Sachverhalt:
A.
Die
Beschwerdeführerin ist Inhaberin der Wortmarke CH 632'743
VIVADINE, die
am 2. August 2012 hinterlegt und von der Vorinstanz am 9. August 2012 auf der Datenbank Swissreg
veröffentlicht wurde. Zum Anmeldezeitpunkt beanspruchte die Marke Schutz u.a. für folgende
Waren:
5
Pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse; Hygienepräparate für medizinische
Zwecke; diätetische Lebensmittel und Erzeugnisse für medizinische oder veterinärmedizinische
Zwecke, Babykost; Nahrungsergänzungsmittel für Menschen und Tiere; Pflaster, Verbandmaterial;
Zahnfüllmittel und Abdruckmassen für zahnärztliche Zwecke; Desinfektionsmittel; Mittel
zur Vertilgung von schädlichen Tieren; Fungizide, Herbizide.
B.
Gegen
diese Eintragung erhob die Beschwerdegegnerin bei der Vorinstanz am 2. November 2012 Widerspruch und
beantragte teilweisen Widerruf der angefochtenen Marke im Umfang der Waren "pharmazeutische
Erzeugnisse; Hygienepräparate für medizinische Zwecke; Nahrungsergänzungsmittel für
Menschen; Pflaster, Verbandmaterial; Desinfektionsmittel" in Klasse 5. Dabei stützte
sie sich auf ihre Marke CH 444'970 VISUDYNE, die am 30. Juli 1997 hinterlegt wurde und u.a. für
folgende Waren registriert ist:
5
Pharmazeutische Präparate.
Zur Begründung führte die Beschwerdegegnerin
im Wesentlichen aus, zwischen den beanspruchten Waren bestehe Gleichartigkeit und teilweise Identität.
Drei von vier Silben der Zeichen seien gleich, weshalb eine Zeichenähnlichkeit in Schrift und Klang
vorliege. Da es sich beidseits um Fantasiezeichen handle, sei kein unterschiedlicher Sinngehalt auszumachen.
Entsprechend bestehe eine Verwechslungsgefahr.
C.
Die
Beschwerdeführerin beantragte in ihrer Stellungnahme vom
30. April 2013 die Abweisung
des Widerspruchs und erhob die Einrede des Nichtgebrauchs der Widerspruchsmarke.
Replicando reichte die Beschwerdegegnerin zwecks Gebrauchsnachweises
Belege ein, unter anderem die Zulassungsbescheinigung des Schweizerischen Heilmittelinstituts Swissmedic
für ein unter der Marke
VISUDYNE vertriebenes Arzneimittel vom 9. September 2009
sowie diverse Rechnungen von 2008 bis 2011.
Duplicando brachte die Beschwerdeführerin vor, die
eingereichten Beweismittel belegten lediglich den Gebrauch der Widerspruchsmarke für ein Pulver
zur Herstellung einer Infusionslösung zwecks Behandlung einer Augenkrankheit, weswegen die Widerspruchsmarke
nur in diesem Umfang geschützt sei. Zwischen den von beiden Marken beanspruchten Waren bestehe höchstens
eine entfernte Gleichartigkeit. Zudem habe die Widerspruchsmarke aufgrund des beschreibenden Bestandteils
VISU eine geringe Kennzeichnungskraft. Aufgrund der abweichenden zweiten Silbe und dem unterschiedlichen
Sinngehalt sei die Zeichenähnlichkeit gering. Da es sich bei den beanspruchten Waren um teure, verschreibungspflichtige
Produkte handle, sei von einer hohen Aufmerksamkeit der Abnehmer auszugehen. Da somit bereits geringe
Unterschiede einen hinreichenden Abstand herstellten, liege keine Verwechslungsgefahr vor.
D.
Mit
Eingabe vom 8. Mai 2014 beantragte die Beschwerdeführerin folgende Einschränkung des Warenverzeichnisses
in Klasse 5:
5
Pharmazeutische Erzeugnisse, ausgenommen pharmazeutische Erzeugnisse zur
Verwendung in der Ophtalmologie und zur Behandlung von Augenkrankheiten; veterinärmedizinische
Erzeugnisse; Hygienepräparate für medizinische Zwecke; diätetische Lebensmittel und Erzeugnisse
für medizinische oder veterinärmedizinische Zwecke, Babykost; Nahrungsergänzungsmittel
für Menschen und Tiere; Pflaster, Verbandmaterial; Zahnfüllmittel und Abdruckmassen für
zahnärztliche Zwecke; Desinfektionsmittel; Mittel zur Vertilgung von schädlichen Tieren; Fungizide,
Herbizide.
Durch die Einschränkung des Warenverzeichnisses bestehe
keine Warenidentität mehr, was bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr zu berücksichtigen
sei.
Die Vorinstanz publizierte das eingeschränkte Warenverzeichnis
am 8. Mai 2014.
E.
Mit
Entscheid vom 14. Juli 2014 schrieb die Vorinstanz den Widerspruch betreffend die aus dem Register der
angefochtenen Marke gelöschten Waren ("pharmazeutische Erzeugnisse
zur Verwendung in der Ophtalmologie und zur Behandlung von Augenkrankheiten") als gegenstandslos
ab. Für die verbleibenden Waren der Klasse 5 ("Pharmazeutische
Erzeugnisse, ausgenommen pharmazeutische Erzeugnisse zur Verwendung in der Ophtalmologie und zur Behandlung
von Augenkrankheiten; Hygienepräparate für medizinische Zwecke; diätetische Lebensmittel
und Erzeugnisse für medizinische Zwecke, Nahrungsergänzungsmittel für Menschen; Pflaster,
Verbandmaterial; Desinfektionsmittel") hiess sie den
Widerspruch gut und widerrief die Eintragung der angefochtenen Marke in diesem Umfang. Die Beschwerdegegnerin
habe den Gebrauch der Widerspruchsmarke für eine "Infusionslösung zur Behandlung von subfovealen
choroidalen Neovaskularisationen am Auge", jedoch nicht gleichzeitig für den Oberbegriff der
pharmazeutischen Präparate in Klasse 5 glaubhaft gemacht. Zwischen den von beiden Marken beanspruchten
Waren bestehe trotz unterschiedlicher Indikationen und Darreichungsformen der pharmazeutischen Erzeugnisse
Gleichartigkeit. Eine Zeichenähnlichkeit sei bei identischer Silbenzahl sowie gleichem Anfang und
Ende der Zeichen ebenfalls gegeben. Die Verkehrskreise ordneten den Zeichen keinen bestimmten Sinngehalt
zu, sondern fassten diese als Fantasiezeichen auf. Aufgrund des daraus folgenden durchschnittlichen Schutzumfangs
der Widerspruchsmarke, der Warengleichartigkeit und Zeichenähnlichkeit sei eine Verwechslungsgefahr
zu bejahen.
