Y.
Auf die vorstehend genannten und weiteren Vorbringen wird, soweit sie entscheiderheblich
sind, im Rahmen der Erwägungen eingegangen.
Das
Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Prozessvoraussetzungen
1.
1.1 Ob die Prozessvoraussetzungen
gegeben sind und auf eine Beschwerde einzutreten ist, hat das Bundesverwaltungsgericht gemäss ständiger
Rechtsprechung von Amtes wegen und mit freier Kognition zu prüfen.
1.2 Gemäss Art.
31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht
Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das
Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Als Verfügungen gelten autoritative, einseitige, individuell-konkrete
Anordnungen einer Behörde, die in Anwendung von Verwaltungsrecht ergangen, auf Rechtswirkungen ausgerichtet
sowie verbindlich und erzwingbar sind (vgl. BGE 135 II 38 E. 4.3 m.w.H.). Der angefochtene Entscheid
der Schweizerischen Wettbewerbskommission (WEKO) vom 30. November 2009 im Untersuchungsverfahren 22-0349
stellt eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG dar. Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss
Art. 33 Bst. f VGG (i.V.m. Art. 47 Abs. 1 Bst. b VwVG) für die Behandlung der vorliegenden Streitsache
zuständig, zumal keine Ausnahme i.S.v. Art. 32 VGG vorliegt.
1.3 Die Beschwerdeführerin
ist als Adressatin durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges
Interesse an deren Aufhebung oder Änderung. Sie ist zur Beschwerdeführung legitimiert (Art.
48 VwVG). Die Eingabefrist sowie die Anforderungen an Form und Inhalt der Beschwerdeschrift gemäss
Art. 50 und 52 Abs. 1 VwVG sind gewahrt. Der Kostenvorschuss im Sinne von Art. 63 Abs. 4 VwVG wurde rechtzeitig
geleistet und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen sind erfüllt.
Auf die Beschwerde vom 25. Januar 2010 ist daher einzutreten.
2.
Ausgangslage
2.
Die Vorinstanz hat der Beschwerdeführerin eine Sanktion in Höhe von
CHF 4'820'580.- auferlegt, da sie zum Schluss gelangte, der zwischen der Beschwerdeführerin
und Gebro vom 1. Februar 1982 bis zum 1. September 2006 bestehende Lizenzvertrag habe eine unzulässige
Gebietsabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 4 i.V.m. Art. 5 Abs. 1 des Kartellgesetzes
vom 6. Oktober 1995 (KG, SR 251) enthalten. In der betreffenden Klausel seien sowohl ein
Aktiv- als auch ein Passivverkaufsverbot vereinbart worden. Dabei definierte die Vorinstanz einerseits
den aktiven Verkauf als die aktive Ansprache einzelner Kunden in einem Gebiet, das sich der Lieferant
selbst vorbehalten oder ausschliesslich einem anderen Händler zugewiesen habe. Andererseits umschrieb
sie den passiven Verkauf als die Erfüllung unaufgeforderter Bestellungen einzelner Kunden aus einem
Gebiet, das sich der Lieferant selbst vorbehalten oder ausschliesslich einem anderen Händler zugewiesen
habe. Die massgebliche Dauer für die Berechnung der Sanktion ist der Zeitraum vom 1. April 2004
bis zum 1. September 2006. Für den Zeitpunkt nach dem 1. September 2006 kam die Vorinstanz zum Schluss,
dass das Vorliegen einer vertikalen Gebietsabrede i.S.v. Art. 5 Abs. 4 KG nicht erstellt sei. Dem vorliegenden
Urteil liegt demnach der bis zum 1. September 2006 geltende Sachverhalt zugrunde.
3.
Anwendungsbereich
des Kartellgesetzes
i.
Persönlicher
Anwendungsbereich
3.
3.1 Die angefochtene
Verfügung erging gestützt auf das Kartellgesetz, welches gemäss
Art. 1 KG bezweckt, volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen
und anderen Wettbewerbsbeschränkungen zu verhindern und damit den Wettbewerb im Interesse einer
freiheitlichen marktwirtschaftlichen Ordnung zu fördern. Das Kartellgesetz ist nach Art. 2 Abs.
1 KG auf Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts anwendbar, worunter sämtliche
Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess zu verstehen sind,
unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform (Art. 2 Abs. 1bis
KG). Als Herstellerin und Vertreiberin von Zahnpasta, Zahnspülungen, Gelees und Zahnbürsten
ist die Beschwerdeführerin Anbieterin von Gütern im Wirtschaftsprozess und fällt demnach
unter den Unternehmensbegriff im Sinne des Kartellgesetzes.
ii.
Sachlicher Anwendungsbereich
3.2
3.2.1 In
sachlicher Hinsicht ist das Kartellgesetz anwendbar auf Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden, auf
die Ausübung von Marktmacht sowie auf Unternehmenszusammenschlüsse (Art. 2 Abs. 1 KG). Vorliegend
bestand zwischen der Beschwerdeführerin und Gebro vom 1. Februar 1982 bis zum 1. September 2006
ein schriftlicher Lizenzvertrag. Es ist zu prüfen, ob dieser Vertrag als Wettbewerbsabrede im Sinne
des Kartellgesetzes zu qualifizieren ist.
3.2.2 Nach Art. 4
Abs. 1 KG gelten als Wettbewerbsabreden rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie
aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die
eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken (Art. 4 Abs. 1 KG). Gefordert wird demnach
ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken zwischen den Betroffenen. Dabei sind die rechtliche oder tatsächliche
Form des Zusammenwirkens und die Durchsetzungsmöglichkeit unerheblich. Entscheidend ist einzig,
dass zwei oder mehrere wirtschaftlich voneinander unabhängige Unternehmen kooperieren (siehe statt
vieler Thomas Nydegger/Werner Nadig, in: Basler Kommentar
zum Kartellgesetz, hiernach: BSK-KG, Basel 2010, Art. 4 Abs. 1 Rn. 79 ff.). Der zwischen der Beschwerdeführerin
und Gebro bis zum 1. September 2006 bestehende, schriftliche Vertrag erfüllt diesen Tatbestand zweifelsohne.
3.2.3 Gemäss
Art. 4 Abs. 1 KG muss die Wettbewerbsabrede zudem eine Beschränkung des Wettbewerbs bezwecken oder
bewirken. Eine Wettbewerbsbeschränkung liegt vor, wenn Unternehmen aufgrund einer Abrede im Innen-
oder Aussenwettbewerb hinsichtlich eines oder mehrerer Wettbewerbsparameter (wie den Preis oder die Lieferbedingungen)
in ihrer Handlungsfreiheit eingeschränkt werden (BGE 129 II 18 "Sammelrevers" E. 5.1 m.w.H.).
Um vom Anwendungsbereich der Norm erfasst zu werden genügt nach dem Wortlaut des Gesetzes bereits
das Bezwecken einer Wettbewerbsbeschränkung, die Abrede muss noch keine Wirkung gezeitigt haben.
Dabei ist die subjektive Ansicht der an der Abrede Beteiligten unerheblich; eine Abrede muss nach Art.
4 Abs. 1 KG objektiv geeignet sein, eine Wettbewerbsbeschränkung herbeizuführen (vgl. Nydegger/Nadig,
in: BSK-KG, Art. 4 Abs. 1 Rn. 50 und 69 ff.; Roland Köchli/Philippe
M. Reich, in: Baker & McKenzie, Stämpflis Handkommentar zum KG, Bern 2007, hiernach Baker-Kommentar
KG, Art. 4 Rn. 24).
3.2.4 Ziff. 3.2 des
Lizenzvertrages vom 1. Februar 1982 sah vor, dass einerseits der Beschwerdeführerin die Ausfuhr
von Elmex rot nach Österreich sowie der direkte und indirekte Vertrieb von Elmex rot in Österreich
untersagt waren. Andererseits wurde festgelegt, dass Gebro Elmex rot ausschliesslich in Österreich
herstellen und vertreiben und weder direkte noch indirekte Exporte in andere Länder tätigen
durfte. Der Lizenzvertrag vom 1. Februar 1982 statuierte demnach für beide Vertragsparteien eine
Einschränkung ihrer Freiheit, Elmex rot herzustellen bzw. zu vertreiben. Ob diese Klausel eingehalten
wurde oder nicht, ist für die Anwendung des Kartellgesetzes auf den vorliegenden Sachverhalt nicht
erheblich. Es genügt bereits, wie hiervor ausgeführt, dass eine Beschränkung des Wettbewerbs
bezweckt wurde. Ziff. 3.2 des Lizenzvertrages vom 1. Februar 1982 fällt demnach in den sachlichen
Anwendungsbereich des Kartellgesetzes.
iii. Örtlicher
Anwendungsbereich
3.3
3.3.1 Örtlich
ist das Kartellgesetz auf alle Sachverhalte anwendbar, die sich in der Schweiz auswirken, auch wenn sie
im Ausland veranlasst werden (sog. Auswirkungsprinzip; Art. 2 Abs. 2 KG). Die Beschwerdeführerin
rügt in ihrer Beschwerde vom 25. Januar 2010 die Verletzung von Bundesrecht sowie die Unangemessenheit
der angefochtenen Verfügung, da gemäss dem Auswirkungsprinzip das Kartellgesetz nur auf Sachverhalte
anwendbar sei, welche sich in der Schweiz auswirkten. Es werde eine unmittelbare Auswirkung vorausgesetzt,
was auch Spürbarkeit im Sinne einer möglichen Wahrnehmung der Beschränkung verlange. Der
zwischen der Beschwerdeführerin und Gebro bis zum 1. September 2006 bestehende Lizenzvertrag habe
Letzterer das Recht für die Herstellung und den Vertrieb der lizenzierten Produkte in Österreich
gewährt und regle somit ausschliesslich den österreichischen Markt. Es sei aktenkundig, dass
Gebro nie Anfragen von Schweizer Unternehmen bezüglich Lieferungen von Elmex rot in die Schweiz
erhalten habe. Insbesondere habe die Anzeigerin nie versucht, Elmex rot zu importieren. Schliesslich
halte die Vorinstanz selber fest, dass von den Schweizer Detailhändlern nur Spar Schweiz und die
Anzeigerin ein Interesse an Importen gehabt haben könnten. So habe die Befragung der Schweizer Detailhändler
ergeben, dass in der Periode 2004 bis 2006 kein Händler versucht habe, Elmex rot in die Schweiz
zu importieren. Aus diesen Gründen sei klar, dass der Lizenzvertrag nie unmittelbare oder spürbare
Auswirkungen in der Schweiz gehabt habe, weswegen das Schweizer Kartellrecht nicht anwendbar und die
Wettbewerbskommission nicht zuständig sei. In ihrer Replik vom 23. August 2010 hält die
Beschwerdeführerin an ihren Ausführungen fest. Ergänzend fügt sie an, die generellen
Preissenkungen von Coop im Jahre 2009 hätten nichts mit den Jahren 2004 bis 2006 zu tun. Auch habe
sich die Marktstruktur im Detailhandel seither signifikant verändert, weshalb keine sinnvollen Rückschlüsse
möglich seien.
3.3.2 Die Vorinstanz
führt in der Vernehmlassung vom 19. April 2010 aus, der in Frage stehende Lizenzvertrag habe sehr
wohl Auswirkungen in der Schweiz gezeitigt. Ein Vertrag, der passive Verkäufe in gewisse Länder
untersage, habe insofern Auswirkungen auf diese Länder, als passive Anfragen aus diesen Ländern
nicht bedient werden könnten und der Wettbewerb durch Parallelimporte nicht intensiviert werden
könne. Feststellbare Auswirkungen könnten sich in einer Beeinträchtigung des Wettbewerbs,
beispielsweise durch ein höheres Preisniveau, zeigen. Seit der Belieferung der Anzeigerin mit Elmex
rot im März 2009 habe der Intrabrand-Wettbewerb um Elmex rot deutlich zugenommen. Der Detailhändler
Coop habe im Anschluss an die Belieferung der Anzeigerin den Preis für Elmex rot um rund 10% gesenkt.
Im Februar 2010 habe die Anzeigerin den Preis von Elmex rot erneut um rund 15% reduziert, was gemäss
ihren Angaben nur aufgrund von Parallelimporten möglich gewesen sei. In der Folge habe Coop den
Preis für Elmex rot ebenfalls auf denjenigen der Anzeigerin gesenkt. Diese Reaktionen zeigten, dass
nachhaltige Parallelimporte im untersuchungsrelevanten Zeitraum in der Schweiz preissenkende Wirkungen
gehabt hätten, wenn es sie gegeben hätte. Seit im Schweizer Markt bekannt sei, dass Parallelimporte
über Gebro möglich seien, hätten im Übrigen etliche Schweizer Detailhändler
bei Gebro Lieferanfragen getätigt, und dies in einem Umfang, dass die Mengen laut Angaben von Gebro
nicht für alle Gesuche hätten bereitgestellt werden können. Solche Parallelimporte, die
im untersuchungsrelevanten Zeitraum aufgrund des absoluten Gebietsschutzes nicht möglich gewesen
seien, dürften den Intrabrand-Preiswettbewerb in der Schweiz zusätzlich erhöhen. In ihrer
Duplik vom 24. Januar 2011 hält die Vorinstanz an diesen Ausführungen fest. Ergänzend
führt sie aus, aus den Beilagen 1 und 2 zur Replik von Gebro im Verfahren B-463/2010 gehe hervor,
dass die Beschwerdeführerin [...]. Daraus sei zudem ersichtlich, dass Spar Schweiz Produkte
der Beschwerdeführerin zu attraktiven Konditionen vermutlich bei [...] beziehen könne.
Hieraus lasse sich indes nicht schliessen, dass Spar kein ernsthaftes Interesse an Parallelimporten hätte.
Auch die Tatsache, dass die Anzeigerin im Zeitpunkt der Duplik noch keinen Liefervertrag mit Gebro geschlossen
hatte, lasse nicht auf ein mangelndes Interesse Ersterer schliessen. [...] Ausserdem stehe nicht
fest, dass Schweizer Detailhändler in Zukunft die Produkte der Beschwerdeführerin nicht direkt
bei Gebro beziehen würden. Im Gegenteil erscheine es wahrscheinlicher, dass die Konkurrenten der
Anzeigerin infolge des intensiveren Intrabrand-Wettbewerbs um Elmex rot seit deren Belieferung vermehrt
Interesse an Parallelimporten zeigen würden, um attraktive Einstandspreise zu erhalten.
3.3.3 Zum
Vorbringen der Beschwerdeführerin, der Lizenzvertrag vom 1. Februar 1982 regle nur den österreichischen
Markt und das Schweizer KG sei deshalb vorliegend nicht anwendbar, ist auf den zweiten Satz von Ziff.
3.2 zu verweisen. Die Bestimmung lautet: "GEBRO verpflichtet sich ihrerseits die Vertragsprodukte
ausschliesslich in dem ihr vertraglich zustehenden Gebiet herzustellen und zu vertreiben und weder direkt
noch indirekt Exporte in andere Länder vorzunehmen." Zwar trifft es zu, dass diese Klausel
dem Wortlaut nach die Herstellung von Elmex rot in Österreich sowie den Vertrieb in Österreich
regelt, und nicht die Schweiz als Gebiet zuweist bzw. Verkäufe in die Schweiz verbietet. Ebenfalls
zutreffend ist, dass gemäss Art. 5 Abs. 4 KG eine Wettbewerbsbeseitigung vermutet wird bei der Zuweisung
von Gebieten, soweit Verkäufe "in diese" Gebiete ausgeschlossen werden. Wie aber die Vorinstanz
zu Recht ausführt, ist die Schweiz von einer solchen Regelung insofern betroffen, als gestützt
darauf Lieferungen aus Österreich in die Schweiz verhindert werden können. Aus dem Umstand,
dass Ziff. 3.2 des Lizenzvertrages das Gebiet Schweiz nicht ausdrücklich nennt, kann nicht gefolgert
werden, dass sich die Vorschrift nicht auf den Schweizer Markt bezieht. Indem sowohl der direkte als
auch der indirekte Export aus Österreich verboten wird, wird
auch der direkte und indirekte Import in die Schweiz von Elmex
rot untersagt. Damit haben, wie die Vorinstanz treffend festhält, jedenfalls nach dem Wortlaut von
Ziff. 3.2 des Lizenzvertrages passive Anfragen aus der Schweiz nicht bedient werden können. Das
Vorbringen der Beschwerdeführerin ist somit zurückzuweisen.
3.3.4 Die Beschwerdeführerin
macht darüber hinaus geltend, der Lizenzvertrag vom 1. Februar 1982 habe sich nicht spürbar
auf den Schweizer Markt ausgewirkt. Da aber gemäss Art. 2 Abs. 2 KG eine unmittelbare und spürbare
Auswirkung auf den Schweizer Markt Voraussetzung für die Anwendung des Kartellrechts sei, finde
dieses in casu keine Anwendung und sei die Vorinstanz nicht zuständig. Die Vorinstanz nimmt hingegen
an, der Lizenzvertrag habe sich in mehrfacher Hinsicht in der Schweiz ausgewirkt (vgl. oben. E. 3.3 f.).
3.3.5 Dem
Bundesverwaltungsgericht stellt sich folglich einleitend die Frage, ob Art. 2 Abs. 2 KG für die
Anwendbarkeit des Kartellgesetzes auf Sachverhalte mit internationalem Bezug eine bestimmte Art der Auswirkung
auf den Schweizer Markt verlangt und wie intensiv diese Auswirkung sein muss. Das ist durch Auslegung
der Norm zu ermitteln. Nach der Rechtsprechung muss das Gesetz in erster Linie aus sich selbst heraus,
das heisst nach Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer
teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Die Gesetzesauslegung muss vom Gedanken geleitet
werden, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene
und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge,
ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis. Dabei folgen das Bundesgericht und das
Bundesverwaltungsgericht einem pragmatischen Methodenpluralismus und lehnen es namentlich ab, die einzelnen
Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen. Die Gesetzesmaterialien
können beigezogen werden, wenn sie auf die streitige Frage eine klare Antwort geben (vgl. BGE 135
V 50 E. 5.1 BGE 132 III 707 E. 2 BVGE 2010/48 E. 3).
3.3.6 Aus dem Wortlaut
von Art. 2 Abs. 2 ergibt sich lediglich, dass das Kartellgesetz auf Sachverhalte anwendbar ist, welche
Auswirkungen in der Schweiz haben. Dies gilt selbst dann, wenn die Sachverhalte im Ausland veranlasst
worden sind. Die Bestimmung schreibt für die Anwendbarkeit des Kartellgesetzes keine besondere Art
oder Intensität der Auswirkung vor. Auch aus der systematischen Stellung der Norm in den allgemeinen
Bestimmungen des Gesetzes lässt sich für die Frage der Art der Auswirkung nichts ableiten.
3.3.7 Die
Botschaft zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen vom 23.
November 1994 (BBl 1995 I 468; nachfolgend: Botschaft KG 95) stellt fest, es werde "[i]n Anlehnung
an die herrschende internationale und auch schweizerische Praxis [...] zur Begründung des örtlichen
Geltungsbereichs auf das Auswirkungsprinzip verwiesen" (BBl 1995 I 535). Ein nationales Gesetz dürfe
sich auf extraterritoriale Sachverhalte beziehen, "wenn eine eindeutige Binnenbeziehung dieser Sachverhalte
zum inländischen Recht besteht" (BBl 1995 I 535). Der Geltungsbereich des Kartellgesetzes wurde
bewusste weit umschrieben. Sämtliche Formen unternehmerischer Tätigkeit werden vom Gesetz erfasst,
sofern sich daraus eine Beschränkung des Wettbewerbs ergeben kann. Nach der Botschaft KG 95 sagt
die Unterstellung unter den Geltungsbereich des Kartellgesetzes noch nichts aus über die wettbewerbsrechtliche
Würdigung des unternehmerischen Verhaltens, bedeutet keinerlei Werturteil. Zur Anwendung der materiellen
Bestimmungen müssen die erwähnten Wettbewerbsabreden in ihrer Wirkung auf den Wettbewerb untersucht
werden (BBl 1995 I 553). Für die Beurteilung der Auswirkung einer Abrede auf den Wettbewerb muss
zunächst der relevante Markt bestimmt werden (BBl 1995 I 554). Die Würdigung erfolgt erst bei
der Anwendung der Art. 5 ff. KG. Ziel dieser weiten Umschreibung des Geltungsbereiches ist die rechtsgleiche
Beurteilung von Wettbewerbsbeschränkungen für die gesamte Wirtschaft nach einem einheitlichen
Prüfungsrahmen. Allein die materiellen Bestimmungen des Kartellgesetzes sollen für die Beurteilung
der Zulässigkeit bzw. Unzulässigkeit unternehmerischen Verhaltens massgebend sein (BBl 1995
I 533). Das Kriterium der Erheblichkeit wird denn auch erst im Zusammenhang mit den materiellen Bestimmungen
behandelt (siehe BBl 1995 I 554).
3.3.8 Das in Art.
2 Abs. 2 KG statuierte Auswirkungsprinzip wurde vom Bundesgericht bereits im Jahre 1967 im Entscheid
BGE 93 II 192 unter dem Bundesgesetz über Kartelle und ähnliche Organisationen vom 20. Dezember
1962 (AS 1964 53; hiernach KG 62) anerkannt. In Auslegung des Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG 62, welcher für
Klagen aus Wettbewerbsbehinderung als Gerichtsstand den Begehungsort vorsah, wenn der Beklagte in der
Schweiz keinen Wohnsitz hatte, stellte das Bundesgericht fest: "L'art. 7 al. 2 litt. b permet
[...] d'assigner en Suisse des organisations étrangères dont les accords de cartel
produisent en Suisse des résultats illicites selon l'art. 4 L.Cart., quel que soit le lieu
où ces accords ont été conclus. Cela est conforme à son but qui est de protéger
la libre concurrence, jugée conforme à l'intérêt général. Cette disposition
doit dès lors réprimer les entraves à la concurrence d'où qu'elles viennent,
dès qu'elles ont un effet direct sur le jeu de la concurrence à l'intérieur
du territoire suisse" (BGE 93 II 192 "Librairie Hachette" E. 3). Diese Rechtsprechung
wurde in einem Fusionskontrollfall betreffend die Gründung eines Gemeinschaftsunternehmens durch
eine französische und eine amerikanische Unternehmung, die nach dem KG 95 zu prüfen war, bestätigt.
Die Parteien wollten die Anwendbarkeit des Gesetzes an eine qualifizierte Auswirkung der Fusion auf den
schweizerischen Markt knüpfen. Das Bundesgericht stellte hingegen fest: "Il ne s'agit
cependant que des effets sur le marché suisse prévisibles d'emblée, afin de réserver
à l'autorité compétente la possibilité de procéder ensuite à un examen
plus approfondi [...]. Il s'ensuit que l'obligation d'annoncer les opérations
de concentration selon le droit suisse peut déjà résulter des effets potentiels que lesdites
opérations sont susceptibles de produire sur le marché suisse, même si les entreprises
concernées ne sont pas physiquement présentes en Suisse [...]" (BGE 127 III 219 "Rhône-Poulenc"
insb. E. 3a).
3.3.9 Ein Teil der
schweizerischen Literatur vertritt die Ansicht, dass eine Auswirkung auf den Schweizer Markt unmittelbar
und wesentlich (also spürbar) sein müsse, damit das Kartellgesetz örtlich zur Anwendung
gelange. So sieht beispielsweise Zäch aufgrund des
Wortlautes von Art. 2 Abs. 2 KG die Zuständigkeit der WEKO nur als gegeben an, wenn sich die Wettbewerbsbeschränkung
unmittelbar auf den schweizerischen Märkten auswirkt, was auch eine gewisse Spürbarkeit im
Sinne einer Möglichkeit der Wahrnehmung der Beschränkung verlange (Roger
Zäch, Schweizerisches Kartellrecht, 2. Aufl., Bern 2005, Rn. 268). Borer
zufolge soll mit dem Kriterium der Wesentlichkeit verhindert werden, dass von den materiellen Tatbestandsmerkmalen
her eigentlich erfasste, bloss mögliche Wirkungen durch Wettbewerbsabreden zum Anlass für die
Einleitung eines nationalen Kartellverfahrens genommen werden, auch wenn im Inland keine Wirkungen tatsächlich
spürbar sind (Jürg Borer, Wettbewerbsrecht I,
Kommentar zum Kartellgesetz, Zürich 2011, Art. 2 Rn. 21). Andere Autoren fordern eine unmittelbare
Wirkung auf den schweizerischen Markt, wobei allfällige Weiterwirkungen auf nachgelagerte Märkte
oder Rückwirkungen ausser Betracht bleiben müssten (vgl. insbesondere Rolf
Bär, Das Auswirkungsprinzip im schweizerischen und europäischen Wettbewerbsrecht, in:
Roland von Büren/Thomas Cottier, Die neue schweizerische Wettbewerbsordnung im internationalen Umfeld,
Bern 1997, S. 92; Bernhard Rubin/Matthias Courvoisier, in:
Baker-Kommentar KG, Art. 2 Rn. 32). Zurkinden/Trüeb
wiederum wollen auf die Spürbarkeit der wettbewerbsschädlichen Auswirkungen abstellen (Philipp
Zurkinden/Hans Rudolf Trüeb, Das neue Kartellgesetz, Handkommentar, Zürich/Basel/Genf
2004, Art. 2 Rn. 10). Es wird indessen auch die Auffassung vertreten, durch die Kriterien der Unmittelbarkeit
und insbesondere der Spürbarkeit werde eine materielle Prüfung der Abrede vorweggenommen. Das
Kartellgesetz komme zur Anwendung aufgrund einer Auswirkung auf den Schweizer Markt, ein Mindestmass
an Intensität sei nicht verlangt. Die Intensität sei im Rahmen der materiellen Prüfung
der Abrede zu untersuchen. Unwesentliche Auswirkungen würden denn auch nicht zu einer kartellrechtlichen
Verantwortlichkeit führen. Weil im Zeitpunkt der Einleitung einer Untersuchung die Auswirkungen
einer Wettbewerbsbeschränkung oft nicht abzuschätzen seien, müsse für die Einleitung
eines Verfahrens die Möglichkeit von (wesentlichen) Auswirkungen genügen. Bei Wettbewerbsabreden
i.S.v. Art. 4 Abs. 1 KG reiche bereits das Bezwecken einer (wesentlichen) Auswirkung auf den Schweizer
Markt (vgl. Jens Lehne, in: BSK-KG, Art. 2 Rn. 53; Mariel
Hoch Classen, Vertikale Wettbewerbsabreden im Kartellrecht, Zürich 2003, S. 209; Vincent
Martenet/Pierre-Alain Killias, in: Vincent Martenet/Christian Bovet/Pierre Tercier/ [Hrsg.], Commentaire
Romand, Droit de la concurrence, Basel 2013, [hiernach Commentaire Romand], Art. 2 LCart Rn. 92; siehe
auch Bruno Schmidhauser, in: Eric Homburger/Bruno Schmidhauser/Franz
Hoffet/Patrick Ducrey [Hrsg.], Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, Zürich 1996/1997, Art.
2 Rn. 40, nach dem das Kriterium der "Spürbarkeit" in der Umschreibung des sachlichen
Geltungsbereichs enthalten ist). Nach Schnyder schliesslich
schützt das Kartellrecht auf dem insbesondere räumlich relevanten Markt die Allgemeinheit und
einzelne Betroffene vor Wettbewerbsbehinderungen. In kollisionsrechtlicher Hinsicht sei daher funktional
eine Anknüpfung zu verwirklichen, welche diesem Schutzgedanken Rechnung trage. Aus funktionalen
Gründen könne es sich das Wettbewerbsrecht nicht leisten, nur wegen der Lokalisierung einzelner,
ebenfalls relevanter Anknüpfungspunkte ausserhalb des betroffenen Marktes auf seine Durchsetzung
zu verzichten (Anton K. Schnyder, in: Günter Hirsch/Frank
Montag/Franz Jürgen Säcker [Hrsg.], Münchener Kommentar zum Europäischen und Deutschen
Wettbewerbsrecht (Kartellrecht), Band 1: Europäisches Wettbewerbsrecht, München 2007 [hiernach
Münchener Kommentar EuWettbR], Einleitung: Sachlicher, zeitlicher und räumlicher Geltungsbereich
des Wettbewerbsrechts. Extraterritoriale Anwendung, Rn. 848 ff.). Ferner könne bei der Handhabung
des Auswirkungsprinzips nicht auf abstrakte Kriterien wie Spürbarkeit, Unmittelbarkeit oder Vorhersehbarkeit
abgestellt werden, sondern es bedürfe einer Rückkoppelung auf Sachnormen und deren Anwendungskriterien,
wie Bestimmung des relevanten Marktes, beherrschende Stellung usw. Marktauswirkungen seien dort zu bejahen,
wo durch die Verwirklichung eines Sachnormtatbestandes der Anwendungsanspruch einer Rechtsordnung ausgelöst
werde (Schnyder, in: Münchener Kommentar EuWettbR,
Rn. 927 ff.). Insbesondere die immer wieder genannten Voraussetzungen "Spürbarkeit" (i.S.v.
Erheblichkeit), "Unmittelbarkeit", "Tatsächlichkeit" und "Vorhersehbarkeit"
seien zu abstrakt bzw. zu einschränkend (vgl. Schnyder,
in: Münchener Kommentar EuWettbR, Rn. 929 ff.).
3.3.10 Das
Auswirkungsprinzip hat seine völkerrechtliche Grundlage im Lotus-Entscheid
des Ständigen Internationalen Gerichtshofes (S.S. Lotus [France v. Turkey], 1927 P.C.I.J. [ser.
A] No. 10 [Sept. 7], para. 60 ff. und 86). Demnach sind Handlungen von Personen, die sich zum Tatzeitpunkt
auf dem Territorium eines anderen Staates aufhalten, nichtdestotrotz als Handlungen anzusehen, welche
innerhalb eines Staatsgebietes begangen wurden, wenn ein wesentliches Tatbestandsmerkmal, insbesondere
die Auswirkungen der Tat, sich im Inland realisiert hat (S.S. Lotus [France v. Turkey], 1927 P.C.I.J.
[ser. A] No. 10 [Sept. 7], para. 60).
3.3.11 Im Kartellrecht
wurde das Auswirkungsprinzip entscheidend durch das U.S.-amerikanische Recht, und vor allem die amerikanischen
Gerichte, geprägt (für eine Übersicht über die Entwicklung des Auswirkungsprinzips
im U.S.-amerikanischen Recht vgl. Carl Baudenbacher, Swiss
Economic Law Facing the Challenges of International and European Law, Zeitschrift für Schweizerisches
Recht ZSR, 146. Jahrgang 2012, S. 590 ff.; Dietmar Baetge,
Globalisierung des Wettbewerbsrechts, Eine internationale Wettbewerbsordnung zwischen Kartell- und Welthandelsrecht,
Tübingen 2009, S. 262 ff.). Der Sherman Act (15 U.S.C. §§
1-7) sah von Beginn an in Section 1 die Möglichkeit vor,
das Kartellverbot auch dann anzuwenden, wenn der Handelsverkehr mit anderen Staaten betroffen war. Davon
machte die Rechtsprechung erstmals 1945 im sog. Alcoa-Fall Gebrauch
(United States v. Aluminium Co.
of America et al., Circuit Court of Appeals, Second Circuit, No. 144, March 12, 1945, 148 F.2d
416). Allerdings sollten ausländische Abreden nur dann erfasst werden, "if they were intended
to affect imports and did affect them" (S. 444). Dieser Ansatz wurde vom Obersten Gerichtshof der
U.S.A. in Hartford Fire Ins. v. California bestätigt (509
U.S. 764, 1993). Der sog. "effects-test" wurde 1982 durch den Foreign
Trade Antitrust Improvements Act (FTAIA; Pub. L. No. 97-290, 96 Stat. 1246 [1982]) förmlich
in den Sherman Act aufgenommen. Das U.S.-Kartellrecht ist damit
auf Verhalten anwendbar, welches direkte, erhebliche und hinreichend vorhersehbare Auswirkungen auf den
Binnen- bzw. indirekten Importhandel oder auf den Exporthandel eines U.S.-Exporteurs hat (vgl. Section
7 Sherman Act). Die neueste amerikanische Rechtsprechung
liegt auf der von Schnyder vertretenen Linie. Nach dem Urteil
des Bundesberufungsgerichts des Siebten Bezirkes der U.S.A. in Minn-Chem
Inc. V. Agrium Inc. vom 27. Juni 2012 (No. 10-1712), das auf eine Privatklage hin erging, sind
die Begriffe "direct", "substantial" und "foreseeable" keine Zuständigkeitsregeln,
d.h. Regeln, welche die Zuständigkeit begrenzen, sondern Vorschriften betreffend die Begründetheit.
3.3.12 Das
Kartellrecht der früheren EWG und heutigen EU, auf welches sich das KG in grossen Teilen stützt
(BBl 1995 I 494 ff. sowie 528 ff.), findet seit 1964 Anwendung auf Unternehmen ausserhalb des Gemeinsamen
Marktes (für eine Übersicht über die extraterritoriale Anwendung des europäischen
Wettbewerbsrechts vgl. Schnyder, in: Münchener Kommentar
EuWettbR, Rn. 855 ff.). Der Europäische Gerichtshof (EuGH) hat sich bisher nicht ausdrücklich
zum Auswirkungsprinzip bekannt, sondern das europäische Kartellrecht zunächst über die
Theorie der wirtschaftlichen Einheit (EuGH, R. 48/69, Imperial Chemical
Industries, Slg. 1972, 619, Rn. 132/135 f.; EuGH, verb. Rs. 6 und 7/73, Commercial
Solvents, Slg. 1974, 223, Rn. 36 ff.) und danach über das Durchführungsprinzip (EuGH,
Rs. 89/85, Zellstoff, Slg. 1988, 5193) auf Drittstaatsunternehmen
angewendet. Das Gericht der Europäischen Union (EuG) anerkannte in Gencor
indirekt das Auswirkungsprinzip als es prüfte, ob der in Frage stehende Zusammenschluss zweier Südafrikanischer
Gesellschaften in der Gemeinschaft eine unmittelbare, wesentliche und vorhersehbare Wirkung haben würde
(EuG, Rs. T-102/96, Gencor, Slg. 1997, II-879). Diese Begriffe
legte es wie folgt aus: die unmittelbare Wirkung bestand darin, dass der Zusammenschluss Bedingungen
schaffte, welche missbräuchliche Verhaltensweisen möglich machten und auch wirtschaftlich vernünftig
erschienen liessen. Die Erheblichkeit der Wirkung wurde bejaht, weil sich durch das entstehende Duopol
die Anteile auf den relevanten Märkten erheblich ändern würden. Schliesslich sei es vorhersehbar,
dass die Schaffung eines beherrschenden Duopols auf einem Weltmarkt auch zu einer erheblichen Wettbewerbsbehinderung
in der Gemeinschaft geführt hätte (EuG, Rs. T-102/96, Gencor,
Slg. 1997, II-879, Rn. 94, 97 f. und 100). Zwar haben sich EuGH und EuG nie ausdrücklich zum Auswirkungsprinzip
bekannt. Aufgrund der von den beiden Gerichten gebilligten Praxis der Europäischen Kommission ist
allerdings anzunehmen, dass es grundsätzlich in der EU Anwendung findet, auch wenn nicht restlos
geklärt ist, wie und in welchem Umfang (vgl. Richard Wish/David
Bailey, Competition Law, Seventh Edition, Oxford University Press 2012, S. 495 ff., insbesondere
S. 496).
3.3.13 Zusammenfassend
lässt sich sagen, dass in den Rechtsordnungen der EU und der USA ein gewisses Mindestmass an Intensität
für die Anwendung der Wettbewerbsregeln auf Sachverhalte mit internationalem Bezug verlangt wird.
Unklar bleibt die Definition der Begriffe "Spürbarkeit", "Unmittelbarkeit",
"Tatsächlichkeit" und "Vorhersehbarkeit" und deren Anwendung in der Praxis.
3.3.14
3.3.14.1 Das Schweizer
Kartellgesetz bezweckt gemäss Art. 1 die Verhinderung volkswirtschaftlich oder sozial schädlicher
Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen und damit die Förderung des
Wettbewerbs im Interesse einer freiheitlichen marktwirtschaftlichen Ordnung. Der dort verwendete Begriff
der "Auswirkung" ist mit dem in Art. 2 Abs. 2 KG gebrauchten nicht deckungsgleich. Art. 2 Abs.
2 KG ist aber im Lichte des Art. 1 KG zu lesen. Erstere Norm dient u.a. dazu, Letztere zu verwirklichen.
Das Kartellgesetz soll den Wettbewerb auf dem Schweizer Markt vor Störungen schützen, damit
ein freier und nach marktwirtschaftlichen Grundsätzen funktionierender Wettbewerb ermöglicht
wird. Das Auswirkungsprinzip soll dabei der Anwendung des Kartellgesetzes ausdrücklich auch in Fällen
zum Durchbruch verhelfen, in denen der Wettbewerbsverstoss im Ausland begangen wurde. Insofern ist die
schweizerische Regelung deutlich klarer als Art. 101 AEUV, wo das Auswirkungsprinzip erst durch die Praxis
der Kommission und der Gerichte anerkannt wurde. Wie oben aufgezeigt, ist für die Beantwortung der
Frage der Natur einer Auswirkung ein Abstellen auf die abstrakten Begriffe "Spürbarkeit",
"Unmittelbarkeit", "Tatsächlichkeit" und "Vorhersehbarkeit" mit erheblichen
Unsicherheiten für die Rechtsunterworfenen verbunden. Zielführender ist es, wie Schnyder
zum EU und US-Amerikanischen Recht ausführt, Marktauswirkungen dort zu bejahen, "wo durch Verwirklichung
eines Sachnormtatbestandes der Anwendungsanspruch einer Rechtsordnung ausgelöst wird" (vgl.
Schnyder, in: Münchener Kommentar EuWettbR, Rn. 927).
Der in diesem Sinne weit gefasste örtliche Anwendungsbereich wird auch ausdrücklich einleitend
zu Art. 2 KG in der Botschaft KG 95 postuliert (s. oben E. 3.3.7). Erst im Rahmen der materiellen Bestimmungen
ist eine vertiefte Prüfung der Wirkung einer Wettbewerbsbeschränkung durchzuführen. Wie
die Botschaft KG 95 festhält, ist mit der Unterstellung von Vertikalabreden unter das Gesetz nämlich
noch nichts über die materielle Beurteilung solcher Praktiken im Einzelfall ausgesagt. Gerade bei
den Vertikalabreden gibt es zahlreiche Spielarten, mit denen die Unternehmen im Sinne einer wirtschaftlich
effizienten Ausgestaltung ihrer Marktbeziehungen legitime Strategien verfolgen (BBl 1995 I 546).
Im Übrigen ist nur mit einer weiten Fassung des örtlichen Anwendungsbereichs gewährleistet,
dass das KG nicht seiner Wirksamkeit beraubt wird. Denn es sind Fälle denkbar, in denen Unternehmen
mit Sitz ausserhalb eines Staatsgebietes einen Lieferverzicht in dieses Territorium vereinbaren. Dass
Sachverhalte, in denen ein Unterlassen Gegenstand einer Kartellabrede ist, vom Kartellgesetz erfasst
werden, liegt auf der Hand. Würde man in einer solchen Situation die Anwendung des Kartellgesetzes
von positiven Auswirkungen im Inland abhängig machen, würde das Kartellgesetz zum toten Buchstaben
verkommen. Unternehmen könnten dadurch nach Belieben Märkte national abschotten, was dem Ziel
des Kartellgesetzes diametral entgegenstehen würde (siehe Botschaft über die Änderung
des Kartellgesetzes vom 7. November 2001 [hiernach: Botschaft KG 03], BBl 2002 2032). Ferner ist der
Anwendungsbereich des Kartellgesetzes auch deswegen weit zu fassen, damit gewährleistet ist, dass
das Sekretariat überhaupt mit der Prüfung beginnen kann, ob
eine Abrede beschränkend wirkt. Eine sozusagen materielle Vorprüfung im Rahmen des Art. 2 Abs.
2 KG ist nicht Sinn und Zweck des Auswirkungsprinzips, ja wäre sogar unlogisch. Es kann nicht sein,
dass das Sekretariat anhand des Kartellgesetzes prüft, ob es eine Auswirkung gibt, um festzustellen,
ob das Kartellgesetz überhaupt anwendbar ist. Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass der nach
Art. 2 Abs. 2 KG breit zu fassende Anwendungsbereich des Kartellgesetzes in zweifacher Hinsicht eingeschränkt
wird: Zum einen ist das Gesetz in sachlicher Hinsicht, wie oben (E. 3.2.1) ausgeführt, nur auf Kartell-
und andere Wettbewerbsabreden, auf die Ausübung von Marktmacht sowie auf Unternehmenszusammenschlüsse
anwendbar (Art. 4 Abs. 1 KG). Andererseits wird gerade im Rahmen der umfangreichen materiellen Prüfung
untersucht, wie erheblich eine Abrede den Wettbewerb beeinträchtigt, oder ob sie sich allenfalls
aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz sogar positiv auf den relevanten Markt auswirkt (vgl.
Art. 5 Abs. 1 und Art. 6 KG). Selbst wenn eine Abrede vermutungsweise den Wettbewerb beseitigt, kann
durch Nachweis genügenden Restwettbewerbs die Vermutung widerlegt werden. Hinzu kommen die verfahrensrechtlichen
Garantien des Kartellgesetzes. Erst nachdem das Sekretariat gestützt auf eine Vorabklärung
Anhaltspunkte für das Bestehen einer unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung ermittelt hat,
wird eine formelle Untersuchung eingeleitet, und dies auch nur im Einvernehmen mit einem Mitglied des
Präsidiums der Vorinstanz (Art. 26 f. KG). All diese Vorschriften verhindern, dass gegen Unternehmen
Sanktionen ausgesprochen werden für Wettbewerbsbeschränkungen, welche nur geringe oder keine
Auswirkungen in der Schweiz zeitigen.
3.3.14.2 Auch
die weiteren Vorbringen der Beschwerdeführerin ändern nichts an der Anwendbarkeit des Kartellgesetzes
auf den vorliegenden Fall. Erst im Rahmen eines allfälligen Umstossens der Vermutung nach Art. 5
Abs. 4 KG ist der Restwettbewerb und sind damit konkrete Parallelimporte zu prüfen, und nicht schon
bei der Frage des Anwendungsbereiches des Gesetzes. Dasselbe trifft auf die Argumente zu, dass die generellen
Preissenkungen von Coop im Jahre 2009 nichts mit den Jahren 2004 bis 2006 zu tun hätten und sich
die Marktstruktur im Detailhandel seither signifikant verändert habe, weshalb keine sinnvollen Rückschlüsse
möglich seien. Diese Behauptungen betreffen materielle Fragen, welche nicht unter dem Titel Anwendungsbereich
des Gesetzes zu prüfen sind. Schliesslich kann der Beschwerdeführerin nicht gefolgt werden,
wenn sie einerseits geltend macht, das Schweizer Kartellgesetz sei mangels Auswirkungen in der Schweiz
nicht anwendbar auf den vorliegenden Sachverhalt, und andererseits vorträgt, das europäische
Recht komme "aufgrund des Auswirkungsprinzips grundsätzlich auf den Lizenzvertrag zur Anwendung".
Der vorliegende Sachverhalt mit internationalem Bezug fällt folglich in den Anwendungsbereich des
Schweizer Kartellgesetzes. Die Beschwerdeführerin dringt mit ihren diesbezüglichen Rügen
der Unangemessenheit und der Verletzung von Bundesrecht nicht durch.
iv. Vorbehaltene
Vorschriften
3.4 Dem Kartellgesetz
vorbehalten sind Vorschriften, soweit sie auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb
nicht zulassen, insbesondere Vorschriften, die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen,
sowie solche, die einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten
ausstatten (Art. 3 Abs. 1 Bst. a und b KG). Nicht unter das Gesetz fallen zudem Wettbewerbswirkungen,
die sich ausschliesslich aus der Gesetzgebung über das geistige Eigentum ergeben. Hingegen unterliegen
Einfuhrbeschränkungen, die sich auf Rechte des geistigen Eigentums stützen, der Beurteilung
nach dem Kartellgesetz (Art. 3 Abs. 2 KG). Die im vorliegenden Fall in Frage stehenden Wettbewerbswirkungen
ergeben sich nicht unmittelbar aus der Gesetzgebung über das geistige Eigentum, sondern aus dem
Lizenzvertrag vom 1. Februar 1982. Dieser unterliegt deshalb, wie von der Vorinstanz festgestellt
und der Beschwerdeführerin nicht bestritten, auch gemäss Art. 3 KG der Beurteilung nach dem
Kartellgesetz.
Formelle Rügen
In formeller Hinsicht rügt die
Beschwerdeführerin eine Verletzung des rechtlichen Gehörs (E. 4), einen Verstoss gegen den
Untersuchungsgrundsatz (E.5), die Verletzung der strafrechtlichen Unschuldsvermutung (E.6) sowie die
Verletzung der Ausstandsregeln durch die Vorinstanz (E. 7). Auf die verschiedenen Vorbringen wird
nachfolgend eingegangen.
4.
Rüge
der Verletzung des rechtlichen Gehörs
Die Beschwerdeführerin macht
in ihrer Beschwerde vom 25. Januar 2010 in formeller Hinsicht erstens eine mehrfache Verletzung des Anspruchs
auf rechtliches Gehör geltend. Die Vorinstanz hält diese Vorbringen für unbegründet.
Auf die Ausführungen der Verfahrensbeteiligten wird hiernach im Einzelnen eingegangen.
Der Anspruch auf rechtliches Gehör ergibt sich aus
Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV; SR
101) und verleiht den von einem zu treffenden Entscheid Betroffenen verschiedene Mitwirkungsrechte. Das
rechtliche Gehör umfasst den Anspruch auf Orientierung, das Recht auf Akteneinsicht (Art. 26 ff.
VwVG), auf vorgängige Stellungnahme und Anhörung (Art. 30 VwVG), auf Mitwirkung bei der Feststellung
des Sachverhalts (Art. 12 ff. VwVG), sowie auf ernsthafte Prüfung der Vorbringen durch die Behörde
und deren Berücksichtigung in der Entscheidfindung (Art. 32 VwVG; vgl. statt vieler BGE 135 II 286
E. 5.1, sowie Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-2050/2007 vom 24. Februar 2010 "Swisscom"
E. 6.1, beide m.w.H.; s. auch Alfred Kölz/Isabelle Häner/Martin
Bertschi, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Zürich/Basel/Genf
2013, S. 173 ff.). Um den Betroffenen eine Stellungnahme vor Erlass der Verfügung zu ermöglichen,
muss ihnen die Verwaltungsbehörde den voraussichtlichen Inhalt der Verfügung, zumindest ihre
wesentlichen Elemente, bekannt geben (vgl. Ulrich Häfelin/Georg
Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich/St. Gallen 2010,
Rn. 1681). Im Kartellverwaltungsverfahren wird der Anspruch auf rechtliches Gehör durch Art.
30 Abs. 2 KG insofern erweitert, als die Verfahrensbeteiligten schriftlich zum Antrag des Sekretariats
Stellung nehmen können bevor die Wettbewerbskommission ihren Entscheid trifft (Urteil des Bundesgerichts
2A.492/2002 vom 17. Juni 2003 "Elektra Baselland" E. 3.4). Wie das Bundesgericht festgestellt
hat, beschränkt sich der Gehörsanspruch auf rechtserhebliche Sachfragen. Zur rechtlichen Würdigung
müssen die Parteien bloss angehört werden, wenn sich die Behörde auf Rechtsnormen zu stützen
gedenkt, mit deren Beizug die Parteien nicht rechnen mussten, sich die Rechtslage geändert hat oder
ein besonders grosser Ermessensspielraum besteht (Urteil des Bundesgerichts 2A.492/2002 vom 17. Juni
2003 "Elektra Baselland" E. 3.2.3). Das Parteirecht des Gehörsanspruchs (Art. 29 VwVG)
soll zusammen mit dem die Behörde verpflichtenden Untersuchungsgrundsatz (Art. 12 VwVG) sicherstellen,
dass zur vollständigen Ermittlung des erheblichen Sachverhalts alle dafür notwendigen Beweise
erhoben und zutreffend gewürdigt werden. Zudem soll gewährleistet werden, dass der Entscheid
auf alle wesentlichen Elemente abgestützt und entsprechend nachvollziehbar begründet wird (vgl.
Entscheid der REKO/WEF FB/2004-4 vom 4. Mai 2006 "20 Minuten" E. 4.1, veröffentlicht in:
RPW 2006/2, S. 347 ff., bestätigt im Urteil des Bundesgerichts 2A.327/2006 vom 22. Februar 2007
"20 Minuten"). Die Begründung eines Entscheids darf sich auf diejenigen Aspekte beschränken,
welche die Behörde willkürfrei als wesentlich betrachtet. Sie muss aber darlegen, weshalb sie
vorgebrachte Parteistandpunkte für nicht erheblich, unrichtig oder allenfalls unzulässig hält
(Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-2612/2011 vom 2. Juli 2013 E. 4.3.1; Entscheid der REKO/WEF FB/1999-7
vom 4. November 1999 "Cablecom-Headends" E. 4.3, veröffentlicht in: RPW 1999/4, S. 618
ff.; vgl. auch Michele Albertini, Der verfassungsmässige
Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, Bern 2000, S. 369,
404).
