Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo
federale
Tribunal administrativ federal
Abteilung II
B-516/2008{T 0/2}
Urteil
vom 23. Januar 2009
Besetzung
Richterin Maria Amgwerd (Vorsitz), Richter Hans Urech,
Richter David Aschmann,
Gerichtsschreiberin Kathrin Bigler.
Parteien
X._______,
vertreten
durch Fürsprecher Dr. iur. Eugen Marbach, Fuhrer Marbach & Partner, Konsumstrasse 16 A, 3007
Bern,
Beschwerdeführerin,
gegen
Eidgenössisches Institut für
Geistiges Eigentum,
Stauffacherstrasse 65, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Markeneintragungsgesuch
Nr. 2158/2006 AFTER HOURS.
Sachverhalt:
A.
Am 26. Oktober 2006 ersuchte X.
(Beschwerdeführerin) das Eidgenössische Institut für Geistiges Eigentum (Vorinstanz) um
Eintragung der Wortmarke Nr. 02158/2006 AFTER HOURS für folgende Dienstleistungen:
Klasse 35:
Vente au détail de produits horlogers et de bijouterie; vente au détail par le biais de réseaux
globaux d'ordinateurs (Internet) de produits horlogers et de bijouterie.
Klasse 37: Réparation
et entretien de produits horlogers et de bijouterie.
B.
Die Vorinstanz beanstandete die
Anmeldung mit Schreiben vom 20. Februar 2007. Sie machte geltend, das Zeichen AFTER HOURS werde vom Publikum
ohne Gedankenaufwand als Synonym für "nach Geschäftsschluss" verstanden. Im Zusammenhang
mit den beanspruchten Dienstleistungen der Klasse 35 und 37 stelle der Ausdruck eine beschreibende und
anpreisende Angabe dar, weil auf den Umstand hingewiesen werde, dass die besagten Dienstleistungen ausserhalb
der Öffnungszeiten angeboten würden. Dem Zeichen fehle daher die erforderliche Unterscheidungskraft,
zudem sei es freihaltebedürftig. Es sei daher als zum Gemeingut gehörig vom Markenschutz ausgeschlossen.
In
ihrem Schreiben vom 11. April 2007 bestritt die Beschwerdeführerin, dass der englische Begriff AFTER
HOURS als "nach Geschäftsschluss" verstanden werde. Da die beanspruchten Dienstleistungen
an jedermann gerichtet seien, könne nicht von erhöhten Sprachkenntnissen ausgegangen werden.
Im Weiteren sei das Zeichen weder beschreibend noch anpreisend, sondern unüblich und daher unterscheidungskräftig.
Im Zusammenhang mit den beanspruchten Dienstleistungen erkenne der Durchschnittsverbraucher im Ausdruck
eine unbestimmte Kombination, deren Wortelement HOURS vielleicht als Hinweis auf Zeit, Stunden oder Uhren
verstanden werde. Zudem verwies die Beschwerdeführerin auf zwei Markeneintragungen im englischsprachigen
Raum (UK Marke Nr. 2284649 AFTER HOURS für Dienstleistungen in Klasse 41, US Marke Nr. 78474000
AFTER HOURS für Nachtclubs, welche Essen, Trinken und Unterhaltungen anbieten, sowie für Restaurant-
und Bar-Dienstleistungen).
Mit Schreiben vom 10. Juli 2007 teilte die Vorinstanz der Beschwerdeführerin
mit, sie halte an der Schutzverweigerung für sämtliche Dienstleistungen der Klassen 35 und
37 fest. Zur Begründung führte sie aus, die beanspruchten Dienstleistungen richteten sich nicht
nur an Durchschnittsabnehmer, sondern auch an Hersteller, Zwischenhändler und andere Fachkreise
im Bereich Uhren und Bijouterie, weshalb im vorliegenden Fall dem Verständnis eines spezialisierten
Abnehmerkreises Rechnung zu tragen sei, welcher über erhöhte Englischkenntnisse verfüge.
AFTER HOURS sei ein feststehender Ausdruck, dessen Bedeutung in Verbindung mit den beanspruchten Dienstleistungen
für die Fachkreise ohne Weiteres ersichtlich sei.
Mit Eingabe vom 10. September 2007 schränkte
die Beschwerdeführerin die Liste der in Klasse 35 beanspruchten Dienstleistungen auf "Vente
au détail de produits horlogers et de bijouterie" ein und bekräftigte ihre Auffassung.
Mit
Verfügung vom 10. Dezember 2007 wies die Vorinstanz das Markeneintragungsgesuch 2158/2006 AFTER
HOURS für sämtliche beanspruchten Dienstleistungen der Klassen 35 und 37 zurück. Zur Begründung
führte sie aus, das strittige Zeichen bestehe aus der englischen Wortverbindung AFTER HOURS, einem
feststehenden englischen Ausdruck mit der deutschen Bedeutung "die Zeit nach Dienstschluss, nach
Geschäftsschluss, nach Feierabend". Diese Bedeutung sei in Verbindung mit den beanspruchten
Dienstleistungen aus Sicht der angesprochenen Verkehrskreise (Durchschnittsabnehmer und Fachkreise im
Bereich Uhren und Bijouterie) ohne Gedankenaufwand ersichtlich und werde daher als beschreibende Angabe
erkannt. Die Aussage "nach Geschäftsschluss, nach Feierabend" stelle zudem auch eine anpreisende
Angabe dar. Werbemässige Anpreisungen wie die vorliegende seien ebenfalls vom Markenschutz ausgeschlossen
und zudem freihaltebedürftig. Auch die Einschränkung der Dienst- leistungsliste respektive
der Verzicht auf Dienstleistungen via Internet vermöge dem Zeichen nicht die notwendige Kennzeichnungskraft
zu verleihen. Bei diesem Ergebnis könne die Frage des Freihaltebedürfnisses offen gelassen
werden. Bezüglich der von der Beschwerdeführerin genannten ausländischen Markeneintragungen
sei festzuhalten, dass ausländische Entscheide keine präjudizielle Wirkung hätten. Vorliegend
handle es sich um einen klaren Fall, so dass die zitierten ausländischen Eintragungen nicht zu berücksichtigen
seien.
C.
Gegen diese Verfügung erhob die Beschwerdeführerin am 25. Januar
2008 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragt, die Verfügung der Vorinstanz vom 10.