F.
Gegen
diesen Entscheid erhob die Beschwerdeführerin am 12. September 2014 Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht
und beantragte, es seien die Ziffern 2, 3 und 5 der angefochtenen Verfügung vom 14. Juli 2014 aufzuheben
und der Widerspruch sei im Umfang der verbleibenden angegriffenen Waren ("Pharmazeutische
Erzeugnisse, ausgenommen pharmazeutische Erzeugnisse zur Verwendung in der Ophtalmologie und zur Behandlung
von Augenkrankheiten; Hygienepräparate für medizinische Zwecke; diätetische Lebensmittel
und Erzeugnisse für medizinische Zwecke, Nahrungsergänzungsmittel für Menschen; Pflaster,
Verbandmaterial; Desinfektionsmittel") abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge
zu Lasten der Beschwerdegegnerin. Zur Begründung führte sie aus, angesichts der von der Widerspruchsmarke
beanspruchten Waren - einer teuren und rezeptpflichtigen Infusionslösung - setzten sich
die relevanten Abnehmer aus Fachkreisen mit hoher Aufmerksamkeit zusammen. Aufgrund der Unterschiede
in Schriftbild, Wortklang und Sinngehalt der Zeichenanfänge VISU und VIVA sei eine Zeichenähnlichkeit
zu verneinen. Zudem verfüge die Widerspruchsmarke über einen geringen Schutzumfang, da der
Bestandteil VISU freihaltebedürftig und der Bestandteil DYNE verwässert sei. Im Ergebnis seien
die Unterschiede zwischen den Zeichen ausreichend, um eine Verwechslungsgefahr zu beseitigen.
G.
Mit
Vernehmlassung vom 5. Januar 2015 beantragte die Vorinstanz die kostenfällige Abweisung der Beschwerde
und hielt an der Verwechselbarkeit der beiden Zeichen fest. Zur Bestimmung der relevanten Abnehmerkreise
sei entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin nicht nur das Warenverzeichnis der Widerspruchsmarke,
sondern auch dasjenige der angefochtenen Marke relevant. Diese beanspruche Waren, die sich nicht nur
an Fachkreise, sondern auch an Durchschnittsverbraucher mit einer durchschnittlichen Aufmerksamkeit richteten.
H.
Die
Beschwerdegegnerin beantragte mit Beschwerdeantwort vom 5. Januar 2015 die
kostenfällige Abweisung der Beschwerde. Die Abnehmerkreise seien aufgrund des Warenverzeichnisses
beider Marken zu bestimmen. Die von der angefochtenen Marke beanspruchten pharmazeutischen Präparate
richteten sich an die Endverbraucher mit einer höheren Aufmerksamkeit und nicht an die Fachkreise.
Bei den übrigen, von der angefochtenen Marke beanspruchten Waren handle es sich um Massenartikel
des täglichen Bedarfs, die mit geringer Aufmerksamkeit erworben würden. Zwischen den beanspruchten
Waren bestehe Gleichartigkeit und aufgrund der Übereinstimmung in drei von vier Silben liege auch
eine Zeichenähnlichkeit vor. Den Zeichenbestandteilen VIVA und VISU komme kein offensichtlicher
Sinngehalt zu, da von den Abnehmern keine Lateinkenntnisse zu erwarten und die Zeichen in ihrer Gesamtheit
zu betrachten seien. Mangels beschreibenden Sinngehalts verfüge die Widerspruchsmarke über
eine gewöhnliche Kennzeichnungskraft. Im Ergebnis sei eine Verwechslungsgefahr zu bejahen.
I.
Replicando
und duplicando hielten die Parteien an ihren Ausführungen fest.
J.
Die
Parteien verzichteten stillschweigend auf die Durchführung einer öffentlichen Verhandlung.
K.
Auf
weitere Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit
erforderlich, im Rahmen der folgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das
Bundesverwaltungsgericht ist für die Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen der Vorinstanz
in Widerspruchssachen zuständig (Art. 31, 32, 33 Bst. e des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]). Die Beschwerdeführerin hat als Widerspruchsgegnerin am vorinstanzlichen
Verfahren teilgenommen und ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und beschwert
(Art. 48 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 [VwVG, SR 172.021]). Da die Beschwerde
im Übrigen frist- und formgerecht erhoben (Art. 50 Abs. 1 Art, 52 Abs. 1 VwVG) und der Kostenvorschuss
rechtzeitig geleistet wurde (Art. 63 Abs. 4 VwVG), ist auf die Beschwerde einzutreten.
2.
2.1 Der Inhaber einer
älteren Marke kann Widerspruch gegen eine jüngere Markeneintragung erheben, wenn diese seiner
Marke ähnlich und für gleiche oder gleichartige Waren oder Dienstleistungen registriert ist,
so dass sich daraus eine Verwechslungsgefahr ergibt (Art. 3 Abs. 1 Bst. c in Verbindung mit Art. 31 Abs.
1 des Markenschutzgesetzes vom 28. August 1992 [MSchG, SR 232.11]). An die Unterschiedlichkeit der Waren
und Dienstleistungen sind umso höhere Anforderungen zu stellen, je ähnlicher sich die Zeichen
sind (BGE 128 III 445 E. 3.1 "Appenzeller"; 128 III 99 E. 2.c "Orfina"; Lucas
David, Markenschutzgesetz. Muster- und Modellgesetz, 2. Aufl. 1999, Art. 3 N. 8). Dabei sind die
Aufmerksamkeit der massgebenden Verkehrskreise und die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke zu berücksichtigen
(BGE 121 III 378 E. 2.a "Boss/Boks"; Urteil des BVGer B 531/2013 vom 21. Oktober
2013 E. 2.1 mit Hinweisen "Gallo/Gallay (fig.)"; Christoph Willi,
Markenschutzgesetz, Das schweizerische Markenrecht unter Berücksichtigung des europäischen
und internationalen Markenrechts, 2002, Art. 3 N. 17 ff.).
