Sachverhalt:
A.
Die
Beschwerdegegnerinnen sind zugelassene Verwertungsgesellschaften für Urheberrechte und verwandte
Schutzrechte. Am 26. Mai 2016 unterbreiteten sie der Vorinstanz einen "Gemeinsamen
Tarif 3a (GT 3a) betreffend das Wahrnehmbarmachen von Sendungen sowie die Nutzung von Ton- und Tonbildträgern,
insbesondere Hintergrundmusik" in der Fassung vom 7. April 2016, der erst unkündbar
vom 1. Januar 2017 bis 31. Dezember 2021 und dann kündbar jeweils für ein weiteres Jahr
gelten sollte, zur Genehmigung.
Der neue Tarif (nachfolgend: GT 3a [2017-2021]) soll die beiden Tarife
"GT 3a" [2008-2016]
und "GT 3a Zusatz" [2013-2016], deren Laufdauer am 31. Dezember 2016 endete, vereinigen
und ersetzen. Bis zum erwarteten Inkrafttreten des neuen Abgabesystems nach dem Bundesgesetz über
Radio- und Fernsehen vom 20. März 2006 (RTVG, SR
784.49) soll sein Inkasso wie für jene
früheren Tarife durch die Billag AG und ab diesem Zeitpunkt durch die Beschwerdegegnerin 3
erfolgen. Für die öffentliche Wiedergabe von TV-, Radio- und Multimedia-Sendungen, namentlich
in Verkaufsgeschäften, Restaurants, Gästezimmern, Museen und Ausstellungen bis 1'000 m2 Nutzfläche,
soll die Basisvergütung neu pauschal Fr. 19.20 (Audio-Nutzung) bzw. Fr. 20.80 (audiovisuelle
Nutzung) pro Monat betragen, für grössere Räume sind Zusatzvergütungen zu entrichten.
Kunden der Billag AG wird ein Rabatt vom 5 % respektive 10 % gewährt.
Der bisherige GT 3a [2008-2016] hatte bei Inkasso durch die Billag
AG für Räume bis 1'000
m3 pro Monat Fr. 16.- (Radio) bzw.
Fr. 17.30 (Fernsehen) verlangt, die im Fall, dass die Beschwerdegegnerin 3 sie einkassierte, auf
150 % der Basisvergütung und 120 % der Zusatzvergütung erhöht wurden. Der GT
3a Zusatz regelte Pauschalen für Gästezimmer, Gefängnisse und Ferienunterkünfte.
B.
Von
den zur Vernehmlassung eingeladenen Verbänden äusserten insbesondere die vier Beschwerdeführenden
mit Stellungnahmen vom 6. und 7. Juli 2016 an der Vorlage Kritik und warnten, sie erhöhe die
Basisvergütung mit dem neuen Abgabesystem um 14 %. Von der Erhöhung seien die bisherigen
Billag-Kunden und damit der überwiegende Teil der Nutzer betroffen. Ohne Anrechnung der Rabatte
betrüge die Erhöhung sogar 20 % bzw. rund Fr. 80.- pro Jahr. Die im Tarif vorgesehenen
Senkungen beträfen hingegen nur die Vergütungen, die bereits jetzt von der Beschwerdegegnerin
3 eingezogen würden, und damit eine zu vernachlässigende Minderzahl von Nutzern. Die Beschwerdeführenden
1 und 2 beantragten, dem GT 3a [2017-2021] die Genehmigung zu versagen, stattdessen den bisherigen GT
3a [2008-2016] mit Änderungen bis zum 31. Dezember 2021 zu verlängern und dabei die Vergütung
um 10 % zu senken. Die Beschwerdeführenden 3 und 4 ersuchten um eine Abänderung des GT 3a [2017-2021],
namentlich um Senkung der Vergütungen.
Die Beschwerdeführerin 1 brachte dabei vor, die zulässigen Höchstsätze seien
bereits ausgeschöpft und die Tarifbelastung unverhältnismässig hoch. Dies habe der Preisüberwacher
schon 2007 festgestellt. Resultierte für die Beschwerdegegnerin 3 nach Wegfall des Inkassos durch
die Billag ein erhöhter Aufwand, was allerdings bestritten werde, da der technische Fortschritt
das Inkasso eher vereinfacht habe, wäre dieser von der Urheberseite zu tragen. Die ermässigte
RTVG-Gebühr, die Senkung der Gerätepreise, die negative Teuerung und die hohe Frankenstärke
seien tarifmildernd an die Vergütungsbasis anzurechnen. Gemeinsam mit dem Verband Hotelleriesuisse
fügten die Beschwerdeführenden 3 und 4 hinzu, als aufwandbasierter Tarif habe sich der GT 3a
nach den Gerätekosten für Empfang und Wiedergabe zu richten, die um mindestens 25 % zurückgegangen
seien. Die Tarifvergütung sei darum zu reduzieren.
C.
Die
Vorinstanz verlängerte am 11. Juli 2016 vorsorglich bis zum Ablauf der Rechtsmittelfrist des noch
zu fällenden Entscheids die Gültigkeitsdauer des GT 3a [2008 - 2016], unter Vorbehalt einer
späteren, definitiven Abrechnung nach dem neuen Tarif.
D.
Zur
Stellungnahme eingeladen, erkannte der Preisüberwacher mit Schreiben vom 1. September 2016, es bestehe
Einigkeit der Parteien über die Struktur einer Basisvergütung bis 1'000 m2
Grundfläche, Zusatzvergütungen für grössere Flächen, einen Kundenrabatt für
Inkassoerleichterungen und die fünfjährige Gültigkeitsdauer. Die Basisvergütung,
die bisher von der Billag AG eingezogen wurde, werde im neuen Tarif um 14 % teurer, die von der Beschwerdegegnerin
3 eingezogene hingegen um 24 % günstiger. Dass die für 2015 erhaltenen Einnahmen unter dem
neuen Tarif 11,77 % höher ausfielen, halte der Preisüberwacher in Anbetracht der negativen
Teuerung und der gesunkenen Gerätekosten für unangemessen. Da die Beschwerdegegnerinnen bis
zum Systemwechsel eine kostengünstige Lösung für das Inkasso suchen könnten, sei
von der Genehmigung des vorgelegten Tarifs abzusehen und die Vergütung um durchschnittlich 5,7 %
zu senken.
E.
Mit
Eingabe vom 13. Oktober 2016 hielten die Beschwerdegegnerinnen am GT 3a in der Fassung vom 7. April 2016
fest. Eventualiter beantragten sie die Genehmigung eines GT 3a in der Fassung vom 12. Oktober 2016 mit
tieferen Vergütungen. Sie bezifferten die durch die Übernahme des Inkassos durch die Beschwerdegegnerin
3 entstehenden Mehrkosten mit Verweis auf die ins Recht gelegte Aufstellung der Billag auf Fr. 2 Mio.
F.
Die
Vorinstanz genehmigte den GT 3a [2017-2021] in der Fassung vom 7. April 2016 mit Beschluss vom 7.
November 2016 nach einer mündlichen Verhandlung, an der Vertreter beider Seiten an ihren Rechtsauffassungen
festgehalten hatten, mit Änderungen ab Inkrafttreten des neuen Abgabesystems gemäss revidiertem
RTVG bis längstens 31. Dezember 2026. Zugleich verlängerte sie die Geltungsdauer des GT 3a
[2008-2016] bis zum Inkrafttreten des neuen Tarifs.
G.
Gegen
diesen Entscheid erhoben die Beschwerdeführenden mit separaten Eingaben vom 13. und 16. Oktober
2017 Beschwerden an das Bundesverwaltungsgericht (Geschäfts-Nr. B-5851/2017, B-5852/2017, B-5840/2017).
Während die Beschwerdeführenden 1 und 2 beantragten, die Genehmigung des GT 3a [2017-2021]
sei aufzuheben, stattdessen der GT 3a [2008-2016] mit Änderungen zu verlängern und den Beschwerden
die aufschiebende Wirkung zu erteilen, ersuchten die Beschwerdeführenden 3 und 4 um Änderungen
des GT 3a [2017-2021].
H.
Das
Gesuch der Beschwerdeführenden 1 und 2 um Erteilung der aufschiebenden Wirkung bzw. einstweilige
Weiterführung des GT 3a [2008-2016] wurde mit Verfügung vom 18. Oktober 2017 abgewiesen, da
Ziff. 2 der angefochtenen Verfügung dem bereits Folge leiste. Zugleich wurden die Beschwerdeverfahren
vereinigt. Auf Gesuch der Beschwerdeführenden 3 und 4 hin wurde den Beschwerdeführenden mit
Verfügung vom 20. Oktober 2017 Gelegenheit gegeben, ihre Beschwerdeanträge zu vereinheitlichen.
Mit Eingaben vom 2. November 2017 formulierten sie ihre Anträge einheitlich wie folgt:
1.Der Beschluss der Eidgenössischen
Schiedskommission für die Verwertung von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten (ESchK) vom
7. November 2016 sei aufzuheben.
2.Es sei der geltende GT
3a (Fassung vom 4. Dezember 2007) mit folgenden Modifikationen für fünf Jahre zu genehmigen:
-
Ziff. 5, 6, 10, 11, 15 und 16 seien zu streichen;
-
Der Titel von Bst. C sei neu wie folgt zu benennen: "Inkasso";
-
Der Titel von Bst. D sei neu wie folgt zu benennen: "Erhöhte Vergütungen und Schadenersatz";
-
In Ziff. 12 sei "die Billag AG" zu ersetzen durch "eine allfällig beauftragte
Inkassostelle";
-
Ziff. 9.1 sei wie folgt anzupassen:
|
|
Urheberrechte
|
verwandte Schutzrechte
|
zusammen
|
|
RADIO
|
CHF 12.00
CHF 10.80
|
CHF 4.00
CHF 3.60
|
CHF 16.00
CHF 14.40
|
|
FERNSEHEN
|
CHF 12.975
CHF 11.6775
|
CHF 4.325
CHF 3.8925
|
CHF 17.30
CHF 15.57
|
-
Die Zusatzvergütungen gemäss Ziff. 9.2-9.4 seien wie folgt anzupassen:
Ziff. 9.2 CHF 52.50CHF
47.25
Ziff. 9.3 CHF 105.00CHF
94.50
Ziff. 9.4 CHF 157.50CHF
141.75
-
Ziff. 22 sei wie folgt anzupassen: "Dieser Tarif ist gültig vom 1. Januar 2017
bis 31. Dezember 2021";
-
In Ziff. 7 sei der zweite Satz zu streichen;
-
In Ziff. 9 sei "pro Empfangsbewilligung 2 und" zu streichen;
-
In Ziff. 9.2, 9.3 und 9.4 sei "pro Radio-Empfangsbewilligung oder, wo keine Radio-Empfangsbewilligung
vorhanden ist, pro Fernseh-Empfangsbewilligung" zu streichen;
-
In Ziff. 18 seien die beiden Sätze zu streichen und zu ersetzen durch: "Rechnungen sind
grundsätzlich innert 30 Tagen zahlbar."