Dezember 2007 sei aufzuheben und die Marke AFTER HOURS sei in der Schweiz für die Dienstleistungen
"Vente au détail de produits horlogers et de bijouterie" (Klasse 35) sowie "Réparation
et entretien de produits horlogers et de bijouterie" (Klasse 37) zum Schutz zuzulassen. Zur Begründung
bringt sie vor, unbestrittenermassen handle es sich beim Begriff "after hours" um einen stehenden
englischen Ausdruck. Demselben komme allerdings nicht einfach eine klare Bedeutung zu, sondern mehrere
Bedeutungen ("am Feierabend; nach der Polizei- resp. Sperrstunde; nach Geschäfts- oder Ladenschluss;
Nachbörse; zu spät"). Gemeinsam sei allen Bedeutungen die zeitliche Terminierung nach
einer definierten Stunde. Wer längere Öffnungszeiten ankündigen wolle, kommuniziere anders.
So spreche der englische Detailhandel bei längeren Ladenöffungszeiten von "late night
closing". Daher bestehe am strittigen Zeichen auch kein Freihaltebedürfnis. Zudem sei das Zeichen
unterscheidungskräftig, da es nicht zum Grundwortschatz des massgeblichen Verkehrskreises, der Gesamtbevölkerung,
gehöre. An der Zulässigkeit des Zeichens würde sich allerdings selbst dann nichts ändern,
wenn man dem Durchschnittsschweizer perfekte Englischkenntnisse unterstellen möchte. Denn nur direkt
beschreibende Zeichen seien als Marke schutzunfähig. Unbestritten sei, dass der Begriff "afterhour"
(nicht "after hours") zum Teil zur Umschreibung der spätnächtlichen Partyszene verwendet
werde. Werde dieser Begriff für völlig andere Dienstleistungsbereiche, im vorliegenden Fall
Detailhandels- und Servicedienstleistungen, verwendet, indiziere dies eben gerade die Unterscheidungskraft.
In jedem Fall würden mit dem Begriff im Zusammenhang mit den beanspruchten Dienstleistungen - wenn
überhaupt - nur sehr vage Vorstellungen assoziiert. Daher sei das Zeichen praxisgemäss eintragungsfähig.
Schliesslich sei darauf hinzuweisen, dass Zweifelsfälle wie der vorliegende nach ständiger
Praxis einzutragen seien.
D.
Mit Vernehmlassung vom 4. April 2008 beantragt die Vorinstanz,
die Beschwerde vom 25. Januar 2008 sei unter Kostenfolge zulasten der Beschwerdeführerin vollumfänglich
abzuweisen. Zur Begründung verweist sie auf die angefochtene Verfügung. Ergänzend bringt
sie vor, sie halte daran fest, dass sich die massgeblichen Verkehrskreise sowohl aus dem breiten Publikum
als auch aus Fachkreisen zusammensetzten. Für Letztere könnten weiterreichende Englischkenntnisse
vorausgesetzt werden als für das breite Publikum. Auch für das breite Publikum sei indessen
von erhöhten Englischkenntnissen auszugehen, da die Kundschaft der nachgelagerten Marktstufe (Endabnehmer)
zu einem guten Teil aus Touristen bestehe, mit denen hauptsächlich auf Englisch kommuniziert werde.
Zudem sei gerade in der Uhrenbranche die englische Sprache weit verbreitet. So werde die offizielle Homepage
der Beschwerdeführerin nur auf Englisch geführt. Ausgehend von erhöhten Englischkenntnissen
müsse der Begriff AFTER HOURS als bekannt vorausgesetzt werden, zumal er sich aus zwei Wörtern
des elementarsten Englischs zusammensetze. Dass es für längere Öffnungszeiten englische
Begriffsalternativen gebe, spiele unter dem Gesichtspunkt der Unterscheidungskraft keine Rolle. Hinzu
komme, dass der Begriff mindestens im Unterhaltungsbereich (Partyszene) und im Ausbildungsbereich beschreibend
gebraucht und auch verstanden werde. Schliesslich vertrat die Vorinstanz die Auffassung, am Zeichen bestehe
auch ein Freihaltebedürfnis.
E.
In ihrer Replik vom 16. Mai 2008 hält die Beschwerdeführerin
an ihren Anträgen fest. Sie rügt unter anderem, der von der Vorinstanz gesuchte Bezug zu ihrem
Internet-Auftritt sei unstatthaft: Einerseits werde ihre offizielle Schweizer Homepage nicht nur auf
Englisch geführt, andererseits könne aus ihrem englischsprachigen Internet-Auftritt nicht auf
erhöhte Englischkenntnisse beim schweizerischen Kunden für Detailhandels- und Reparaturdienstleistungen
geschlossen werden. Schliesslich sei darauf hinzuweisen, dass sie als Konzerngesellschaft selbst weder
Uhren verkaufe noch Reparaturdienstleistungen anbiete. Zudem rügt die Beschwerdeführerin, die
Vorinstanz habe ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, indem sie mit dem angeblichen Freihaltebedürfnis
einen Rückweisungsgrund in den Raum gestellt habe, ohne ihn auch nur ansatzweise zu begründen.
Mit
Duplik vom 18. Juni 2008 hielt die Vorinstanz an ihrem Rechtsbegehren fest. Zur Rüge der Beschwerdeführerin,
ihr Anspruch auf rechtliches Gehör sei verletzt worden, erklärte sie, die Frage des Freihaltebedürfnisses
könne offen bleiben, wenn es dem Zeichen an Unterscheidungskraft fehle. Inwiefern durch das Offenlassen
dieser Frage das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin verletzt sein solle, sei nicht nachvollziehbar.
Mit
Eingabe vom 4. Juli 2008 wies die Beschwerdeführerin darauf hin, dass die identische Marke am 23.
Juni 2008 als EU-Gemeinschaftsmarke veröffentlicht worden sei.
Die Vorinstanz verzichtete mit
Schreiben vom 20. August 2008 auf die Einreichung einer Stellungnahme und beantragt, unter Hinweis auf
die bisher in diesem Verfahren vorgebrachten Begründungen, die Beschwerde sei unter Kostenfolge
abzuweisen.
F.
Auf die Durchführung einer öffentlichen Verhandlung hat die
Beschwerdeführerin stillschweigend verzichtet.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das
Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung von Beschwerden gegen Eintragungsverfügungen der Vorinstanz
in Markensachen zuständig (Art. 31
, 32
und 33
Bst. d des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über
das Bundesverwaltungsgericht [Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG,
SR 173.32]).