4.1
4.1.1 Die Beschwerdeführerin
sieht ihren Anspruch auf rechtliches Gehör erstens dadurch als verletzt an, dass die angefochtene
Verfügung in den Erwägungen und im Ergebnis grundlegend vom Verfügungsentwurf abweiche,
ohne dass sie sich dazu habe äussern können. Zum einen habe das Dispositiv betreffend Rechtsgrundlage
und Begründung eine erhebliche Änderung erfahren. Die Vorinstanz gehe nämlich neu davon
aus, die Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs könne zwar umgestossen werden, doch liege
eine nicht zu rechtfertigende erhebliche Wettbewerbsbeschränkung nach Art. 5 Abs. 1 KG vor. Zum
anderen sei die Verfügung bezüglich wesentlicher Sachverhaltselemente grundlegend verändert
worden. Replicando trägt die Beschwerdeführerin vor, würde man der Ansicht der Vorinstanz
folgen, müsste anwaltlich vertretenen Unternehmen das rechtliche Gehör quasi nie gewährt
werden, da die Kaskadenprüfung von Art. 5 KG bekannt sei. Das rechtliche Gehör beziehe sich
indes auf den Inhalt der behördlichen Prüfung.
4.1.2 Die
Vorinstanz ist demgegenüber der Auffassung, der Anspruch der Beschwerdeführerin auf rechtliches
Gehör sei gewahrt, weil diese sich vor Erlass der Verfügung zu allen rechtserheblichen Punkten
habe äussern können, und zwar nicht nur im Rahmen der Stellungnahme zum Verfügungsentwurf,
sondern auch anlässlich der mündlichen Anhörung vom 8. Juni 2009, der Zeugeneinvernahme
der Anzeigerin am 6. Juli 2009 sowie schriftlich zu den entsprechenden Protokollen. Zudem habe die Beschwerdeführerin
mit Schreiben vom 7. Juli 2009 die Gelegenheit erhalten, schriftlich Stellung zu nehmen für den
Fall, dass die Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs widerlegt werden könnte. Insbesondere
aufgrund der Tatsache, dass die Beschwerdeführerin durch auf Kartellrecht spezialisierte Rechtsanwälte
vertreten werde, welche selbst davon ausgegangen seien, dass die Vermutung der Beseitigung wirksamen
Wettbewerbs widerlegbar sei, sei die Prüfung der Frage der Erheblichkeit der Wettbewerbsabrede aufgrund
der Gesetzessystematik des KG weder unvorhersehbar noch überraschend gewesen. Weil keine wesentlichen
Unterschiede zwischen den Stellungnahmen der Beschwerdeführerin zum Antrag des Sekretariats und
den Vorbringen zur angefochtenen Verfügung bestünden, sei das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin
nicht verletzt. Selbst wenn das Bundesverwaltungsgericht zum gegenteiligen Schluss käme, müsse
vorliegend aufgrund der Kognition des Gerichtes der Mangel als geheilt angesehen werden. Mit Duplik vom
24. Januar 2011 ergänzt die Vorinstanz, sie habe nie behauptet, dem Gehörsanspruch sei genüge
getan, wenn eine Partei Rechtsvertreter habe, welche Kenntnis vom gesetzlichen Prüfungsraster hätten.
Indes habe es sich den Rechtsvertretern im vorliegenden Fall geradezu aufgedrängt, sich zur Frage
der Erheblichkeit und zum Vorliegen allfälliger Rechtfertigungsgründe zu äussern, was
sie denn auch in ihrer Stellungnahme zum Verfügungsentwurf getan hätten.
4.1.3 Wie
ausgeführt, besteht nebst dem im Verwaltungsverfahren allgemein geltenden Grundsatz der Wahrung
des rechtlichen Gehörs im Kartellverfahren aufgrund von Art. 30. Abs. 2 KG ein erweiterter Gehörsanspruch
(vgl. oben E. 4). Das Bundesverwaltungsgericht hat demnach in beider Hinsicht zu untersuchen, ob die
Vorinstanz den Gehörsanspruch der Beschwerdeführerin gewahrt hat.
In casu erhielt die Beschwerdeführerin den Verfügungsantrag
mit Schreiben vom 16. Dezember 2008. Sie nahm dazu am 25. März 2009 schriftlich Stellung. Am 8.
Juni 2009 wurde die Beschwerdeführerin von der Vorinstanz mündlich angehört. Anlässlich
der Anhörung reichte sie eine schriftliche Kopie ihrer Präsentation zu den Akten. Ferner nahm
sie an der Zeugeneinvernahme der Anzeigerin am 6. Juli 2009 teil und konnte sich schriftlich sowohl zum
Protokoll der Anhörung als auch zum Protokoll der Einvernahme äussern. Mit Schreiben vom 7.
Juli 2009 wurde die Beschwerdeführerin aufgefordert, schriftlich Stellung zu nehmen für den
Fall, dass die Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs widerlegt werden könne. Damit konnte
sich die Beschwerdeführerin im Verlauf des vorinstanzlichen Verfahrens insgesamt sieben Mal äussern,
sowohl schriftlich und mündlich zum Verfügungsentwurf, als auch schriftlich zu einer möglichen
abweichenden rechtlichen Würdigung durch die Vorinstanz. Dadurch wurde ihr Anspruch auf Wahrung
des rechtlichen Gehörs im Sinne von Art. 29 VwVG gewahrt. Darüber hinaus liegt auch keine Verletzung
des erweiterten Gehörsanspruchs nach Art. 30 Abs. 2 KG vor. Wie das Bundesgericht festgestellt hat,
verlangt der Anspruch auf rechtliches Gehör im Kartellverfahren nicht, dass eine Verfahrensbeteiligte
die Gelegenheit erhalten muss, zu jedem möglichen Ergebnis Stellung zu nehmen, welches von der entscheidenden
Behörde ins Auge gefasst wird. In diesem Sinne braucht die Behörde ihre Begründung nicht
den Parteien vorweg zur Stellungnahme zu unterbreiten. Es genügt, dass sich die Parteien zu den
Grundlagen des Entscheids, insbesondere zum Sachverhalt sowie zu den anwendbaren Rechtsnormen, vorweg
äussern und ihre Standpunkte einbringen können (BGE 132 II 257 "Swisscom/TDC" E.
4.2). Dies war in casu der Fall. Die Beschwerdeführerin konnte zum Verfügungsantrag des Sekretariats
und zu einer möglichen abweichenden rechtlichen Würdigung schriftlich Stellung nehmen, sowie
sich anlässlich der Anhörung vom 8. Juni 2009 und der Zeugeneinvernahme der Anzeigerin am 6.
Juli 2009 mündlich u.a. zur Frage der Erheblichkeit der Wettbewerbsbeschränkung äussern
(vgl. u.a. Folien 9-12 der Präsentation der Beschwerdeführerin an der Anhörung vom 8.
Juni 2009, act. 351; Protokoll der Anhörung vom 8. Juni 2009, act. 366; Protokoll der Einvernahme
von Denner vom 6. Juli 2009, act. 370). Ausserdem erhielt die Beschwerdeführerin Gelegenheit, schriftlich
zu den Protokollen der Zeugeneinvernahme Stellung zu nehmen. Das Abweichen der Vorinstanz vom Antragsentwurf
stellt denn auch keine Verletzung des rechtlichen Gehörs dar, sondern kann (muss aber nicht) sogar
die Folge desselben sein. Die WEKO ist an den Verfügungsentwurf des Sekretariats nicht gebunden
(siehe Urteil des Bundesgerichts 2A.430/2006 vom 6. Februar 2007 "Sammelrevers" E. 7.1). Auch
hinsichtlich der weiteren von der Beschwerdeführerin vorgetragenen Punkte ist eine Gehörsverletzung
nicht ersichtlich. Entweder konnte sich die Beschwerdeführerin im Verlauf des Verfahrens zu diesen
Fragen äussern (vgl. z.B. zum Strategiewechsel von Coop S. 10 des Protokolls der Anhörung vom
8. Juni 2009, act. 366; oder zu Parallelimporten Folien 7-12 der Präsentation der Beschwerdeführerin
anlässlich der Anhörung vom 8. Juni 2009, act. 351), oder sie moniert eine abweichende Sachverhaltswürdigung
durch die Vorinstanz, was keine Verletzung des Gehörsanspruches darstellt. Jedenfalls macht die
Beschwerdeführerin zu Recht nicht geltend, die Vorinstanz habe sich auf nachträglich eingetretene
oder der Beschwerdeführerin unbekannte Tatsachen gestützt. Auch kann nach dem Gesagten nicht
behauptet werden, die Vorinstanz habe in der angefochtenen Verfügung neue, unvorhersehbare Rechtsgrundlagen
herangezogen. Eine Gehörsverletzung liegt daher auch in diesem Punkt nicht vor.
4.1.4 Die Beschwerdeführerin
macht unter dem Titel der Gehörsverletzung weiter geltend, es sei fraglich, ob tatsächlich
die Wettbewerbskommission selbst verfügt habe, da die Vorinstanz die Unterschriftenzeile der angefochtenen
Verfügung nicht geändert habe. Zwar trifft es zu, dass die angefochtene Verfügung in der
Unterschriftenzeile "Wettbewerbskommission Sekretariat" als verfügende Behörde nennt
und insofern einen Fehler enthält. Indes handelt es sich hierbei offensichtlich um ein Redaktionsversehen,
welches weder die Entscheidformel noch den erheblichen Inhalt der Begründung tangiert. Es muss der
anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin auch klar gewesen sein, dass es trotz des Wortlautes der
Unterschriftenzeile die Vorinstanz war, die in casu verfügt hat. Das folgt nicht zuletzt aus der
Tatsache, dass deren damaliger Präsident die Verfügung unterzeichnet hat. Im Übrigen hätte
die Beschwerdeführerin bei der Vorinstanz um Berichtigung der Unterschriftenzeile im Sinne von Art.
69 Abs. 3 VwVG nachsuchen können, was sie nicht getan hat. Jedenfalls wurde der Gehörsanspruch
der Beschwerdeführerin nicht durch einen redaktionellen Fehler in der Unterschriftenzeile der angefochtenen
Verfügung verletzt.
Die Beschwerdeführerin rügt
im Zusammenhang mit der Verletzung ihres Anspruches auf rechtliches Gehörs eine Verletzung ihres
Akteneinsichtsrechts. Das Akteneinsichtsrecht im Kartellrecht richtet sich nach Art. 26 ff. VwVG, soweit
das Kartellgesetz keine abweichende Regelung vorsieht (vgl. Art. 39 KG). Die Einsichtnahme hat am Sitz
der verfügenden Behörde oder einer durch diese zu bezeichnenden kantonalen Behörde stattzufinden
(Art. 26 Abs. 1 VwVG). Die verfügende Behörde ist demnach grundsätzlich nicht verpflichtet,
den Parteien die Akten zuzustellen. Weil indes im Kartellrecht meist umfangreiche Untersuchungen durchgeführt
werden, ist es den Parteien nicht zuzumuten, sich regelmässig über den Stand der Akten zu informieren.
Die Vorinstanz bzw. ihr Sekretariat hat deswegen die Parteien regelmässig über den aktuellen
Stand der Untersuchungsakten zu orientieren und den Parteien Gelegenheit zu geben, zu beweiserheblichen
Dokumenten betreffend rechtserhebliche Sachverhaltsfragen Stellung zu nehmen. Dies bedeutet einerseits,
dass die Vorinstanz ein chronologisches, vollständiges und im Zeitpunkt der Entscheidung geschlossenes
(paginiertes) Dossier zu erstellen hat. Andererseits ist mit Zustellung des Verfügungsentwurfes
den Parteien ein vollständiges Verzeichnis der Untersuchungsakten zu übermitteln, in dem insbesondere
festgehalten wird, ob diese einsehbar sind oder nicht (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-7483/2010
vom 9. Juni 2011 "Ausstand Sekretariatsmitarbeiter" E. 5.5; Entscheid der REKO/WEF FB/1998-1
vom 12. November 1998 "Fachhändlerverträge" E. 3.2, insb. E.3.2.2, veröffentlicht
in: RPW1998/4, S. 655 ff.). Das Recht auf Akteneinsicht ist wie das Recht auf vorgängige Anhörung
formeller Natur. Seine Verletzung führt ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache
selbst grundsätzlich zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Vorbehalten bleiben Fälle,
in denen die Verletzung des Akteneinsichtsrechts nicht besonders schwer wiegt und dadurch geheilt wird,
dass die Partei, deren rechtliches Gehör verletzt wurde, sich vor einer Instanz äussern kann,
welche sowohl die Tat- als auch die Rechtsfragen uneingeschränkt überprüft. Von einer
Rückweisung der Sache zur Gewährung des rechtlichen Gehörs an die Verwaltung ist im Sinne
einer Heilung des Mangels selbst bei einer schwer wiegenden Verletzung des rechtlichen Gehörs dann
abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen
Verzögerungen führen würde, die mit dem (der Anhörung gleichgestellten) Interesse
der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären.
Dies ist vor allem dann der Fall, wenn die Vorinstanz mit erheblicher Wahrscheinlichkeit eine gleichlautende
Verfügung erlassen würde (BGE 132 V 387 E. 5.1 m.w.H; Urteil des Bundesgerichts 9C_419/2007
vom 11. März 2008 E. 2.2; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-2050/2007 vom 24. Februar
20010 "Swisscom" E. 6.1). Durch eine Heilung dürfen schliesslich der Beschwerdeführerin
keine unzumutbaren Nachteile erwachsen, was allenfalls bei der Kostenverteilung zu berücksichtigen
ist (BGE 122 II 274 E. 6; vgl. auch Kölz/Häner/Bertschi,
a.a.O., S. 193 f.).
4.2.1 Die Verletzung
ihres Rechts auf Akteneinsicht sieht die Beschwerdeführerin darin, dass sie keine Stellung habe
nehmen können zu Eingaben von und Gesprächen mit der Anzeigerin, welche nach Anhörung
zum Verfügungsentwurf gemacht worden seien bzw. stattgefunden hätten, obwohl diese in die Entscheidfindung
der Vorinstanz eingeflossen seien. Ausserdem habe die Vorinstanz ihr kein aktualisiertes Aktenverzeichnis
zukommen lassen und ihr auch das Antwortschreiben der Vorinstanz auf eine Eingabe der Anzeigerin nicht
zugestellt. Die Vorinstanz sei aufgrund einer Eingabe der Anzeigerin vom 30. September 2009 in der angefochtenen
Verfügung neu zum Schluss gekommen, es bestehe ein beträchtlicher Preisunterschied zwischen
der Schweiz und dem Ausland. Auch habe sich die Vorinstanz mit materiellen Fragen, zu denen sich die
Anzeigerin geäussert habe, in der angefochtenen Verfügung nicht auseinandergesetzt, so zum
Problem der selektiven Vertriebssysteme, zu Einkaufspreisen, zu den Auswirkungen von Parallelimporten
und zur Belieferung von diversen Anbietern in Deutschland. Zur Wahrung des Gehörsanspruchs hätte
die Beschwerdeführerin zu jeder Eingabe, welche Eingang in die Akten finde, angehört werden
müssen. Es sei nicht allein an der Vorinstanz, darüber zu entscheiden, ob eine Eingabe entscheidrelevant
sei. Da sich die Beschwerdeführerin zu den Eingaben der Anzeigerin nicht habe äussern können,
sei ihr Gehörsanspruch sowie ihr Recht auf Akteneinsicht verletzt. Eine Heilung komme vorliegend
nicht in Frage, da es sich um eine schwerwiegende Gehörsverletzung handle und sich das Bundesverwaltungsgericht
"bei der Überprüfung trotz formal voller Kognition regelmässiger Zurückhaltung"
auferlege. Überdies liege in casu ein Aktenführungsmangel vor, weil sich im Aktenverzeichnis
keine Protokolle zu zwei Telefongesprächen zwischen der Vorinstanz und der Anzeigerin befänden.
4.2.2 Die Vorinstanz
hält einleitend fest, dass das Anhörungsrecht der Parteien bis zum Abschluss des Schriftenwechsels
bzw. der verwaltungsbehördlichen Sachverhaltsabklärung gelte. Das rechtliche Gehör der
Beschwerdeführerin sei gewahrt worden, da in casu die Sachverhaltsabklärung mit der Zeugeneinvernahme
der Anzeigerin abgeschlossen gewesen sei und die Beschwerdeführerin sich bis zu diesem Zeitpunkt
zu jedem ins Untersuchungsdossier aufgenommene Dokument habe äussern können. Zu den von der
Beschwerdeführerin genannten Eingaben merkt die Vorinstanz an, dass diese nach Abschluss der Sachverhaltsermittlungen
dem Sekretariat zugestellt worden seien. Aus Rn. 58 der angefochtenen Verfügung gehe ausserdem hervor,
dass das Sekretariat die Eingaben nicht als entscheidrelevant angesehen habe, da sie keine Fakten oder
sonstigen wichtigen Gesichtspunkte enthielten. Die Schreiben seien zu den Akten genommen worden um das
widersprüchliche Verhalten der Anzeigerin zu dokumentieren. Diese habe zunächst starkes Interesse
am Verfahren gezeigt, dann aber plötzlich eine Desinteresseerklärung abgegeben, nur um sich
schliesslich wiederum für das Verfahren zu interessieren. Als nicht an der Untersuchung beteiligte
Drittbetroffene i.S.v. Art. 43 Abs. 1 KG habe es ihr zwar frei gestanden, der Vorinstanz jederzeit Informationen
zukommen zu lassen. Da ihr Verhalten widersprüchlich gewesen sei und sie in casu wohl in erster
Linie Partikularinteressen verfolgt habe, seien ihre Schreiben besonders kritisch gewürdigt worden.
Die Aussagen der Anzeigerin seien nicht konstant sowie vom Umfang und materiellen Gehalt her wenig aussagekräftig
gewesen. Ihre Behauptungen habe sie zudem nicht rechtsgenüglich dokumentieren können. Aus den
Eingaben hätten keine relevanten Erkenntnisse abgeleitet werden können, weswegen sie keinen
Einfluss auf den Entscheidfindungsprozess gehabt hätten.
4.2.3 In casu erhielt
die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 4. September 2009 letztmals Akten sowie ein Aktenverzeichnis
zugestellt. Am 30. November 2009 erliess die Vorinstanz die angefochtene Verfügung. Es stellt sich
die Frage, ob die Eingaben der Anzeigerin vom 4. und 30. September 2009, vom 5. und 26. Oktober
2009 und vom 6. November 2009 sowie das Antwortschreiben der Vorinstanz auf eine Eingabe der Anzeigerin
der Beschwerdeführerin zur Stellungnahme hätten zugestellt werden müssen. Das Bundesgericht
hat im Jahr 2007 gestützt auf die ständige Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes
für Menschenrechte (EGMR) zu Art. 6 Ziff. 1 der Konvention vom 4. November
1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK,
SR
0.101) entschieden, dass die zum Anwendungsbereich dieser Norm entwickelten Garantien in allen Verfahren
Anwendung finden. Demnach haben die Parteien das Recht, von jedem Aktenstück und jeder dem Gericht
eingereichten Stellungnahme Kenntnis zu nehmen und sich, soweit sie es für erforderlich halten,
dazu zu äussern. Dabei ist unerheblich, ob die Eingabe neue Tatsachen oder Argumente enthält
und ob sie das Gericht tatsächlich zu beeinflussen vermag. Es ist Sache der Parteien zu beurteilen,
ob ein Dokument eine Stellungnahme erfordert (BGE 133 I 100 E. 4.3 und 4.6; siehe auch Patrick
Sutter, in: Christoph Auer/Markus Müller/Benjamin Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz
über das Verwaltungsverfahren, hiernach: VwVG-Kommentar, Zürich/St. Gallen 2008, Art. 30 Rn.
2; Bernhard Waldmann/Magnus Oeschger, in: Bernhard Waldmann/Philippe
Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zürich/Basel/Genf
2009, hiernach: Praxiskommentar VwVG, Art. 26 Rn. 58). Nach dem Gesagten hätte die Vorinstanz der
Beschwerdeführerin die besagten Aktenstücke vor Eröffnung der angefochtenen Verfügung
zur Stellungnahme übermitteln müssen. Sie hat durch ihr Vorgehen das rechtliche Gehör
der Beschwerdeführerin verletzt. Es stellt sich die Frage, ob in casu eine Heilung möglich
ist.
4.2.4 Mit Beschwerde
kann vor Bundesverwaltungsgericht gerügt werden, die angefochtene Verfügung verletze Bundesrecht
(einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs von Ermessen), beruhe auf einer unrichtigen
oder unvollständigen Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts oder sei unangemessen (Art.
49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht verfügt im vorliegenden Beschwerdeverfahren daher über
die volle Kognition und somit über dieselbe Kognition wie die Vorinstanz. Grundsätzlich ist
das Bundesverwaltungsgericht verpflichtet, seine Kognition in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht
voll auszuschöpfen. Eine zu Unrecht vorgenommene Kognitionsbeschränkung stellt eine Verletzung
des rechtlichen Gehörs oder eine formelle Rechtsverweigerung dar. Das Gericht hat die rechtserheblichen
Tatsachen selbst zu ermitteln und den festgestellten Sachverhalt unter die entsprechenden Rechtsvorschriften
zu subsumieren. Auch die Rechtsfolge ist uneingeschränkt auf ihre Vereinbarkeit mit dem massgebenden
Recht unter Einschluss des Verfassungsrechts und den Grundsätzen rechtsstaatlichen Handelns (vgl.
Art. 5 BV) überprüfbar. Trotz voller Kognitionsbefugnis in Rechts- und Tatsachenfragen ist
indessen nicht ausgeschlossen, dass das Bundesverwaltungsgericht in Bereichen des Sachverständigenermessens,
vor allem in besonderen Rechtsbereichen, seine Kognition zurücknehmen kann. Ob die Kognitionsbeschränkung
den Anforderungen von Art. 6 EMRK genügt, ist anhand des Verfahrensgegenstandes, der Art und Weise,
in welcher der Verwaltungsentscheid unter Berücksichtigung der vor Verwaltungsbehörden zugestandenen
Verfahrensgarantien zustande kam und des Streitgegenstandes zu prüfen. Massgebend ist der Einzelfall
und ob sich das überprüfende Gericht Punkt für Punkt mit den Argumenten bzw. Rügen
der Beschwerdeführer auseinandergesetzt hat. Insofern anerkennt der EGMR, dass die Rechtsprechung
in den Mitgliederstaaten den Gerichten oftmals erlaubt, sich bei der Beurteilung von ausgesprochenen
Fachfragen Zurückhaltung aufzuerlegen, was auch in verwaltungsrechtlichen Fällen gilt, welche
in Bezug auf gewisse Sanktionen strafrechtsähnlich sind. Entscheidend ist, dass die Voraussetzungen
von Art. 6 EMRK erfüllt werden (vgl. BGE 139 I 72 "Publigroupe" E. 4.5 m.w.H.). Zur Aussage
der Beschwerdeführerin, eine Heilung komme deshalb nicht in Frage, weil sich das Bundesverwaltungsgericht
"bei der Überprüfung trotz formal voller Kognition regelmässiger Zurückhaltung"
auferlege, ist einerseits festzuhalten, dass das Erfordernis der nicht engeren Überprüfungsbefugnis
nicht abstrakt gilt, sondern sich immer auf diejenigen Fragen bezieht, die sich im konkreten Fall stellen.
In diesem Sinne kann eine Rechtsmittelinstanz einen Mangel ausnahmsweise selbst dann heilen, wenn die
Kognition der Vorinstanz umfassender ist. Zum Beispiel kann eine Rechtsmittelinstanz, welche angefochtene
Entscheide nur auf ihre Rechtmässigkeit überprüfen kann, einen Verfahrensmangel heilen,
wenn ausschliesslich Rechtsfragen im Streit liegen und die Behörde ihre Kognition in diesem Bereich
voll ausübt (Waldmann/Oeschger, in: Praxiskommentar
VwVG, Art. 29 Rn. 119). Andererseits hat das Bundesgericht bestätigt, dass das Bundesverwaltungsgericht
seine Kognition voll ausübt und sich nicht, wie die Beschwerdeführerin behauptet, regelmässig
Zurückhaltung auferlegt (vgl. BGE 139 I 72 "Publigroupe" E. 4.6). Eine Heilung der geltend
gemachten Gehörsverletzung ist demnach grundsätzlich möglich.
4.2.5 Sodann
ist festzuhalten, dass im Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht der Beschwerdeführerin Einsicht
in alle Verfahrensakten gewährt und ein zweifacher Schriftenwechsel durchgeführt wurde. Eine
weitere Gelegenheit zur Darlegen ihres Standpunktes nahm die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom
13. März 2013 zur Einsicht in den "fil rouge" wahr. Zudem fand am 10. Oktober 2013 eine
Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht statt, wo die Beschwerdeführerin die Gelegenheit erhielt,
Fragen zur Verdeutlichung, Ergänzung oder Berichtigung des Sachverhaltes zu stellen und einen Parteivortrag
zu halten. Auf den Parteivortrag der Vorinstanz anlässlich der Verhandlung vom 10. Oktober 2013
hat sie mit Eingabe vom 30. Oktober 2013 schriftlich repliziert. Damit konnte die Beschwerdeführerin
sich sowohl mündlich als auch schriftlich umfassend äussern. Ferner ist davon auszugehen, dass
die Vorinstanz bei einer Rückweisung und nochmaligen Anhörung der Beschwerdeführerin zu
den besagten Aktenstücken nicht anders entscheiden würde. In der angefochtenen Verfügung
werden diese nur im Rahmen der Verfahrensgeschichte genannt, eine explizite Bezugnahme auf die Akten
in der materiellen Begründung findet sich nicht. Insbesondere das von der Beschwerdeführerin
genannte Schreiben vom 30. September 2009 kann nicht als Beleg dafür herangezogen werden, dass die
Vorinstanz in ihrer Verfügung in erheblicher Weise auf die Eingaben der Anzeigerin Bezug genommen
hat. Denn einerseits stützt sich die Vorinstanz in Rn. 310 der angefochtenen Verfügung bei
ihren Aussagen über das Preisgefälle zwischen der Schweiz und Österreich auf Angaben der
Beschwerdeführerin selbst. Andererseits hätte eine Bezugnahme auf das Schreiben der Anzeigerin
vom 30. September 2009 an dieser Stelle keinen Sinn gemacht, bezieht sich dieses doch auf das Preisgefälle
Schweiz-Deutschland bzw. Schweiz-Niederlande, und nicht, wie die Vorinstanz in Rn. 310 der angefochtenen
Verfügung, auf das Preisgefälle Schweiz-Österreich. Eine Rückweisung an die Vorinstanz
käme nach dem Gesagten einem formalistischen Leerlauf gleich. Das Bundesverwaltungsgericht gelangt
demnach zum Schluss, dass aus prozessökonomischen Gründen die Verletzung des rechtlichen Gehörs
im vorinstanzlichen Verfahren im Rahmen des vorliegenden Beschwerdeverfahrens als geheilt zu betrachten
ist. Sie wird allenfalls bei der Kostenverlegung zu berücksichtigen sein (vgl. unten E. 16.2).
4.2.6 Die Beschwerdeführerin
rügt ferner, im Aktenverzeichnis der Vorinstanz würden Protokolle zu zwei Telefongesprächen
mit der Anzeigerin fehlen. Aus act. 288 und 393 geht tatsächlich hervor, dass diese Telefonate stattgefunden
haben, wobei sich im Aktenverzeichnis keine Protokolle zu den Gesprächen finden. Es stellt sich
die Frage, ob die Vorinstanz dadurch ihrer Protokollierungspflicht unzureichend nachgekommen ist und
dadurch das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin i.S.v. Art. 29 Abs. 2 BV verletzt hat.
Gemäss ständiger Rechtsprechung unterliegt die Verwaltung einer Aktenführungspflicht.
Die Behörden haben alles in den Akten festzuhalten was zur Sache gehört und entscheidwesentlich
sein kann. Damit Parteien ihr Recht auf Akteneinsicht wahren können, muss die Aktenführung
geordnet und übersichtlich sein. Dieser verfassungsmässige Anspruch verpflichtet Behörden
und Gerichte, die Vollständigkeit der im Verfahren eingebrachten und erstellten Akten sicherzustellen.
Behörden sind verpflichtet, die Akten von Beginn an in chronologischer Reihenfolge abzulegen. Ferner
ist ein Aktenverzeichnis zu erstellen, welches eine chronologische Auflistung sämtlicher in einem
Verfahren gemachten Eingaben zu enthalten hat (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-319/2010 vom 15.
Dezember 2010 E. 2.2; Entscheid der REKO/WEF FB/1998-1 vom 12. November 1998 "Fachhändlerverträge"
E.3.2.2, veröffentlicht in: RPW 1998/4, S. 655 ff.). Das Bundesgericht hat in Bezug auf die Form
von Beweisvorkehren im Verwaltungsverfahren allgemein erkannt, Auskünfte von Drittpersonen hätten
grundsätzlich schriftlich zu erfolgen. Eine formlos eingeholte und in einer Aktennotiz festgehaltene
mündliche bzw. telefonische Auskunft stelle nur insoweit ein zulässiges und taugliches Beweismittel
dar, als damit bloss Nebenpunkte, namentlich Indizien oder Hilfstatsachen festgestellt würden. Seien
hingegen von Drittpersonen Auskünfte zu wesentlichen Punkten des rechtserheblichen Sachverhaltes
einzuholen, falle grundsätzlich nur die Form der schriftlichen Anfrage und Auskunft in Betracht.
Würden Auskunftspersonen zu wichtigen tatbestandlichen Fragen dennoch mündlich befragt, sei
eine Einvernahme durchzuführen und darüber ein Protokoll aufzunehmen. Es entspricht einem aus
dem Anspruch auf rechtliches Gehör abgeleiteten allgemeinen Verfahrensgrundsatz, dass entscheidrelevante
Tatsachen und Ergebnisse schriftlich festzuhalten sind. Dazu gehört auch die Pflicht zur Protokollführung
über entscheidwesentliche Abklärungen, Zeugeneinvernahmen und Verhandlungen im Rechtsmittelverfahren
(BGE 130 II 473 E. 4.2 m.w.H.; s. auch Entscheid der REKO/WEF FB/1999-7 vom 4. November 1999 "Cablecom-Headends"
E. 4.5, veröffentlicht in: RPW 1999/4, S. 618 ff.).
4.2.7 Act. 288 ist
ein Schreiben vom 8. Oktober 2008 der Anzeigerin an das Sekretariat der Vorinstanz. Darin wird ausgeführt:
"Wir beziehen uns auf Ihren Telefonanruf vom 3. Oktober 2008 und lassen Ihnen in der Beilage wie
von Ihnen gewünscht eine Kopie der E-Mail Korrespondenz zwischen [...] betreffend Belieferung
mit Elmex-Artikeln aus dem Ausland zukommen. [...] Auch aus dieser Korrespondenz ergibt sich, dass
eine Belieferung durch Lieferanten im Ausland verhindert werden soll und verhindert wird." Beigelegt
ist die besagte E-Mail-Korrespondenz. Die Beschwerdeführerin bringt vor, zu diesem Telefonat hätte
ein Protokoll erstellt werden sollen. Diesem Vorbringen kann nach dem in der vorherigen Erwägung
Ausgeführten nicht gefolgt werden. Eine Behörde hat Protokoll zu führen über die
entscheidwesentlichen Tatsachen eines Telefongesprächs. Wie sich aus dem Schreiben vom 8. Oktober
2008 jedoch ergibt, hat die Mitarbeiterin des Sekretariats der Vorinstanz lediglich telefonisch um Nachreichung
von bestimmten Unterlagen ersucht. Die Anzeigerin stellt zwar zusätzlich mit der Übermittlung
der Akten erneut ihre eigene Sicht dar. Dass sie dies auch anlässlich des Telefongesprächs
getan hat, lässt sich indes nicht aus dem Schreiben entnehmen. Zudem ist festzuhalten, dass gerade
in einer kartellrechtlichen Untersuchung, in der mehrere Hunderte von Akten einzuholen sind, es einer
Behörde schon aus Praktikabilitätsgründen möglich sein muss, weitere Unterlagen mit
einem einfachen Telefonanruf einzufordern. Müsste sie jedes Mal auf dem Schriftweg vorgehen, würde
sich das Verfahren ungebührlich verzögern, was nicht im Sinne der betroffenen Unternehmen wäre.
Dies entspricht auch der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, wonach über entscheidwesentliche Abklärungen,
Zeugeneinvernahmen, Augenscheine und Verhandlungen im Rechtsmittelverfahren Protokoll zu führen
ist. Da in casu lediglich um Nachreichung von Akten ersucht wurde, musste das Sekretariat der Vorinstanz
diesen Vorgang nicht zusätzlich in einer Aktennotiz protokollieren. Es genügt der Protokollierungspflicht,
dass sie das Schreiben der Anzeigerin inkl. Beilagen in die Akten aufgenommen hat. Auch hinsichtlich
der Tatsache, dass das in act. 393 erwähnte Telefongespräch nicht in einer Aktennotiz festgehalten
wurde, kann keine Gehörsverletzung erblickt werden. Im Schreiben der Anzeigerin vom 30. September
2009 wird ausgeführt: "Im Nachgang zur telefonischen Besprechung erlaube ich mir, folgendes
festzuhalten: [...]." Auf den nachfolgenden Seiten äussert die Anzeigerin zum wiederholten
Mal ihre Ansichten gegenüber dem Sekretariat der Vorinstanz. Aus der Formulierung des Schreibens
lässt sich ableiten, dass die Anzeigerin ihre bereits mündlich vorgetragenen Argumente noch
einmal schriftlich nachreichte. Sodann ist festzustellen, dass sich in der angefochtenen Verfügung
keine Hinweise darauf finden, dass die Vorinstanz die in beiden Telefonaten vorgetragenen Ansichten als
entscheidrelevante Tatsachen einfliessen liess. Im Gegenteil hat sie, wie sie auch in Rn. 20 f. der Vernehmlassung
bekräftigt hat, Eingaben der Anzeigerin vor allem deswegen zu den Untersuchungsakten genommen, um
deren widersprüchliches Verhalten aufzuzeigen. Dies zeigt sich exemplarisch bei den Ausführungen
zum Sachverhalt und Verfahren sowie insbesondere bei Rn. 18 der angefochtenen Verfügung, wo festgehalten
wird: "Mit Eingabe vom 8. Oktober 2008 informierte Denner das Sekretariat über einen erneuten
Belieferungsversuch. Aus dem vorgelegten E-Mail-Verkehr vom April 2007 ergibt sich eine Lieferanfrage
über dieselbe [...] Zwischenhändlerin. Hingegen hat ein Geschäftsleitungsmitglied
von Denner im Rahmen der Zeugeneinvernahme vom 6. Juli 2009 vor der WEKO ausgesagt, dass nach der Anfrage
im November 2005 keine weiteren Versuche unternommen worden seien. Auch kam die Anfrage von April 2007
nach den Ausführungen von Gebro nie bei ihr an. Denner verweigerte nähere Angaben zu den angegangenen
Kontaktpersonen, unter Berufung auf Geschäftsgeheimnisse und auf den Umstand, dass [...] und
die Parallelhandelsopportunitäten gefährden würde." Die Vorinstanz stützte sich
sodann nicht auf die Eingaben, sondern kam im Gegenteil in Rn. 128 zum Schluss, es sei nicht erstellt,
dass tatsächlich eine direkte oder indirekte Lieferanfrage an Gebro ergangen sei. Insbesondere eine
indirekte Anfrage habe nicht nachgewiesen werden können. Als Indiz für eine möglich Anfrage
nennt die Vorinstanz den E-Mail-Austausch aus dem Jahr 2005 und nicht den mit act. 288 im Jahr 2008 eingereichten
Austausch. Demnach liegt auch hier keine Gehörsverletzung vor.
4.3
4.3.1 Die Beschwerdeführerin
sieht drittens ihr rechtliches Gehör dadurch verletzt, dass sich die Vorinstanz mit wesentlichen
Vorbringen und Beweismitteln der Beschwerdeführerin nicht auseinandergesetzt und zahlreiche Behauptungen
ungenügend begründet habe, so (i) zum mangelnden Kausalzusammenhang zwischen Ziff. 3.2 des
Lizenzvertrages und der angeblichen Wettbewerbsbeschränkung, (ii) zum Beleg im RBB Economics Expertengutachten
vom 24. März 2009, wonach Ziff. 3.2 des Lizenzvertrages keine erheblichen Wettbewerbsauswirkungen
hätte haben können (hiernach: RBB Expertengutachten), (iii) zum Nachweis im RBB Economics Kurzgutachten
vom 20. August 2009, die allfällige Belieferung von Denner hätte keine Auswirkungen auf die
Preispolitik von Coop (im Folgenden: Kurzgutachten RBB), (iv) zu verschiedenen Analysen im RBB Expertengutachten
betreffend den Interbrand-Wettbewerb (Vergleich relativer Preise, Difference-in-Difference Schätzung,
Streudiagramme und Schätzung der Elastizitäten) sowie (v) zum Beleg der Beschwerdeführerin
für das Vorhandensein von wirksamem Intrabrand-Wettbewerb. Replicando hält die Beschwerdeführerin
fest, die Vorinstanz sei nicht auf die Frage eingegangen, wie eine Bestimmung, welche im untersuchungsrelevanten
Zeitraum nie zur Anwendung gekommen sei, den Wettbewerb erheblich habe beeinträchtigen können.
Ausserdem habe sie im Rahmen der Erheblichkeitsprüfung das RBB Expertengutachten und das Kurzgutachten
RBB nicht berücksichtigt. Ähnlich äusserte sich die Beschwerdeführerin anlässlich
der Verhandlung vom 10. Oktober 2013.
4.3.2 Die Vorinstanz
macht geltend, dem Anspruch auf rechtliches Gehör sei in casu Genüge getan. Auf die Frage des
Kausalzusammenhanges zwischen Ziff. 3.2 des Lizenzvertrages und der Wettbewerbsbeschränkung sei
in Rn. 98 ff. und 224 ff. der angefochtenen Verfügung im Detail eingegangen worden. Es liege in
der Natur der Sache, dass die Beschwerdeführerin behaupte, Ziff. 3.2 des Lizenzvertrages sei nie
zur Anwendung gekommen, da dies wohl die einzige Möglichkeit sei, ein explizites, schriftliches,
generelles Exportverbot zu relativieren. Zudem handle es sich hierbei um eine reine Parteibehauptung
und nicht um eine erstellte Tatsache. Zum RBB Expertengutachten trägt die Vorinstanz vor, dieses
habe als Privatgutachten verglichen mit einer behördlich angeordneten Expertise einen herabgesetzten
Beweiswert. Die darin enthaltenen Erkenntnisse seien Parteibehauptungen gleichzusetzen, welche die Vorinstanz
inhaltlich zur Kenntnis genommen und mit denen sie sich ernsthaft auseinandergesetzt habe, so z.B. in
Rn. 272 ff. der angefochtenen Verfügung.
4.3.3 Bei der vorliegenden
Rüge ist zu differenzieren zwischen der Würdigung der Beweise und der Prüfung der Parteivorbringen
durch die Vorinstanz. Die von der Beschwerdeführerin eingereichten RBB Economics Gutachten sind
Beweismittel im Sinne von Art. 12 Bst. e VwVG. Hinsichtlich dieser ist die gerügte Gehörsverletzung
nach den Grundsätzen der Beweiswürdigung im Verwaltungsverfahren zu beurteilen. Betreffend
der von der Beschwerdeführerin im vorinstanzlichen Verfahren vorgetragenen Argumente ist die gerügte
Gehörsverletzung hingegen nach den Grundsätzen von Art. 29 ff. VwVG und insbesondere Art. 32
Abs. 1 und 35 Abs. 1 VwVG zu untersuchen.
4.3.3.1 Das
Bundesrecht schreibt nicht vor, wie die einzelnen Beweismittel zu würdigen sind. Nach Art. 19 VwVG
i.V.m. Art. 40 des Bundesgesetzes vom 4. Dezember 1947 über den
Bundeszivilprozess (BZP, SR 273) gilt für das gesamte Verwaltungs- und Verwaltungsgerichtsverfahren
der Grundsatz der freien Beweiswürdigung. Danach haben die Behörden die Beweise frei, d.h.
ohne Bindung an förmliche Beweisregeln, sowie umfassend und pflichtgemäss zu würdigen
(BGE 125 V 351 E. 3a). Letzteres bedeutet, dass alle erhobenen Beweise über erhebliche Tatsachen
in die Würdigung einbezogen werden. Nicht zulässig ist es, einem Beweismittel vorab und in
allgemeiner Weise die Beweiseignung abzusprechen. Beispielsweise darf den von Parteien eingereichten
Expertisen nicht schon deshalb der Beweiswert abgesprochen werden, weil sie von einer Partei stammen.
Ferner besitzen nach dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung alle tauglichen Beweismittel die gleiche
Beweiskraft. Die Behörde hat alle Beweismittel objektiv zu prüfen und danach zu entscheiden,
ob sie eine zuverlässige Beurteilung des rechtserheblichen Sachverhaltes gestattet (Waldmann/Weissenberger,
in: Praxiskommentar VwVG, Art. 19 Rn. 15 f. und 20 f. m.w.H.). Hinsichtlich Privatgutachten ist
zu beachten, dass diese kein grösseres Gewicht als die rechtlichen Erörterungen in der Rechtsschrift
der betreffenden Partei haben, also ausschliesslich Parteivorbringen enthalten (BGE 105 II 1 E. 1; BGE
95 II 364 E. 2).
4.3.3.2 Die
Vorinstanz hat sich in der angefochtenen Verfügung an verschiedenen Stellen mit dem RBB Expertengutachten
auseinandergesetzt und dabei jeweils rechtsgenüglich das Abweichen von den darin vorgetragenen Erkenntnissen
begründet. Sofern die Erkenntnisse aus dem Gutachten auch in den Rechtsschriften enthalten waren,
hat sich die Vorinstanz zulässigerweise darauf beschränkt, die Argumente in den letzteren zu
prüfen. So hat sie hinsichtlich der Frage der Erheblichkeit der Wettbewerbsbeschränkung in
Rn. 315 der angefochtenen Verfügung sowohl zu den Ausführungen der Beschwerdeführerin
in Rn. 25 ff. ihrer Eingabe vom 24. August 2009 als auch zu den Erkenntnisse auf S. 9 des RBB Expertengutachtens
Stellung genommen und die Gründe dargelegt, aus denen sie diese für nicht stichhaltig hält.
Auch die Tatsache, dass in Rn. 271 ff. der angefochtenen Verfügung die auf das RBB Expertengutachten
gestützten Vorbringen als unzutreffend bezeichnet werden, spricht nicht für eine mangelhafte
Würdigung der Parteivorbringen. Im Gegenteil zeigt die ausführliche Auseinandersetzung mit
dem Expertengutachten in Rn. 271-294 der angefochtenen Verfügung, dass die Vorinstanz die Argumente
der Beschwerdeführerin umfangreich überprüft und rechtsgenüglich dargelegt hat, warum
sie die Vorbringen für unzutreffend hält. Mit dem Kurzgutachten RBB betreffend die Änderung
der Preispolitik von Coop hat sich die Vorinstanz schliesslich in Rn. 315 der angefochtenen Verfügung
auseinandergesetzt und begründet, warum sie die darin enthaltenen Erkenntnisse für nicht stichhaltig
hält. Die Vorinstanz hat demnach den Gehörsanspruch der Beschwerdeführerin im Rahmen der
Beweiswürdigung gewahrt.
4.3.3.3 Wie bereits
oben ausgeführt, ist die von der Beschwerdeführerin gerügte Gehörsverletzung betreffend
die von ihr im vorinstanzlichen Verfahren vorgetragenen Argumente nach den Grundsätzen von Art.
29 ff. VwVG und insbesondere Art. 32 Abs. 1 und 35 Abs. 1 VwVG zu beurteilen. Es ist demnach zu untersuchen,
ob die Vorinstanz einerseits das Vorbringen der Beschwerdeführerin zum fehlenden Kausalzusammenhang
zwischen Ziff. 3.2 des Lizenzvertrages und der festgestellten erheblichen Wettbewerbsbeschränkung
und andererseits die Argumente zum vorhandenen Intrabrand-Wettbewerb aufgrund zahlreicher Aktionen für
Elmex rot mangelhaft geprüft hat. Der in Art. 29 Abs. 2 BV garantierte und in den Art. 26 bis 33
VwVG konkretisierte Grundsatz des rechtlichen Gehörs als persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht
verlangt, dass die Behörde die Vorbringen des vom Entscheid in seiner Rechtsstellung Betroffenen
auch tatsächlich hört, sorgfältig und ernsthaft prüft und in der Entscheidfindung
berücksichtigt (Art. 32 Abs. 1 VwVG). Daraus folgt die grundsätzliche Pflicht der Behörden,
sich mit den wesentlichen Vorbringen des Rechtssuchenden zu befassen und ihren Entscheid zu begründen
(vgl. Art. 35 Abs. 1 VwVG). Nimmt die Behörde zu entscheidwesentlichen Fragen aus welchen Gründen
auch immer keine Stellung, so ist das rechtliche Gehör verletzt und die Streitsache zur Wahrung
des gesetzlich vorgesehenen Instanzenzuges grundsätzlich zurückzuweisen (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
A-1393/2006 vom 10. Dezember 2007 E. 1.5, mit Verweis auf BGE 129 I 232 E. 3.2; Kölz/Häner/Bertschi,
a.a.O., S. 185; Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O.,
Rn. 1709 ff.).
4.3.3.4 Zur
Frage des Kausalzusammenhangs ist auf Rn. 106-118 der angefochtenen Verfügung zu verweisen. An dieser
Stelle setzt sich die Vorinstanz mit dem Vorbringen der Beschwerdeführerin auseinander, Ziff. 3.2.
des Lizenzvertrages sei nicht eingehalten worden, was sich darin zeige, dass seit mehreren Jahren Parallelimporte
stattfänden. Ferner geht die Vorinstanz in Rn. 112 ff. der angefochtenen Verfügung auf das
Argument ein, wonach die Nichtbelieferung der Anzeigerin möglicherweise auf das Schweizer Heilmittelrecht
zurückzuführen sei. Schliesslich ist die Vorinstanz auch im Rahmen der Untersuchung des Intrabrand-Wettbewerbs
in Rn. 224 ff. (insb. Rn. 238-246) detailliert auf die Ausführungen der Beschwerdeführerin
eingegangen bevor sie zu Kenntnis nahm, dass die Parteien mit ihren Schlussfolgerungen nicht einverstanden
waren. In der Tatsache, dass die Vorinstanz zu einem anderen Schluss gelangt ist als die Parteien, kann
indes keine Gehörsverletzung erblickt werden.
4.4 Damit ist erstellt,
dass alle Rügen der Beschwerdeführerin betreffend die Verletzung des rechtlichen Gehörs,
vorbehaltlich des in E. 4.2.5 Ausgeführten, zurückzuweisen sind.
5.
Rüge
der Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes
5.
Die Beschwerdeführerin macht in formeller Hinsicht
des Weiteren mehrere Verstösse gegen den Untersuchungsgrundsatz geltend.
Ein Verstoss gegen das Kartellgesetz ist gemäss der
auch im Kartellverfahren anwendbaren Untersuchungsmaxime grundsätzlich durch die Behörden zu
untersuchen (Art. 39 f. KG i.V.m. Art. 12 VwVG). Sie haben die Pflicht, den rechtserheblichen Sachverhalt
von Amtes wegen richtig und vollständig abzuklären, wobei die Parteien gestützt auf Art.
13 VwVG eine Mitwirkungspflicht trifft. Als rechtserheblich gelten alle Tatsachen, welche den Ausgang
der Entscheidung beeinflussen können (BGE 117 V 282 E. 4a; Entscheid der REKO/WEF FB/2004-1
vom 27. September 2005 "Ticketcorner" E. 5.1, veröffentlicht in: RPW 2005/4, S. 672 ff.).