3.Eventualiter sei anstelle
des vorgenannten 2. Antrags der am 7. November 2016 genehmigte GT 3a (GT 3a 2017-2021) mit folgenden
Änderungen zu genehmigen:
-
Änderungen der Vergütungen in Ziffer 5:
|
|
Urheberrechte
|
Verwandte Schutzrechte
|
Gesamt
|
|
Audio-Nutzungen
|
CHF 10.80
|
CHF 3.60
|
CHF 14.40
|
|
Audiovisuelle
Nutzungen
|
CHF 11.70
|
CHF 3.90
|
CHF 15.60
|
-
Änderungen der Vergütungen in Ziffer 6:
|
|
Urheberrechte
|
Verwandte Schutzrechte
|
Gesamt
|
|
a) Bis 3'000m2
und/
oder bis 600 Amtslinien
|
CHF 35.438
|
CHF 11.831
|
CHF 47.25
|
|
b) Bis 5'000m2
und/
oder bis 1'000
Amtslinien
|
CHF 70.875
|
CHF 23.625
|
CHF 94.50
|
|
c) Über 5'000m2
und/
oder über 1'000
Amtslinien
|
CHF 106.313
|
CHF 35.438
|
CHF 141.75
|
-
Streichung von Ziffer 8.1
-
Änderung von Ziffer 8.2:
Kunden, auf die keine der vier folgenden Bedingungen
zutrifft, bezahlen 150 % der Basisvergütung (Ziffer 5) bzw. 120 % der Zusatzvergütung
(Ziffer 6):
o
Der Kunde bezahlt die Vergütung für die unter diesen Tarif fallenden Nutzungen an die
Billag AG bzw. bezahlte sie vor Inkrafttreten des neuen Abgabesystems gemäss RTVG an die Billag
AG.
o
(Keine Änderungen in Lemma 2, 3 und 4 der Ziffer 8.2)
-
Änderung von Ziffer 20: Streichen des letzten Satzes ("Kunden, die während dieses
Zeitraums die Vergütung...")
4.Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen
zulasten der Beschwerdegegnerinnen.
Die Beschwerdeführenden 3 und 4 stellten zusätzlich folgenden Antrag:
4.Subeventualiter sei der
Beschluss der Eidgenössischen Schiedskommission für die Verwertung von Urheberrechten und verwandten
Schutzrechten vom 7. November 2016 betreffend den Gemeinsamen Tarif 3a (GT 3a 2017-2021) Wahrnehmbarmachen
von Sendungen sowie Nutzung von Ton- und Tonbildträgern, insbesondere Hintergrundmusik aufzuheben
und stattdessen der am 7. November 2016 genehmigte Gemeinsame Tarif 3a (GT 3a 2017-2021) mit folgenden
Änderungen zu genehmigen:
-
Änderungen der Vergütungen in Ziffer 5:
|
|
Urheberrechte
|
Verwandte Schutzrechte
|
Gesamt
|
|
Audio-Nutzungen
|
CHF 12.00
|
CHF 4.00
|
CHF 16.00
|
|
Audiovisuelle
Nutzungen
|
CHF 12.975
|
CHF 4.325
|
CHF 17.30
|
-
Änderungen der Vergütungen in Ziffer 6:
|
|
Urheberrechte
|
Verwandte Schutzrechte
|
Gesamt
|
|
a) Bis 3'000m2
und/
oder bis 600 Amtslinien
|
CHF 39.375
|
CHF 13.125
|
CHF 52.50
|
|
b) Bis 5'000m2
und/
oder bis 1'000
Amtslinien
|
CHF 78.75
|
CHF 26.25
|
CHF 105.00
|
|
c) Über 5'000m2
und/
oder über 1'000
Amtslinien
|
CHF 118.125
|
CHF 39.375
|
CHF 157.50
|
-
Streichung von Ziffer 8.1
-
Änderung von Ziffer 8.2:
Kunden, auf die keine der vier folgenden
Bedingungen zutrifft, bezahlen 150 % der Basisvergütung
(Ziffer 5) bzw. 120 % der Zusatzvergütung (Ziffer 6):
o
Der Kunde bezahlte die Vergütung für die unter diesen Tarif fallenden Nutzungen an die
Billag AG (vor Inkrafttreten des neuen Abgabesystems gemäss RTVG).
o
(Keine Änderungen in Lemma 2, 3 und 4 der Ziffer 8.2)
-
Die Geltungsdauer des GT 3a 2008-2016 wird bis zum Inkrafttreten des neuen Tarifs verlängert.
Die Beschwerdeführenden führten zur Begründung übereinstimmend aus, im Ergebnis
werde mit den vereinigten Anträgen dasselbe beantragt, nämlich die Senkung der Tarifsätze
um 10 %, wobei die Beschwerdeführenden 1 und 2 ursprünglich vom GT 3a [2008-2016] und die Beschwerdeführenden
3 und 4 vom GT 3a [2017-2021], beide aber von der Vergütung bei Inkasso durch die Billag, ausgegangen
seien. Die beantragte Tarifsenkung sei namentlich aufgrund gesunkener Gerätepreise angezeigt, eine
Erhöhung des Tarifs um 14 % bzw. 20 % ab Inkrafttreten des neuen Abgabesystems gemäss revidiertem
RTVG demgegenüber nicht angemessen.
I.
Die
Vorinstanz teilte mit Schreiben vom 5. Dezember 2017 mit, dass sie auf eine Stellungnahme verzichte.
J.
Die
Beschwerdegegnerinnen stellten in ihrer Beschwerdeantwort vom 8. Dezember 2017 folgende Anträge:
1.Il n'est pas entré
en matière sur la contestation de la prolongation du TC 3a 2008-2016 pour la période du 1er
janvier 2017 jusqu'à l'entrée en vigueur du nouveau tarif (chiffre 2 du dispositif de la décision
attaquée).
2.La conclusion 2 des recourantes,
prise par leurs écritures du 2 novembre 2017, est déclarée irrecevable.
3.Au surplus, les recours
sont rejetés, dans la mesure où ils sont recevables, et la décision de l'Autorité
de première instance du 7 novembre 2016 est confirmée.
4.Le tout sous suite de
frais et dépens.
Sie brachten vor, es sei an den Beschwerdeführenden aufzuzeigen, dass der erstmals 2007 genehmigte
und seither mehrfach mit Einverständnis der Nutzer verlängerte GT 3a nicht mehr angemessen
sei. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführenden sei der Tarif nicht erhöht worden, sondern
falle der bisher gewährte Rabatt in Form vorteilhafter Konditionen bei Inkasso durch die Billag
AG aufgrund der Revision des RTVG weg. Die Vergütungen bei Inkasso durch die Beschwerdegegnerin
3 würden im neuen Tarif nicht etwa erhöht, sondern gesenkt.
K.
Die
Beschwerdeführenden beantragten mit Repliken vom 29. Januar 2018 die kostenfällige Abweisung
der Anträge der Beschwerdegegnerinnen, wobei sie an ihren Beschwerdeanträgen festhielten. Die
Beschwerdegegnerinnen bekräftigten ihre bisherigen Ausführungen mit Duplik vom 19. Februar
2018.
L.
Die
von den Beschwerdeführenden mit Eingaben vom 13., 16. und 21.November 2018 gestellten Gesuche um
Erlass vorsorglicher Massnahmen (bestehend in der Verlängerung des GT 3a [2008-2016] in abgeänderter
Form) wurden mit Zwischenverfügung vom 29. November 2018 abgewiesen.
M.
Auf
die Durchführung einer öffentlichen Verhandlung haben die Parteien stillschweigend verzichtet.
N.
Auf
die vorgebrachten Argumente und Beweismittel wird in den folgenden Erwägungen eingegangen, soweit
sie rechtserheblich erscheinen.
Das
Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Der
Beschluss der Vorinstanz vom 7. November 2016, versandt am 14. September 2017, bildet eine Verfügung
nach Art. 5 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (VwVG,
SR 172.021). Das Bundesverwaltungsgericht ist für die Beurteilung dagegen gerichteter Beschwerden
zuständig (Art. 33 Bst. f des Bundesgesetzes über das Verwaltungsgericht vom 17. Juni
2005 [VGG, SR 173.32]; Art. 74 Abs. 1 des Urheberrechtsgesetzes vom 9. Oktober 1992 [URG,
SR 231.1]). Ein Ausnahmefall nach Art. 32 VGG liegt nicht vor. Die Beschwerdeführenden
haben am Genehmigungsverfahren vor der Vorinstanz teilgenommen und sind als Verfügungsadressaten
grundsätzlich zur Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG).
1.2
1.2.1 Die
Beschwerdegegnerinnen rügen, mit den Anträgen 1 und 3 werde nicht nur die Genehmigung des GT
3a [2017-2021], sondern auch die mit Dispositivziffer 2 des vorinstanzlichen Beschlusses verfügte
Verlängerung des GT 3a [2008-2016] angefochten. Bei Gutheissung resultierte ein tarifloser Zustand
von 2017 bis 2018. Da die Beschwerdeführenden nicht hinreichend begründet hätten, weshalb
sie die Verlängerung des bisherigen Tarifs bis zum Inkrafttreten des GT 3a [2017-2021] ab 1. Januar
2019 anfechten, und damit ihre Verpflichtung nach Art. 52 Abs. 1 VwVG verletzt hätten,
sei auf die Anfechtung der Verlängerung des GT 3a [2008-2016] nicht einzutreten.
1.2.2 Die
Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift
des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Genügt die Beschwerde diesen Anforderungen
nicht, räumt die Beschwerdeinstanz dem Beschwerdeführer eine Nachfrist zu Verbesserung ein
verbunden mit der Androhung, nach unbenutztem Fristablauf auf Grund der Akten zu entscheiden oder auf
die Beschwerde nicht einzutreten (Art. 52 VwVG).