Die Beschwerdeführerin
ist als Adressatin der angefochtenen Verfügung durch diese beschwert und hat ein schutzwürdiges
Interesse an ihrer Aufhebung oder Änderung. Sie ist daher zur Beschwerdeführung legitimiert
(Art. 48 Abs. 1
des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren [
VwVG,
SR
172.021]). Eingabefrist und -form sind gewahrt (Art. 50 Abs. 1
und 52 Abs. 1
VwVG), der Kostenvorschuss
wurde fristgerecht bezahlt (Art. 63 Abs. 4
VwVG), der Vertreter hat sich rechtsgenüglich ausgewiesen
(Art. 11
VwVG) und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 44 ff
. VwVG).
Auf
die Verwaltungsbeschwerde ist daher einzutreten.
2.
In ihrer Replik vom 16. Mai 2008
rügt die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe ihren Anspruch auf rechtliches Gehör
verletzt. Konkret macht sie geltend, die Vorinstanz habe die Frage nach dem Freihaltebedürfnis (in
der angefochtenen Verfügung) offen gelassen, vertrete aber die Auffassung, es bestehe ein Freihaltebedürfnis.
Damit stelle die Vorinstanz einen Rückweisungsgrund in den Raum, ohne ihn auch nur ansatzweise zu
begründen.
Die Vorinstanz hält dagegen, dass die Frage des Freihaltebedürfnisses
offen bleiben könne, wenn es dem Zeichen an Unterscheidungskraft fehle, was nicht nur der Lehre,
sondern auch der gängigen Praxis entspreche. Inwiefern durch das Offenlassen dieser Frage das rechtliche
Gehör der Beschwerdeführerin verletzt sein solle, sei nicht nachvollziehbar.
2.1
Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2
BV,
SR 101) ergibt sich, dass die Behörde
die Vorbringen des vom Entscheid in seiner Rechtsstellung Betroffenen auch tatsächlich hört,
prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt (Urteil des Bundesgerichts
4A.15/2006 vom
13. Dezember 2006 E. 4.1, mit Verweis auf BGE
124 I 241 E. 2 und BGE
124 I 49 E. 3a). Daraus folgt die
Verpflichtung der Behörde, ihren Entscheid zu begründen. Dem entsprechend hat die Zurückweisung
einer Markenanmeldung in einer förmlichen und begründeten Verfügung zu erfolgen (vgl.
Art. 35 Abs. 1
VwVG; Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für geistiges Eigentum
[RKGE] in: Zeitschrift für Immaterialgüter-, Informations- und Wettbewerbsrecht [sic!] 2003
S. 498 E. 2 - Waschtablette II).
Die Begründungspflicht und der Anspruch auf Begründung
sind nicht bereits dadurch verletzt, dass sich die urteilende Behörde nicht mit allen Parteistandpunkten
einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Vielmehr
kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte beschränken. Die Begründung
muss so abgefasst sein, dass sich der Betroffene über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft
geben und ihn in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiter ziehen kann. In diesem Sinne
müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat
leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt (BGE
130 II 530 E. 4.3, BGE
129 I 232 E. 3.2,
BGE
126 I 97 E. 2b).
2.2 In der angefochtenen Verfügung hat die Vorinstanz ausführlich
begründet, weshalb es der angemeldeten Marke AFTER HOURS ihrer Ansicht nach an Unterscheidungskraft
mangle und sie daher als zum Gemeingut gehörig nicht eintragungsfähig sei (vgl. E. II.2 - 11
der angefochtenen Verfügung). In E. II.12 liess sie die Frage nach dem Freihaltebedürfnis ausdrücklich
offen. Dennoch gab sie anschliessend zu bedenken, dass auf Grund der Mehrsprachigkeit der Schweiz englischsprachige
Ausdrücke im Wirtschafts- und Geschäftsverkehr von besonderer Bedeutung seien. Auch in E. II.5
deutete sie an, dass sie das angemeldete Zeichen zudem als freihaltebedürftig erachte. Eine konkrete
Begründung für diese Auffassung fehlt indessen.
In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen,
dass dem Motiv der fehlenden Unterscheidungskraft in der Praxis insofern eine vorherrschende Rolle zukommt,
als es nicht mehr als nötig erachtet wird, die Frage eines allfälligen Freihaltebedürfnisses
zu prüfen, wenn es dem Zeichen an Unterscheidungskraft mangelt (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
B-7424/2006 vom 12. November 2007 E. 3.5 i.f. - Bona, mit Verweis auf: ERIC MEIER, Motifs absolus d'exclusion:
la notion du domaine public dans une perspective comparative in sic! 2005 Sonderheft S. 67 ff., S. 69
und RKGE in sic! 2004 S. 403 E. 4 - Finanzoptimierer; vgl. auch Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
B-6070/2007 vom 24. April 2008 E. 3.5 - Trabecular Metal).
Auch im vorliegenden Fall hat sich die
Vorinstanz in ihrer Begründung auf das Motiv der fehlenden Unterscheidungskraft konzentriert; die
Frage des Freihaltebedürfnisses hat sie offenbar lediglich im Sinne eines obiter dictums aufgeworfen.
Da der Schutzausschlussgrund "Gemeingut" bereits dann erfüllt ist, wenn einem hinterlegten
Zeichen die Unterscheidungskraft fehlt (CHRISTOPH WILLI, Markenschutzgesetz, Kommentar zum schweizerischen
Markenrecht unter Berücksichtigung des europäischen und internationalen Markenrechts, Zürich
2002, Art. 2, N. 34, vgl. E. 3 nachstehend), war die Vorinstanz nicht verpflichtet, ein allfälliges
Freihaltebedürfnis näher zu begründen. Die Vorinstanz hat somit die Überlegungen
genannt, von denen sie sich hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützte. Daher ist
sie ihrer Begründungspflicht hinreichend nachgekommen.
Die Rüge der Beschwerdeführerin,
die Vorinstanz habe ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, stösst folglich ins Leere.
3.
Nach
Art. 2 Bst. a
des Bundesgesetzes vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben
(Markenschutzgesetz, MSchG,
SR 232.11) sind Zeichen, die zum Gemeingut gehören, vom Markenschutz
ausgeschlossen, sofern sie sich nicht im Verkehr als Marke für bestimmte Waren oder Dienstleistungen
durchgesetzt haben.
