Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das
Bundesverwaltungsgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob die Prozessvoraussetzungen
erfüllt sind und auf eine Beschwerde einzutreten ist (Art. 7
des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom
20. Dezember 1968 [VwVG, SR 172.021).
2.
Das
Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG, welche
von einer der in Art. 33 VGG aufgeführten Vorinstanzen erlassen wurden, soweit keine der
in Art. 32 VGG genannten Ausnahmen gegeben ist.
2.1 Die
vorliegend zu beurteilende Beschwerde richtet sich gegen eine Zwischenverfügung der Vorinstanz (vgl.
Bickel/Wyssling, in: Zäch/ Arnet/Baldi/Kiener/Schaller/Schraner/Spühler
[Hrsg.], Kommentar KG, 2018, Art. 42 Rz. 65) betreffend die Zeugeneinvernahme von C._______ in ihrer
Rolle als ehemalige Angestellte der Beschwerdeführerin im Rahmen der kartellrechtlichen Untersuchung
(...) gegen mehrere (Unternehmen), darunter die Beschwerdeführerin und die B._______.
Das Bundesverwaltungsgericht ist für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde sachlich zuständig
(Art. 39 des Kartellgesetzes vom 6. Oktober 1995 [KG, SR 251] i.V.m. Art. 31 f. sowie
Art. 33 Bst. f VGG).
2.1.1 Als
beschwerdefähige Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG gelten grundsätzlich auch selbständig
eröffnete Zwischenverfügungen (Art. 5 Abs. 2 VwVG). Allerdings ist eine Beschwerde
gegen eine Zwischenverfügung, vorbehältlich der Anfechtung von Verfügungen über die
Zuständigkeit und den Ausstand (Art. 45 Abs. 1 VwVG), gemäss Art. 46 Abs. 1 VwVG
nur zulässig, wenn entweder ein nicht wieder gutzumachender Nachteil droht (Bst. a) oder aber die
Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand
an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (Bst. b).
Letzteres kann vorliegend ausgeschlossen werden, weshalb im Folgenden zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführerin
vorliegend ein nicht wieder gutzumachender Nachteil droht.
2.1.2 Mit
dem Erfordernis des nicht wieder gutzumachenden Nachteils in Art. 46 Abs. 1 Bst. a VwVG wird die
Voraussetzung eines schutzwürdigen Interesses an der sofortigen Aufhebung oder Änderung der
angefochtenen Zwischenverfügung umschrieben. Der nicht wieder gutzumachende Nachteil muss nach dem
Verwaltungsverfahrensgesetz im Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht nicht rechtlicher Natur sein. Vielmehr
genügt die Beeinträchtigung schutzwürdiger tatsächlicher, insbesondere auch wirtschaftlicher
Interessen, sofern der Betroffene nicht nur versucht, eine Verlängerung oder Verteuerung des Verfahrens
zu verhindern (vgl. Urteil des BGer 2C_86/2008 vom 23. April 2008 E. 3.2; BGE 130 II 149 E. 1.1; Urteile
des BVGer A-4099/2014 vom 28. August 2014 E. 2.1; A-2082/2014 vom 9. Juli 2014 E. 2.1 und A-1081/2014
vom 23. April 2014 E. 1.3, je m.w.H.).
2.1.3 Die
Beweislast für das Vorliegen eines entsprechenden Nachteils trägt die beschwerdeführende
Partei (vgl. BGE 141 IV 284 E. 2.3; Urteile des BVGer B-8093/2015 vom 17. Februar 2016 E. 3.1 und A-5468/2014
vom 27. November 2014 E. 1.2). Diese hat substantiiert darzulegen, inwiefern ihr im konkreten Fall ein
nicht wieder gutzumachender Nachteil droht (vgl. Urteil des BVGer B-1287/2013 vom 11. Juni 2013
E. 1.3 in fine). Andernfalls kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden.
2.1.4 Bewirkt
eine Zwischenverfügung keinen nicht wieder gutzumachenden Nachteil oder kann mit der Gutheissung
der Beschwerde nicht sofort ein Endentscheid herbeigeführt und damit ein bedeutender Mehraufwand
an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren gespart werden, kann sie erst mit
Beschwerde gegen die Endverfügung angefochten werden (Art. 46 Abs. 2 VwVG). Die beschränkte
Anfechtbarkeit von Zwischenverfügungen soll verhindern, dass die Beschwerdeinstanz Zwischenentscheide
überprüfen muss, die durch einen günstigen Endentscheid der Vorinstanz für die betroffene
Person jeden Nachteil verlieren würden. Die Rechtsmittelinstanz soll sich in der Regel nur einmal
mit einer Streitsache befassen und sich nicht bereits in einem frühen Verfahrensstadium ohne genügend
umfassende Sachverhaltskenntnis teilweise materiell festlegen müssen (vgl. Urteile des BVGer B-6513/2015
vom 18. Februar 2016 E. 2.1 und A-5468/2014 E. 1.2 in fine; vgl. Bickel/Wyssling,
Kommentar KG, Art. 42 Rz. 119).
2.2
2.2.1 Die
Beschwerdeführerin macht geltend, die angefochtene Zwischenverfügung könne einen nicht
wieder gutzumachenden Nachteil zulasten der Beschwerdeführerin bewirken, da die Einvernahme von
C._______ als Zeugin den nemo-tenetur-Grundsatz missachte und zudem nicht ausgeschlossen werden könne,
dass sie Fragen beantworten müsse, welche die Beschwerdeführerin belasten würden. Demgegenüber
könne sie sich im Falle einer rechtskonformen Einvernahme als (Vertreterin) der Partei auf den nemo-tenetur-Grundsatz
berufen und die Aussage verweigern. Weiter stünden auch arbeitsrechtliche Treuepflichten einer Aussage
als Zeugin entgegen, da das Risiko bestehe, dass C._______ Auskünfte zu Geschäftsgeheimnissen
der Beschwerdeführerin erteilen müsste.
2.2.2 Die
Vorinstanz beantragt in ihrer Vernehmlassung und in der Duplik die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf
einzutreten sei. Nähere Ausführungen, weshalb auf die Beschwerde nicht einzutreten sei, lassen
sich in den vorinstanzlichen Eingaben nicht finden.
2.2.3 Strittig
ist im vorliegenden Verfahren die Frage, ob ehemalige Mitarbeiter und Organe eines Unternehmens mit Blick
auf das aus Art. 6 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) sowie Art. 31
und 32 der Bundesverfassung (BV, SR 101) hergeleitete Recht zu Schweigen und sich nicht selbst belasten
zu müssen (Verbot des Selbstbelastungszwangs bzw. Grundsatz "nemo tenetur se ipsum prodere
vel accusare") in einem gegen dieses Unternehmen gerichteten Kartellverwaltungsverfahren als Zeugen
einvernommen werden können. Obwohl auf diese Frage grundsätzlich erst im Rahmen der materiellen
Prüfung näher einzugehen ist (vgl. E. 3 und 4 hiernach), ist jedoch bereits im Hinblick auf
die Eintretensfrage vorab zu prüfen, ob eine allenfalls unzulässige Einvernahme als Zeuge und
damit ein allenfalls unzulässiger Selbstbelastungszwang vorliegend einen nicht wieder gutzumachenden
Nachteil im Sinne von Art. 46 Abs. 1 Bst. a VwVG bewirken könnte.
2.2.4 Wie
das Bundesverwaltungsgericht in seinem kürzlich publizierten Urteil B-3099/2016 vom 17. September
2018 (BVGE 2018 IV/12) in einem gleich gelagerten Fall ausgeführt hat, regelt die angefochtene Zwischenverfügung
die Frage der Zulässigkeit der Zeugeneinvernahme von C._______ nicht endgültig. Die Beschwerdeführerin
kann die von ihr geltend gemachte Unzulässigkeit der Zeugeneinvernahme auch noch später vor
der WEKO im Rahmen der Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats (Art. 30 Abs. 2 KG) sowie nachträglich
auch in einem allfälligen Beschwerdeverfahren gegen die Endverfügung rügen und verlangen,
dass die entsprechenden Aussagen und die daraus gewonnenen Erkenntnisse nicht verwertet werden (BVGE
2018 IV/12 E. 1.5.5). Dabei darf gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts von der in der Sache
entscheidenden Behörde bzw. der Rechtsmittelinstanz grundsätzlich erwartet werden, dass sie
in der Lage ist, die unzulässigen Beweise von den zulässigen zu unterscheiden und sich bei
der Würdigung ausschliesslich auf Letztere zu stützen (vgl. Urteil des BGer 2C_578/2017
vom 8. August 2017 E. 2.1, m.w.H.). In der Praxis wurde daher in Fällen einer verweigerten
Entfernung von bereits erhobenen Beweismitteln aus den Akten ein nicht wieder gutzumachender Nachteil
entsprechend verneint (BVGE 2018 IV/12 E. 1.5.5 mit Hinweis auf Urteil des BVGer B-1286/2016
vom 15. August 2017 E. 2.5; Urteil 2C_578/2017 E. 2.1).
2.2.5 Im
vorliegenden Fall wendet sich die Beschwerdeführerin jedoch - im Gegensatz zu den soeben zitierten
Fällen - nicht gegen die verweigerte Entfernung eines bereits erhobenen Beweismittels aus
den Akten, sondern vielmehr gegen die Zeugeneinvernahme an sich und damit gegen die Beweiserhebung selbst.
Das von der Beschwerdeführerin hierbei angerufene selbständige Recht auf Auskunfts- und Editionsverweigerung,
welches allenfalls auch mit Blick auf die Befragung oder Einvernahme von ehemaligen Organen bzw. Mitarbeitern
berücksichtigt werden muss (hierzu materiell E. 4 hiernach), darf dabei nicht als subsidiär
zu der nachgelagerten Möglichkeit der Verwertungseinrede aufgefasst werden. Andernfalls würde
das Verbot des Selbstbelastungszwangs im Ergebnis auf ein blosses Verwertungsverbot reduziert, was sich
kaum mit der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte vertrüge
(vgl. Urteil des BVGer B-6595/2017 vom 24. Mai 2018 E. 1.2.3; vgl. E. 3.2 hiernach) und letztlich
einem effektiven Rechtsschutz zuwiderlaufen würde. Dies gilt zumindest dann, wenn es um die grundsätzliche
Frage der Zulässigkeit einer Einvernahme als Zeuge an sich geht und nicht - anknüpfend
hieran - lediglich um die Zulässigkeit der konkreten Fragen im Einzelnen (zum Ganzen BVGE
2018 IV/12 E. 1.5.6).
Sodann ist bei der vorliegend zu beurteilenden Konstellation zu berücksichtigen, dass im Falle,
dass die Einvernahme als Zeuge, d.h. die Beweiserhebung, durch die Vorinstanz im späteren Verlauf
des Verfahrens als per se und damit vollumfänglich
unzulässig beurteilt würde, möglicherweise alle früheren Verfahrensschritte
und Beweismassnahmen zu wiederholen wären. Dies wäre für die Beschwerdeführerin mit
einem erheblichen (Vertretungs-)Aufwand verbunden, der bei einer früheren gerichtlichen Überprüfung
vermieden werden könnte (BVGE 2018 IV/12 E. 1.5.6 m.w.H.).