Um den Anforderungen von Art. 52 Abs. 1 VwVG zu genügen, braucht die Begründung nicht zuzutreffen,
muss aber sachbezogen sein und auf einen zulässigen Beschwerdegrund schliessen lassen. Aus der Beschwerde
muss zumindest implizit ersichtlich sein, in welchen Punkten die angefochtene Verfügung beanstandet
wird und inwiefern sie abgeändert werden soll (Moser/Beusch/Kneubühler,
Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 2.219; Frank
Seethaler/Fabia Portmann, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar
VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 52 N. 71 ff.).
1.2.3 Mit
Begehren Nr. 1 verlangen die Beschwerdeführenden die Aufhebung des Beschlusses der Vorinstanz vom
7. November 2016, mit welchem (1) der GT 3a [2017-2021] ab Inkrafttreten des neuen Abgabesystems gemäss
RTVG (1.1.2019) genehmigt wird und (2) der GT 3a [2008-2016] (dessen Geltungsdauer am 31. Dezember 2016
ausgelaufen ist) bis zum Inkrafttreten des neuen Tarifs verlängert wird. Mit Eventualbegehren Nr.
3 verlangen die Beschwerdeführenden die Anpassung des GT 3a [2017-2021], ohne dabei den Beginn der
Laufzeit auf den 1. Januar 2017 festzulegen. Die Gutheissung der Anträge 1 und 3 hätte einen
vorübergehenden tariflosen Zustand zur Folge. Zur Begründung führen die Beschwerdeführenden
aus, sie hätten seit Beginn der Verhandlungen zum GT 3a [2017-2021] klargemacht, dass der GT 3a
[2008-2016] nicht mehr angemessen, folglich auch dessen Verlängerung bis zum Inkrafttreten des neuen
Abgabesystems unangemessen sei. Mit Bezug auf Eventualbegehren 3 bringen sie vor, der nach ihren Angaben
abzuändernde neue Tarif sei für den Zeitraum 2017-2021 in Kraft zu setzen. Dies ergebe sich
bereits aus der Bezeichnung "GT 3a [2017-2021]", zumindest aber aus der Begründung in
Beschwerdeschrift und Replik.
Eine Begründung liegt also vor, eine Verletzung von Art. 52 Abs. 1 VwVG ist nicht
zu erblicken. Ob die Begründung kohärent und rechtlich zutreffend ist, wird materiell zu prüfen
sein. Auf die Anträge 1 und 3 ist folglich einzutreten. Ebenfalls einzutreten ist auf den von den
Beschwerdeführenden 3 und 4 gestellten Subeventualantrag Nr. 4.
1.3
1.3.1 Nach
Ansicht der Beschwerdegegnerinnen handelt es sich bei Antrag Nr. 2 um ein neues und verspätetes
Begehren, auf welches nicht einzutreten sei. Der Antrag gemäss Eingaben vom 2. November 2017 sei
mit den zusätzlichen Strichen 8-11 nach Ablauf der Beschwerdefrist erweitert worden und gehe über
den mit den ursprünglich gestellten Begehren bestimmten Streitgegenstand hinaus. Die Beschwerdeführenden
wenden dagegen ein, bei den Ergänzungen handle es sich weder um unzulässige neue Rechtsbegehren
noch um Noven, sondern um redaktionelle Anpassungen des Tarifwortlauts an die RTVG-Revision, die keine
Erweiterung des Streitgegenstands bewirkten.
1.3.2 Streitgegenstand
im Beschwerdeverfahren vor Bundesverwaltungsgericht kann grundsätzlich nur sein, was bereits Gegenstand
des erstinstanzlichen Verfahrens war oder hätte sein sollen. Im Laufe des Instanzenzugs kann der
Streitgegenstand nur noch eingeschränkt, aber nicht ausgeweitet oder inhaltlich geändert werden
(Urteil des BGer 4A_489/2018 vom 3. Januar 2019 E. 4.4 "adb"; BGE 136 II 457 E. 4.2; BVGE 2010/12
E. 1.2.1; René Wiederkehr, Öffentliches Verfahrensrecht,
2016, Rz. 197). Gegenstände, über welche die erste Instanz nicht befunden hat, fallen nicht
in den Zuständigkeitsbereich der Rechtsmittelbehörde, andernfalls sie in den Kompetenzbereich
der verfügenden Behörde eingreifen würde. Aus prozessökonomischen Gründen kann
ausnahmsweise auf Begehren, die über den vorinstanzlichen Streitgegenstand hinausgehen, eingetreten
werden, wenn sie zu diesem einen sehr engen Bezug haben und sich die verfügende Behörde zu
der neuen Streitfrage geäussert hat (Wiederkehr, a.a.O.,
Rz. 198; BVGE 2009/37 E. 1.3.1; Urteil des BVGer A-1589/2014 vom 6. März 2015 E. 1.3.1).
Nach Ablauf der Beschwerdefrist dürfen Anträge nicht mehr erweitert, sondern nur noch gekürzt
oder präzisiert werden, vorbehalten die nachträgliche Verbesserungsmöglichkeit nach Art.
52 Abs. 2 und 53 VwVG (Stefan Vogel, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.],
Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], 2. Aufl. 2019, Art. 50 N. 6; Urteil
des BVGer A-1985/2006 vom 14. Februar 2008 E. 4).
1.3.3 Von
der Vorinstanz zur Stellungnahme zum GT 3a [2017-2021] eingeladen, beantragten die Beschwerdeführenden
1 und 2 mit Eingabe vom 6. Juli 2016, anstelle des vorgelegten neuen Tarifs den GT 3a [2008-2016] mit
folgenden Modifikationen bis zum 31.12.2021 zu verlängern:
-
Ziffern 5, 6, 10 und 11 seien zu streichen;
-
Ziffer 9.1 sei wie folgt anzupassen:
|
|
Urheberrechte
|
verwandte Schutzrechte
|
zusammen
|
|
RADIO
|
CHF 12.00
CHF 10.80
|
CHF 4.00
CHF 3.60
|
CHF 16.00
CHF 14.40
|
|
FERNSEHEN
|
CHF 12.975
CHF 11.6775
|
CHF 4.325
CHF 3.8925
|
CHF 17.30
CHF 15.57
|
-
Die Zusatzvergütungen gemäss Ziff. 9.2-9.4 seien wie folgt anzupassen:
Ziff. 9.2 CHF 52.50CHF
47.25
Ziff. 9.3 CHF 105.00CHF
94.50
Ziff. 9.4 CHF 157.50CHF
141.75
-
Anpassung der Gültigkeitsdauer in Ziffer 22 bis zum 31. Dezember 2021.
Die Vorinstanz beurteilte die Anträge der Beschwerdeführenden 1 und 2 als widersprüchlich,
da bloss von einer Verlängerung des bisherigen Tarifs gesprochen werden könne, solange damit
keine Modifikationen verbunden seien; ferner bestimmten die Anträge nicht, welche Stelle die geschuldeten
Vergütungen einzuziehen habe. Unter Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes interpretierte sie
die Anträge sinngemäss als Änderungsanträge betreffend den GT 3a [2017-2021] (Beschluss,
E. 5 S. 19 f.).
Vor Bundesverwaltungsgericht stellten die Beschwerdeführenden 1 und 2 mit Eingaben vom 13. Oktober
2017 den gleichen Antrag auf Abänderung des GT 3a [2008-2016], ergänzten diesen jedoch wie
folgt:
-
Ziff. 5, 6, 10, 11, 15 und 16 seien zu streichen;
-
Der Titel von Bst. C sei neu wie folgt zu benennen: "Inkasso";
-
Der Titel von Bst. D sei neu wie folgt zu benennen: "Erhöhte Vergütungen und Schadenersatz";
-
In Ziff. 12 sei "die Billag AG" zu ersetzen durch "eine allfällig beauftragte
Inkassostelle".
Anlässlich der Vereinigung der Anträge am 2. November 2017 übernahmen alle Beschwerdeführenden
diesen Antrag als Antrag Nr. 2, der gegenüber der Fassung vom 13. Oktober 2017 wie folgt ergänzt
wurde:
-
In Ziff. 7 sei der zweite Satz zu streichen;
-
In Ziff. 9 sei "pro Empfangsbewilligung 2 und" zu streichen;
-
In Ziff. 9.2, 9.3 und 9.4 sei "pro Radio-Empfangsbewilligung oder, wo keine Radio-Empfangsbewilligung
vorhanden ist, pro Fernseh-Empfangsbewilligung" zu streichen;
-
In Ziff. 18 seien die beiden Sätze zu streichen und zu ersetzen durch: "Rechnungen sind
grundsätzlich innert 30 Tagen zahlbar."
1.3.4 In
ihrer Beschwerdebegründung hielten die Beschwerdeführenden 1 und 2 nicht nur an ihrem Antrag,
sondern auch an der gegenüber der Vorinstanz vorgebrachten Begründung fest, wonach die
Tarifvergütung zu hoch sei, ohne dabei zu rügen, die Vorinstanz habe ihren Antrag falsch ausgelegt
und hätte anstelle des neuen Tarifs den GT 3a [2008-2016] mit den beantragten Änderungen prüfen
müssen. Auch wenn sich die Beschwerdeführenden auf den Standpunkt stellen, im Ergebnis liefen
ihre Anträge Nr. 2 und Nr. 3 auf dasselbe Ergebnis hinaus, nämlich eine Senkung der Tarifsätze
um 10 %, handelt es sich doch formell um zwei unterschiedliche Tarifvorlagen.