Zudem gilt im ordentlichen Verwaltungsverfahrensrecht grundsätzlich das Beweismass des Vollbeweises,
mithin der Gewissheit. Im wettbewerbsrechtlichen Kontext sind indes keine überspannten Anforderungen
an das Beweismass zu stellen. Die Komplexität wirtschaftlicher Sachverhalte, insbesondere die vielfache
und verschlungene Interdependenz wirtschaftlich relevanten Verhaltens, schliesst eine strikte Beweisführung
regelmässig aus (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-2969/2010 vom 28. Februar 2012 "Swisscom/COLT"
E. 13.2; BVGE 2009/35 "Swisscom Bitstrom" E. 7.4 m.w.H; so auch das Bundesgericht in seinem
jüngsten Entscheid, vgl. BGE 139 I 72 "Publigroupe" E. 8.3.2). Der Untersuchungsgrundsatz
erfährt eine Einschränkung durch die in Art. 13 VwVG statuierte Mitwirkungspflicht. Diese besteht
für Parteien insbesondere, soweit sie in einem Verfahren selbständige Begehren stellen (Beschwerdeführerin;
Art. 13 Abs. 1 Bst. b VwVG) bzw. wenn ihnen nach einem anderen Bundesgesetz eine weitergehende Auskunfts-
oder Offenlegungspflicht obliegt. Eine solche findet sich in Art. 40 KG, wonach Beteiligte an Abreden
den Wettbewerbsbehörden alle für deren Abklärungen erforderlichen Auskünfte zu erteilen
und die notwendigen Urkunden vorzulegen haben. Mitwirkungspflichten können sich ausserdem
aus dem Grundsatz von Treu und Glauben ergeben, insbesondere wenn die Vorinstanz Tatsachen ohne Mitwirkung
der Parteien nicht oder nicht mit vernünftigem Aufwand erheben kann (Urteil des Bundesgerichts 2A.430/2006
vom 6. Februar 2007 "Sammelrevers" E. 10; vgl. Kölz/Häner/Bertschi,
a.a.O., S. 162; Patrick L. Krauskopf/Katrin Emmenegger,
in: Praxiskommentar VwVG, Art. 13 Rn. 32 ff.).
5.1
5.1.1 Zur Verletzung
der Untersuchungsmaxime trägt die Beschwerdeführerin erstens vor, die Vorinstanz habe einen
angeblichen Kartellrechtsverstoss von 2004 bis 2006 gestützt auf Marktdaten der Periode 2007 und
2009 beurteilt. Die angefochtene Verfügung halte fest, dass (i) die Preis- und Aktionsdaten aus
dem Jahr 2007 belegten, dass der Intrabrand-Preiswettbewerb um Elmex rot zu gering sei, (ii) aufgrund
der Marktanteile der Hersteller in 2007 der Interbrand-Wettbewerb zu schwach sei, und (iii) Ziff. 3.2
des Lizenzvertrages erheblich sei, weil aus dem Verhalten von Coop im Jahr 2009 geschlossen werden könne,
dass ein Import von Elmex rot zu tieferen Preisen geführt hätte. Dieses Vorgehen sei insbesondere
deshalb nicht nachvollziehbar, weil sich der Schweizer Detailhandelsmarkt in den letzten Jahren grundlegend
verändert habe. Denner sei ohne Denner-Satelliten 2004/2005 von der Grösse her mit Spar Schweiz
vergleichbar gewesen. Zudem seien damals Pick-Pay und Carrefour noch am Markt aufgetreten. Schliesslich
sei Denner noch nicht Teil des Migros-Konzerns gewesen, weshalb Coop nicht auf diese neue Konkurrenz
mit besagtem Strategiewechsel in der Preisgestaltung habe reagieren müssen. Die Vorinstanz mache
es sich zu einfach, wenn sie sage, sie kenne die genaueren Umstände des Strategiewechsels nicht.
Wenn sie diese Tatsache für so bedeutend halte, hätte sie Coop dazu befragen müssen. Im
verwaltungsinternen Verfahren gelte der Untersuchungsgrundsatz. Damit trage die Vorinstanz, Art. 13 VwVG
vorbehalten, die Beweisführungslast. Da die sanktionierbaren Tatbestände gemäss Art. 49a
Abs. 1 KG strafrechtlichen Charakter hätten, sei in casu nur der Vollbeweis rechtsgenüglich.
Replicando macht die Beschwerdeführerin geltend, von 2004 bis 2006 sei Elmex rot mit Wissen und
Willen der Beschwerdeführerin und Gebro in die Schweiz importiert worden, was auch die Vorinstanz
in Rn. 58 der Verfügung anerkenne. Somit sei der Vollbeweis für das Vorliegen von Parallelimporten
in diesem Zeitraum erbracht worden. Bewiesen und aktenkundig sei zudem, dass Denner bei Gebro nie für
Parallelimporte nachgefragt hätte und kein anderer Detailhändler im untersuchungsrelevanten
Zeitraum ein Interesse an Parallelimporten gehabt hätte. Diese Vorbringen hat die Beschwerdeführerin
teils auch an der Verhandlung vom 10. Oktober 2013 sowie in ihrer Eingabe vom 30. Oktober 2013 wiederholt.
5.1.2 Die Vorinstanz
führt einleitend aus, der Untersuchungsgrundsatz verpflichte die Behörden, von Amtes wegen
die für den Entscheid erforderlichen Unterlagen zu beschaffen, wobei die Parteien eine Mitwirkungspflicht
treffe (Art. 12 f. VwVG). Die Beweisanträge und Sachverhaltsdarstellungen der Parteien seien für
die Behörden indes nicht verbindlich. Nach dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung seien angebotene
Beweise abzunehmen, sofern sie für die Ermittlung des rechtserheblichen Sachverhaltes relevant seien.
Das Bundesverwaltungsgericht habe festgehalten, dass im wettbewerbsrechtlichen Kontext keine überspannten
Anforderungen an das Beweismass zu stellen seien (BVGE 2009/35 "Swisscom Bitstrom" E. 7.4).
Im Kartellrecht genüge daher der Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit und nicht,
wie die Beschwerdeführerin behaupte, der Grad des Vollbeweises. Der Erfolg einer wirksamen absoluten
Gebietsschutzabrede liege gerade darin, dass keine Parallelimporte stattfänden, womit das Erbringen
eines Vollbeweises beinahe unmöglich sei. Die von der Beschwerdeführerin genannten Beispiele
angeblicher Parallelimporte seien geprüft und für vernachlässigbar befunden worden. Die
Vorinstanz habe Sachverhalte aufgrund ihrer eigenen Überzeugung zu beurteilen, welche auf ihrer
eigenen Sachkunde und praktischen Vernunft zu gründen habe. Zu den Vorbringen der Beschwerdeführerin
hält die Vorinstanz fest, im Rahmen der Untersuchung seien bei den Lebensmittelhändlern Angaben
zu Aktions- und Normalpreisen sowie den dazugehörigen Absatzmengen für die Jahre 2006, 2007
und 2008 eingeholt worden. In der Vorabklärung habe die Vorinstanz die Verkaufspreise für das
Jahr 2005 erhoben, welche sich allerdings mangels Vollständigkeit nicht zur Illustration des Intrabrand-Wettbewerbs
geeignet hätten. Hierzu seien die Daten für das Jahr 2007 exemplarisch verwendet worden, da
es für die Analyse irrelevant gewesen sei, ob das Jahr 2006 oder 2007 herangezogen worden sei. Die
Verfügbarkeit von Elmex rot bei Carrefour habe sich aufgrund der lediglich 12 Verkaufspunkte beschränkt
auf den Intrabrand-Wettbewerb ausgewirkt. Dasselbe gelte für Spar und Pick-Pay. Erst durch Verkauf
von Elmex rot bei der Anzeigerin sei der Preis gefallen.
5.1.3 Zum
Vorbringen, die Vorinstanz habe sich für den Nachweis fehlenden Intrabrand-Preiswettbewerbs ausschliesslich
auf Preis- und Aktionsdaten aus dem Jahr 2007 gestützt, ist auf act. 133, 137, 141, 147, 218, 226,
252, 262, 272 und 278 zu verweisen. In diesen Fragebögen wurden die angeschriebenen Detailhändler
aufgefordert, die Normal- und Aktionspreise für die Jahre 2006, 2007 und soweit verfügbar 2008
aufzulisten. Vergleicht man die Angaben in den Fragebögen der Detailhändler zu Normal- und
Aktionspreisen von Elmex rot, sieht man, dass die Ergebnisse aus dem Jahr 2006 deckungsgleich sind mit
denen aus dem Jahr 2007. Einzige Ausnahmen sind act. 262, wo die Aktionspreise im Jahr 2007 einmal höher
und einmal tiefer angegeben werden als im Jahr 2006, sowie act. 147 und 141, wo die Aktionspreise im
Jahr 2007 tiefer waren (siehe auch Rn. 67 f. der Vernehmlassung). Insgesamt hat die Vorinstanz in drei
von vier Abweichungen durch das Abstellen auf Daten aus dem Jahr 2007 mit tieferen Preisen kalkuliert,
womit sie bei Ermittlung der Intensität des Intrabrand-Wettbewerbs jedenfalls nicht zu Ungunsten
der Beschwerdeführerin gerechnet hat. Die Vorinstanz hat sowohl die Zahlen des Jahres 2006 als auch
diejenigen von 2007 erhoben, und hat - weil die Verhältnisse gleich waren - auf die
Zahlen aus dem Jahr 2007 abgestellt. Durch die exemplarische Verwendung der Daten aus dem Jahr 2007 hat
sie somit den Untersuchungsgrundsatz nicht verletzt. Auch bei den Zahlen zu den Aktionswochen sind die
Abweichungen derart gering, dass ein Abstellen auf das Jahr 2007 gerechtfertigt erscheint. Zwar geht
aus act. 137 und act. 252 hervor, dass die betreffenden Händler im Jahr 2007 je eine Aktionswoche
weniger durchgeführt haben. Da aber zwei andere Detailhändler eine bzw. zwei Aktionswochen
mehr durchgeführt haben, wurde unter dem Strich im Jahr 2007 eine Aktionswoche mehr in der Schweiz
für Elmex rot durchgeführt (act. 226, 262). Somit hat auch hier das Heranziehen der Daten aus
dem Jahr 2007 das Ergebnis jedenfalls nicht zu Ungunsten der Beschwerdeführerin beeinflusst. Demnach
ist im Abstellen der Vorinstanz auf Preis- und Aktionsdaten aus dem Jahr 2007 bei der Ermittlung des
Intrabrand-Preiswettbewerbs keine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes zu erblicken.
5.2
5.2.1 Die Beschwerdeführerin
macht zweitens geltend, die Vorinstanz habe bei der Ermittlung der Intensität des Intrabrand-Wettbewerbs
lediglich auf Marktanteilsdaten aus dem Jahr 2007 abgestellt und damit den Untersuchungsgrundsatz verletzt.
Die Vorinstanz entgegnet, sie habe die Daten von 2005, 2006, 2007 sowie 2008 eingeholt. Die Daten aus
dem Jahr 2005 hätten sich mangels Vollständigkeit nicht zur Illustration des Intrabrand-Wettbewerbs
geeignet. Für die restliche Zeit seien die Daten des Jahres 2007 exemplarisch herangezogen worden.
5.2.2 Das
Bundesverwaltungsgericht stellt hierzu fest, dass die Vorinstanz die Marktdaten zu den Jahren 2006 und
2007 erhoben und sich dabei u.a. auch auf Eingaben der Beschwerdeführerin gestützt hat (vgl.
z.B. act. 20 und 267 sowie Rn. 259 f. der angefochtenen Verfügung). Demnach hat sie nicht, wie die
Beschwerdeführerin behauptet, lediglich die Zahlen aus dem Jahr 2007 analysiert. Sodann hat die
Vorinstanz für die Zeitperiode 2006 bis 2007 in Rn. 267 ff. die Marktanteilsschwankungen untersucht
und dadurch der Tatsache Rechnung getragen, dass die Daten aus den Jahren 2006/2007 stammen. Damit hat
sie auch in diesem Punkt den Untersuchungsgrundsatz gewahrt.
5.3
5.3.1
Drittens ist das Vorbringen der Beschwerdeführerin zu prüfen, wonach die Vorinstanz
die Untersuchungsmaxime verletzt habe, weil sie sich im Rahmen der Erheblichkeitsprüfung auf Tatsachen
aus dem Jahr 2009 stützte. Einleitend ist darauf hinzuweisen, dass an dieser Stelle nur der Frage
nachzugehen ist, ob die Vorinstanz sich zu Recht auf Daten aus dem Jahr 2009 gestützt hat. Nicht
im Rahmen der formellen Rügen ist hingegen zu prüfen, ob sich Ziff. 3.2 des Lizenzvertrages
im untersuchungsrelevanten Zeitraum erheblich ausgewirkt hat.
5.3.2
Im Zusammenhang mit der vorliegenden Rüge ist auf
Rn. 20, 237 und 248 der angefochtenen Verfügung sowie auf Rn. 50 der Vernehmlassung hinzuweisen.
Darin wird festgehalten, dass Denner im März 2009 mit dem Verkauf von Elmex rot begann, worauf Coop
im Mai 2009 seinen Preis auf das Niveau von Denner senkte. Coop sei im Frühjahr 2010 gleich vorgegangen,
als Denner den Preis erneut herabsetzte. Ausserdem wird festgestellt, die deutlich günstigeren Preise
von Denner hätten Coop beeinflusst, da Denner nach Angaben der Beschwerdeführerin über
einen Marktanteil von [...] in den Jahren 2006/2007 (im Vergleich zu [...] von Spar) und ein
flächendeckendes Verkaufsstellennetz von rund 730 Geschäften verfügt habe (vgl. act. 268).
Die Vorinstanz hat angenommen, Ziff. 3.2 des Lizenzvertrages verhindere Parallelimporte, was zu einem
geringeren Preiswettbewerb für Elmex rot in der Schweiz führe. Sie hat hierzu in umfangreichen
Masse Befragungen der Marktteilnehmer durchgeführt und regelmässig die Preisentwicklungen überprüft.
Dabei ist ihr aufgefallen, dass Coop zweimal (2009 und 2010) den Preis für Elmex rot kurze Zeit
nach Denner gesenkt hat, und zwar auf das Preisniveau von Denner. Dass die Vorinstanz für die Prüfung
der Auswirkungen des Verkaufs von Elmex rot bei Denner auf den Intrabrand-Wettbewerb sich auf Daten stützte,
welche vor und nach diesem Zeitpunkt erhoben wurden, erscheint dem Bundesverwaltungsgericht plausibel.
Dabei ist es unerheblich, dass die Daten aus dem Jahr 2009 stammten, da erst ab diesem Zeitpunkt Denner
mit Elmex rot beliefert wurde, somit erst ab diesem Moment allfällige Auswirkungen des Verkaufs
von Elmex rot überhaupt analysiert werden konnten. Eine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes
kann darin nicht erblickt werden.
5.4
5.4.1 Im
Zusammenhang mit der Untersuchungsmaxime moniert die Beschwerdeführerin viertens eine unzulässige
Abwälzung der Sachverhaltsermittlungen des Sekretariats auf die Beschwerdeführerin mit der
Begründung, der Verfügungsentwurf der Vorinstanz habe sich weder mit der Erheblichkeit der
Wettbewerbsbeschränkung noch mit einer etwaigen Rechtfertigung nach Art. 5 Abs. 2 KG auseinandergesetzt.
Sei die Vorinstanz im Entwurf noch davon ausgegangen, dass eine Beseitigung des Wettbewerbs bis zum heutigen
Zeitpunkt vorliege, habe sie in der angefochtenen Verfügung nur noch festgestellt, dass der Wettbewerb
bis September 2006 erheblich beeinträchtigt worden sei. Die Untersuchung der Erheblichkeit und allfälliger
Rechtfertigungsgründe hätte nicht, wie es die Vorinstanz mit Schreiben vom 7. Juli 2009 getan
habe, auf die Beschwerdeführerin überwälzt werden dürfen. Die Vorinstanz bestreite
dieses Vorgehen, welches nach Ansicht der Beschwerdeführerin den Untersuchungsgrundsatz verletzt,
nicht.
5.4.2 Die Vorinstanz
entgegnet, die Aufforderung im Schreiben vom 7. Juli 2009, Stellung zu nehmen für den Fall,
dass die gesetzliche Beseitigungsvermutung widerlegt werden könne, habe der Wahrung des rechtlichen
Gehörs der Beschwerdeführerin gedient. Zudem verweist sie auf die Systematik des Kartellgesetzes.
Hiernach müsse bei vermutungsweise den Wettbewerb beseitigenden Abreden der Nachweis erbracht werden,
dass diese Vermutung beseitigt werden könne. Gelinge das, stelle sich die Frage der Erheblichkeit
solcher Abreden. Das sei auch der anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin klar gewesen, welche
im Verfahren stets davon ausgegangen sei, dass die gesetzliche Vermutung umgestossen werden könne.
Somit habe sich spätestens seit dem Zeitpunkt ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats eine
Auseinandersetzung mit der Frage der Erheblichkeit aufgedrängt, zumal diese wie auch die Frage des
Vorliegens allfälliger Rechtfertigungsgründe anlässlich der mündlichen Anhörung
mehrfach aufgegriffen worden seien.
5.4.3 Mit
Schreiben vom 7. Juli 2009 (act. 376) ersuchte die Vorinstanz die Beschwerdeführerin, "Stellung
zu nehmen für den Fall, dass die Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs i.S.v. Art. 5 Abs.
4 KG widerlegt werden könnte. Dabei sind im Lichte von Art. 5 Abs. 2 KG sowie Ziff. 15 der Bekanntmachung
über die wettbewerbliche Behandlung vertikaler Abreden vom 2. Juli 2007 sämtliche Rechtfertigungsgründe
geltend zu machen und detailliert zu belegen." Wie oben (E. 4.1.3) ausgeführt, diente dieses
Vorgehen einerseits der Wahrung des rechtlichen Gehörs der Beschwerdeführerin im Hinblick auf
eine mögliche abweichende rechtliche Würdigung. Dabei lud die Vorinstanz die Beschwerdeführerin
erst zur Stellungnahme ein, nachdem sie am Ende einer umfangreichen, fast zweieinhalb-jährigen Untersuchung
zum Schluss kam, dass eine Wettbewerbsbeseitigung nicht vorlag. Andererseits trifft die Parteien, wie
oben (E. 5) festgehalten, aufgrund von Art. 13 Abs. 1 Bst. b und c VwVG i.V.m. Art. 40 KG eine Mitwirkungspflicht.
Die Vorinstanz hat den Sachverhalt ermittelt, ist zum Schluss gekommen, die Vermutung könne widerlegt
werden, und hat in der Folge die Beschwerdeführerin zur Stellungnahme eingeladen. Es ist im Verwaltungsverfahren
üblich, ja zur Wahrung der Parteirechte sogar unerlässlich, dass Parteien zur Stellungnahme
zu entscheiderheblichen Fragen eingeladen werden, zumal sie eine gesetzliche Pflicht zur Mitwirkung trifft.
Darin kann keine Überwälzung der Sachverhaltsermittlung auf die Beschwerdeführerin erblickt
werden. Vielmehr hat die Vorinstanz korrekt gehandelt als sie, nachdem sie zum Schluss kam, dass eine
Wettbewerbsbeseitigung wohl nicht vorlag und sie den Sachverhalt wohl anders rechtlich würdigen
würde, der Beschwerdeführerin das rechtliche Gehör einräumte. Ferner ist festzustellen,
dass die Vorinstanz die Erheblichkeit der Abrede in Rn. 301 ff. der angefochtenen Verfügung umfangreich
geprüft hat. In Rn. 318 ff. hat sich die Vorinstanz sodann mit den von den Parteien vorgetragenen
Rechtfertigungsgründen auseinandergesetzt, um in Rn. 324 zum Schluss zu kommen: "Nebst den
von den Parteien vorgebrachten [...] Argumenten sind keine weiteren Rechtfertigungsgründe nach
Art. 5 Abs. 2 lit. a KG ersichtlich." Entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin
hat demnach die Vorinstanz auch weitere Rechtfertigungsgründe untersucht und die Sachverhaltsermittlung
nicht ausschliesslich auf die Beschwerdeführerin überwälzt. Schliesslich mutet es widersprüchlich
an, wenn die Beschwerdeführerin einerseits geltend macht, ihr rechtliches Gehör sei verletzt
worden, weil sie nicht zum abgeänderten Verfügungsentwurf
angehört worden sei, und andererseits der Vorinstanz eine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes
vorwirft, weil diese zur Wahrung des rechtlichen Gehörs der Beschwerdeführerin Gelegenheit
zur Stellungnahme zum abgeänderten Verfügungsentwurf vor Erlass der angefochtenen Verfügung
eingeräumt hat. Die Rüge der Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes ist demnach in diesem
Punkt zurückzuweisen.
5.5
5.5.1 Die Beschwerdeführerin
rügt ferner unter dem Titel "Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes" in mehrfacher Hinsicht
eine unrichtige bzw. unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes. So habe die
Vorinstanz entgegen bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht nachgewiesen, dass der Lizenzvertrag für
einen Wettbewerbsverstoss kausal hätte sein können. Zudem moniert sie, die Vorinstanz habe
den Sachverhalt "aufgrund ihrer eigenen Überzeugung" aktenwidrig gewürdigt. Dieses
Argument wurde sowohl in ihren Rechtsschriften als auch an der Verhandlung vom 10. Oktober 2013 vorgebracht.
Die Vorinstanz weist die Rüge von sich. Aus den nachfolgenden Gründen verzichtet das Bundesverwaltungsgericht
darauf, die Argumente im Detail aufzuführen.
5.5.2 Die
Beschwerdeführerin macht geltend, der Untersuchungsgrundsatz sei verletzt, weil einerseits die Kausalität
von Ziff. 3.2 des Lizenzvertrages nicht nachgewiesen sei, und andererseits die Vorinstanz eine aktenwidrige
Würdigung des Sachverhaltes vorgenommen habe. Zum ersten Punkt ist einleitend festzuhalten, dass
das Bundesverwaltungsgericht unter E. 4.3.3.4 zum Schluss gelangt ist, die Vorinstanz habe bei der Prüfung
der Kausalität von Ziff. 3.2 des Lizenzvertrages das rechtliche Gehör gewahrt, indem sie die
Vorbringen der Beschwerdeführerin zum Kausalzusammenhang rechtsgenüglich geprüft hat.
Des Weiteren stellt das Bundesverwaltungsgericht fest, dass die Vorinstanz den Kausalzusammenhang zwischen
Ziff. 3.2. des Lizenzvertrages und den spärlichen Parallelimporten auch unter Wahrung der Untersuchungsmaxime
korrekt geprüft hat. So hat sie analysiert, ob das Schweizer Heilmittelrecht oder mangelndes Interesse
der Marktteilnehmer Gründe für die tiefe Anzahl Parallelimporte darstellten. Auch hat die Vorinstanz
die Rolle von Spar (dem einzigen Unternehmen, dem es in beschränktem Umfang gelang, Elmex rot indirekt
zu importieren) untersucht. Zudem hat die Vorinstanz die Reaktionen auf dem Markt im Anschluss an die
Belieferung der Anzeigerin mit Elmex rot beobachtet. Die Rüge der Verletzung der Untersuchungsmaxime
in formeller Hinsicht ist folglich zurückzuweisen. Der zweite Teil der Rüge geht über
den Untersuchungsgrundsatz hinaus und betrifft materielle Fragen. Wie oben (E. 5) ausgeführt, verpflichtet
der Untersuchungsgrundsatz die Behörden und Gerichte zur richtigen und vollständigen Abklärung
des rechtserheblichen Sachverhaltes. Nicht im Rahmen der Analyse, ob der Untersuchungsgrundsatz verletzt
wurde, ist zu prüfen, ob die von der Vorinstanz getroffenen Schlüsse korrekt sind. Dies betrifft
materielle Fragen und ist an entsprechender Stelle zu untersuchen (vgl. E. 12).
5.6
5.6.1 Eine weitere
Verletzung der Untersuchungsmaxime sieht die Beschwerdeführerin darin, dass die angefochtene Verfügung
bei der Analyse des Intra- und Interbrand-Wettbewerbs sowie der Erheblichkeit nur den Lebensmittelhandel
berücksichtigt habe. Dies obwohl die Vorinstanz den Drogerie- und Apothekenvertrieb zum relevanten
Markt zähle. Es sei folglich nicht geprüft worden, ob die Preise im Drogerie- und Apothekenhandel
höher seien bzw. ob Beratungsdienstleistungen keine Rolle spielten, womit der Sachverhalt unvollständig
ermittelt und der Untersuchungsgrundsatz verletzt worden sei. Die Vorinstanz verweist auf ihre Ausführungen
in der angefochtenen Verfügung.
5.6.2 Die
Beschwerdeführerin moniert das Vorgehen der Vorinstanz bei der Analyse des Intra- und Interbrand-Wettbewerbs.
Wie oben (E. 5) ausgeführt, verpflichtet der Untersuchungsgrundsatz die Behörden und Gerichte
zur richtigen und vollständigen Abklärung des rechtserheblichen Sachverhaltes. Nicht unter
dem Titel Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes ist zu prüfen, ob die von der Vorinstanz vorgenommene
Analyse korrekt ist. Dies ist im Rahmen der materiellen Prüfung der Beschwerde zu untersuchen. Auf
die materiellen Aspekte dieser Rüge ist demnach unten unter E. 10.1 einzugehen. Soweit die Beschwerdeführerin
in formeller Hinsicht rügt, die Vorinstanz habe die Preise im Drogerie- und Apothekenhandel nicht
untersucht, ist auf die vorinstanzliche Untersuchung zu verweisen. Es wurden 21 Fragebögen an Drogerien
und 22 an Apotheken versandt, wovon 19 resp. 21 beantwortet wurden. In beiden Versionen findet sich unter
Ziffer 6 folgende Frage: "Bitte nennen Sie die Bandbreite innerhalb welcher sich die Endverkaufspreise
von a) Medizinalzahnpasten b) herkömmlichen Zahnpasten bewegen, die Sie verkaufen." Die Vorinstanz
hat somit entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin geprüft, wie sich die Preise
im Drogerie- und Apothekenhandel gestalteten. Auch mit der Rüge, die Vorinstanz habe die Rolle von
Beratungsdienstleistungen beim Verkauf von Elmex ungenügend untersucht, vermag die Beschwerdeführerin
nicht durchzudringen. In Rn. 147 und insbesondere in Rn. 221 f. der angefochtenen Verfügung hat
die Vorinstanz die Wichtigkeit von Beratungsdienstleistungen geprüft. Eine Verletzung der Untersuchungsmaxime
ist nicht gegeben.
5.7
5.7.1 Ferner macht
die Beschwerdeführerin eine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes geltend, weil die Vorinstanz
es entgegen einhelliger Lehre und Praxis unterlassen habe, den potentiellen Wettbewerb zu prüfen.
Dies habe sie im Verfügungsentwurf noch getan und sei zum Schluss gelangt, Detailhändler wie
Migros, Coop, Aldi und Denner seien innert kurzer Zeit in der Lage, ihre eigenen Produkte zu lancieren
und erfolgreich auf dem Markt zu platzieren. Auch das Angebot bzw. die Zunahme an Eigenmarken sowie die
Aktivitäten kleiner nationaler Produzenten zeigten, dass tiefe Markteintrittsbarrieren bestünden.
Dies werde ferner gestützt durch die Ausführungen in Rn. 179 der angefochtenen Verfügung
zur hohen Angebotsumstellungsflexibilität. Auch international tätige Hersteller mit starker
Marktstellung im Ausland begründeten potenziellen Wettbewerb. Replicando trägt die Beschwerdeführerin
vor, im Rahmen der Erheblichkeitsprüfung sei der potentielle
Wettbewerb nicht untersucht worden.
5.7.2 Die Vorinstanz
entgegnet, der potentielle Wettbewerb sei nicht geprüft worden, weil sie zum Schluss gelangt sei,
die gesetzliche Vermutung der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs könne widerlegt werden. Dafür
reiche bereits der aktuelle Wettbewerb aus, so dass auf eine Analyse des potentiellen Wettbewerbs habe
verzichtet werden können.
5.7.3 Wie die Beschwerdeführerin
selbst festhält, hat die Vorinstanz den potentiellen Wettbewerb im Verfügungsentwurf untersucht
(Verfügungsentwurf vom 16. Dezember 2008, B.3.3.2.3.2). Dass sie ihn in der Folge nicht berücksichtig
hat, stellt keine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes dar. Wie oben ausgeführt (E. 5), verpflichtet
der Untersuchungsgrundsatz die Behörden und Gerichte zur richtigen und vollständigen Abklärung
des rechtserheblichen Sachverhaltes. Nicht unter dem Titel Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes ist
zu prüfen, ob die von der Vorinstanz vorgenommene Analyse korrekt ist. Demnach ist die Rüge,
der potentielle Wettbewerb sei nicht untersucht worden, zurückzuweisen. Auch soweit die Beschwerdeführerin
vorträgt, der potentielle Wettbewerb hätte im Rahmen der Erheblichkeitsprüfung berücksichtigt
werden müssen, ist sie an dieser Stelle nicht zuhören, da es sich hierbei um eine materielle
Frage handelt, welche unter E. 11.1 ff. geprüft wird.
5.8
5.8.1 Die Beschwerdeführerin
trägt ausserdem vor, die Untersuchungsmaxime sei verletzt, weil die Vorinstanz in aktenwidriger
Weise behauptet habe, es sei unglaubwürdig, dass nachfragemächtige Detailhändler wie Coop
und Migros Produkte der Beschwerdeführerin auslisten würden, wenn sie mit den Einstandspreisen
nicht einverstanden wären. Die Vorinstanz habe weder Migros noch Coop dazu befragt. Eine Auslistung
der Produkte der Beschwerdeführerin durch Migros und Coop sei jederzeit möglich, was sich aus
dem Briefwechsel zwischen der Beschwerdeführerin und der Migros im 2008 sowie dem Verhalten der
Anzeigerin ergebe, welche Ende der neunziger Jahre Elmex rot ausgelistet habe.
5.8.2 Die Vorinstanz
entgegnet, eine Auslistung von Elmex rot sei angesichts der Stärke der Marke sowie der hohen Marktanteile
unwahrscheinlich, was zu einem gewissen Grad durch die Sortimentsgestaltung der Migros (welche nur Leadermarkenprodukte
aufnehme und auch Elmex rot führe) bestätigt werde. Zudem habe die Beschwerdeführerin
nach eigenen Angaben das Image der Marke Elmex aufgebaut, um ihre Produkte entsprechend im Markt zu positionieren.
Im Übrigen verweist die Vorinstanz auf die angefochtenen Verfügung.
5.8.3 Die
Beschwerdeführerin macht geltend, es sei aktenwidrig zu behaupten, dass eine Auslistung von Elmex
rot durch Coop oder Migros
unwahrscheinlich sei, da Denner selbst Elmex rot vor über
10 Jahren ausgelistet habe. Wie sich aus dem Begriff selbst ergibt, bedeutet "Aktenwidrigkeit",
dass eine Behörde eine tatsächliche Feststellung trifft, die im klaren Widerspruch zu den Akten
steht. Diese Konstellation ist im vorliegenden Verfahren nicht gegeben, weswegen auch keine Verletzung
des Untersuchungsgrundsatzes vorliegt. Es ergibt sich nämlich aus den Akten nicht, dass Coop oder
Migros Elmex rot je ausgelistet haben. Vielmehr zeigen diese, dass Denner vor über 10 Jahren eine
Auslistung von Elmex rot vornahm. Folglich ist auch diese Rüge der Beschwerdeführerin zurückzuweisen.
Nicht an dieser Stelle nachzugehen ist der Frage, ob die Vorinstanz in materieller Hinsicht richtigerweise
annahm, eine Auslistung sei unwahrscheinlich. Diese Frage ist allenfalls an entsprechender Stelle in
der materiellen Beurteilung zu prüfen (vgl. E. 10.1.4).
5.9
5.9.1 Die Untersuchungsmaxime
ist nach Ansicht der Beschwerdeführerin überdies verletzt, weil die angefochtene Verfügung
widersprüchliche Angaben zu Spar enthalte. Teilweise würde behauptet, die Parallelimporte von
Spar seien nicht zu berücksichtigen, an anderen Stellen werde hingegen festgehalten, die Parallelimporte
seien berücksichtigt worden. Die Vorinstanz verweist auf die angefochtene Verfügung.
5.9.2 In den von der
Beschwerdeführerin angeführten Randnummern hat die Vorinstanz zum einen die Importe von Spar
bei der räumlichen Marktabgrenzung, der Untersuchung des Intrabrand-Wettbewerbs sowie bei der Berücksichtigung
der Art und Schwere des Verstosses in ihre Beurteilung miteinbezogen (Rn. 204, 250, 252, 359). Zum anderen
ist sie in den Rn. 107, 313 und 343 auf das Argument der vorinstanzlichen Parteien eingegangen, wonach
Ziff. 3.2 des Lizenzvertrages zwischen ihnen nicht gelebt worden sei, was sich an den Parallelimporten
von Spar zeige. Hierzu hält sie fest, Spar sei nicht zu berücksichtigen bei der Frage, ob Gebro
Passivanfragen aus der Schweiz direkt bedient habe, da Spar aus den in der Verfügung angeführten
Gründen als Spezialfall anzusehen sei. "Nicht berücksichtigen" heisst in diesem Zusammenhang
nicht unberücksichtigt lassen. Damit wird vielmehr ausgedrückt, das Argument, Spar habe indirekt
über ein Drittunternehmen importiert, könne nicht als Beleg dafür dienen, dass direkte
Parallelimporte im untersuchungsrelevanten Zeitraum stattfanden. Zudem ist es nicht widersprüchlich
und verletzt auch nicht den Untersuchungsgrundsatz, wenn die Vorinstanz trotz dieses Schlusses im Rahmen
der räumlichen Marktabgrenzung, bei der Untersuchung des Intrabrand-Wettbewerbs sowie bei der Berücksichtigung
der Art und Schwere des Verstosses die Parallelimporte von Spar in ihre Beurteilung miteinbezogen hat.
5.10
5.10.1 Schliesslich
liegt nach Ansicht der Beschwerdeführerin ein Verstoss gegen den Untersuchungsgrundsatz vor, weil
die Vorinstanz aktenwidrige Behauptungen über ihre Marktbeteiligungen im Ausland aufgestellt habe.
Die Beschwerdeführerin und ihre Tochtergesellschaften würden auch ausserhalb von Österreich
über unabhängige Vertriebspartner verfügen, also Dritte, welche Elmex rot an Vertriebspartner
oder Konsumenten verkauften. Damit sei die Beschwerdeführerin "im Ausland nicht
direkt am Markt gegenüber Konsumenten tätig". Die gegenteilige Behauptung in Rn.
10 der angefochtenen Verfügung sei falsch und aktenwidrig. Die Vorinstanz trägt vor, sie habe
nie behauptet, die Beschwerdeführerin würde im Ausland direkt an Endkunden verkaufen, sondern
lediglich festgehalten, dass diese in den umliegenden Ländern, ausser in Österreich, mit gruppeneigenen
Gesellschaften tätig sei. Zudem habe sie nie behauptet, dass diese Tochtergesellschaften Elmex rot
direkt an Endkunden verkaufen würden.
5.10.2 In
Rn. 10 der angefochtenen Verfügung wird folgendes ausgeführt: "Gaba ist in allen an die
Schweiz angrenzenden Ländern mit gruppeneigenen Gesellschaften am Markt tätig. Eine Ausnahme
bildet Österreich, wo Gebro im Rahmen eines Lizenzvertrages sowohl für die Produktion als auch
für den Vertrieb von Gaba-Produkten verantwortlich ist." Diese Aussage entspricht den auf der
Website der Beschwerdeführerin aufgeführten Informationen (http://www.gaba.ch/htm/503/de_CH/Laenderpraesenz.htm;
zuletzt besucht am 19. Dezember 2013). Die Ausführungen in Rn. 10 der angefochtenen Verfügung
sind demnach weder falsch noch aktenwidrig, weswegen auch hier die Beschwerdeführerin mit ihrer
Rüge zur Verletzung der Untersuchungsmaxime nicht durchzudringen vermag.
5.11 Nach
dem Gesagten liegt keine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes vor. Sämtliche formellen Rügen
der Beschwerdeführerin hierzu sind zurückzuweisen. Ob die im Rahmen der geltend gemachten Verletzung
des Untersuchungsgrundsatzes vorgetragenen materiellen Rügen begründet sind, wird im Rahmen
der materiellen Prüfung beurteilt.
6.
Rüge
der Verletzung der Unschuldsvermutung
6.
6.1
6.1.1 Die Beschwerdeführerin
bringt schliesslich in formeller Hinsicht unter dem Titel "Verletzung der strafrechtlichen Unschuldsvermutung"
vor, sie sei in mehrfacher Hinsicht im Sommer/Herbst 2009 durch eine Medienkampagne der Anzeigerin vorverurteilt
worden. Eine Vorverurteilung sei auch aufgrund der öffentlichen Äusserungen von Mitarbeitern
des Sekretariats sowie der Vorinstanz im vorliegenden Fall erfolgt. Zudem habe das Schweizer Fernsehen
vor Eröffnung der Verfügung an die Parteien von deren Inhalt erfahren, was ebenfalls eine Verletzung
der strafrechtlichen Unschuldsvermutung darstelle.
Die Beschwerdeführerin vermischt bei ihrer Rüge
den Grundsatz der Unschuldsvermutung mit dem Anspruch auf Beurteilung durch eine unbefangene Entscheidinstanz.
Unter ersteren Grundsatz fällt die Frage, ob durch die Medienkampagne der Anzeigerin und durch die
öffentlichen Äusserungen von Mitgliedern des Sekretariats und der Vorinstanz eine Vorverurteilung
stattgefunden hat. Hinsichtlich des zweiten Grundsatzes ist zu prüfen, ob sich aus der Medienkampagne
eine Befangenheit der Vorinstanz ergab bzw. ob sich eine Befangenheit aus den öffentlichen Äusserungen
der Mitarbeiter der Vorinstanz und des Sekretariates erkennen lässt.
6.1.2 Die strafrechtliche
Unschuldsvermutung wird in Anknüpfung an Art. 6 Ziff. 2 EMRK sowie Art. 14 Abs. 2 des Internationalen
Paktes über bürgerliche und politische Rechte vom 16. Dezember 1966 (UNO-Pakt II; SR 0.103.2)
durch Art. 32 Abs. 1 BV garantiert. Diese Norm statuiert unter dem Titel "Strafverfahren":
"Jede Person gilt bis zur rechtskräftigen Verurteilung als unschuldig." Die Unschuldsvermutung
ist sowohl Beweislast- als auch Beweiswürdigungsregel. Als Beweislastregel bedeutet die Maxime,
dass es Sache der Anklagebehörde ist, die Schuld des Angeklagten zu beweisen, und nicht dieser seine
Unschuld nachweisen muss. Als Beweiswürdigungsregel besagt sie, dass sich der Strafrichter nicht
von der Existenz eines für den Angeklagten ungünstigen Sachverhalts überzeugt erklären
darf, wenn bei objektiver Betrachtung erhebliche und nicht zu unterdrückende Zweifel bestehen, ob
sich der Sachverhalt so verwirklicht hat (BGE 127 I 38 E. 2a m.w.H.).
6.1.3 Nach ständiger
Rechtsprechung ist die Unschuldsvermutung nur in Verfahren mit Strafcharakter anwendbar ("procédure
de caractère pénal"; vgl. statt vieler BGE 121 II 257 E. 4b; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
B-4781/2011 vom 10. Juli 2012 E. 4.2). Wie der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR)
festgestellt hat, haben im Adminis-trativverfahren verhängte Kartellbussen einen "caractère
pénal" (EGMR, Urteil Menarini/Italien vom 27. September
2011, Beschwerde-Nr. 43509/08, noch nicht veröffentlicht, Rn. 44; so auch der EFTA-Gerichtshof im
Urteil E-15/10, Posten Norge, EFTA Ct. Report [2012] S. 246, Rn.
88). Allerdings hat der EGMR im selben Fall festgehalten, dass die Natur eines Verwaltungsverfahrens
auf viele Arten von der Natur eines Strafverfahrens im engen Sinne des Wortes abweichen kann. Auch wenn
diese Differenzen die Vertragsstaaten nicht von ihrer Verpflichtung entbinden würden, alle strafrechtlichen
Garantien von Art. 6 EMRK zu erfüllen, hätten sie trotzdem Einfluss auf die Bedingungen der
Anwendung dieser Garantien (EGMR, Urteil Menarini/Italien vom
27. September 2011, Beschwerde-Nr. 43509/08, noch nicht veröffentlicht, Rn. 62). Auch das Bundesgericht
ist in "Publigroupe" in Anlehnung an die europäische, höchstrichterliche Rechtsprechung
zum Schluss gekommen, dass Massnahmen nach Art. 49a KG über einen "strafrechtlichen bzw. strafrechtsähnlichen
Charakter" verfügen (BGE 139 I 72 "Publigroupe" E. 2.2.2; vgl. zu dieser Frage
auch Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-2977/2010 vom 27. April 2010 "Publigroupe"
E. 8.1.3; sowie BVGE 2011/32 "Swisscom" E. 4.2). Dies entspricht im Übrigen auch dem Willen
des schweizerischen Gesetzgebers (vgl. BBl 2002 2052). Die entsprechenden Garantien von Art. 6 EMRK und
Art. 32 BV sind demnach im Kartellrecht grundsätzlich anwendbar. Das bedeutet indes nicht, dass
es sich beim Kartellrecht um Strafrecht handelt. Vielmehr ist das Kartellverfahren ein Administrativverfahren,
welches strafrechtliche Aspekte aufweisen kann. Folglich ist über die Tragweite der Garantien von
Art. 6 EMRK und Art. 32 BV jeweils bei der Prüfung der einzelnen Garantien zu befinden.
6.1.4 Adressaten
der Unschuldsvermutung sind sowohl die rechtsanwendenden Instanzen als auch politische Behörden.
Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist auch bei Pressedarstellungen über hängige
Strafverfahren dem Grundgedanken der Unschuldsvermutung prinzipiell Rechnung zu tragen, wobei offen ist,
ob sich dies direkt aus Art. 6 Ziff. 2 EMRK herleitet oder im Sinne der Lehre von der indirekten Drittwirkung
angenommen wird, dass die Unschuldsvermutung prinzipiell überall Geltung haben muss, oder ob man
den Gesichtspunkt der Unschuldsvermutung bei der Konkretisierung des allgemeinen Persönlichkeitsrechtes
des Beschuldigten heranzieht. In Verbindung mit Art. 8 EMRK, welcher das Privatleben und damit das Persönlichkeitsrecht
schützt, ergibt sich die Verpflichtung des Staates, zivilrechtliche Möglichkeiten zum Schutz
gegen Presseveröffentlichungen zur Verfügung zu stellen, die es dem Einzelnen ermöglichen,
Vorverurteilungen in der Presse abzuwehren. Aus dem Prinzip der Unschuldsvermutung ist ein Gebot gegenüber
dem Staat abzuleiten, durch positive Massnahmen dafür Sorge zu tragen, dass die Presse bei der Berichterstattung
über hängige Strafverfahren sich in den Grenzen der gebotenen Sachlichkeit hält (BGE 116
IV 31 E. 5aa). Hinsichtlich der Garantie der verfassungsmässigen, unabhängigen und unparteiischen
Entscheidinstanz i.S.v. Art. 29 Abs. 1 i.V.m. Art. 8 und 30 Abs. 1 BV ist festzustellen, dass nach höchstrichterlicher
Rechtsprechung eine Medienkampagne und politische Interventionen für sich alleine nicht genügen,
um eine Befangenheit der entscheidenden Behörde zu begründen. Auch gilt, dass "l'accesso
ai mezzi d'informazione non basta per influenzare i membri di un tribunale e mettere in dubbio
la loro indipendenza e la loro obiettività". Es müssen im konkreten Fall objektive Anzeichen
für die Beeinflussung der urteilenden Instanz vorliegen (vgl. BGE 116 Ia 14 E. 7b f.).
6.2
6.2.1 Die Beschwerdeführerin
trägt in diesem Zusammenhang erstens vor, die Anzeigerin habe für nur einige wenige Tagen eine
Preisaktion für Elmex rot lanciert mit dem Slogan "Endlich: Elmex-Zahnpasta zu einem bissigen
Preis". Die Vorinstanz habe durch die Werbung der Anzeigerin unter starkem medialen und politischen
Druck gestanden, die Beschwerdeführerin zu verurteilen. Damit habe die Vorinstanz die Unschuldsvermutung
verletzt.
6.2.2 Die
Vorinstanz hebt einleitend hervor, sie habe während der Untersuchung zu keinem Zeitpunkt (weder
materiell noch formell) festgestellt, dass die Gebietsschutzabrede unzulässig sei. Auch habe sie
zu keinem Zeitpunkt vor Erlass der Verfügung in der Öffentlichkeit materielle Kommentare zum
laufenden Verfahren abgegeben. Es sei weder un- noch aussergewöhnlich, dass die Anzeigerin einen
gewissen medialen Druck aufgebaut habe. Erstens sei sie stärker betroffen gewesen als andere Detailhändler,
andererseits sei sie in den Medien regelmässig präsent. Die Vorinstanz habe die in Frage stehende
Abrede aus volkswirtschaftlicher Sicht beurteilt, gestützt auf die im Recht liegenden Beweismittel,
unabhängig vom Interesse der Anzeigerin.
6.2.3 Wie
oben (E. 6.1.4) ausgeführt, richtet sich die Unschuldsvermutung nur indirekt an Dritte. Es besteht
für den Staat gemäss Praxis des Bundesgerichts allerdings eine Verpflichtung, Möglichkeiten
zur Verfügung zu stellen, mit denen Betroffene sich gegen ihrer Ansicht nach unlautere Werbung zur
Wehr setzen können. Der Schweizer Gesetzgeber hat dies mit Erlass des Bundesgesetzes gegen den unlauteren
Wettbewerb vom 19. Dezember 1986 (UWG, SR 241) getan. In Art. 9 UWG werden zivilrechtliche und in Art.
23 ff. UWG strafrechtliche Behelfe zur Verfügung gestellt. Zudem unterhält die Schweizer Werbebranche
eine Selbstkontrolle; jede Person kann sich bei der Lauterkeitskommission über Werbung beschweren,
die ihrer Meinung nach unlauter ist. Es kann offen bleiben, ob die von der Beschwerdeführerin zitierte
Werbung tatsächlich unlauter im Sinne des Gesetzes war. Jedenfalls standen ihr mehrere Möglichkeiten
zur Verfügung, gegen diese vorzugehen. Zudem ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin
rügt, die Vorinstanz habe die Unschuldsvermutung verletzt,
weil die Anzeigerin eine Medienkampagne führte. Diesem Argument
kann nicht gefolgt werden. Es ist nicht Aufgabe der Vorinstanz (und es existiert dafür auch keine
Rechtsgrundlage), die Werbestrategie von durch eine kartellrechtliche Untersuchung betroffenen Unternehmen
während der Untersuchung zu kontrollieren. Im Gegenteil hätte es an der anwaltlich vertretenen
Beschwerdeführerin selbst gelegen, mit den aufgezeigten Möglichkeiten sich gegen die Medienkampagne
der Anzeigerin zur Wehr zu setzen. Sofern die Beschwerdeführerin mit diesem Vorbringen gelten machen
will, die Vorinstanz sei durch die Medienkampagne in ihrer Entscheidfindung befangen gewesen, stellt
das Bundesverwaltungsgericht fest, dass objektive Anzeichen für die Beeinflussung der urteilenden
Instanz durch die Medienkampagne der Anzeigerin fehlen. Die Rüge, die Unschuldsvermutung und das
Recht der Beschwerdeführerin auf eine unabhängige und unparteiische Entscheidinstanz seien
durch die Werbung der Anzeigerin zur Preisaktion für Elmex rot verletzt worden, ist nach dem Gesagten
von der Hand zu weisen.
6.3
6.3.1 Zweitens ist
nach Ansicht der Beschwerdeführerin die Unschuldsvermutung verletzt, weil die Anzeigerin in den
Printmedien und im Fernsehen eine Kampagne gegen sie losgetreten habe und sie öffentlich bei jeder
sich bietenden Gelegenheit beschuldigt habe, Parallelimporte zu behindern. Als Belege nennt die Vorinstanz
zwei "Kassensturz"-Sendungen, eine vom 22. September 2009 und eine vom 24. November 2009. Für
das Schweizer Fernsehen sei klar gewesen: "Die Weko muss ein Zeichen setzen." Aus act. 393
erhelle zudem, dass auch die Vorinstanz die Kampagne als relevant erachtet habe, da sie im Nachgang zur
Sendung "Kassensturz" vom 22. September 2009 mit dem Einkaufschef der Anzeigerin telefoniert
habe. Die Vorinstanz bringt zu dieser Rüge im Wesentlichen dasselbe wie unter E. 6.2.2 ausgeführt
vor. Es kann darauf verwiesen werden.
6.3.2 Wie bereits
unter E. 6.2.3 festgestellt, kann die Vorinstanz nicht dadurch die Unschuldsvermutung verletzen, dass
die Anzeigerin gegen die Beschwerdeführerin eine Medienkampagne gefahren hat. Die Beschwerdeführerin
bringt zudem keine Belege vor, welche objektive Zweifel an der Unabhängigkeit der Vorinstanz aufkommen
lassen würden. Insbesondere act. 393 kann nicht als Beweis für die fehlende Unabhängigkeit
der Vorinstanz herangezogen werden. In diesem Schreiben der Anzeigerin an das Sekretariat der Vorinstanz
wird einleitend festgehalten: "Am 23.09.09 haben sie mich wegen des Berichts des Kassensturzes im
Schweizer Fernsehen vom 22.09.09 zur eingangs erwähnten Sache angerufen. Im Nachgang zur telefonischen
Besprechung erlaube ich mir, folgendes festzuhalten: [...]. Tatsache ist, dass es in der Schweiz
mehr Aktionen gibt als im umliegenden Ausland, insbesondere in Deutschland. Daraus scheinen Sie zu schliessen,
dass die Einkaufspreise für die Detailhändler in der Schweiz nicht höher seien als im
umliegenden Ausland. Das ist jedenfalls im vorliegenden Fall Elmex nicht zutreffend: [...]."