2.2.6 Zusammenfassend
kann nicht ausgeschlossen werden, dass eine allenfalls unzulässige Einvernahme von C._______ als
Zeugin und eine allfällige Verletzung des Auskunftsverweigerungsrechts der Beschwerdeführerin
für Letztere einen nicht wieder gutzumachender Nachteil im Sinne von Art. 46 Abs.1 Bst a VwVG zur
Folge haben könnte (BVGE 2018 IV/12 E. 1.5.7 m.w.H.). Zwecks Sicherstellung eines effektiven Rechtsschutzes
ist deshalb praxisgemäss auf die Beschwerde gegen die selbständig eröffnete Zwischenverfügung
der Vorinstanz vom 14. November 2018 einzutreten, falls auch die übrigen Eintretensvoraussetzungen
gegeben sind (vgl. E. 2.3.1 ff. hiernach).
2.3 Zur
Beschwerde ist legitimiert, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit
zur Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein
schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48 Abs. 1 VwVG).
2.3.1 Für
die Legitimation zur Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die beschwerdeführende Partei
die Beeinträchtigung rechtlicher oder tatsächlicher Interessen geltend machen (statt vieler:
Urteil des BVGer B-5612/2013 vom 8. April 2014 E. 1.2.1 mit Hinweisen). Das Rechtsschutzinteresse
besteht im praktischen Nutzen, der sich ergibt, wenn mit der Gutheissung der Beschwerde ein Nachteil
wirtschaftlicher, materieller, ideeller oder anderer Natur abgewendet werden kann. Die rechtliche oder
tatsächliche Situation muss durch den Ausgang des Beschwerdeverfahrens unmittelbar beeinflusst werden
können (Urteil des BVGer B-385/2012 vom 8. Mai 2012 E. 3.2); es genügt somit
nicht, wenn noch weitere Entscheide dazwischengeschaltet sind. Das Interesse hat vielmehr unmittelbar
und konkret (BGE 135 I 43 E. 1.4) sowie aktuell zu sein (BVGE 2009/31 E. 3.1; zum Ganzen: Urteile
des BVGer A-7614/2016 vom 17. Januar 2018 E. 1.2 m.w.H.; B-5579/2013 vom 14. Oktober
2014 E. 1.1.5).
2.3.2 Die
angefochtene Vorladung wurde C._______ nicht jedoch der Beschwerdeführerin selbständig eröffnet.
Letztere begründet ihre Legitimation mit dem Hinweis auf ihre Parteistellung im erwähnten Untersuchungsverfahren
und macht weiter geltend, die hier zur Diskussion stehende Vorladung zur Zeugeneinvernahme betreffe eines
ihrer Organe. So sei C._______ als Geschäftsleitungsmitglied der Beschwerdeführerin im Handelsregister
mit Kollektivunterschrift zu zweien eingetragen und habe zudem aktuell eine Organstellung aufgrund eines
Konzernverhältnisses zwischen der Beschwerdeführerin und der B._______ inne.
2.3.3 Das
vorliegend in Frage stehende Untersuchungsverfahren der Vorinstanz richtet sich unter anderen gegen die
Beschwerdeführerin als juristische Person. Wie das Bundesverwaltungsgericht in einer vergleichbaren
Konstellation bereits entschieden hat, ist die Beschwerdeführerin von der Untersuchung direkt betroffen
und ist somit Verfahrenspartei i.S.v. Art. 6 i.V.m. Art. 48 VwVG. Als juristische Person in der
Form einer Aktiengesellschaft handelt sie im kartellrechtlichen Verfahren durch ihre Organe (BVGE 2018
IV/12 E. 3.3).
Vorliegend ist eine allfällige Organstellung von C._______ bei der Beschwerdeführerin zu
beurteilen. Sollte eine solche bejaht werden, dürfte C._______ nicht als Zeugin einvernommen werden,
sondern wäre als Parteivertreterin mit entsprechendem Aussageverweigerungsrecht zu befragen. Eine
Einvernahme als Zeugin könnte bei Vorliegen einer Organstellung den nemo-tenetur-Grundsatz und somit
die Verfahrensrechte der Beschwerdeführerin verletzen. Die Beschwerdeführerin hat somit ein
als schutzwürdig anzuerkennendes Interesse an der Aufhebung oder Änderung der vorinstanzlichen
Verfügung. Die Beschwerdeführerin ist damit gestützt auf Art. 48 Abs. 1 VwVG
zur Beschwerde legitimiert, auch wenn ihr die Verfügung nicht selbständig eröffnet wurde.
2.4 Bei
den in der Beschwerde geltend gemachten Rügen handelt es sich um zulässige Beschwerdegründe
im Sinne von Art. 49 VwVG. Ebenso wurde die gemäss Art. 50 VwVG zu beachtende Eingabefrist
gewahrt und erfüllt die Beschwerdeschrift die gesetzlichen Anforderungen an Inhalt und Form (Art. 52
VwVG). Die Vertreter haben sich rechtsgenüglich ausgewiesen (Art. 11 VwVG). Der Kostenvorschuss
wurde fristgemäss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG), womit auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen
vorliegen.
Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
3.
Im
Rahmen der Untersuchung (...) ermächtigte die Vorinstanz das Sekretariat mit Zwischenverfügung
vom 31. Oktober 2018 vorgängig, verschiedene Personen vorzuladen, und in der Vorladung Rolle,
Ort und Zeitpunkt der Einvernahme zu konkretisieren. Mit Schreiben vom 14. November 2018 wurde C._______
als Zeugin vorgeladen, um in ihrer Rolle als ehemalige Angestellte der Beschwerdeführerin auszusagen.
Im Beschwerdeverfahren macht die Vorinstanz geltend, C._______ könne uneingeschränkt als Zeugin
zu ihrer früheren Tätigkeit bei der Beschwerdeführerin einvernommen werden, da sie aktuell
keine direkte Organstellung bei der Beschwerdeführerin innehabe und sich auch keine indirekte Organstellung
aufgrund eines Konzernverhältnisses zwischen der Beschwerdeführerin und der B._______ ergebe.
Die Beschwerdeführerin wendet sich mit ihrer Beschwerde gegen diese Vorladung und macht geltend,
C._______ dürfe in dem in Frage stehenden Verfahren unter Berücksichtigung des Gegenstands
der Einvernahme nicht als Zeugin, sondern einzig als Partei einvernommen werden. Als Partei(-vertreterin)
der Beschwerdeführerin könne sich C._______ auf das der Beschwerdeführerin zustehende
Aussageverweigerungsrecht berufen. Die Einvernahme von C._______ als Zeugin verletze den nemo-tenetur-Grundsatz.
3.1 Das
Kartellsanktionsverfahren ist ein Verwaltungsverfahren (vgl. Urteil des BGer 2C_1065/2014 vom 26. Mai
2016, Publikationsverfügung i.S. Nikon, E. 8.2; Urteil des BVGer B-3099/2016 in BVGE 2018 IV/12
nicht publizierte E. 2.1 m.w.H.). Massgebend für das Verfahren sind die einschlägigen Vorschriften
des Kartell- und Verwaltungsverfahrensgesetzes, vorbehältlich ergänzender Bestimmungen des
Bundesrechts (vgl. BGE 140 II 384, Spielbank, E. 3.3.1, m.w.H.; Urteile des BVGer B-3099/2016
in BVGE 2018 IV/12 nicht publizierte E. 2.1; B-581/2012 vom 16. September 2016 E. 2.1.1, B-6513/2015
E. 4.2.2, 4.3; B-7633/2009 vom 14. September 2015, Swisscom ADSL, Rz. 62, 79 ff.).
3.1.1 Das
Kartellgesetz stellt den Wettbewerbsbehörden im Rahmen eines Kartellverfahrens besondere Mittel
zur Ermittlung des massgeblichen Sachverhalts und zur Abklärung eines allfälligen wettbewerbswidrigen
Verhaltens zur Verfügung, die über die im Verwaltungsverfahrensgesetz vorgesehenen Massnahmen
einer üblichen verwaltungsrechtlichen Untersuchung hinausgehen (vgl. Urteil B-7633/2009 Rz. 79,
m.w.H.). So wird in einem kartellrechtlichen Verwaltungsverfahren u.a. der Untersuchungsgrundsatz gemäss
Art. 12 VwVG durch die in Art. 40 KG enthaltene umfassende Auskunftspflicht ergänzt. Gemäss
Art. 40 KG haben Beteiligte an Abreden, marktmächtige Unternehmen, Beteiligte an Zusammenschlüssen
sowie betroffene Dritte den Wettbewerbsbehörden alle für deren Abklärung erforderlichen
Auskünfte zu erteilen und die notwendigen Urkunden vorzulegen (sog. Auskunftspflicht). Diese umfassende
Auskunftspflicht wird indes durch das Verhältnismässigkeitsprinzip und das Auskunfts- bzw.
Editionsverweigerungsrecht eingeschränkt. So haben die Adressaten der Auskunftspflicht gemäss
Art. 40 Satz 2 KG das Recht, die Auskunft nach den Regeln von Art. 16 und 17 VwVG i.V.m. Art. 42
des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1947 über den Bundeszivilprozess (BZP, SR 273) zu verweigern.
Nach Art. 42 Abs. 1 Bst. a Ziff. 1 BZP kann der Zeuge das Zeugnis u.a. verweigern, wenn die Beantwortung
der Frage ihn bzw. eine ihm nahestehende Person der Gefahr der strafgerichtlichen Verfolgung oder einer
schweren Benachteiligung der Ehre aussetzen kann oder ihm einen unmittelbaren vermögensrechtlichen
Schaden verursachen würde. Ein Unternehmen, das die Auskunftspflicht oder die Pflichten zur Vorlage
von Urkunden nicht oder nicht richtig erfüllt, wird mit einem Betrag bis zu Fr. 100'000.-
belastet (Art. 52 KG). Zudem wird eine Person, die vorsätzlich Verfügungen der Wettbewerbsbehörden
betreffend die Auskunftspflicht (Art. 40 KG) nicht oder nicht richtig befolgt, mit Busse bis zu Fr. 20'000.-
Franken bestraft (Art. 55 KG).
3.1.2 Die
Wettbewerbsbehörden können sodann nach Art. 42 Abs. 1 KG Dritte als Zeugen einvernehmen
und die von einer Untersuchung Betroffenen zur Beweisaussage verpflichten, wobei Art. 64 BZP sinngemäss
anwendbar ist. Nach Art. 64 Abs. 1 BZP kann der Richter eine Partei zur Beweisaussage über
bestimmte Tatsachen unter Strafandrohung bei falscher Aussage verhalten, wenn er es nach dem Ergebnis
des einfachen Parteiverhörs für geboten erachtet. Im Übrigen gelten die Bestimmungen des
Verwaltungsverfahrensgesetzes (Art. 39 KG).
Auch das Verwaltungsverfahrensgesetz sieht in Art. 12 Bst. c VwVG ebenfalls den
Zeugenbeweis vor,
weshalb auch im Kartellverfahren auf die dort einschlägigen Vorschriften abgestellt werden kann.
