A.
A.a Die
Gebro Pharma GmbH (Gebro) mit Sitz in Fieberbrunn, Österreich, ist auf die Herstellung und den Vertrieb
chemischer und pharmazeutischer Produkte spezialisiert. Seit 25 Jahren ist sie Lizenznehmerin der Gaba
International AG (Gaba) mit Sitz in Therwil, Schweiz. Gaba entwickelt und vertreibt seit über 60
Jahren Mund- und Zahnpflegeprodukte, darunter Zahnpasten, Zahnspülungen, Gelees und Zahnbürsten.
Zu ihren bekannten Marken gehören Elmex und Meridol. Das Unternehmen wurde 2004 Teil der Colgate-Palmolive-Gruppe.
Mit Ausnahme von Österreich ist Gaba in den an die Schweiz angrenzenden Ländern mit Tochtergesellschaften
am Markt tätig.
A.b Vom
1. Februar 1982 bis zum 1. September 2006 bestand zwischen Gaba und Gebro ein Lizenzvertrag, dessen Ziff.
3.2 folgendes vorsah:
"GABI [Gaba International AG] verpflichtet sich, die Ausfuhr
der Vertragsprodukte [Elmex Zahnpaste, Elmex Gelée, Elmex Fluid und Aronal forte Zahnpaste] nach
Oesterreich mit allen ihr zu Gebote stehenden Mitteln zu verhindern und auch selbst weder direkt noch
indirekt in Oesterreich zu vertreiben. Gebro verpflichtet sich ihrerseits, die Vertragsprodukte ausschliesslich
in dem ihr vertraglich zustehenden Gebiet [Österreich] herzustellen und zu vertreiben und weder
direkt noch indirekt Exporte in andere Länder vorzunehmen."
A.c Am
1. September 2006 wurde der Vertrag vom 1. Februar 1982 durch ein neues Vertragswerk abgelöst,
bestehend aus einem "Distribution Agreement" und einem "Agreement on the Manufacture of
Dental Products". Hinsichtlich des Vertriebs von Gaba-Produkten in Österreich sieht das Distribution
Agreement in Ziff. 12.1. vor:
"The distributor [Gebro] shall not make any active endeavours
to solicit orders for the products [Gaba-Produkte] outside the territory [Österreich] and shall
not establish any centre for the distribution of the products outside the territory. [The] distributor
shall inform [the] principal [Gaba] of any request of supply of products coming from outside the territory.
The principal or its affiliates shall not make any active endeavours to sell products in the territory."
A.d
Die Denner AG (Denner) mit Sitz in Zürich ist ein in der Schweiz tätiges Detailhandelsunternehmen.
Sie bietet als Discounter mit 435 Verkaufsstellen ein Sortiment in den Bereichen Food und Near-Food an.
Ferner beliefert Denner rund 300 Denner-Satelliten. Im Nachgang zu dem von der Wettbewerbskommission
(WEKO, im Folgenden: Vorinstanz) mit Verfügung vom 3. September 2007 unter Auflagen bewilligten
Zusammenschlussvorhaben wurde Denner durch den Migros-Genossenschafts-Bund (hiernach: Migros) übernommen
(vgl. RPW 2008/1, S. 129 ff.).
B.
B.a Die
Denner AG (hiernach: Anzeigerin) reichte am 30. November 2005 beim Sekretariat der Vorinstanz eine Anzeige
gegen Gaba wegen angeblicher Wettbewerbsbeschränkung ein und beantragte die Einleitung einer Untersuchung
im Sinne von Art. 26 des Kartellgesetzes vom 6. Oktober 1995 (KG, SR
251). Sie machte geltend, dass ihre Versuche, zwischen 2003 und 2005 das von Gaba hergestellte
Produkt Elmex rot direkt zu kaufen bzw. parallel aus Österreich zu importieren, gescheitert seien.
In ihrer Anzeige monierte sie insbesondere die Lieferverweigerung durch Gaba, die wegen des must-stock-Charakters
von Elmex rot bewirkte Wettbewerbsbehinderung, Gabas Selektivvertriebssystem für Elmex rot sowie
die Verhinderung von Parallelimporten aus Österreich.
B.b Das
Sekretariat eröffnete am 10. Mai 2006 eine Vorabklärung gemäss Art. 26 KG und schickte
sowohl Gaba als auch verschiedenen Schweizer Detailhändlern Fragebögen. Mit E-Mail vom 12.