2.2 Die Gleichartigkeit
der Waren und Dienstleistungen beurteilt sich anhand der Einträge im Markenregister (Urteil des
BVGer B 531/2013 vom 21. Oktober 2013 E. 2.2 "Gallo/Gallay (fig.)"), soweit
aufgrund einer Nichtgebrauchseinrede keine Einschränkung gegeben ist (Urteil des BVGer B 5179/2012
vom 20. Mai 2014 E. 3.2 "Tivo/Tivù Sat HD (fig.); Gallus
Joller, in: Noth/Bühler/Thouvenin
(Hrsg.), Stämpflis Handkommentar Markenschutzgesetz (MSchG) [nachfolgend: MSchG], Art. 3 N. 235;
Willi, a.a.O., Art. 3 N. 37). Gleichartigkeit
liegt vor, wenn die massgeblichen Abnehmerkreise auf den Gedanken kommen können, die unter Verwendung
ähnlicher Marken angebotenen Waren oder Dienstleistungen würden angesichts ihrer üblichen
Herstellungs- und Vertriebsstätten aus demselben Unternehmen stammen oder doch wenigstens unter
Kontrolle eines gemeinsamen Markeninhabers hergestellt (Urteile des BVGer B-5073/2011 vom 2. Februar
2012 E. 2.5 Lido Champs-Elysées Paris (fig.)/Lido
Exclusive Escort (fig.); B-5830/
2009 vom 15. Juli 2010 E. 5.1 fünf Streifen (fig.)/fünf Streifen [fig.]; B 4159/2009 vom
25. November 2009 E. 3.1 Efe (fig.)/Eve; David, a.a.O.,
Art. 3 N. 35). Für die Annahme gleichartiger Waren und Dienstleistungen sprechen eine einheitliche
Wertschöpfungskette, der gleiche Verwendungszweck, ein ähnliches fabrikationsspezifisches Know-how,
die marktübliche Verknüpfung oder enge Zusammengehörigkeit der Produkte mit gleichen Abnehmerkreisen
und Vertriebsstätten (Urteile des BVGer B 2269/2011 vom 9. März 2012 E. 6.1
"Bonewelding (fig.)"; B 758/2007 vom 26. Juli 2007 E. 5.1 "G-mode/Gmode";
Joller, MSchG, Art. 3 N. 221 ff.). Die Zugehörigkeit
zum gleichen Oberbegriff der Nizza-Klassifikation bildet ein Indiz für Gleichartigkeit (Urteil des
BVGer
B-5073/2011 E. 2.6 Lido Champs-Elysées Paris (fig.)/Lido Exclusive Escort
(fig.); Joller, MSchG, Art. 3 N. 242).
2.3 Die Zeichenähnlichkeit
beurteilt sich nach dem Gesamteindruck der Marken (BGE 128 III 446 E. 3.1 "Appenzeller";
David, a.a.O., Art. 3 N. 11) sowie, weil zwei Zeichen meist nicht
gleichzeitig wahrgenommen werden, basierend auf dem Erinnerungsbild der Abnehmer (BGE 121 III 377 E. 2.a
"Boss/Boks"; 119 II 476 E. 2.d "Radion/Radiomat"; Marbach,
Markenrecht, in: von Büren/David (Hrsg.), Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht
[SIWR] Bd. III/1, 2. Aufl. 2009. N. 867 [nachfolgend: SIWR]; David, a.a.O.,
Art. 3 N. 15). Dabei kommt dem Zeichenanfang in der Regel eine höhere Bedeutung zu, da
er besser im Gedächtnis haften bleibt (Urteile des BVGer B 3325/2010 vom 15. Dezember
2010 E. 4.5 "Bally/Tally"; B 6012/2008 vom 25. November 2009 E. 4.9 "Stenflex/Star
Flex (fig.)").
2.4 Für die Ähnlichkeit
verbaler Zeichen sind der Wortklang, das Schriftbild und gegebenenfalls der Sinngehalt massgebend (BGE
127 III 160 E. 2.b/cc "Securitas"; Marbach, SIWR, N. 872 ff.).
Eine Ähnlichkeit im Wortklang oder Schriftbild allein genügt in der Regel (Entscheid der Eidgenössischen
Rekurskommission für geistiges Eigentum [RKGE] vom 5. Juli 2006, in: sic! 2006 S. 761
E. 4 "McDonald's/McLake"; Willi, a.a.O., Art. 3 N. 69).
Der Wortklang wird im Wesentlichen durch die Silbenzahl, die Aussprachekadenz und die Aufeinanderfolge
der Vokale bestimmt, das Schriftbild durch die Anordnung und optische Wirkung der Buchstaben sowie die
Wortlänge (BGE 122 III 382 E. 5.a "Kamillon/Kamillosan"; 119 II 473 E. 2.c "Radion").
2.5 Eine Verwechslungsgefahr
besteht, wenn aufgrund der Ähnlichkeit der Zeichen und der Gleichartigkeit der Waren und Dienstleistungen
Fehlzurechnungen zu befürchten sind, so dass die mit dem jüngeren Zeichen versehenen Waren
und Dienstleistungen dem falschen Markeninhaber zugerechnet werden. Eine unmittelbare Verwechslungsgefahr
liegt vor, wenn eines der zu vergleichenden Zeichen für das andere gehalten wird, eine mittelbare,
wenn die massgeblichen Verkehrskreise die Zeichen zwar auseinanderhalten, dahinter aber wirtschaftliche
Zusammenhänge der Markeninhaber vermuten, die in Wirklichkeit nicht bestehen (Urteile des BVGer
B 5692/2012 vom 17. März 2014 E. 3.4 "Yello/Yellow Lounge"; B 531/2013
vom 21. Oktober 2013 E. 2.5 "Gallo/Gallay (fig.)"; Joller,
MSchG, Art. 3 N. 22 f.).
2.6 Eine starke Kennzeichnungskraft
und ein hoher Bekanntheitsgrad einer Marke erhöhen die Wahrscheinlichkeit von Assoziationen und
damit die Gefahr, dass die Abnehmer ähnliche Drittmarken missdeuten (BGE 128 III 445 E. 3.1
"Appenzeller"; Urteil des BVGer B 5179/2012 vom 20. Mai 2014 E. 3.5 mit Hinweisen
"Tivo/Tivù Sat HD (fig.)"). Starke Marken sind das Ergebnis einer schöpferischen
Leistung oder langen Aufbauarbeit und verdienen deshalb einen weiten Ähnlichkeitsbereich (BGE 122
III 382 E. 2.a "Kamillon/Kamillosan"; Urteil des BVGer B 5692/2012 vom 17. März
2014 E. 3.5 mit Hinweisen "Yello/Yellow Lounge"; vgl. Gallus Joller,
Verwechslungsgefahr im Kennzeichenrecht, Eine rechtsvergleichende Untersuchung der Anforderungen an die
Unterscheidbarkeit von Kennzeichen im Marken-, Firmen-, Lauterkeits- und Namensrecht, Schriften zum Medien-
und Immaterialgüterrecht [SMI] Bd. 53, 2000, S. 204).