Entsprechend sind Zeugen gemäss Art. 15 VwVG (Zeugnispflicht) grundsätzlich zur Ablegung des
Zeugnisses verpflichtet; sie können aber gemäss Art. 16 VwVG das Zeugnis ebenfalls
aus den in Art. 42 BZP genannten Gründen verweigern. Die Parteien ihrerseits haben gestützt
auf Art. 18 VwVG grundsätzlich das Recht, den Zeugeneinvernahmen beizuwohnen und Ergänzungsfragen
zu stellen. Leistet der Zeuge der Vorladung keine Folge, so kann er nach Art. 19 und 60 VwVG i.V.m.
Art. 44 Abs. 3 BZP mit einer Busse bestraft werden. Untersteht der Zeuge der Auskunftspflicht nach Art.
40 KG, so treten an die Stelle der Disziplinarbusse die Sanktionen nach Art. 52 und 55
KG (vgl. SIMON BANGERTER, in: Amstutz/Reinert
[Hrsg.], Basler Kommentar zum KG [BSK-KG], 2010, Art. 42 KG Rz. 38, m.w.H.; Astrid
Waser, Verfahrensrechte der Parteien - neueste Entwicklungen, in: Hochreutener/Stoffel/Amstutz
[Hrsg.], Wettbewerbsrecht: Entwicklung, Verfahrensrecht, Öffnung des schweizerischen Marktes, 2014,
S. 87). Der Zeugenbeweis unterscheidet sich von der Auskunftsplicht i.S.v. Art. 40 KG sowie auch von
einer einfachen Auskunft nach Art. 12 Bst. c VwVG dadurch, dass Zeugen die Aussagen unter der Strafandrohung
von Art. 309 i.V.m. Art. 307 des schweizerischen Strafgesetzbuches vom 21. Dezember 1937 (StGB,
SR 311.0) tätigen und daher für falsche oder unvollständige Aussagen mit Freiheitsstrafe
bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft werden können (vgl. zum Ganzen Urteil B-3099/2016
in BVGE 2018 IV/12 nicht publizierte E. 2.1.2).
Im Verwaltungsverfahrensgesetz nicht vorgesehen ist hingegen die Beweisaussage.
Das Kartellgesetz
geht daher insofern über das Verwaltungsverfahrensgesetz hinaus, als es mit dem Untersuchungsmittel
der Beweisaussage grundsätzlich ermöglicht, nicht nur "Dritte" (Zeugen), sondern
auch "die von einer Untersuchung Betroffenen" und damit die Verfahrensparteien (vgl. E. 4.1.1
hiernach) unter Strafandrohung von Art. 306 StGB zur Aussage zu verpflichten (Art. 42 Abs.
1 KG i.V.m. Art. 64 BZP). Im Verwaltungsverfahrensgesetz ist mit Bezug auf Verfahrensparteien
hingegen einzig die Einholung von Auskünften ohne Strafandrohung vorgesehen (Art. 12 Bst. b
VwVG). Aber auch die Beweisaussage kann unter den Voraussetzungen von Art. 16 VwVG i.V.m. Art. 42
BZP verweigert werden (vgl. statt vieler BANGERTER, BSK-KG, Art. 42
Rz. 16, m.w.H.; JÜRG BORER,
in: Orell Füssli Kommentar, Wettbewerbsrecht I, Kommentar KG [OFK-KG], 3. Aufl. 2011, Art. 42 Rz.
7).
3.1.3 Der
Grund für die Statuierung der genannten sowie weiterer, vorliegend nicht weiter zu behandelnder
besonderer Verfahrensmassnahmen im kartellrechtlichen Verwaltungsverfahren besteht darin, dass an die
Wettbewerbsbehörden bei Ermittlung des rechtserheblichen Sachverhalts angesichts der Geltung des
Untersuchungsgrundsatzes und der damit einhergehenden Beweislastverteilung besondere Anforderungen gestellt
werden. Die Verankerung einer Auskunftspflicht und von Untersuchungsmassnahmen zu Lasten der Marktteilnehmer
im kartellrechtlichen Verwaltungsverfahren bildet das notwendige Ordnungsmittel, um trotz der Vielschichtigkeit
und Komplexität der im Einzelfall massgeblichen Marktprozesse sowie der multiplen Wirkungszusammenhänge
im Wettbewerb eine Aufklärung durch die Wettbewerbsbehörden zu gewährleisten (vgl. Urteil
B-3099/2016 in BVGE 2018 IV/12 nicht publizierte E. 2.1.3 mit Verweis auf Urteil B-7633/2009 Rz. 80,
m.w.H.).
3.2 Ein
Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG beteiligt
ist oder sich nach Art. 7 KG unzulässig verhält, wird mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des
in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet (Art. 49a Abs. 1
KG). Die kartellrechtlichen Sanktionen nach Art. 49a KG werden - wenngleich im Gesetz systematisch
unter den Verwaltungssanktionen statuiert - wegen ihres abschreckenden und vergeltenden Charakters
sowie der erheblichen Sanktionsdrohung als strafrechtlich bzw. strafrechtsähnlich im Sinne von Art. 6
EMRK qualifiziert (vgl. BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 2, m.w.H.; 143 II 297, Gaba, E. 9.1;
Urteil des EGMR Menarini gegen Italien vom 27. September 2011, Nr. 43509/08, § 41 ff.). Dies
hat zur Folge, dass in Kartellverfahren, welche zu einer Sanktionierung des betroffenen Unternehmens
gemäss Art. 49a KG führen könnten (Kartellsanktionsverfahren), neben den einschlägigen
kartell- und verwaltungsverfahrensrechtlichen Vorschriften auch die strafprozessualen Mindestgarantien
von Art. 6 EMRK und Art. 32 BV zu beachten sind (vgl. BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 2.2.2, m.w.H.).
Diese strafprozessualen Garantien gelangen im Verwaltungssanktionsverfahren indes weder in vollem Umfang
noch in voller Strenge zur Anwendung; zudem gelten sie nicht absolut (vgl. Urteil B-3099/2016 in BVGE
2018 IV/12 nicht publizierte E. 2.2).
3.2.1 Für
die im Kartellverfahren geltende Auskunfts- und Zeugnispflicht von Relevanz ist dabei insbesondere der
nemo-tenetur-Grundsatz (Grundsatz "nemo tenetur se ipsum prodere vel accusare", auch als Selbstbelastungsfreiheit
oder Selbstbelastungsverbot bezeichnet). Nach der auf das EGMR-Urteil Saunders (Urteil des EGMR Saunders
gegen Vereinigtes Königreich vom 17. Dezember 1996, Grosse Kammer, 19187/91) zurückgehenden
Auslegung des EGMR umfasst Art. 6 EMRK in strafrechtlichen Verfahren ein Recht zu Schweigen und ein Recht,
nicht zu seiner eigenen Verurteilung beitragen zu müssen (vgl. explizit auch Art. 14 Abs. 3
Bst. g des internationalen Paktes über bürgerliche und politische Rechte [UNO-Pakt-II,
SR 0.103.2]). Ein Beschuldigter in einem Strafverfahren entscheidet demzufolge grundsätzlich selbst
darüber, ob er - zumindest teilweise - Aussagen vornimmt oder schweigt (vgl. Urteile
des EGMR Marttinen gegen Schweiz vom 21. April 2009, 19235/03, §73; Shannon gegen Vereinigtes Königreich
vom 4. Oktober 2005, 6563/03, §38 f.), ob er Dokumente selbst herausgibt (vgl. Urteile Marttinen
§74; Shannon §65) und ob er sonstige Beweismittel zugänglich macht (zur Verabreichung
eines Brechmittels zur Erlangung von verschluckten Drogenpäckchen vgl. Urteil des EGMR Jalloh gegen
Deutschland vom 11. Juli 2006, 54810/00, §113 f.). Daraus ergibt sich umgekehrt zu Lasten der
Behörden, dass strafrechtliche Anklagen ohne Rückgriff auf Beweismittel geführt werden
müssen, die durch Zwang oder Druck gegenüber dem Beschuldigten in Missachtung von dessen Willen
erlangt wurden (vgl. Urteile Saunders §68; Marttinen §60; vgl. auch BGE 131 IV 36 E. 3.1
und BGE 121 II 273 E. 3).
Durch die Anerkennung des nemo-tenetur-Grundsatzes soll ein Angeklagter vor missbräuchlichem
Zwang seitens der Behörden geschützt werden. Dies dient der Vermeidung von Justizirrtümern
sowie der Zielsetzung von Art. 6 EMRK, ein faires Verfahren sicherzustellen (vgl. Urteile Marttinen §60;
Saunders §68; BGE 131 IV 36 E. 3.1; eingehend zu diesem Grundsatz auch Urteil B-3099/2016 in BVGE
2018 IV/12 nicht publizierte E. 2.2.1 sowie Urteil B-7633/2009 Rz. 98 ff.).
3.2.2 Der
EGMR qualifizierte bisher jedoch nicht jede Pflicht, Informationen zur Verfügung stellen zu müssen,
die auch eine Strafsanktion nach sich ziehen können, für unzulässig (vgl. Urteil des EGMR
Weh gegen Österreich vom 8. April 2004, 38544/97, § 44 f.; Nichtzulassungsentscheid Allen gegen
Vereinigtes Königreich vom 10. September 2002, 76574/01; Jens
Jens Meyer-Ladewig, in: Meyer-Ladewig/Nettesheim/von Raumer (Hrsg.), Europäische Menschenrechtskonvention,
Handkommentar, 4. Aufl. 2017, Art. 6 Rz. 134). Vielmehr führte er aus, dass Art. 6 EMRK
einzig die "improper compulsion" ("coercition
abusive"), d.h. eine missbräuchlich bzw. unverhältnismässig ausgeübte
Form von Zwang verbiete (vgl. Urteil Marttinen § 60; Urteil Murray gegen Vereinigtes Königreich
vom 8. Februar 1996, Grosse Kammer 18731/91, § 45 f.; vgl. auch BGE 140 II 384, Spielbank,
E. 3.3.2, m.w.H.).
Nach der Rechtsprechung des EGMR kommt dem nemo-tenetur-Grundsatz demnach keine
absolute Geltung
zu (Urteile des EGMR O'Halloran und Francis gegen Vereinigtes Königreich vom 29. Juni 2007, Grosse
Kammer 15809/02 und 25624/02, §53; Heaney und McGuinness gegen Irland vom 21. Dezember 2000, §47;
Urteil Weh §47). Vielmehr können sich aus verschiedensten Aspekten Einschränkungen seiner
Geltung und Anwendung ergeben, wobei sich das Case Law des EGMR diesbezüglich nicht in allen Punkten
als widerspruchsfrei erweist (vgl. BGE 140 II 384, Spielbank, E. 3.3.3, m.w.H.; Simon
Roth, Die Geltung von nemo tenetur im Verwaltungsverfahren, in: Jusletter 17. Februar 2014, Rz.
14 ff.).
4.
In
einem nächsten Schritt ist zu klären, ob C._______ als Organ der Beschwerdeführerin zu
qualifizieren ist, sei es direkt oder aufgrund eines Konzernverhältnisses zwischen der Beschwerdeführerin
und der B._______.