Oktober 2006 wurde Gebro vom Sekretariat zu den Gründen für die Nichtbelieferung der Anzeigerin
befragt. Mit E-Mail vom 24. Oktober 2006 teilte Gebro dem Sekretariat mit, solche Auskünfte würden
erst auf formelle Anfrage hin gegeben.
B.c Am
8. Februar 2007 informierte das Sekretariat Gaba und die Anzeigerin über die Eröffnung
einer Untersuchung im Einvernehmen mit einem Mitglied der Vorinstanz gemäss Art. 27 KG. Die
amtliche Publikation der Untersuchungseröffnung im Sinne von Art. 28 KG erfolgte im Bundesblatt
am 13. März 2007 (BBl 2007 1784). Mit der Untersuchung sollte geprüft werden, ob unzulässige
Wettbewerbsabreden gemäss Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 4 KG in Form von Preisvorgaben der
Gaba für den Verkauf von Elmex rot oder eine Behinderung von Parallelimporten von Elmex rot vorliegen.
Zudem sollte analysiert werden, ob die Nichtbelieferung der Denner AG mit Elmex rot als Verstoss gegen
Art. 5 Abs. 1 KG oder Art. 7 KG zu werten sei.
B.d Am
12. April 2007 informierte das Sekretariat Gebro darüber, dass die Akten aus der Vorabklärung
in das Untersuchungsverfahren übernommen werden und ersuchte sie um fristgerechte Einreichung von
Korrekturen und Ergänzungen.
B.e Im
Rahmen der Untersuchung versandte das Sekretariat Fragebögen an Gaba, Gebro und die Anzeigerin,
an diverse Verbände, Detailhändler, Konsumentenschutzorganisationen, Apotheken, Drogerien und
Zahnpasta-Hersteller, sowie an das Schweizerische Heilmittelinstitut Swissmedic, an das Bundesamt für
Gesundheit, die Colgate-Palmolive-Gruppe und an verschiedene Zahnärzte. Mit Schreiben vom 3. April
2007 informierte die Anzeigerin das Sekretariat über einen weiteren gescheiterten Importversuch
von Elmex rot aus Österreich. Ihr sei vom ausländischen Lieferanten beschieden worden, dass
Gaba die Belieferung der Anzeigerin mit Elmex rot aus Österreich nicht erlaube.
B.f Am
9. April 2008 und am 3. Oktober 2008 verschickte das Sekretariat Fragebögen an Gebro mit entsprechender
Information an die Österreichische Bundeswettbewerbsbehörde. Die Antworten gingen am 13. Mai
bzw. 20. Oktober 2008 ein.
B.g Mit
Schreiben vom 16. Dezember 2008 stellte das Sekretariat Gaba und Gebro seinen der Vorinstanz gemäss
Art. 30 Abs. 1 KG unterbreiteten Antrag zur Stellungnahme zu. Darin gelangte es zum Schluss, dass Gaba
und Gebro aufgrund einer unzulässigen Gebietsabrede nach Massgabe von Art. 5 Abs. 4 KG zu sanktionieren
seien. Gleichzeitig wurde Gebro informiert, dass die Untersuchung im Einvernehmen mit einem Mitglied
der Vorinstanz auf sie erweitert worden sei. Gaba äusserte sich am 25. März 2009 und Gebro
am 30. April 2009 zum Antrag.
B.h Am
8. Juni 2009 wurden Gaba und Gebro von der Vorinstanz angehört und ihnen wurde Gelegenheit zur mündlichen
Stellungnahme eingeräumt. Im Anschluss konnten Gaba und Gebro zum Protokoll der Anhörung schriftlich
Stellung nehmen. Eine Einvernahme der Anzeigerin als Zeugin fand am 6. Juli 2009 in den Räumlichkeiten
der Vorinstanz und im Beisein von Gaba und Gebro statt. Mit Schreiben vom 7. Juli 2009 erhielten Gaba
und Gebro das Protokoll der Zeugeneinvernahme verbunden mit der Aufforderung, sich dazu sowie zur Zeugeneinvernahme
selbst zu äussern. Zudem wurden beide Unternehmen mit Schreiben vom gleichen Tag aufgefordert, Stellung
zu nehmen für den Fall, dass die Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs widerlegt werden
könnte.
B.i
B.i.a Die
Vorinstanz erliess am 30. November 2009 eine Verfügung mit folgendem Dispositiv:
"1. Es wird festgestellt, dass der Lizenzvertrag vom 1. Juli
1982 zwischen Gaba International AG und Gebro Pharma GmbH bis zum 1. September 2006 eine unzulässige
Gebietsabrede nach Massgabe von Art. 5 Abs. 4 i.V.m. Art. 5 Abs. 1 KG enthielt.