Als Gemeingut gelten einerseits Zeichen, die für den Wirtschaftsverkehr
freizuhalten sind, und andererseits Zeichen, denen die für die Individualisierung der Ware oder
Dienstleistung des Markeninhabers erforderliche Unterscheidungskraft fehlt (RKGE in: sic! 2003 S. 495
E. 2 - Royal Comfort; WILLI, a.a.O., Art. 2, N. 34; EUGEN MARBACH, Markenrecht, in: Roland von Büren
/ Lucas David [Hrsg.] Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, 3. Band Kennzeichenrecht,
Basel und Frankfurt a.M. 1996, S. 35). Dazu gehören unter anderem Sachbezeichnungen, sowie Hinweise
auf Eigenschaften, wie die Beschaffenheit, die Bestimmung, den Verwendungszweck, die Zeit der Erzeugung
oder die Wirkungsweise der Waren oder Dienstleistungen, für welche das Zeichen hinterlegt wurde
(RKGE in sic! 2003 S. 495 E. 2 - Royal Comfort, mit Verweis auf das Urteil des Bundesgerichts vom 23.
März 1998 - Avantgarde, in sic! 1998 S. 397; BGE
128 III 447 E. 1.5 - Première; BGE
127 III
160 E. 2b/aa - Securitas; vgl. auch Art. 6quinquies Bst. B Ziff. 2 der Pariser Verbandsübereinkuft
zum Schutz des gewerblichen Eigentums, revidiert in Stockholm am 14. Juli 1967 [PVÜ,
SR 0.232.04]).
Als Gemeingut schutzunfähig sind auch Zeichen, die sich in allgemeinen Qualitätshinweisen oder
reklamehaften Anpreisungen erschöpfen (Urteil des Bundesgerichts
4A.161/2007 vom 18. Juli 2007
E. 4.3 - we make ideas work; BGE
129 III 225 E. 5.1 - Masterpiece I).
Der Umstand, dass die Marke
Gedankenassoziationen weckt oder Anspielungen enthält, die nur entfernt auf die Waren oder Dienstleistungen
hindeuten, macht ein Zeichen aber noch nicht zum Gemeingut. Der gedankliche Zusammenhang mit den Waren
oder Dienstleistungen muss vielmehr derart sein, dass der beschreibende Charakter der Marke für
einen erheblichen Teil der schweizerischen Markenadressaten ohne besondere Denkarbeit oder besonderen
Aufwand an Phantasie zu erkennen ist (BGE
128 III 447 E. 1.5 - Première; BGE
127 III 160 E. 2b/aa
- Securitas; Urteile des Bundesgerichts vom 23. März 1998 in sic! 1998 S. 397 E. 1 - Avantgarde,
und vom 10. September 1998 in sic! 1999 S. 29 E. 3 - Swissline).
Setzt sich die Marke aus Wörtern
einer anderen als einer schweizerischen Landessprache zusammen, so ist auf die Sprachkenntnisse der angesprochenen
Verkehrskreise abzustellen. Die englische Sprache ist dem schweizerischen Durchschnittsverbraucher zumindest
in den Grundzügen vertraut, so dass nicht nur einfache Wörter mit leicht verständlichem
Sinngehalt, sondern auch komplexere Aussagen verstanden werden (WILLI, a.a.O., Art. 2, N. 17). Englische
Begriffe müssen mit anderen Worten berücksichtigt werden, sofern sie einem nicht unbedeutenden
Teil der Bevölkerung unseres Landes bekannt sind (BGE
129 III 225 E. 5.1 - Masterpiece I; Urteile
des Bundesverwaltungsgerichts
B-8371/2007 vom 19. Juni 2008 E. 5 - Leader,
B-7403/2006 vom 16. August
2007 E. 4.2 - Engineered for men und
B-7410/2006 vom 20. Juli 2007 E. 3 Masterpiece II).
Bei Wortverbindungen
oder aus mehreren Einzelwörtern zusammengesetzten Zeichen ist zunächst der Sinn der einzelnen
Bestandteile zu ermitteln und dann zu prüfen, ob sich aus ihrer Verbindung im Gesamteindruck ein
die Ware oder die Dienstleistung beschreibender, unmittelbar verständlicher Sinn ergibt (RKGE in
sic! 2003 S. 495 E. 2 - Royal Comfort; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts
B-804/2007 vom 4. Dezember
2007 E. 2 - Delight Aromas [fig.] und
B-5518/2007 vom 18. April 2008 E. 4.2 - Peach Mallow).
4.
In
einem ersten Schritt sind die massgebenden Verkehrskreise zu bestimmen. Hinsichtlich der Frage der Unterscheidungskraft
sind die massgebenden Verkehrskreise die Abnehmer, während sich das Freihaltebedürfnis aus
Sicht der Branche, d.h. der Konkurrenzunternehmen bestimmt (Willi, a.a.O., Art. 2, N. 41 und 44; Eugen
Marbach, Kennzeichenrecht, N. 577, in: Roland von Büren / Eugen Marbach / Patrik Ducrey, Immaterialgüter-
und Wettbewerbsrecht, Bern 2008).
4.1 Zunächst ist festzuhalten, dass die Vorinstanz
entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin der Definition der Verkehrskreise nicht ausgewichen
ist. Denn die Vorinstanz argumentierte in der angefochtenen Verfügung, von den beanspruchten Dienstleistungen
seien nicht nur Durchschnittsabnehmer, sondern auch Fachkreise im Bereich Uhren und Bijouterie betroffen.
Heutzutage liessen Uhren- und Schmuckgeschäfte beispielsweise die Dienstleistungen der Klasse 37
auch extern (d.h. im Ausland) durchführen. In ihrer Vernehmlassung führte sie diesbezüglich
weiter aus, gerade Reparaturdienstleistungen im Uhrenbereich (z.B. Aufpolieren eines leicht zerkratzten
Uhrenglases) würden in den seltensten Fällen und nur bei geringfügigen Beschädigungen
direkt vom Uhrengeschäft erbracht. Bei grösseren Reparaturen oder Servicearbeiten würden
die Uhren an Dritte (sei es das Herstellungswerk oder spezialisierte Uhrmacher) weitergegeben. Die relevanten
Verkehrskreise seien eben nicht nur Endkonsumenten der Dienstleistungen (das breite Publikum), sondern
auch die Marktzwischenstufe der Uhren- und Schmuckgeschäfte (Spezialisten), nämlich in demjenigen
Ausmass, als dass die Arbeiten an Dritte vergeben würden.