4.1 Das
Kartellgesetz selbst definiert den Begriff der Partei im Kartellverfahren nicht. Ob jemandem Parteistellung
zukommt, ist daher grundsätzlich anhand des Verwaltungsverfahrensgesetzes zu bestimmen (Art. 39
KG), wobei zwischen dem Verwaltungsverfahrensgesetz und dem Kartellgesetz eine Wechselwirkung besteht
(vgl. Urteil des BGer 2C_1054/2012 vom 5. Juni 2013, E. 4.1; Waser,
a.a.O., S. 82). Gemäss Art. 6 VwVG gelten als Parteien Personen, deren Rechte oder Pflichten
die Verfügung berühren soll, und andere Personen, Organisationen oder Behörden, denen
ein Rechtsmittel gegen die Verfügung zusteht, mithin gemäss Art. 48 VwVG diejenigen
Personen, welche durch die drohende Verfügung in schutzwürdigen Interessen betroffen sind und
daher über ein Rechtsschutzinteresse verfügen (vgl. statt vieler Isabelle
Häner, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum VwVG, 2. Aufl. 2019, Art. 6
Rz. 1; Marantelli/Huber, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.],
Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 6 Rz. 2 f.; Kiener/Rütsche/Kuhn,
Öffentliches Verfahrensrecht, 2. Aufl. 2012, Rz. 555 ff.).
4.1.1 Wie
bereits ausgeführt (vgl. E. 3.1.2 hiervor), kann die Vorinstanz nach Art. 42 Abs. 1 KG
"Dritte" als Zeugen einvernehmen und "die von einer Untersuchung Betroffenen" zur
Beweisaussage verpflichten. Auch das Verwaltungsverfahrensgesetz sieht in Art. 12 Bst. c VwVG Auskünfte
oder Zeugnisse von "Drittpersonen" als Beweismittel vor. Auch wenn die Bezeichnung "die
von einer Untersuchung Betroffenen" in Art. 42 KG vom Wortlaut her nicht ganz eindeutig ist, so
ist doch davon auszugehen, dass darunter einzig Verfahrensbeteiligte mit Parteistellung zu verstehen
sind (vgl. u.a. Bangerter, BSK-KG, Art. 42 Rz. 13;
Bovet/Sabry, in: Martenet/ Bovet/Tercier [Hrsg.], Droit de la concurrence (CR-LCart), 2. Aufl.
2013, Art. 42 Rz. 19; Bickel/Wyssling, Kommentar KG, Art.
42 Rz. 25; in fine auch Peter Reinert, in: Baker & McKenzie,
Stämpflis Handkommentar zum KG [SHK-KG], 2007, Art. 42 Rz. 9). Dies ergibt sich einerseits
durch einen Vergleich mit dem diesbezüglich doch eindeutiger formulierten französischen und
italienischen Gesetzestext, welcher hierbei klar von "les parties
à l'enquête" bzw. "le parti all'inchiesta"
spricht. Zudem entspricht eine solche Auslegung auch Art. 64 BZP, welcher gemäss Art. 42 Abs.
1 KG hier sinngemäss anwendbar ist und ebenfalls vorsieht, dass eine "Partei" zu einer
Beweisaussage verpflichtet werden kann (BVGE 2018 IV/12 E. 3.2.1).
4.1.2 Entsprechend
der in Art. 42 KG vorgenommenen und im Übrigen auch dem Verwaltungsverfahrensgesetz immanenten funktionalen
Zweiteilung von Verfahrensbeteiligten in "von der Untersuchung Betroffene bzw. Parteien" und
"Dritte" (vgl. hierzu Waser, a.a.O, S. 82;
Kiener/Rütsche/ Kuhn, a.a.O., Rz. 582 ff.; Rhinow/Koller/Kiss/Thurnherr/Brühl-Moser,
Öffentliches Prozessrecht, 3. Aufl. 2014, Rz. 848 ff.; Isabelle
Häner, Die Beteiligten im Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, 2000, Rz. 262 ff.),
hat daher jedermann, der nicht der Pflicht zur Beweisaussage - jedoch unter Umständen der
Auskunftspflicht nach Art. 40 KG - unterliegt, als Dritter i.S.v. Art. 42 KG zu gelten. Als Zeuge
kommt demnach grundsätzlich jedermann in Frage, der nicht als Partei im Verfahren gilt, d.h. alle,
welche die Legitimationsvoraussetzungen nach Art. 6 i.V.m. Art. 48 VwVG nicht erfüllen und
daher kein schutzwürdiges rechtliches oder tatsächliches Interesse am Verfahrensausgang haben
(BVGE 2018 IV/12 E. 3.2.2; vgl. BANGERTER, BSK-KG, Art. 42 Rz.
29; Bovet/Sabry, CR-LCart, Art. 42 Rz. 35; Bickel/Wyssling,
Komm. KG, Art. 42 Rz. 25; Reinert, SHK-KG, Art. 42
Rz. 4 ff.; Weissenberger/Hirzel, Praxiskomm. VwVG, Art.
14 Rz. 5).
4.1.3 Ist
eine juristische Person Verfahrenspartei, so stellt sich die Frage, welche natürlichen Personen
die juristische Person im Verfahren vertreten. Weder das Kartellgesetz noch das Verwaltungsverfahrensgesetz
enthalten diesbezüglich eine Regelung. Die Partei- und Prozessfähigkeit bestimmt sich im Verwaltungsverfahrensrecht
jedoch grundsätzlich nach dem Zivilrecht (vgl. Kölz/Häner/Bertschi,
Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, Rz. 444; Häner,
a.a.O., Rz. 469 und 500; Kiener/Rütsche/Kuhn, a.a.O.,
Rz. 551 ff. und Rz. 585 ff.; Rhinow/Koller et al,
a.a.O., Rz. 862 f.). Eine juristische Person wird demnach durch ihre formellen und faktischen Organe
verkörpert und handelt im Verwaltungsverfahren auch durch diese (Art. 54 f. ZGB; vgl. BANGERTER,
a.a.O., Art. 42 Rz. 19; Rhinow/Koller et al, a.a.O., Rz. 868a;
Marantelli/Huber, Praxiskomm. VwVG, Art. 6 Rz. 14). Als
formelle Organe gelten bei der Aktiengesellschaft regelmässig Verwaltungsrat, Generalversammlung
und Revisionsstelle sowie im Rahmen der Übertragung der Geschäftsführung die Geschäftsleitung
(Art. 698 ff., 716b OR; vgl. BGE 114 V 213 E. 4; vgl. BVGE 2018 IV/12 E. 3.2.3 m.w.H.). Faktische
Organe sind sodann Personen, die tatsächlichen Organen vorbehaltene Entscheide treffen oder die
eigentliche Geschäftsführung besorgen und so die Willensbildung der Gesellschaft massgeblich
mitbestimmen (vgl. statt vieler BGE 141 III 159 E. 1.2.2, m.w.H.; Meier-Hayoz/Forstmoser/Sethe,
Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 12. Aufl. 2018, Rz. 36 zu § 2).
4.1.4 Ist
eine juristische Person Partei in einem (Kartell-)Verwaltungsverfahren, so sind ihre Organe daher ebenfalls
Partei und nicht Dritte (vgl. Güngerich/Bickel, in:
Praxiskomm. VwVG, Art. 15 Rz. 6; Weissenberger/Hirzel, Praxiskomm.
VwVG, Art. 14 Rz. 7; Rhinow/Koller et al., a.a.O., Rz. 868a).
Entsprechend dürfen die Organe auch nicht als Zeugen einvernommen werden, sondern sind als Partei(-Vertreter)
zu befragen. Als solche können sie alle Verteidigungsrechte geltend machen, welche der juristischen
Person als Verfahrenspartei zustehen, und sich daher insbesondere auch auf ein allfälliges Aussageverweigerungsrecht
bzw. Recht zu Schweigen berufen (vgl. BANGERTER, BSK-KG, Art. 42 Rz. 19;
Bovet/Sabry, CR-LCart, 42 Rz. 20 und 31; ausführlich
hierzu Bickel/Wyssling, Komm. KG, Art. 42 Rz. 37 ff.: Reinert,
SHK-KG, Art. 42 Rz. 5 und 9). Den übrigen Angehörigen juristischer Personen fehlt es hingegen
regelmässig an einer Parteistellung i.S.v. Art. 6 i.V.m. Art. 48 VwVG, weshalb sie
grundsätzlich als Zeugen einzuvernehmen sind und als solche der Zeugnispflicht unterstehen (vgl.
BANGERTER, BSK-KG, Art. 42 Rz. 19 und 35; Bovet/Sabry,
CR-LCart, Art. 42 Rz. 32; Bickel/Wyssling, Komm. KG, Art.
42 Rz. 49 ff.; in fine wohl auch Reinert, SHK-KG, Art. 42
Rz. 5 ff.; Martin Rauber, Verteidigungsrechte
von Unternehmen im kartellrechtlichen Verwaltungsverfahren, insbesondere unter Berücksichtigung
des «legal privilege», 2010, S. 199 f.; Weissenberger/Hirzel,
Praxiskomm. VwVG, Art. 14 Rz. 37; zur Kritik an dieser Ausgangslage mit Blick auf den nemo-tenetur-Grundsatz
vgl. BVGE 2018 IV/12 E. 4.4).
4.1.5 Diese
formelle Sichtweise entspricht letztlich auch den Regelungen im Zivilprozessrecht. So wird in Art. 159
ZPO festgehalten, dass Organe einer juristischen Person im Beweisverfahren wie eine Partei behandelt
werden (vgl. Franz Hasenböhler, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/ Leuenberger
[Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Aufl. 2016, Art. 159 Rz. 7; Christian
Leu, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], ZPO Kommentar [DK-ZPO], 2. Aufl. 2016, Art. 159
Rz. 1). Demgegenüber werden nach Art. 169 ZPO alle Personen, welche keine Organstellung
innehaben, grundsätzlich als Zeugen einvernommen (vgl. Heinrich
Andreas Müller, DK-ZPO, Art. 169 Rz. 2; Weibel/Walz,
Komm. ZPO, Art. 169 Rz. 1 f.). Auch im Strafverfahren gegen ein Unternehmen wird dieses gemäss
Art. 112 Abs. 1 StPO von (einer einzigen) Person vertreten, die uneingeschränkt zur
Vertretung des Unternehmens in zivilrechtlichen Angelegenheiten befugt ist (vgl. Marc
Engler, in: Niggli/Heer/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar StPO [BSK-StPO], 2011, Art.
112 Rz. 20 f.). Allerdings werden im Strafprozessrecht Vertreter eines Unternehmens, gegen welches ein
Strafverfahren gerichtet ist, allgemein als Auskunftsperson und nicht als "Partei" einvernommen
(Art. 178 Bst. g StPO). Schliesslich können auch im Bundeszivilprozess grundsätzlich nur "Mitglieder
mit Organeigenschaft" für eine juristische Person aussagen (Art. 63 Abs. 2 BZP). Die dargelegte
Regelung im Verwaltungsverfahrensrecht ist somit auch in rechtsvergleichender Hinsicht und insbesondere
im Hinblick auf eine einheitliche und kongruente Rechtsordnung gerechtfertigt (BVGE 2018 IV/12 E. 3.2.5)
4.2 Das
vorliegend in Frage stehende Untersuchungsverfahren der Vorinstanz richtet sich gegen die Beschwerdeführerin
als juristische Person. Die Beschwerdeführerin ist von der Untersuchung direkt betroffen und ist
somit Verfahrenspartei i.S.v. Art. 6 i.V.m. Art. 48 VwVG. Als juristische Person in der Form der Aktiengesellschaft
(Art. 620 ff. OR) handelt sie im kartellrechtlichen Verfahren durch ihre Organe (vgl. E. 4.1.3 f.).