Soll ein bestehender Tarif nicht bloss verlängert, sondern abgeändert werden, sind Verhandlungen
über seine Revision aufzunehmen und ist der Nachfolgetarif spätestens sieben Monate vor Ablauf
der Gültigkeitsdauer bei der Vorinstanz zur Genehmigung einzureichen (Dieter
Meier, Das Tarifverfahren nach schweizerischem Urheberrecht, 2012, Rz. 355; Art. 9 Abs. 2
URV). Antrag Nr. 2 bezieht sich auf einen neuen, zwar auf dem GT 3a [2008-2016] basierenden, diesen jedoch
abändernden Tarif, der im Vorfeld nicht mit den Beschwerdegegnerinnen verhandelt wurde, den zur
Genehmigung vorzulegen die Beschwerdeführenden als Nutzer nicht legitimiert waren (Art. 46
URG; Meier, a.a.O., Rz. 107) und der nicht Gegenstand des
vorinstanzlichen Beschlusses war. Der GT 3a [2017-2021] unterscheidet sich vom GT 3a [2008-2016] zudem
nicht nur in der Höhe der Vergütungen, sondern enthält weitere Neuerungen (so enthält
Ziff. 2 eine erweiterte und präzisierte Aufzählung der vom Tarif erfassten Nutzungsrechte unter
Einschluss des bisherigen GT 3a Zusatz, entsprechend auch eine Erweiterung der von der Nutzung betroffenen
Räumlichkeiten; Ziff. 8 enthält neue Regelungen mit Bezug auf ein Rabattsystem, Online-Meldesystem
und Zahlung an Dachorganisationen im Inland). Antrag Nr. 2 führt daher keineswegs, wie von den Beschwerdeführenden
behauptet, zum gleichen Resultat wie Eventualantrag Nr. 3. Dispositivziffer 2 des angefochtenen Beschlusses
bezieht sich auf den GT 3a [2008-2016] in unveränderter Fassung, nicht auf den von den Beschwerdeführenden
vorgeschlagenen Tarif, macht diesen also nicht zum Bestandteil des Beschlusses und nicht zum Streitgegenstand.
Damit geht der gesamte Antrag Nr. 2, nicht nur dessen Ergänzungen vom 2. November 2017,
über den Streitgegenstand hinaus, weshalb auf Antrag Nr. 2 nicht einzutreten ist.
2.
2.1 Tarife
für die Nutzung von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten werden von Verwertungsgesellschaften
aufgestellt, mit den massgebenden Nutzerverbänden verhandelt und der Vorinstanz zur Genehmigung
vorgelegt (Art. 46 URG). Die Vorinstanz genehmigt einen Tarif, wenn er in seinem Aufbau und in den einzelnen
Bestimmungen angemessen ist (Art. 59 Abs. 1 URG). Dabei hat sie volle Kognition, doch hat sie eine
gewisse Dispositionsfreiheit der Verwertungsgesellschaften zu beachten und darf beim Genehmigungsentscheid
nicht weiter in deren Autonomie eingreifen, als für einen sachgerechten Interessenausgleich zwischen
Schutzberechtigten und Nutzenden erforderlich ist. Wo mehrere Lösungen denkbar sind, würde
es ihre Prüfungsbefugnis übersteigen, eine ihr zweckmässig erscheinende Lösung gegen
den Willen der Verwertungsgesellschaften durchzusetzen (Urteil des BGer 2C_53/2014 vom 9. Oktober
2014 E. 7.3; Govoni/Stebler, in: von Büren/David
[Hrsg.], Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht [SIWR], Bd. II/1, Urheberrecht und
verwandte Schutzrechte, 3. Aufl. 2014, N. 1359 ff.).
2.2 Der
Grundsatz der Angemessenheit wird in Art.
60 URG konkretisiert. Als Parameter für die Berechnung und Angemessenheit der Entschädigung
erwähnt Art. 60 Abs. 1 Bst. a-c URG:
a.den aus der Nutzung erzielten
Ertrag oder hilfsweise den damit verbundenen Aufwand,
b.die Art und Anzahl der
benutzten Werke, Darbietungen, Ton-, Tonbildträger oder Sendungen,
c.das Verhältnis geschützter
zu ungeschützten Werken, Darbietungen, Ton- oder Tonbildträgern oder Sendungen sowie zu anderen
Leistungen.
Massstab der Angemessenheit ist ein sachgerechter Ausgleich, der nicht erheblich
von einer Regelung
abweicht, die sich unter Wettbewerbsbedingungen ergäbe, wenn alle Betroffenen sich einigen könnten
(Urteil des BVGer B-8558/2010 vom 13. Februar 2013 E. 5.4 "GT Z"; Barrelet/ Egloff,
Das neue Urheberrecht, Kommentar zum Bundesgesetz über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte,
3. Aufl. 2008, Art. 60 N. 1; vgl. Reto M. Hilty, Urheberrecht, 2011, Rz.
391). Die Angemessenheit des Aufbaus der Bestimmungen ist ebenso
am Verhältnis der Tarifvergütung zu den Gesamteinnahmen oder hilfsweise zum Aufwand wie an
der tatsächlichen Begründung der Bemessungsgrundlage zu messen, welche praktischen Schwierigkeiten
bei der Kontrolle der Werknutzung Rechnung tragen müssen. Für die Höhe der Vergütungsansprüche
sind gegebenenfalls Pauschalisierungen und Annäherungen hinzunehmen, um die vergütungspflichtigen
Nutzungen möglichst vollständig erfassen sowie angemessen und praktikabel entschädigen
zu können (Urteil des BVGer B-3865/2015 vom 7. Juli 2016 E. 2.3 "GT 3a Zusatz"; BGE 125
III 141 E. 4a und b "Photokopier-Pauschale").
Die Entschädigung darf für die Urheberrechte in der Regel höchstens zehn Prozent und
für die verwandten Schutzrechte höchstens drei Prozent des Nutzungsertrags oder -aufwands betragen;
sie ist jedoch so festzusetzen, dass die Berechtigten bei einer wirtschaftlichen Verwaltung ein angemessenes
Entgelt erhalten (Art. 60 Abs. 2 URG).
2.3 Mit
Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Feststellung
des rechtserheblichen Sachverhaltes sowie Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht
verfügt über volle Kognition und prüft die Angemessenheit des angefochtenen Tarifbeschlusses.
Es auferlegt sich allerdings Zurückhaltung, wo die Vorinstanz als unabhängiges Fachgericht
über komplexe Fragen des Urheberverwertungsrechts oder Interessenabwägungen zwischen Berechtigten-
und Nutzergruppen beurteilt hat und die Tarifautonomie der Verwertungsgesellschaften berücksichtigen
musste (BGE 133 II 263 E. 8.2 "GT 4d"; Urteile des BVGer B-1298/2014 vom 30. März
2015 E. 2.3 "Tarif A Fernsehen"; B-1624/2018 vom 18. Februar 2019 E. 2.2 "Tarif
A Radio"). Mit Blick auf die in Art. 60 URG vorgegebenen, zum Teil sehr offen formulierten Kriterien prüft
das Bundesverwaltungsgericht, ob diese von der Vorinstanz richtig ausgelegt und in deren Entscheid berücksichtigt
wurden; dagegen hat es die Prüfungsdichte einzuschränken, soweit es um die nur beschränkt
justiziable Frage geht, wie die einzelnen Faktoren im konkreten Fall zu gewichten sind und sich zahlenmässig
auf den zu genehmigenden Tarif auswirken. Im Ergebnis prüft das Gericht die Frage, ob die Vorinstanz
ihren Beurteilungsspielraum überschritten oder missbraucht hat (Urteile des BGer 2C_685/2016 vom
13. Dezember 2017 E. 7.2.2 "GT 3a Zusatz"; 2C_783/2013 vom 27. Februar 2014 E. 2.2.2 "GT
S").
3.
3.1 Der
GT 3a wurde erstmals am 4. Dezember 2007 genehmigt und in der Folge mehrmals verlängert (Beschlüsse
der Vorinstanz vom 18. Dezember 2008, 11. Dezember 2009, 26. März 2010 und 30. September 2013).
Die Vorgängerversion des GT 3a wurde erstmals mit Beschluss vom 21. November 1996 genehmigt und
seither mehrmals verlängert bzw. abgeändert (Beschlüsse der Vorinstanz vom 7. Dezember
2000, 8. Oktober 2001, 18. September 2003, 1. Oktober 2004, 23. Oktober 2006). Der GT 3a Zusatz
wurde mit Beschlüssen vom 30. November 2012 und 2. März 2015 genehmigt; mit letztinstanzlicher
Abweisung der dagegen erhobenen Beschwerden ist die Genehmigung in Rechtskraft erwachsen (Urteile des
BVGer B-6540/2012 vom 14. März 2014 und B-3865/2015 vom 7. Juli 2016; Urteile des BGer 2C_685/2016
und 2C_806/2016 vom 13. Dezember 2017).
3.2 Die
Vergütungen unter den GT 3a und GT 3a Zusatz wurden bisher zum grössten Teil zusammen mit den
Abgaben für Radio und Fernsehen gemäss Art. 68 ff. aRTVG von der Billag AG, Fribourg, (im Folgenden:
"Billag") eingezogen, während die Beschwerdegegnerin 3 das Inkasso für einen kleinen
Teil der Nutzer übernahm. Mit dem revidierten RTVG wurde eine geräteunabhängige Abgabe
eingeführt und die Serafe AG, Zürich, als neue Erhebungsstelle eingesetzt; diese darf neben
der Erhebung der Abgaben keine anderen wirtschaftlichen Tätigkeiten wahrnehmen (Art. 69d, 69e Abs. 3
und 109b RTVG). Der Wechsel zum neuen Abgabesystem erfolgte per 1. Januar 2019 (weiterführende Informationen
unter www.bakom.admin.ch/bakom/de/home/elektronische-medien/abgabe-fur-radio-und-fernsehen.html).
Vor diesem Hintergrund, mithin der absehbaren Beendigung der Zusammenarbeit mit der Billag beim Inkasso
sowie des bevorstehenden Ablaufs der Laufzeit des GT 3a und GT 3a Zusatz, reichten die Beschwerdegegnerinnen
der Vorinstanz die strittige Tarifvorlage zur Genehmigung ein.
4.
4.1 Die
Vorinstanz legte der Angemessenheitsprüfung die bisher durch die Beschwerdegegnerin 3 eingezogene
Vergütung (Ziff. 11 GT 3a [2008-2016]) zugrunde und stellte diese den (ebenfalls durch die Beschwerdegegnerin
3 eingezogenen) Vergütungen im neuen Tarif gegenüber (Ziff. 5 f. GT 3a [2017-2021]). Sie
stellte fest, die von der Beschwerdegegnerin 3 einkassierte, gegenüber der von der Billag eingezogenen
um 150 % erhöhte Basisvergütung im GT 3a [2008-2016] sei mit Genehmigungsbeschluss vom 4. Dezember
2007 als angemessen beurteilt worden. Seither seien die Vergütungsansätze, bei mehrmaliger
Verlängerung des Tarifs mit Einverständnis der Nutzer, gleich geblieben. Daher sei von deren
Angemessenheit auszugehen, solange keine neuen gegenteiligen Argumente seitens der Nutzer vorgebracht
würden. Dies falle umso mehr ins Gewicht, als die Revision des RTVG und deren mögliche Auswirkungen
auf das Inkasso bei der letzten einvernehmlichen Tarifverlängerung im Herbst 2013 absehbar gewesen
seien.