Die Beschwerdeführerin hielt
in ihrer Beschwerde dagegen, massgebender Verkehrskreis sei die Gesamtbevölkerung. Zur Begründung
führt sie aus, Uhren- und Bijouteriegeschäfte richteten ihr Angebot an ein sehr breites Publikum.
Praktisch jeder Mann und jede Frau trage eine Uhr und sei damit potentieller Kunde eines Uhren- und Bijouteriegeschäftes.
Detailhandel mit Uhren und Schmuck betrieben nicht nur die traditionellen, eher hochpreisig positionierten
Fachgeschäfte, sondern auch jedes Warenhaus. Wer eine Uhr besitze, sei gleichzeitig potentieller
Nachfrager von Reparatur- und Servicedienstleistungen, und sei dies auch nur, um die Batterie fachkundig
auszuwechseln. Die von der Vorinstanz erwähnte Marktzwischenstufe der Uhren- und Schmuckgeschäfte
gebe es im diskutierten Zusammenhang nicht. Soweit der Fachhändler die Reparatur nicht selbst ausführe
(entgegen der These der Vorinstanz beschäftigten spezialisierte Fachgeschäfte sehr wohl vor
Ort eigene Uhrmacher) werde die Uhr vom Handel regelmässig bei der Herstellerfirma eingeschickt.
4.2
Das strittige Zeichen AFTER HOURS ist, nach der von der Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 10. September
2007 eingeschränkten Dienstleistungsliste, hinterlegt für "Vente au détail de produits
horlogers et de bijouterie" (Klasse 35) sowie "Réparation et entretien de produits horlogers
et de bijouterie" (Klasse 37).
4.2.1 Nach den Richtlinien des Instituts wird unter "vente
au détail" respektive "Detailhandel" das Zusammenstellen verschiedener Waren (ausgenommen
deren Transport) für Dritte, um den Verbrauchern Ansicht und Erwerb dieser Waren zu erleichtern,
verstanden (S. 32 der Richtlinien in Markensachen [Stand: 1. Juli 2008]; vgl. auch die Umschreibung der
Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle [OMPI] in der Vollversion der Nizza-Klassifikation,
9. A., S. 27). Diese Umschreibung bringt nach einem Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission
für geistiges Eigentum (RKGE in sic! 2007 S. 39 - Sud Express / Expressfashion) nicht klar zum Ausdruck,
ob diese Dienstleistung nur gegenüber Produktions- und Handelsunternehmen erbracht wird, oder ob
sie als solche auch Letztabnehmern angeboten wird und dafür Schutz beansprucht. Die RKGE argumentierte
im Wesentlichen, der Verkauf von Gütern, einschliesslich der damit zusammenhängenden Hilfsdienstleistungen
wie der Auslage, Bedienung oder Verpackung solcher Waren, gehöre zur Eintragung in der entsprechenden
Warenklasse und erfordere keine Eintragung für "Detailhandel". Im Weiteren würde
es dem Spezialitätsprinzip widersprechen, Detailhandel gleichzeitig in der Klasse 35 als "Dienstleistung
des Warenverkaufs an Letztabnehmer" und als sämtliche Waren in den Klassen 1 - 34 einzuordnen.
Der Gleichartigkeitsbereich einer Markeneintragung für Detailhandel sei daher eng zu fassen und
auf jene Dienstleistungen zu beschränken, die sich vom Verkauf von Waren der Klassen 1 - 34 hinreichend
unterschieden. Als Abnehmer der von der angefochtenen Marke angebotenen Dienstleistungen "services
de vente au détail, vente au détail pour de sacs à dos, de sacs, de portefeuilles et de
vêtements, par le biais de réseaux globaux d'ordinateur (Internet)" erachtete sie daher
vor allem Produzenten und Handelsunternehmen (RKGE in sic! 2007 S. 39 E. 5 - 7, E. 10 sowie nicht veröffentlichte
Bst. A. und B. des Sachverhalts - Sud Express / Expressfashion; vgl. auch RKGE in sic! 2007 S. 33 E.
5a - Swissôtel). Das Bundesverwaltungsgericht hat keine Veranlassung, von dieser Rechtsprechung
abzu- rücken. Übertragen auf den vorliegenden Fall sind daher hinsichtlich der in Klasse
35 eingetragenen Dienstleistung "Vente au détail de produits horlogers et de bijouterie"
Produzenten und Handelsunternehmen in der Uhren- und Bijouteriebranche als massgebliche Verkehrskreise
zu betrachten.
In der Schweiz existiert eine grosse Anzahl von Produzenten und Handelsunternehmen
in der Uhren- und Bijouteriebranche. So ergibt eine Suche in den "Gelben Seiten" (vgl. http://yellow.local.ch/de,
zuletzt besucht am 21. Januar 2009) folgende Anzahl Treffer: "Bijouterie en gros": 18, "Bijouterie":
1991, "Bijouteriefabrikation": 69, "Uhren": 1565, "Uhrenatelier": 69, "Uhrenfabrikation":
167. Selbst wenn diejenigen Unternehmen nicht berücksichtigt werden, welche weder Uhren noch Schmuck
produzieren oder damit handeln, ist davon auszugehen, dass eine stattliche Anzahl Unternehmen zu den
hier massgeblichen Verkehrskreisen zählt. Nicht in vielen davon - am ehesten in Unternehmen mit
weltweiten Geschäftsbeziehungen - können Mitarbeiter mit überdurchschnittlichen Englischkenntnissen
erwartet werden. Für den hier massgeblichen Grossteil der angesprochenen Verkehrskreise, welche
über keine derartigen Beziehungen verfügen, können entgegen der Ansicht der Vorinstanz
indessen keine weitreichenderen Englischkenntnisse vorausgesetzt werden als für das breite Publikum.
4.2.2
"Réparation et entretien de produits horlogers et de bijouterie" (Klasse 37) richtet sich
an einen grösseren Verkehrskreis.