4.3 Vorab
gilt es eine allfällige direkte Organstellung von C._______ bei der Beschwerdeführerin zu prüfen.
4.3.1 Diesbezüglich
macht die Beschwerdeführerin in der Beschwerde geltend, C._______ sei im Handelsregister als Mitglied
der Geschäftsleitung der Beschwerdeführerin verzeichnet. In der Stellungnahme vom 8. Februar
2019 führt die Beschwerdeführerin zudem Folgendes aus:
"Frau C._______ war bereits vor dem 1. Januar 2015 in verschiedenen Funktionen in der Division
(...) der A._______ AG tätig. Die Division (...) war die Vorgängerin der Division (...),
die im Laufe des Jahres 2015 geschaffen und die im November 2016 im Zuge einer Vermögensübertragung
nach Art. 69 ff. FusG von der A._______ AG auf die neu gegründete Beschwerdeführerin übertragen
wurde. Von März 2015 bis Anfang Januar 2016 war C._______ (...) bei der A._______ AG, wobei
sie an ein Mitglied der Geschäftsleitung (...) rapportierte. Vom 9. Januar 2016 war sie
bis zum 31. August 2018 (bis November 2016 für die A._______ AG und nach Aufnahme ihrer operationellen
Tätigkeit für die Beschwerdeführerin) als (...) tätig und zugleich Mitglied der
Divisionsleitung (...) bei der A._______ AG und ab November 2016 Mitglied der Geschäftsleitung
bei der Beschwerdeführerin."
4.3.2 Demgegenüber
stellt sich die Vorinstanz auf den Standpunkt, C._______ sei nicht mehr Mitglied der Geschäftsleitung
der Beschwerdeführerin, was die entsprechende Löschung im Handelsregister per (...) belege.
4.3.3 Wie
das Bundesverwaltungsgericht in einem vergleichbaren Fall bereits entschieden hat, ist für die Beurteilung
der verfahrensrechtlichen Rolle von C._______ grundsätzlich auf das derzeitige Verhältnis bzw.
auf die Verhältnisse zum Zeitpunkt der Einvernahme abzustellen. Die juristische Person als Verfahrenspartei
kann nur durch ihre aktuellen Organe überhaupt im Verfahren vertreten werden. Nur die Aussagen von
aktuellen Organen bzw. vertretungsberechtigten natürlichen Personen können der juristischen
Person als Verfahrenspartei überhaupt zugerechnet werden, zumal ja auch nur die aktuellen Organe
und Mitarbeiter den internen Weisungen und Beschlüssen der juristischen Person unterstehen (vgl.
BVGE 2018 IV/12 E. 3.4 m.w.H.). Das Abstellen auf die aktuellen Verhältnisse entspricht ferner auch
dem im Verwaltungsverfahren herrschenden Untersuchungsgrundsatz (Art. 12 VwVG), aus welchem u.a. die
Regel fliesst, wonach selbst noch vor Bundesverwaltungsgericht neue tatsächliche Vorbringen und
Beweismittel eingelegt werden dürfen (vgl. hierzu Rhinow/Koller
et al., a.a.O., Rz. 1612).
4.3.4 Mit
der Vorinstanz kann festgehalten werden, dass spätestens mit der Löschung von C._______ als
Mitglied der Geschäftsleitung der Beschwerdeführerin aus dem Handelsregister per 30. November
2018 keine aktuelle direkte Organstellung mehr bestand. Da C._______ im Rahmen der Einvernahme vom 14. November
2018 zudem zu Protokoll gab, nicht mehr in der Geschäftsleitung der Beschwerdeführerin vertreten
zu sein, bestand auch zum Zeitpunkt der beabsichtigten Einvernahme am 15. November 2019 keine direkte
Organstellung mehr. Dies gilt selbst dann, wenn wie in casu die formelle Löschung im Handelsregister
zeitlich verzögert erfolgte. Die Beschwerdeführerin weist in diesem Zusammenhang zu Recht darauf
hin, dass der Handelsregistereintrag einer Aktiengesellschaft für
die gesellschaftsinternen Vertretungsverhältnisse nicht bestimmend, sondern deklaratorischer Natur
ist (vgl. Meier-Hayoz/Forstmoser/Sethe, a.a.O., Rz. 91
zu § 6).
Diese Auffassung deckt sich auch mit den Ausführungen der Beschwerdeführerin, welche als
Zeitraum, in welchem C._______ für die Beschwerdeführerin Leitungsfunktionen innehatte, von
März 2015 bis Ende August 2018 angab.
4.4 Weiter
gilt es zu prüfen, ob sich eine Organstellung von C._______ aufgrund eines Konzernverhältnisses
zwischen der Beschwerdeführerin und der B._______ ergibt.
4.4.1 Hinsichtlich
ihrer Stellung bei der B._______ ergibt sich, dass C._______ ab 12. Februar 2016 als Geschäftsführerin
mit Kollektivprokura zu zweien tätig war und per 1. September 2018 zum CEO ernannt wurde.
In ihrer Eigenschaft als Geschäftsführerin verfügte C._______ zweifelsohne über
Organstellung bei der B._______ (Art. 809 OR; vgl. Watter/Roth Pellanda, in:
Basler Kommentar OR II, Basel 2016, Art. 809 N 4 f.). Aber auch in ihrer Funktion als CEO ist
davon auszugehen, dass C._______ weiterhin Aufgaben der Geschäftsführung wahrnimmt und somit
eine Organfunktion einnimmt. Denn auch das GmbH-Recht geht grundsätzlich von einem funktionalen
Organbegriff aus, wonach es möglich sein soll, dass jemand Organfunktionen ausübt, ohne dazu
formell bestellt zu sein (sog. faktisches Organ; vgl. E. 4.1.3 hiervor; Gericke /Waller,
in: Basler Kommentar, OR II, Basel 2016, Art. 827 N 5; BGE 128 III 29 E. 3 m.w.H.).
Die aktuelle Organstellung von C._______ bei der B._______ wird auch von der
Vorinstanz nicht bestritten.
Entsprechend kann C._______ bezüglich Fragen, die ihre Tätigkeit bei der B._______ betreffen
oder betrafen nicht als Zeugin einvernommen werden, weshalb sie die Aussage auf entsprechende Fragen
verweigern dürfte.
4.4.2 In
einem nächsten Schritt ist zu prüfen, ob die von der Beschwerdeführerin vorgebrachte Beziehungsnähe
zwischen der B._______ und der Beschwerdeführerin einer Zeugeneinvernahme von C._______ entgegensteht.
4.4.2.1 Sachverhaltsmässig
ist erstellt, dass die B._______ ein Joint-Venture der A._______ Gruppe und der D._______ ist. Dabei
hält die Beschwerdeführerin 500 Stimmrechtsanteile à Fr. 100.- nominal und die D._______
250 Stimmrechtsanteile à Fr. 200.- nominal. Entsprechend ist das Gesellschaftskapital auf
beide Joint-Venture Partner mit je 50 % verteilt.
Die Beschwerdeführerin macht in diesem Zusammenhang geltend, sie habe die Möglichkeit,
einen bestimmenden Einfluss auf die Tätigkeit der B._______ auszuüben. Entsprechend sei die
B._______ ein von der Beschwerdeführerin (mit-)kontrolliertes Unternehmen und aufgrund des Prinzips
der Konzernbetrachtung kartellrechtlich als Bestandteil der Beschwerdeführerin bzw. der A._______
Gruppe zu behandeln.
Dem hält die Vorinstanz entgegen, die B._______ sei als eigenständiges Unternehmen i.S.v.
Art. 2 KG zu qualifizieren und es bestehe namentlich kein Konzernverhältnis mit der Beschwerdeführerin.
Entsprechend sei C._______ unter Einbezug ihrer Stellung bei der B._______ auch nicht auf indirektem
Weg als aktuelles Organ der Beschwerdeführerin zu qualifizieren.
4.4.2.2 Als
Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1bis
KG sind alle wirtschaftlich selbständigen Organisationseinheiten zu qualifizieren, die ungeachtet
ihrer Rechts- und Organisationsform als Teilnehmer am Wirtschaftsprozess auftreten (vgl. Urteil des BVGer
B-831/2011 vom 18. Dezember 2018 Rz. 36 m.w.H., Sixgroup). Ungeachtet
einer grundsätzlichen inhaltlichen Ausrichtung auf das EU-Wettbewerbsrecht unterscheidet sich das
schweizerische Kartellgesetz aufgrund der Statuierung von Art. 2 Abs. 1bis
KG und der damit verbundenen ausdrücklichen inhaltlichen Spezifizierung eines eigenständigen
Kartellrechtssubjekts durch den Gesetzgeber in diesem Punkt vom EU-Wettbewerbsrecht, das keine entsprechende
Statuierung durch Vorschrift oder Rechtsgrundsatz vorsieht
(Urteil B-831/2011 Rz. 38).
4.4.2.3 Das
Bundesverwaltungsgericht hat sich eingehend zum Konzern als Kartellrechtssubjekt geäussert. Danach
stellt ein Konzern einen besonderen Gesellschaftsverbund dar, der im weitesten Sinne auf einer Zusammenfassung
verschiedener, rechtlich selbständiger Organisationseinheiten zu einer eigenständigen wirtschaftlichen
Einheit unter einer übergeordneten Gruppenführung beruht (Urteil B-831/2011 Rz. 39).
Eine grundlegende Ausgestaltung hat der Konzern durch Vorschriften zur Rechnungslegung
von Aktiengesellschaften
in den Art. 963 f. OR erfahren. Danach erfordert die Zusammenfassung von verschiedenen
Gesellschaften
zu einem Konzern als massgebliches Element eine übergeordnete Gruppenführung, die sich auf
ein Beherrschungsverhältnis zwischen der Konzernobergesellschaft und den einzelnen Konzerngesellschaften
abstützt. Dieses Beherrschungsverhältnis kann aufgrund der ausdrücklichen gesetzlichen
Anordnung alternativ auf verschiedenen Umständen beruhen: (i) der Möglichkeit zur direkten
oder indirekten Ausübung der Stimmenmehrheit im obersten Organ der einzelnen Gruppengesellschaft;
(ii) der Möglichkeit zur direkten oder indirekten Berufung einer Mehrheit der Mitglieder des obersten
Leitungs- oder Verwaltungsorgans der einzelnen Gruppengesellschaft; (iii) der Möglichkeit, aufgrund
der Statuten, der Stiftungsurkunde, eines Vertrags oder vergleichbarer Instrumente einen beherrschenden
Einfluss auf die einzelne Gruppengesellschaft auszuüben (Urteil B-831/2011 Rz. 41).
Eine solche übergeordnete Gruppenführung führt dazu, dass die Konzernobergesellschaft
in der Lage ist, aufgrund der ihr zukommenden Stellung im Rahmen der organisatorischen Zusammenfassung
durch ausdrückliche oder stillschweigende Anordnungen oder sonstige direkte oder indirekte Handlungsmöglichkeiten
in bestimmender Weise auf die Geschäftstätigkeit, die Struktur oder die sonstigen Verhältnisse
einer anderen Gruppengesellschaft einzuwirken. Liegt eine der gesetzlich aufgeführten Umstände
eines Beherrschungsverhältnisses vor, ergibt sich daraus zwangsläufig die Kontrolle der einzelnen
Gruppengesellschaften (Urteil B-831/2011 Rz. 42 f.).