Zum Einwand der Beschwerdeführenden, der Angemessenheitsprüfung sei die von der Billag
eingezogene Vergütung (Ziff. 9 GT 3a [2008-2016]) zugrunde zu legen, brachte sie vor, diese sei
als vergünstigt zu betrachten, da die Billag Synergien mit dem Einzug der Abgaben für Radio
und TV habe nutzen können, was zu einer Reduktion der Inkassokosten geführt habe. Das Inkasso
urheberrechtlicher Vergütungen durch eine Verwertungsgesellschaft stelle demgegenüber den Normalfall
dar (Art. 47 Abs. 1 URG). Vergleiche man die Vergütungen beim Inkasso durch die Beschwerdegegnerin
3, stelle sich heraus, dass die Basisvergütung gemäss neuem Tarif rund 20 %, die Zusatzvergütung
10 % tiefer liege als im GT 3a [2008-2016]. Zu prüfen sei, ob der neue Tarif alle relevanten Angemessenheitskriterien
korrekt wiederspiegle, die Senkung angemessen erscheine und die den Vergütungssätzen zugrunde
liegende Berechnung des Nutzungsaufwands noch aktuell sei.
Vorgängig prüfte die Vorinstanz die durch den Wegfall des Billag-Inkassos verursachen Mehrkosten.
Sie führte aus, die hierzu von den Beschwerdegegnerinnen ins Recht gelegte Aufstellung der Billag
weise Kosten in Höhe von Fr. 4 Mio. aus. Damit seien die von den Beschwerdegegnerinnen veranschlagen
Mehrkosten im Zusammenhang mit dem Inkassowechsel in Höhe von Fr. 2 Mio. rechtsgenüglich belegt.
Die Billag sei aufgrund ihrer langjährigen Erfahrung kompetent, die Mehrkosten abzuschätzen.
Die Beschwerdegegnerinnen hätten aufgezeigt, dass sie mögliche Alternativen zum Inkasso durch
die Beschwerdegegnerin 3 geprüft hätten und die Erhebung der Vergütung nicht ohne einen
minimalen Kundenservice funktioniere. Die Wahl der Beschwerdegegnerin 3 als Inkassostelle sei angesichts
der den Verwertungsgesellschaften zustehenden Tarifautonomie nicht zu beanstanden. Da die Beschwerdegegnerin
3 nicht Synergien mit dem Einzug anderer Gelder bei der Abwicklung des Inkassos unter dem GT 3a nutzen
könne, sei der Inkassowechsel unweigerlich mit Mehrkosten verbunden. Die Kompensation der Mehrkosten
rechtfertige einen Anstieg der Vergütungen um 7.67 %.
Die Vorinstanz definierte den Tarif als überwiegend aufwandbasiert. Die ertragsfördernde
Wirkung der Hintergrundunterhaltung sei bereits mit Beschluss vom 7. Dezember 2000 betreffend die Vorgängerversion
des GT 3a anerkannt worden. Die Vergütung sei folglich in erster Linie auf Basis des Aufwands für
die Hintergrundunterhaltung zu berechnen, doch sei die ertragsfördernde Wirkung der Nutzung bei
der Bestimmung des angemessenen Entgelts nach Art. 60 Abs. 2 URG zu berücksichtigen, zumal es einem
Nutzer auch freistehe, ganz auf Hintergrundunterhaltung zu verzichten. Unter den vorliegend massgebenden
Kosten seien die Kosten für die Empfangsanlagen um 25 % gesunken, woraus sich ein Anspruch auf Senkung
der Vergütungssätze zwischen 4.3775 % und 11.19 % im Audiobereich bzw. 11.05 % im audiovisuellen
Bereich ergebe. Die negative Teuerung seit 2008 von -0.7 % ergebe einen zusätzlichen Anspruch auf
Senkung der bisherigen Vergütungen im Umfang von 0.7 % im Audiobereich. Dem stehe der Anspruch der
Verwertungsgesellschaften auf Erhöhung der Vergütungssätze um 7.67 % aufgrund Wegfalls
der Synergien beim Billag-Inkasso gegenüber. Im Ergebnis resultiere ein maximaler Anspruch auf Senkung
der bisher geltenden Vergütungssätze um mindestens 4.22 %. Die im GT 3a [2017-2021] vorgesehene
Senkung um 20 % bei der Basisvergütung bzw. 10 % bei der Zusatzvergütung sei daher angemessen,
wenn der Einzug der Gebühren durch die Billag wegfalle.
Die weiteren von den Beschwerdeführenden angeführten Gründe, weshalb der Tarif zu
senken sei, stellten keine relevanten Kriterien im Rahmen der Angemessenheitsprüfung nach Art. 60
Abs. 1 URG dar. Die wirtschaftliche Situation der Nutzer habe unberücksichtigt zu bleiben, zumal
es ihnen freistehe, auf entsprechende Nutzungen zu verzichten. Der Anstieg der unter dem GT 3a bezahlten
Vergütungen seit 2000 begründe keinen Anspruch auf Senkung, da dieser auf erhöhte Nutzungen
oder eine grössere Zahl von Nutzern zurückzuführen sein könne und nicht bedeute,
der Tarif sei unangemessen. Schliesslich seien die Vergütungssätze des GT 3a seit vielen Jahren
unverändert geblieben. Die Nutzungsintensität bei den unter dem GT 3a vorgenommenen Nutzungen
(Hintergrundunterhaltung) sei nicht zu berücksichtigen, da vorliegend nicht die Nutzer, sondern
die Werkvermittler, d.h. die Unternehmen selbst, Kunden seien. Die Frankenstärke sei ebenfalls ausser
Acht zu lassen, da der GT 3a die Lizenzierung der Rechte in der Schweiz regle und die Angemessenheit
der Vergütungen auch an ausländische Rechteinhaber nicht von Währungsschwankungen abhängen
könne.
Die Abweichung von der Empfehlung des Preisüberwachers begründete die Vorinstanz dahingehend,
die empfohlene Senkung der Vergütungen stehe dem Anspruch der Berechtigten auf angemessene Vergütung
nach Art. 60 Abs. 2 URG entgegen. Der von den Beschwerdegegnerinnen eingereichte Vergleich der Vergütungssätze
mit dem europäischen Ausland habe aufgezeigt, dass die Vergütungen in der Schweiz im unteren
Bereich angesiedelt seien. Sie sollten deshalb nicht weiter gesenkt werden. Die Beschwerdeführenden
hätten anhand von Kontrollrechnungen aufgezeigt, dass die Höchstsätze gemäss Art.
60 Abs. 2 URG sowohl im Audio- als auch im audiovisuellen Bereich eingehalten seien.
4.2 Die
Beschwerdeführenden rügen, die Vorinstanz habe die Angemessenheitsprüfung gemäss
Art. 59 f. URG nicht pflichtgemäss vorgenommen und dadurch Bundesrecht verletzt. Sie bestreiten
nicht, dass die von der Beschwerdegegnerin 3 eingezogenen Vergütungen im GT 3a [2017-2021] um rund
20 % gesenkt werden, stellen sich aber auf den Standpunkt, die Tarifsenkung betreffe nur 5-6 % der bisherigen
Nutzer und sei darum zu vernachlässigen. Im GT 3a [2008-2016] sei die von der Beschwerdegegnerin
3 eingezogene Vergütung als Zuschlag auf die von der Billag einkassierte Vergütung bezeichnet
und stelle nicht den Normalfall dar. Demgegenüber hätte die Billag die Vergütungen bei
rund 95 % und damit dem überwiegenden Teil der Nutzer einkassiert (Fr. 25'655'008.-
von total
Fr. 27'154'834.- Gesamteinnahmen aus dem GT 3a im Jahr 2015). Die Billag-Vergütung
sei
als Standardtarif und nicht als Rabatt bzw. vergünstigte Vergütung zu betrachten. Rabatte
seien
an eine Gegenleistung der Nutzer geknüpft. Die Tarifansätze gemäss Ziff. 9
des GT
3a [2008-2016] erfüllten dieses Kriterium nicht. Bei der Angemessenheitsprüfung sei
darum von
den Vergütungen auszugehen, die bis anhin von der Billag eingezogen worden seien.
Vergleiche man die von der Billag eingezogenen Vergütungen im bisherigen Tarif (Ziff. 9
GT 3a [2008-2016]) mit den von der Beschwerdegegnerin 3 einkassierten Vergütungen gemäss neuem
Tarif (Ziff. 5 f. GT 3a [2017-2021]), stelle sich heraus, dass diese bei den Basisvergütungen um
14 % bzw. 20 % (ohne Rabatt für bisherige Billag-Kunden) stiegen und den betroffenen Nutzern Mehrkosten
von jährlich Fr. 80.- verursachten (neu Fr. 19.20 und 20.80 pro Monat bzw. Fr. 480.-
pro Jahr statt bisher Fr. 16.- und Fr. 17.30 bzw. Fr. 399.60 pro Jahr). Die Zusatzvergütungen
stiegen um 8 %. Es handle sich um eine sprunghafte, markante Erhöhung.
Die Tatsache, dass gemäss neuem Tarif nicht mehr nur 6 % der Nutzer wie bislang vom Tarifzuschlag
bei Bezahlung an die Beschwerdegegnerin 3 betroffen seien, sondern alle Nutzer, sei unangemessen. Ob
die Nutzer dem GT 3a vormals zugestimmt hätten, sei unerheblich, da sich die Angemessenheit im Zeitpunkt
der Tarifgenehmigung bemesse und der geltende Tarif bereits unangemessen geworden sei. Der GT 3a sei
ursprünglich unter der Annahme geschlossen worden, dass der überwiegende Teil der Nutzer die
Vergütungen an die Billag zahle. Da nur ein geringer Teil der Nutzer von den Vergütungen bei
Inkasso durch die Beschwerdegegnerin 3 betroffen gewesen sei, seien diese bei den Tarifverhandlungen
vernachlässigt worden.