2.7 Für schwächere
Marken ist der geschützte Ähnlichkeitsbereich kleiner als für starke. Bei schwachen Marken
genügen daher schon bescheidenere Abweichungen, um eine hinreichende Unterscheidbarkeit zu schaffen
(BGE 122 III 382 E. 2a "Kamillosan"). Schwach sind insbesondere Marken, deren wesentliche Bestandteile
sich eng an das Gemeingut anlehnen (Urteile des BVGer B 5440/2008
vom 24. Juli 2009 E. 6.2 "Jump (fig.)/
Jumpman", B 5477/2007
vom 28. Februar 2008 E. 6 "Regulat/H2O3 pH/ Regulat (fig.)"). Dazu gehören Sachbezeichnungen
sowie Hinweise auf Eigenschaften wie die Bestimmung, den Verwendungszweck oder die Wirkungsweise der
Waren oder Dienstleistungen, sofern sie von den Verkehrskreisen ohne besondere Denkarbeit oder Fantasieaufwand
verstanden werden und sich nicht in blossen Anspielungen erschöpfen (BGE 135 II 359 E. 2.5.5
"akustische Marke"; Urteil des BVGer B-283/2012 vom 13. Dezember 2012 E. 4.1 "Noblewood").
Ihr Schutzumfang ist in der Regel schon eingeschränkt, wenn sie nur einen Teil der vom Oberbegriff
umfassten Waren oder Dienstleistungen beschreiben, für den sie eingetragen sind (Urteile des BVGer
B-1190/2013 vom 3. Dezember 2013 "Ergo";
B-953/2013 vom 15. Oktober
2013 E. 2.4 "Cizello/Scielo" m.w.H.).
3.
3.1 Die Vorinstanz
hielt den rechtserhaltenden Gebrauch der Widerspruchsmarke in der Schweiz nach Prüfung der von der
Beschwerdegegnerin eingereichten Belege für eine "Infusionslösung zur Behandlung von subfovealen
choroidalen Neovaskularisationen am Auge auf ärztliche oder tierärztliche Verschreibung",
nicht jedoch auch für den Oberbegriff der pharmazeutischen Präparate in Klasse 5 für glaubhaft
gemacht.
3.2 Der Vorinstanz
ist zwar darin zuzustimmen, dass aus dem Gebrauch der Widerspruchsmarke für eine spezifische Infusionslösung
nicht auf den Gebrauch für den weiten Oberbegriff der "pharmazeutischen Präparate"
geschlossen werden kann, da das betreffende Produkt für den gesamten Oberbegriff nicht typisch ist.
Indessen beschränkt das Gebrauchserfordernis von Art. 11 MSchG den Schutz der Marke nicht auf den
vergangenen Gebrauch, an den es anknüpft. Vielmehr muss eine während der Karenzfrist erfolgte
Gebrauchshandlung eine rechtserhaltende Wirkung über die konkret beanspruchten Waren hinaus auch
für einen zu erwartenden künftigen Gebrauch haben. Für die Bestimmung des Schutzumfangs
ist der bisherige Gebrauch folglich auf die Kategorie jener Waren oder Dienstleistungen zu verallgemeinern,
deren künftigen Gebrauch er nahelegt und erwarten lässt (Urteile des BVGer B-5871/2011 vom
4. März 2013 E. 2.3
"Gadovist/Gadogita"; B-6375/2011 vom 12. August
2013 E. 2.2 "Fucidin/
Fusiderm"). Im Sinne der sog. erweiterten Minimallösung
lässt sich der Gebrauch der Widerspruchsmarke unter Berücksichtigung einer naheliegenden künftigen
Entwicklung auf "pharmazeutische Präparate zur Behandlung von Augenkrankheiten" ausweiten.
4.
Zunächst
sind die massgeblichen Verkehrskreise für die im Widerspruch stehenden Waren zu bestimmen. Während
die Beschwerdeführerin vorbringt, die Verkehrskreise seien anhand der von der Widerspruchsmarke
rechtserhaltend gebrauchten Waren zu bestimmen und setzten sich somit aus Fachkreisen mit erhöhter
Aufmerksamkeit zusammen, stellen sich die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerin auf den Standpunkt, relevant
seien die Warenverzeichnisse sowohl der widersprechenden als auch der angefochtenen Marke. Damit sei
auf das Verständnis nicht nur der Fachkreise, sondern auch der Durchschnittsabnehmer abzustellen.
4.1 Die massgeblichen
Verkehrskreise für die Beurteilung der Zeichenähnlichkeit und Kennzeichnungskraft sind ausgehend
vom Warenverzeichnis der älteren Marke zu bestimmen. Der Widerspruchsmarke würde andernfalls
ein zu weiter Schutzumfang zugestanden, würden abweichende Verkehrskreise mitberücksichtigt,
welche ausschliesslich dem Markt der angefochtenen Marke angehören (vgl. zu dieser Thematik eingehend
Raphael Nusser, Die massgeblichen Verkehrskreise im schweizerischen
Markenrecht, Diss. Bern 2015, S. 145). Bei einer gültig erhobenen Nichtgebrauchseinrede ist zur
Bestimmung der Verkehrskreise auf die rechtserhaltend gebrauchten Waren der älteren Marke abzustellen
(David, a.a.O., Art. 3 N. 36; Willi,
a.a.O., Art. 32 N. 2; Urteile des BVGer B-6375/2011 vom 12. August 2013 E. 4. 7 "Fucidin/Fusiderm";
B-3138/2013 vom 3. Oktober 2014 E. 3.2 "Trileptal/Desileptal"; B-2678/2012 vom 7. März
2013 E. 6.2.2.1 "Omix/Onyx Pharmaceuticals"; B-5871/2011 vom 4. März 2013 E. 3.3
"Gadovist/Gadogita").
4.2 Vorliegend sind
die Verkehrskreise ausgehend von den Waren "pharmazeutische Präparate zur Behandlung von Augenkrankheiten"
in Klasse 5 zu bestimmen. Darunter fallen sowohl rezeptpflichtige Waren, welche Patienten erst auf Anraten
einer medizinischen Fachperson abgegeben werden, als auch frei erhältliche Waren. Entsprechend umfassen
die Verkehrskreise sowohl medizinisch fachkundige Abnehmer als auch das breite Publikum, welches beim
Erwerb der betreffenden Waren eine grössere Aufmerksamkeit an den Tag legt als beim Erwerb von Gütern
des täglichen Gebrauchs (Urteile des BVGer B-6375/2011 E. 4.7 "Fucidin/Fusiderm";
B-8058/2010 vom 27. Juli 2011 E. 4.1 "Ironwood" m.w.H.; B-6770/2007 vom
9. Juni 2009 E. 7.2 "Nasacort/Vasocor"; B-953/2013 vom 15. Oktober 2013 E. 3.1 "Cizello/Scielo").
5.