Es folgen Ausführungen zu den Preisunterschieden für Elmex rot zwischen der Schweiz und dem
umliegenden Ausland aus Sicht der Anzeigerin. Der Text lässt erkennen, dass der stellvertretende
Direktor des Sekretariats der Vorinstanz anderer Auffassung über die Preisunterschiede zwischen
der Schweiz und dem umliegenden Ausland war als der Vertreter der Anzeigerin. Es lässt sich jedoch
nicht erkennen, dass er zu dieser Auffassung aufgrund des "Kassensturz"-Beitrages gelangte.
Vielmehr geht aus dem ersten Satz hervor, dass der stellvertretende Direktor diese Annahme traf, da es
in der Schweiz mehr Aktionen als im umliegenden Ausland gibt. Diese Information stammt aus den Antworten
zu den vom Sekretariat der Vorinstanz versandte Fragebögen (siehe bspw. act. 83, Frage 6 und 7;
act. 87, Frage 9 und 10). Ausserdem kann nicht aus der Tatsache, dass die Vorinstanz einen Beitrag in
den öffentlichen Medien verfolgte, auf deren mangelnde Unabhängigkeit geschlossen werden. Dies
hat umso mehr zu gelten, wenn - wie vorliegend - die Behörde im Anschluss an einen solchen
Beitrag selbst Nachforschungen zu den im Medienbeitrag diskutierten Fragen anstellt. Im Übrigen
ist festzuhalten, dass nicht das Schweizer Fernsehen von der Vorinstanz forderte, ein Zeichen zu setzen,
sondern dass in dem von der Beschwerdeführerin genannten "Kassensturz"-Beitrag vom 24.
November 2009 die damalige Ständerätin und Präsidentin der Stiftung für Konsumentenschutz,
Simonetta Sommaruga, sich mit diesem Satz zitieren liess. Auch in diesem Punkt kann keine Verletzung
der Unschuldsvermutung und der Garantie auf eine verfassungsmässige Entscheidinstanz erblickt werden.
6.4
6.4.1 Drittens sieht
die Beschwerdeführerin die Unschuldsvermutung als verletzt an, weil die Vorinstanz bereits Anfang
2009 gegenüber den Medien eine baldige Entscheidung angekündigt habe, so in der Handelszeitung
vom 28. Januar - 3. Februar 2009 und in der Sonntagszeitung vom 5. Juli 2009. Das Kartellgesetz biete
keine Grundlage, laufende Verfahren in der Öffentlichkeit zu diskutieren, um politischen Druck abzuwenden.
Die Vorinstanz bringt zu dieser Rüge im Wesentlichen dasselbe wie unter E. 6.2.2 ausgeführt
vor. Es wird darauf verwiesen.
6.4.2 Gemäss
Art. 49 Abs. 1 KG informieren das Sekretariat der Vorinstanz sowie die Vorinstanz selbst die Öffentlichkeit
über ihre Tätigkeit. Hierdurch soll die schweizerische Wettbewerbspolitik transparenter gestaltet
werden (BBl 1995 I 619). Nach dem Wortlaut der Bestimmung haben die Behörden allgemein über
ihre Tätigkeit zu informieren. Dass mit dieser Norm nicht nur abgeschlossene Verfahren bzw. erlassene
Verfügungen gemeint sind, ergibt sich aus Art. 48 Abs. 1 KG, welcher bereits die Veröffentlichung
von Entscheiden regelt. Mit Art. 49 Abs.1 KG haben die Vorinstanz und ihr Sekretariat einen gesetzlichen
Auftrag erhalten, über die Veröffentlichung ihrer Verfügungen hinaus die Publizität
ihrer Aktivitäten sicherzustellen (vgl. auch Art. 8 Bst. d sowie Art. 15 des Geschäftsreglements
der Wettbewerbskommission vom 1. Juli 1996 [GR-WEKO, SR 251.1]). Dazu können Empfehlungen, Stellungnahmen
und Gutachten zählen (vgl. Art. 45 ff. KG; s. auch Art. 59a KG und die auf der Homepage der Vorinstanz
abrufbaren Unterlagen zur Evaluation und Revision des Kartellgesetzes). Aber auch Medienmitteilungen,
Pressekonferenzen oder die Beantwortung von Anfragen der Presse fallen unter den Wortlaut des Art. 49
Abs. 1 KG. Zentral ist, dass die Vorinstanz und ihr Sekretariat bei der Orientierung der Öffentlichkeit
stets ausgewogen vorgehen und das Amts- und Geschäftsgeheimnis wahren (Art. 25 KG).
6.4.3 In dem ins Recht
gelegten Artikel der Handelszeitung findet sich folgender Text: "Mit Spannung wird [...] der
erste Leitentscheid erwartet, den die Weko aufgrund des revidierten Kartellrechts fällen wird. Dies
dürfte nach Auskunft des stellvertretenden Direktors Patrik Ducrey demnächst der Fall sein."
Entgegen dem Vorbringen der Beschwerdeführerin wurde der vorliegende Fall durch die Vorinstanz nicht
in der Öffentlichkeit diskutiert. Vielmehr wurde offenbar der stellvertretende Direktor des Sekretariats
von der Zeitung angefragt, wann mit einer Entscheidung zu rechnen sei. Dieser kommentierte das Verfahren
selbst nicht. Er gab auch keine konkreten Informationen zum Verfahrensstand oder den Untersuchungsergebnissen
preis, sondern beschränkte sich auf den oben genannten Hinweis. Wie bereits ausgeführt, haben
die Vorinstanz und ihr Sekretariat die gesetzliche Pflicht, die Öffentlichkeit über ihre Tätigkeit
zu informieren, wozu auch die Beantwortung von Pressefragen zu zählen ist. Durch den Kommentar in
der Handelszeitung wurde nach dem Gesagten die Unschuldsvermutung nicht verletzt. Auch im Artikel in
der Sonntagszeitung kann keine solche Verletzung erblickt werden. Es wird dort lediglich ausgeführt:
"Die Wettbewerbskommission (Weko) entscheidet am 6. Juli über den Streit zwischen Denner und
der Elmex-Zahnpasta-Produzentin Gaba." Aus der Passage geht nicht hervor, woher diese Information
stammt, also ob sie überhaupt von der Vorinstanz weitergeleitet wurde. Gegen diese Annahme spricht
die Tatsache, dass die Parteien am 7. Juli 2009 aufgefordert wurden, Stellung zu nehmen für den
Fall, dass die Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs widerlegt werden könne. Es ist unwahrscheinlich,
dass angesichts dieses Verfahrensstandes ein Mitglied der Vorinstanz einen Entscheid auf den 6. Juli
2009 angekündigt hat. Sofern die Beschwerdeführerin über die Verletzung der Unschuldsvermutung
hinaus geltend macht, aus den beiden von ihr ins Recht gelegten Zeitungspassagen sei eine Befangenheit
der Vorinstanz zu erkennen, ist sie ebenfalls nicht zu hören. Wie ausgeführt, beschränkte
sich der Stellvertretende Direktor des Sekretariates gegenüber der Handelszeitung auf den Hinweis,
dass demnächst mit einer Entscheidung zu rechnen sei. Es ist nicht nachvollziehbar, wenn die Beschwerdeführerin
in diesem sehr allgemein gehaltenen Hinweis eine Befangenheit der Vorinstanz bzw. dessen Sekretariat
sieht. Dies gilt a fortiori für den Artikel in der Sonntagszeitung, dessen Ursprung nicht der Vorinstanz
bzw. dem Sekretariat zugeordnet werden kann. Demnach ist auch in Bezug auf die beiden Zeitungsartikel
die Rüge der Verletzung der Unschuldsvermutung und der Garantie auf eine verfassungsmässige
Entscheidinstanz zurückzuweisen.
6.5.1 Viertens rügt
die Beschwerdeführerin eine Verletzung der Unschuldsvermutung, weil die Sendung "Kassensturz"
vor Eröffnung der Verfügung gewusst habe, dass es etwas zu berichten gebe. Die Vorinstanz liess
sich hierzu nicht vernehmen.
6.5.2 Wie unter der
sachverhaltlichen Erwägung B.g.a festgehalten, wurde die angefochtene Verfügung am 7. Dezember
2009 versandt und am 8. Dezember 2009 zugestellt. Die Öffentlichkeit wurde mit Medienmittelung vom
8. Dezember 2009 informiert. Somit hat das Schweizer Fernsehen am Tag der Eröffnung der angefochtenen
Verfügung über den Fall berichtet und nicht wie die Beschwerdeführerin geltend macht vor
der Eröffnung. Es ist im Übrigen widersprüchlich, wenn die Beschwerdeführerin einerseits
schreibt, in der Sendung "Kassensturz" vom 8. Dezember 2009 sei vor Eröffnung der angefochtenen
Verfügung darüber berichtet worden, und gleichzeitig eine Verletzung der Unschuldsvermutung
rügt, weil der Präsident der Vorinstanz in der besagten Sendung "am Tag der Eröffnung
der angefochtenen Verfügung" erschienen sei (s. unten E. 6.6). Folglich ist auch in diesem
Punkt eine Verletzung der Unschuldsvermutung zu verneinen.
6.6
6.6.1 Schliesslich
führt die Beschwerdeführerin aus, die Vorinstanz habe die Unschuldsvermutung dadurch verletzt,
dass der Präsident der Vorinstanz am Tag der Eröffnung der angefochtenen Verfügung persönlich
in der Sendung "Kassensturz" erschienen sei und den Fall vor laufender Kamera diskutiert habe.
Bemerkenswert sei zudem, dass die Fakten des Falles einmal mehr und wie bereits an der Jahrespressekonferenz
vom 16. Februar 2007 falsch präsentiert worden seien. In der ganzen Sendung werde auch durch den
Präsidenten der Vorinstanz zu Unrecht auf eine Tochtergesellschaft der Beschwerdeführerin in
Österreich verwiesen.
6.6.2 Die Vorinstanz
entgegnet, der Auftritt des Präsidenten sei mehr als eine Woche nach dem Entscheid der Vorinstanz
erfolgt, so dass von einer Vorverurteilung bereits aus diesem Grund nicht die Rede sein könne. Weiter
sei die Diskussion am Fernsehen in erster Linie auf die in Art. 49 Abs. 1 KG statuierten Orientierungspflicht
zurückzuführen. Im Übrigen seien im Wesentlichen die Eckpunkte des Entscheides erläutert
worden, ohne dass auf die Rolle oder das Verhalten der Beschwerdeführerin besonders eingegangen
wurde. Es seien die Problematik rund um Parallelimporte erörtert, einige Erklärungen zum Sacherhalt
(ohne Details) geliefert sowie die Bedeutung des Entscheides für die Konsumenten und den Detailhandel
aufgezeigt worden. Die Diskussion sei kurz ausgefallen und habe keine materiellen Aussagen zu den Beschwerdeführerinnen
selber oder deren Verhalten enthalten.
6.6.3 Wie oben unter
E. 6.1 ausgeführt und von der Vorinstanz zu Recht geltend gemacht, gilt die Unschuldsvermutung während
des hängigen Verfahrens. Dies ergibt sich bereits aus dem Titel von Art. 32 Abs. 1 BV sowie aus
dem Sinn der Garantie, wonach eine Person bis zum Nachweis ihrer Schuld als unschuldig zu gelten hat
(Botschaft über eine neue Bundesverfassung vom 20. November 1996, BBl 1997 I 186). Selbst wenn anzunehmen
wäre, dass die Unschuldsvermutung auch nach Erlass der Entscheidung Anwendung fände, kann in
casu nicht gesagt werden, sie sei verletzt. Der Präsident der Vorinstanz gab im Interview keine
Informationen preis, welche nicht in der angefochtenen Verfügung selbst enthalten sind. Er beschränkte
sich darauf, eine allgemeine Erklärung zum Wettbewerb und zum Wettbewerbsrecht sowie zu Parallelimporten
zu geben, und auf Nachfrage einige Punkte der angefochtenen Verfügung zu erklären. Damit ist
er der in Art. 49 Abs. 1 KG statuierten Orientierungspflicht unter Wahrung des Amts- und Geschäftsgeheimnisses
nachgekommen (siehe oben E. 6.4.2). Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass der Präsident der
Vorinstanz zweimal (Minute 5:37 sowie 6:10) vom Moderator zur "österreichischen Tochtergesellschaft"
befragt wurde, worauf er in seiner Antwort auf die zweite Frage ebenfalls von der österreichischen
Tochtergesellschaft sprach. Hierbei handelt es sich jedoch offensichtlich um einen Versprecher, der in
erster Linie auf die inkorrekten Fragen des Moderators zurückzuführen ist. Im Auftritt des
Präsidenten der Vorinstanz in der Sendung "Kassensturz" vom 8. Dezember 2009 kann demnach
keine Verletzung der Unschuldsvermutung erblickt werden.
6.7 Nach
dem Gesagten sind die Rügen der Beschwerdeführerin, wonach im vorinstanzlichen Verfahren die
Unschuldsvermutung sowie die Garantie auf eine verfassungsmässige Entscheidinstanz verletzt worden
sind, allesamt zurückzuweisen.
7.
Rüge
der Befangenheit
7.
7.1 Die Beschwerdeführerin
rügt hinsichtlich der Zusammensetzung der Vorinstanz nicht ausdrücklich eine Verletzung der
Ausstandspflicht. Allerdings trägt sie in Rn. 28 ihrer Beschwerde vor: "Gestützt auf die
Anzeige von Denner eröffnete das Sekretariat am 10. Mai 2006 eine Vorabklärung gemäss
Art. 26 KG. Gemäss Art. 22 Abs. 1 KG war Professor Zäch, Mitglied des Verwaltungsrates von
Denner und Mitglied der Wettbewerbskommission verpflichtet, in den Ausstand zu treten. Aus den Akten
ergeben sich dazu jedoch keine Hinweise." Die Vorinstanz liess sich zu dieser Frage nicht vernehmen.
7.2 Nach Art. 22 Abs.
1 KG tritt ein Mitglied der Wettbewerbskommission in den Ausstand, wenn ein Ausstandsgrund i.S.v. Art.
10 VwVG vorliegt. Diese Normen sind eine Konkretisierung des in Art. 29 Abs. 1 BV statuierten Anspruches
auf gleiche und gerechte Behandlung sowie auf Beurteilung innert angemessener Frist in Verfahren vor
Gerichts- und Verwaltungsinstanzen. Der Anspruch ist formeller Natur; seine Verletzung führt, ungeachtet
der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selber, zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids
(vgl. BGE 127 I 128 E. 4d). Unter Verletzung der Ausstandspflicht ergangene Verfügungen und Entscheide
sind zunächst gültig. Sie können bei der Rechtsmittelinstanz angefochten werden (vgl.
Reto Feller, in: VwVG-Kommentar, Art. 10 Rn. 34). Um
sicherzustellen, dass eine Partei allfällige Ausstandsgründe rügen kann, muss die entscheidende
Behörde grundsätzlich möglichst früh ihre Zusammensetzung bekannt geben. Dies kann
auch über das Internet oder andere öffentlich leicht zugängliche Quellen geschehen, was
im Übrigen auch der Praxis des Bundesgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts entspricht (vgl.
Urteil des Bundesgerichts 8F.5/2013 vom 9. Juli 2013 E. 2.1.1; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
A-4174/2007 vom 27. März 2008 E. 2.4.2; siehe auch Feller,
in: VwVG-Kommentar, Art. 10 Rn. 35). Nach der Rechtsprechung sind Beschwerde führende Personen gestützt
auf den auch für Private geltenden Grundsatz von Treu und Glauben und das Verbot des Rechtsmissbrauchs
(Art. 5 Abs. 3 BV) verpflichtet, Ausstandsbegehren frühestmöglich zu stellen. Es verstösst
gegen Treu und Glauben, Einwände dieser Art erst im Rechtsmittelverfahren vorzubringen, wenn der
Mangel schon vorher hätte festgestellt und gerügt werden können. Wer den Mangel nicht
unverzüglich vorbringt, wenn er davon Kenntnis erhält, sondern sich stillschweigend auf ein
Verfahren einlässt, verwirkt den Anspruch auf spätere Anrufung der vermeintlich verletzten
Ausstandsbestimmungen (BGE 132 II 485 E. 4.3 m.w.H.).
7.3 Die
Vorinstanz besteht aus 11-15 Mitgliedern, wobei die Mehrheit unabhängige Sachverständige sein
müssen. Sie ist beschlussfähig, wenn mindestens die Hälfte ihrer Mitglieder anwesend ist
und mehr als die Hälfte der Anwesenden unabhängige Sachverständige sind (vgl. Art. 18
Abs. 2 und Art. 21 Abs. 1 KG i.V.m. Art. 10 Abs. 1bis
GR-WEKO). Die Mitglieder der Vorinstanz legen ihre Interessen in einem Interessenbindungsregister offen
(Art. 18 Abs. 2bis KG). Die Interessenbindungen
der Mitglieder der Vorinstanz sind auf deren Homepage abrufbar unter "Die WEKO" à
"Kommission" à "Interessenbindungen"
(http://www.weko.admin.ch/;
zuletzt besucht am 19. Dezember 2013).
7.4 Die Beschwerdeführerin
macht geltend, aus den Akten ergebe sich nicht, dass Herr Zäch in den Ausstand getreten sei. Das
Bundesverwaltungsgericht stellt fest, dass Roger Zäch Ende 2007 als Mitglied der Vorinstanz zurücktrat
(Jahresbericht der Wettbewerbskommission 2007, RPW 2008/1, S. 2). Das Sekretariat unterbreitete der Vorinstanz
ihren Antrag am 16. Dezember 2008. Somit war Roger Zäch bereits aus der Vorinstanz ausgeschieden,
als der Fall zur Behandlung an die Vorinstanz übertragen wurde. Im Übrigen war der Beschwerdeführerin
bekannt, dass Professor Zäch bei der Eröffnung der Vorabklärung am 10. Mai 2006 Mitglied
der Vorinstanz war und zugleich im Verwaltungsrat der Anzeigerin sass. Selbst wenn dies nicht zuträfe,
wäre es vorliegend nach dem unter E. 7.3 Ausgeführten ein Leichtes gewesen, sich über
die Interessenbindungen der Kommissionsmitglieder zu informieren und gegebenenfalls eine diesbezügliche
Anfrage an die Vorinstanz zu richten. Zudem musste die anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin
angesichts der Zusammensetzung der Vorinstanz damit rechnen, dass Professor Zäch - wäre
er nicht aus der Vorinstanz ausgeschieden - an der Beschlussfassung teilnehmen könnte (vgl.
Urteil des Bundesgerichts 8F.5/2013 vom 9. Juli 2013 E. 2.1.1). Da die Interessenbindung bereits
bei der Eröffnung der Vorabklärung am 10. Mai 2006 öffentlich bzw. der Beschwerdeführerin
bekannt war, hätte sie vor der Vorinstanz den Ausstand des besagten Kommissionsmitgliedes verlangen
müssen. Aus alldem folgt, dass die Beschwerdeführerin mit ihrem Vorbringen nicht zu hören
ist.
Zwischenfazit:
keine Verletzung formeller Rechte
Das Bundesverwaltungsgericht stellt nach dem bisher Gesagten
fest, dass die Beschwerdeführerin, vorbehaltlich des in E. 4.2.5 Ausgeführten, mit ihren formellen
Rügen nicht durchzudringen vermag. In einem weiteren Schritt sind die materiellen Vorbringen der
Beschwerdeführerin zu untersuchen.
Materielle Rügen
In materieller Hinsicht rügt die
Beschwerdeführerin die fehlerhafte An wendung von Art. 5 Abs. 4 KG (E. 8), die Marktabgrenzung durch
die Vorinstanz (E.9), die Begründung der Widerlegung der Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung (E.10),
die Analyse der Erheblichkeit der Wettbewerbsbeschränkung (E.11), die Untersuchung des Kausalzusammenhanges
(E.12), die Nichtberücksichtigung von Rechtfertigungsgründen (E. 13) sowie die Sanktionsbemessung
(E. 14).
8.
Anwendung
von Art. 5 Abs. 4 KG
8.
Art. 5 KG definiert unzulässige Wettbewerbsabreden wie folgt:
1
Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen
und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sowie Abreden,
die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen, sind unzulässig.
2
Wettbewerbsabreden sind durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt, wenn sie:
a.
notwendig sind, um die Herstellungs- oder Vertriebskosten zu senken,
Produkte oder Produktionsverfahren zu verbessern, die Forschung oder die Verbreitung von technischem
oder beruflichem Wissen zu fördern oder um Ressourcen rationeller zu nutzen; und
b.
den beteiligten Unternehmen in keinem Fall Möglichkeiten eröffnen,
wirksamen Wettbewerb zu beseitigen.
3
Die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs wird bei folgenden Abreden vermutet, sofern sie zwischen Unternehmen
getroffen werden, die tatsächlich oder der Möglichkeit nach miteinander im Wettbewerb stehen:
a.
Abreden über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen;
b.
Abreden über die Einschränkung von Produktions-, Bezugs-
oder Liefermengen;
c.
Abreden über die Aufteilung von Märkten nach Gebieten oder
Geschäftspartnern.
4
Die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs wird auch vermutet bei Abreden zwischen Unternehmen verschiedener
Marktstufen über Mindest- oder Festpreise sowie bei Abreden in Vertriebsverträgen über
die Zuweisung von Gebieten, soweit Verkäufe in diese durch gebietsfremde Vertriebspartner ausgeschlossen
werden.
Die Beschwerdeführerin macht in
verschiedener Hinsicht eine fehlerhafte Anwendung des Kartellgesetzes und insbesondere des Art. 5 Abs.
4 KG geltend. Im nachfolgenden wird auf die einzelnen Rügen eingegangen.
i.
Anwendungsbereich
der Norm
8.1
8.1.1 Die Beschwerdeführerin
führt zur Anwendbarkeit des Art. 5 Abs. 4 KG einleitend aus, mangels spürbarer Auswirkungen
sei das Kartellgesetz gemäss Art. 2 Abs. 2 KG auf den vorliegenden Sachverhalt nicht anwendbar und
die Vorinstanz nicht zuständig. Diese Rüge ist mit Verweis auf die Ausführungen unter
E. 3.3.14 zurückzuweisen. Die Beschwerdeführerin ergänzt, Art. 5 Abs. 4 KG verlange schon
von seinem Wortlaut her eine tatsächliche Auswirkung, was
auch das Bundesgericht bestätigt habe. Sie führt ferner aus, es sei nicht nachvollziehbar,
warum die Vorinstanz für die Zeit vor dem 1. September 2006 allein wegen der anderen vertraglichen
Grundlage anders entschieden habe. Die Vorinstanz lässt sich dazu nicht vernehmen.
8.1.2 Zum
Vorbringen, Art. 5 Abs. 4 KG verlange von seinem Wortlaut her
eine tatsächliche Auswirkung, ist auf diesen zu verweisen: "Die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs
wird auch vermutet bei Abreden zwischen Unternehmen verschiedener Marktstufen über Mindest- oder
Festpreise sowie bei Abreden in Vertriebsverträgen über die Zuweisung von Gebieten, soweit
Verkäufe in diese durch gebietsfremde Vertriebspartner ausgeschlossen werden." Die Norm enthält
folglich die Begriffe "tatsächlich" und "Auswirkung" nicht. Vielmehr statuiert
sie, dass die Vermutung greift, wenn eine Abrede vorliegt, welche den Passivverkauf verbietet (siehe
Peter Reinert, in: Baker-Kommentar KG, Art. 5 Rn. 33; Patrick
L. Krauskopf/Olivier Schaller, in: BSK-KG, Art. 5 Rn. 557). Dabei sind die Auswirkungen der Abrede
nicht bereits bei der Frage zu prüfen, ob die Abrede von Art. 5 Abs. 4 KG erfasst wird. Erst im
Rahmen der Prüfung, ob die Vermutung umgestossen werden kann, ist zu untersuchen, ob bzw. wie die
Abrede den Wettbewerb beeinträchtig hat aufgrund der von ihr tatsächlich ausgehenden Auswirkungen
(vgl. dazu ausführlich E. 10 und 11). Ferner stellt das Bundesverwaltungsgericht fest, dass bislang
keine höchstrichterliche Rechtsprechung zu dem mit der Revision des KG im Jahr 2003 eingeführten
Art. 5 Abs. 4 KG existiert. Auch die Beschwerdeführerin legt keinen Bundesgerichtsentscheid ins
Recht, sondern beschränkt sich auf den Hinweis, das Bundesgericht habe ihre Ansicht bestätigt.
Es kann somit der Beschwerdeführerin nicht gefolgt werden, wenn sie vorträgt, das Bundesgericht
habe entschieden, dass Art. 5 Abs. 4 KG vom Wortlaut her eine tatsächliche Auswirkung verlange.
Im Gegenteil hat das Bundesgericht sich im "Sammelrevers"-Fall, also vor Einführung des
Art. 5 Abs. 4 KG dahingehend geäussert, dass die Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung i.S.v. Art.
5 Abs. 3 Bst. a KG greift, wenn eine Abrede über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen
vorliegt. Dabei ist die Wirkung entscheidend und nicht die verwendeten Mittel. Dies bedeutet aber nicht,
dass bereits bei der Frage der Anwendung der Norm die Auswirkungen der Abrede zu prüfen sind. Vielmehr
hat auch das Bundesgericht die Abrede dahingehend untersucht, ob sie von ihrer Natur her den Preiswettbewerb
auszuschalten vermochte, was es bejahte. Erst in einem Folgeschritt wurde analysiert, ob tatsächlich
eine Beseitigung vorlag oder ob durch den Nachweis genügenden Wettbewerbs die Vermutung umgestossen
werde (BGE 129 II 18 "Sammelrevers" E. 6.5.4 f. und 7 f.). In diesem Sinne ist auch Art. 5
Abs. 4 KG auszulegen (vgl. dazu ausführlich E. 10 und 11).
8.1.3 Vorliegend hatte
die Beschwerdeführerin mit Gebro in Ziff. 3.2 des Lizenzvertrages vom 1. Februar 1982 vereinbart,
dass Letzerer der aktive und passive Verkauf von Elmex rot aus Österreich und somit auch in die
Schweiz (vgl. E. 3.3.3) untersagt war. Damit wurde im Sinne des Gesetzes eine Gebietszuweisung vorgenommen,
die bereits von ihrer Natur her von Art. 5 Abs. 4 KG erfasst wird. Ob die von der Abrede ausgehenden
Wirkungen tatsächlich den Wettbewerb beseitigen, ist nicht an dieser Stelle zu prüfen (siehe
unten, E. 10 und 11). Die Vorbringen der Beschwerdeführerin sind somit von der Hand zu weisen.
ii.
Anwendung von
Art. 5 Abs. 4 KG bei indirekter Gebietszuweisung
8.2.1
Die Beschwerdeführerin macht des Weiteren geltend, der Lizenzvertrag vom 1. Februar 1982
werde weder vom Wortlaut noch von Sinn und Zweck des Art. 5 Abs. 4 KG erfasst, weil er die Schweiz als
Gebiet nicht zuweise und Verkäufe in die Schweiz nicht ausschliesse. Die Vorinstanz lässt sich
hierzu nicht vernehmen.
8.2.2
Wie das Bundesverwaltungsgericht bereits unter E. 3.3.3 festgestellt hat, werden, indem direkte
und indirekte Exporte aus Österreich verboten werden, auch
direkte und indirekte Verkäufe in die Schweiz ausgeschlossen.
Betreffend die Frage, ob Vertikalabreden von Art. 5 Abs. 4 KG nur erfasst werden, wenn sie ausdrücklich
ein Gebiet zuweisen und Verkäufe in dieses Gebiet ausschliessen, ist daran zu erinnern, dass Art. 5
Abs. 4 KG insbesondere auch die Abschottung des Schweizer Marktes verhindern soll (vgl. BBl 2002 2032;
AB 2002 N 1294 ff., 1435). Würde vorausgesetzt, dass jede Gebietsabrede den Wettbewerb vermutungsweise
nur beseitigt, wenn sie ausdrücklich einer Partei ein Gebiet zuweist und ausdrücklich Verkäufe
in dieses Gebiet verbietet, wäre es nicht nur ein Leichtes, Art. 5 Abs. 4 KG zu umgehen. Eine
solche wörtliche Auslegung entspräche auch nicht dem Sinn der Norm, und wird im Übrigen
in der Literatur nicht vertreten (vgl. statt vieler Krauskopf/Schaller,
in: BSK-KG, Art. 5 Rn. 55). Vielmehr wollte der Gesetzgeber mit der Einführung des Art. 5 Abs. 4
KG absolute Gebietsabreden unterbinden, unabhängig davon, ob die Parteien sich die Gebiete ausdrücklich
zuteilen oder ob die Zuteilung indirekt erfolgt. Indem die Beschwerdeführerin, die mit Ausnahme
von Österreich in den an die Schweiz angrenzenden Ländern mit eigenen Tochtergesellschaften
am Markt tätig ist, ihrer Vertragspartnerin vorschrieb, dass diese Elmex rot nicht aus Österreich
exportieren dürfe, und sich gleichzeitig als Unternehmung mit Sitz in der Schweiz, welche den Schweizer
Markt selbst bewirtschaftet, verpflichtete, Elmex rot nicht nach Österreich auszuführen, hat
sie sich indirekt das Gebiet Schweiz zugewiesen. Eine solche Abrede wird von Art. 5 Abs. 4 KG erfasst.
iii.
Anwendung von Art. 5 Abs. 4 KG auf Lizenzverträge
8.3
8.3.1 Die Beschwerdeführerin
trägt ferner vor, der Lizenzvertrag falle nicht unter Art. 5 Abs. 4 KG, weil er inhaltlich kein
Vertriebsvertrag sei, wie das Gesetz es verlange. Aus den parlamentarischen Arbeiten zu der Bestimmung
gehe hervor, dass einzig "Vertriebsverträge" erfasst werden sollten. Die Gebietszuweisung
im Rahmen von Lizenzabreden habe von Art. 5 Abs. 4 KG ausgeschlossen werden sollen. Die Vorinstanz hätte
prüfen müssen, ob der Lizenzvertrag hauptsächlich die Übertragung von geistigen Eigentumsrechten
regle. Es gehe nicht, den Vertrag aufgrund des wirklichen Willens der Parteien als Vertriebsvertrag zu
qualifizieren, zumal sie diesen nie ermittelt habe. Die Vorinstanz lässt sich hierzu nicht vernehmen.
8.3.2 In der angefochtenen
Verfügung werden Lizenzverträge als Verträge i.S.v. Art. 1 des
Obligationenrechts vom 30. März 1911 (OR, SR 220) und als verbindliche und erzwingbare
Vereinbarungen nach der Legaldefinition von Art. 4 Abs. 1 KG bezeichnet. Deren Wettbewerbsbeschränkungen
seien im Einzelfall anhand der Kriterien von Art. 5 KG zu beurteilen. Lizenzsysteme seien Distributionsformen,
welche eine spezifische vertriebliche Zusammenarbeit enthielten, die deutlich über eine warenbezogene
Transaktion hinausgingen. Der Lizenzvertrag stelle mithin eine besondere Vertriebsform dar, dessen kartellrechtliche
Beurteilung gemäss Art. 5 KG erfolge. Da mit ihnen Wettbewerbsbeschränkungen verbunden sein
könnten, würden sie in der Praxis der EU durch kartellrechtliche Bestimmungen eingegrenzt.
In Anwendung des vertragsrechtlichen Grundsatzes "falsa demonstratio non nocet" schliesse alleine
die Bezeichnung als Lizenzvertrag nicht dessen Unterwerfung unter Art. 5 Abs. 4 KG aus. Die Wichtigkeit,
welche der Vertrieb im Lizenzvertrag vom 1. Februar 1982 einnehme, ergebe sich (i) aus Ziff. 1.2,
(ii) aus dem übereinstimmenden Willen der Vertragsparteien, (iii) aus dem Umstand, dass Gebro die
Stellung als exklusive Vertriebsgesellschaft in Österreich zukommen sollte, und (iv) aus dem Abschluss
des Distribution Agreements für die Zeit nach dem 1. September 2006.
8.3.3 Nach
dem Wortlaut von Art. 5 Abs. 4 KG wird - wie die Beschwerdeführerin zu Recht vorträgt
- eine Wettbewerbsbeseitigung nur vermutet bei Abreden in Vertriebsverträgen. Lizenzverträge
zählen zu den Verträgen, welche grundsätzlich vom Vorbehalt des Art. 3 Abs. 2 KG erfasst
werden, sofern die sich aus den Rechten des geistigen Eigentums ergebenden Beschränkungen ausschliesslich
auf dem materiellen Gehalt der angerufenen Rechte basieren. Der legitime Schutzbereich, der durch die
Rechte aus dem geistigen Eigentum gesichert wird, soll allerdings nicht zur Verwirklichung von unzulässigen
Wettbewerbsbeschränkungen missbraucht werden können (BBl 1995 I 541). Lizenzverträge über
die Nutzung von Ausschliesslichkeitsrechten aus dem geistigen Eigentum fallen unter den Begriff der Vertikalabrede.
Beim Abschluss eines Lizenzvertrages können die Parteien versucht sein, Abreden zu vereinbaren,
die in ihrer Wirkung über die Rechte hinausgehen, die sich ausschliesslich aus der Gesetzgebung
über das geistige Eigentum ergeben. In der Regel ist die Lizenzierung der Ausschliesslichkeitsrechte
aus dem geistigen Eigentum nur ein Teilbereich, wenn auch ein zentraler der zwischen den Parteien geplanten
oder bestehenden wirtschaftlichen Beziehung. Aus wettbewerbspolitischer Sicht besteht deshalb die Notwendigkeit,
bei Lizenzverträgen sorgfältig zu prüfen, ob die Vereinbarung zwischen den Parteien Wettbewerbsbeschränkungen
enthält, die aus der Sicht des involvierten Immaterialgüterrechts als inhaltsfremd oder schutzrechtsfremd
anzusehen sind (BBl 1995 I 543; siehe auch BBl 2002 2032; vgl. Reto
M. Hilty, Lizenzvertragsrecht, Bern 2001, S. 411 f.). Art. 5 Abs. 4 KG findet demnach auf Lizenzverträge
mit vertriebsrechtlichen Elementen grundsätzlich Anwendung. Wie die nachfolgenden Ausführungen
zeigen, fällt auch der vorliegende Lizenzvertrag vom 1. Februar 1982 in den Anwendungsbereich der
Norm. Bereits aus den in Rn. 102 der angefochtenen Verfügung genannten Elementen geht hervor, dass
der Vertrieb von Elmex rot einen zentralen Aspekt des Lizenzvertrages vom 1. Februar 1982 bildete. Nebst
den dort genannten Punkten ist auf Ziff. 1.1 zu verweisen, wo unter dem Titel "Vertragsgegenstand"
festgehalten wird, dass die Beschwerdeführerin Gebro das alleinige Herstellungs- und
Vertriebsrecht überträgt. Auch das Vertragsgebiet wird sowohl für das Herstellungs- als
auch das Vertriebsrecht festgelegt (Ziff. 2.1 des Lizenzvertrages). Ferner werden die Verkaufspreise,
Marketing und Werbung sowie der Vertrieb selbst umfangreich geregelt (vgl. Ziff. 9, 10 und 11 des Lizenzvertrages).
Überdies ist festzustellen, dass auch das in Ziff. 12.1 statuierte Konkurrenzverbot sich sowohl
auf die Herstellung von Elmex rot als auch auf dessen Vertrieb bezieht. Schliesslich führt allein
die Tatsache, dass der Vertrag von den Parteien als Lizenz- und nicht Vertriebsvertrag bezeichnet wurde,
nicht dazu, dass er aus dem Anwendungsbereich des Art. 5 Abs. 4 KG fällt. Denn wie bereits der Gesetzgeber
1995 erkannt hat, bestünde eine erhebliche Missbrauchsmöglichkeit, wenn Lizenzverträge
einer Überprüfung per se entzogen wären, nur weil sie von den Parteien als Lizenzverträge
bezeichnet wurden. Selbst wenn demnach die Lizenzierung von Rechten einen wichtigen Teil eines Lizenzvertrages
ausmacht, kann er dennoch auf allfällige Wettbewerbsbeschränkungen hin überprüft
werden. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn wie vorliegend der Vertrieb einen zentralen Aspekt des
Vertrages bildet. Auch die Tatsache, dass die Beschwerdeführerin und Gebro für den Zeitpunkt
nach dem 1. September 2006 den Vertrieb und die Herstellung von Elmex rot in zwei unterschiedlichen Verträgen
geregelt haben ("Distribution Agreement" und "Agreement on the Manufacture of Dental Products")
deutet darauf hin, dass die Vertragsparteien selbst annahmen, der bis zum 1. September 2006 geltende
Lizenzvertrag habe sowohl die Herstellung als auch den Vertrieb abgedeckt.
8.3.4 Daran ändern
auch die ins Recht gelegten ständerätlichen Voten nichts, in denen darüber diskutiert
wurde, ob der Begriff der Marktabschottung verwendet werden oder der Begriff des absoluten Gebietsschutzes
in das Gesetz geschrieben werden solle. Keiner der von der Beschwerdeführerin genannten Ständeräte
vertrat die Auffassung, Gebietszuweisungen im Rahmen von Lizenzabreden seien zulässig. Im Gegenteil
plädierten aus Gründen der Rechtssicherheit alle für die gesetzliche Umschreibung des
Begriffes "absoluter Gebietsschutz", weil es einem vertraglich gebundenen Händler erlaubt
sein müsse, auf Nachfrage in ein anderes Vertragsgebiet zu verkaufen (vgl. AB 2003 S 318 - 322,
329 f.).
iv.
Anwendung von
Art. 5 Abs. 4 KG aufgrund der Vertikalbekanntmachung
8.4
8.4.1 Die Beschwerdeführerin
trägt des Weiteren vor, Lizenzverträge würden auch aufgrund von Ziff. 8 Abs. 3 VertBek
07 nicht von Art. 5 Abs. 4 KG erfasst. Auch seien gemäss der damals geltenden europäischen
Regelung Gebietszuweisungen im Rahmen von Lizenzverträgen nicht unzulässig gewesen. Hierzu
ist einleitend festzustellen, dass es sich bei den Bekanntmachungen der Vorinstanz, wie bei Merkblättern
oder Kreisschreiben, um Verwaltungsverordnungen handelt. Ihre Hauptfunktion besteht darin, eine einheitliche
und rechtsgleiche Verwaltungspraxis vor allem im Ermessensbereich zu gewährleisten. Auch sind die
Bekanntmachungen in der Regel Ausdruck des Wissens und der Erfahrung einer Behörde. Das Bundesverwaltungsgericht
ist als verwaltungsunabhängige Gerichtsinstanz (Art. 2 VGG) nicht an Verwaltungsverordnungen
gebunden, sondern bei deren Überprüfung frei. In der Rechtspraxis werden Verwaltungsverordnungen
vom Richter bei der Entscheidfindung mitberücksichtigt, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste
und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
B-342/2008 vom 23. Juni 2009 E. 4.1.1 m.w.H.).
8.4.2 Gemäss
Ziff. 8 Abs. 3 VertBek 07 war die Bekanntmachung nicht auf vertikale Vereinbarungen anzuwenden, die Bestimmungen
enthalten, welche die Übertragung von geistigen Eigentumsrechten auf den Käufer oder die Nutzung
solcher Rechte durch den Käufer betreffen, sofern diese Bestimmungen Hauptgegenstand der Vereinbarung
sind und sofern sie sich nicht unmittelbar auf die Nutzung, den Verkauf oder den Weiterverkauf von Waren
oder Dienstleistungen durch den Käufer oder seine Kunden beziehen. Diese Auslegung ist angesichts
des unter E. 8.3.3 Ausgeführten nicht zu beanstanden. Darüber hinaus stellt das Bundesverwaltungsgericht
fest, dass entgegen dem Vorbringen der Beschwerdeführerin bereits die alte VertBek 07 vorsah, dass
Lizenzverträge nur nicht erfasst würden, sofern sie zur Hauptsache die Lizenzierung regeln
und sofern sie sich nicht unmittelbar auf den Verkauf der Ware beziehen. Dies entsprach auch der damals
auf europäischer Ebene herrschenden Rechtslage und Rechtspraxis, wo Passivverkaufsverbote als Kernbeschränkungen
galten und noch heute gelten, für die die Freistellung nicht zum Zuge kommt (vgl. E. 11.1.8;
siehe auch Art. 2 Abs. 3 i.V.m. Art. 4 Bst. b der Verordnung (EG) Nr. 2790/1999 der Kommission vom 22.
Dezember 1999 über die Anwendung von Artikel 81 Absatz 3 des Vertrages auf Gruppen von vertikalen
Vereinbarungen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen [Vertikal-GVO], ABl. L 336 vom 29. Dezember
1999, S. 21; Leitlinien der Europäischen Kommission für vertikale Beschränkungen [Leitlinien
Vertikal-GVO 2000], ABl. C 291 vom 13. Oktober 2000, 1, Rn. 36; Leitlinien der Europäischen Kommission
für vertikale Beschränkungen [Leitlinien Vertikal-GVO 2010], ABl. C 130 vom 19. Mai 2010, 1,
Rn. 37). Den entsprechenden Vorbringen der Beschwerdeführerin ist demnach nicht zu folgen.
v.
Anwendung von
Art. 5 Abs. 4 KG auf Technologietransfervereinbarungen
8.5
8.5.1 Die Beschwerdeführerin
führt ausserdem aus, der Lizenzvertag vom 1. Februar 1982 stelle eine zulässige Technologietransfervereinbarung
dar im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 772/2004 der Kommission vom 27. April 2004 über die Anwendung
von Artikel 81 Absatz 3 EG-Vertrag auf Gruppen von Technologietransfer-Vereinbarungen (TT-GVO; ABl. L 123
vom 27. April 2004, S. 11), welche aufgrund des Auswirkungsprinzips auch in der Schweiz zur Anwendung
gelange. Es handle sich um eine Vereinbarung über die Herstellung von Vertragsprodukten, die Marktanteilsschwelle
von 30% sei nicht überschritten, und es liege keine Kernbeschränkung vor. Insbesondere komme
die Gegenausnahme von Art. 4 Abs. 2 Bst. b Ziff. i TT-GVO nicht zum Tragen. Würde man von einer
Lizenzgeberin die explizite Auflistung aller ihr vorbehaltenen Gebiete verlangen, wäre das bei europa-
bzw. weltweit operierenden Unternehmen nicht praktikabel. "Vorbehalten" im Sinne der Verordnung
bedeute, dass der Lizenzgeber im Exklusivgebiet Inhaber von Schutzrechten sei. Ein expliziter Vorbehalt
werde weder vom Wortlaut der Bestimmung verlangt, noch sei ein solcher bei mündlichen Verträgen
oder abgestimmten Verhaltensweisen denkbar. Zwar gebe Art. 6 Abs. 2 TT-GVO der Kommission und den Wettbewerbsbehörden
der Mitgliedstaaten das Recht, einer Vereinbarung im Einzelfall den Rechtsvorteil der Freistellung zu
entziehen. Indes seien die Voraussetzungen von Art. 6 Abs. 1 TT-GVO nicht erfüllt.
8.5.2 Die Vorinstanz
hält einleitend fest, eine direkte Übernahme der europäischen Regeln in der Schweiz sei
aufgrund des Missbrauchsprinzips nicht möglich. Allerdings sollten unter Berücksichtigung der
rechtlichen und wirtschaftlichen Bedingungen in der Schweiz möglichst die gleichen Regeln zur Anwendung
gelangen wie in der EU. Eine Klausel wie Ziff. 3.2 des Lizenzvertrages, welches die Schweiz von den übrigen
europäischen Ländern abschotte und dadurch zur Hochpreisinsel Schweiz beitrage, sei gemäss
dem Willen des Gesetzgebers vermutungsweise geeignet, den wirksamen Wettbewerb zu beseitigen. Solche
Klauseln seien in der Schweiz nicht ohne Einzelprüfung "freistellbar", was nach Ansicht
der Vorinstanz auch in der EU gelten würde. Ausserdem liste die Beschwerdeführerin die Umstände
für einen Entzug der Freistellung durch die EU-Kommission i.S.v. Art. 6 Abs. 1 TT-GVO auf, und nicht
die in casu einschlägigen des Art. 6 Abs. 2 TT-GVO für die Freistellung durch eine nationale
Wettbewerbsbehörde. Jedenfalls ergebe sich sowohl aus den Erwägungsgründen (EG) 13 und
16 der TT-GVO als auch aus Art. 101 Abs. 3 AEUV, dass eine Freistellung entzogen würde. Schliesslich
habe die Vorinstanz bereits dargelegt, dass die Ausnahme von Art. 4 Abs. 2 Bst. b Ziff. i TT-GVO nicht
greife, weil sich die Beschwerdeführerin weder die Schweiz noch Deutschland explizit vorbehalten
habe. Es entspreche den allgemeinen Grundsätzen des Gebietsschutzes im Recht der EU, dass eine Gebietszuweisung
ausdrücklich erfolgen müsse, was wohl auch für Passivverkaufsverbote in Lizenzverträgen
gelte. Im Übrigen verweist die Vorinstanz auf die angefochtene Verfügung.
8.5.3 Die angefochtene
Verfügung kommt in Rn. 163. zum Schluss, in analoger Anwendung der TT-GVO handle es sich beim Lizenzvertrag
um eine Technologietransfer-Vereinbarung zwischen Nichtwettbewerbern im Sinne der Verordnung, wobei die
Marktanteilsschwelle von 30% auf den relevanten österreichischen Märkten von beiden Parteien
nicht überschritten werde. Halte man sich indes die in Rn. 105 aufgezeigte Praxis der EU-Behörden
vor Augen, sei es unwahrscheinlich, dass ein Vertrag, welcher zu Marktabschottung führe, freigestellt
würde. Selbst bei einer allfälligen Freistellung habe sich die Beschwerdeführerin entgegen
dem Wortlaut von Art. 4 Abs. 2 Bst. b Ziff. i TT-GVO weder die Schweiz noch Deutschland explizit vorbehalten.
Im Übrigen sei davon auszugehen, dass auch die Voraussetzungen für den Entzug des Rechtsvorteils
durch die nationale Wettbewerbsbehörde i.S.v. Art. 6 Abs. 2 TT-GVO gegeben seien.
8.5.4 Einleitend ist
das Argument der Beschwerdeführerin zu untersuchen, dass die Konformität des Lizenzvertrages
mit Schweizer Recht anhand der Konformität mit dem Europäischen Recht zu prüfen sei. Dies
begründet sie mit dem Auswirkungsprinzip. Wie unter E. 3.3.5 ff. ausgeführt, wird gestützt
auf das Auswirkungsprinzip innerstaatliches Recht von innerstaatlichen Gerichten oder Behörden auf
Sachverhalte angewendet, die einen extraterritorialen Ursprung haben (vgl. auch E. 3.3.10). Vorliegend
ersucht die Beschwerdeführerin indes das Bundesverwaltungsgericht um die Anwendung europäischen
Rechts, also ein innerstaatliches Gericht um die Anwendung fremden, von der Schweiz aus gesehen extraterritorialen
Rechts. Dies ist gestützt auf das Auswirkungsprinzip nicht möglich. Auch ist das Europäische
Recht in der Schweiz nicht direkt anwendbar. Da sich das Schweizer Recht in grossen Teilen an das Europäische
anlehnt (BBl 1995 I 494 ff. sowie 528 ff.; BBl 2002 2051), zieht das Bundesverwaltungsgericht dieses
rechtsvergleichend heran (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-2977/2010 vom 27. April 2010 "Publigroupe"
E. 9.4.3).
8.5.5 Art. 2 Abs.
1 TT-GVO definiert eine Technologietransfer-Vereinbarung als eine Vereinbarung zwischen zwei Unternehmen,
die die Produktion der Vertragsprodukte ermöglicht. Gemäss Art. 4 Abs. 2 Bst. b Ziff. i TT-GVO
sind Beschränkungen des passiven Verkaufs in ein Exklusivgebiet zulässig, welches dem Lizenzgeber
vorbehalten ist. Nach Art. 6 Abs. 2 TT-GVO kann die Wettbewerbsbehörde eines Mitgliedstaates den
Rechtsvorteil entziehen, wenn eine freigestellte Technologietransfer-Vereinbarung im Gebiet eines Mitgliedstaates
oder in einem Teil desselben, der alle Merkmale eines gesonderten räumlichen Marktes aufweist, im
Einzelfall Wirkungen hat, die mit Art. 101 Abs. 3 AEUV unvereinbar sind. Der von der Beschwerdeführerin
zitierte Art. 6 Abs. 1 TT-GVO ist vorliegend nicht einschlägig, da sich die Vorinstanz in der angefochtenen
Verfügung nicht darauf gestützt hat und es vorliegend auch nicht um die Frage geht, ob ein
Entzug der Freistellung durch die Europäische Kommission erfolgt
wäre. Vielmehr stellt sich die Frage, ob allenfalls die Voraussetzungen für einen Entzug durch
die nationale Wettbewerbsbehörde nach Art. 6 Abs. 2 TT-GVO
vorlagen.