Der Wechsel der Inkassostelle sei kein plausibler Grund für eine Tariferhöhung. Unter Berücksichtigung
des technologischen Fortschritts bei Informatiksystemen sollten dabei keine Mehrkosten entstehen. Der
Synergieeffekt mit der Billag sei deutlich kleiner gewesen als behauptet. Zudem könne die Beschwerdegegnerin
3 künftig den Betrag einsparen, den sie der Billag für den Inkasso-Aufwand bezahlt habe. Allfällige
Mehrkosten wären im Übrigen nicht allein von den Nutzern, sondern auch von den Urhebern zu
tragen. Im Vergleich mit der Billag sei die Beschwerdegegnerin 3 ineffizient. Inkasso-Alternativen mit
der Möglichkeit eines günstigen bzw. kostenneutralen Inkassowechsels seien ungeprüft geblieben.
Die Höchstsätze gemäss Art. 60 Abs. 2 URG seien ausgeschöpft, was der Preisüberwacher
bereits 2007 festgestellt habe. Im aktuellen Verfahren habe der Preisüberwacher eine Tarifsenkung
von 5.7 % errechnet. Zudem handle es sich bei der unter dem GT 3a lizenzierten Hintergrundunterhaltung
um eine wenig intensive Nutzungsform. Der Ertrag habe keinen Einfluss auf die Berechnungsbasis, da es
sich um einen aufwandbasierten Tarif handle und sich ein aus der Nutzung fliessender Ertrag nicht eruieren
lasse. Von einem Auslandvergleich betreffend die Entschädigung an die Berechtigten sei abzusehen.
Die von den Beschwerdegegnerinnen zur Berechnung der Vergütungen herangezogenen Studien der ZAP
Audio SA und der gfs-zürich seien veraltet, spiegelten nicht die wirtschaftliche Realität der
Betriebe in der Schweiz wieder und enthielten zudem die RTVG-Gebühr, die aufgrund der Gesetzesrevision
für viele Unternehmen wegfallen werde. Dadurch würden die Kosten verzerrt.
Die beantragte Tarifreduktion stützen die Beschwerdeführenden auf folgende Senkungsgründe:
-
Senkung der Anschaffungspreise der Empfangsanlagen um 25 %
-
Wegfall der RTVG-Gebühren für Unternehmen mit Umsatz unter Fr. 500'000.-
-
negative Teuerung
-
Frankenstärke bei der Entgeltung von Urhebern im Ausland
-
mutmasslich günstigeres Inkasso als bisher durch die Billag.
4.3 Die
Beschwerdegegnerinnen bringen vor, die von den Beschwerdeführenden gewünschte Tarifsenkung
habe durchaus stattgefunden - allerdings nicht auf den Vergütungen bei Inkasso durch die Billag
(Ziff. 9 GT 3a [2008-2016]), sondern auf den Vergütungen, die bislang von der Beschwerdegegnerin
3 eingezogen worden seien (Ziff. 11 GT 3a [2008-2016]). Zurecht habe die Vorinstanz die Angemessenheit
des Tarifs ausgehend von diesen Vergütungen und nicht von denjenigen, die bisher von der Billag
eingezogen worden seien, geprüft. Ein Tarif habe unabhängig von gewährten Rabatten angemessen
zu sein; erweise sich ein höherer Betrag als angemessen, so gelte dies auch für den geringeren
Betrag. Ob es sich bei den Billag-Vergütungen um einen richtigen Rabatt handle, könne offen
bleiben, würden doch zweifellos vorteilhafte Konditionen gewährt. Die entsprechenden Vergütungen
seien deshalb wie Rabatte zu behandeln.
Die Beschwerdegegnerinnen seien zum Schluss gelangt, dass das Inkasso durch die
Beschwerdegegnerin
3 die effizienteste Lösung sei. Die Organisation des Inkassos liege innerhalb ihrer Autonomie und
unterliege nicht der Aufsicht durch die Vorinstanz als Genehmigungsbehörde für Tarife. Falls
die getroffene Lösung einer wirtschaftlichen Verwaltung entgegenstehe, habe das Institut für
Geistiges Eigentum als Aufsichtsbehörde einzugreifen (Art. 45 Abs. 1 und 52 ff. URG). Die Beschwerdegegnerin
3 betreibe die Verwertung als Kerngeschäft. Inwiefern ein Dritter diese Aufgabe mit weniger Aufwand
erfüllen könne, hätten die Beschwerdeführenden nicht dargelegt. Dass die Beschwerdegegnerin
3 nach der Gesetzesrevision das Inkasso nicht zu den gleichen Bedingungen wie die Billag vornehmen könne,
bedeute nicht, dass sie ineffizient arbeite. Die Billag habe bisher beim Inkasso der Tarifvergütung
von Synergien mit dem Inkasso der RTVG-Gebühr profitieren, namentlich für die Nutzerdaten auf
Datenbanken und Register zugreifen können. Die Beschwerdegegnerin 3 habe diesen Zugriff auf die
Datenbanken nicht, müsse für das Inkasso eigens eine Infrastruktur aufbauen und einen zumindest
minimalen Kundenservice zur Verfügung stellen, was unweigerlich mit Mehrkosten von rund Fr. 2 Mio.
verbunden sei. Da dadurch weniger Geld zur Ausschüttung zur Verfügung stehe, müsse der
Tarif steigen, um den Berechtigten weiterhin eine angemessene Entschädigung garantieren zu können.
Vorliegend handle es sich um den Sonderfall, bereits für einen kleinen Teil der Nutzer vorgesehene
Vergütungen zu verallgemeinern und auf alle Nutzer zu übertragen, da die bisher vorhandene
günstigere Lösung, das Inkasso durch die Billag, aufgrund der Revision des RTVG nicht mehr
beibehalten werden könne. Insofern handle es sich um keine Tariferhöhung im eigentlichen Sinn,
sondern um den Wegfall einer Rabattierung bzw. die Anpassung der tariflichen Konditionen an die neue
Rechtslage. Der GT 3a sei mit den Nutzerverbänden ausgehandelt und seit der Genehmigung 2007 mehrmals
verlängert worden, dies mit Einverständnis der Nutzer. Die Genehmigung habe auch die Erhöhung
der Tarifsätze um 50 % respektive 20 % im Fall des Inkassos durch die Beschwerdegegnerin 3
betroffen. Folglich könne von der Angemessenheit der ausgehandelten Vergütungen ausgegangen
werden und sei es an den Beschwerdeführenden darzulegen, warum der Tarif unangemessen geworden sei.
Eine Regelung, die bisher eine Minderheit betroffen habe, werde nicht allein deshalb unangemessen, weil
sie künftig auf alle Nutzer anwendbar werde.
Die Angemessenheitsprüfung sei folglich auf den Beträgen ohne Rabatt vorzunehmen und zu
prüfen, ob die Vergütung hinreichend gesenkt, mithin den von den Nutzern vorgebrachten Senkungsgründen
- soweit diese relevant seien - genügend Rechnung getragen worden sei. Dies sei der
Fall. Die Vorinstanz habe einen Senkungsanspruch von 11.19 % + 0.7 % und 11.75 % errechnet, der Tarif
sei jedoch darüber hinausgehend um 19.73 % gesunken. Indessen habe die Vorinstanz - obschon
zum Vorteil der Beschwerdegegnerinnen - die durch den Inkassowechsel verursachten Kosten zu Unrecht
als Erhöhungsgrund im Umfang von 7.67 % berücksichtigt. Die Tatsache, dass die Angemessenheitsprüfung
ausgehend von den Vergütungen bei Inkasso durch die Beschwerdegegnerin 3 vorgenommen werde, trage
dem Wegfall des Inkassos durch die Billag bereits Rechnung; behandelte man den Inkassowechsel als Erhöhungsgrund,
würde dieselbe Tatsache doppelt berücksichtigt.
Die von den Beschwerdeführenden angeführten Senkungsgründe halten die Beschwerdegegnerinnen
für unbeachtlich, von den Gerätepreisen und der negativen Teuerung abgesehen, welche die Vorinstanz
bereits tarifsenkend berücksichtigt habe. Die Frankenstärke habe mit den in Art. 60 URG
verankerten Prinzipien nichts zu tun und sei für den in der Schweiz geltenden Tarif irrelevant.
Es treffe sodann zwar zu, dass die RTVG-Gebühr künftig für Unternehmen mit Umsatz unter
Fr. 500'000.- wegfalle. Sie steige jedoch für Unternehmen mit einem darüber liegenden
Umsatz, sodass sich die Abgaben im Ergebnis ausgleichen könnten.
Eine Kontrollrechnung, basierend auf der Studie der ZAP Audio SA, habe ergeben,
dass die Tarifsätze
die Grenze von 13 % gemäss Art. 60 Abs. 2 URG respektierten. Im Übrigen könne ein
aufwandbasierter Tarif die gesetzlich vorgesehene Grenze von 13 % überschreiten, um den Berechtigten
ein angemessenes Entgelt zu garantieren, falls die Nutzungshandlung, wie vorliegend, sich auf den Ertrag
auswirke. Die Vorinstanz sei zurecht von einem bloss überwiegend aufwandbasierten Tarif ausgegangen,
bei dem der Einfluss der Nutzung auf den Ertrag zur Festsetzung einer angemessenen Entschädigung
heranzuziehen sei.
5.
5.1 Zunächst
ist zu untersuchen, ob die Vorinstanz die Angemessenheit des Tarifs zurecht ausgehend von den Vergütungen
bei Inkasso durch die Beschwerdegegnerin 3 (Ziff. 10 f.) - und nicht durch die Billag (Ziff. 9)
- im GT 3a [2008-2016] geprüft und den Tarifsätzen im GT 3a [2017-2021] gegenübergestellt
hat.
Unstreitig ist, dass die Billag bisher rund 95 % aller Einnahmen aus dem GT 3a
einkassiert hat, während
das Inkasso durch die Beschwerdegegnerin 3 rund 5 % aller Nutzer betraf.
Gemäss Ziff. 11 GT 3a [2008-2016]
waren die von der Beschwerdegegnerin 3 eingezogenen Vergütungen 150 % bzw. 120 % teurer als die
von der Billag einkassierten. Streitig ist hingegen, ob es sich beim bisherigen Billag-Tarif um einen
Rabatt handelt und ob der erhöhte Aufwand, der durch den Wegfall der Zusammenarbeit mit der Billag
entsteht, als Kriterium zur Berechnung der Entschädigung nach Art. 60 Abs. 1 URG herangezogen
kann. In der Lehre wird die Meinung vertreten, es sei gerechtfertigt, die administrativen Schwierigkeiten
oder Erleichterungen beim Inkasso als Rabatt bzw. Zuschlag in Tarifen zu berücksichtigen (Barrelet/Egloff,
a.a.O., Art. 60 N. 2; Rehbinder/Vigano, URG, Kommentar, 3. Aufl. 2008,
Art. 60 N. 5). Die in Ziff. 9 GT 3a [2008-2016] festgelegten Vergütungen sind demzufolge als Rabatt
zu betrachten. Vor dem Hintergrund der RTVG-Revision ist diese Frage indessen gar nicht entscheidend.