2. Im Übrigen wird die Untersuchung eingestellt.
3. Gaba International AG wird gemäss Art. 49a Abs. 1 KG für
das unter der Ziff. 1 beschriebene Verhalten mit einem Betrag von CHF 4'820'580.- belastet.
4. Gebro Pharma GmbH wird für das unter der Ziff. 1 beschriebene
Verhalten mit einem Betrag von CHF 10'000.- belastet.
5. Die Verfahrenskosten belaufen sich insgesamt auf CHF 306'215.-
und werden den Parteien wie folgt auferlegt:
Gaba International AG CHF 296'215.-.
Gebro Pharma GmbH CHF 10'000.-.
6. [Rechtsmittelbelehrung]
7. [Eröffnung]"
Die Verfügung wurde am 7. Dezember 2009 versandt und am 8. Dezember 2009 zugestellt. Die Veröffentlichung
erfolgte in RPW 2010/1, S. 65 ff.
B.i.b Zur
Begründung wird in der angefochtenen Verfügung ausgeführt, das in Ziff. 3.2 des Lizenzvertrages
vom 1. Februar 1982 statuierte Verbot von Aktiv- und Passivverkäufen ausserhalb des vereinbarten
Gebiets (sog. absoluter Gebietsschutz) bezwecke oder bewirke eine Wettbewerbsbeschränkung im Sinne
von Art. 4 Abs. 1 KG. Der den Schweizer Markt abschottende Lizenzvertrag falle unter den Vermutungstatbestand
der vertikalen Gebietsabschottung im Sinne von Art. 5 Abs. 4 KG und sei folglich als unzulässige
Wettbewerbsabrede zu qualifizieren. Der absolute Gebietsschutz könne nicht durch die Notwendigkeit
eines selektiven Vertriebs legitimiert werden, zumal dieser gegenüber der Anzeigerin nicht diskriminierungsfrei
praktiziert worden sei. Auch durch die Unterstellung unter die Verordnung (EG) Nr. 772/2004 der Europäischen
Kommission vom 27. April 2004 über die Anwendung von Artikel 81 Absatz 3 EG-Vertrag auf Gruppen
von Technologietransfer-Vereinbarungen (ABl. L 123 vom 27. April 2004, S. 11; Gruppenfreistellungsverordnung
über Technologietransfervereinbarungen, TT-GVO) könne das Verkaufsverbot nicht als zulässig
erklärt werden, da der Lizenzvertrag die in der Verordnung vorgeschriebenen Kriterien nicht erfülle.
Aus diesen Gründen kommt die Vorinstanz zum Schluss, dass der wirksame Wettbewerb als vermutungsweise
beseitigt anzusehen sei.
B.i.c In
der angefochtenen Verfügung wird weiter festgestellt, die Vermutung der Beseitigung des wirksamen
Wettbewerbs könne zwar auf dem relevanten Markt, welcher laut Vorinstanz das Gebiet der Schweiz
für Zahnpasta des täglichen Bedarfs umfasst, aufgrund des in geringem Umfang existierenden
Intrabrand-Wettbewerbs in Kombination mit dem vorhandenen Interbrand-Wettbewerb widerlegt werden. Indes
seien absolute Gebietsschutzklauseln im Sinne von Art. 5 Abs. 4 KG besonders schädlich und würden
deshalb das qualitative Element einer erheblichen Wettbewerbsbeeinträchtigung bereits ihrem Wesen
nach erfüllen. In quantitativer Hinsicht sei bei absoluten Gebietsschutzabreden auf die potenziellen
Auswirkungen von Parallelimporten abzustellen. Aufgrund von Marktstellung und Marktanteil von Elmex rot,
den Preisunterschieden zu Österreich und den spürbaren Auswirkungen auf den Endpreis von Elmex
rot, welche auf dem Schweizer Markt nach der Belieferung von Denner mit Elmex rot festgestellt worden
seien, sei auch das quantitative Kriterium der Erheblichkeit zu bejahen. Der bis zum 1. September 2006
zwischen Gaba und Gebro existierende Lizenzvertrag sei deshalb als erhebliche Beeinträchtigung des
Wettbewerbs gemäss Art. 5 Abs. 1 KG zu qualifizieren. Eine Rechtfertigung aus Gründen
der wirtschaftlichen Effizienz gemäss Art. 5 Abs. 2 KG sei nicht möglich.