Sodann
ist die Gleichartigkeit zwischen pharmazeutischen Präparaten zur Behandlung von Augenkrankheiten
auf Seiten der Widerspruchsmarke und dem von der angefochtenen Marke beanspruchten und während des
Widerspruchsverfahrens eingeschränkten Warenumfang "pharmazeutische Erzeugnisse, ausgenommen
pharmazeutische Erzeugnisse zur Verwendung in der Ophtalmologie und zur Behandlung von Augenkrankheiten;
Hygienepräparate für medizinische Zwecke; diätetische Lebensmittel und Erzeugnisse für
medizinische Zwecke; Nahrungsergänzungsmittel für Menschen; Pflaster, Verbandmaterial; Desinfektionsmittel"
zu prüfen.
5.1 Die Vorinstanz
bejahte, trotz unterschiedlicher Indikation und Darreichungsform, eine Gleichartigkeit sämtlicher
Waren. Die Beschwerdeführerin macht demgegenüber geltend, hinsichtlich "Pflaster"
und "Verbandmaterial" bestehe eine bloss entfernte Gleichartigkeit.
5.2 Unternehmen der
Pharmaindustrie stellen üblicherweise Pharmazeutika zur Behandlung unterschiedlicher Krankheiten
her, ohne sich auf bestimmte Krankheiten zu beschränken. Gemäss ständiger Rechtsprechung
gelten pharmazeutische Präparate - ungeachtet ihres Indikationsbereichs, ihrer Darreichungsform
oder einer allfälligen Rezeptpflicht - als gleichartig, da bezüglich Vertriebskanälen,
Herstellungsstätten, verwendetem Know-how und medizinischem Verwendungszweck Übereinstimmung
besteht (Urteile des BVGer B-1760/2012 vom 11. März 2013 E. 5.2 "Zurcal/
Zorcala";
B-6770/2007 vom 9. Juni 2008 E. 5 "Nasacort/Vasocor";
B-953/2013 vom 15.
Oktober 2013 E. 4 "Cizello/Scielo"; B-4511/2012 vom 8. August 2014 E. 5 "Drossara/Drosiola";
B-3138/2013 vom 3. Oktober 2014 E. 3.1 "Trileptal/Desileptal"; Entscheide der RKGE vom 4. April
2003, in: sic! 2003 E. 3 S. 501 "Rivotril/Rimostil" und vom 15. März 2005, in: sic! 2005
E. 6 S. 577 "Silkis/Sipqis"). Daran ist festzuhalten. Die Verneinung einer Gleichartigkeit
hätte zur Folge, dass ein identisches Zeichen zur Kennzeichnung von unterschiedlichen Arzneimitteln
verwendet werden und somit eine Verwechslungsgefahr begünstigen könnte, was für die Abnehmer
unter Umständen mit gesundheitlich weitreichenden Folgen verbunden wäre. Da die Indikation
von pharmazeutischen Präparaten bei der Beurteilung ihrer Gleichartigkeit unbeachtlich bleibt, ist
zwischen "pharmazeutischen Präparaten zur Behandlung von Augenkrankheiten" und "pharmazeutischen
Erzeugnissen, ausgenommen pharmazeutische Erzeugnisse zur Verwendung in der Ophtalmologie und zur Behandlung
von Augenkrankheiten" Gleichartigkeit gegeben.
5.3 Keine Gleichartigkeit
besteht hingegen zwischen Nahrungsergänzungsmitteln sowie diätetischen Lebensmitteln und Erzeugnissen
für medizinische Zwecke einerseits und pharmazeutischen Präparaten andererseits (vgl. Urteil
des BGer vom 5. Februar 2013 4A_444/2013 E. 5.4.2. "G5"). Während Nahrungsergänzungsmittel
unter die Lebensmittelgesetzgebung fallen, unterstehen pharmazeutische Präparate der Heilmittelgesetzgebung
mit strengeren Anforderungen an Bewerbung und Zulassung (eingehend zur Abgrenzung zwischen Lebensmitteln
und Arzneimitteln BGE 127 II 91 E. 3a)aa "Kuh-Lovely-Werbung"). Sie werden vom Gesetz unterschiedlich
definiert und verfolgen einen anderen Zweck (Art. 20a und 22 der Verordnung des EDI über Speziallebensmittel
[SR 817.022.104]; Art. 4 des Bundesgesetzes über Arzneimittel und Medizinprodukte [HMG; SR 812.21]).
Nahrungsergänzungsmittel dienen der Ergänzung der Ernährung u.a. mit Vitaminen und Mineralstoffen,
diätetische Lebensmittel sind für Personen mit einem besonderen, medizinisch bedingten Nährstoffbedarf
bestimmt. Im Gegensatz zu pharmazeutischen Präparaten dienen sie nicht Vorbeugung und Behandlung
von Krankheiten oder Verletzungen. Zudem sind die Herstellungsstätten unterschiedlich, da einem
branchentypischen Hersteller von Nahrungsergänzungsmitteln nicht auch pharmazeutische Produkte als
logisches Sortiment zugerechnet werden können und umgekehrt (Urteil des BGer 4A_444/2013 E. 5.4.2
"G5").
5.4 Desinfektionsmittel
verfolgen den Zweck, Krankheiten zu behandeln, vorzubeugen und deren Übertragung zu verhindern,
indem sie die menschliche Haut, Flächen und Arbeitsmaterial vor Infektionserregern desinfizieren
und reinigen (http://www.pflegewiki.de/wiki/Desinfektion,
abgerufen am 17. Februar 2016). Im medizinischen Bereich gelten sie, je nach Verwendungszweck, als Arzneimittel
oder Medizinprodukte (www.swissmedic.ch > Marktüberwachung
> Abgrenzungsfragen, abgerufen am 17. Februar 2016; Art. 2 der Verordnung über die Arzneimittel
[VAM, SR 812.212.21]). Ähnlich umfassen Hygienepräparate zu medizinischen Zwecken Mittel zur
Sterilisation und Desinfektion und dienen der medizinischen Reinigung und Behandlung der menschlichen
Haut. Über den Anwendungsbereich von Desinfektionsmitteln sowie Hygienepräparaten in der Ophthalmologie
ergeben sich Berührungspunkte mit pharmazeutischen Erzeugnissen zur Behandlung von Augenkrankheiten,
sodass von Gleichartigkeit auszugehen ist.