4.4.2.4 Im
Rahmen einer kartellrechtlichen Beurteilung stellt für die Einordnung einer bestimmten Gesellschaft
in einen Konzern das Leitungsprinzip, d.h. die tatsächliche Ausübung einer effektiven Kontrolle
durch die Konzernobergesellschaft, keine notwendige Voraussetzung dar. So führt bereits die faktische
Herrschaftsmacht zu Gunsten der Organmitglieder der beherrschenden Konzernobergesellschaft zwangsläufig
zur Beachtung von jeglichen ausdrücklichen oder impliziten Anweisungen, Anordnungen und Wünschen
auf Seiten der Organmitglieder der beherrschten Gruppengesellschaft (Urteil B-831/2011 Rz. 44 m.w.H.).
4.4.2.5 Massgebend
für die Beurteilung, ob eine Einordnung einer Gesellschaft in einen Konzern besteht, ist im Regelfall
die ausdrückliche Erklärung der Konzernobergesellschaft zur Ausübung einer übergeordneten
Gruppenführung bei anderen Gruppengesellschaften, die in der Vorlage einer Konzernrechnung gemäss
Art. 963 OR eindeutig zum Ausdruck kommt (Urteil B-831/2011 Rz. 47 m.w.H.).
Bei Konzernverhältnissen stellt eine einzelne Gruppengesellschaft angesichts des Beherrschungsverhältnisses
durch die Konzernobergesellschaft demzufolge mangels wirtschaftlicher Selbständigkeit kein Unternehmen
im kartellrechtlichen Sinne dar. Dies gilt selbst dann, wenn das wettbewerbswidrige Verhalten in ihrem
Geschäftsbereich ausgeübt wurde. Allerdings wird auch die Konzernobergesellschaft, von der
die übergeordnete Gruppenführung ausgeht, nicht als massgebliches kartellrechtliches Unternehmenssubjekt
qualifiziert. Vielmehr bildet nach nahezu übereinstimmender Ansicht in Praxis und Literatur die
Gesamtheit aller zusammengefassten Gesellschaften und damit der Konzern als Ganzes das massgebliche Unternehmen
im Sinne des Kartellrechts (Urteil B-831/2011 Rz. 48 m.w.H.).
4.4.2.6 Vorliegend
liegt kein klassischer Konzernsachverhalt vor, in welchem die Tochtergesellschaft zu 100 % der Muttergesellschaft
gehört. Entsprechend ist auch keine wirtschaftliche Einheit mit einer einheitlichen Leitung zu beurteilen.
Bei der B._______ handelt es sich vielmehr um ein Gemeinschaftsunternehmen (Joint Venture), welches gemeinsam
von der Beschwerdeführerin und der D._______ kontrolliert wird. Da das Gesellschaftskapital auf
beide Joint-Venture Partner mit je 50 % verteilt (paritätischer Anteilsbesitz) ist, ist eine Zurechnung
des Gemeinschaftsunternehmens zu nur einer Muttergesellschaft nicht möglich.
4.4.2.7 Im
Gegensatz zur Schweiz gibt es im europäischen Kartellrecht bereits eine beträchtliche Praxis
zur Problematik des Haftungsdurchgriffs im Konzern bei der Sanktionierung von Kartellrechtsverstössen.
Gestützt auf das Urteil in Sachen Alliance One (EuG, Urteil vom 27.10.2010, T-24/05, Slg. 2010,
II-5329, Rz 165 - Alliance One International u.a./Kommission; bestätigt in EuGH, Urteil vom
19.7.2012) schliesst eine gemeinsame Kontrolle beider Muttergesellschaften für sich allein die tatsächlich
bestimmende Einflussnahme nur einer Muttergesellschaft nicht aus. Entsprechend ist eine gemeinsame Kontrolle
für sich allein nicht ausreichend, um eine genügend bestimmende Einflussnahme im Sinne der
Haftungszurechnung zu bejahen. Für die Haftungszurechnung für Verstösse von Gemeinschaftsunternehmen
kommt es auf die tatsächliche Einflussnahme der Muttergesellschaften an bzw. der fehlenden Autonomie
gegenüber den Muttergesellschaften an. Sofern das Gemeinschaftsunternehmen unabhängig am Markt
agiert, handelt es sich im kartellrechtlichen Sinne um ein anderes Unternehmen, weshalb eine Haftungszurechnung
ausscheidet (vgl. Linda Kubli, Das kartellrechtliche Sanktionssubjekt
im Konzern, 2014, S. 62; sowie Darstellung der europäischen Praxis: S. 54 ff.).
4.4.2.8 In
Umsetzung der bisherigen Ausführungen ist der Grad der tatsächlichen bzw. möglichen Einflussnahme
der Muttergesellschaften auf das Gemeinschaftsunternehmen zu prüfen. Dabei sind die organisatorischen,
wirtschaftlichen und rechtlichen Bindungen zwischen Muttergesellschaften und Gemeinschaftsunternehmen
zu bewerten, wobei die Frage der Autonomie eines Gemeinschaftsunternehmens nicht allein aufgrund der
Höhe der Beteiligungen beantwortet werden kann (vgl. Linda
Kubli, a.a.O., S. 63 m.w.H.).
Die Beschwerdeführerin macht in diesem Zusammenhang geltend, dass gemäss den Statuten der
B._______ jeder Stammanteil zu einer Stimme berechtige und dass die Gesellschaftsversammlung ihre Beschlüsse
mit der absoluten Mehrheit der vertretenen Stimmen fasse (Art. 12 der Statuten). Dabei würden die
Beschwerdeführerin und die D._______ ihre Quoten abstimmen und sie hätten das Recht, die gleiche
Anzahl an Mitgliedern der Geschäftsführung von B._______ zu bestimmen. An der Versammlung der
Stammanteilsinhaber würden die Beschlüsse zudem einstimmig gefällt und den Vertretern
in der Geschäftsführung von B._______ Weisungen betreffend das Abstimmungsverhalten erteilt.
Entsprechend würden D._______ und die Beschwerdeführerin betreffend die strategische Ausrichtung,
den Geschäftsplan (Jahresplanung) und das Budget (Finanzplanung) sowie in Bezug auf Verträge
mit wesentlichen Auswirkungen auf B._______ über ein Vetorecht verfügen.
Demgegenüber wendet die Vorinstanz ein, B._______ trete unabhängig am Markt auf. Sie gebe
nicht nur (...) der beiden Joint-Venture Partner heraus, sondern habe zahlreiche weitere (...)-Partner.
Zudem werde die B._______ im Auszug des Geschäftsberichts der Beschwerdeführerin nicht als
"Subsidiary" sondern als "equity method investment" bezeichnet.
4.4.2.9 Ohne
ein allfälliges Konzernverhältnis zwischen der Beschwerdeführerin und der B._______ im
Rahmen der hier zu beurteilenden Zwischenverfügung über eine Zeugenvorladung endgültig
zu beurteilen, lässt sich hierzu immerhin Folgendes festhalten:
Die B._______ wird von der D._______ und der Beschwerdeführerin gemeinsam kontrolliert, da beide
Anteile im Wert von je Fr. 50'000.- (Beschwerdeführerin: 500 Stimmrechtsanteile à Fr.
100.- nominal; D._______: 250 Stimmrechtsanteile à Fr. 200.- nominal) halten. Nach der
gesetzlichen Regelung ist das Stimmrecht bei der GmbH kapitalbezogen, indem es sich nach dem Nennwert
der Stammanteile bemisst (vgl. Truffer/Dubs, Basler Kommentar,
Obligationenrecht II, Art. 530 - 964 OR, 5. Aufl. 2016, Art. 806 N. 5). Die gemeinsame Kontrolle
von B._______ wird auch von der Beschwerdeführerin in ihrer Stellungnahme vom 8. Februar 2019
ausdrücklich bestätigt. Damit besteht für die Beschwerdeführerin keine Möglichkeit
zur direkten oder indirekten Ausübung der Stimmenmehrheit im obersten Organ der B._______. Die Beschwerdeführerin
räumt auch ein, dass sie und D._______ ihre Quoten abstimmen und das Recht haben, die gleiche Anzahl
an Mitgliedern der Geschäftsführung von B._______ zu bestimmen. Damit fehlt es der Beschwerdeführerin
auch an der Möglichkeit zur direkten oder indirekten Berufung einer Mehrheit der Mitglieder des
obersten Leitungs- oder Verwaltungsorgans der einzelnen Gruppengesellschaft, weshalb auch das zweite
Kriterium für eine allfällige Bejahung eines Beherrschungsverhältnisses der Beschwerdeführerin
gegenüber der B._______ nicht gegeben ist (vgl. E.4.4.2.3 hiervor).
4.4.2.10 Ein
weiteres Indiz, dass der Einfluss der Beschwerdeführerin auf die B._______ nicht über die mit
der D._______ ausgeübte gemeinsame Kontrolle hinausgeht, ist - wie die Vorinstanz zu Recht
bemerkt - der Umstand, dass die Beschwerdeführerin im Geschäftsbericht per Ende 2017
die Beteiligung an der B._______ unter "Significant equity method investments" und nicht als
"Subsidiary" in der Konzernrechnung aufführt (vgl. Beschwerdebeilage 5).
Der gleiche Schluss lässt sich auch aus dem Internetauftritt der B._______ folgern, wenn sie
auf ihrer Homepage zu ihrem Unternehmen Folgendes ausführt (...):
"..."
Es spricht jedoch nicht nur der Hinweis auf die eigene Gesamtverantwortung in
der (...) für
einen unabhängigen Marktauftritt von B._______, sondern auch der Umstand, dass sie nebst den (...)
der Beschwerdeführerin und von D._______ diverse weitere (...)-Partner hat (...).
Der Hinweis der Beschwerdeführerin auf ein Vetorecht betreffend das Budget und den Geschäftsplan
belegen zwar die gemeinsame Kontrolle der Beschwerdeführerin und D._______ über B._______.
Sie begründen aber angesichts des unabhängigen Marktauftritts von B._______ weder ein Konzernverhältnis
zur Beschwerdeführerin noch liegen Indizien vor, dass die Beschwerdeführerin eine über
die gemeinsame Kontrolle hinausgehende Einflussnahme auf die B._______ ausübt.
4.4.3 Aufgrund
des Dargelegten ist davon auszugehen, dass C._______ bei der Beschwerdeführerin auch in indirekter
Weise aktuell keine Organstellung inne hat. Entsprechend
kann sie in dem gegen die Beschwerdeführerin gerichteten kartellrechtlichen Untersuchungsverfahren
grundsätzlich auch nicht als Partei(-vertreterin) einvernommen werden. Vielmehr hat sie -
zumindest nach der Konzeption des Kartellgesetzes - als "Dritte" zu gelten, welche von
der Vorinstanz nach Art. 42 KG grundsätzlich als Zeugin unter Hinweis auf die Wahrheitspflicht
und unter Strafandrohung bei Falschaussage einvernommen werden darf.
5.
