 In
casu begründet die Vorinstanz die geforderten Auskünfte mit der Sanktionsberechnung. Betroffen
sind mithin Angaben, welche im Hinblick auf die Rechtsfolge des behaupteten Kartellrechtsverstosses relevant
sind, nicht aber in tatbestandsmässiger Hinsicht. Eine in Bezug auf die Tatfrage belastende Verwendung
durch die Untersuchungsbehörde erscheint damit von vornherein ausgeschlossen. Eine darüber
hinausgehende Verwertung wäre ebenso wie ein Abstellen auf daraus abgeleitete Folgeindizien oder
Zufallsfunde mit Beschwerde gegen den Endentscheid grundsätzlich anfechtbar. Die Möglichkeit
einer belastenden Wirkung in Bezug auf die Tatfrage erscheint damit praktisch ausgeschlossen.
4.3 Allerdings
wird dem Beschuldigten im schweizerischen Strafprozess auch in Bezug auf seine persönlichen Verhältnisse
ein generelles Aussageverweigerungsrecht zugestanden (etwa zur Bestimmung der Höhe des Tagessatzes
einer Geldstrafe gestützt auf Art. 34 Abs. 2 StGB; vgl.
Trechsel/Keller, in: Trechsel/Pieth [Hrsg.], Praxiskommentar
zum StGB, 3. Aufl. 2018, Art. 34 StGB N 20; Annette Dolge,
in: Niggli/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar zum StGB, Bd. I, 3. Aufl. 2013, Art. 34 StGB
N 88; Yvan Jeanneret, in: Roth/Moreillon [Hrsg.], Commentaire
Romand, Code pénal I, 2009, Art. 34 N 40, m.w.H.). Es stellt sich daher die Frage, ob es vorliegend
gerechtfertigt erscheint, das Aussage- und Herausgabeverweigerungsrecht mit Blick auf den kartellrechtlichen
Kontext enger zu fassen.
4.3.1 Dagegen
liesse sich zunächst die für Kartellverfahren typischerweise hohe Sanktionsandrohung anführen,
welche nach einem ausgebauten Rechtsschutz ruft. Hinzu kommt, dass die strittigen Beweise in vielen Fällen
alternativ durch Zwangsmassnahmen beschafft werden können (vgl. Art. 42 KG); der Erfolg des
Untersuchungsverfahrens ist damit in der Regel nicht von der Kooperation des Unternehmens, gegen welches
die Untersuchung geführt wird, allein abhängig. Alternativ kann die Wettbewerbsbehörde
die fraglichen Umsätze schätzen (analog zum Strafprozess: Dolge,
a.a.O., Art. 34 StGB N 91), wobei der Grundsatz in dubio
pro reo gerade nicht gilt (Dolge, a.a.O., Art. 34
StGB N 91); es wäre damit am betreffenden Unternehmen, die erfolgte behördliche Schätzung
substantiiert zu widerlegen.
4.3.2 Andererseits
lässt sich kaum bestreiten, dass sich die Schätzung von Umsätzen eines an einem Kartellverfahren
beteiligten Unternehmens in spezifischen Marktsegmenten ungleich schwieriger und aufwendiger gestaltet
als die Schätzung der finanziellen Verhältnisse einer natürlichen Person in einem Strafprozess.