Wesentlich ist vielmehr, dass das Inkasso durch die Billag vergleichsweise günstiger war, weil diese
von Synergien mit dem Inkasso der Abgabe gemäss RTVG profitieren konnte, namentlich durch den unentgeltlichen
Zugriff auf Einwohnerregister bei Kantonen und Gemeinden (Art. 69 Abs. 2 aRTVG). Mit der Revision
des RTVG ist das Inkasso der Tarifgebühren nicht länger an das Inkasso der RTVG-Abgabe gekoppelt,
da die neu eingesetzte Erhebungsstelle neben dem Inkasso der RTVG-Abgabe keine weiteren wirtschaftlichen
Tätigkeiten übernehmen kann (Art. 69e Abs. 3 RTVG). Die Billag wiederum ist nicht länger
Erhebungsstelle nach RTVG, hat keinen Zugriff mehr auf die Einwohnerregister und Datenbanken des Bundes
und könnte das Inkasso für die Vergütungen nach dem GT 3a nicht mehr zu denselben vorteilhaften
Konditionen weiterführen. Dasselbe gilt auch für die von den Beschwerdeführenden als Alternative
vorgeschlagene Secon AG, sodass zu bezweifeln ist, dass diese oder ein anderes Unternehmen das Inkasso
zu denselben - oder gar noch günstigeren - Konditionen als bisher die Billag vornehmen könnte.
Die Wahl der Beschwerdegegnerin 3 als Inkassostelle ist angesichts der Autonomie der Beschwerdegegnerinnen
nicht zu beanstanden, zumal diese schon bisher für einen Teil der Nutzer zuständig war und
die Verwertung von Urheberrechten als Kerngeschäft betreibt. Dass das Inkasso durch die Beschwerdegegnerin
3 mangels Synergie mit dem Inkasso der RTVG-Gebühr teurer wird und die Errichtung einer Infrastruktur
mit zumindest minimaler Kundenbetreuung unweigerlich mit Mehrkosten in Höhe von rund Fr. 2 Mio.
verbunden ist, haben die Beschwerdegegnerinnen anhand der Kostenaufstellung der Billag dargelegt. Diese
weist Kosten in Höhe von Fr. 4 Mio. aus (Beilage zum Schreiben an die Vorinstanz vom 13. Oktober
2016). Ineffizienz kann der Beschwerdegegnerin 3 somit nicht vorgeworfen werden.
Da das Inkasso und damit zusammenhängend die Höhe der Vergütungen an die Revision
des RTVG angepasst werden mussten, kann die bisherige Vergütung bei Inkasso durch die Billag nicht
Ausgangspunkt der Angemessenheitsprüfung durch die Vorinstanz bilden. Zurecht ist die Vorinstanz
deshalb von den Vergütungen gemäss Ziff. 10 f. des GT 3a [2008-2016] ausgegangen. Diese wurden
bereits 2007 genehmigt und mit Einverständnis der Nutzer mehrmals verlängert, sodass die Vorinstanz
von deren Angemessenheit ausgehen konnte; die dagegen erhobenen Einwände der Nutzer, wonach man
die durch die Beschwerdegegnerin 3 eingezogenen Vergütungen bei den Verhandlungen vernachlässigt
habe, da diese nur eine kleine Anzahl von Nutzern betroffen hätten, vermögen nicht zu überzeugen.
Auch vermochten die Beschwerdeführenden nicht darzulegen, inwiefern der GT 3a [2008-2016] in der
Zwischenzeit unangemessen geworden ist. Die Tarifsätze sind seit der Genehmigung des GT 3a mit Beschluss
vom 4. Dezember 2007 unverändert geblieben. Dass aus dem GT 3a seit dem Jahr 2000 höhere Einnahmen
generiert und an die Berechtigten ausgeschüttet wurden, macht den Tarif nicht unangemessen, sondern
kann mit besserer Kontrolle der Billag und einer grösseren Anzahl vergebener Lizenzen seit 2000
erklärt werden, wie die entsprechende Aufstellung der Beschwerdegegnerinnen nahelegt (Beilage 5
zur Beschwerdeantwort vom 8. Dezember 2017). Auch spricht die Tatsache, dass der GT 3a seit Genehmigung
der Vorgängerversion 1996 bis 2007 erhöht wurde, nicht für dessen Unangemessenheit.
Aus den Stellungnahmen des Preisüberwachers können die Beschwerdeführenden nichts
zu ihren Gunsten ableiten; dessen Bemerkungen zum Genehmigungsverfahren 2007 bilden einerseits nicht
Gegenstand des vorliegenden Verfahrens und beziehen sich nicht auf den strittigen Entwurf, andererseits
kann daraus nicht rückblickend abgeleitet werden, der GT 3a sei seit 2007 unangemessen geworden.
Was die Stellungnahme des Preisüberwachers zum vorliegenden Verfahren betrifft, so basieren diese
auf den von der Billag einkassierten Vergütungen, berücksichtigen also nicht die sich aus der
RTVG-Revision ergebende Änderung mit Bezug auf das Inkasso.
Das methodische Vorgehen der Vorinstanz, die Angemessenheitsprüfung anhand einer Gegenüberstellung
der Vergütungen bei Inkasso durch die Beschwerdegegnerin 3 gemäss bisherigem und neuem Tarif
vorzunehmen und dabei zu prüfen, ob der neue Tarif allen relevanten Angemessenheitskriterien Rechnung
trägt, ist nicht zu beanstanden. Hingegen bringen die Beschwerdegegnerinnen zurecht vor, dass der
Inkassowechsel nicht als zusätzlicher Teuerungsgrund zu berücksichtigen war. Mit der Tatsache,
dass die Angemessenheitsprüfung ausgehend von den höheren, durch die Beschwerdegegnerin 3 eingezogenen
Vergütungen vorgenommen wurde, wird dem Wegfall des Inkassos durch die Billag bereits Rechnung getragen.
Berücksichtigte man die durch den Inkassowechsel verursachten Mehrkosten oder die durch die bisherige
Zusammenarbeit mit der Billag entstandenen Einsparnisse bei den Vergütungen, so würde dieselbe
Tatsache doppelt berücksichtigt.
5.2 In
einem zweiten Schritt ist zu prüfen, ob die Vorinstanz alle relevanten Angemessenheitskriterien
nach Art. 60 URG berücksichtigt hat.
Wie schon im Genehmigungsbeschluss zum GT 3a vom 26. März 2010 (E. II/7.2) zählte
die Vorinstanz folgende Teilposten zur Berechnung des Aufwands auf (vgl. Meier,
a.a.O., S. 62 Rz. 132):
Kosten für Anschaffung/Montage der Empfangsanlagen
Kosten für Sendeempfang unter Einbezug baulicher Massnahmen
Stromkosten
Billag-Gebühren (bisher)
Vergütung für Nutzung von Urheberrechten
Die Parteien sind sich einig, dass die Kosten für die Empfangsanlagen um 25 % gesunken sind,
was einen Anspruch auf Tarifsenkung ergibt. Allerdings bringen die Beschwerdegegnerinnen gestützt
auf eine Studie der gfs-zürich vom 6. März 2008 (Beilage 41 zum Gesuch vom 26. Mai 2016) vor,
die Anschaffungskosten für die Geräte stellten nicht die einzigen Aufwandposten dar und machten
im Audiobereich 44.2 % der Gesamtkosten aus. Der sich aus den gesunkenen Gerätepreisen ergebende
Anspruch auf Senkung der Gesamtkosten belaufe sich deshalb auf 11.05 %. Die Beschwerdeführenden
kritisieren, dass die Studie veraltet sei und zudem die RTVG-Gebühr enthalte, die künftig für
Unternehmen mit einem Umsatz unter Fr. 500'000.- wegfalle. Die Vorinstanz räumt zwar ein,
dass die Studie nicht mehr ganz zeitgemäss ist, hält die Berechnung und die zugrunde liegenden
Daten aber für richtig. Eine regelmässige Aktualisierung der Studien sei angesichts des damit
verbundenen Kostenaufwands nicht verhältnismässig und die Prognose über die künftige
Angemessenheit der Vergütungen beruhe zwangsläufig auf dem verfügbaren Datenmaterial aus
der Vergangenheit. Einzelne Faktoren wie die RTVG-Gebühren rechtfertigten darum keine Abweichung.
Diese Begründung ist nicht zu beanstanden. Die Studie der gfs-zürich wurde von den Beschwerdegegnerinnen
herangezogen, um das Verhältnis zwischen den Gerätekosten und den übrigen Kosten i.S.v.
Art. 60 Abs. 1 Bst. a URG zu bestimmen. Zwar weisen die Beschwerdeführenden richtig darauf hin,
dass die RTVG-Abgabe für Unternehmen mit einem Umsatz unter Fr. 500'000.- wegfällt.
Für Unternehmen mit grösserem Umsatz gilt jedoch neu eine gestaffelte Unternehmensabgabe zwischen
Fr. 365.- und Fr. 35'590.-, diese fällt je nach Umsatz also deutlich höher
aus als bisher (Art. 70 RTVG; Art. 67b Radio- und Fernsehverordnung [RTVV; SR 784.401]). Der GT
3a betrifft auch Unternehmen mit Umsatz über Fr. 500'000.-, sodass die RTVG-Gebühr
weiterhin als massgebendes Kriterium zur Berechnung des Aufwands zu berücksichtigen ist. Die Beschwerdeführenden
bestreiten die Zahlen zwar, bringen aber keine eigenen Unterlagen bei, um die Studie zu widerlegen. Aufgrund
der Mitwirkungspflicht (Art.
13 Abs. 1 Bst. b VwVG), der im Tarifgenehmigungsverfahren besonderes Gewicht zukommt, wäre
es an ihnen, anhand von Zahlen und Statistiken zu belegen, von welchen Fakten richtigerweise bei der
Berechnung des Tarifs auszugehen wäre (Urteile des BGer 2A.288/2002
vom 24. März 2003 E. 4.2.1 "Tarif VN"; 2A.491/1998 vom 1. März 1999 E. 2b "Tarif
D", in: sic! 1999, S. 264 ff.).