Auch
wenn eine aktuelle Organstellung von C._______ bei der Beschwerdeführerin verneint wird, kann sie
als ehemaliges Organ der Beschwerdeführerin trotzdem nicht uneingeschränkt als Zeugin einvernommen
werden. Das Bundesverwaltungsgericht hat in einem vergleichbaren Fall Regeln in Bezug auf eine Einvernahme
von ehemaligen Organen aufgestellt (BVGE 2018 IV/12 E. 4.5.5 m.w.H.).
5.1 Gestützt
auf diese Praxis ist eine Einvernahme von C._______ als Zeugin nur zulässig, solange es sich um
Angaben rein tatsächlicher Art handelt, welche sich für die Beschwerdeführerin im Hinblick
auf eine allfällige Sanktionierung nicht direkt belastend auswirken können. Eine Aussage als
Zeugin unter Straffolge kommt indes nicht in Betracht im Hinblick auf Fragen, welche letztlich zu einer
impliziten Schuldanerkennung der Beschwerdeführerin führen könnten (vgl. BGE 140 II 384,
Spielbank, E. 3.3.5). Hier böte sich - a majore ad minus
- lediglich eine Befragung als Auskunftsperson an (Art. 12 Bst. c VwVG; vgl hierzu u.a. Auer,
Komm. VwVG, Ar. 12 Rz. 36), d.h. eine Befragung ohne Hinweis auf die Wahrheitspflicht und ohne Strafandrohung
bei Falschaussage sowie mit dem Recht, die Aussage zu verweigern.
5.2 Die
Vorinstanz ersucht das Bundesverwaltungsgericht, auf diese Praxis zurückzukommen und beantragt eine
Zeugeneinvernahme von C._______ ohne Einschränkungen. Gemäss ihrer Ansicht sind die Einschränkungen
systemfremd. Zudem widerspreche die Ausweitung des Aussageverweigerungsrechts der Bedeutung des nemo-tenetur-Grundsatzes
im Kartellrecht. Auch könne das für Auskunftsbegehren entwickelte Kriterium der "Angaben
rein faktischer Art" nicht auf Einvernahmen übertragen werden. Weiter gefährde diese Ausweitung
die Wahrheitsfindung und verunmögliche die Durchführung von Zeugeneinvernahmen in der Praxis.
5.3 Seit
der Begründung der kritisierten Praxis im September 2018 hat sich weder die äussere Situation
noch die allgemeine Rechtsprechung verändert. Die von der Vorinstanz begehrte Praxisänderung
liesse sich somit nur begründen, wenn die neue Lösung besserer Erkenntnis der ratio legis,
veränderten äusseren Verhältnissen oder gewandelter Rechtsanschauung entspricht; andernfalls
ist die bisherige Praxis beizubehalten. Eine Praxisänderung muss sich deshalb auf ernsthafte sachliche
Gründe stützen können, die - vor allem im Interesse der Rechtssicherheit - umso gewichtiger
sein müssen, je länger die als falsch oder nicht mehr zeitgemäss erachtete Rechtsanwendung
gehandhabt worden ist (vgl. dazu BGE 135 I 79 E. 3; Urteil des BVGer A-4777/2011 vom 5. April 2012
E. 8.3; BVGE 2009/34 E. 2.4.1 S. 464).
5.4 Es
ist zu prüfen, ob die von der Vorinstanz angeführten Argumente so gewichtig sind, dass sich
eine Änderung der vom Bundesverwaltungsgericht eingehend begründeten Rechtsprechung rechtfertigt.
5.4.1 In
einem ersten Schritt ist auf die Rüge der Vorinstanz einzugehen, wonach die Ausweitung des Aussageverweigerungsrechts
der Bedeutung von nemo-tenetur im Kartellrecht widerspreche. Sie verweist in diesem Zusammenhang auf
Erwägungen des Bundesgerichts in BGE 144 IV 28, in welchem das Bundesgericht eine klare Differenzierung
zwischen der Rolle der Zeugin mit einem Zeugnisverweigerungsrecht aus einem Näheverhältnis
und der Rolle der Auskunftsperson mit einem generellen Auskunftsverweigerungsrecht vorgenommen habe.
5.4.2 Das
Bundesverwaltungsgericht hat im bereits mehrfach zitierten Urteil erwogen, dass ein im Wesentlichen aus
Art. 6 EMRK fliessendes erweitertes Aussageverweigerungsrecht bei einer - wie vorliegend -
grundsätzlich als Zeuge einzuvernehmenden natürlichen Person überhaupt erst dort und in
dem Umfang greifen kann, als ein solches auch der vom Verfahren direkt betroffenen juristischen Person
selbst zusteht. Es führte weiter aus, dass selbst im Hinblick auf eine allfällige Sanktionierung
der Beschwerdeführerin eine Einvernahme eines ehemaligen Organs als Zeuge nicht per
se und zum Voraus als unzulässig gelten könne. Es hat sich mit der Tragweite des nemo-tenetur-Grundsatzes
unter Beachtung der schweizerischen und europäischen Judikatur und Literatur eingehend auseinandergesetzt.
Es hat insbesondere festgehalten, dass der nemo-tenetur-Grundsatz nicht uneingeschränkt gelte und
letztlich auch diesbezüglich eine Beurteilung der konkreten Umstände im Einzelfall vorzunehmen
sei (BVGE 2018 IV/12 E. 4.5.3 m.w.H.).
5.4.3 Wie
bereits festgestellt (vgl. E. 4.3 f. hiervor), war C._______ im untersuchungsrelevanten Zeitraum (im
Gegensatz zum Zeitpunkt der Befragung) formelles und faktisches Organ der Beschwerdeführerin.
Es ist - zumindest soweit ersichtlich - davon auszugehen dass die Einvernahme von C._______
sich im Wesentlichen auf Sachverhalte bezieht, die sie im Rahmen ihrer Tätigkeit in Organfunktion
für die Beschwerdeführerin wahrgenommen hat. Sie steht aufgrund ihrer ehemaligen Tätigkeit
bei der Beschwerdeführerin somit in einem besonders nahen Verhältnis zur Verfahrenspartei.
Dabei ist zu beachten, dass C._______ persönlich als natürliche Person nicht nach Art. 49a KG
gebüsst werden kann. Vielmehr wird ihr damaliges Verhalten als Organ der Beschwerdeführerin
im Rahmen der materiellen kartellrechtlichen Beurteilung der Beschwerdeführerin als juristischer
Person zugerechnet. Als Zeuge untersteht C._______ indes der Wahrheitspflicht, mit der Folge, dass sie
für falsche oder unvollständige Aussagen mit bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe bestraft
werden kann (Art. 307 i.V.m. Art. 309 StGB). Der auf sie ausgeübte Druck ist mithin also erheblich.
Dabei kann sie sich zwar uneingeschränkt auf ihr persönliches Zeugnisverweigerungsrecht berufen.
Dies wäre insbesondere dort denkbar, wo die Vorinstanz ihr Fragen zu ihrem damaligen Verhalten als
Organ der Beschwerdeführerin unterbreitet und ihr allenfalls die Gefahr einer strafrechtlichen Verfolgung
wegen ungetreuer Geschäftsbesorgung bzw. Betrug droht oder Schadenersatzforderungen aus Verantwortlichkeit
gegen sie erhoben werden könnten (Art. 16 VwVG i.V.m. Art. 42 BZP; vgl. hierzu statt vieler Güngerich/ Bickel,
Praxiskomm. VwVG, Art. 16, Rz. 15 ff.). Kommt jedoch einzig eine Sanktionierung nach Art. 49a KG in Betracht,
so kann C._______ sich - mangels persönlicher Betroffenheit - nach dem Gesagten nicht
auf ihr persönliches Zeugnisverweigerungsrecht berufen (BVGE 2018 IV/12 E. 4.5.4 m.w.H.). Dies namentlich
im Unterschied zum Unternehmensstrafrecht, wo die Verantwortlichkeit des Unternehmens im Strafverfahren
voraussetzt, dass eine natürliche Person ein Vergehen oder Verbrechen verübt hat (Art. 102
StGB). Die involvierten natürlichen Personen werden im Strafrecht daher selber als Beschuldigte
oder in Anwendung von Art. 178 Bst. d und f StPO als Auskunftsperson mit Aussageverweigerungsrecht einvernommen,
weshalb die Beschränkung des dem Unternehmen zuzurechnenden Personenkreises auf vertretungsberechtigte
Personen und deren nächste Mitarbeiter (Art. 112 StPO i.V.m. Art. 178 Bst. g StPO) im Hinblick auf
das Aussageverweigerungsrecht weniger ins Gewicht fällt (vgl. Thomi/Wohlmann,
Der Täter als Zeuge im Kartellverfahren, in: Jusletter vom 13. Juni 2016, Rz. 17;
Waser, a.a.O., S. 90). Der Einwand der Vorinstanz, wonach einem Unternehmen in einem Kartellverfahren
nicht ein weitergehender Schutz gewährt werden dürfe als in einem Strafverfahren, greift daher
nicht (vgl. BVGE 2018 IV/12 E. 4.5.4).
Eine quasi unbeschränkte Einvernahme von C._______ als Zeugin wäre vorliegend demnach durchaus
geeignet, das aus Art. 6 EMRK fliessende Schweigerecht der Beschwerdeführerin letztlich
zu unterlaufen. Dies wäre mit dem Ziel und Zweck der EMRK, praktische und effektive Rechte zu gewährleisten
(sog. Grundsatz von effet utile bzw. principle
of effectiveness) jedoch nicht vereinbar. Entsprechend darf die Vorinstanz C._______ nicht uneingeschränkt,
sondern nur innerhalb der vom Bundesverwaltungsgericht aufgezeigten Schranken als Zeugin einvernehmen
(vgl. E. 5.1 hiervor).
5.4.4 Das
Bundesverwaltungsgericht hat sich eingehend mit der Frage befasst, inwieweit eine Einvernahme als Zeuge
eines ehemaligen Organs mit dem nemo-tenetur-Grundsatz und mit dem Grundsatz des effet utile vereinbar
ist. Es hat dabei die unterschiedlichen Lehrmeinungen abgewogen und die für den Entscheid als massgebend
erachtete Judikatur im Entscheid einbezogen. Es kam zum Resultat, dass eine Aussage als Zeuge unter Straffolge
für Fragen, welche zu einer impliziten Schuldanerkennung der Beschwerdeführerin führen
könnten, nicht in Betracht komme (BVGE 2018 IV/12 E. 4.5.2 ff.).
5.4.5 In
diesem Zusammenhang verweist die Vorinstanz auf diverse Lehrmeinungen in Deutschland, welche die Auffassung
vertreten, dass lediglich die aktuellen Organe ein Unternehmen verkörpern und sich auf das Recht
zu Schweigen berufen können. Im Gegensatz dazu würden ehemalige Organe und andere Mitarbeiter
das Unternehmen nicht verkörpern, weshalb sie Zeugenstatus hätten.
Die zu diesem Thema in Deutschland ergangene Literatur und Judikatur lässt sich nur beschränkt
auf die Situation in der Schweiz übertragen, da diese die schweizerische Gesetzgebung nicht berücksichtigt.