8.5.6 In
casu ist streitig, ob bereits aufgrund des Wortlautes von Art. 4 Abs. 2 Bst. b Ziff. i TT-GVO der Lizenzvertrag
freigestellt worden wäre. Die Norm besagt, dass eine Beschränkung des passiven Verkaufs in
ein Exklusivgebiet oder an eine Exklusivkundengruppe, das bzw. die dem Lizenzgeber vorbehalten ist, erlaubt
ist. Zwar wird nicht wörtlich festgehalten, dass der Vorbehalt ausdrücklich schriftlich erfolgen
muss. Allerdings nennt die Bestimmung sowohl Gebiete als auch Kundengruppen. Für eine Freistellung
muss demnach klar sein, welche Gebiete bzw. Gruppen sich der Lizenzgeber selbst vorbehalten hat. Es kann
nicht Sinn der Verordnung sein, dass vorbehaltene Kundengruppen schriftlich festgehalten werden müssen,
Gebiete indes nicht, weil dies - wie die Beschwerdeführerin geltend macht - für
international tätige Unternehmen nicht praktikabel sei. Auch erscheint dem Bundesverwaltungsgericht
das Vorbringen fragwürdig, dass der europäische Verordnungsgeber davon ausgegangen sei, Gebietszuweisungen
müssten bzw. könnten nicht ausdrücklich vorgenommen werden, weil sie im Rahmen von Technologietransfer-Verträgen
mündlich oder durch abgestimmte Verhaltensweisen erfolgten. Seit dem EuGH-Urteil Consten
und Grundig aus dem Jahr 1966 ist klar, dass absolute Gebietsschutzklauseln, welche innerhalb
der Gemeinschaft getrennte nationale Märkte für Erzeugnisse einer weit verbreiteten Marke künstlich
aufrechterhalten, den Wettbewerb innerhalb des Gemeinsamen Marktes verfälschen und daher vom Kartellverbot
erfasst werden (EuGH, verb. Rs. 56 und 58/64, Consten und Grundig,
Slg. 1966, 322, 391 f.). Gerade vor dem Hintergrund dieser Rechtsprechung ist die in Art. 4 Abs.
2 Bst. b Ziff. i TT-GVO statuierte Ausnahme eng auszulegen und von den betreffenden Unternehmen ist zu
verlangen, dass die vorbehaltenen Kundengruppen bzw. Gebiete ausdrücklich schriftlich vereinbart
werden. Dies ergibt sich auch aus Rn. 100 der Leitlinien der Kommission zur Anwendung von Artikel 81
EG-Vertrag auf Technologietransfer-Vereinbarungen zu Art. 4 Abs. 2 Bst. b Ziff. i (ABl. C 101 vom 27. April
2004, S. 2). Darin wird festgestellt, dass der Lizenzgeber nicht im Gebiet bzw. für die betreffende
Gruppe produzieren muss, damit diese als ihm vorbehalten angesehen werden können. Er kann sie sich
auch für eine spätere Nutzung vorbehalten. Das ist nur möglich, wenn bekannt ist, welche
Gebiete bzw. Gruppen sich der Lizenzgeber ausdrücklich vorbehält. Die Wahrscheinlichkeit einer
Freistellung aufgrund des Wortlautes von Art. 4 Abs. 2 Bst. b Ziff. i TT-GVO wurde demnach von der Vorinstanz
zu Recht verneint. Selbst wenn man von einer Freistellung ausgehen würde, wäre ein Entzug derselben
durch eine nationale Wettbewerbsbehörde nach Art. 6 Abs. 2 TT-GVO sehr wahrscheinlich, da die Schweiz
aufgrund der gruppeneigenen Präsenz der Beschwerdeführerin in den an die Schweiz angrenzenden
Ländern einen gesonderten räumlichen Markt bildet. In Kombination mit Ziff. 3.2 des Lizenzvertrages
wird somit der Schweizer Markt von den Märkten der umliegenden Länder abgeschottet. Dieses
Vorgehen würde sowohl von den nationalen Gerichten und Behörden als auch von der Europäischen
Kommission und den europäischen Gerichten kaum als mit Art. 101 Abs. 3 AEUV vereinbar angesehen.
Schliesslich legt der neue Lizenzvertrag vom 1. September 2006 den Schluss nahe, dass auch die Parteien
nicht davon ausgingen, Ziff. 3.2 des Lizenzvertrages vom 1. Februar 1982 stelle eine zulässige Technologietransfervereinbarung
dar und könne beibehalten werden. Ansonsten hätten sie nicht neu nur den Aktivverkauf untersagt.
Das Bundesverwaltungsgericht gelangt demnach zum Schluss, dass die Vorinstanz zu Recht annahm, der Lizenzvertrag
und im Speziellen dessen Ziff. 3.2 stelle keine zulässige Technologietransfervereinbarung im Sinne
der TT-GVO dar.
vi.
Zwischenfazit:
Art. 5 Abs. 4 KG erfüllt
8.6 Das Bundesverwaltungsgericht
gelangt nach dem Gesagten zum Schluss, dass die Vorinstanz zu Recht angenommen hat, Ziff. 3.2. des Lizenzvertrages
vom 1. Februar 1982 stelle eine vertraglich vereinbarte vertikale Gebietsabrede im Sinne von Art. 5 Abs.
4 KG dar. In einem weiteren Schritt ist zu untersuchen, wie sich die Klausel auf den Markt ausgewirkt
hat.
9.
Marktabgrenzung
9. Um
festzustellen, in welchem Masse eine Abrede einen Markt beeinträchtigt, ist der betreffende Markt
in sachlicher und räumlicher Hinsicht abzugrenzen. Der Bundesrat hat in der Verordnung vom 17. Juni
1996 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (VKU, SR 251.4) den Begriff
des relevanten Marktes umschrieben. Diese Definition gilt auch für Wettbewerbsabreden und für
die Ausübung von Marktmacht. Gemäss Art. 11 Abs. 3 Bst. a VKU umfasst der sachlich relevante
Markt alle Waren oder Leistungen, welche hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks
aus Sicht der Marktgegenseite als austauschbar erachtet werden. Man spricht in diesem Zusammenhang auch
von Substituierbarkeit, wobei unterschieden wird zwischen Nachfrage- und Angebotssubstituierbarkeit (sog.
Bedarfsmarktkonzept; vgl. BGE 139 I 72 "Publigroupe" E. 5.1 m.w.H.). Bei der Beurteilung der
Nachfragesubstituierbarkeit werden die aus Sicht der Abnehmer austauschbaren Güter definiert. Dabei
wird in denjenigen Fällen auf die abgeleitete Nachfrage (also die Nachfrage der Endverbraucher)
abgestellt, in denen der direkte Abnehmer ein Gut nicht selbst verbraucht, sondern es an seine Abnehmer
weiterverkauft (vgl. Mani Reinert/Benjamin Bloch, in: BSK-KG,
Art. 4 Abs. 2 Rn. 174 m.w.H.). Unter dem Titel der Angebotssubstituierbarkeit wird hingegen untersucht,
ob Anbieter als Reaktion auf Preiserhöhungen in der Lage sind, ihre Produktion umzustellen und das
betreffende Gut innert kurzer Zeit auf den Markt zu bringen, ohne spürbare Zusatzkosten oder Risiken.
Diese Situation liegt in der Regel vor, wenn Unternehmen verschiedenste Sorten oder Qualitäten eines
Produktes absetzen.
Ausgangspunkte bei der Prüfung der Nachfragesubstituierbarkeit
sind die Merkmale des Produktes und dessen Verwendungszweck. Diese reichen allerdings für sich alleine
gesehen noch nicht aus, um den sachlich relevanten Markt festzulegen. Unterschiedliche Eigenschaften
und Verwendungszwecke können sowohl ein Hinweis auf Zuordnung zu getrennten Märkten als auch
zum gleichen sachlichen Markt sein. In jedem Fall ist eine Einzelfallprüfung erforderlich, bei der
u.a. die wichtigsten Kunden und Wettbewerber der betreffenden Unternehmen zum Nachfrageverhalten der
Abnehmer befragt und allfällige Substitutionen in der Vergangenheit sowie Verbraucherpräferenzen
berücksichtigt werden. Ferner ist beispielsweise anhand des SSNIP-Tests zu ermitteln, wie sich das
Nachfrageverhalten ändert bei einer kleinen, dauerhaften Preiserhöhung von 5-10% (small but
significant and nontransitory increase in price). Weichen die Nachfrager auf andere Produkte aus, machen
sie die Preiserhöhung unrentabel. Die betreffenden Produkte sind dann zum relevanten Markt zu zählen.
Darüber hinaus ist die Angebotssubstituierbarkeit wie oben beschrieben zu prüfen, wobei diese
weitgehend mit dem potentiellen Wettbewerb übereinstimmt. Letzterer ist allerdings nicht im Rahmen
der Marktabgrenzung zu untersuchen (s. auch unten, E. 11.1; vgl. zudem Reinert/Bloch,
in: BSK-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn. 171; siehe auch Georg-Klaus de Bronnet,
in: Josef L. Schulte/Christoph Just, in: Kommentar zum Kartellrecht [GWB, Kartellvergaberecht, EU-Kartellrecht],
Köln 2012, Art. 101 AEUV Rn. 57). Bei der Prüfung der Austauschbarkeit ist auf die Besonderheiten
des jeweiligen Marktes Rücksicht zu nehmen. Sie ist in einer Gesamtanalyse aller Elemente festzustellen.
Eine starre Hierarchie zwischen den verschiedenen Vorgehensweisen ist, wie das britische Competition
Appeal Tribunal in Anlehnung an Rn. 25 der Bekanntmachung der Europäischen Kommission zum relevanten
Markt (Bekanntmachung der Kommission über die Definition des relevanten Marktes im Sinne des Wettbewerbsrechts
der Gemeinschaft [ABl. C 372 vom 9. Dezember 1997, S. 5]) überzeugend festgestellt hat, abzulehnen
(Case No 1009/1/1/02 [2003] CAT 11, Aberdeen Journals v. The Office of
Fair Trading, para. 127 f.).
Der räumlich relevante Markt umfasst das Gebiet, in
welchem die Marktgegenseite die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder
anbietet (Art. 11 Abs. 3 Bst. b VKU; vgl. zur sachlichen und räumlichen Marktabgrenzung auch Entscheid
der REKO/WEF FB/2004-4 vom 4. Mai 2006 "20 Minuten" E. 6.3.3 f. und 8 ff., veröffentlicht
in: RPW 2006/2, S. 347 ff.).
vii.
Sachliche Marktabgrenzung
9.1
9.1.1 Die Beschwerdeführerin
stimmt der sachlichen Marktabgrenzung der Vorinstanz zu. Sie führt aus, diese habe zu Recht keine
Segmentierung nach Zusatznutzen, Hersteller- oder Handelsmarken vorgenommen. Allerdings bestreitet die
Beschwerdeführerin die Feststellung in Rn. 197 der angefochtenen Verfügung, wonach bei Zahnpastakonsumenten
eine tiefe Preissensitivität bestehe. Hätte die Vorinstanz empirische Daten erhoben, wäre
sie wie die Beschwerdeführerin zum Schluss gelangt, dass für Elmex rot eine signifikante Preissensitivität
bestehe. Die Beschwerdeführerin habe dies mit dem RBB Expertengutachten nachgeholt.
9.1.2 Die Vorinstanz
entgegnet, das RBB Expertengutachten habe zahlreiche zentrale Fragen nicht geprüft bzw. nicht dargelegt,
auf welche Daten es sich stütze. Sie gewähre nur solchen Parteigutachten Gewicht, die gewissen
wissenschaftlichen Standards genügten, was für das RBB Expertengutachten nicht zutreffe. Insbesondere
seien die ökonometrischen Schätzungen nicht nachvollziehbar, weil die angewendete Methodik
zu wenig erläutert werde. Auch würden die lediglich summarisch wiedergegebenen Datensätze
eine Überprüfung der Resultate nicht erlauben. Die Schlussfolgerungen des Gutachtens vermögen
daher aus Sicht der Vorinstanz die Ergebnisse in der angefochtenen Verfügung nicht entkräften.
9.1.3 In der angefochtenen
Verfügung wird zunächst ausgehend vom Verhalten der Endverbraucher (abgeleitete Nachfrage)
dargelegt, weshalb der Markt für Zahnpasta nicht nach Produktausprägungen sowie Hersteller-
und Handelsmarken zu segmentieren ist. Dies wird auch mit der hohen Angebotsumstellungsflexibilität
der Zahnpastahersteller begründet. Sodann wird geprüft, ob Elmex rot aufgrund seiner Zusammensetzung
als Medizinalzahnpasta anzusehen ist, was die Vorinstanz verneint. Schliesslich wird der Frage nachgegangen,
ob Elmex rot aufgrund ihres Images einen eigenen Markt bildet. Dabei wird zum einen untersucht, wie oft
Elmex rot von Zahnärzten empfohlen wird. Zum anderen wurde verschiedenen Gruppen von Marktteilnehmern
der SSNIP-Test unterbreitet. In Rn. 196 f. der angefochtenen Verfügung wird dazu festgehalten, die
Frage, ob Elmex rot einen eigenen Markt bilde, könne mangels verfügbarer Informationen zu den
Kostenstrukturen der Beschwerdeführerin nicht beantwortet werden. Allerdings tangiere die Preissensitivitätsanalyse
das Fazit der sachlichen Marktabgrenzung nicht.
9.1.4
9.1.4.1 Wie bereits
unter E. 9 ausgeführt, erfolgt die Abgrenzung des sachlich relevanten Marktes gestützt auf
das Bedarfsmarktkonzept. Es ist folglich zu untersuchen, welche Produkte aus Sicht eines durchschnittlichen
Abnehmers aufgrund ihrer Eigenschaften und ihres Verwendungszwecks geeignet sind, einen bestimmten Bedarf
auf gleichwertige Weise zu befriedigen, auch wenn einige der Produkte eine unterschiedliche Qualität
oder einen unterschiedlichen Preis aufweisen, oder wenn sie auf andere Art hergestellt wurden. Grundsätzlich
ist nach der VKU auf die Marktgegenseite abzustellen, was für Zahnpasta der Detailhandel, Zahnärzte
und Dentalhygieniker sowie Apotheken und Drogerien sind. Das Nachfrageverhalten dieser Akteure richtet
sich nach den Präferenzen und Bedürfnissen ihrer eigenen Abnehmer, also nach den Endverbrauchern.
Folglich ist der sachlich relevante Markt in casu aus Sicht der Endabnehmer zu definieren.
9.1.4.2 Auf dem Markt
ist eine grosse Auswahl an Zahnpasten erhältlich. Einerseits gibt es zahlreiche Hersteller von Zahnpasta,
andererseits existieren Sorten mit unterschiedlichen Produkteigenschaften. Eine Differenzierung aufgrund
der verschiedenen Eigenschaften ist, wie die nachfolgenden Ausführungen zeigen, nicht sachgerecht.
Nach dem Bedarfsmarktkonzept ist aus Sicht der Endverbraucher zu untersuchen, ob Zahnpasta, welche z.B.
für Raucher angeboten wird, austauschbar ist mit Zahnpasta, welche keinen Zusatznutzen anpreist.
Angesichts der Tatsache, dass der Endverbraucher Zahnpasta in erster Linie erwirbt zum Zweck der Zahnreinigung,
ist diese Frage zu verneinen. Daran ändern auch die im vorinstanzlichen Verfahren von der Beschwerdeführerin
behaupteten besonderen medizinischen Eigenschaften (wie die Fluoridkonzentration) nichts. Aus dem Gutachten
des Bundesamtes für Gesundheit BAG ergibt sich, dass Elmex rot mit einer Fluoridkonzentration von
0.14% als kosmetisches Mittel einzustufen ist, und dass auch der Zusatz von Aminfluorid nicht zur Einstufung
von Elmex als Zahnpasta mit besonderen medizinischen Eigenschaften führt (vgl. act. 222 S. 2 f.).
9.1.4.3 Gegen
eine Unterscheidung nach Produktausprägung spricht sodann die Angebotsumstellungsflexibilität.
Wie oben dargelegt, ist sie dann gegeben, wenn Unternehmen verschiedenste Sorten oder Qualitäten
eines Produktes absetzen und in der Lage sind, innert kurzer Zeit und ohne spürbare Zusatzkosten
oder Risiken ihre Produktion umzustellen. Es ist unbestritten, dass unter den meisten Hersteller- bzw.
Handelsmarken Zahnpasten mit unterschiedlichen Produkteigenschaften verkauft werden. So führt beispielsweise
Colgate eine Zahnpasta zur Aufhellung der Zähne, eine für frischeren Atem und eine für
die Tiefenreinigung in den Zahnzwischenräumen im Sortiment (http://www.colgate.ch/app/ColgateTotal/CH/DE/products.cwsp;
zuletzt besucht am 19. Dezember 2013). Auch Odol-med 3 und die Beschwerdeführerin selbst führen
mehrere Sorten Zahnpasta mit unterschiedlichen Zusatznutzen (http://www.odol-med3.de/content/startseite-27#26;
http://www.gaba.ch/htm/1084/de_CH/Produkte.htm;
beide zuletzt besucht am 19. Dezember 2013). Die Umstellung der Produktion dürfte sich relativ einfach
gestalten, was sich auch aus der Entscheidung der Europäischen Kommission in Smithkline Beecham/Block
Drug ergibt (vgl. COMP/M.2192, Rn. 10: "[...] manufacturers can change production between the different
variants with relative industrial and financial ease: production facilities are essentially the same,
and almost all variants have a certain number of active ingredients in common; the time needed for production
changes is not significant, nor are there significant additional financial costs.").
9.1.4.4 Abzulehnen
ist weiter eine Segmentierung des Marktes nach Hersteller- bzw. Handelsmarken. Denn einerseits dienen
auch Zahnpasten unterschiedlicher Hersteller- und Handelsmarken in erster Linie der Zahnreinigung. Andererseits
lässt sich aus dem Preisniveau keine Differenzierung nach Marken ableiten. Wie sich nämlich
aus den Antworten zu den vom Sekretariat versandten Fragebögen ergibt, hängt die Preisge-staltung
nicht von der jeweiligen Hersteller- bzw. Handelsmarke ab (vgl. jeweils die Tabellen zu Frage 10 z.B.
in act. 134, 141 und 226). All diese Faktoren sprechen für die Zuordnung von Elmex rot zum sachlich
relevanten Markt für Zahnpasta.
9.1.4.5 Auch die Beschwerdeführerin
ist der Auffassung, dass der Markt für Zahnpasta der relevante Produktmarkt ist. Sie stellt allerdings
die Preissensitivitätsanalyse der Vorinstanz in Abrede. In der angefochtenen Verfügung hatte
die Vorinstanz festgehalten, die erhobenen Daten deuteten auf eine tiefe Preissensitivität der Konsumenten
von Elmex rot hin. Die Beschwerdeführerin macht indes unter Berufung auf ihr Parteigutachten geltend,
es bestehe eine signifikante Preissensitivität der Konsumenten. Ob dies zutrifft, kann vorliegend
offen bleiben. Wie oben ausgeführt, ist der sachlich relevante Markt anhand einer Gesamtanalyse
mehrerer Faktoren zu definieren. Es hat sich sowohl hinsichtlich der Angebots- als auch der Nachfragesubstituierbarkeit
gezeigt, dass als relevanter Produktmarkt der Markt für Zahnpasta anzusehen ist. Daran würde
auch, wie die Beschwerdeführerin selbst ausführt, eine anderes Ergebnis der Preissensitivitätsanalyse
nichts ändern.
9.1.4.6 Nach dem Gesagten
stellt das Bundesverwaltungsgericht fest, dass Elmex rot zum sachlich relevanten Markt für Zahnpasta
gehört.
viii.
Räumliche
Marktabgrenzung
9.2 Wie
bereits ausgeführt, umfasst der räumlich relevante Markt das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite
die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 Bst.
b VKU; vgl. oben E.9). Auch diese Analyse hat sowohl aus Nachfrager- als auch aus Anbietersicht zu erfolgen,
wobei unterschiedliche Faktoren zu berücksichtigen sind. Aus Nachfragersicht sind insbesondere die
Einkaufspolitik der Nachfrager sowie allfällige sich darauf auswirkende Tatsachen (wie Transportkosten
und -distanzen, rechtliche Bedingungen u.ä.) zu untersuchen. Angebotssubstituierbarkeit liegt hingegen
vor, wenn eine Preiserhöhung zum Einstieg von neuen Anbietern in den betreffenden Markt führen
würde. Dabei sind allfällige Hindernisse für Markteintritte in Betracht zu ziehen, wie
z.B. die gesetzliche Lage, Handelshemmnisse, allfällige Vertriebssysteme, Verbraucherpräferenzen,
Marktanteile und Umstellungskosten. Auch ein unterschiedliches Preisniveau oder sprachliche Unterschiede
können auf einen getrennten räumlichen Markt hindeuten. In jedem Fall ist der räumlich
relevante Markt im Rahmen einer Gesamtwürdigung festzulegen.
9.2.1 Die Beschwerdeführerin
stellt die von der Vorinstanz vorgenommene, nationale räumliche Marktabgrenzung in Abrede. Der Beschaffungsmarkt,
also der Markt, auf dem die Beschwerdeführerin mit anderen Herstellern um den Verkauf ihrer Produkte
bei Händlern im Wettbewerb stehe, sei ein internationaler oder zumindest europäischer. Die
Vorinstanz habe nicht berücksichtigt, dass die Anzeigerin Zahnpasta auch von Grosshändlern
etwa in Deutschland beziehen könne und auch tue. Importeure müssten ihre Ware nicht immer von
Herstellern beziehen. Zudem machten die direkten und indirekten (also über die nationalen Vertriebsgesellschaften)
Importe bei Zahnpasta rund 70% der gesamten in der Schweiz verkauften Menge aus. Das belege das RBB Expertengutachten.
Im Übrigen würden bereits die in der angefochtenen Verfügung genannten 22-30% Importe
als Beleg für einen weiten räumlichen Markt dienen. Zumindest bestehe erheblicher Wettbewerbsdruck
aus dem Ausland. Des Weiteren lege das RBB Expertengutachten dar, dass es für Coop und Migros im
Rahmen der regulatorischen Vorschriften möglich wäre, grössere Mengen an Zahnpasta zu
importieren. Dies verhindere, dass die Beschwerdeführerin die Grosshandelspreise für Elmex
rot überhöht ansetze. Auch kleinere Detailhändler könnten einen signifikanten Teil
ihrer Nachfrage importieren. Dies zeige sich am Beispiel der Anzeigerin, welche fast den gesamten Bedarf
an Colgate-Zahnpasta von ausländischen Grosshändlern beziehe. Schliesslich gebe die Vorinstanz
die Argumente des Expertengutachtens zum Internet-Handel inkorrekt wieder. In casu sei der Markt auf
der Grosshandelsstufe international abzugrenzen, trotz eines möglichen nationalen Marktes der Verbraucher.
Dies aufgrund zahlreicher Importmöglichkeiten für Einzelhändler, so über den ausländischen
Grosshandel, den Internet-Einzelhandel, sowie für Konsumenten über den Internet-Einzelhandel.
Entgegen der Behauptung der Vorinstanz könnte bereits eine Tube Elmex
rot versandkostenfrei bezogen werden bei www.medipreis.de.
Die Vorinstanz sei darauf nicht eingegangen und gebe auch die Argumente der Beschwerdeführerin inkorrekt
wieder. Der räumliche Markt sei international abzugrenzen. Mindestens aber hätte die Vorinstanz
den Wettbewerbsdruck mittels tatsächlicher und möglicher Importe bei der Beurteilung des wirksamen
Wettbewerbs angemessen berücksichtigen müssen.
9.2.2 Die Vorinstanz
verweist auf die angefochtene Verfügung und ergänzt, die Beschwerdeführerin widerspreche
sich selbst, wenn sie einerseits behaupte, der Import von Zahnpasta sei im relevanten Zeitraum regulatorisch
eingeschränkt gewesen, und andererseits vorbringe, der Beschaffungsmarkt sei international abzugrenzen.
Zudem weist die Vorinstanz den Vorwurf, sie habe es versäumt, den Wettbewerbsdruck aufgrund tatsächlicher
und möglicher Importe bei der Beurteilung des wirksamen Wettbewerbs angemessen zu berücksichtigen,
mit Verweis auf Rn. 204 und 220 der angefochtenen Verfügung zurück.
9.2.3 Aus Rn. 203
der angefochtenen Verfügung geht hervor, dass die Beschwerdeführerin die in Rede stehenden
Argumente bereits im vorinstanzlichen Verfahren vorgetragen hat. So hat sie geltend gemacht, die direkten
und indirekten Importe bei persönlichen Hygieneprodukten bzw. Reinigungsmitteln (und somit auch
von Zahnpasta) würden rund 70% der gesamten in der Schweiz verkauften Menge ausmachen, was sich
aus dem Entscheid Coop/Carrefour der Vorinstanz ergebe (RPW 2008/4, S. 608 ff., Rn. 119). Ferner würden
kleinere Einzelhändler rund 40% ihres Bedarfs von ausländischen Lieferanten beziehen. Zudem
hätten sich die Parallelimporte im Jahr 2008 auf ca. 4% der von allen Lebensmittel-Einzelhändlern
in der Schweiz verkauften Zahnpasta-Tuben belaufen. Sodann erübrigten sich Parallelimporte, weil
die Grossverteiler Migros und Coop durch die Drohung, parallel zu importieren, attraktive Preise erhielten.
Schliesslich könne Elmex rot über Internet-Einzelhändler importiert werden. In Rn. 204
der angefochtenen Verfügung hält die Vorinstanz dazu fest, Rn. 119 des Coop/Carrefour-Entscheides
zeige, dass nur 30% der persönlichen Hygieneprodukte bzw. 22% der Reinigungsmittel direkt importiert
würden. Im Rahmen eines Analogieschlusses anzunehmen, diese Zahlen würden auch für Zahnpasta
gelten, sei irreführend, da mit Ausnahme von Spar, Casino und der Anzeigerin in den letzten fünf
Jahren kein Unternehmen Importversuche getätigt habe. Casino und Spar stellten insofern Spezialfälle
dar, weil beide über separate Bezugsquellen verfügten. Im Übrigen widerspreche sich die
Beschwerdeführerin selbst, wenn sie einerseits geltend mache, regulatorische Hindernisse würden
den Import von Zahnpasta in die Schweiz behindern, und andererseits den räumlich relevanten Markt
mindestens europäisch definiere. Ausserdem sei es nicht möglich, mit den von der Beschwerdeführerin
zur Verfügung gestellten Unterlagen nachzuvollziehen, wie die 40% Importe berechnet würden
und auf welche Produkte sie sich bezögen. Ferner seien die Zahnpastaimporte in Höhe von 4%
nicht ausreichend, um den räumlich relevanten Markt weiter als die Schweiz zu definieren. Im Übrigen
stehe die Behauptung, Migros und Coop könnten drohen, bedeutende Mengen zu importieren, im Widerspruch
zur Tatsache, dass die Mehrheit der befragten Detailhändler in den letzten 5 Jahren keine Importversuche
getätigt hätten. Würde diese Behauptung zutreffen, müssten die Einstandspreise von
Coop und Migros vergleichbar sein, was nicht der Fall sei. Schliesslich sei der zwischen der Beschwerdeführerin
und Gebro vereinbarte absolute Gebietsschutz ein weiteres Indiz für das Bestehen eines nationalen
räumlich relevanten Marktes.
9.2.4 Die Vorinstanz
hat insbesondere die Einkaufspolitik der Schweizer Detailhändler, die Höhe der Transportkosten
allfälliger Importe sowie den rechtlichen Rahmen untersucht. Zudem hat sie, entgegen der Behauptung
der Beschwerdeführerin, in Rn. 204 und 220 den Wettbewerbsdruck mittels tatsächlicher und möglicher
Importe bei der Beurteilung des wirksamen Wettbewerbs geprüft. Damit hat sie den räumlich relevanten
Markt im oben (E. 9.2) beschriebenen Sinne abgegrenzt und richtigerweise einen nationalen räumlichen
Markt angenommen. Die von der Beschwerdeführerin dagegen vorgebrachte Argumente vermögen an
diesem Schluss aus den folgenden Gründen nichts ändern.
9.2.5 Die Beschwerdeführerin
macht einerseits geltend, Schweizer Detailhändlern stehe die Möglichkeit offen, grosse Mengen
an Zahnpasta über Deutsche Grosshändler zu beziehen. Auch Einzelhändler und Konsumenten
könnten Zahnpasta von ausländischen Grosshändlern bzw. über Internet-Einzelhändler
beziehen. Andererseits macht sie an verschiedenen Stellen geltend, der Grund für die spärlichen
Parallelimporte seien regulatorische Vorschriften. Damit widerspricht sich die Beschwerdeführerin
selbst. Es ist nicht nachvollziehbar, wenn trotz der behaupteten regulatorischen Hindernissen die Beschwerdeführerin
vorträgt, es könnten und würden erhebliche Mengen an Zahnpasta importiert werden. Sodann
wurden im RBB Expertengutachten die Importzahlen aus dem Carrefour/Coop-Entscheid inkorrekt wiedergegeben.
Wie die Vorinstanz zu Recht ausführt, ergibt sich aus Tabelle 5 vor Rn. 119 des Carrefour/Coop-Entscheids,
dass die Direktimporte für Körperpflege/Kosmetik und für Wasch-/Reinigungsmittel 30% bzw.
22% betragen, und nicht, wie die Beschwerdeführerin mit Berufung auf das Expertengutachten behauptet,
70%. Sodann vermag die im RBB Expertengutachten nicht belegte Behauptung, diese Zahlen seien auch auf
Zahnpastaimporte zu übertragen, die in Rn. 204 der angefochtenen Verfügung aufgezeigten Argumente
nicht entkräften. Zudem ist festzuhalten, dass die von der Beschwerdeführerin genannte Internet-Versandapotheke
www.medipreis.de
gemäss eigenen Angaben keine Versandapotheke sondern eine Preissuchmaschine für Medikamente
und Apothekenprodukte ist, und dass sie weder Zahnpasta im Allgemeinen noch Elmex rot spezifisch als
Produkt führt.
9.2.6 Schliesslich
kann der Beschwerdeführerin angesichts der Tatsache, dass sie dieselben Argumente, welche sie vor
Bundesverwaltungsgericht vorträgt, bereits im vorinstanzlichen Verfahren vorgebracht hat, nicht
gefolgt werden, wenn sie geltend macht, die Vorinstanz habe diese Vorbringen nicht berücksichtigt.
Allein die Tatsache, dass die Vorinstanz zu einem anderen Schluss gelangt wie die Beschwerdeführerin,
bedeutet nicht, dass sie die Parteivorbringen nicht berücksichtigt hat. Wie unter E. 4.3.3.1 ausgeführt,
hat die Behörde alle Beweismittel (wozu auch Privatgutachten gehören) objektiv zu prüfen
und danach zu entscheiden, ob diese eine zuverlässige Beurteilung des rechtserheblichen Sachverhaltes
gestatten. Die Vorinstanz hat dies in Rn. 204 getan.
9.2.7 Das Bundesverwaltungsgericht
gelangt nach dem Gesagten zum Schluss, dass in casu der räumlich relevante Markt zu Recht national
abgegrenzt wurde.
ix.
Zwischenfazit
relevanter Markt
Der relevante Markt ist vorliegend der Schweizer Markt für
Zahnpasta für die tägliche Zahnpflege in allen Produktvarianten und von allen Hersteller- und
Handelsmarken.
10.
Widerlegung
der gesetzlichen Vermutung
10.
Gemäss
Art. 5 Abs. 4 KG wird die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs vermutet bei Abreden zwischen Unternehmen
verschiedener Marktstufen über Mindest- oder Festpreise sowie bei Abreden in Vertriebsverträgen
über die Zuweisung von Gebieten, soweit Verkäufe in diese durch gebietsfremde Vertriebspartner
ausgeschlossen werden. Wird das Vorliegen einer solchen Abrede auf dem relevanten Markt bejaht, ist in
einem weiteren Schritt zu untersuchen, ob sich die Vermutung durch den Nachweis genügenden Intra-
und Interbrand-Wettbewerbs widerlegen lässt.
x.
Analyse des
Intra- und Interbrand-Wettbewerbs
10.1
10.1.1
Die Beschwerdeführerin macht unter dem Titel Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes geltend,
in der angefochtenen Verfügung sei bei der Analyse des Intra- und Interbrand-Wettbewerbs sowie der
Erheblichkeit nur der Lebensmittelhandel berücksichtigt worden. Dies obwohl die Vorinstanz den Drogerie-
und Apothekenvertrieb zum relevanten Markt zähle. Es sei folglich nicht geprüft worden, ob
die Preise im Drogerie- und Apothekenhandel höher seien bzw. ob Beratungsdienstleistungen keine
Rolle spielten, womit der Sachverhalt unvollständig ermittelt und der Untersuchungsgrundsatz verletzt
sei. Darüber hinaus bringt die Beschwerdeführerin vor, aufgrund der Möglichkeit von Coop
und Migros, mit der Auslistung von Elmex rot zu drohen, würden diesen Unternehmen günstige
Grosshandelspreise gewährt. Daher könnten die Preise in der Schweiz nicht überhöht
sein. Die Vorinstanz verweist auf ihre Ausführungen in der angefochtenen Verfügung.
10.1.2
Wie das Bundesverwaltungsgericht bereits festgestellt hat, wurde bei der Prüfung des Intrabrand-Wettbewerbs
der Untersuchungsgrundsatz gewahrt (vgl. E. 4.3.3.4 und 5.6.2). In materieller Hinsicht ist im Rahmen
der Intrabrand-Wettbewerbsanalyse zu prüfen, welche Stellung die Beteiligten auf dem sachlich, örtlich
und zeitlich relevanten Markt einnehmen und in welchem Ausmass die Marktverhältnisse insgesamt durch
die Abrede verändert werden. Nicht zu vernachlässigen ist bei der Beurteilung des Aussenwettbewerbs
eine allfällige Verflechtung des schweizerischen Marktes mit dem Weltmarkt. Es ist daher immer auch
zu fragen, ob der betreffende Markt geographisch offen ist und insbesondere ausländische Konkurrenten
zum Wettbewerb im Inland beitragen können (BBl 1995 I 565). Folglich ist zunächst der sachlich,
örtlich und ggf. zeitlich relevante Markt zu bestimmen, bevor auf diesem die Marktverhältnisse
analysiert werden und die Auswirkungen der Abrede darauf. Das ist sachlogisch, kann ein Markt doch nur
analysiert werden, wenn er vorher definiert wurde. Auf diese Art ist auch die Vorinstanz an die Prüfung
des Intrabrand-Wettbewerbs herangegangen. Sie hat einleitend den Markt abgegrenzt (Rn. 173 ff. der angefochtenen
Verfügung), und hat in der Folge die Verhältnisse auf diesem untersucht, wobei sie den Fokus
auf den Preiswettbewerb legte. Dies begründete sie folgendermassen: Erstens hänge die Qualität
von Elmex rot von der Beschwerdeführerin ab, sei also in allen Verkaufsstellen gleich; zweitens
würden rund [...] der Elmex rot Zahnpasten in der Schweiz im Detailhandel, d.h. ohne Beratung
verkauft; drittens sei fraglich, dass Endverbraucher in Apotheken und Drogerien für herkömmliche
Zahnpasta eine Beratung nachfragen würden. Die Untersuchung sei zudem auf den Lebensmittelhandel
beschränkt worden, da dieser mit rund [...] Umsatzanteilen Elmex rot den weitaus wichtigsten
Absatzkanal darstelle. Schliesslich sei der Fokus auf den Lebensmitteldetailhandel gelegt worden, weil
innerhalb des Lebensmittelhandels mehr als [...] der Elmex rot Zahnpasten über Migros und Coop
abgesetzt würden. Diese Schlussfolgerung ist nicht zu beanstanden. Denn einerseits hat eine Befragung
der Hersteller ergeben, dass sieben von zehn Unternehmen insbesondere den Preiswettbewerb als "intensiv"
beurteilten (Tabelle 11 der angefochtenen Verfügung). Andererseits ist es sachgerecht, dass die
Vorinstanz ihre Untersuchung auf den wichtigsten Absatzkanal fokussiert. Angesichts der erhobenen Umsatzanteilszahlen
ist dies zweifelsohne der Lebensmittelabsatzkanal.
10.1.3
Darüber hinaus ist das Vorbringen der Beschwerdeführerin zu prüfen, wonach die
Relevanz der Beratungsdienstleistungen in Apotheken und Drogerien zu Unrecht nicht untersucht worden
sei. Wie in der vorangehenden Erwägung ausgeführt, werden [...] der Umsatzanteile im Lebensmittelhandel
erzielt, wo keine Beratung stattfindet. Tabelle 4 der angefochtenen Verfügung weist die Umsatzanteile
von Elmex rot auf dem Drugkanal als knapp [...] aus. In Rn. 222 heisst es zudem, es sei fraglich,
dass Endverbraucher in Apotheken und Drogerien für herkömmliche Zahnpasta eine Beratung nachfragen
würden. Angesichts der Tatsache, dass, wie die Vorinstanz und die Beschwerdeführerin übereinstimmend
geltend gemacht haben, selbst Medizinalzahnpasten in die allgemeine Kategorie der Mundhygieneprodukte
fallen, erscheint dieser Schluss naheliegend. Es ist daher nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz
aufgrund dieser Tatsachen feststellt, es sei fraglich, ob Konsumenten in Apotheken und Drogerien für
herkömmliche Zahnpasta Beratung in Anspruch nähmen und daraus den Schluss zieht, bei den geringen
Umsatzanteilen seien der Drug- und Dentalkanal (und folglich auch allfällige Beratungsdienstleistungen)
bei der Analyse des Intrabrand-Wettbewerbs nicht zu berücksichtigen.
10.1.4
Schliesslich macht die Beschwerdeführerin geltend,
die Vorinstanz habe in aktenwidriger Weise behauptet, es sei unglaubwürdig, dass nachfragemächtige
Detailhändler wie Coop und Migros Produkte der Beschwerdeführerin auslisten würden, wenn
sie mit den Einstandspreisen nicht einverstanden wären. Die Vorinstanz habe weder Migros noch Coop
dazu befragt. Eine Auslistung der Produkte der Beschwerdeführerin durch Migros und Coop sei jederzeit
möglich, was sich aus dem Briefwechsel zwischen der Beschwerdeführerin und der Migros im Jahr
2008 sowie dem Verhalten der Anzeigerin ergebe, welche Ende der neunziger Jahre Elmex rot ausgelistet
habe. Die Vorinstanz entgegnet, eine Auslistung von Elmex rot sei angesichts der Stärke der Marke
sowie der hohen Marktanteile unwahrscheinlich, was zu einem gewissen Grad durch die Sortimentsgestaltung
der Migros (welche nur Leadermarkenprodukte aufnehme und auch Elmex rot führe) bestätigt werde.
Zudem habe die Beschwerdeführerin nach eigenen Angaben das Image der Marke Elmex aufgebaut, um ihre
Produkte entsprechend im Markt zu positionieren. Diese Schlussfolgerung findet sich auch in Rn. 220 der
angefochtenen Verfügung.
10.1.5
Das Bundesverwaltungsgericht hat in diesem Zusammenhang bereits unter E. 5.8.3 geprüft, ob
in formeller Hinsicht eine Verletzung der Untersuchungsmaxime gegeben ist. Es hat dies verneint. Zum
materiellen Aspekt dieser Rüge ist festzuhalten, dass die Vorinstanz die Auslistung wegen der Stärke
der Marke sowie der hohen Marktanteile von Elmex rot für unwahrscheinlich hielt. Das Bundesverwaltungsgericht
erachtet diese Ausführungen als schlüssig. Insbesondere die Auslistung von Elmex rot durch
Denner sowie die Verhandlungen mit Migros sind kein Beleg dafür, dass die Schlussfolgerung der Vorinstanz
in diesem Punkt fehlerhaft sind. Wie aus der Zeugeneinvernahme vom 6. Juli 2009 ersichtlich, wird Elmex
rot als must-stock-Produkt angesehen, also als eine Ware, die ein Detailhändler aus Sicht der Endkunden
im Sortiment führen muss (act. 370 S. 5). Selbst Denner hat also den Auslistungsentscheid rückgängig
gemacht, was gemäss ihren Aussagen aus betriebswirtschaftlichen Gründen geschah. Insgesamt
kann daher weder in formeller Hinsicht von einer aktenwidrigen Behauptung noch in materieller Hinsicht
von einer fehlerhaften Schlussfolgerung durch die Vorinstanz gesprochen werden.
10.1.6
Nach dem Gesagten ist in der angefochtenen Verfügung auch bei der Prüfung des Interbrand-Wettbewerbs
sowie der Erheblichkeit richtigerweise der Fokus auf den Lebensmittelhandelskanal und innerhalb diesem
auf den Detailhandelskanal gesetzt worden.
xi.
Widerlegung
der Vermutung in casu
10.2
10.2.1 Die Beschwerdeführerin
macht auf S. 56 bis 79 ihrer Beschwerde sowie S. 17 bis 31 ihrer Replik geltend, die Vermutung der Beseitigung
wirksamen Wettbewerbs könne widerlegt werden, weil die vertiefte Analyse des relevanten Marktes
zeige, dass in jeder Beziehung reger Intra- und Interbrand-Wettbewerb herrsche. Deshalb sei nicht nur
die Vermutung von Art. 5 Abs. 4 KG widerlegt, sondern es sei auch erstellt, dass keine erhebliche Wettbewerbsbeschränkung
vorliege. Zudem bringt die Beschwerdeführerin unter dem Titel Verletzung des Untersuchungsrundsatzes
vor, die Vorinstanz habe bei der Prüfung des Intrabrand-Wettbewerbs mit falschen Zahlen gearbeitet.
10.2.2 Die Vorinstanz
geht in ihren Eingaben auf die Argumente der Beschwerdeführerin ein. Aus den nachfolgenden Gründen
erübrigt es sich, die Vorbringen vertieft wiederzugeben. Wie nämlich unter E. 11 aufgezeigt
wird, sieht die Struktur des Art. 5 KG hinsichtlich vertikaler Wettbewerbsabreden folgendes Prüfschema
vor: Stellt die Behörde das Vorliegen einer Abrede i.S.v. Art. 5 Abs. 4 KG fest, greift die Vermutung,
dass durch diese der wirksame Wettbewerb beseitigt wurde. Umgestossen werden kann diese Vermutung durch
den Nachweis, dass trotz der Abrede noch wirksamer aktueller und/oder potentieller Aussen- und/oder wirksamer
Innenwettbewerb bestehen bleibt (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-420/2008 "Strassenbeläge
Tessin" vom 1. Juni 2010 E. 9 m.w.H.). Gelingt dieser Nachweis, ist die Erheblichkeit der Wettbewerbsbeschränkung
zu analysieren. Dies hat anhand qualitativer und quantitativer Kriterien zu geschehen (s. E. 11).
10.2.3 Die Vorinstanz
hat in Rn. 207 ff. der angefochtenen Verfügung den Intrabrand-Wettbewerb und in Rn. 253 ff. der
angefochtenen Verfügung den Interbrand-Wettbewerb geprüft. Gestützt darauf schloss sie
in Rn. 300, "dass die Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs durch die Kombination
des vorhandenen Intrabrand- und Interbrand-Wettbewerbs umgestossen werden" könne. Wie oben
dargelegt, war die Analyse des Intra- und Interbrandwettbewerbs der Vorinstanz korrekt (E. 10.1).
Zudem stellt das Bundesverwaltungsgericht fest, dass bereits die Vorinstanz zum Schluss gelangte, ausgehend
von einer Gesamtbetrachtung der Wettbewerbsverhältnisse könne die Vermutung der Beseitigung
wirksamen Wettbewerbs umgestossen werden. Das Vorbringen der Beschwerdeführerin richtet sich somit
gegen die Begründung, nicht gegen die aus der Analyse der Vorinstanz gezogenen Schlussfolgerungen.
Hierzu ist festzustellen, dass in der Verfügung festgelegte Fragen, welche Teil des Anfechtungsgegenstandes
bilden, aber aufgrund der Beschwerdebegehren nicht mehr streitig sind und somit nicht zum Streitgegenstand
zählen, nur geprüft werden, wenn die nichtbeanstandeten Punkte in engem Sachzusammenhang mit
dem Streitgegenstand stehen. Nicht zum Streitgegenstand gehören blosse Differenzen bezüglich
der Begründung einer Verfügung, weil nur das Verfügungsdispositiv, nicht aber die Begründung
anfechtbar ist (vgl. BGE 110 V 48 E. 3c m.w.H; s. auch Urteil des Bundesgerichts 8C_272/2011 vom 11.
November 2011 E. 1.3, sowie Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-4195/2009 vom 18. Oktober 2010 E.
6.1). Da bereits die Vorinstanz zum Schluss gelangt ist, die Vermutung habe widerlegt werden können,
ist auf die Vorbringen der Beschwerdeführerin zur Widerlegung der Vermutung nicht einzugehen. Im
Übrigen ist festzuhalten, dass entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin die Erheblichkeit
der Wettbewerbsbeschränkung nicht schon deshalb fehlt, weil die Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung
umgestossen wurde. Vielmehr ist die Erheblichkeit anhand qualitativer und quantitativer Kriterien zu
bestimmen. Es kann hierzu auf die entsprechenden Ausführungen verwiesen werden (E. 11). Schliesslich
hat das Bundesverwaltungsgericht bereits unter E. 5.1.3 und 5.2.2 festgestellt, dass die Vorinstanz bei
der Ermittlung des Intrabrand-Wettbewerbs auf die richtigen Daten abgestellt und damit den Untersuchungsgrundsatz
gewahrt hat.
11. Erheblichkeit
der Wettbewerbsbeschränkung
11.
Gelingt es, die Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung
auf dem relevanten Markt zu widerlegen, ist weiter zu untersuchen, ob die Abrede zu einer erheblichen
Beeinträchtigung des Wettbewerbs i.S.v. Art. 5 Abs. 1 KG führt. Gemäss dieser Bestimmung
sind Abreden unzulässig, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen
erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe wirtschaftlicher Effizienz rechtfertigen
lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen. Die Beschwerdeführerin
ist der Auffassung, die Vorinstanz habe bei der Prüfung der Erheblichkeit der Abrede falsche Kriterien
herangezogen bzw. diese falsch ermittelt. Nachfolgend wird auf die einzelnen Punkte eingegangen.
xii.
Analyse des
potentiellen Wettbewerbs
11.1
11.1.1 Die Beschwerdeführerin
trägt einleitend vor, die Vorinstanz habe im Rahmen der Erheblichkeitsprüfung anhand von vier
willkürlichen Kriterien darauf geschlossen, dass der Wettbewerb erheblich beeinträchtigt worden
sei. Die Beschwerdeführerin habe weder zu den vier Kriterien noch zu den entsprechenden Ausführungen
je Stellung nehmen können. In diesem Zusammenhang verweist sie auf ihre Ausführungen zur unzulässigen
Überwälzung der Sachverhaltsermittlung durch die Vorinstanz (vgl. oben E. 5.4.1). Die Vorinstanz
hätte richtigerweise prüfen müssen, ob ein Kausalzusammenhang zwischen Ziff. 3.2 des Lizenzvertrages
und allfälligen Marktauswirkungen in der Schweiz bestehe und falls ja, ob diese Auswirkungen aufgrund
einer Marktanalyse als erhebliche Beeinträchtigungen des aktuellen und potentiellen Wettbewerbs
zu qualifizieren seien. Es sei aktenkundig und unbestritten, dass (auch) im untersuchungsrelevanten Zeitraum
mit Wissen von Gebro und der Beschwerdeführerin Elmex rot in die Schweiz importiert worden sei,
was die Vorinstanz selbst anerkannt habe. Umso unverständlicher sei es, dass diese in ihrer Vernehmlassung
ausführe, der Erfolg einer wirksamen absoluten Gebietsschutzabrede liege in den fehlenden Parallelimporten
und die Erbringung eines Vollbeweises sei beinahe unmöglich. Es könne nicht sein, dass die
Vorinstanz den Sachverhalt "aufgrund ihrer eigenen Überzeugung" aktenwidrig würdige,
obwohl die Beschwerdeführerin bewiesen habe, dass Parallelimporte im relevanten Zeitraum stattgefunden
hätten, die Anzeigerin bei Gebro nie für Parallelimporte nachgefragt habe und kein anderer
Detailhändler daran Interesse gehabt hätte. Letzteres hat sie anlässlich der Verhandlung
vom 10. Oktober 2013 erneut bekräftigt.
11.1.2 Die Vorinstanz
hat dazu eingehend Stellung genommen. Aufgrund der nachfolgenden Ausführungen wird darauf verzichtet,
diese Stellungnahme vertieft darzustellen.