Die gesunkenen Kosten der Empfangsanlagen sowie die negative Teuerung im GT 3a
[2017-2021] wurden
tarifsenkend berücksichtigt. Dass daneben weitere der massgebenden Kosten gesunken wären, haben
die Beschwerdeführenden nicht aufgezeigt. Der Vorinstanz ist darin zuzustimmen, dass die weiteren
von den Beschwerdeführenden angeführten Senkungsgründe unbeachtlich sind. Weder die wirtschaftliche
Situation der Nutzer noch die Frankenstärke bilden vorliegend Angemessenheitskriterien, da es den
Nutzern freisteht, auf entsprechende Nutzungshandlungen zu verzichten, und die Angemessenheit der vorgesehenen
Vergütungen (auch an Berechtigte im Ausland) nicht von Währungsschwankungen abhängen kann.
Sodann ist unklar, was die Beschwerdeführenden mit ihren Ausführungen zur geringen Nutzungsintensität
zu ihren Gunsten ableiten wollen und wie sich eine solche, soweit sie überhaupt zu berücksichtigen
wäre, zahlenmässig im Tarif niederschlagen soll.
5.3 Die
Beschwerdeführenden kritisieren, die im GT 3a vorgesehene Entschädigung habe die Höchstsätze
von 13 % nach Art. 60 Abs. 2 URG bereits ausgeschöpft. Sie belegen jedoch nicht, wie sie zu dieser
Feststellung gelangen. Die Beschwerdegegnerinnen haben anhand einer Kontrollrechnung, basierend auf der
Studie der ZAP Audio SA vom Juni 2015 und unter Annahme von durchschnittlichen Investitionskosten von
Fr. 1'080.- und einer Pauschalgebühr von Fr. 500.- pro Jahr für laufende Kosten
(Strom, Internet, Personal, RTVG-Gebühr), errechnet, dass der Prozentsatz von 13 % gemäss
Art. 60 Abs. 2 URG eingehalten wird (Beilagen 18 und 43 zum Gesuch vom 26. Mai 2016). Die Berechnungen
hätten die Beträge von Fr. 19.61 und Fr. 37.89 ergeben, der GT 3a [2017-2021] sehe darunter
liegende Basisvergütungen von Fr. 19.20 und Fr. 20.80 vor.
Die Beschwerdeführenden kritisieren die Annahmen der ZAP-Studie, da diese nicht der wirtschaftlichen
Realität der Gewerbe in der Schweiz entspreche; es sei auf die Kosten von durch Fachleuten erstellten
Systemen abgestellt worden; mit den Summen, die in der Studie erwähnt würden, könnte sich
ein durchschnittlicher Betrieb jährlich mehrere neue Geräte kaufen. Für die Kontrollrechnung
wäre eher auf die gfs-Studie abzustellen gewesen. Zurecht wenden die Beschwerdegegnerinnen dagegen
ein, die gfs-Studie berücksichtige nur kleine Nutzer, weshalb die ZAP-Studie aussagekräftiger
sei. Zudem mutet es seitens der Beschwerdeführenden widersprüchlich an, die gfs-Studie einerseits
in Frage zu stellen, wo die Gerätepreise zur Debatte stehen, sie andererseits aber heranziehen zu
wollen, wo es um die Prozentsätze nach Art. 60 Abs. 2 URG geht. Zu Unrecht begnügen sich die
Beschwerdeführenden mit einem Verweis auf die allgemeine Lebenserfahrung, anstatt die Berechnungen
substantiiert mit eigenen Zahlen und Statistiken zu widerlegen.
Da anhand der von den Beschwerdegegnerinnen eingereichten Studien und Berechnungen
davon ausgegangen
werden kann, dass die im GT 3a [2017-2021] vorgesehen Vergütungen die Höchstsätze gemäss
Art. 60 Abs. 2 URG respektieren, erübrigt sich die Prüfung der Frage, ob vorliegend ausnahmsweise
eine Überschreitung gerechtfertigt ist. Aus den gesunkenen Gerätepreisen und der negativen
Teuerung seit 2008 ergibt sich, wie die Vorinstanz richtig festhält, ein Anspruch auf Tarifsenkung
von 11.19 % + 0.7 % im Audiobereich und 11.75 % im audiovisuellen Bereich, wobei die Vergütungen
bei Inkasso durch die Beschwerdegegnerin 3 im GT 3a [2017-2021] gegenüber dem GT 3a [2008-2016]
darüber hinaus um 19.73 % gesunken sind. Eine weitergehende Senkung erscheint mit Blick auf den
Tarifvergleich mit dem umliegenden Ausland nicht angebracht, liegen doch die Vergütungen in der
Schweiz, der Aufstellung der Beschwerdegegnerinnen zufolge, im tieferen Bereich (Beilage 40 zum Gesuch
vom 26. Mai 2016). Die Einwendungen der Beschwerdeführenden gegen die Vornahme eines Auslandvergleichs
sind nicht stichhaltig. Das Bundesgericht hat den Vergleich mit ausländischen Tarifen als eines
der wenigen greifbaren und berechenbaren Kriterien zur Bestimmung des angemessenen Entgelts bezeichnet
(BGE 140 II 305 E. 7.3.1"GT S Sender"). Schliesslich hält die Vorinstanz richtig fest,
dass die völkerrechtlichen Verpflichtungen der Schweiz im Bereich der urheberrechtlichen Vergütungen
gegen eine weitere Senkung sprechen (Art. 11bis
Abs. 2 der Berner Übereinkunft zum Schutze von Werken der Literatur und Kunst [RBÜ, SR 0.231.15];
Art. 8 i.V.m. Art. 10 des WIPO-Urheberrechtsvertrags [WCT, SR 0.231.171.1]; Art. 15 Abs. 1
des WIPO-Vertrags über Darbietungen und Tonträger [WPPT, SR 0.231.151]).
5.4 Die
Beschwerdeführenden vermochten im Ergebnis nicht darzulegen, dass der GT 3a [2017-2021] unangemessen
teuer ist. Zurecht hat die Vorinstanz den GT 3a [2017-2021] genehmigt und den GT 3a [2008-2016]
zur Vermeidung
eines tariflosen Zustands bis zu dessen Inkrafttreten verlängert. Die Beschwerden
erweisen sich
als unbegründet, sind abzuweisen und der Beschluss der Vorinstanz vollumfänglich
zu bestätigen.
6.
6.1 Bei
diesem Ausgang des Verfahrens sind die Verfahrenskosten den Beschwerdeführenden aufzuerlegen (Art.
63 Abs. 1 VwVG). Die Spruchgebühr ist nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung
und der finanziellen Lage der Parteien festzulegen (Art. 63 Abs. 4bis
VwVG; Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen
vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Streitsache ist vermögensrechtlicher
Natur (BGE 135 II 172 E. 3.2), wofür ein Streitwert zu veranschlagen ist.
6.2 Für
den Streitwert gehen die Beschwerdeführenden 3 und 4 von Einnahmen in Höhe von rund Fr. 26 Mio.
aus dem GT 3a aus. Da 95 % durch die Billag eingezogen worden seien und diese Vergütungen im neuen
Tarif um 14 % stiegen, würden die Einnahmen auf Fr. 28.2 Mio. steigen; die von der Beschwerdegegnerin
3 eingezogenen Vergütungen würden um 20 % gesenkt, was Fr. 1.04 Mio. entspreche. Die Differenz
zwischen der Summe von Fr. 1.04 Mio. und Fr. 28.2 Mio. einerseits (neuer Tarif) und Fr. 26 Mio. andererseits
(alter Tarif) ergebe Fr. 3.24 Mio.; da der neue Tarif 3 Jahre gelte und bis dahin der alte Tarif unverändert
weiterlaufe, sei diese Zahl mit 3 zu multiplizieren, was einen Streitwert von Fr. 9.7 Mio. ergebe. Nach
Ansicht der Beschwerdeführenden 1 und 2 ist nicht von der gesamten Tarifsumme auszugehen, sondern
nur auf den Teil abzustellen, der die Beschwerdeführenden tatsächlich betreffe. Die Beschwerdegegnerinnen
folgen den Berechnungen der Beschwerdeführenden 3 und 4, fügen aber an, die Beschwerdeführenden
hätten eine Reduktion des Tarifs um 10 %, entsprechend Fr. 2.6 Mio., gefordert. Diese sei zu den
Fr. 3.24 Mio. hinzuzurechnen. Über die Laufzeit von 3 Jahren ergebe dies einen Streitwert von Fr. 17.52
Mio. (3 x Fr. 5.83 Mio.).
Den Streitwert bildet die Differenz zwischen den Erträgen des um 10% reduzierten Tarifs gemäss
bisherigen Vergütungssätzen, wie von den Beschwerdeführenden beantragt, sowie des angefochtenen
Tarifs während dessen vorgesehenen Gültigkeitsdauer (1.1.2019 - 31.12.2021), was einen Streitwert
von Fr. 17.52 Mio. ergibt. Eine auf die Beschwerdeführenden entfallende, anteilsmässige Reduktion
ist nicht gerechtfertigt, da der angefochtene Tarif nicht nur das Rechtsverhältnis zwischen den
Verfahrensbeteiligten gestaltet (Urteil des BVGer B-8558/2010 vom 13. Februar 2013 E. 9.1; Verfügung
des BVGer B-5587/2015 vom 12. Oktober 2015 E. 6). Für das vereinigte Verfahren rechtfertigt es sich,
die Verfahrenskosten auf insgesamt Fr. 50'000.- festzulegen.
6.3 Die
unterliegenden Beschwerdeführenden haben den obsiegenden Beschwerdegegnerinnen für die ihnen
aus dem Verfahren erwachsenen notwendigen Kosten zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung für
den gesamten Betrag eine Parteientschädigung zu entrichten (Art. 64 Abs. 1 VwVG; Art. 7 Abs.
1 VGKE). Mangels Kostennote ist die Parteientschädigung aufgrund der Akten festzusetzen (Art. 14
Abs. 2 VGKE). Angesichts des geleisteten Aufwands in einer anspruchsvollen Fachdiskussion mit doppeltem
Schriftenwechsel erscheint eine Parteientschädigung von Fr. 10'000.- angemessen.
Versand: 27. Mai 2019