Auch besteht im Kartellgesetz keine mit Art. 34 Abs. 3 StGB vergleichbare gesetzliche Grundlage
für einen Rückgriff auf Informationen von Drittbehörden; vielmehr statuiert Art. 40 KG
explizit eine Mitwirkungspflicht für Unternehmen, welche sich am Wirtschaftsgeschehen aktiv beteiligen;
ein entsprechender Vorbehalt ist auch in Art. 13 Abs. 1 Bst. c VwVG explizit vorgesehen. Die Verpflichtung
dient dabei letztlich dem Zweck, wirksamen Wettbewerb auf funktionierenden Märkten zu garantieren,
eine Voraussetzung für die auf freiem Entschluss basierende gewinnorientierte Unternehmenstätigkeit
der Marktteilnehmer. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat denn auch erwogen,
dass ein Rechtssubjekt, welches eine Tätigkeit in einem Bereich ausübt, der im öffentlichen
Interesse eine gewisse Regulierung erfahren hat, durch die Ausübung der Tätigkeit den damit
einhergehenden Verpflichtungen in gewissen Umfang zustimmt (15809/02, Rz 57, "O'Halloran
& Francis"). Zwar bezieht sich diese - in der Lehre teilweise kritisierte - Praxis
auf den Strassenverkehr, einen Bereich der sich durch hohen Anteil an Bagatelldelikten auszeichnet (vgl. Simon
Roth, Zum Zweiten: Die Geltung von nemo tenetur im Verwaltungsverfahren, in: Jusletter vom 24.
November 2014, Rz 27 ff., m.w.H.); doch während die genannte Praxis eine relativ weitgehende
Verpflichtung zur Nennung des Lenkers durch den Fahrzeughalter auch für schwere Delikte im Grundsatz
als zulässig erachtet, geht es vorliegend lediglich um Auskünfte im Hinblick auf die Sanktionsberechnung.
4.3.3 Konkret
zu beurteilen ist in casu die vorinstanzliche Verpflichtung der Beschwerdeführerin zur Bekanntgabe
der konzernweiten Devisenkassaumsätze ("Total Notional Amounts Traded" des A._______-Konzerns)
im Privatkundenbereich (Private Banking) der Jahre 2009 bis 2011 (vgl. Dispositivziffer 1). Soweit
die Vorinstanz die Auskunftsverpflichtung ausschliesslich mit der Sanktionsbemessung begründet (Vernehmlassung,
Rz 15), ist die Unschuldsvermutung nicht tangiert; im darüber
hinausgehenden Umfang bliebe es der Beschwerdeführerin unbenommen, mit Beschwerde gegen den Endentscheid
Einrede gegen die Beweisverwertung zu erheben. Auch gegen den Grundsatz
des fairen Verfahrens verstösst die Vorinstanz nicht, wenn sie im Endstadium der Untersuchung
die für die Sanktionsberechnung erforderlichen und von der Beweisführung zum Tatvorwurf ausgeschlossenen
Umsatzangaben des Unternehmens in bestimmten Marktsegmenten herausverlangt, zumal die fraglichen Tatsachen
bzw. Beweismittel weitgehend unabhängig vom Willen des Auskunftsverpflichteten bestehen und grundsätzlich
auch durch Zwangsmassnahmen beschafft werden könnten (was kaum im Interesse der Beschwerdeführerin
und weniger rechtsschonend wäre). Die angefochtene Auskunftsverfügung ist daher unter den gegebenen
Umständen als mit Art. 6 Ziff. 1 EMRK vereinbar zu beurteilen.
5.
Damit ist die Beschwerde abzuweisen. Auf den Vorwurf der Vorinstanz, die Beschwerde
sei rechtsmissbräuchlich,
nachdem die Beschwerdeführerin bis zur Auskunftsverweigerung während Monaten kooperiert und
wiederholt um Fristerstreckung ersucht habe (Vernehmlassung vom 23. Februar 2018, Rz 28, 47 f.), muss
nicht näher eingegangen werden. Ein Verzicht auf das Aussage- und Herausgabeverweigerungsrecht (vgl.
BVGer, B-7633/2009, 14. September 2015, Rz 125 ff.,
m.w.H., "Swisscom ADSL") ist bezüglich der nicht bekanntgegebenen Daten nicht zu erkennen.
6.
Ausgangsgemäss
sind der Beschwerdeführerin die Verfahrenskosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG sowie Art. 1 ff.
des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht
[VGKE, SR 173.320.2]). Die Gerichtsgebühr bemisst sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache,
Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien (Art. 2 Abs. 1 VGKE); vorliegend
erscheint eine Gebühr von Fr. 5'000.- angemessen. Es ist keine Parteientschädigung
zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 VGKE).
Versand: 1. Juni 2018