11.1.3 Sofern die
Beschwerdeführerin mit ihrem Vorbringen in formeller Hinsicht geltend machen will, sie habe zu den
genannten Punkten ungenügend Stellung nehmen können, ist sie mit Verweis auf die Ausführungen
unter E. 4.1.3 sowie 5.4.3 nicht zu hören. Ebenfalls von der Hand zu weisen ist die Rüge, die
Vorinstanz habe den Kausalzusammenhang zwischen Ziff. 3.2. des Lizenzvertrages und allfälligen Marktauswirkungen
in formeller Hinsicht nicht untersucht (vgl. oben E. 4.3.3.4 und 5.5.2). Auf das Argument, die Vorinstanz
hätte im Rahmen der Erheblichkeitsprüfung den aktuellen und potentiellen Wettbewerb prüfen
müssen, wird nachfolgend eingegangen.
11.1.4 Das
Gesetz definiert den Begriff der Erheblichkeit nicht. Die Botschaft KG 95 verweist auf die entsprechende
Praxis, da bereits das Bundesgesetz vom 20. Dezember 1985 über Kartelle und ähnliche Organisationen
(KG 85; AS 1986 874) die Erheblichkeit als Voraussetzung für die Anwendbarkeit der materiellen Kartellbestimmung
nannte. Zudem wird festgehalten, dass auch die meisten ausländischen Kartellgesetze Erheblichkeits-
oder Spürbarkeitskriterien kennen (BBl 1995 I 554). Wie Hoch
Classen allerdings zu Recht ausführt, ist der Verweis auf die Praxis zum KG 85 unsachgemäss.
Das KG 85 unterschied im Gegensatz zum KG 95 in materiell-rechtlicher Hinsicht zwischen der zivilrechtlichen
und der verwaltungsrechtlichen Unzulässigkeit, weswegen nicht mehr auf den Erheblichkeitsbegriff
des alten Rechts abzustellen ist (Hoch Classen, a.a.O.,
S. 267).
11.1.5 Das Bundesgericht
hat sich in der Vergangenheit auf quantitative und qualitative Kriterien bei der Beurteilung der Erheblichkeit
einer horizontalen Abrede gestützt, wobei es eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung dann
bejaht, wenn die Abrede einen auf dem entsprechenden Markt relevanten Wettbewerbsparameter (Preis, Gebiet,
Menge) betrifft und die Beteiligten einen erheblichen Marktanteil halten (vgl. BGE 129 II 18 "Sammelrevers"
E. 5.2.1 m.w.H.). Weil das Gesetz davon ausgehe, dass bei (horizontalen) Preisabsprachen vermutungsweise
der Wettbewerb beseitigt sei (Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG), stelle eine Aufhebung des Preiswettbewerbs mindestens
eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung dar, sofern sie Güter mit einem wesentlichen Marktanteil
betreffe. Im betreffenden Fall betrug der Marktanteil rund 90%. Das Bundesgericht nahm eine erheblich
Beeinträchtigung des Wettbewerbs an (BGE 129 II 18 "Sammelrevers" E. 5.2.2).
11.1.6 Die
Literatur ist sich nicht einig, ob alleine auf quantitative Kriterien abzustellen ist, oder ob daneben
auch qualitative Kriterien Berücksichtigung finden müssen. Auch die Praxis der Vorinstanz zur
Erheblichkeit war anfangs uneinheitlich (für eine Übersicht über beide siehe Hoch
Classen, a.a.O., S. 269 ff. und 271 ff.; Krauskopf/ Schaller,
in: BSK-KG, Art. 5 Rn. 155 ff. und 167 ff.). Jedenfalls kann nicht, wie die Beschwerdeführerin behauptet,
gesagt werden, nach einhelliger Lehre und Praxis sei im Rahmen der Erheblichkeitsprüfung der potentielle
Wettbewerb zu untersuchen. Vielmehr gehen die einhellige Literatur und Praxis davon aus, dass der potentielle
Wettbewerb im Rahmen des Umstossens der gesetzlichen Vermutung zu prüfen ist (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
B-420/2008 vom 1. Juni 2010 "Strassenbeläge Tessin" E. 9 m.w.H.).
11.1.7 Die
Vorinstanz hat von ihrem in Art. 6 KG statuierten Recht Gebrauch gemacht und mit Beschluss vom 18. Februar
2002 die erste Bekanntmachung betreffend die Erheblichkeit vertikaler Abreden erlassen. Darin hat sie
konkretisiert, nach welchen Kriterien sie die Erheblichkeit einer vertikalen Wettbewerbsabrede beurteilt.
Diese hat sie 2007 resp. 2010 ersetzt. Im untersuchungsrelevanten Zeitraum existierte die VertBek 02.
Wie oben (E. 8.4) dargelegt, handelt es sich bei den Bekanntmachungen der Vorinstanz, wie bei Merkblättern
oder Kreisschreiben, um Verwaltungsverordnungen, die für das Bundesverwaltungsgericht nicht bindend
sind. Sie werden bei der Entscheidfindung mitberücksichtigt, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste
und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
B-342/2008 vom 23. Juni 2009 E. 4.1.1 m.w.H.).
11.1.8 Ziff.
3 VertBek 02 zählt diejenigen Abreden auf, die bereits aufgrund ihres Gegenstandes zu einer erheblichen
Beschränkung des Wettbewerbs führen. Bst. b nennt direkte oder indirekte Beschränkungen
des geografischen Absatzgebietes oder des Kundenkreises für den Weiterverkauf durch den Händler
(qualitatives Kriterium). Andere vertikale Abreden als die in Ziff. 3 VertBek 02 genannten gelten in
der Regel nicht als erheblich, wenn die von allen beteiligten Unternehmen gehaltenen Marktanteile auf
keinem der relevanten Märkte eine Schwelle von 10% überschreiten (Ziff. 4; Bagatellfälle).
Diese Regelung findet sich auch in den Folgebekanntmachungen 2007 und 2010 (vgl. Ziff. 12 Bst. b und
Ziff. 15 Abs. 2 VertBek 07 bzw. Ziff. 12 Bst. b und Ziff. 16 Abs. 2 VertBek 10). Die Vorinstanz nahm
an, dass Ziff. 3.2 des Lizenzvertrages, welche ein Passivverkaufsverbot vorschrieb, bereits von ihrer
Natur her als qualitativ erheblich einzustufen sei. Diese Praxis ist nicht zu beanstanden. Zwar ist grundsätzlich
die Erheblichkeit einer Abrede anhand qualitativer und quantitativer Kriterien zu bestimmen. Im vorliegenden
Fall genügt allerdings bereits die qualitative Erheblichkeit, wie die nachfolgenden Ausführungen
zeigen. Wenn nämlich das Kartellgesetz selbst in Art. 5 Abs. 4 KG statuiert, dass solche Verbote
vermutungsweise den Wettbewerb beseitigen, so ist a maiore ad minus grundsätzlich auch deren qualitative
Erheblichkeit zu bejahen, unabhängig von allfälligen quantitativen Kriterien. Dies entspricht
im Übrigen auch der Rechtslage in der Europäischen Union, wo Passivverkaufsverbote grundsätzlich
als Kernbeschränkung qualifiziert werden, und es wurde auch in die VertBek 07 sowie die VertBek
10 aufgenommen (vgl. Art. 4 Bst. b Vertikal-GVO 2000; Art. 4 Bst. b Vertikal-GVO 2010; Ziff. 11 de-minimis-Bekanntmachung;
Ziff. 12 Bst, b VertBek 07; Ziff. 12 Abs. 2 Bst. b VertBek 10; siehe auch Vincent
Martenet/Andreas Heinemann, Droit de la concurrence, Genf/Zürich/Basel 2012, S. 92). Eine
solche Auslegung ist auch im Sinne des Gesetzeszwecks: die Unterbindung von Versuchen zur Marktabschottung
durch Vertikalabreden muss ein vorrangiges Ziel der Wettbewerbspolitik bilden (BBl 2002 2032; AB 2002
N 1294 ff., 1435). Gerade weil das Schweizer Kartellrecht bei Vertikalabreden eine Einzelfallprüfung
vorsieht, ist es nicht zu beanstanden, dass Passivverkaufsverbote wie das in Ziff. 3.2 des Lizenzvertrages
vereinbarte von ihrem Gegenstand her als qualitativ erheblich beurteilt werden, besteht doch immer noch
die Möglichkeit der Rechtfertigung aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz. Damit wird dem
Gedanken Rechnung getragen, dass selbst auf den ersten Blick qualitativ erhebliche Abreden im Einzelfall
wettbewerbsfördernde Wirkungen haben können, welche die Wettbewerbsbeschränkung aufwiegen
können.
11.1.9 Ausserdem hat,
wie die Beschwerdeführerin selbst ausführt, die Vorinstanz sich in Rn. 179 mit der Höhe
der Angebotsumstellungsflexibilität auseinandergesetzt. Wie oben (E. 9 und insb. E. 9.1.4.3) ausgeführt,
ist die Grenze zwischen potentiellem Wettbewerb und Angebotsumstellungsflexibilität fliessend (vgl.
auch Reinert/Bloch, in: BSK-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn. 171).
Es kann also nicht gesagt werden, dass die Vorinstanz den potentiellen Wettbewerb völlig ausser
Acht gelassen hat. Im Gegenteil hat sie ihn an der richtigen Stelle geprüft.
xiii.
Qualitative
Erheblichkeit
11.2.1 Die Beschwerdeführerin
ist des Weiteren der Ansicht, Ziff. 3.2 des Lizenzvertrages sei nicht qualitativ erheblich, weil sie
nur Importe aus Österreich in die Schweiz betroffen und somit die Schweiz nicht von anderen Ländern
abgeschottet habe. Die von der Vorinstanz erwähnten Fälle von vermuteter Abschottung seien
allesamt nicht einschlägig. Im Entscheid Volkswagen (RPW 2002/3, S. 196 ff.) sei es um ein Netz
von Händlerverträgen in mehreren europäischen Ländern gegangen und es sei nicht festgestellt
worden, dass Gebietsabreden per se qualitativ erheblich seien. Auch der Fall Citroën (RPW 2002/3,
S. 455 ff.) habe ein Bündel von selektiven Verträgen betroffen. Ferner sei der Lizenzvertrag
eine unter EU-Wettbewerbsrecht zulässige Technologievereinbarung.
11.2.2 Die Vorinstanz
erwidert, die genannten Entscheide seien durchaus einschlägig. In Volkswagen habe die Vorinstanz
in einem obiter dictum festgehalten, dass das Verbot von Passivverkäufen als erheblich zu qualifizieren
wäre, wenn der Beweis für das Vorliegen der Abrede rechtsgenüglich hätte erbracht
werden können. Zudem habe Ziff. 3.2 des Lizenzvertrages sowohl direkte als auch indirekte Exporte
verboten. Somit habe die Klausel auch Importe aus anderen Ländern in die Schweiz als Österreich
erfasst. Im Übrigen verweist die Vorinstanz auf die angefochtene Verfügung.
11.2.3 Wie auf der
Website der Beschwerdeführerin ersichtlich, ist sie in den an die Schweiz angrenzenden Ländern
mit Tochtergesellschaften am Markt tätig. Einzige Ausnahme bildet Österreich, wo Gebro die
Produkte der Beschwerdeführerin herstellt und vertreibt. Da somit in allen Ländern ausser in
Österreich die Herstellung und der Vertrieb von Elmex rot gruppenintern erfolgen, wurde durch Ziff.
3.2 des Lizenzvertrages vom 1. Februar 1982 die auf dem einzigen nicht von der Gruppe der Beschwerdeführerin
kontrollierten Markt tätige Herstellerin mit einem Passivverkaufsverbot belegt. Hiermit wurde der
Schweizer Markt von den Märkten der umliegenden Länder abgeschottet. Daran vermögen die
Vorbringen der Beschwerdeführerin nichts zu ändern. Im Übrigen handelt es sich bei Ziff.
3.2 des Lizenzvertrages um eine absolute Gebietsschutzklausel, welche bereits von ihrer Natur her als
qualitativ erheblich anzusehen sind (vgl. oben E. 11.1.7). Schliesslich wurde bereits unter E. 8.5.6
dargelegt, warum der Lizenzvertrag nicht als Technologietransfervereinbarung zu rechtfertigen ist.
11.2.4 Das Bundesverwaltungsgericht
stellt nach dem Gesagten fest, dass die Vorinstanz zu Recht davon ausgegangen ist, Ziff. 3.2 stelle eine
qualitativ erhebliche Wettbewerbsbeschränkung dar. Damit handelt es sich, wie vorstehend ausgeführt,
auch insgesamt um eine den Wettbewerb erheblich beeinträchtigende Abrede. Dies gilt auch dann, wenn
man die Abrede auf ihre quantitative Erheblichkeit hin untersucht, was nachfolgend der Vollständigkeit
halber aufgezeigt wird.
xiv.
Quantitative
Erheblichkeit
11.3
11.3.1 Die Beschwerdeführerin
macht geltend, in quantitativer Hinsicht sei zu prüfen, wie stark der Markt von einer Abrede tatsächlich
tangiert sei. Dabei sei insbesondere das Ausmass des aktuellen und potentiellen Wettbewerbs sowie die
Stellung der Marktgegenseite relevant. Es müsse zudem untersucht werden, ob genügend Intrabrand-
und Interbrand-Wettbewerbs bestehe. Die Schlussfolgerungen der Vorinstanz seien in diesem Punkt widersprüchlich.
Einerseits halte sie fest, der aktuelle Wettbewerb spiele in genügendem Ausmass, ein anderes Mal,
dass gewisser Interbrand-Wettbewerb herrsche, und schliesslich, dass Intrabrand-Wettbewerb spiele. Richtig
sei, dass vorliegend wie dargelegt wirksamer Wettbewerb herrsche. Dabei sei logisch und von Lehre und
Rechtsprechung anerkannt, dass die quantitative Erheblichkeitsprüfung nach den gleichen Kriterien
zu untersuchen sei wie die Frage, ob die Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung umgestossen werden könne.
Die Analyse unterscheide sich nur im Mass der Wettbewerbsbeeinträchtigung. Es sei jedoch immer auch
der potentielle Wettbewerb zu prüfen, was die Vorinstanz versäumt habe. Zu den vier Kriterien
selbst führt die Beschwerdeführerin folgendes aus: (i) Die Vorinstanz erläutere nicht,
welchen Einfluss die Marktstellung und der Bekanntheitsgrad von Elmex rot auf den wirksamen Wettbewerb
in der Schweiz gehabt haben sollen. (ii) Die Behauptung, aufgrund der Marktanteile sei die Erheblichkeit
der Abrede zu bejahen, sei reine Spekulation. Zudem habe das RBB Expertengutachten die angebliche Marktmacht
der Beschwerdeführerin widerlegt. (iii) Das angebliche Preisgefälle zwischen der Schweiz und
Österreich sei nicht im Rahmen der Erheblichkeitsprüfung zu analysieren. Es sei ausserdem gerichtsnotorisch,
dass die Preise in der Schweiz für eine grosse Anzahl von Produkten zumindest nicht-kaufkraftbereinigt
höher seien als im Ausland. Die Beschwerdeführerin habe gezeigt, dass die Preise in Österreich
kaufkraftbereinigt praktisch identisch mit den Schweizer Preisen seien und nicht-kaufkraftbereinigt nur
29% unter denen in der Schweiz lägen. Zudem sei es schwierig, einen durchschnittlichen Einstandspreis
zu ermitteln, die Kosten für den Vertrieb in der Schweiz seien höher und die grossen ausländischen
Kunden würden wegen der grossen abgenommenen Mengen grössere Rabatte als die Schweizer Kunden
erhalten. Die Analyse der Vorinstanz habe zudem gezeigt, dass in beiden Ländern die gleichen Endverkaufspreise
gälten. Es sei nicht nachvollziehbar, wie die Vorinstanz zur Behauptung gelange, Elmex rot werde
in der Schweiz vor allem im oberen Bereich verkauft. Schliesslich sei auch die fehlende Aktionstätigkeit
für Elmex rot im Ausland völlig ausgeblendet worden. (iv) Die Preissenkungen von Coop im Jahr
2009 seien auf die Fusion Migros/Denner zurückzuführen und nicht, wie die Vorinstanz behaupte,
auf die Importe der Anzeigerin. Das zeige sich daran, dass auch die Importe von Spar, dessen Unternehmensgrösse
mit derjenigen der Anzeigerin vergleichbar gewesen sei, keinen Einfluss auf die Preispolitik der zwei
grossen Detailhändler gehabt hätten. Die Vorinstanz handle widersprüchlich, wenn sie die
Importe von Spar bei der Intrabrand-Wettbewerbsprüfung berücksichtige, bei der qualitativen
Erheblichkeit jedoch nicht. Auch der Verkauf von Elmex rot durch die Denner-Satelliten habe im untersuchungsrelevanten
Zeitraum die Preise von Migros und Coop nicht beeinflusst; ebenso wenig der Vertrieb über Carrefour,
welche ungefähr den gleichen bzw. einen grösseren Marktanteil als die Anzeigerin hatte, wenn
nur die Denner-Discount-Läden betrachtet würden. Ähnlich hat sich die Beschwerdeführerin
an der Verhandlung vom 10. Oktober 2013 sowie in ihrer Eingabe vom 30. Oktober 2013 geäussert. Die
Beschwerdeführerin ist schliesslich der Ansicht, nach einhelliger Lehre und Praxis sei bei der Erheblichkeitsprüfung
der potenzielle Wettbewerb zu analysieren, und verweist u.a. auf die hohe Angebotsumstellungsflexibilität.
11.3.2 Die Vorinstanz
bringt zur Frage der Erheblichkeit allgemein vor, es handle sich bei Ziff. 3.2 des Lizenzvertrages um
eine Kernbeschränkung, die in der EU in aller Regel unter das Kartellverbot von Art. 101 Abs. 1
AEUV falle. Aus diesem Grund würde sie weder nach der Vertikal-GVO noch nach der de-minimis-Bekanntmachung
als unbedenklich angesehen. Zwar sei gemäss den neuen Leitlinien der Kommission betreffend vertikale
Vereinbarungen eine Einzelfreistellung basierend auf einer Effizienzeinrede möglich. Dabei obliege
dem Unternehmen die Beweislast, und eine solche Freistellung müsse mit Effizienzgründen gerechtfertigt
werden, was vorliegend nicht der Fall sei. Darüber hinaus werde in der EU davon ausgegangen, dass
Kernbeschränkungen den Wettbewerb spürbar, also erheblich, beeinträchtigten, was auch
in Ziff. 12 Abs. 2 Bst. b VertBek 07 übernommen worden sei. Bei solchen Abreden genügten in
quantitativer Hinsicht tiefe Anforderungen. Zu den einzelnen Kriterien bringt die Vorinstanz folgendes
vor: (i) Wie die Parteigutachter richtig festgehalten hätten, könne die Austauschbarkeit der
Güter selbst innerhalb eines einzigen Marktes unterschiedlich sein. Eine geringere Austauschbarkeit
gehe mit einem geringeren Wettbewerbsdruck der übrigen Güter im relevanten Markt einher. Die
Vorinstanz habe bei der Marktabgrenzung denn auch festgehalten, dass Elmex rot durch das medizinische
Image erfolgreich Produktdifferenzierung betreibe. Diese reiche jedoch nicht aus, um einen eigenen Markt
zu definieren. (ii) Die Ausführungen zu den Marktanteilen basierten auf den Ergebnissen der Analyse
der aktuellen Konkurrenz. Marktanteile seien ein Indikator für Marktmacht. (iii) Der Konnex zwischen
dem Preisgefälle Schweiz-Österreich und der Erheblichkeitsprüfung liege darin, dass bei
einem wirksamen Wettbewerbsdruck aus Importen und potentiellem Wettbewerb keine signifikanten Unterschiede
mehr bestehen könnten. Zum Abstellen auf kaufkraftbereinigte Preise macht die Vorinstanz zunächst
geltend, es sei unwahrscheinlich, dass die höheren Kosten in der Schweiz z.B. für das Marketing
einen Preisunterschied von 40% ausmachen würden. Die Gründe für die Differenz seien jedenfalls
bei der Ermittlung des Arbitragepotenzials unerheblich. Zudem liessen sich die unterschiedlichen Preisdifferenzen
der Vorinstanz und der Beschwerdeführerin mit den verwendeten Berechnungsmethoden erklären.
Ferner bestehe das Arbitragepotenzial unabhängig von der Kaufkraft, da für einen Importeur
die Nominalpreise massgebend seien. Zutreffend sei, dass der Vorinstanz nicht bekannt sei, welche Mengen
zu welchen Endverkaufspreisen in Österreich verkauft würden. Die Erklärung der Vorinstanz
zum Preisdifferenzial der Endverkaufspreise im Vergleich zu den Einstandspreisen sei als eine mögliche
Erklärung hiervon zu betrachten. Die Differenz der Endverkaufspreise spiele schliesslich bei der
Erheblichkeitsprüfung nur eine marginale Rolle. Zentral sei das Preisgefälle der Einstandspreise.
Im Übrigen sei nicht aktenkundig, dass im Ausland fast keine Aktionen für Elmex rot durchgeführt
würden. Die Beschwerdeführerin belege diese Behauptung nicht. (iv) Zum feststellbaren Effekt
von Parallelimporten trägt die Vorinstanz vor, die Verfügbarkeit von Elmex rot bei Carrefour
habe sich aufgrund der lediglich 12 Verkaufspunkte beschränkt auf den Intrabrand-Wettbewerb ausgewirkt.
Dasselbe gelte für Spar und Pick-Pay. Erst durch den Verkauf von Elmex rot bei der Anzeigerin sei
der Preis gefallen. Das zeige sich des Weiteren auch daran, dass seit Bekanntwerden der Importmöglichkeit
Gebro in einem Umfang Lieferanfragen aus der Schweiz erhalten habe, dass die Mengen nicht für alle
Anfragen bereitgestellt werden konnten. Zur Kausalität und der Analyse des potentiellen Wettbewerbs
führt die Vorinstanz schliesslich aus, in Rn. 310 der angefochtenen Verfügung sei die quantitative
Erheblichkeitsprüfung aufgezeigt worden. Die Kriterien basierten auf den Ergebnissen der Analyse
der aktuellen Konkurrenz. Die Stellung der Marktgegenseite sei von untergeordneter Bedeutung und sei
zudem bei der Prüfung des aktuellen Wettbewerbs berücksichtigt worden. Eine Analyse des potentiellen
Wettbewerbs hätte am Fazit zudem nichts geändert, da dessen Vorliegen zu keinem signifikanten
Preisgefälle zwischen der Schweiz und Österreich geführt hätte, was nachweislich
nicht der Fall sei. Das Ausmass des Intra- und Interbrand-Wettbewerbs reiche zur Widerlegung der Vermutung
aus, nicht jedoch um die Erheblichkeit der Wettbewerbsbeeinträchtigung zu widerlegen.
11.3.3 Zum einleitenden
Argument der Beschwerdeführerin, nach einhelliger Lehre und Praxis müsse die Frage der Erheblichkeit
einer Wettbewerbsabrede nach denselben Kriterien untersucht werden wie die Frage, ob eine den Wettbewerb
vermutlich beseitigende Abrede vorliegt, ist auf die bisherigen Ausführungen hierzu zu verweisen
(E. 11). Insofern stellt das Bundesverwaltungsgericht erneut fest, dass der aktuelle und potentielle
Wettbewerb sowie der Intra- und Interbrand-Wettbewerb im Rahmen der Widerlegung der vermuteten Wettbewerbsbeseitigung
zu prüfen sind. Im Rahmen des Erheblichkeitstests sind hingegen anhand qualitativer und quantitativer
Kriterien die Auswirkungen der Abrede auf den Wettbewerb zu analysieren. Zu den von der Vorinstanz geprüften
Kriterien ist folgendes festzuhalten:
11.3.4 Literatur und
Praxis sind sich zumindest einig, dass die quantitative Erheblichkeit einer Abrede mittels der Analyse
der Marktanteile der beteiligten Unternehmen zu prüfen ist (vgl. oben E. 11.1.6). Das wird insbesondere
mit dem Gebot der Rechtssicherheit begründet, sowie gestützt auf die europäische Praxis,
wo ebenfalls mit Marktanteilsschwellen operiert wird. Allerdings ist zu beachten, dass Passivverkaufsverbote
gemäss europäischer Rechtslage als schwerwiegende wettbewerbsbeschränkende Abreden gelten,
die unabhängig von den Marktanteilen nicht von der GVO freigestellt sind (vgl. Art. 4 Bst. b sowohl
der GVO 1999 als auch der GVO 2010, wie auch Ziff. 11 der de-minimis-Bekanntmachung). Die Praxis der
Vorinstanz ist in dieser Frage differenzierter. Zwar werden Passivverkaufsverbote auch in der Schweiz
als erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigungen aufgrund des Gegenstandes angesehen, unabhängig
von den Marktanteilen der an der Abrede beteiligten Unternehmen (vgl. Ziff. 3 Bst. b i.V.m. Ziff.
4 Abs. 1 VertBek 02; Ziff. Ziff. Bst. b i.V.m. Ziff. 13 Abs. 1 und Ziff. 14 VertBek 07). Indes hat die
Vorinstanz in der Vergangenheit die Erheblichkeit regelmässig anhand qualitativer und quantitativer
Kriterien untersucht (für eine Übersicht vgl. Hoch Classen,
a.a.O., S. 271 ff.). Diese Praxis wurde im Übrigen in Ziff. 12 Abs. 1 der VertBek 10 übernommen,
wonach die Prüfung der Frage, ob eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung vorliegt, einzelfallweise
erfolgt in Abwägung qualitativer wie auch quantitativer Kriterien in einer Gesamtbeurteilung. Die
Vorinstanz führt hierzu in ihrer Duplik aus, neuerdings sei auch in der EU eine Einzelfreistellung
von Abreden aus Effizienzgründen möglich. Sie verweist auf die Leitlinien der Kommission für
vertikale Beschränkungen 2010, insbesondere auf Rn. 47 ff. An dieser Stelle wird auf die Möglichkeit
von Unternehmen hingewiesen, im Einzelfall nach Art. 101 Abs. 3 AEUV wettbewerbsfördernde Wirkungen
nachzuweisen, um eine Freistellung der Abrede zu erlangen. Dabei wird auf die Rn. 106 bis 109 der Leitlinien
verwiesen. Dort werden dieselben Effizienzgründe aufgelistet, welche sich in Ziff. 5 VertBek 02,
Ziff. 4 VertBek 07 bzw. Ziff. 16 VertBek 10 unter dem Titel "Rechtfertigung" finden. Demnach
gilt in der EU, dass Passivverkaufsverbote als Kernbeschränkungen nicht freigestellt sind, unabhängig
von den Marktanteilen der an der Abrede beteiligten Unternehmen. Solche Verbote werden bereits von ihrer
Natur her als qualitativ erhebliche Abreden angesehen, ohne dass das quantitative Kriterium (die Marktanteilsschwellen)
zu beachten wären. Eine Rechtfertigung von solchen Abreden ist in der EU nur noch aus den in Rn.
106 ff. der Leitlinien der Kommission für vertikale Beschränkungen genannten Effizienzgründen
möglich. Da der Schweizer Gesetzgeber in Art. 5 Abs. 4 KG statuiert, dass Gebietsabreden den Wettbewerb
vermutungsweise beseitigen, ist wie bereits ausgeführt a maiore ad minus auch bei einer Abrede wie
der vorliegenden eine erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs gegeben, unabhängig von allfälligen
Marktanteilen. Allerdings ist diese Abrede dadurch nicht per se verboten. Eine Rechtfertigung ist noch
immer aus den in Art. 5 Abs. 2 KG genannten Gründen möglich. Damit wird der Tatsache Rechnung
getragen, dass selbst Wettbewerbsabreden, die auf den ersten Blick als erheblich beschränkend erscheinen,
in Wirklichkeit die wirtschaftliche Effizienz erhöhen können.
xv.
Zwischenfazit:
Erheblichkeit gegeben
Das Bundesverwaltungsgericht gelangt
demnach zum Schluss, dass die Vorinstanz zu Recht angenommen hat, Ziff. 3.2 des Lizenzvertrages vom 1.
Februar 1982 stelle eine den Wettbewerb erheblich beeinträchtigende Abrede dar. Im Folgenden ist
zu untersuchen, ob sich die Abrede aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lässt.
12.
Zur
Frage des Kausalzusammenhangs
12.
12.1 Die Beschwerdeführerin
bringt vor, der Kausalzusammenhang sowie die Frage, ob der Lizenzvertrag zwischen den Vertragsparteien
gelebt wurde, sei in materieller Hinsicht nicht richtig geprüft worden. Dieses Vorbringen hat sie
an der Verhandlung vom 10. Oktober 2013 wiederholt. Wie bereits festgestellt, hat die Vorinstanz in formeller
Hinsicht unter Wahrung des Untersuchungsgrundsatzes in Rn. 106-118 der angefochtenen Verfügung sich
eingehend mit der Frage des Kausalzusammenhanges auseinandergesetzt sowie mit dem Vorbringen der Beschwerdeführerin,
Ziff. 3.2. des Lizenzvertrages sei nicht eingehalten worden, was sich darin zeige, dass seit mehreren
Jahren Parallelimporte z.B. über Spar stattfänden (vgl. E. 4.3.3.4 und 5.5.2). Hinsichtlich
des materiellen Aspekts dieser Rüge ist festzustellen, dass insbesondere in Rn. 107 ff. der angefochtenen
Verfügung dargelegt wird, warum die Vorinstanz die Importe von Spar als Spezialfall ansieht. Angesichts
der Tatsache, dass Spar Schweiz über [...] indirekt importiert
und [...] einer der wichtigsten Kunden von Gaba-Produkten in Österreich ist, der obendrein aufgrund
der vertraglichen Marktversorgungspflicht von Gebro beliefert werden muss, ist diese Argumentation nicht
zu beanstanden. Es ist nach dem Gesagten nicht aktenwidrig, wenn die Vorinstanz aus diesen Tatsachen
den Schluss gezogen hat, es hätten keine direkten Lieferungen
von Gebro an ein Schweizer Unternehmen stattgefunden. Ferner wird in Rn. 112 ff. der angefochtenen Verfügung
untersucht, ob die Nichtbelieferung der Anzeigerin auf andere Gründe wie das Schweizer Heilmittelrecht
oder mangelndes Interesse der Marktteilnehmer zurückzuführen ist. Die Vorinstanz hat demnach
geprüft, ob es Parallelimporte aus Österreich in die Schweiz gab. Als sie keine namhafte Menge
feststellen konnte, untersuchte sie, worauf dies zurückzuführen sei. Damit hat sie geprüft,
ob es einen Zusammenhang zwischen dem Lizenzvertrag und der Wettbewerbsbeschränkung gab, oder ob
es andere Gründe für die mangelnden Parallelimporte gab. Im Übrigen ist es, wie die Vorinstanz
zu Recht feststellt, gerade der Zweck einer Klausel mit dem Wortlaut "weder direkt noch indirekt
Exporte in andere Länder vorzunehmen", dass keine Exporte aus Österreich in die Schweiz
stattfinden sollen. Daran ändern auch die Vorbringen nichts, die Beschwerdeführerin habe bewiesen,
dass die Anzeigerin bei Gebro nie für Parallelimporte nachgefragt habe und kein anderer Detailhändler
daran Interesse gehabt habe. Zu Ersterem ist auf Rn. 129 der angefochtenen Verfügung zu verweisen,
welche lautet: "Der Belieferungsversuch von Denner bei Gebro konnte jedoch nicht rechtsgenüglich
nachgewiesen werden." Die Vorinstanz hat folglich durchaus die Umstände der Lieferanfrage von
Denner berücksichtigt. Die Feststellung, dass der Versuch nicht rechtsgenüglich bewiesen werden
konnte, ändert nichts an der in den vorangegangenen Randnummern getroffenen Schlussfolgerung bezüglich
der Kausalität von Ziff. 3.2 des Lizenzvertrages. Zum Vorbringen der Beschwerdeführerin, sie
habe nachgewiesen, dass kein anderer Detailhändler Interesse an Parallelimporten gehabt hätte,
ist schliesslich auf Rn. 218 der angefochtenen Verfügung zu verweisen, welche lautet: "Zusammenfassend
kann festgehalten werden, dass sich ein Parallelimport von Elmex rot laut Aussagen der Marktteilnehmer
lediglich für Denner und Spar betriebswirtschaftlich lohnt, wobei Denner dieser Arbitragemöglichkeit
erstmals im September 2009 ausnutzte." Ebenfalls berücksichtigt hat die Vorinstanz demnach,
ob die spärlichen Parallelimporte sich durch mangelndes Interesse der Marktteilnehmer erklären
lassen. Damit wurde ein Kausalzusammenhang zwischen Ziff. 3.2 des Lizenzvertrages und der Wettbewerbsbeschränkung
erstellt.
12.2
12.2.1 Die Beschwerdeführerin
macht unter den Titeln "Verletzung des rechtlichen Gehörs" und "Verletzung der Untersuchungsmaxime"
geltend, die Vorinstanz habe bei der Analyse der Erheblichkeit auf falsche Daten aus dem Jahr 2009 abgestellt
und die Argumente im RBB Kurzgutachten nicht berücksichtigt. Wie das Bundesverwaltungsgericht bereits
oben festgestellt hat, liegt in diesem Zusammenhang keine Verletzung formeller Rechte vor (vgl. oben
E. 4.3.3.2, 4.3.3.4, 5.3.2, 5.4.3). Die Beschwerdeführerin ergänzt, im RBB Kurzgutachten sei
dargelegt worden, dass die Preissenkungen von Coop im Jahr 2009 nicht auf die Parallelimporte der Anzeigerin
zurückzuführen seien, sondern auf einen Strategiewechsel von Coop. Im Rahmen des Strategiewechsels,
welcher aufgrund der Fusion Migros/Denner nötig gewesen sei, habe Coop auf Anfang 2009 die Preise
von ca. 600 Markenartikeln gesenkt. Letzteres hat sie auch anlässlich der Verhandlung vom 10. Oktober
2013 ausgeführt. Daher sieht die Beschwerdeführerin den Kausalzusammenhang als nicht erstellt
an.
12.2.2 Die Vorinstanz
entgegnet, der Preisabschlag von Coop auf Elmex rot sei praktisch zeitgleich mit der Preisreduktion durch
die Anzeigerin auf Elmex rot erfolgt. Dies sei die Reaktion von Coop auf die Parallelimporte von Denner
gewesen und habe nichts mit den 600 Markenartikeln zu tun, da Elmex rot nicht unter den 600 Markenartikeln
zu finden gewesen sei. Dasselbe hat die Vorinstanz in Rn. 310 der angefochtenen Verfügung sowie
anlässlich der Verhandlung vom 10. Oktober 2013 ausgeführt.
12.2.3 Aus den vorinstanzlichen
Akten ergibt sich, dass die Anzeigerin Elmex rot ab dem 16. März 2009 zu einem Preis von CHF 4.40
verkaufte, und dass Coop im Mai 2009 ebenfalls den Preis auf dieses Niveau senkte. Dasselbe tat Coop,
als die Anzeigerin im Februar 2010 den Preis für Elmex rot auf CHF 3.75 reduzierte. Dies geschah,
obwohl die Beschwerdeführerin per 1. April 2008 den Abgabepreis ihrer Produkte für den Schweizer
Markt erhöhte (vgl. Rn. 237 der angefochtenen Verfügung). Die Beschwerdeführerin behauptet
nun, das Verhalten von Coop sei auf den Strategiewechsel zurückzuführen, der nach der Fusion
Migros/Denner nötig geworden sei. Dies werde auch durch das RBB Kurzgutachten belegt. Hierzu ist
folgendes festzustellen: Die Fusion von Migros und Denner wurde durch die Vorinstanz mit Verfügung
vom 3. September 2007 genehmigt. Dass Coop darauf erst im
Frühjahr 2009 und 2010
reagierte, erscheint unwahrscheinlich. Ein Zusammenhang zwischen den Preissenkungen der Anzeigerin und
denjenigen von Coop, welche jeweils einige Monate auseinander lagen, scheint dem Bundesverwaltungsgericht
naheliegender zu sein, zumal Elmex rot von der Preisreduktion auf 600 Markenartikeln (dem sog. Strategiewechsel)
nicht betroffen war. Auch mit dem Vorbringen, im RBB Kurzgutachten sei dargelegt worden, dass die Preisreduktionen
von Coop auf Elmex rot ab März 2009 sowie Anfang 2010 ein Strategiewechsel dargestellt hätten,
vermag die Beschwerdeführerin nicht durchzudringen. Wie die Vorinstanz nämlich zu Recht ausführt,
untersuchte das RBB Kurzgutachten die Preispolitik von Coop im Zeitraum August 2006 bis Februar 2009.
Indes senkte Coop den Preis für Elmex rot nicht im Rahmen der im Gutachten untersuchten Preisreduktion
von Markenartikeln, sondern erst im Mai 2009 und somit 3 Monate nach dem von RBB untersuchten Zeitraum.
Nach dem Gesagten vermag die Beschwerdeführerin mit ihren Vorbringen nicht durchzudringen.
13.
Rechtfertigungsgründe
13.
Den Wettbewerb erheblich beeinträchtigende Abreden
können gemäss Art. 5 Abs. 2 KG aus Gründen wirtschaftlicher Effizienz gerechtfertigt werden,
wenn sie
notwendig sind, um die Herstellungs-
oder Vertriebskosten zu senken, Produkte oder Produktionsverfahren zu verbessern, die Forschung oder
die Verbreitung von technischem oder beruflichem Wissen zu fördern oder um Ressourcen rationeller
zu nutzen; und
- den beteiligten Unternehmen in keinem
Fall Möglichkeiten eröffnen, wirksamen Wettbewerb zu beseitigen.
Diese Aufzählung der Rechtfertigungsgründe
ist abschliessend. Zur Rechtfertigung genügt es, dass einer von ihnen gegeben ist (BGE 129 II 18
"Sammelrevers" E. 10.3). Die Prüfung der Rechtfertigungsgründe erfolgt stets im Einzelfall.
Die Beschwerdeführerin trägt
vor, die Vorinstanz habe die von ihr geltend gemachten Rechtfertigungsgründe zu Unrecht nicht berücksichtigt,
so das Bestehen eines Selektivvertriebssystems (E. 13.1), das Vorliegen von regulatorischen Importbeschränkungen
(E. 13.2), die Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes und des rechtlichen Gehörs (E. 13.3), den
fehlenden Kausalzusammenhang (E. 13.4), den vereinfachten Marktzugang in Österreich (E. 13.5) und
die Kapazitätsengpässe von Gebro (E. 13.6). Diese Vorbringen sind nachfolgend einzeln zu untersuchen.
xvi.
Selektivvertrieb
13.1
13.1.1 Nach Ansicht
der Beschwerdeführerin ist Ziff. 3.2 des Lizenzvertrages gerechtfertigt, weil sie gemäss ihrem
Selektivvertriebssystem nur an Einzelhändler verkaufe, welche die internen, rein qualitativen Kriterien
erfüllten. Diese legten einen Mindeststandard bezüglich Ladengestaltung und Erscheinungsbild,
Präsentation und Oral-Care-Sortiment und der Schulung des Personals fest. Wie aus den Beschwerdebeilagen
14 und 31 hervorgehe, erfülle und akzeptiere auch die Anzeigerin diese Kriterien, seit sie sich
2008/2009 verpflichtet habe, ihre Kompetenz im Bereich Personal-Care auszubauen und mehrere Artikel von
der Beschwerdeführerin ins Sortiment aufzunehmen. Die gegenteilige Behauptung der Vorinstanz, wonach
"New Denner" bereits 2004 umgesetzt worden sei, sei aktenwidrig. Der Umbau der Denner-Läden
dauere noch immer an und derjenige der übernommenen Pick Pay-Geschäfte habe erst im Jahre 2005
begonnen, was sich aus dem Protokoll der Zeugenanhörung vom 6. Juli 2009 ergebe (act. 370). Ausserdem
gehe aus den Akten hervor, dass die Anzeigerin die notwendigen Anpassungen zum Verkauf von Elmex rot
vor Aufnahme der Lieferbeziehungen vorgenommen habe. Hätte die Anzeigerin bereits 2004 mit "New
Denner" die Kriterien erfüllt, wären diese Anpassungen nicht notwendig gewesen. Die angefochtene
Verfügung behaupte zudem, Elmex rot erfordere als Gut des täglichen Bedarfs keinen Selektivvertrieb,
da es in keine der üblichen Kategorien falle und die Qualität von Elmex rot durch die Beschwerdeführerin
bestimmt werden. Dabei werde ausgeblendet, dass es keinen Numerus clausus von Produkten gebe, die selektiv
vertrieben werden könnten. Vielmehr komme es auf die besondere Vorstellung und das spezielle Image
des Produktes an. Bei Elmex rot sei dies das medizinische Image und die überdurchschnittliche Qualität.
Die Produktdifferenzierungsstrategie der Beschwerdeführerin sei nur deshalb so erfolgreich gewesen,
weil die Beschwerdeführerin ihre Vertriebspartner in der Vergangenheit nach selektiven Kriterien
ausgewählt habe. Dies bestätige auch die Marktbefragung. Unerheblich sei, dass andere Zahnpastamarken
auch bei Discountern angeboten würden. Nur wegen ihrer abweichenden Vertriebsstrategie habe die
Beschwerdeführerin das besondere medizinische Image von Elmex rot erschaffen können. Ebenfalls
irrelevant für die Beurteilung des Lizenzvertrages nach Schweizer Recht sei die Vertriebsstrategie
im Ausland. Falsch sei zudem die Behauptung, Gebro habe bestätigt, dass ein Selektivvertriebssystem
nicht erforderlich sei. Aus Ziff. 11.2 des Lizenzvertrages gehe hervor, dass Gebro in Österreich
zuerst nur den Fachhandel beliefert und auf einen Verkauf an Discounter wie Aldi, Lidl oder Norma verzichtet
habe. Unzutreffend sei schliesslich die Behauptung, die Beschwerdeführerin setze die selektiven
Auswahlkriterien nicht einheitlich um. Es könne nicht sein, dass die Vorinstanz den relevanten Markt
national abgrenze und zugleich mit Verweis auf die Anwendung der Kriterien im Ausland deren Umsetzung
in der Schweiz für uneinheitlich ansehe. Abgesehen davon werde Elmex rot in Frankreich oder Belgien
nur in Apotheken oder Drogerien vertrieben. Auch der Drogeriemarkt Schlecker erfülle im Übrigen
die Kriterien.
13.1.2 Die Vorinstanz
hält dem entgegen, das Konzept "New Denner" sei gemäss Pressemitteilung der Anzeigerin
vom 3. März 2005 Ende 2004 planmässig zu Ende geführt worden. Dies sei auch anlässlich
der Zeugenanhörung vom 6. Juli 2009 bestätigt worden. Zu Pick Pay führt die Vorinstanz
aus, zum Zeitpunkt der Übernahme durch die Anzeigerin sei das Unternehmen mit Elmex rot beliefert
worden, also müssten die Verkaufsstellen die Auswahlkriterien erfüllt haben. Ferner sei es
unwahrscheinlich, dass die Anzeigerin im Jahr 2007/2008 aufgrund der Einführung des Frischprodukte-Konzepts
die Selektivvertriebskriterien auf einmal erfüllt habe, zumal der Verkauf von Zahnpasta wenig Gemeinsamkeit
mit dem von Frischprodukten habe. Zudem würden entgegen den Behauptungen der Beschwerdeführerin
die Beschwerdebeilagen 14 und 31 nicht belegen, dass die Anzeigerin erst beliefert worden sei nachdem
sie die notwenigen Anpassungen zum Verkauf von Elmex rot vorgenommen hatte, insbesondere bezüglich
der Produktgestaltung, der Schulung des Personals und des Sortiments. Die einzige gemäss Beilage
31 per 17. März 2008 noch nicht umgesetzte Massnahme habe die geplante Aufnahme mehrerer Artikel
der Beschwerdeführerin nebst Elmex rot betroffen. Bei den übrigen in den Beilagen 14 und 31
aufgelisteten Tatbeständen handle es sich um Argumente der Anzeigerin, weshalb sie die Selektivkriterien
vor und nach den Verhandlungen im Jahr 2008/2009 erfüllt habe. Sodann erscheine es unglaubwürdig,
dass die Verpflichtung der Anzeigerin, mehrere Artikel der Beschwerdeführerin nebst Elmex rot ins
Sortiment aufzunehmen, die notwendige Anpassung für die Erfüllung der Selektivvertriebskriterien
gewesen sei. Im Übrigen ändere dies nichts an der Tatsache, dass es Gebro bis zum 1. September
2006 verboten gewesen sei, direkt oder indirekt Exporte in andere Länder vorzunehmen.
13.1.3 In der angefochtenen
Verfügung werden die von der Beschwerdeführerin genannten Selektionskriterien für den
Vertrieb von Elmex rot aufgeführt. Sie betreffen die Ladengestaltung und das Erscheinungsbild, die
Präsentation der Produkte, das Oral-Care-Sortiment und die Präsentation bei Promotionen. In
Rn. 147 der angefochtenen Verfügung gelangt die Vorinstanz zum Schluss, dass die Beschaffenheit
von Elmex rot einen selektiven Vertrieb nicht erfordere. Als Gut des täglichen Bedarfs sei es weder
ein Prestige- und Luxusobjekt noch ein technisch hochstehendes Produkt, welches besondere Fachkenntnisse
bedinge. Dies zeige sich u.a. daran, dass Elmex rot in aller Regel wie andere Zahnpasten auch in den
Regalen von Detailhändlern ohne Beratung angeboten werde. Zudem sei die Qualität von Elmex
rot von der Beschwerdeführerin abhängig und nicht vom Verkaufspunkt. Gegen das Vorliegen eines
Selektivvertriebs in der Schweiz spreche zudem die Tatsache, dass Gebro bestätigt habe, in Österreich
existiere keine Vereinbarung über den selektiven Vertrieb. Selbst wenn man annähme, dass die
Beschwerdeführerin ein selektives Vertriebssystem in der Schweiz errichtet habe, sei es nicht diskriminierungsfrei
angewendet worden. So beliefere die Beschwerdeführerin Denner-Satelliten und Convenience/Tankstellenshops
und habe früher auch an Pick Pay verkauft. In Österreich würden zudem der Anbieter Schlecker
und in Deutschland der Netto-Marken-Discount von EDEKA, die miniMal-Märkte von Rewe, Schlecker sowie
die Internethändler Apo-Discount.de, Dent Di und biopa beliefert.
13.1.4 Bereits in
der VertBek 02 wurde als Rechtfertigungsmöglichkeit für erhebliche Wettbewerbsbeschränkungen
das Vorhandensein eines Selektivvertriebssystems vorgesehen (Ziff. 5 Bst. d VertBek 02). Die Definition
wurde in die VertBek 07 bzw. 10 übernommen: Demnach liegt ein selektives Vertriebssystem vor, wenn
zwischen Lieferant und Händler eine Vereinbarung getroffen wird, wonach der Anbieter die Vertragswaren
oder die Dienstleistungen nur an Händler verkaufen darf, die aufgrund festgelegter Merkmale ausgewählt
werden und diese Händler die betreffenden Waren oder Dienstleistungen nicht an Händler weiter
verkaufen dürfen, die nicht zum Vertrieb zugelassen sind. Das entsprach dem Wortlaut der damals
geltenden VO 2790/1999 und entspricht der heutigen europäischen Rechtslage (vgl. Art. 1 Abs. 1 Bst.
e VO 330/2010). Die VertBek 07 und 10 definieren zudem den Begriff des rein qualitativen Selektivvertriebs
als Vertriebssystem, bei dem die Auswahl der Händler ausschliesslich nach objektiven qualitativen
Kriterien erfolgt, die sich nach den Anforderungen des betreffenden Produkts z.B. in Bezug auf die Verkäuferschulung,
den in der Verkaufsstätte gebotenen Service oder ein bestimmtes Spektrum der angebotenen Produkte
richten (Ziff. 4 Abs. 2 VertBek 07 und VertBek 10). Solche Vertriebssysteme sind unerheblich, soweit
die Beschaffenheit des fraglichen Produkts diese Vertriebsart erfordert, die Wiederverkäufer aufgrund
objektiver Kriterien qualitativer Art ausgewählt werden, welche einheitlich festgelegt und unterschiedslos
angewendet werden und die Kriterien verhältnismässig sind (Ziff. 8 Abs. 4 VertBek 07). Auch
diese Regelung stammte vom europäischen Recht ab (vgl. Rn. 185 der Leitlinien Vertikal-GVO 2000;
siehe auch Rn. 175 der Leitlinien Vertikal-GVO 2010; EuGH, Rs. 26/76, Metro
SB-Grossmärkte/Kommission,
Slg. 1977, 1875, Rn. 20; EuGH, Rs. 31/80, L'Oréal,
Slg. 1980, 3775, Rn. 15 f.), und wird von der Beschwerdeführerin nicht beanstandet. Es ist
allerdings zu prüfen, ob sie in casu richtig angewendet wurde.