Angesprochen sind in erster Linie alle Besitzer von
Uhren und Schmuck, d.h. fast die ganze schweizerische Bevölkerung respektive der schweizerische
Durchschnittskonsument. Angesichts dieses grossen Abnehmerkreises spielt die vergleichsweise kleine
Anzahl Uhren- und Schmuckgeschäfte, die nicht über Fachkräfte verfügt und daher
selbst Reparatur- und Unterhaltsdienstleistungen nachfragen muss, eine untergeordnete Rolle.
Vom
Durchschnittskonsumenten wird erwartet, dass er über einen Grundwortschatz in der englischen Sprache
verfügt, respektive dass er gängige englische Ausdrücke versteht (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
B-7410/2006 vom 20. Juli 2007 E. 2.2 und 3 - Masterpiece II).
Dagegen erwartet die Vorinstanz im
vorliegenden Fall vom Durchschnittskonsumenten aus zwei Gründen erweiterte Englischkenntnisse: Einerseits
bestehe die Kundschaft der nachgelagerten Marktstufe (Endabnehmer) zu einem guten Teil aus Touristen,
mit denen hauptsächlich auf Englisch kommuniziert werde. Andererseits sei gerade in der Uhrenbranche
die englische Sprache weit verbreitet. So werde die offizielle Homepage der Beschwerdeführerin nur
auf Englisch geführt.
Die Beschwerdeführerin hält dagegen, selbst wenn mit vielen
Touristen auf Englisch kommuniziert werde, gehe diese Verständigung oft nicht über den Grundwortschatz
hinaus; zudem seien die Verkehrskreise normativ zu definieren und nicht nach marketingmässig definierten
Kundensegmenten. Im Weiteren erachtet sie den von der Vorinstanz gesuchten Bezug zu ihrem Internet-Auftritt
unstatthaft. Dass ihre offizielle Schweizer Homepage nur auf Englisch geführt werde, entspreche
einerseits nicht den Tatsachen, könne sie doch gleichzeitig auch in jeder Amtssprache abgerufen
werden. Andererseits sei festzuhalten, dass sich bei einem Konzern, der mehr als 95% seines Umsatzes
im Ausland erwirtschafte, der englischsprachige Auftritt nahezu aufdränge. Wenn die Vorinstanz hieraus
jedoch ableiten wolle, deswegen auch beim schweizerischen Kunden für Detailhandels- und Reparaturdienstleistungen
von erhöhten Englischkenntnissen auszugehen, so sei dies nicht nachvollziehbar. Schliesslich sei
darauf hinzuweisen, dass sie als Konzerngesellschaft selbst weder Uhren verkaufe noch Reparaturdienstleistungen
anbiete.
Mit der Beschwerdeführerin ist dafür zu halten, dass vom Internet-Auftritt der
Beschwerdeführerin, der in der Tat nicht nur auf Englisch geführt wird, nicht auf erhöhte
Englischkenntnisse der Abnehmer von Reparaturdienstleistungen für Uhren und Schmuck geschlossen
werden kann. Denn Internet-Auftritte richten sich insbesondere auch an das hier nicht massgebliche ausländische
Publikum.
Auch der Umstand, dass mit den Touristen, die in der Schweiz Reparatur- und Unterhaltsdienstleistungen
für Uhren und Schmuck nachfragen, auch auf Englisch kommuniziert wird, führt zu keinem anderen
Ergebnis. Denn zur Verständigung über entsprechende Dienstleistungen reicht im Normalfall der
Grundwortschatz aus, zumal der Kunde, ob Tourist oder nicht, eine funktionierende Uhr respektive gut
unterhaltenen Schmuck möchte und sich grundsätzlich nicht um die konkret zu reparierenden Einzelteile
kümmert, hinsichtlich welcher es Kenntnisse über englische Fachbegriffe im Bereich Uhren und
Schmuck bedürfte, welche von ihm nicht erwartet werden können. Abgesehen davon handelt es sich
bei Reparatur- und Unterhaltsdienstleistungen für Uhren und Schmuck um Massendienstleistungen, welche
sich nicht speziell an Touristen, sondern an die Gesamtbevölkerung richten.
Zusammenfassend
kann festgehalten werden, dass entgegen der Auffassung der Vorinstanz vom Durchschnittskonsumenten, an
den sich "Réparation et entretien de produits horlogers et de bijouterie" (Klasse 37)
in erster Linie richtet, keine erweiterten Englischkenntnisse erwartet werden.
5.
Die
angemeldete Marke besteht aus einer Kombination der beiden englischen Wortelemente "after"
und "hours".
5.1 Das erste Wort "after" bedeutet auf Deutsch "nach,
hinter, gemäss, nachher, später, nachdem" (Langenscheidt Handwörterbuch Englisch,
Berlin / München 2005, S. 26), auf Französisch "après" (Harrap's shorter dictionnaire,
Edinburgh 1996, S. 18; Le Robert & Collins, Paris 1998, S. 1002 f.). Das zweite Wort "hours"
ist der Plural von "hour", was auf Deutsch mit "Stunde, (Tages-)Zeit, Zeitpunkt"
(Langenscheidt Handwörterbuch Englisch, a.a.O., S. 289) und auf Französisch mit "heure"
(Harrap's shorter dictionnaire, a.a.O., S. 461; Le Robert & Collins, a.a.O., S. 1414) übersetzt
wird. Es kann davon ausgegangen werden, dass beide Wörter zum englischen Grundwortschatz des schweizerischen
Durchschnittsabnehmers gehören. Wer die Bedeutung dieser Wörter kennt, wird das Zeichen im
Gesamteindruck daher als "nach Stunden" übersetzen.
5.2 Die Vorinstanz begründet
ihre Rückweisung nicht mit dieser wörtlichen Übersetzung, sondern beruft sich darauf,
dass es sich bei "after hours" um einen feststehenden englischen Ausdruck mit der deutschen
Bedeutung "die Zeit nach Dienstschluss, nach Geschäftsschluss, nach Feierabend" handle.
Im Französischen weise diese Angabe den Sinngehalt "après l'heure de fermeture, après
les heures de bureau" auf. In der Tat weisen die gängigen Wörterbücher auf diese
oder sinngemässe Übersetzungen hin (vgl. Langenscheidt Handwörterbuch Englisch, a.a.O.,
S. 26: "Zeit nach Dienstschluss"; Harrap's shorter dictionnaire, a.a.O., S. 461: "après
les heures de travail, après l'heure de la fermeture"; Le Robert & Collins, a.a.O., S.