5.5 Pflaster und Verbandmaterialien
enthalten keine Wirkstoffe und dienen nicht der Behandlung oder Vorbeugung von Krankheiten, sondern der
Abdeckung von Wunden. Sie werden weder ausschliesslich von Pharmaunternehmen unter Verwendung derselben
Technologie wie pharmazeutische Erzeugnisse hergestellt, noch werden sie vom Endverbraucher ausschliesslich
über Ärzte oder Apotheker bezogen. Es bestehen somit Unterschiede hinsichtlich Verwendungszweck,
Herstellungsstätte und Vertriebskanal, womit die Waren nur entfernt gleichartig sind (vgl. Entscheid
der RKGE vom 4. Mai 2005, in: sic! 2005 E. 7 S. 657 "Leponex/Felonex"). Soweit die Vorinstanz
auf transdermale Pflaster verweist, die zur Verabreichung von Wirkstoffen durch Aufnahme über die
Haut eingesetzt werden, ist ihr entgegenzuhalten, dass es sich bei transdermalen Pflastern nicht um Pflaster
im herkömmlichen Sinn, sondern um pharmazeutische Präparate in einer besonderen Darreichungsform
handelt (www.pharmawiki.ch/wiki/ index.php?wiki=Transdermale Pflaster; www.pharmawiki.ch/wiki/index.
php?wiki=Darreichungsformen),
so dass diese Waren für "Pflaster und Verbandmaterial" nicht begriffstypisch bzw. repräsentativ
sind.
6.
6.1 Beide Zeichen
haben mit acht Buchstaben dieselbe Wortlänge und stimmen in Zeichenanfang (VI) und Ende (D*NE) überein.
Fünf Buchstaben sind identisch und stehen an derselben Stelle. Lediglich die Mittelsilbe (SU/VA)
und die Buchstaben I und Y am Zeichenende sind unterschiedlich, letztere werden aber in allen Landessprachen
gleich ausgesprochen. Beide Zeichen verfügen ausserdem über dieselbe Silbenzahl, den gleichen
Rhythmus sowie eine ähnliche Vokalfolge (I-U-I, I-A-I). Die Übereinstimmungen in Anfang und
Ende überwiegen gegenüber der abweichenden Mittelsilbe (BGE 122 III 382 E. 5b "Kamillosan/Kamillan";
Urteil des BVGer B-4511/2012 vom 8. August 2014 E. 7.1 "Drossara/Drosiola"; David,
a.a.O., Art. 3 N. 22). Auf klanglicher und schriftbildlicher Ebene besteht somit eine grosse Ähnlichkeit.
6.2 Die Beschwerdeführerin
bestreitet eine Zeichenähnlichkeit mit Verweis auf den unterschiedlichen Sinngehalt der Zeichen.
Im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren verstünden die Verkehrskreise den Bestandteil VISU in
der Widerspruchsmarke als Hinweis auf das Auge oder das Sehen, den Bestandteil VIVA in der angefochtenen
Marke demgegenüber als Adjektiv "lebend". Die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerin stellen
sich auf den Standpunkt, die Verkehrskreise ordneten den Zeichen in ihrer Gesamtheit trotz allfälliger
Lateinkenntnisse keinen klaren Sinngehalt zu, sondern fassten diese als Fantasiebegriffe auf.
6.2.1 Der lateinische
Begriff "visus" wird mit "Sehen, Anblick, Blick, Augen, Erscheinung" übersetzt.
"Visum" bedeutet "Erscheinung, Traumbild, Sinneseindruck, Wahrnehmung." "Visus"
und "visum" bilden sodann das Partizip des Verbs "videre", welches mit "sehen,
wahrnehmen, erblicken, erkennen" übersetzt wird (Langenscheidts Grosswörterbuch Lateinisch,
24. Aufl. 1992; http://de.pons.com/, abgerufen am
4. Februar 2016).
Vom Lateinischen herkommende, verwandte deutsche Begriffe
sind "Vision" (übernatürliche Erscheinung, Halluzination), "visieren" (ins
Auge fassen), "Visibilität" (Sichtbarkeit), "visibel" (sichtbar), "visualisieren"
(darstellen, sichtbar machen), "Visualität" (Gesamtbereich der optischen Wahrnehmung,
Auffassung und Vorstellung) sowie "visuell" (das Sehen oder den Gesichtssinn betreffend; Duden,
Das Fremdwörterbuch, 11. Aufl. 2015; Duden, Das Herkuftswörterbuch, Etymologie der deutschen
Sprache, 4. Aufl. 2006; Wahrig Deutsches Wörterbuch, 9. Aufl. 2011).
Im Französischen lauten die entsprechenden Begriffe
"visibilité" (Sicht, Sichtweite), "visible" (sichtbar, erkennbar), "visiblement"
(sichtlich, merklich), "vision" (Sehen, Sehvermögen, Vorstellung, Erscheinung), "visionnaire"
(visionär, seherisch), "visualisation" (Sichtbarmachen), "visuel" (visuell)
sowie "de visu" (durch persönlichen Augenschein, aus eigener Anschauung; Langenscheidt
Handwörterbuch Französisch, 2006). Auch die italienische Sprache kennt die vom Lateinischen
herstammenden Begriffe "visibile" (sichtbar, erkennbar), "visibilità" (Sichtbarkeit,
Sichtweite),
"visionare" (ansehen, prüfen), "visione" (Sehvermögen,
Ansicht, Einsicht, Vorstellung), "visivamente" (visuell), "vista" (Sehen, Sehkraft,
Anblick, Sicht), "visuale "(Sicht, Aussicht), "visualizzare (veranschaulichen, visualisieren)
sowie "visus" (Sehleistung; Langenscheidt Handwörterbuch Italienisch, 8. Aufl. 2007).
Der Markenbestandteil VISU hat als solcher keine direkte
Entsprechung im Deutschen, Französischen, Lateinischen und Italienischen. Er lehnt sich jedoch an
die zahlreichen, vom Lateinischen herstammenden Begriffe mit dem Wortstamm "vis" an, welche
vielfältige Bedeutungen mit einem direkten oder sinnbildlichen Bezug zum Sehen, der Sicht und der
Wahrnehmung aufweisen. VISU weckt somit im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren Gedankenassoziationen
an die Sehkraft, doch bleiben diese aufgrund der unvollständigen Wortbildung, der vielfältigen
Bedeutungen der Begriffe mit dem Wortstamm "vis" und der Kombination mit dem Bestandteil DYNE
- welcher über keine von den Verkehrskreisen erkennbare Bedeutung verfügt - im
Vagen. Ein offensichtlicher, sofort erkennbarer Sinngehalt ist der Widerspruchsmarke VISUDYNE somit abzusprechen.
6.2.2 Was den Zeichenbestandteil
VIVA der angefochtenen Marke angeht, bedeutet das lateinische Adjektiv "viva, vivus" "lebendig,
am Leben, natürlich, lebhaft", das Verb "vivere" "leben, am Leben sein, bestehen".