13.1.5 Die von der
Beschwerdeführerin genannten Selektivvertriebskriterien gelten grundsätzlich als anerkannt.
Allerdings ist zu prüfen, ob die Voraussetzungen erfüllt sind, welche einen qualitativen Selektivvertrieb
erforderlich machen. So muss die Beschaffenheit von Elmex rot den Selektivvertrieb rechtfertigen, etwa
zur Qualitätswahrung oder um den richtigen Gebrauch der Ware sicherzustellen. Dies ist in casu aus
mehreren Gründen fraglich. Zunächst ist nicht nachvollziehbar, dass die Beschwerdeführerin,
obwohl sie geltend macht, das sehr hohe Qualitätsimage von Elmex rot mache einen Selektivvertrieb
erforderlich, ab 2006 diesen als entbehrlich ansah. Aus dem neuen Lizenzvertrag vom 1. September 2006
ergibt sich, dass die Parteien keinen selektiven Vertrieb vereinbart haben. Insofern ist es widersprüchlich,
wenn die Beschwerdeführerin behauptet, aufgrund der Beschaffenheit von Elmex rot sei ein solcher
in der Vergangenheit nötig gewesen. Diese These wird auch durch die Aussagen von Gebro gestützt,
wonach in Österreich auch für den Zeitpunkt vor dem 1. September 2006 keine Vereinbarung über
den selektiven Vertrieb existierte (vgl. act. 336 Rn. 161). Insofern geht das Vorbringen der Beschwerdeführerin
ins Leere, wonach die Behauptung falsch sei, Gebro habe bestätigt, dass ein Selektivvertriebssystem
nicht erforderlich sei. Auch ist in dem Vorgehen der Vorinstanz, trotz nationaler Marktabgrenzung den
Vertrieb im Ausland zu berücksichtigen, kein Widerspruch zu erblicken. Die Beschwerdeführerin
hat geltend gemacht, Elmex rot erfordere wegen seiner Beschaffenheit
einen Selektivvertrieb. Da die Beschaffenheit in ganz Europa dieselbe ist, müsste - der Argumentation
der Beschwerdeführerin folgend - die Beschaffenheit von Elmex rot überall ein Selektivvertriebssystem
erfordern. Zur Untersuchung dieser Frage hat die Vorinstanz demnach zu Recht den Vertrieb im Ausland
berücksichtigt. Selbst wenn davon auszugehen wäre, dass ein Selektivvertriebssystem für
Elmex rot zulässigerweise bestand, muss die Selektion anhand objektiver qualitativer Kriterien erfolgt
sein, welche einheitlich und diskriminierungsfrei angewendet wurden. Wie in Rn. 156 der angefochtenen
Verfügung dargestellt, trifft dies nicht zu. Gegen das Vorliegen eines qualitativen Selektivvertriebssystems
sprechen sodann die Beschwerdebeilagen 14 und 31. Wie die Vorinstanz zu Recht ausführt, zählt
darin die Anzeigerin die Gründe auf, weshalb sie aus ihrer Sicht sowohl vor als auch nach 2008/2009
die von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Selektivvertriebskriterien erfüllt habe. Sie
dienen nicht als Beweis für ein Selektivvertriebssystem, wie die Beschwerdeführerin behauptet.
Dies gilt umso mehr, als fraglich erscheint, dass die Anzeigerin einerseits mit der Aufnahme mehrerer
Artikel der Beschwerdeführerin ins Sortiment und andererseits mit der Einführung des Frischprodukte-Konzepts
die Selektivvertriebskriterien für eine Zahnpasta erfüllte. Zur Rüge, die Vorinstanz habe
in aktenwidriger Weise behauptet, der Umbau von Denner sei 2004 abgeschlossen gewesen, ist auf S. 7 von
act. 370 zu verweisen. Dort führt der Zeuge der Anzeigerin aus, die Läden seien vor 2005 umgerüstet
und umgestellt worden. Seither seien auch die Pick Pay Läden saniert. Auf Nachfrage erklärt
der Zeuge, die Umstellung daure an. Es würden noch kleinere Umstellungen vorgenommen, wie z.B. das
Platzieren von Frischprodukten vorne und von Wein hinten. Demnach fanden zwar noch einige Umstellungen
nach dem Umbau statt, der Umbau selbst war hingegen abgeschlossen. Dies ergibt
sich auch aus der Medienmitteilung der Anzeigerin vom 3. März 2005 (abrufbar unter http://www.denner.ch/de/ueber-uns/medien/archiv/03032005/;
zuletzt besucht am 19. Dezember 2013). Nach dem Gesagten gelangt das Bundesverwaltungsgericht zum Schluss,
dass die Vorinstanz zu Recht annahm, dass in casu kein Selektivvertriebssystem vorlag bzw. dass
eine Lieferbehinderung von Schweizer Händlern über ausländische Vertriebspartner sich
nicht mit einem Selektivvertriebssystem rechtfertigen lasse.
xvii.
Regulatorische
Beschränkungen
13.2
13.2.1 Die Beschwerdeführerin
macht des Weiteren geltend, die Vorinstanz habe die regulatorischen Beschränkungen für den
Import von Zahnpasta aus dem Ausland fehlerhaft berücksichtigt. So habe sie argumentiert, die gesetzlichen
Importbeschränkungen seien nicht ursächlich für die fehlenden Parallelimporte, da man
sich darüber habe hinwegsetzen können. Zudem werte die Vorinstanz Anzeigen der Beschwerdeführerin
gegen widerrechtliches Verhalten als Verstoss gegen das Kartellgesetz, was überrasche. Da im Lebensmittelrecht
das Prinzip der Selbstkontrolle gelte, fehle es an einer vorgängigen Bewilligung durch die Behörden.
Es sei selbstverständlich, dass das Gesetz eingehalten werden müsse. Ein Gleichbehandlungsanspruch
im Unrecht gebe es nicht. Die Vorinstanz habe es sodann versäumt, die im untersuchungsrelevanten
Zeitraum geltenden regulatorischen Vorschriften abzuklären. Bis zum 1. April 2008 seien Hinweise
auf andere nicht kariesverhütende zahnmedizinische Eigenschaften unzulässig gewesen. Auch die
damalige Lehre sei davon ausgegangen, dass mit Ausnahme von Hinweisen auf kariesverhütende Eigenschaften
für Zahn- und Mundpflegemittel krankheitsbezogene Heilanpreisungen für Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände
untersagt gewesen seien. Dies habe sich erst durch das Urteil des Bundesgerichts 2A.213/2006 "Colgate/Dentagard"
vom 19. Oktober 2006 geändert. Zudem anerkenne auch die Vorinstanz, dass Elmex rot die Fluorverbindung
Olaflur enthalte und deshalb gemäss Verordnung des EDI über kosmetische Mittel vom 23. November
2005 (VKos, SR 817.023.31) auf der Verpackung ein sich deutlich vom Text unterscheidender Warnhinweis
in drei Amtssprachen angebracht werden müsse. Ausserdem hätten gewisse Produkte im sachlich
relevanten Markt auch wegen des in der Schweiz maximal zulässigen Fluoridanteils nicht importiert
werden können. Dies treffe auf Zahnpasta für Kinder unter 6 Jahren zu. In ihrer Vernehmlassung
anerkenne die Vorinstanz nunmehr das Vorliegen regulatorischer Schranken. Die Vermutungsbasis sei demnach
nicht erfüllt.
13.2.2 Die Vorinstanz
erwidert, es sei zutreffend, dass das sog. Dentagard-Urteil regulatorische Einschränkungen von Importen
beseitigt habe. Dennoch hätten die Bestimmungen in der Lebensmittel- und Verbrauchsgegenständeverordnung
vom 23. November 2005 de facto kein Importhindernis dargestellt, wie der Parallelimport durch Spar belege.
Im Gegensatz zum Fall Colgate Dentagard habe die Muttergesellschaft Colgate-Palmolive im Fall Spar keine
Anzeige eingereicht.
13.2.3 Wie vom Bundesamt
für Gesundheit in seiner Antwort vom 6. Juni 2008 auf ein Auskunftsbegehren der Vorinstanz hin dargelegt,
bestanden im untersuchungsrelevanten Zeitraum regulatorische Einschränkungen (vgl. act. 222: siehe
auch Rn. 115 ff. der angefochtenen Verfügung). Entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin
hat die Vorinstanz es nicht versäumt, die im untersuchungsrelevanten Zeitraum geltenden regulatorischen
Vorschriften abzuklären. Darüber hinaus ist festzuhalten, dass die rechtliche Lage in der Schweiz
nicht als Rechtfertigungsgrund für die Vereinbarung einer expliziten Gebietsschutzabrede dienen
kann. Abreden lassen sich nur aus Gründen wirtschaftlicher Effizienz rechtfertigen. Insofern ist
die Aufzählung der Rechtfertigungsgründe in Art. 5 Abs. 2 Bst. a KG abschliessend (vgl. BGE
129 II 18 "Sammelrevers" E. 10.3). Die rechtliche Lage in der Schweiz stellt demnach keinen
Rechtfertigungsgrund für eine Gebietsabrede wie in Ziff. 3.2 statuiert dar. Ferner stellt das Bundesverwaltungsgericht
fest, dass die betreffenden Vorschriften nicht für sich alleine ursächlich waren um Parallelimporte
einzuschränken. Dies belegt zum einen die Tatsache, dass im Lebensmittelrecht, wie die Beschwerdeführerin
selbst ausführt, das Prinzip der Selbstkontrolle gilt, also ein Unternehmen das Risiko auf sich
nehmen kann, aufgrund von Parallelimporten angezeigt zu werden. Zum anderen wird dies auch durch den
von der Beschwerdeführerin genannten Bundesgerichtsentscheid in Sachen Colgate/Dentagard bekräftigt.
In besagtem Fall gelangte Denner ans Bundesgericht, weil ihr der Verkauf der aus Deutschland importierten
Zahnpasta Colgate Dentagard untersagt worden war. Auf den Zahnpastatuben fand sich unter anderem der
Hinweis "zahnmedizinisch vorbeugend". Das Bundesgericht hielt fest, Zahnpasten dienten der
medizinischen Vorsorge, weswegen auch Hinweise zulässig seien, welche sich nicht nur auf die Vorbeugung
von Karies, sondern auch auf die Prophylaxe gegen Parodontitis und Gingivitis beziehen (Urteil des Bundesgerichts
2A.213/2006 "Colgate/Dentagard" vom 19. Oktober 2006 E. 4.8). Dieser Fall zeigt, dass auch
andere Zahnpastamarken mit Heilanpreisungen parallel importiert wurden obwohl regulatorische Barrieren
bestanden. Dies geschah zwar bis zum Colgate/Dentagard-Entscheid in widerrechtlicher Weise. Da aber wie
gesagt das Prinzip der Selbstkontrolle galt bzw. gilt, ist die Einfuhr dieser Produkte nicht per se unterbunden.
Der Import war im untersuchungsrelevanten Zeitraum grundsätzlich möglich. Wie der Bundesgerichtsentscheid
im Colgate/Dentagard-Fall und auch der Import von Elmex rot durch Spar im untersuchungsrelevanten Zeitraum
belegen, stellten regulatorische Importbeschränkungen jedenfalls kein derart grosses Hindernis dar,
dass dadurch Parallelimporte völlig unterbunden waren. Davon geht offenbar auch die Beschwerdeführerin
aus, wenn sie in Rn. 175 ihrer Beschwerde schreibt: "Alle Detailhändler haben die Möglichkeit,
im Rahmen der regulatorischen Vorschriften parallel aus Österreich zu importieren [...]."
Im Übrigen kann der Beschwerdeführerin nicht gefolgt werden, wenn sie vorträgt, die Vermutungsbasis
der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs i.S.v. Art. 5 Abs. 4 KG sei nicht erfüllt. Die Vermutungsbasis
ist erfüllt bei Vorliegen einer Abrede i.S.v. Art. 5 Abs. 4 KG. Erst in einem weiteren Schritt ist
zu prüfen, ob die Vermutung umgestossen werden kann, und ob die Wettbewerbsabrede als erheblich
einzustufen bzw. allenfalls zu rechtfertigen ist (s. E. 11). Ausserdem widerspricht sich die Beschwerdeführerin
selbst, wenn sie einerseits für eine internationale Marktabgrenzung plädiert und gleichzeitig
geltend macht, Importe seien aufgrund regulatorischer Bestimmungen beschränkt gewesen. Schliesslich
kollidiert auch das Vorbringen der Beschwerdeführerin, bis zum 1. April 2008
seien Hinweise auf andere nicht kariesverhütende zahnmedizinische Eigenschaften unzulässig
gewesen, mit ihrer Aussage, dass solche Hinweise ab dem Colgate/Dentagard-Entscheid, also ab dem 19.
Oktober 2006, zulässig gewesen seien.
xviii.
Verletzung Untersuchungsgrundsatz
und rechtliches Gehör?
13.3
13.3.1 Die Beschwerdeführerin
rügt im Zusammenhang mit der Rechtfertigung der Abrede aus Gründen wirtschaftlicher Effizienz,
es liege eine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes vor, weil sich die Vorinstanz im Rahmen der Prüfung
der Rechtfertigungsgründe darauf beschränkt habe, den Vorbringen der Beschwerdeführerin
zu widersprechen. Es fänden sich in der angefochtenen Verfügung keine Analysen zu Rechtfertigungsgründen.
Auch habe die Vorinstanz aufgrund der bereits dargelegten Gehörsverletzung die im Expertengutachten
erhobenen Rechtfertigungsgründe fehlerhaft dargestellt. Sowohl das erwähnte Markenimage als
auch die behauptete fehlende wirtschaftstheoretische Fundierung erwähne das ökonomische Gutachten
in ganz anderem Zusammenhang. Das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin könne nicht
dadurch gewahrt werden, dass einzelne Passagen aus einem ökonomischen Gutachten aus dem Zusammenhang
gerissen und in einem falschen Kontext und erst noch unvollständig wiedergegeben würden. Schliesslich
sieht die Beschwerdeführerin Ziff. 3.2. des Lizenzvertrages als gerechtfertigt an, weil er eine
Technologietransfervereinbarung darstelle.
13.3.2 Die Vorinstanz
hält dem entgegen, sie habe das Vorliegen allfälliger Rechtfertigungsgründe geprüft
und verneint. Da keine weiteren Rechtfertigungsgründe ersichtlich gewesen seien, hätten sich
zusätzliche Ausführungen erübrigt. Ferner habe die Vorinstanz das Parteigutachten nicht
falsch zitiert. An besagter Stelle sei das Gutachten auf Effizienzgründe zu sprechen gekommen, auf
welche die Vorinstanz zur Wahrung des rechtlichen Gehörs eingegangen sei. Aufgrund des Aufbaus des
Gutachtens habe die Vorinstanz zahlreiche Textstellen aus dem Parteigutachten selbst den relevanten kartellrechtlichen
Fragen zuordnen müssen, was sie in Rn. 320 der angefochtenen Verfügung getan habe.
13.3.3 Die Beschwerdeführerin
trägt im Rahmen dieser Rüge drei Punkte vor, namentlich eine Verletzung der Untersuchungsmaxime,
eine Gehörsverletzung sowie die Zulässigkeit der Abrede als Technologietransfervereinbarung.
Wie ausgeführt, lassen sich den Wettbewerb erheblich beeinträchtigende Abreden nur aus den
in Art. 5 Abs. 2 Bst. a KG abschliessend aufgezählten Gründen rechtfertigen (vgl. BGE 129 II
18 "Sammelrevers" E. 10.3). Die genannten Punkte sind demnach nicht als Gründe der wirtschaftlichen
Effizienz anzusehen, welche eine erhebliche Wettbewerbsabrede zu rechtfertigen vermögen. Überdies
hat das Bundesverwaltungsgericht bereits festgestellt, dass die entsprechenden Vorbringen der Beschwerdeführerin
in diesem Zusammenhang zurückzuweisen sind (vgl. E. 4.3.3.2, 4.3.3.4, 5.4.3, 8.5.6). Auch die Frage,
ob die behauptete falsche Berücksichtigung des RBB Expertengutachtens als ein Grund anzusehen ist,
der eine den Wettbewerb erheblich beeinträchtigende Abrede rechtfertigen kann, ist angesichts des
klaren Wortlautes von Art. 5 Abs. 2 Bst. a KG zu verneinen. Selbst wenn dieses Vorbringen im Rahmen der
Rechtfertigung zu prüfen wäre, wurde das RBB Expertengutachten von der Vorinstanz nicht falsch
berücksichtigt. Ziff. 1.2, zweiter Punkt des Gutachtens besagt, dass der 3. Abschnitt die einzelnen
Punkte aufzeige, bei deren Vorliegen eine erhebliche Wettbewerbsbeschränkung gegeben sei. Wie bereits
ausgeführt (E. 11.1.4 ff.), liegt eine erhebliche Wettbewerbsabrede i.S.v. Art. 5 Abs. 1 i.V.m.
Abs. 4 KG vor, wenn diese sich nicht aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lässt.
Wenn demnach das Gutachten in Abschnitt 3 diese Punkte aufzählt, ist es nicht falsch, dass die Vorinstanz
im Kapitel "Rechtfertigungsgründe" sich mit den im Abschnitt 3, und insbesondere mit den
unter Abschnitt. 3.4 unter dem Titel "Effizienzgründe" genannten Argumente auseinandersetzt.
Die entsprechenden Vorbringen der Beschwerdeführerin sind demnach zurückzuweisen.
xix.
Fehlender Kausalzusammenhang?
13.4
13.4.1 Die Beschwerdeführerin
führt aus, Ziff. 3.2 des Lizenzvertrages habe nie Importe von Elmex rot von Österreich in die
Schweiz behindert. Der fehlende Kausalzusammenhang wäre von der Vorinstanz als Rechtfertigungsgrund
zu berücksichtigen gewesen. Im Übrigen widerspreche sich die Vorinstanz, wenn sie sage, die
Anzeigerin habe nachgewiesenermassen ein Interesse an Parallelimporten von Elmex rot gehabt, und andererseits
zum Schluss komme, Importversuche hätten nicht nachgewiesen werden können. Die Vorinstanz verweist
auf die angefochtene Verfügung.
13.4.2 In Rn. 321
der angefochtenen Verfügung wird festgehalten, dass der fehlende Kausalzusammenhang keinen potenziellen
Rechtfertigungsgrund nach Art. 5 Abs. 2 KG darstellt. Hinsichtlich des Vorbringens betreffend den Verzicht
auf Parallelimporte durch die Schweizer Detailhändler wird darauf hingewiesen, dass die Anzeigerin
nachgewiesenermassen ein Interesse an Parallelimporten von Elmex rot gehabt hätte. Darüber
hinaus sei nicht auszuschliessen, dass die übrigen Schweizer Detailhändler deshalb keine Parallelimportversuche
unternommen hätten, weil sie den damit verbundenen Aufwand in einem Marktumfeld mit mangelndem Intrabrand-Wettbewerb
gescheut hätten. Hinsichtlich dem Vorbringen zu divergierenden Rechtsvorschriften in Österreich
und der Schweiz wird auf die Ausführungen in Rn. 115 ff. der angefochtenen Verfügung verwiesen.
13.4.3 Wie das Bundesverwaltungsgericht
festgestellt hat, wurde der Kausalzusammenhang unter Wahrung des Untersuchungsgrundsatzes in formeller
Hinsicht korrekt geprüft (E. 4.3.3.4 sowie 5.5.2). Sodann ist das Bundesverwaltungsgericht zum Schluss
gelangt, dass die Vorinstanz auch in materieller Hinsicht das Vorliegen eines Kausalzusammenhangs korrekt
geprüft und richtigerweise bejaht hat (vgl. E. 12). Ausserdem ist auf Art. 5 Abs. 2 Bst. a KG zu
verweisen, der den fehlenden Kausalzusammenhang nicht als Rechtfertigungsgrund für eine den Wettbewerb
erheblich beeinträchtigende Abrede nennt. Schliesslich ist festzuhalten, dass die angefochtene Verfügung
entgegen den Vorbringen der Beschwerdeführerin keinen Widerspruch enthält. Aus der Tatsache,
dass keine Importversuche der Anzeigerin nachgewiesen werden konnten, lässt sich nicht ableiten,
dass die Anzeigerin kein Interesse an Parallelimporten gehabt hätte. Im Gegenteil hat die vorinstanzliche
Untersuchung gezeigt, dass ein Interesse vorhanden war (vgl. Rn. 208 ff. der angefochtenen Verfügung).
Diese Rügen der Beschwerdeführerin sind somit zurückzuweisen.
xx.
Rechtfertigung
durch vereinfachten Marktzugang in Österreich?
13.5
13.5.1 Die Beschwerdeführerin
macht ausserdem geltend, der Lizenzvertrag erlaube einen effizienten und vereinfachten Zugang zum österreichischen
Markt. Indem die Beschwerdeführerin vom Vertriebsnetz von Gebro habe profitieren können, hätten
die Vertriebskosten für Elmex rot gesenkt, die Produktion effizient organisiert und technisches
Know-how verbreitet werden können. Ohne einen minimalen Gebietsschutz hätten die Parteien den
Lizenzvertrag im Jahre 1982 nicht abgeschlossen. Die Vorinstanz verweist hierzu auf die angefochtene
Verfügung.
13.5.2 In der angefochtenen
Verfügung wird in Rn. 321 mit Verweis auf Ziff. 15 Abs. 4 Bst. a VertBek 07 ausgeführt, ein
temporärer absoluter Gebietsschutz könne geeignet sein, um Investitionen für die Erschliessung
neuer räumlicher Märkte oder neuer Produktmärkte zeitlich begrenzt zu schützen. Wolle
ein Hersteller in einen neuen räumlichen Markt eintreten, müsse der Vertragspartner unter Umständen
besondere Anlaufinvestitionen tätigen, um die betreffende Marke in dem Markt zu etablieren. Um den
Vertragspartner (Gebro) vor Ort von diesen Investitionen zu überzeugen, müsse ihm der Hersteller
(die Beschwerdeführerin) gegebenenfalls einen Gebietsschutz gewähren, damit die Investitionen
durch vorübergehend höhere Preise wieder hereingeholt werden könnten. Im vorliegenden
Fall sei es um die Erschliessung des österreichischen Marktes durch die Schweizer Beschwerdeführerin
gegangen. Es sei nicht ersichtlich, weshalb die Beschwerdeführerin für das Gebiet Schweiz einen
solchen Schutz benötigt hätte. Im Übrigen vermöge ein absoluter Gebietsschutz Investitionen
für die Erschliessung neuer Märkte nur zeitlich begrenzt zu rechtfertigen. Bei einem absoluten
Gebietsschutz, der während rund 25 Jahren in Kraft gewesen sei, könne überdies von Kurzfristigkeit
keine Rede sein.
13.5.3 Die in der
angefochtenen Verfügung dargelegte Rechtslage entspricht derjenigen in der EU. Gemäss Rn. 61
der Leitlinien Vertikal-GVO 2010 schränken vertikale Beschränkungen im Zusammenhang mit der
Erschliessung neuer Märkte den Wettbewerb grundsätzlich nicht ein, wenn sie für die Dauer
von zwei Jahren im Anschluss an die Markteinführung gelten und ein Händler beträchtliche
Mittel für die Erschliessung aufwenden muss (vgl. auch Rn. 119 Ziff. 10 der alten Leitlinien Vertikal-GVO
2000),
13.5.4 Wie in VertBek
07 und VertBek 10 richtigerweise ausgeführt, kann ein zeitlich begrenzter Schutz für gewisse
Märkte und Produkte notwendig sein, wobei nicht pauschal festgelegt werden kann, wie lange der Schutz
für welche Märkte und Produkte dauern kann. Die Antwort auf diese Frage kann von verschiedenen
Faktoren abhängen und ist anhand einer Einzelfallprüfung festzulegen. Es kann vorliegend offen
bleiben, ob für ein Produkt wie Elmex rot ein zeitlich begrenzter Schutz für die Erschliessung
des österreichischen Marktes notwendig war, da jedenfalls die vereinbarte Gebietsabrede vom 1. Februar
1982 bis zum 1. September 2006 bestand. Es ist nicht ersichtlich und wurde von der Beschwerdeführerin
auch nicht dargelegt, warum sie für den Zugang zum österreichischen Markt einen beinahe 25
Jahre dauernden Gebietsschutz benötigte. Wie ausserdem die Vorinstanz zu Recht ausführt, ist
das Argument der Beschwerdeführerin insofern irreführend, als sie geltend macht, die Erschliessung
des österreichischen Marktes hätte einen absoluten Gebietsschutz
in der Schweiz nötig gemacht. Die Beschwerdeführerin
kann sich somit nicht auf diesen Rechtfertigungsgrund berufen. Das Bundesverwaltungsgericht gelangt demnach
zum Schluss, dass die Vorinstanz zu Recht annahm, Ziff. 3.2 des Lizenzvertrages lasse sich nicht mit
Verweis auf den grundsätzlich zulässigen zeitlich begrenzten Schutz rechtfertigen.
xxi.
Rechtfertigung
durch Kapazitätsengpässe von Gebro?
13.6
13.6.1 Die Beschwerdeführerin
bringt schliesslich vor, es sei nicht nachvollziehbar, weshalb die Produktionseinschränkungen von
Gebro kein Rechtfertigungsgrund sein sollten. Eine Belieferung von ausländischen Unternehmen sei
bis vor kurzem gar nicht möglich gewesen. Wie Gebro selbst ausgeführt habe, sei die Produktion
maschinentechnisch und personell von ca. 2003 bis ca. Mitte 2008 an der Kapazitätsgrenze gelaufen.
Die Vorinstanz verweist auf die angefochtene Verfügung.
13.6.2 In Rn. 323
der angefochtenen Verfügung wird festgestellt, die von Gebro geltend gemachten Kapazitätsengpässe
seien wenn überhaupt lediglich kurzfristiger Natur gewesen. So habe ein Vertreter von Gebro anlässlich
der Anhörung vom 8. Juni 2009 vor der Vorinstanz zu Protokoll gegeben, dass Gebro einen Auftrag
zur Lieferung von 20'000 Tuben Zahnpasta angenommen und infolge von Kapazitätsengpässen
zwar nicht sofort, aber zu einem späteren Zeitpunkt erfüllt hätte. Somit sei eine Abweisung
von Lieferantenanfragen in casu nicht mit kontinuierlichen Kapazitätsengpässen begründbar.
13.6.3 Wie bereits
erläutert, sind Abreden aus Gründen wirtschaftlicher Effizienz gerechtfertigt, wenn sie notwendig
sind, um die Herstellungs- oder Vertriebskosten zu senken, Produkte oder Produktionsverfahren zu verbessern,
die Forschung oder die Verbreitung von technischem oder beruflichem Wissen zu fördern oder um Ressourcen
rationeller zu nutzen. Die von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Kapazitätsengpässe
können somit nicht als Rechtfertigungsgrund für eine Gebietsabrede dienen. Darüber hinaus
stellt das Bundesverwaltungsgericht fest, dass anlässlich der Anhörung vom 8. Juni 2009 sich
ein Vertreter von Gebro wie folgt hat vernehmen lassen: "[...] erläutert, dass wenn damals
Denner mit einer solchen Lieferanfrage an Gebro herangetreten wäre, man mit Denner verhandelt und
wahrscheinlich einen Zeitpunkt gefunden hätte, zu welchem keine Kapazitätsengpässe mehr
bestanden hätten. Ab Frühsommer wäre eine Lieferung möglich gewesen. 20'000
Tuben würden einer Absatzsteigerung von [...] entsprechen; eine solche Möglichkeit hätte
man sich sicher nicht entgehen lassen" (act. 366, S. 5). Demnach waren die geltend gemachten Kapazitätsengpässe,
wie die Vorinstanz zu Recht festgestellt hat, lediglich kurzfristiger Natur. Die Ausführungen der
Beschwerdeführerin vermögen daran nichts ändern, weswegen die diesbezüglichen Rügen
der Beschwerdeführerin zurückzuweisen sind. Das Bundesverwaltungsgericht kommt demnach zum
Schluss, dass die Vorinstanz richtigerweise die vorgerbachten Kapazitätsengpässe nicht als
Rechtfertigungsgrund angesehen hat.
xxii.
Zwischenfazit:
unzulässige Wettbewerbsabrede
13.7 Das Bundesverwaltungsgericht
gelangt zum Schluss, dass die Vorinstanz zu Recht angenommen hat, Ziff. 3.2. des Lizenzvertrages
vom 1. Februar 1982 stelle eine unzulässige, den Wettbewerb erheblich beeinträchtigende Abrede
i.S.v. Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 4 KG dar, welche sich nicht aus Gründen wirtschaftlicher
Effizienz rechtfertigen lasse. Die diesbezüglichen Rügen der Beschwerdeführerin sind somit
zurückzuweisen.
14. Sanktionierung
14.
Nach Art. 49a KG wird ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs.
3 und 4 KG beteiligt ist oder sich nach Art. 7 KG unzulässig verhält, mit einem Betrag von
bis zu 10% des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet. Der
Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche
Gewinn, den das Unternehmen durch die Beteiligung an der Abrede erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen.
Einleitend stellt das Bundesverwaltungsgericht
fest, dass die Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit der Sanktionierung sich auf verschiedene strafrechtliche
Garantien der EMRK und der BV beruft. Wie das Bundesverwaltungsgericht bereits unter E. 6.1.3 ausgeführt
hat, handelt es sich beim Kartellrecht nicht um reines Strafrecht. Vielmehr ist das Kartellverfahren
ein Administrativverfahren mit strafrechtsähnlichem Charakter (s. oben. E. 6.1.3). Zwar sind die
Garantien der EMRK und BV im Kartellrecht grundsätzlich anwendbar. Über ihre Tragweite ist
allerdings jeweils bei der Prüfung der einzelnen Garantien zu befinden.
xxiii.
Rüge der
Verletzung des Grundsatzes nulla poena sine lege
14.1.1 Die Beschwerdeführerin
führt aus, der Grundsatz nulla poena sine lege sei verletzt, wenn eine Handlung, die im Gesetz nicht
als strafbar bezeichnet werde, strafrechtlich verfolgt werde oder wenn der Richter eine Handlung unter
ein Strafgesetz subsumiere, die darunter nicht subsumiert werden könne. Das Gesetzmässigkeitsprinzip
erfordere, dass eine gesetzliche Quelle als Voraussetzung der Strafnorm bestehe. Ausserdem leite sich
daraus das Rückwirkungsverbot, das Bestimmtheitsgebot und das Analogieverbot ab. Gemäss bundesgerichtlicher
Rechtsprechung verbiete das Prinzip, über den dem Gesetz zukommenden Sinn hinauszugehen, also neue
Straftatbestände zu schaffen oder bestehende derart zu erweitern, dass die Auslegung durch den Sinn
des Gesetzes nicht mehr gedeckt sei. In casu sei das Gesetzmässigkeitsprinzip verletzt, weil (i)
der vorliegende Sachverhalt mangels Vorliegen einer Gebietsabrede im Sinne einer wörtlichen Auslegung
von Art. 5 Abs. 4 KG nicht von der Norm erfasst werde; (ii) kein Vertriebsvertrag i.S.d. Wortlautes von
Art. 5 Abs. 4 KG vorliege, sondern ein Lizenzvertrag; (iii) auch nach Sinn und Zweck der Norm sowie dem
europäischen Recht Ziff. 3.2. des Lizenzvertrages nicht unzulässig sei. Da der vorliegende
Sachverhalt weder aufgrund einer wörtlichen Auslegung noch gestützt auf Sinn und Zweck von
Art. 5 Abs. 4 KG erfasst werde, habe die Vorinstanz durch Verfügung einer Sanktion das Gesetzmässigkeitsprinzip
verletzt.
14.1.2 Die Vorinstanz
trägt vor, getreu dem obligationenrechtlichen Grundsatz falsa demonstratio non nocet vermöge
allein die Bezeichnung als Lizenzvertrag nichts daran ändern, dass zu einem nicht unbedeutenden
Teil der Vertrag Elemente des Produktevertriebs regle und daher von Art. 5 Abs. 4 KG grundsätzlich
erfasst sein könne. Da der Lizenzvertrag aus dem Jahre 1982 stamme, sei davon auszugehen, dass infolge
der langjährigen Zusammenarbeit die lizenzvertraglichen Aspekte wohl noch geregelt worden seien,
aber nicht mehr im Vordergrund der Partnerschaft gestanden hätten.
14.1.3 Art. 7 EMRK
statuiert den Grundsatz, wonach Straftaten und Strafsanktionen durch Gesetz umschrieben werden müssen.
Dies gilt auch hinsichtlich direkter Sanktionen nach Art. 49a Abs. 1 KG, denen ein strafrechtsähnlicher
Charakter zukommt. Diese wesentliche Rechtsstaatsgarantie, wonach jede Strafe auf Gesetz beruhen muss,
soll den Einzelnen die Grenzen seiner Freiheit erkennen und ausüben lassen. Insofern soll vermieden
werden, dass eine Strafverurteilung im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK auf eine Gesetzesnorm gestützt
wird, die eine Person nicht zumindest hätte kennen können. Dabei variieren die Anforderungen
an ein Gesetz nach verschiedenen Kriterien: Ob es hinreichend bestimmt und klar ist, hängt nach
der Konventionsrechtsprechung vom Rechtsgebiet, von der Zahl und vom Status der Adressaten ab. Insofern
können technische oder relativ unbestimmte Begriffe insbesondere im Wirtschaftsrecht noch die Bestimmtheitserfordernisse
erfüllen, während beispielsweise bei risikobehafteten Tätigkeiten von den Betroffenen
erwartet werden kann, dass sie besondere Sorgfalt aufbringen, um die Folgen ihres Verhaltens abschätzen
zu können. In diesem Zusammenhang lässt der EGMR richterliche Rechtsfortbildung nur in den
Grenzen der Vorhersehbarkeit zu. Indes lässt sich aus Art. 7 EMRK kein Verbot einer schrittweise
erfolgenden Klärung der Vorschriften über die strafrechtliche Verantwortlichkeit durch richterliche
Auslegung ableiten. Die Rechtsprechung muss aber in sich widerspruchsfrei und ihre Entwicklung mit dem
Wesen des Straftatbestands vereinbar und ausreichend voraussehbar sein. Im Einzelfall lässt sich
eine unzulässige Rechtsfortbildung nur schwer von einer zulässigen Änderung der Rechtsprechung
abgrenzen, welche auf entsprechender gesetzlicher Auslegung beruht. Daher wird in der Praxis dem in Art.
7 EMRK (neben dem Gesetzmässigkeitsprinzip) ebenfalls vorausgesetzten Bestimmtheits- und Klarheitsgebot
Genüge getan, wenn dem Wortlaut der jeweiligen Vorschrift, soweit erforderlich mit Hilfe der Auslegung
durch die Gerichte, zu entnehmen ist, für welche Handlungen und Unterlassungen der Einzelne strafrechtlich
zur Verantwortung gezogen werden kann. Im Lichte der soeben dargelegten Grundsätze muss ein Gesetz
so präzise formuliert sein, dass der Gesetzesadressat sein Verhalten danach richten und die Folgen
eines bestimmten Verhaltens mit einem nach den Umständen unterschiedlichen Grad an Gewissheit vorhersehen
kann (vgl. hierzu Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-2977/2010 vom 27. April 2010 "Publigroupe"
E. 8.1.2 ff. und insbesondere E. 8.1.4 m.w.H.; s. auch BGE 139 I 72 "Publigroupe" E. 8.2.1
m.w.H. sowie BVGE 2011/32 "Swisscom" E. 4.3).
14.1.4 Die bisherige
Prüfung hat ergeben, dass zwischen der Beschwerdeführerin und Gebro bis zum 1. September 2006
eine unzulässige Gebietsabrede nach Massgabe von Art. 5 Abs. 4 i.V.m. Art. 5 Abs. 1 KG vorlag. Die
Beschwerdeführerin trägt vor, eine Sanktionierung verletzte das Gesetzmässigkeitsprinzip,
da der vorliegende Sachverhalt weder aufgrund einer wörtlichen Auslegung noch gestützt auf
Sinn und Zweck von Art. 5 Abs. 4 KG erfasst werde. Dies wäre nach dem unter der vorangehenden Erwägung
Gesagten der Fall, wenn (i) das der Beschwerdeführerin vorgeworfene Verhalten im Gesetz überhaupt
nicht als sanktionierbar bezeichnet wird, oder (ii) wenn ein Verhalten unter eine Norm subsumiert wird,
unter welche es auch bei weitestgehender Auslegung der Bestimmung nach den massgebenden Grundsätzen
nicht subsumiert werden kann. Wie bereits oben ausgeführt (vgl. E. 3.3.12, 11.1.8, 8.4), ergibt
sich aus dem Wortlaut von Art. 5 Abs. 4 KG, den Vertikalbekanntmachungen der Vorinstanz, der Lehre und
der europäischen Rechtslage, dass Passivverkaufsverbote als Kernbeschränkungen gelten. In der
Schweiz greift in einem solchen Fall die Vermutung, dass sie den Wettbewerb beseitigen. Dass durch die
Bezeichnung als Lizenzvertrag die Klausel 3.2 von Art. 5 Abs. 4 KG weiterhin erfasst wird, ergibt sich
sodann gestützt auf eine Auslegung nach den massgebenden Grundsätzen (vgl. E. 8.3.3 f.). Die
von der Vorinstanz vorgenommene Auslegung ist nicht zu beanstanden. Das Bundesverwaltungsgericht gelangt
demnach zum Schluss, dass die Vorinstanz den Grundsatz nulla poena sine lege bei der Anwendung von Art.
5 Abs. 4 KG nicht verletzt hat.
xxiv.
Zur Frage der
Sanktionierbarkeit erheblicher Wettbewerbsbeeinträchtigungen
14.2.1 Die Beschwerdeführerin
macht des Weiteren geltend, eine Sanktionierung sei bei Widerlegung der Vermutung von Art. 5 Abs. 4 KG
und demnach in casu nicht möglich. Andernfalls würden gleichermassen schädliche Abreden,
die den Wettbewerb nur erheblich beeinträchtigten, ungleich behandelt. Diese Auslegung ergebe sich
auch aus den Materialien zum revidierten Kartellgesetz. Während im erläuternden Bericht zur
Vernehmlassung die Sanktionierung noch explizit bei der Widerlegung der Vermutung vorgesehen worden sei,
habe eine solche Präzisierung in der Botschaft gefehlt und sei auch nicht in der parlamentarischen
Beratung vorgenommen worden. Da die Sanktionen nach Art. 49a KG strafrechtlicher Natur i.S.v. Art. 6
EMRK seien, würde eine Ausdehnung der Sanktionen auf den Tatbestand von Art. 5 Abs. 1 KG aufgrund
des Legalitätsprinzips eine Präzisierung des Gesetzeswortlauts erfordern. Auch aus dem Analogieverbot
und dem Bestimmtheitsgebot ergebe sich, dass eine Sanktionierung nur bei Abreden i.S.v. Art. 5 Abs. 4
KG möglich sei.
14.2.2 Die Vorinstanz
verweist auf ihre Ausführungen in der angefochtenen Verfügung. Ergänzend führt sie
aus, dem Wortlaut von Art. 49a Abs. 1 KG zufolge sei für die direkte Sanktionierbarkeit eines
Unternehmens die "Beteiligung an einer unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG"
erforderlich. Auch das Bundesgericht habe jüngst in BGE 135 II 60 "Maestro Interchange Fee"
festgestellt, dass mit dem Erlass von Art. 49a KG die Möglichkeit direkter Sanktionen für die
schädlichsten Abreden geschaffen worden sei. Somit sei klar, dass Abreden nach Art. 5 Abs. 4 KG
auch bei Widerlegung der gesetzlichen Vermutung sanktioniert werden könnten. Zu der daraus angeblich
entstehenden Ungleichbehandlung führt die Vorinstanz aus, die Unzulässigkeit ergebe sich auch
bei einer Abrede nach Art. 5 Abs. 4 KG nur in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 KG. Es komme demnach auf den
Gegenstand einer Abrede an, was auch Art. 49a Abs. 1 KG zu entnehmen sei. Tatbestandsvoraussetzung
sei die Beteiligung an einer unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 4 KG. Vom Gegenstand her sei es
nicht ersichtlich warum diejenigen Abreden, bei denen die gesetzliche Vermutung nicht widerlegt werden
könne und solche, bei denen sie widerlegt werden aber nicht aus Gründen wirtschaftlicher Effizienz
gerechtfertigt werden könne, unterschiedlich behandelt werden sollten. Wäre dem so, wäre
der Gesetzgeber in der Verordnung über die Sanktionen bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen
vom 12. März 2004 (KG-Sanktionsverordnung, SVKG; SR 251.5) von wettbewerbsbeseitigenden Abreden
ausgegangen. Schliesslich könne es nicht dem Sinn der Revision des Kartellgesetzes 2003 entsprechen,
mit dem eine Verschärfung des Sanktionssystems beabsichtigt gewesen sei, nur die Sanktionierbarkeit
von den Wettbewerb beseitigenden Abreden einzuführen. Dies würde dazu führen, dass kaum
direkte Sanktionen ausgesprochen werden könnten.
14.2.3 Bezüglich
der Sanktionierbarkeit von Wettbewerbsabreden nach Art. 5 Abs. 3 KG und Art. 5 Abs. 4 KG im Falle des
Umstossens der gesetzlichen Vermutung wird in Rn. 329 ff. der angefochtenen Verfügung ausgeführt,
in Übereinstimmung mit der aktuellen Praxis der Vorinstanz müssten zwei Voraussetzungen erfüllt
sein: (i) Es müsse sich um eine in Art. 5 Abs. 3 KG oder Art. 5 Abs. 4 KG beschriebene Wettbewerbsabrede
handeln und (ii) eine solche Abrede müsse unzulässig sein. Da Art. 49a Abs. 1 KG keine Präzisierung
enthalte, dass sich die Unzulässigkeit aus dem Grad der Beeinträchtigung ergebe, sei die Sanktionierbarkeit
einer Wettbewerbsabrede unabhängig davon gegeben, ob der Wettbewerb beseitigt oder "nur"
erheblich beeinträchtigt werde. Zudem ergebe sich aus dem Gesetzeswortlaut und der Entstehungsgeschichte,
dass das Umstossen der Gesetzesvermutung gemäss Art. 5 Abs. 3 und 4 KG nicht für die Sanktionsbefreiung
genüge. Dafür müsse eine Wettbewerbsabrede überdies kartellrechtlich zulässig
sein, also entweder keine erhebliche Wettbewerbsbeschränkung herbeiführen oder sich durch Gründe
der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen. Da vorliegend zwar die Gesetzesvermutung umgestossen
werden könne, die in Frage stehende Gebietsschutzabrede sich indes nicht durch Gründe der wirtschaftlichen
Effizienz rechtfertigen lasse, sei diese als unzulässig zu qualifizieren.
14.2.4.1 Wie oben
erwähnt, folgt das Bundesverwaltungsgericht bei der Auslegung des Rechts einem pragmatischen Methodenpluralismus,
wobei es den Wortlaut, den Sinn und Zweck und die dem Gesetz zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis
einer teleologischen Verständnismethode heranzieht. Die Gesetzesmaterialien können beigezogen
werden, wenn sie auf die streitige Frage eine klare Antwort geben (vgl. ausführlich dazu E. 3.3.5).
Nach dem Wortlaut von Art. 49a Abs. 1 KG werden Unternehmen für eine Beteiligung an einer "unzulässigen
Abrede nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG" gebüsst. Der Wortlaut der Norm nennt demnach nur die Vermutungstatbestände,
was gegen eine Sanktionierung sprechen würde. Allerdings verlangt Art. 49a KG keine den Wettbewerb
beseitigende Abrede, sondern spricht von einer unzulässigen
Abrede nach Art. 5 Abs. 4 KG. Auch der Titel des 1. Abschnittes, unter dem Art. 5 KG geregelt wird,
lautet "Unzulässige Wettbewerbsbeschränkungen". Sodann ist Art. 5 KG selbst mit "Unzulässige
Wettbewerbsabreden" übertitelt. Art. 49a KG geht zwar vom Wortlaut her von der Sanktionierbarkeit
unzulässiger Abreden nach Art. 5 Abs. 4 KG aus. Das kann nach dem Ausgeführten allerdings auch
so verstanden werden, dass Abreden erfasst werden, bei denen die Vermutung widerlegt werden kann, sofern
es sich um Gebietsabreden im Sinne des Gesetzes handelt.
14.2.4.2 Die Literatur
ist sich uneinig in der Frage, ob eine Abrede nach Art. 5 Abs. 4 i.V.m. Art. 5 Abs. 1 KG sanktionierbar
ist. Der Teil der Lehre, der sich gegen die Sanktionierbarkeit ausspricht, argumentiert primär mit
dem aus ihrer Sicht klaren Wortlaut von Art. 49a KG, der Botschaft KG 03, dem Legalitätsprinzip,
dem Analogieverbot und dem Bestimmtheitsgebot (vgl. Borer,
a.a.O., Art. 49a Rn. 8; Lucas David/Reto Jacobs, Schweizerisches
Wettbewerbsrecht, 5. Aufl., Bern 2012, Rn. 766; Niggli/Riedo,
in: BSK-KG, vor Art. 49a-53 Rn. 101 ff.; alle m.w.H.). Auch wird auf die parlamentarischen Debatten verwiesen,
aus denen sich weder ein Wille für die Sanktionierbarkeit erheblicher Wettbewerbsabreden noch eine
angestrebte Gleichsetzung des Schweizer Rechts mit dem EU-Recht erkennen liessen (siehe Zurkinden/Trüeb,
a.a.O., Art. 5 Rn. 11 m.w.H.). Der Teil der Lehre, der die Sanktionierbarkeit von den Wettbewerb erheblich
beeinträchtigenden Abreden bejaht, argumentiert mit der Wirksamkeit des Gesetzes und dem Willen
des Gesetzgebers unter dem Gesichtspunkt der "police économique" (Robert
Roth/Christian Bovet, in: Commentaire Romand, Art. 49 Rn. 10; siehe auch Reinert,
in: Baker-Kommentar KG, Art.49a Rn. 8; beide m.w.H.). Da es beinahe unmöglich sei, eine Beseitigung
sämtlichen Wettbewerbs nachzuweisen, könne die Vermutung praktisch immer umgestossen. Damit
könnte kaum eine Abrede sanktioniert werden. Dies habe nicht dem Sinn der KG-Revision 2003 entsprochen
(vgl. Tagmann/Zirlick, in: BSK-KG, Art. 49 Rn. 6 ff. m.w.H).
Auch wird argumentiert, wenn bei der Frage der Sanktionierbarkeit auf den Gegenstand der Abrede abgestellt
werde, statt auf ihre Wirkung auf den Wettbewerb, so werde die Rechtssicherheit erhöht (vgl. Zäch,
a.a.O., S. 535 f.).
14.2.4.3 Weil der
Bundesrat mit der Revision das direkte Sanktionssystem nicht auf Vertikalabreden ausdehnen wollte, ist
das Heranziehen der Botschaft KG 03 zu dieser Frage nicht zielführend. Erst im Parlament wurden
die entsprechenden Bestimmungen ins Gesetz aufgenommen. Daher ist unter Rückgriff auf die Debatten
in den Räten zu ermitteln, ob der Gesetzgeber auch für den Wettbewerb erheblich beeinträchtigende
Abreden ein direktes Sanktionssystem einführen wollte. Wie aus den Voten hervorgeht, sprach sich
die Mehrheit der Parlamentarier für die Einführung direkter Sanktionen auch bei Vertikalabreden
aus. Der Gedanke dahinter war, dass die Marktabschottung der Schweiz mittels Vertikalabreden verhindert
werden sollte (siehe beispielsweise Voten von R. Genner, NR 2002 S. 1294; G. Bührer, NR 2002 S.
1293; R. Büttiker, SR 2003 S. 330). Die Minderheit wollte eine Formulierung für Art. 5
Abs. 4 KG finden, welche nicht zur Sanktionierbarkeit von sich positiv auf den Wettbewerb auswirkenden
Vertikalabreden wie Service-, Ersatzteil- oder Garantieverträgen führen würde. Auch sollte
verhindert werden, dass Selektivvertriebsverträge erfasst würden (vgl. Antrag Minderheit Spuhler
und Antrag Triponez zu Art. 5 Abs. 4 KG, NR 2002 S. 1434). Aus diesem Grund wurde der Vermutungstatbestand
in Art. 5 Abs. 4 KG auf Preis- und Gebietsabreden beschränkt (H. Raggenbass, NR 2002 S. 1436;
siehe auch H. Fässler, welche die Einführung von Art. 5 Abs. 4 KG wie folgt erklärte:
"Die Weko hat in ihrer Bekanntmachung vom 19. Februar 2002 zwar aufgeführt, was sie in
diesem Bereich als erhebliche Wettbewerbsbeschränkungen erachtet. Wenn nun die Vertikalabsprachen
nicht ins Kartellgesetz aufgenommen würden, dann könnten auch keine direkten Sanktionen dagegen
ergriffen werden. Deshalb hat die Mehrheit der Kommission diesem Zusatz [Art. 5 Abs. 4 KG] zugestimmt.").