1414: "après l'heure de fermeture, après les heures de bureau").
5.2.1 Die Beschwerdeführerin
bestreitet nicht, dass es sich beim Begriff "after hours" um einen stehenden englischen Ausdruck
handelt. Sie macht jedoch einerseits geltend, demselben komme nicht einfach eine klare Bedeutung zu,
sondern mehrere Bedeutungen, welche sinngemäss wie folgt übersetzt werden könnten: "am
Feierabend; nach der Polizei- resp. Sperrstunde; nach Geschäfts- oder Ladenschluss; Nachbörse;
zu spät". Gemeinsam sei allen Bedeutungen die zeitliche Terminierung nach einer definierten
Stunde. Wer längere Öffnungszeiten ankündigen wolle, kommuniziere anders. So spreche der
englische Detailhandel bei längeren Ladenöffnungszeiten von "late night closing".
Wie
die Vorinstanz bereits selbst aufgezeigt hatte, lassen sich für die Wendung "after hours"
verschiedene Übersetzungen finden. Sie drücken im Wesentlichen aus, dass mit "after hours"
die (Tages-)Zeit nach Abschluss einer geschäftlichen oder beruflichen Tätigkeit gemeint ist.
Die von der Beschwerdeführerin angeführten Übersetzungen weisen ebenfalls auf diese Grundthematik
hin. Es wäre daher verfehlt, im vorliegenden Fall von einer Mehrfachbedeutung des Ausdruckes "after
hours" auszugehen. Auf diesen Einwand ist daher nicht weiter einzugehen.
5.2.2 Die Beschwerdeführerin
vertritt im Weiteren die Meinung, das Zeichen sei unterscheidungskräftig, weil der Begriff "after
hours" nicht zum Grundwortschatz gehöre. Die Vorinstanz geht davon aus, dass besagter Begriff
zumindest Teil des erweiterten Grundwortschatzes ist.
Zwar dürfte der an "after hours"
erinnernde Begriff "afterhour" bei der jüngeren Hälfte der Bevölkerung bekannt
sein im Zusammenhang mit Partys, welche nach Schliessung der anderen Clubs und Discos stattfinden, worauf
die Beschwerdeführerin hinweist. Auch dürfte mindestens ein Teil der Bevölkerung den Begriff
"afterwork-Party" im Sinne einer Party, welche nach der üblichen Arbeitszeit beginnt (vgl.
DUDEN, Deutsches Universalwörterbuch, 6. A., Mannheim / Leipzig / Wien / Zürich, S. 113), kennen.
Trotz dieser Verankerung ähnlich wie "after hours" lautender Begriffe in der Party-Szene
ist nicht davon auszugehen, dass die angesprochenen Verkehrskreise die Bedeutung von "after hours"
kennen. Denn einerseits bewegt sich nur ein Teil der Bevölkerung in der Party-Szene, andererseits
ist fraglich, ob selbst dieser Teil der Bevölkerung mit diesem Ausdruck etwas anzufangen weiss,
wenn er ausserhalb der Party-Kultur in Erscheinung tritt. Er ist denn auch etwa im Werk "Thematischer
Grund- und Aufbauwortschatz Englisch" (Verlag Klett + Balmer, Zug 1987) nicht aufgeführt, insbesondere
nicht in den Rubriken "Grosshandel, Einzelhandel" (S. 173 ff.) und "Einkaufen" (S.
175 ff.). Der Ausdruck gehört mit anderen Worten nicht zu den Begriffen, die beispielsweise wie
der englische Begriff "Sale(s)" (Ausverkauf) der Gesamtbevölkerung bekannt sind und daher
zu den gängigen englischen Ausdrücken gezählt werden dürfen (vgl. Thematischer Grund-
und Aufbauwortschatz Englisch, a.a.O., S. 175). Somit ist AFTER HOURS kein Begriff, der von den angesprochenen
Vekehrskreisen ohne Weiteres verstanden wird.
5.2.3 Selbst wenn der Ausdruck "after hours"
von den massgeblichen Verkehrskreisen verstanden würde, wäre weiter zu prüfen, ob er für
die beanspruchten Dienstleistungen beschreibend ist.
In der angefochtenen Verfügung führte
die Vorinstanz aus, die massgebenden Verkehrskreise würden diesen Ausdruck als Hinweis auf den Zeitpunkt
deren Erbringung verstehen, nämlich dass diese nach den (üblichen) Geschäftsstunden erbracht
würden.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, selbst wenn die massgeblichen Verkehrskreise
den Begriff AFTER HOURS kennen sollten, sei das Zeichen eintragungsfähig. Assoziiere der Konsument
den Begriff mit der spätnächtlichen Partyszene, so habe dies mit Detailhandels- und Reparaturdienstleistungen
nicht das Geringste zu tun. Sofern jedoch ein Konsument die Bedeutung "nach Ladenschluss" erkennen
sollte, wirke das Zeichen definitiv paradox, denn nach Ladenschluss gebe es eben auch keine entsprechenden
Dienstleistungen.
Reparatur- und Unterhaltsdienstleistungen für Uhren und Schmuck, welche unter
dem Zeichen AFTER HOURS angeboten werden, beschreiben den Zeitpunkt, wann dieser betrieben wird, nämlich
nach Dienstschluss oder nachdem andere Geschäfte üblicherweise, d.h. je nach Ort um 18.30 Uhr,
19.00 Uhr oder später, geschlossen worden sind. So betrachtet ist das Zeichen entgegen der Auffassung
der Beschwerdeführerin nicht als paradox zu bezeichnen. Da mit AFTER HOURS der Zeitpunkt der Erbringung
einer Dienstleistung beschrieben wird, wäre das Zeichen im Zusammenhang mit Reparatur- und Unterhaltsdienstleistungen
für Uhren und Schmuck (Klasse 37) als beschreibend und daher nicht unterscheidungskräftig zu
qualifizieren (vgl. LUCAS DAVID, Kommentar zum Markenschutzgesetz, in: Heinrich Honsell / Nedim Peter
Vogt / Lucas David [Hrsg.], Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Markenschutzgesetz / Muster- und
Modellgesetz, Basel / Genf / München 1999, Art. 2, N. 10; WILLI, a.a.O., Art. 2, N. 45), soweit
es überhaupt von den angesprochenen Verkehrskreisen verstanden würde, was indessen zu verneinen
ist (vgl. E. 5.2.2).