"Vivum" wird mit "das Lebendige" übersetzt, "vivax" mit "lebenskräftig,
langlebig, ausdauernd" (Langenscheidts Grosswörterbuch Lateinisch, 24. Aufl. 1992; http://de.pons.com/,
abgerufen am 4. Februar 2016).
Vom Lateinischen herstammende deutsche Begriffe sind das
in der Musikwissenschaft verwendete "vivace" für "lebhaftes, schnelles Tempo",
"Vivat" als Hochruf auf das Leben und "Vivazität" für "Lebhaftigkeit,
Munterkeit" (Duden, Das Fremdwörterbuch, 11. Aufl. 2015). Es handelt sich um veraltete oder
nicht in der Alltagssprache verwendete Wörter. Im Französischen lehnen sich die Begriffe "vivre"
(leben, erleben, durchleben), "vivace" (lebenskräftig, widerstandsfähig, beharrlich),
"vivacité" (Lebhaftigkeit, Lebendigkeit, Stärke, Kraft), "vivant" (lebendig,
am Leben, belebt) sowie "vivifiant" (stärkend, belebend, erfrischend) an das Lateinische
an (Langenscheidt Handwörterbuch Französisch, 2006). Im Italienischen lauten die verwandten
Begriffe "viva" (es lebe), "vivace" (lebhaft, lebendig, munter), "vivamente"
(nachdrücklich, lebhaft), "vivanda" (Speise, Gericht), "vivente" (lebend), "vivere"
(leben, erleben), "vivezza" (Lebhaftigkeit, Lebendigkeit) sowie "vivo" (lebendig,
lebhaft; Langenscheidt Handwörterbuch Italienisch, 8. Aufl. 2007).
Ähnlich wie der Bestandteil VISU weckt auch der Bestandteil
VIVA im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren Assoziationen an Lebenskraft und Vitalität. Zudem
hat der Bestandteil eine direkte Entsprechung im Italienischen, die den Verkehrskreisen - ungeachtet
ihrer Lateinkenntnisse - bekannt sein dürfte. Jedoch kommt dem Bestandteil VIVA infolge Verbindung
mit dem fantasiehaften Zusatz DINE und den vielfältigen Bedeutungen und Abwandlungen des Begriffs
"viva" keine offensichtliche Bedeutung zu. Ähnlich wie die Widerspruchsmarke erschöpft
sich das Zeichen
VIVADINE insgesamt in einer vagen Gedankenassoziation, hier an eine
gesundheitsfördernde Wirkung der beanspruchten Waren.
6.2.3 Da beidseitig
von keinem offensichtlichen und sofort erkennbaren Sinngehalt, sondern blossen Gedankenassoziationen
gesprochen werden kann, fallen die Verschiedenheiten nicht derart erheblich ins Gewicht, dass die bestehenden
klanglichen und schriftbildlichen Übereinstimmungen in den Hintergrund gedrängt würden
(BGE 121 III 377 E. 2b "Boss/Boks; Entscheid der RKGE vom 29. Februar 2000, in: sic! 2000 S. 384
E. 8 "Merkur Kaffee/Markus Kaffee"; Joller, MSchG,
Art. 3 N. 168). Im Ergebnis hat die Vorinstanz die Zeichenähnlichkeit zu Recht bejaht.
7.
7.1 Die Beschwerdeführerin
bestreitet die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke mit dem Argument, der Bestandteil VISU sei ein
geläufiger und freihaltebedürftiger lateinischer Begriff für das Sehen, während der
Bestandteil DYNE für Waren der Klasse 5 verwässert sei. Die Vorinstanz stellt sich auf den
Standpunkt, der lateinische Ablativ VISU sei den Fachkreisen allenfalls bekannt, die Bedeutung der angefochtenen
Marke bleibe aufgrund der Kombination mit dem Zeichenende DYNE, dessen Verwässerung nicht belegt
worden sei, jedoch unbestimmt. Folglich sei von einem durchschnittlichen Schutzumfang auszugehen. Die
Beschwerdegegnerin geht ebenfalls von einem durchschnittlichen Schutzumfang der Widerspruchsmarke aus,
da dieser kein offensichtlicher, sofort und unwillkürlich erkennbarer Sinngehalt zukomme und von
den Verkehrskreisen keine Lateinkenntnisse zu erwarten seien. Die von der Beschwerdeführerin eingereichten
Belege seien nicht tauglich, um eine Verwässerung des Zeichenendes darzulegen.
7.2 Gibt es sehr viele
ähnliche Zeichen und ist die Marke in ihrem kennzeichnenden Gehalt deswegen stark verwässert,
kommt ihr nur ein entsprechend geringer Schutzumfang zu (Marbach, SIWR, N.
713). Eine Verwässerung setzt voraus, dass eine erhebliche Anzahl von Drittzeichen in der Schweiz
für gleiche oder ähnliche Waren oder Dienstleistungen tatsächlich gebraucht wird. Allein
aufgrund der Registerlage darf nicht auf eine Verwässerung der Marke geschlossen werden, da erfahrungsgemäss
nicht alle eingetragenen Marken in Gebrauch kommen. Drittzeichen, die vom Markeninhaber oder dessen Lizenznehmern
verwendet werden, schwächen die Kennzeichnungskraft seiner Marke nicht (Urteil des BVGer B-142/2009
vom 6. Mai 2009 E. 6.2 "Pulcino/Dolcino"; B-1077/2008 vom 3. März 2009 E. 6.2.2; "SKY/SkySIM";
Entscheide der RKGE vom 16. November 2006, in: sic! 2007 S. 535 E. 7 "Médecins sans frontières/Homéopathes
sans frontières Suisse" und vom 23. Juni 1999, in sic! 1999 S. 649 E. 6 "Wave Rave/the
Wave"; Joller, MSchG, Art. 3 N. 104 ff. m.w.H.;
Willi, a.a.O., Art. 3 N. 119).
7.3 Die von der Beschwerdeführerin
eingereichte Saegis-Recherche umfasst 20 Zeichen mit der Endung DYNE/DINE, von denen jedoch nur 14 als
schweizerische oder internationale Marke eingetragen sind. Bei 3 der registrierten Zeichen - darunter
auch die Widerspruchsmarke - handelt es sich um Marken der Beschwerdegegnerin, die ihr nicht entgegengehalten
werden können. Für die verbleibenden 11 Marken reichte die Beschwerdeführerin keine Gebrauchsbelege
ein. Die von der Beschwerdegegnerin in der Datenbank der Swissmedic durchgeführte Recherche brachte
lediglich für zwei Zeichen einen aktuellen Gebrauch in der eingetragenen Form für gleichartige
Waren der Klasse 5 zutage. Weder aufgrund der Registerlage noch anhand der tatsächlich benutzten
Zeichen kann auf eine Verwässerung der Endung DYNE/DINE geschlossen werden.