Mit der Revision sollte ein Kartellgesetz geschaffen werden, welches der Vorinstanz die Möglichkeit
geben würde, den Wettbewerb schädigende Gebiets- und Preisabreden direkt zu sanktionieren.
Dass damit auch Abreden betroffen sind, bei denen die Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung umgestossen
werden kann, die den Wettbewerb aber erheblich beeinträchtigen, zeigt sich auch aus der Anwendung
von Art. 5 Abs. 3 und 4 KG. Da diese Bestimmungen selbst keine Rechtsfolge vorsehen, ergibt sich die
Unzulässigkeit von Abreden nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG nur im Zusammenhang mit Art. 5 Abs. 1 KG.
Auch ist der Lehrmeinung zuzustimmen, wonach durch das Abstellen auf die Wirkung einer Abrede bei der
Frage der Sanktionierbarkeit Rechtsunsicherheit entstehen würde (siehe Zäch,
a.a.O., S. 535 f.). Diesfalls müssten nämlich Unternehmen ihre Abreden auf allfällige
von ihnen ausgehende Wirkungen überprüfen, während beim Abstellen auf den Gegenstand der
Abrede jedem Unternehmen bei ihrem Abschluss klar ist, mit welchen Rechtsfolgen es zu rechnen hat. All
das spricht für eine Sanktionierbarkeit von den Wettbewerb erheblich beeinträchtigenden Abreden.
14.2.4.4 Indirekt
wird diese Auslegung auch durch BGE 135 II 60 "Maestro Interchange Fee" gestützt, wo sich
die Frage stellte, ob ein Unternehmen ein Interesse am Erlass einer Feststellungsverfügung i.S.v.
Art. 49 Abs. 3 Bst. a KG hat. Die Vorinstanz war im Rahmen einer Vorabklärung zum Schluss gekommen,
die gemeldete Abrede stelle eine erhebliche Wettbewerbsabrede nach Massgabe von Art. 5 Abs. 3 i.V.m.
Abs. 1 KG dar. In E. 3 wird festgestellt, der angefochtene Entscheid verletze kein Bundesrecht, aber
"die Ausführungen der Beschwerdeführerinnen [seien] wegen der drohenden massiven Sanktionen
von Art. 49a Abs. 1 KG verständlich". Sodann gelangt das Bundesgericht zum Schluss: "Eine
Verhaltensweise ist deshalb kartellrechtlich nur unzulässig und allenfalls direkt sanktionierbar,
wenn sich tatsächlich erweist, dass eine den Wettbewerb beseitigende Abrede im Sinne von Art. 5
Abs. 3 oder Abs. 4 KG vorliegt, die den Wettbewerb zumindest erheblich beeinträchtigt, ohne dass
wirtschaftliche Effizienzgründe sie zu rechtfertigen vermöchten" (BGE 135 II 60 "Maestro
Interchange Fee" E. 3.1.1 in fine). Das deutet darauf hin, dass auch das Bundesgericht von der Sanktionierbarkeit
von Abreden ausgeht, welche den Wettbewerb erheblich beeinträchtigen i.S.v. Art. 5 Abs. 4 i.V.m.
Art. 5 Abs. 1 KG.
14.2.5 Aus den obigen
Ausführungen erhellt, dass Abreden, welche den Wettbewerb nicht beseitigen und sich nicht aus Gründen
der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sanktionierbar sind nach Massgabe von Art. 49a Abs.
1 KG. Das Bundesverwaltungsgericht gelangt nach dem Gesagten zum Schluss, dass die Vorinstanz das Legalitätsprinzip
nicht verletzte, als sie die Sanktionierbarkeit von den Wettbewerb erheblich beeinträchtigenden
Abreden i.S.v. Art. 5 Abs. 4 i.V.m. Art. 5 Abs. 1 KG annahm.
xxv.
Verschulden
14.3.1 Die Beschwerdeführerin
führt zudem aus, es sei ihr entgegen der Praxis der vormaligen Rekurskommission kein Verschulden
nachgewiesen worden. Noch im Verfügungsentwurf sei von einer wissentlichen und willentlichen, zumindest
aber eventualvorsätzlichen Umsetzung der Abrede ausgegangen worden. Die angefochtene Verfügung
komme plötzlich zum Schluss, dies sei bewusst geschehen. Das sei aus den folgenden Gründen
nicht nachvollziehbar: (i) Ziff. 3.2 sei weder vom Wortlaut noch vom Sinn und Zweck des Art. 5 Abs. 4
KG erfasst, weswegen die Beschwerdeführerin von dessen Zulässigkeit habe ausgehen dürfen;
(ii) der Vertrag sei auch nach Europäischem Recht zulässig, weswegen die Beschwerdeführerin
habe annehmen dürfen, dass dies auch in der Schweiz gelten würde; (iii) spätestens seit
2003 sei Ziff. 3.2 des Lizenzvertrages nicht mehr durchgesetzt worden, und die Parteien hätten keine
Kenntnis von Anfragen für Parallelimporte aus Österreich in die Schweiz; (iv) die Beschwerdeführerin
verfüge über ein Compliance Programm, was auch die Vorinstanz anerkenne. Insbesondere seit
der Übernahme durch Colgate im Jahre 2004 sei dieses verstärkt worden. Es gehe nicht an, das
Programm nicht zu berücksichtigen mit der Begründung, von einem gut organisierten und tadellos
funktionierenden Compliance Programm hätte erwartet werden dürfen, dass dadurch eine Gebietsschutzabrede
aufgedeckt und behoben werde. Folge man dieser Argumentation, könnte ein Compliance Programm das
Verschulden gar nie beeinflussen, da eine Sanktion immer eine Verletzung und damit ein Versagen des Compliance
Programms voraussetze. Die Vorinstanz verletzte die Unschuldsvermutung wenn sie behaupte, ein Verschulden
läge bereits vor wenn ein Unternehmen ein Passivverkaufsverbot eingehe, ohne es umzusetzen, da sie
damit ein per se Verbot statuiere. Schliesslich hätten die Parteien, entgegen dem Vorbringen der
Vorinstanz, bereits im September 2005 mit den Verhandlungen zu den neuen Verträgen begonnen, d.h.
vor Eröffnung der Vorabklärung.
14.3.2 Die Vorinstanz
führt hierzu aus, eine Gebietsabrede liege bei einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise kartellrechtlicher
Sachverhalte und im Lichte des Auswirkungsprinzips insbesondere vor, wenn dadurch Parallelimporte ver-
bzw. behindert würden. Den Vorwurf, sie statuiere ein per se-Verbot, weist die Vorinstanz zurück.
Sie habe lediglich festgestellt, dass das Eingehen eines Passivverkaufsverbotes zumindest kritisch hätte
hinterfragt werden müssen. Es sei fragwürdig, dass die Beschwerdeführerin erst rund zwei
Jahre nach der Übernahme durch Colgate und erst nach der Einleitung einer Vorabklärung durch
die Vorinstanz den alten Lizenzvertrag ersetzt habe. Das sei wohl damit zu erklären, dass die Beschwerdeführerin
das Passivverkaufsverbot bewusst in Kauf genommen habe. Selbst wenn die Parteien vor Eröffnung der
Vorabklärung mit den Verhandlungen begonnen hätten, hätte der absolute Gebietsschutz trotz
Inkrafttretens des revidierten Kartellgesetzes mindestens ein Jahr existiert. Das sei mindestens auf
Organisationsverschulden zurückzuführen, zumal auch die Beschwerdeführerin dokumentiert
habe, dass seit der Übernahme durch Colgate das Compliance-Programm implementiert worden sei. Aufgrund
der Grösse von Colgate sei zudem stark zu bezweifeln, dass anlässlich des Due-Diligence-Verfahrens
Ziff. 3.2 des Lizenzvertrages nicht aufgedeckt worden sei. Ausserdem habe das Compliance-Programm das
Verschulden der Beschwerdeführerin vorliegend in casu nicht zu beeinflussen vermocht und könne
demnach nicht schuldmildernd berücksichtigt werden. Schliesslich sei die Schlussfolgerung, die Parteien
hätten den absoluten Gebietsschutz bewusst umgesetzt, auf eine unterschiedliche rechtliche Würdigung
des Sachverhaltes zurückzuführen. Zur Durchsetzung des Lizenzvertrages sowie allfälliger
Kenntnisse von Importanfragen verweist die Vorinstanz auf die angefochtene Verfügung und ergänzt,
Kenntnisse von Anfragen könnten lediglich ein Indiz für die Behinderung von Parallelimporten
sein. Der klare Wortlaut von Ziff. 3.2 des Lizenzvertrages sowie das Fehlen relevanter Parallelimporte
in untersuchungsrelevanten Zeitraum seien für die Vorinstanz die entscheidenden Punkte gewesen.
14.3.3 In Rn. 333
ff. der angefochtenen Verfügung wird einleitend ausgeführt, Kartellbussen könnten als
Verwaltungssanktionen ohne Nachweis eines strafrechtlich vorsätzlichen Handelns der verantwortlichen
natürlichen Personen verhängt werden. Die Botschaft KG 03 setze explizit kein Verschulden voraus.
Die Vorinstanz nehme in ihrer aktuellen Praxis Bezug auf die Rechtsprechung der ehemaligen Rekurskommission
für Wettbewerbsfragen, wonach eine Sanktion nicht allein aus objektiven Gründen auferlegt werden
dürfe, sondern auch subjektive Elemente mitberücksichtigt werden müssten (Entscheid der
REKO/WEF FB/2001-2 vom 7. März 2002 "Rhône-Poulenc" E. 3.3.1, veröffentlicht
in: RPW 2002/2, S. 386 ff.). Vorwerfbarkeit liege dann vor, wenn eine Person wissentlich handle oder
Handlungen unterlasse, welche man von einer vernünftigen, mit den notwendigen Fachkenntnissen ausgestatteten
Person in einer entsprechenden Situation hätte erwarten können. In der Lehre werde betont,
ein Unternehmen sei bereits sanktionierbar, wenn im Unternehmen Organisationsmängel festgestellt
werden, auch ohne dass die Handlung einer bestimmten Person zugeordnet werden könne. In casu liege
eine Abrede vor, welche Exporte in die Schweiz untersage. Die Gesetzesvermutung könne zwar umgestossen
werden, die Abrede führe allerdings zu einer erheblichen und somit unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung.
Für die Einführung und Aufrechterhaltung des absoluten Gebietsschutzes sei die Beteiligung
beider Parteien notwendig gewesen, und sie hätten die Abrede aus den folgenden Gründen bewusst
umgesetzt: (i) Der Wortlaut der Gebietsschutzklausel sei klar und unzweideutig. Die Parteien seien sich
über die Bedeutung und die Tragweite der Gebietsschutzabrede im Klaren gewesen; (ii) Die Parteien
seien in ganz Europa tätig, weswegen ihnen die wettbewerbsrechtlichen Probleme bei der Behinderung
von Parallelimporten bekannt gewesen seien, zumal eine Behinderung von Parallelimporten auch nach der
EU-Gesetzgebung unzulässig sei; (iii) Die Unternehmensgrösse der Parteien lasse darauf schliessen,
dass beide über Organisationen verfügten, von welchen erwartet werden dürfe, sich über
die Tragweite ihres Handelns zu informieren. Von dem von der Beschwerdeführerin beschriebenen Compliance-Programm
hätte die Aufdeckung und Aufhebung von Ziff. 3.2 des Lizenzvertrages erwartet werden dürfen.
Es sei schwer nachvollziehbar, dass die Beschwerdeführerin vom Datum der Einführung des Programms
am 1. April 2004 bis zum 1. September 2006 zugewartet habe, um den Vertrag anzupassen, also bis zu einem
Zeitpunkt, wo die Abrede den Wettbewerbsbehörden bereits bekannt gewesen sei. Zwar sei anzuerkennen,
dass die Beschwerdeführerin seit der Übernahme durch Colgate ein Compliance-Programm habe.
Dieses sei aber für den Zeitraum bis zum 1. September 2006 nicht in der Lage gewesen, die unzulässige,
vertraglich vereinbart Gebietsschutzabrede aufzudecken und zu beheben. Eine sanktionslose Aufhebung der
unzulässigen Abrede wäre gestützt auf die Schlussbestimmung zur Änderung vom 20.
Juni 2003 während eines Jahres nach Einführung der direkten Sanktionen im Kartellgesetz per
1. April 2004 möglich gewesen (Schlussbestimmung zur Änderung vom 20 Juni 2003, AS 2004 1385).
14.3.4 Weder der Wortlaut
von Art. 49a Abs. 1 KG noch derjenige der KG-Sanktionsverordnung nennen das "Verschulden" als
Merkmal. Die Botschaft KG 03 hält dazu fest: "Mit Artikel 49a wird das KG durch eine Verwaltungssanktion
ergänzt. [...] Die Verwaltungssanktion setzt im Gegensatz zu einer Strafsanktion kein Verschulden
voraus, d.h. sie kann ohne den Nachweis eines strafrechtlich vorwerfbaren Verhaltens einer natürlichen
Person verhängt werden. Nur unter dieser Voraussetzung ist es möglich, die Unternehmen als
Normadressaten zu belangen. [...] Subjektive Aspekte, die im Zusammenhang mit dem strafrechtlichen
Verschuldensbegriff (insbesondere Vorwerfbarkeit, besondere Skrupellosigkeit usw.) von Bedeutung sind
und die in erster Linie mit der Persönlichkeit des Täters zusammenhängen, können
demnach nicht berücksichtigt werden" (BBl 2002 2034). Auch aus der Botschaft zur Änderung
des Kartellgesetzes und zum Bundesgesetz über die Organisation der Wettbewerbsbehörde vom 22.
Februar 2012 (Botschaft KG 12) geht klar hervor, dass der Gesetzgeber kein Verschulden für die Sanktionierbarkeit
voraussetzt. Unter dem Titel, der sich mit der Motion befasst, wonach Compliance-Programme sanktionsmindernd
zu berücksichtigen seien, wird ausdrücklich festgestellt, dass diese Neuerung nichts am Sanktionskonzept
der KG-Revision 2003 ändere. "Der Nachweis eines Organisationsverschuldens ist weiterhin keine
Voraussetzung dafür, dass ein Unternehmen nach Artikel 49a KG für einen KG-Verstoss sanktioniert
werden kann. Der Umstand, dass ein Unternehmen ein hohen Anforderungen genügendes Compliance-Programm
betrieben hat, hat in Umsetzung der überwiesenen Motion jedoch in die Sanktionsbemessung einzufliessen"
(BBl 2012 3931). Der Gesetzgeber hat demnach sowohl in der Botschaft KG 03 als auch in der Botschaft
KG 12 ausdrücklich festgehalten, ein Verschulden werde für die Sanktionierbarkeit nicht vorausgesetzt.
14.3.5 Die Literatur
ist sich in dieser Frage uneinig (für eine Übersicht siehe Tagmann/Zirlick,
in: BSK-KG, Art. 49a Rn. 10). Derjenige Teil, der das Verschulden als Tatbestandsmerkmal sieht, stützt
sich insbesondere auf die besagte Entscheidung der ehemaligen REKO/WEF zu aArt. 50 ff, wo ein Verschulden
vorausgesetzt wurde. In seinem neusten Entscheid hat auch das Bundesgericht angenommen, Verschulden im
Sinne von Vorwerfbarkeit stelle das subjektive Tatbestandsmerkmal von Art. 49a Abs. 1 KG dar. Massgebend
sei ein objektiver Sorgfaltsmangel i.S. eines Organisationsverschuldens. Allerdings hat es an dessen
Vorliegen keine allzu hohen Anforderungen gestellt (vgl. BGE 139 I 72 "Publigroupe" E. 12.2.2).
Das Bundesverwaltungsgericht folgt dieser Rechtsauffassung.
14.3.6 Vorliegend
ist erstellt, dass Ziff. 3.2 des Lizenzvertrages vom Wortlaut sowie von Sinn und Zweck des Art. 5 Abs.
4 KG erfasst wird. Auch dessen Unvereinbarkeit mit dem Europäischen Recht wurde ausführlich
dargelegt (vgl. oben E. 8.1 ff.). Insbesondere da die Beschwerdeführerin sowohl im vorinstanzlichen
als auch im vorliegenden Verfahren regelmässig die europakompatible Auslegung des Schweizer Kartellgesetzes
gefordert hat, muss es auch ihr klar gewesen sei, dass eine Klausel wie Ziff. 3.2 des Lizenzvertrages,
die ein absolutes Passivverkaufsverbot statuierte und zu einer Abschottung des Schweizer Marktes führte
und somit auch in Europa als Kernbeschränkung galt bzw. gilt, zumindest eine wettbewerbsrechtlich
problematische Klausel darstellte. Auch war der Beschwerdeführerin bewusst, dass solche Verhaltensweisen
nach Massgabe von Art. 49a Abs. KG sanktioniert werden können. Die Vorbringen der Beschwerdeführerin
vermögen die Schlussfolgerungen in der angefochtenen Verfügung zur Vorwerfbarkeit nicht entkräften.
Auch das Argument, aufgrund des Compliance-Programms sei die Vorwerfbarkeit nicht gegeben, ist aufgrund
der nachfolgenden Ausführungen zurückzuweisen. Am 1. April 2004 traten die Bestimmungen des
revidierten KG in Kraft, die eine Sanktionierung von Wettbewerbsabreden wie der vorliegenden einführten.
Etwa zeitgleich wurde die Beschwerdeführerin von Colgate übernommen und führte nach ihren
Angaben regelmässige und umfangreiche Compliance-Trainings durch, insbesondere mit Schwerpunkt auf
Kartellrecht. Ende 2005, also über ein Jahr nach der Übernahme begannen nach Angaben der Beschwerdeführerin
die Verhandlungen für den Abschluss des neuen Distribution Agreements. Von einem Compliance-Training
von der in Rn. 338 der angefochtenen Verfügung beschriebenen Art darf erwartet werden, dass es innerhalb
einer kürzerer Zeitspanne eine Klausel wie Ziff. 3.2 des Lizenzvertrages aufdeckt und behebt. Gerade
weil die Beschwerdeführerin in den an die Schweiz angrenzenden Ländern mit Tochtergesellschaften
am Markt tätig ist, hätte ein besonderes Augenmerk auf die den Vertrieb in Österreich
regelnden Vertragsklauseln gerichtet werden müssen, ist doch allgemein bekannt, dass gerade Vertriebsverträge
oft wettbewerbsrechtlich bedenkliche Klauseln enthalten. Schliesslich ist zum Argument, im September
2005 hätten die Parteien mit den Verhandlungen zu den neuen Verträgen begonnen, also noch vor
Eröffnung der Vorabklärung, folgendes festzuhalten: wenn die Beschwerdeführerin damit
geltend machen will, sie habe bereits im September 2005 Ziff. 3.2 des Lizenzvertrages ersetzen wollen
und demnach Vertragsverhandlungen aufgenommen, welche bis 2006 dauerten und somit auch die Dauer des
Lizenzvertrages vom 1. Februar 1982 verlängerte, so ändert dies nichts an der Vorwerfbarkeit.
Hätte die Beschwerdeführerin tatsächlich Ziff. 3.2 des Lizenzvertrages Ende 2005 entdeckt
und abändern wollen, hätten die Parteien mit einer simplen Vertragsergänzung den Lizenzvertrag
vom 1. Februar 1982 rechtskonform anpassen können. Im Übrigen zeigen die 2005 ins Auge gefassten
und 2006 übernommenen Änderungen im Distribution Agreement, dass die Parteien bereits damals
das Passivverkaufsverbot aufzuheben gedachten und somit wohl auch von dessen Unzulässigkeit ausgingen.
Da die Beschwerdeführerin Ziff. 3.2 des Lizenzvertrages weiterbestehen liess, und aufgrund der hiervor
dargestellten Gründe ist es nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz das Verhalten der Beschwerdeführerin
als vorwerfbar angesehen hat. Das Bundesverwaltungsgericht kommt demnach zum Schluss, dass die Vorinstanz
korrekterweise ein Verschulden seitens der Beschwerdeführerin annahm.
xxvi.
Sanktionsbemessung
für die Beschwerdeführerin
14.4.1 Die Beschwerdeführerin
macht zur Sanktionsbemessung einleitend geltend, die Vorinstanz habe die Umsatzzahlen der Beschwerdeführerin
für das Jahr 2004 erst 2 Tage nach Erlass der angefochtenen Verfügung erhalten. Zudem entspreche
die ausgesprochene Sanktion [...] der Maximalsanktion. Diese stelle für die konkrete Berechnung
der Sanktion eine absolute Obergrenze dar, welche für horizontale Abreden sachgerecht sein möge.
Bei Vertikalabreden sei indes eine Sanktion von rund [...] der Maximalsanktion unverhältnismässig,
was die EU-Praxis und die damals in der EU geltenden Geldbussen-Leitlinien zeigten (Leitlinien für
das Verfahren zur Festsetzung von Geldbussen, die gemäss Artikel 15 Absatz 2 der Verordnung Nr.
17 und gemäss Artikel 65 Absatz 5 EGKS-Vertrag festgesetzt werden; ABl. C 9 vom 14. Januar 1998,
S. 3). Auf diese verweise auch die Vorinstanz, weswegen Ziff. 3.2 des Lizenzvertrages höchstens
einen minder schweren Verstoss im Sinne der Geldbussen-Leitlinie sowie der Sanktionsverordnung darstelle,
und die von der Wettbewerbskommission verhängte Sanktion in jeder Beziehung unverhältnismässig
sei. Konkret macht die Beschwerdeführerin folgende Ausführungen: (i) Zur Art und Schwere des
Verstosses trägt sie vor, die angefochtene Verfügung berücksichtige nicht, dass die Klausel
wie das Beispiel Spar zeige nie durchgesetzt worden sei, sowie dass ausreichender Interbrand- und Intrabrand-Wettbewerb
geherrscht habe. Ausserdem beruhe das ganze Verfahren sowie die angefochtene Verfügung auf Behauptungen
von Denner, welche erwiesenermassen allesamt nicht hätten erhärtet werden können. Es sei
demnach höchstens von einem besonders leichten Verstoss auszugehen. (ii) Die Dauer des Verstosses
könne nur der Zeitraum ab dem 1. April 2004 sein. Da Ziff. 3.2 des Lizenzvertrages jedoch seit
2003 nicht eingehalten worden sei, könne gar keine Sanktion ausgesprochen werden. (iii) Es lägen
mildernde Umstände i.S.v. Art. 6 SVKG vor. Die Beschwerdeführerin habe aktiv mit den Behörden
zusammengearbeitet und von Anfang an dargelegt, dass sie keine Parallelimporte verhindert habe. Sie habe
mehr als die erforderlichen Informationen geliefert. Ausserdem importiere Spar seit 2003, und es habe
kein anderes Unternehmen Interesse an Importen gehabt. Sodann habe die Beschwerdeführerin davon
ausgehen dürfen, dass der Lizenzvertrag eine zulässige Technologietransfervereinbarung darstelle,
da auch die österreichische Wettbewerbsbehörde keine Einwände dagegen erhoben habe. Schliesslich
verweist die Beschwerdeführerin auf ihr Compliance-Programm. Zusammenfassend hält sie fest,
die Sanktion sei in unzulänglicher Weise berechnet worden, indem der Basisbetrag zu hoch, das Rückwirkungsverbot
nicht beachtet und die Schwere des Verbotes unzulänglich beurteilt worden seien. Replicando trägt
die Beschwerdeführerin vor, als mildernder Umstand sei zudem die Verletzung der Unschuldsvermutung
zu berücksichtigen.
14.4.2 Die Vorinstanz
entgegnet mit Verweis auf die Definition eines schweren Verstosses i.S.d. Geldbussen-Leitlinien, ein
Passivverkaufsverbot erfülle die Voraussetzungen zweifelsohne. Zu den von der Beschwerdeführerin
vorgetragenen mildernden Umständen hält die Vorinstanz fest, es erstaune nicht, dass anlässlich
einer Fusionskontrollmeldung in Österreich keine Einwände gegen den Lizenzvertrag erhoben worden
seien. Zudem habe die Beschwerdeführerin dies lediglich behauptet und nie eine offizielle Stellungnahme
der österreichischen Wettbewerbsbehörde eingereicht. Zu den Ausführungen betreffend Spar,
der Technologietransfer-Vereinbarung sowie dem Compliance-Programm wird auf die entsprechenden Passagen
der angefochtenen Verfügung verwiesen. Schliesslich hält die Vorinstanz zur Kooperation der
Beschwerdeführerin fest, diese habe sich darauf beschränkt, ihren gesetzlich obliegenden Verpflichtungen
gemäss Art. 40 KG nachzukommen, was sich aus den Eingaben zeige. Die besagten Unterlagen seien ausserdem
erst auf Nachfrage eingereicht worden. Dass die Beschwerdeführerin den Vorwurf von Beginn an zu
entkräften versucht habe, sei in erster Linie auf die Wahrnehmung ihrer Verteidigungsrechte zurückzuführen
gewesen.
14.4.3 In Rn. 346
ff. der angefochtenen Verfügung werden die Sanktionsbemessungskriterien aufgezählt. Demnach
ist in einem ersten Schritt die Maximalsanktion zu bestimmen. Innerhalb des Sanktionsrahmens ist sodann
der Basisbetrag gemäss Art. 3 SVKG festzusetzen. Schliesslich sind die Dauer und die Schwere des
Verstosses sowie weitere Kriterien (erschwerende und mildernde Umstände) zu berücksichtigen.
Auf diese Weise ist die Vorinstanz vorgegangen. Sie hat die Maximalsanktion auf 10% der in den Geschäftsjahren
2004, 2005 und 2006 in der Schweiz erzielten Umsätze festgesetzt. Dies entspricht dem klaren Gesetzeswortlaut
von Art. 49a Abs. 1 KG und ist nicht zu beanstanden. Insbesondere vermag der Verweis der Beschwerdeführerin
auf die EU-Geldbussen-Leitlinien an dieser Stelle nichts an der Korrektheit der im Schweizer Recht vorgeschriebenen
Berechnung zu ändern. Sodann hat die Vorinstanz die obere Grenze des Basisbetrags nach Massgabe
von Art. 3 SVKG auf 10% des Umsatzes in den letzten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten
in der Schweiz festgelegt. Dies entspricht ebenfalls dem klaren Wortlaut von Art. 3 SVKG und kann ebenfalls
nicht durch den Hinweis auf die Geldbussen-Leitlinien als widerrechtlich eingestuft werden. In einem
weiteren Schritt ist bei der konkreten Festlegung des Basisbetrages zu ermitteln, um welche Art von Verstoss
es sich handelt. Hierzu hat die Vorinstanz festgestellt, Ziff. 3.2 des Lizenzvertrages habe ein absolutes
Passivverkaufsverbot vorgesehen, was auch nach Praxis und Rechtslage in der EU als schwerer Wettbewerbsverstoss
einzustufen sei. Da die Parallelimporte von Spar zugunsten der Beschwerdeführerin berücksichtigt
wurden, kam die Vorinstanz zum Schluss, dass in casu mindestens ein mittelschwerer Verstoss vorliege,
und setzte den Basisbetrag auf 5% des Umsatzes fest. Auch dies ist nicht zu beanstanden. Daran vermag
insbesondere der allgemeine Verweis der Beschwerdeführerin auf die Praxis und Rechtslage in der
EU nichts ändern, da die Beschwerdeführerin keine Fälle hierzu nennt und keine Belege
ins Recht legt, welche die von der Vorinstanz in Rn. 105 der angefochtenen Verfügung angeführte
Praxis widerlegen könnten. Insbesondere aus den Geldbussen-Leitlinien der Kommission lässt
sich nicht ableiten, dass Ziff. 3.2. von der Europäischen Kommission als minder schwerer Wettbewerbsverstoss
eingestuft würde. Im Gegenteil ist es mehr als fraglich, dass die Europäische Kommission diese
Auffassung in einem Fall wie dem vorliegenden vertreten würde. Daran ändern auch die Vorbringen
nichts, Ziff. 3.2 sei nicht gelebt worden, es habe genügend Intra- und Interbrand-Wettbewerb geherrscht
und das gesamte Verfahren und die angefochtene Verfügung basierten ausschliesslich auf Behauptungen
der Anzeigerin. Das Bundesverwaltungsgericht ist bereits oben zum Schluss gekommen, dass die Behauptung
zur Vertragswirklichkeit zurückzuweisen ist (E. 12). Sodann kann der Beschwerdeführerin nicht
gefolgt werden, wenn sie entgegen der herrschenden Praxis und Lehre behauptet, im Rahmen der Beurteilung
der Schwere eines Verstosses sei der Inter- und Intrabrand-Wettbewerb zu prüfen (s. statt vieler
Tagmann/Zirlick, in: BSK-KG, Art. 49a Rn. 50 ff.). Dieser
ist, wie ausgeführt (vgl. E. 10), insbesondere bei der Prüfung der Widerlegung der Vermutung
zu untersuchen. Schliesslich ist das Argument der Beschwerdeführerin nicht nachvollziehbar, wonach
das gesamte Verfahren und die angefochtene Verfügung ausschliesslich auf Behauptungen der Anzeigerin
basierten. Dies erhellt bereits ein summarischer Blick auf die in Rn. 24 ff. der angefochtenen Verfügung
aufgezeigte Verfahrensgeschichte. Die Vorinstanz hat ein mehrjähriges Untersuchungsverfahren durchgeführt,
und dabei u.a. Auskünfte eingeholt von Verbänden, Detailhändlern, Konsumentenschutzorganisationen,
Apotheken, Drogerien, Zahnpasta-Herstellern, dem Schweizerischen Heilmittelinstitut Swissmedic, dem Bundesamt
für Gesundheit, der Colgate-Palmolive-Gruppe, von verschiedenen Zahnärzten, sowie in erheblichem
Masse auch von der Beschwerdeführerin und Gebro. Das entsprechende Vorbringen ist von der Hand zu
weisen.
14.4.4 Im Rahmen der
Rüge zur Sanktionsbemessung macht die Beschwerdeführerin eine Verletzung des Rückwirkungsverbots
bei der Berechnung der Dauer des Wettbewerbsverstosses geltend. Sie trägt vor, für die Dauer
der Berechnung sei der Zeitpunkt ab dem 1. April 2004 massgebend. Die Vorinstanz lässt sich hierzu
nicht vernehmen. Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest, dass in Rn. 363 der angefochtenen Verfügung
die Vorinstanz die Dauer des Verstosses ab dem 1. April 2004 berechnet hat. Folglich ist die Rüge
der Verletzung des Rückwirkungsverbots bei der Berechnung der Dauer des Verstosses als gegenstandslos
zurückzuweisen.
14.4.5 Die Beschwerdeführerin
führt aus, die Vorinstanz habe die Umsatzzahlen für die Berechnung der Maximalsanktion für
das Jahr 2004 erst 2 Tage nach Erlass der angefochtenen Verfügung erhalten. Indes macht die Beschwerdeführerin
nicht geltend, die Vorinstanz habe mit fehlerhaften Umsatzzahlen kalkuliert. Wie die Beschwerdeführerin
selbst mehrfach betont hat, besteht für die Vorinstanz die Pflicht zur Abklärung des Sachverhaltes
von Amtes wegen (Art. 12 VwVG; s. auch E. 5). Aus der Tatsache, dass die Vorinstanz die Umsatzzahlen
zum Geschäftsjahr 2004 von sich aus ermittelt hat, kann nicht auf die Fehlerhaftigkeit der Sanktionsbemessung
geschlossen werden. Entscheidend ist, dass die Vorinstanz die korrekten Zahlen verwendet hat, was von
der Beschwerdeführerin nicht bestritten wird. Sie ist folglich mit ihrem Vorbringen nicht zu hören.
14.4.6 Die Beschwerdeführerin
trägt vor, ihre gute Kooperation sowie die Verletzung der Unschuldsvermutung durch die Vorinstanz
seien als mildernde Umstände zu berücksichtigen. Ob eine Verletzung der Unschuldsvermutung
zu einer Reduktion der Sanktion führt, ist fraglich, kann aber letztlich offen bleiben, da das Bundesverwaltungsgericht
bereits unter E. 6.7 festgestellt hat, dass in casu keine Verletzung ist. Für eine Reduktion der
Busse aufgrund guter Kooperation muss das Verhalten der Beschwerdeführerin über das hinausgehen,
was üblicherweise zur Ausübung der Verteidigungsrechte an den Tag gelegt wird. Wie aus dem
vorinstanzlichen Verfahren ersichtlich, ist die Kooperation der Beschwerdeführerin nicht über
dieses übliche Mass hinausgegangen. Die Vorinstanz hat zu Recht angenommen, dass das Verhalten der
Beschwerdeführerin nicht sanktionsmildernd zu berücksichtigen ist. Soweit die Beschwerdeführerin
vorträgt, die Importe durch Spar, die Zulässigkeit von Ziff. 3.2 des Lizenzvertrages als Technologietransfervereinbarung
sowie das Compliance-Training seien sanktionsmildernd zu berücksichtigen, ist dies mit Verweis auf
die jeweiligen Ausführungen hierzu zurückzuweisen (E. 8.5.6, 12, 14.3.6), bzw. ist festzustellen,
dass die Vorinstanz in Rn. 359 der angefochtenen Verfügung die Importe von Spar angemessen berücksichtigt
hat. Schliesslich legt die Beschwerdeführerin keine Beweise für ihre Behauptung vor, wonach
die österreichische Wettbewerbsbehörde gegen Ziff. 3.2 des Lizenzvertrages keine Einwände
erhoben habe. Selbst wenn dies zuträfe, wäre es - wie die Vorinstanz zu Recht ausführt
- nicht erstaunlich. Die Beschwerdeführerin trägt vor, sie habe den Lizenzvertrag im
Rahmen der Fusionskontrollmeldung bei der österreichische Wettbewerbsbehörde eingereicht. In
diesem Verfahren liegt der Fokus nicht auf der Ermittlung einer allenfalls wettbewerbswidrigen Abrede,
sondern es werden die wettbewerbsrechtlichen Auswirkungen des Zusammenschlusses geprüft. Nur weil
im Rahmen eines Fusionskontrollverfahrens keine Einreden gegen eine Wettbewerbsabrede erhoben wurden,
bedeutet das e contrario nicht, dass sie von der Wettbewerbsbehörde freigestellte wurde.
Nach dem Gesagten gelangt das Bundesverwaltungsgericht zum
Schluss, dass die Sanktionsbemessung in casu nicht zu beanstanden ist.
xxvii.
Sanktionsbemessung
für Gebro
14.5.1 Die Beschwerdeführerin
bringt zur Sanktionsbemessung von Gebro vor, der Untersuchungsgrundsatz sei verletzt, weil in der angefochtenen
Verfügung ohne Befragung der Parteien angenommen werde, dass Gebro in einer schwächeren Position
gewesen sei. Dies belege auch die Tatsache, dass weder die Beschwerdeführerin noch die Vorinstanz
dieser Frage anlässlich der Anhörung vom 8. Juni 2009 oder in einem Fragebogen nachgegangen
sei. Auch die Behauptung, die Beschwerdeführerin habe durch die Durchsetzung der Gebietsschutzklausel
die Zunahme von Wettbewerbsdruck verhindern können und deshalb ein höheres Interessen an der
Gebietsschutzklausel gehabt, entbehre jeglicher Grundlage. Zudem habe die Vorinstanz das rechtliche Gehör
verletzt, weil sie sich nicht mit den Argumenten der Beschwerdeführerin auseinandergesetzt, sondern
sich damit begnügt habe, diese stichwortartig wiederzugeben. Zum Lizenzvertrag von 1982 führt
sie aus, die Gebietsschutzklausel sei auch im Interesse von Gebro gewesen, da sich die Beschwerdeführerin
verpflichtet habe, weder direkt noch indirekt nach Österreich zu liefern. Gebro sei ein international
tätiger Konzern, von dem nicht anzunehmen sei, dass er einen Vertrag eingehe der die Beschwerdeführerin
einseitig begünstigen würde. Sodann wiederholt die Beschwerdeführerin erneut ihre Vorbringen
zu Spar, zur fehlenden Auswirkung des Lizenzvertrages sowie zu ihrer angeblich falsch wiedergegebenen
Gruppenstruktur. Schliesslich hält die Beschwerdeführerin fest, die Höhe der Gebro auferlegten
Sanktion belege, dass diejenige der Beschwerdeführerin unverhältnismässig sei. Die Vorinstanz
verweist auf die angefochtene Verfügung.
14.5.2 In der angefochtenen
Verfügung wird ausgeführt, aus einer Gegenüberstellung der Interessen der Parteien zeige
sich, dass ein Ungleichgewicht zu Gunsten der Beschwerdeführerin geherrscht habe. [...] Die
Beschwerdeführerin hätte hingegen andere Möglichkeiten gehabt, um auf dem österreichischen
Markt tätig zu werden. [...] So habe die Beschwerdeführerin gewisse Bedingungen gegenüber
Gebro durchsetzen können. Hinsichtlich der Durchsetzung der Gebietsschutzabrede falle ins Gewicht,
dass Gebro der Vorinstanz mitgeteilt habe, ihr Hauptaugenmerk gelte dem österreichischen Markt.
Die Beschwerdeführerin habe hingegen die Zunahme von Wettbewerbsdruck mit der Durchsetzung der Gebietsschutzabrede
verhindern können, insbesondere den Druck auf die Einstandspreise durch Parallelimporte der Anzeigerin.
Da die vertragliche Beziehung zwischen den Parteien seit mehr als 25 Jahren bestehe und Gebro in dieser
Zeit Investitionen in die Produktion und den Vertrieb getätigt habe, sei davon auszugehen, dass
Gebro kaum die Kündigung der bestehenden Verträge riskieren würde.
14.5.3 Die Beschwerdeführerin
rügt an dieser Stelle die Sanktionsbemessung für Gebro. Gemäss Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG
ist zur Beschwerde berechtigt, wer ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung
einer Verfügung hat. Dieses kann rechtlicher oder tatsächlicher Natur sein. Es muss sich aber
um ein unmittelbares, persönliches Interesse handeln. Die beschwerdeführende Person muss darlegen,
dass die angefochtene Verfügung ihr einen Nachteil verursacht oder sie eines Vorteils beraubt hat
(Isabelle Häner, in: VwVG-Kommentar, Art. 48 Rn. 20).
Ein solcher kann für die Beschwerdeführerin im vorliegenden Verfahren nicht in der gegen Gebro
ausgesprochenen Sanktion erblickt werden. Auf die Rügen zur Sanktion von Gebro ist daher mangels
Rechtsschutzinteresses nicht einzutreten. Das Vorbringen der Beschwerdeführerin, wonach die Vorinstanz
nicht auf ihre Argumente eingegangen und damit das rechtliche Gehör verletzt habe, ist mit Verweis
auf Rn. 349 ff. sowie 374 ff. der angefochtenen Verfügung zurückzuweisen. Die Vorinstanz hat
entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin sich nicht damit begnügt, deren Argumente aufzulisten,
sondern hat sie Punkt für Punkt widerlegt. Ebenfalls aus einem Vergleich von Rn. 349 ff. und 374
ff. der angefochtenen Verfügung zeigt sich, dass die Vorinstanz die Sanktionen für die Beschwerdeführerin
und Gebro separat berechnet und deren unterschiedliche Höhe begründet hat. Es kann der Beschwerdeführerin
nicht gefolgt werden, wenn sie geltend macht, die Höhe der Sanktion von Gebro zeige die Unangemessenheit
ihrer eigenen Busse. Im Gegenteil erhellt das Vorgehen der Vorinstanz, dass diese unter Berücksichtigung
aller Tatsachen für jedes Unternehmen die Busse festgelegt und somit korrekt gehandelt hat. Schliesslich
sind die Vorbringen zu Spar, zur fehlenden Auswirkung des Lizenzvertrages sowie zur angeblich falsch
wiedergegebenen Gruppenstruktur mit Hinweis auf die obigen Ausführungen zurückzuweisen (siehe
E. 5.10.2, 8.1, 12).
15.
Fazit:
Abweisung der Beschwerde
15.
Das Bundesverwaltungsgericht gelangt nach dem Gesagten zum Schluss, dass die
Vorinstanz zu Recht die Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 49a Abs. 1 KG mit einer Sanktion
in Höhe von CHF 4'820'580.- belegt hat für eine unzulässige Wettbewerbsabrede nach Massgabe
von Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 4 KG. Die Rügen der Beschwerdeführerin sind demnach zurückzuweisen.
Einzige Ausnahme bildet die unter E. 4.2.5 gerügte Gehörsverletzung. Da das Bundesverwaltungsgericht
zur Ansicht gelangt ist, dass der Mangel als geheilt zu betrachten ist, vermag dies das Fazit nicht zu
ändern. Diese Tatsache wird allenfalls, wie bereits erwähnt, bei der Kostenverteilung zu berücksichtigen
sein. Demnach ist die Beschwerde vom 25. Januar 2010 abzuweisen.
16.
Kosten
und Entschädigung
xxviii.
Verfahrenskosten
vor der Vorinstanz
16.1
16.1.1 Die Beschwerdeführerin
trägt zur Verlegung der Verfahrenskosten durch die Vorinstanz vor, diese habe nicht dem Verursacher-
und dem Unterliegerprinzip entsprochen. Da sich bei zwei Dritteln der Untersuchungspunkte die Verdachtsmomente
nicht hätten erhärten lassen, sei gestützt auf Art. 3 Abs. 2 Bst. c der Verordnung über
die Gebühren zum Kartellgesetz vom 25. Februar 1998 (Gebührenverordnung KG, GebV-KG, SR 251.2)
der Beschwerdeführerin höchsten ein Sechstel der ihr tatsächlich auferlegten Kosten aufzuerlegen,
d.h. maximal CHF 51'036.-. Dies entspreche einem allgemeinen prozessualen Grundsatz, welcher gemäss
Praxis im kartellrechtlichen Verfahren analog anwendbar sei.
16.1.2 Die Vorinstanz
verweist auf die angefochtene Verfügung sowie auf ihre bisherige Praxis. In der angefochtenen Verfügung
werden gestützt auf Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 4 Abs. 2 GebV-KG die Kosten der vorinstanzlichen Vorabklärung
und der Untersuchung berechnet. Die Kosten der Vorabklärung werden auf CHF 19'845.-, diejenigen
für die Untersuchung auf insgesamt CHF 286'370.- festgesetzt. Total betragen die Kosten CHF 306'215.-,
wovon CHF 296'215.- der Beschwerdeführerin und CHF 10'000.- der Gebro Pharma GmbH auferlegt
wurden. Diese Aufteilung erfolgte gemäss den Ausführungen der Vorinstanz in Rn. 390 der angefochtenen
Verfügung "[i]n Analogie zu den Überlegungen zur Verwaltungssanktion (vgl. Rz. 374 ff.)
bezüglich der Interessensymmetrie zwischen Gaba und Gebro [...]." Das Bundesverwaltungsgericht
erachtet diese Aufteilung als nachvollziehbar und schlüssig.
16.1.3 Die
Wettbewerbsbehörden erheben Gebühren für Verfügungen über die Untersuchung von
Wettbewerbsbeschränkungen nach Art. 26 ff. KG (Art. 53a Abs. 1 Bst. a KG). Gemäss dem in Art.
2 Abs. 1 GebV-KG statuierten Verursacherprinzip ist gebührenpflichtig, wer Verwaltungsverfahren
verursacht. Keine Gebühren bezahlen Beteiligte, die eine Untersuchung verursacht haben, sofern sich
die zu Beginn vorliegenden Anhaltspunkte nicht erhärten und das Verfahren aus diesem Grund eingestellt
wird (Art. 3 Abs. 2 Bst. c GebV-KG, Unterliegerprinzip). Der von der Beschwerdeführerin ins Recht
gelegte Bundesgerichtsentscheid BGE 128 II 247 ist vor Erlass des Art. 53a KG ergangen. Da zum Urteilszeitpunkt
die GebV-KG noch nicht in allen möglichen Anwendungsfällen über eine eigenständige
Grundlage im KG verfügte, relativierte das Bundesgericht das Verursacherprinzip, insofern es ausführte,
dass die in Art. 3 Abs. 2 der KG-Gebührenverordnung erwähnten Fälle von Gebührenfreiheit
nicht abschliessend, sondern nur beispielhaft zu verstehen seien. Nur wer hinreichend begründeten
Anlass zu einer Untersuchung gebe, d.h. mit seinem Verhalten grundsätzlich Massnahmen nach Art.
30 KG auslöse, könne als "unterliegend" im hier interessierenden Sinne betrachtet
und mit Untersuchungskosten belastet werden (vgl. BGE 128 II 247 E. 6.2). Die Lehre nimmt an, dass diese
Rechtsprechung auch nach Erlass des Art. 53a KG weiterhin Gültigkeit besitzt, da Art. 53a KG
lediglich die bisherige Praxis auf eine genügende gesetzliche Grundlage gestellt habe (für
eine Übersicht, siehe Tagmann/Zirlick, in: BSK-KG,
Art. 53a Rn. 5). Dieser Auffassung ist zuzustimmen. Gebührenpflichtig gemäss der GebV-KG ist
nur, wer i.S.v. Art. 2 Abs. 1 GebV-KG eine Untersuchung verursacht hat und nur hinsichtlich derjenigen
Punkte, die sich haben erhärten lassen und die zum Erlass einer Verfügung geführt haben
(Art. 3 Abs. 2 Bst. c GebV-KG). In casu erging die angefochtene Verfügung nur hinsichtlich einem
der drei Punkte, weshalb der Beschwerdeführerin die Gebühren lediglich zu 1/3
aufzuerlegen sind. Dies ergibt den Betrag von CHF 98'738.30. Das Bundesverwaltungsgericht gelangt
demnach zum Schluss, dass Ziff. 5 des Dispositivs der Verfügung vom 30. November 2009 im Untersuchungsverfahren
22-0349 abzuändern ist und die der Beschwerdeführerin aufzuerlegenden, vorinstanzlichen Verfahrenskosten
auf CHF 98'738.30 festzulegen sind.
xxix.
Kosten und Entschädigung
vor Bundesverwaltungsgericht
16.2
16.2.1 Das Bundesverwaltungsgericht
auferlegt in der Entscheidformel die Verfahrenskosten, bestehend aus Spruchgebühr, Schreibgebühren
und Barauslagen, in der Regel der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur teilweise, so werden die
Verfahrenskosten ermässigt (Art. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und
Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]; Art. 63 Abs. 1 VwVG). Keine
Verfahrenskosten werden gemäss Art. 63 Abs. 2 VwVG Vorinstanzen auferlegt. Die Verfahrenskosten
setzen sich zusammen aus der Gerichtsgebühr (also den Kosten für das Kopieren von Rechtsschriften
und dem für Dienstleistungen normalerweise anfallenden Verwaltungsaufwand) und den Auslagen (insbesondere
den Kosten für Übersetzungen und für die Beweiserhebung; vgl. Art. 1 VGKE).
16.2.2 Die Beschwerdeführerin
ist mit ihrer Beschwerde vom 25. Januar 2010 unterlegen. Ausnahmen bilden die unter E. 4.2.5 festgestellte
Gehörsverletzung sowie die Kostenverlegung durch die Vorinstanz (siehe E. 16.1.3). Da sie bei
diesem Verfahrensausgang als überwiegend unterliegende Partei zu betrachten ist, hat sie die Verfahrenskosten,
welche gestützt auf Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 4 VGKE auf CHF 50'000.- festzusetzten sind, wie nachfolgend
dargelegt zu tragen.
16.2.3 Die Beschwerdeführerin
wurde in der angefochtenen Verfügung zur Zahlung von insgesamt CHF 5'116'795.- verurteilt (CHF 4'820'580
Sanktion plus CHF 296'215 Verfahrenskosten). Aufgrund des unter E. 16.1.3 Ausgeführten ist
dieser Betrag um CHF 197'476.70 zu reduzieren. Damit hat sie im Umfang von ca. 4% obsiegt. Die Verfahrenskosten
von CHF 50'000.- sind demnach um den Betrag von CHF 2'000.- zu reduzieren und auf CHF 48'000.- festzulegen.
Nach Rechtskraft des Urteils sind sie mit dem geleisteten Kostenvorschuss in Höhe von CHF 40'000.-
zu verrechnen. Der Restbetrag von CHF 8'000.- ist innert 30 Tagen nach Rechtskraft des Urteils der Gerichtskasse
zu überweisen.
16.2.4 Aufgrund dieser
Feststellungen hat die Beschwerdeführerin Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 64 Abs.
1 VwVG). Diese ist entsprechend dem Stundenaufwand für den Kostenpunkt auf CHF 1'000.- festzulegen.
Die Vorinstanz hat der Beschwerdeführerin diesen Betrag nach Rechtskraft des Urteils zu entrichten.
17.
Berichtigung
von Amtes wegen
17. Ziffer
1 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung vom 30. November 2009 lautet:
"Es
wird festgestellt, dass der Lizenzvertrag vom 1. Juli 1982 zwischen Gaba International AG und Gebro Pharma
GmbH bis zum 1. September 2006 eine unzulässige Gebietsabrede nach Massgabe von Art. 5 Abs. 4 i.V.m.
Art. 5 Abs. 1 KG enthielt."
Versand: 13. Januar 2014