Dagegen ist nicht einsichtig, inwiefern im Zusammenhang mit Uhren- und Schmuck-Detailhandel
AFTER HOURS beschreibend sein sollte. Denn wie bereits ausgeführt, wird unter "Detailhandel"
(Klasse 35) das Zusammenstellen verschiedener Waren für Dritte, um den Verbrauchern Ansicht und
Erwerb dieser Waren zu erleichtern, verstanden. Diese Dienstleistung wird nur gegenüber Produktions-
und Handelsunternehmen erbracht (vgl. E. 4.2.1). Für diese ergibt das Zeichen AFTER HOURS im
Zusammenhang mit dem im obigen Sinne verstandenen Detailhandel keinen sogleich nahe liegenden Sinn. Denn
den angesprochenen Produzenten und Handelsunternehmen in der Uhren- und Bijouteriebranche dürfte
es keine Rolle spielen, wann ihre Waren für den Verkauf an den Endkonsumenten zusammengestellt werden.
Erst dem Endkonsumenten ist es wichtig, wann er die von ihm gewünschte Ware respektive Dienstleistung
erhält. Unter diesen Umständen lässt sich dem Zeichen AFTER HOURS im genannten Zusammenhang
ohne besondere Denkarbeit oder besonderen Fantasieaufwand weder eine bestimmte Sachbedeutung noch ein
bestimmter reklamehafter Aussagegehalt beilegen (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 10. September 1998
in sic! 1999 S. 29 E. 4 - Swissline; RKGE in sic! 2000 S. 18 E. 7f. - Spacestar).
Zusammenfassend
ist festzuhalten, dass AFTER HOURS lediglich im Zusammenhang mit Reparatur- und Unterhaltsdienstleistungen
für Uhren und Schmuck (Klasse 37) als beschreibend und daher nicht unterscheidungskräftig
zu qualifizieren wäre, sofern es überhaupt von den angesprochenen Verkehrskreisen verstanden
würde, was jedoch im vorliegenden Fall zu verneinen ist.
6.
Zusammenfassend ist
festzuhalten, dass das angemeldete Zeichen AFTER HOURS weder im Zusammenhang mit "Vente au détail
de produits horlogers et de bijouterie" (Klasse 35) noch im Zusammenhang mit "Réparation
et entretien de produits horlogers et de bijouterie" (Klasse 37) dem Gemeingut zuzurechnen ist.
Die Vorinstanz hat die Eintragung des Zeichens somit zu Unrecht verweigert. Die Beschwerde ist daher
gutzuheissen.
7.
Auf die Rüge der Beschwerdeführerin, im englischsprachigen
Raum sei die Marke AFTER HOURS zwei Mal eingetragen worden (UK Marke Nr. 2284649 AFTER HOURS für
Dienstleistungen in Klasse 41, US Marke Nr. 78474000 AFTER HOURS für Nachtclubs, welche Essen, Trinken
und Unterhaltungen anbieten sowie für Restaurant- und Bar-Dienstleistungen), und das Harmonisierungsamt
für den Binnenmarkt habe ihre Marke AFTER HOURS am 23. Juni 2008 als Gemeinschaftsmarke (Nr. 006631188)
eingetragen, muss bei diesem Ergebnis nicht eingegangen werden.
8.
Bei diesem Ausgang
des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63 Abs. 2
VwVG), und der Beschwerdeführerin ist
der geleistete Kostenvorschuss zurückzuerstatten. Überdies ist ihr eine angemes-sene Parteientschädigung
zuzusprechen.
Fehlt wie vorliegend eine unterliegende Gegenpartei, ist die Parteientschädigung
derjenigen Körperschaft oder autonomen Anstalt aufzuerlegen, in deren Namen die Vorinstanz verfügt
hat (Art. 64 Abs. 2
VwVG). Nach Art. 1
des Bundesgesetzes vom 24. März 1995 über Statut und
Aufgaben des Eidgenössischen Instituts für Geistiges Eigentum (
IGEG,
SR 172.010.31) handelt
die Vorinstanz als autonome Anstalt mit eigener Rechtspersönlichkeit. Sie ist in eigenem Namen mit
dem Vollzug des Markenschutzgesetzes, namentlich der Führung des Markenregisters beauftragt (Art.
2 Abs. 1 Bst. a
und b
IGEG). Gestützt darauf hat die Vorinstanz die angefochtene Verfügung
in eigenem Namen und unter Erhebung der dafür vorgesehenen Gebühr erlassen. Ihr sind demnach
die Parteikosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Da die Beschwerdeführerin keine Kostennote
eingereicht hat, ist die Parteientschädigung aufgrund der Akten zu bestimmen und auf Fr. 4'000.--
festzusetzen (Art. 8
und 14 Abs. 2
des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen
vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE,
SR 173.320.2]).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die
Beschwerde wird gutgeheissen, Ziff. 1 der Verfügung der Vorinstanz vom 10. Dezember 2007 betreffend
das schweizerische Markeneintragungsgesuch Nr. 2158/2006 AFTER HOURS wird aufgehoben, und die Vorinstanz
wird angewiesen, dem Markeneintragungsgesuch Nr. 2158/2006 AFTER HOURS für"Vente au détail
de produits horlogers et de bijouterie" (Klasse 35) und "Réparation et entretien de produits
horlogers et de bijouterie" (Klasse 37) zu entsprechen.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten
erhoben. Der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 3'000.-- wird der Beschwerdeführerin nach Eintritt
der Rechtskraft des vorliegenden Urteils aus der Gerichtskasse zurückerstattet.
3.
Der
Beschwerdeführerin wird zu Lasten der Vorinstanz eine Parteientschädigung von Fr. 4'000.--
(inkl. MWSt) zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
die Beschwerdeführerin
(Gerichtsurkunde)
die Vorinstanz (Ref-Nr. 2158/2006 AFTER HOURS; Gerichtsur- kunde)
das Eidgenössische
Justiz- und Polizeidepartement (Gerichtsur-kunde)
Die vorsitzende Richterin:
Die Gerichtsschreiberin:
Maria Amgwerd Kathrin Bigler
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde
in Zivilsachen geführt werden (Art. 72 Abs. 2 Bst. b Ziff. 2
, 90
ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes
vom 17. Juni 2005 [
BGG,
SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene
Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat,
beizulegen (vgl. Art. 42
BGG).
Versand: 27. Januar 2009