7.4 Da dem Bestandteil
VISU, wie oben ausgeführt, aufgrund seiner Mehrdeutigkeit kein direkter Sinngehalt zukommt und die
Endung DYNE weder beschreibend noch verwässert ist, kommt dem Zeichen VISUDYNE insgesamt ein gewöhnlicher
Schutzumfang bei normaler Kennzeichnungskraft zu. Bei grosser Zeichenähnlichkeit und gewöhnlichem
Schutzumfang hat die Vorinstanz das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr für die gleichartigen Waren
(Pharmazeutische Erzeugnisse, ausgenommen pharmazeutische Erzeugnisse
zur Verwendung in der Ophtalmologie und zur Behandlung von Augenkrankheiten; Hygienepräparate für
medizinische Zwecke; Desinfektionsmittel) zurecht bejaht,
da zwei von drei Silben weitgehend übereinstimmen und das angefochtene Zeichen den prägenden
Zeichenanfang übernimmt. Für die lediglich entfernt gleichartigen Waren (Pflaster,
Verbandmaterial) ist jedoch aufgrund der erhöhten
Aufmerksamkeit der Verkehrskreise eine Verwechslungsgefahr zu verneinen, da die Unterschiede in der Mittelsilbe
(SU/VA) und im Zeichenende (Y/I) einen hinreichenden Abstand schaffen. Wo schliesslich keine Warengleichartigkeit
besteht (Nahrungsergänzungsmittel für Menschen; diätetische
Lebensmittel und Erzeugnisse für medizinische Zwecke), ist die Verwechslungsgefahr von vornherein
ausgeschlossen.
7.5 Im Ergebnis ist
die Beschwerde teilweise gutzuheissen und sind die Ziffern 2 und 3 der angefochtenen Verfügung vom
14. Juli 2014 insoweit aufzuheben, als sie die Löschung der Waren "diätetische Lebensmittel
und Erzeugnisse für medizinische Zwecke, Nahrungsergänzungsmittel für Menschen, Pflaster,
Verbandmaterial" in Klasse 5 vorsehen. Soweit weitergehend ist die Beschwerde abzuweisen.
8.
8.1 Bei diesem Ausgang
des Verfahrens unterliegt die Beschwerdeführerin zu drei Vierteln, da der Oberbegriff "pharmazeutische
Erzeugnisse, ausgenommen pharmazeutische Erzeugnisse zur Verwendung in der Ophtalmologie und zur Behandlung
von Augenkrankheiten" gegenüber den sonstigen Waren der Klasse 5 in wirtschaftlicher
Hinsicht besonders zu gewichten ist. In diesem Verhältnis sind die Parteien kosten- und entschädigungspflichtig
(Art. 63 Abs. 1 und Art. 64 Abs. 1 VwVG).
8.2 Die Gerichtsgebühr
ist nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und der finanziellen Lage
der Parteien festzulegen (Art. 63 Abs. 4bis
VwVG, Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen
vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Im Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht
ist dafür ein Streitwert zu veranschlagen (Art. 4 VGKE), wobei im Widerspruchsbeschwerdeverfahren
das Interesse der Widersprechenden an der Löschung beziehungsweise jenes der Widerspruchsgegnerin
am Bestand der angefochtenen Marke zu veranschlagen ist. Bei eher unbedeutenden Zeichen wird praxisgemäss
ein Streitwert zwischen Fr. 50'000.- und Fr. 100'000.- angenommen (BGE 133 III 492 E.
3.3 "Turbinenfuss"). Von diesem Erfahrungswert ist auch im vorliegenden Verfahren auszugehen,
da keine konkreten Anhaltspunkte für einen höheren oder niedrigeren Wert der strittigen Marke
sprechen. Im Ergebnis rechtfertigt es sich, die Kosten des Beschwerdeverfahrens auf Fr. 4'000.-
festzulegen. Der anteilsmässig auf die Beschwerdeführerin fallende Anteil von Fr. 3'000.-
wird dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 4'000.- entnommen, der überschüssige
Kostenvorschussanteil von Fr. 1'000.- ist ihr aus der Gerichtskasse zu erstatten. Die Beschwerdegegnerin
hat den verbleibenden Verfahrenskostenanteil von Fr. 1'000.- innert 30 Tagen ab Eröffnung
dieses Urteils zu Gunsten der Gerichtskasse zu überweisen.
9. Der ganz oder teilweise
obsiegenden Partei kann von Amtes wegen oder auf Antrag eine Entschädigung für die ihr erwachsenen
notwendigen Kosten zugesprochen werden (Art. 64 Abs. 1 VwVG). Die Parteientschädigung ist anhand
der eingereichten Kostennote festzusetzen (Art. 8 i.V.m. Art. 14 VGKE). Die gegenseitig zu entrichtenden
Parteientschädigungen von drei Vierteln und einem Viertel werden teilweise wettgeschlagen, sodass
die zu drei Vierteln unterliegende Beschwerdeführerin der Beschwerdegegnerin eine hälftige
Parteientschädigung zu zahlen hat. Die Beschwerdegegnerin machte für die Beschwerdeantwort
Kosten von Fr. 2'000.- geltend und ersuchte anlässlich der Duplik um deren angemessene
Erhöhung. Angesichts des zweifachen Schriftenwechsels erscheint eine Parteientschädigung von
Fr. 3'800.- angemessen, die anteilsmässig auf Fr. 1'900.- reduziert und der Beschwerdeführerin
auferlegt wird.
9.1 Im vorinstanzlichen
Verfahren ist die Beschwerdeführerin unterlegen. Die Vorinstanz auferlegte ihr die Widerspruchsgebühr
von Fr. 800.- und sprach der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.-
zu. Angesichts des Verfahrensausgangs vor Bundesverwaltungsgericht hat die Beschwerdeführerin nunmehr
auch mit Bezug auf die vorinstanzlichen Kosten als zu drei Vierteln unterliegend zu gelten. In Aufhebung
von Ziffer 5 der angefochtenen Verfügung hat sie der Beschwerdegegnerin die von dieser geleisteten
Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens im Umfang von Fr. 600.- zu ersetzen. Da auch die von der
Vorinstanz zugesprochene Parteientschädigung gegenseitig teilweise wettgeschlagen wird, hat sie
der Beschwerdegegnerin die hälftig reduzierte Parteientschädigung von Fr. 1'000.-
zu zahlen.
9.2 Gegen dieses Urteil
steht keine Beschwerde an das Bundesgericht offen (Art. 73 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
[BGG, SR 173.110]). Es wird daher mit Eröffnung rechtskräftig.
Versand: 22. März 2016