Grundsätzlich ist jedoch festzuhalten, wie sowohl die Vorinstanz als auch die Beschwerdeführerin
richtig erwähnen, dass die zitierten Aussagen mit der bisherigen Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts
übereinstimmen. Dieses hat festgehalten, dass ein ehemaliges Organ bzw. ehemaliger Mitarbeiter nach
den einschlägigen kartellverfahrensrechtlichen Vorschriften grundsätzlich als Zeuge i.S.v.
Art. 42 KG einvernommen werden kann (BVGE 2018 IV/12 E. 3.7).
5.4.6 Die
Vorinstanz erachtet jedoch die vom Bundesverwaltungsgericht vorgenommene Einschränkung, dass das
zu beurteilende ehemalige Organ der juristischen Person, gegen welche sich das (Kartell-)Sanktionsverfahren
richtet, nicht uneingeschränkt als Zeuge einvernommen werden kann, als systemfremd. Ein solches
aussergesetzliches Zeugnisverweigerungsrecht verletze zudem Art. 190 BV.
Nach der bundesgerichtlichen Praxis dient das Verfahrensrecht dazu, auf eine
faire Weise die Realisierung
des materiellen Rechts zu ermöglichen. Dabei ist ein angemessener Ausgleich der verschiedenen Interessen
anzustreben, um auf eine faire Weise die materielle Wahrheit zu erforschen, was sachgerechte Anpassungen
des grundsätzlich anwendbaren nemo-tenetur-Grundsatzes an die jeweilige konkrete Situation zulässt
bzw. gebietet (BGE 140 II 384 E. 3.3.5). In Ermangelung eines spezifischen Kartellverfahrensgesetzes
hat das Bundesverwaltungsgericht in casu unter Berücksichtigung der zitierten bundgerichtlichen
Rechtsprechung und der Abwägung der Interessen des betroffenen Unternehmens und der Behörde
eine sachgerechte Lösung aufgezeigt, die auch den Besonderheiten der kartellrechtlichen Verfahren
Rechnung tragen soll.
5.4.7 Die
Vorinstanz macht dagegen geltend, dass das für Auskunftsbegehren entwickelte Kriterium der "Angaben
rein tatsächlicher Art" nicht auf Einvernahmen übertragen werden könne, dass diese
Ausweitung die Wahrheitsfindung gefährde und dadurch die Durchführung von Zeugeneinvernahmen
in der Praxis generell verunmöglicht würden.
Es ist nicht von der Hand zu weisen, dass eine Differenzierung zwischen Angaben
rein tatsächlicher
Art (Tatsachen und Geschehnisse) sowie Angaben, durch die ein Unternehmen ein
wettbewerbswidriges Verhalten
eingestehen müsste, im Einzelfall mit Schwierigkeiten verbunden sein kann.
In diesem Zusammenhang hat der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte aber in mehreren
Urteilen zum einen ausdrücklich festgehalten, dass sich eine Beschränkung der Grundsätze
eines fairen Verfahrens gemäss Art. 6 EMRK weder aufgrund der Komplexität einer Materie
noch der Notwendigkeit einer Mitwirkung des Betroffenen für eine inhaltlich korrekte Feststellung
des massgeblichen Sachverhalts rechtfertigen lässt (vgl. EGMR, 19235/03, Marttinen, Ziff. 74;
EGMR, 34720/97, Heaney & McGuinness, Ziff. 57; EGMR,
19187/91, Saunders, Ziff. 74). Zum anderen hat er ausdrücklich darauf hingewiesen, dass eine
Unterscheidung zwischen reinen Tatsachenaussagen und Eingeständnissen ausgeschlossen ist, wenn die
reinen Tatsachenaussagen zu einem späteren Zeitpunkt im Verfahren zu belastenden Aspekten umfunktioniert
werden und damit zum Nachteil des Beschuldigten geraten können (vgl. EGMR, Saunders,
19187/91, Ziff. 71; im Ergebnis ebenso EGMR, 6563/03, Shannon,
Ziff. 37; Urteil B-7633/2009 Rz. 109).
Eine entsprechende Differenzierung kann demzufolge nur dann vorgenommen werden,
wenn von vornherein
ausgeschlossen werden kann, dass die reinen Tatsachenaussagen nicht zu einem späteren Zeitpunkt
doch noch eine belastende Rolle in der Beweisführung der Vorinstanz oder der Rechtsmittelgerichte
spielen. Dies wird im Regelfall jedoch nur für gewisse einzelne allgemeine Informationen, wohl aber
nicht für den überwiegenden Teil der durch die Wettbewerbsbehörden erhobenen und verwendeten
spezifischen Informationen möglich sein. Eine generelle Qualifizierung von bestimmten einzelnen
Informationen, inwieweit deren Verwendung im Verfahren zulässig wäre, kann angesichts der durch
die Europäische Menschenrechtskonvention vorgegebenen Prämissen jedenfalls ausgeschlossen werden,
weshalb im Einzelfall eine Beurteilung der jeweils vorliegenden konkreten Umstände vorzunehmen ist
(Urteil B-7633/2009 Rz. 110).
Auch wenn die Praxis der EU-Gerichte und der EU-Wettbewerbsbehörden für die Beurteilung
dieser Frage durch ein schweizerisches Gericht nicht massgebend ist, zeigt ein Verweis trotz allem auf,
dass diese dieselbe Unterscheidung vornehmen (vgl. EuGH, 25.1.2007, C-407/ 04 P, Dalmine SpA
gg. Kommission, EU:C:2007:53, Ziff. 34; EuGH, 18.10.1989, C-374/87, Orkem SA gg. Kommission,
EU:C:1989:387, Rn. 34 f; Urteil B-7633/2009 Rz. 106
und 108)
Entsprechend ist davon auszugehen, dass auch die EU-Wettbewerbsbehörden in der Lage sein müssen,
Befragungen gegebenenfalls auf Angaben rein tatsächlicher Art zu beschränken. Wie das Bundesverwaltungsgericht
bereits ausgeführt hat, kann die genaue Linie zwischen den im Rahmen einer formellen Zeugenbefragung
zulässigen und den unzulässigen Fragen nicht zum Vornherein abstrakt beantwortet werden. Vielmehr
ist hierbei jeweils auf die konkrete Fragestellung sowie letztlich auch auf die Verwendung der daraus
resultierenden Aussagen im weiteren Verlauf des Verfahrens abzustellen (BVGE 2018 IV/12 E. 4.5.5 in fine).
5.4.8 Schliesslich
können Schwierigkeiten hinsichtlich Voraussehbarkeit und Planbarkeit der Befragungen kein Grund
sein, um von grund- und verfahrensrechtlich zustehenden Verteidigungsrechten, wie dem nemo-tenetur-Grundsatz,
abzuweichen, wie die Beschwerdeführerin zu Recht geltend macht. Auch ist nicht einzusehen, weshalb
die Unterscheidung zwischen "Angaben rein tatsächlicher Art" und (selbst-)belastenden
Aussagen, wie die Vorinstanz geltend macht, nur im Zusammenhang mit der Edition von Dokumenten und der
Erteilung schriftlicher Auskünfte und nicht auch bei mündlichen Einvernahmen gelten soll. Das
Bundesverwaltungsgericht hat in seiner Rechtsprechung keine Einschränkung auf die Erteilung schriftlicher
Auskünfte vorgenommen (vgl. Urteil B-7633/2009 Rz. 94 ff.), und es wäre auch nicht einzusehen
bzw. mit der Schweizer Rechtsordnung nicht vereinbar, wenn der nemo-tenetur-Grundsatz nur bei der Einholung
schriftlicher Auskünfte nicht jedoch bei mündlichen Einvernahmen Geltung hätte.
5.5 Gestützt
auf diese Ausführungen hält das Bundesverwaltungsgericht bezüglich des vorliegend konkret
zu beurteilenden Näheverhältnisses von C._______ zur Beschwerdeführerin an seiner bisherigen
Praxis fest. Nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts wird mit dieser Lösung mangels eines
spezifischen Kartellverfahrensgesetzes am besten ein angemessener Ausgleich der verschiedenen Interessen
erreicht.
6.
Zusammenfassend
erweist sich eine Einvernahme von C._______ als Zeugin im Untersuchungsverfahren (...) gegen die
Beschwerdeführerin nach den einschlägigen Verfahrensvorschriften demnach grundsätzlich
als zulässig. Sie stellt nach dem Dargelegten nicht per se
eine Verletzung der strafprozessualen Mindestgarantien von Art. 6 EMRK, insbesondere des nemo-tenetur-Grundsatzes,
dar, weshalb die Beschwerde im Hauptantrag abzuweisen ist. Die Vorinstanz ist jedoch in Gutheissung des
Eventualantrages gehalten, bei der Einvernahme die dargelegten, aus Art. 6 EMRK fliessenden Grenzen zu
beachten.
7.
7.1 Das
Bundesverwaltungsgericht auferlegt die Verfahrenskosten in der Regel der unterliegenden Partei. Unterliegt
diese nur teilweise, so werden die Verfahrenskosten ermässigt (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Das für
die Kostenverteilung massgebende Ausmass des Unterliegens ist aufgrund der gestellten Rechtsbegehren
zu beurteilen (Michael Beusch, in: Auer/Müller/ Schindler
[Hrsg.], Art. 63 N. 13).
Die Gerichtsgebühr bemisst sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung
und finanzieller Lage der Parteien (Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über
die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht, VGKE, SR 173.320.2) und ist
vorliegend auf Fr. 2'000.- festzusetzen.
Der Beschwerdeführerin wird, zumal sie auch mit dem Verfahrensantrag durchgedrungen ist, als
zu 50 % unterliegend betrachtet, weshalb ihr für das vorliegende Verfahren Fr. 1'000.- auferlegt
werden (Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 4 VGKE). Dieser Betrag ist dem geleisteten Kostenvorschuss
von Fr. 2'000.- zu entnehmen. Der Restbetrag von Fr. 1'000.- ist der Beschwerdeführerin
nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückzuerstatten. Der Vorinstanz sind keine
Verfahrenskosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 2 VwVG).
7.2 Gemäss
Art. 64 Abs. 1 VwVG hat die obsiegende Partei Anspruch auf eine Parteientschädigung für die
ihr erwachsenen notwendigen und ver-hältnismässig hohen Kosten (vgl. auch Art. 7 ff. VGKE).
Obsiegt die Partei nur teilweise, so ist die Parteientschädigung entsprechend zu kürzen (Art. 7
Abs. 2 VGKE). Die Entschädigung wird der Körperschaft oder autonomen Anstalt auferlegt,
in deren Namen die Vorinstanz verfügt hat, soweit sie nicht einer unterliegenden Gegenpartei auferlegt
werden kann (Art. 64 Abs. 2 VwVG). Der teilweise obsiegenden Beschwerdeführerin ist eine
reduzierte Parteientschädigung zulasten der Vorinstanz zuzusprechen. Da die Beschwerdeführerin
keine Kostennote eingereicht hat, ist die Entschädigung aufgrund der Akten festzusetzen (Art. 14
Abs. 2 Satz 2 VGKE). Unter Berücksichtigung des gebotenen und aktenkundigen Aufwandes erscheint
eine reduzierte Parteientschädigung von pauschal Fr. 4'000.- als angemessen. Die Vorinstanz
hat keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 7 Abs. 3 VGKE).
Versand: 10. Dezember 2019