B.i.d Die
Vorinstanz kommt ferner zum Schluss, die von Gaba und Gebro getroffene Gebietsabrede im Sinne von Art. 5
Abs. 4 i.V.m. Abs. 1 KG falle aufgrund unzulässiger erheblicher Wettbewerbsbeeinträchtigung
in den Anwendungsbereich von Art. 49a Abs. 1 KG. Die Vertragsparteien hätten die Abrede
über die Zuweisung von Gebieten bewusst und gewollt umgesetzt. Da Gebro mit einer eigenen Tochtergesellschaft
in der Schweiz vertreten sei, welche Arzneimittel der Gebro sowie von Partnerfirmen in der Schweiz vertreibe,
sei sie mit den wettbewerbsrechtlichen Regeln des Landes vertraut gewesen. Die Abrede sei Gebro im Sinne
des Kartellgesetzes vorwerfbar. Im Rahmen der Sanktionsbemessung hielt die Vorinstanz fest, dass der
bis zum 1. September 2006 geltende Lizenzvertrag Gaba einseitig begünstigt habe. [...] Weil
Gebro praktisch nichts anderes übrig geblieben sei als die Vertragsbedingungen von Gaba zu akzeptieren,
auferlegte die Vorinstanz ihr eine symbolische Sanktion in Höhe von CHF 10'000.- sowie Verfahrenskosten
in Höhe von CHF 10'000.-.
B.j
Für den Zeitpunkt nach dem 1. September 2006 konnte das Vorliegen einer Wettbewerbsabrede
nach Art. 5 Abs. 4 KG aus Sicht der Vorinstanz nicht erstellt werden.
C.
C.a
C.a.a Gegen
die Verfügung der Vorinstanz vom 30. November 2009 erhob Gebro (hiernach: die Beschwerdeführerin)
mit Eingabe vom 25. Januar 2010 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht mit folgenden Rechtsbegehren:
"1. Die Verfügung
der Wettbewerbskommission vom 30. November 2009 in Sachen Untersuchung betreffend 22-0349: Gaba sei aufzuheben
und die Untersuchung betreffend 22-0349: Gaba sei ohne Folgen für Gebro Pharma GmbH einzustellen.
2.
Alles unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zulasten des Staates."
Verfahrensanträge:
"1. Die Akten der Vorinstanz
seien für das vorliegende Beschwerdeverfahren beizuziehen.
2.
Es sei mit der Beschwerdeführerin
eine öffentliche Parteiverhandlung durchzuführen.
3.
Es seien alle als Geschäftsgeheimnisse
bezeichneten Angaben und Beilagen als Geschäftsgeheimnisse zu behandeln und gegenüber Dritten
und im Fall einer Entscheidpublikation nicht offen zu legen."
C.a.b In
formeller Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin eine Verletzung des rechtlichen Gehörs,
einen Verstoss gegen das Recht auf ein gesetzmässiges bzw. unabhängiges Gericht, willkürliches
Handeln durch die Vorinstanz sowie eine Verletzung der strafrechtlichen Unschuldsvermutung. Zur Gehörsverletzung
trägt sie vor, sie sei nicht zu den Änderungen der angefochtenen Verfügung angehört
worden, obwohl diese sich wesentlich vom Antrag des Sekretariates vom 16. Dezember 2008 unterscheide.
Im Zusammenhang mit der Rüge der Verletzung des Rechts auf ein gesetzmässiges Gericht macht
die Beschwerdeführerin geltend, die am Entscheid mitwirkenden Mitglieder der Vorinstanz seien nie
bekannt gegeben worden. Zudem hätten an der Anhörung vom 8. Juni 2009 zwei Mitglieder der Vorinstanz
nicht teilgenommen. Falls diese an der Verfügung mitgewirkt hätten, sei der Anspruch auf ein
gesetzmässiges Gericht verletzt. Ihr Recht auf ein unabhängiges Gericht sieht die Beschwerdeführerin
als nicht gewahrt an, da die Vorinstanz sowohl Untersuchungs- als auch Entscheidungsbehörde sei
und ihr Vertreter von wirtschaftlichen Interessengruppen angehörten. Sodann habe die Vorinstanz
Akten unterschlagen und in der Folge den Sachverhalt in willkürlicher Weise gewürdigt. Schliesslich
sieht die Beschwerdeführerin die strafrechtliche Unschuldsvermutung als verletzt an, weil die Vorinstanz
den ihr unterstellten Gesetzesverstoss nicht über jeden vernünftigen Zweifel bewiesen habe,
und weil ihr eine Sanktion auferlegt worden sei, obwohl sie kein Verschulden treffe.
C.a.c Materiell
rügt die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe in mehrerer Hinsicht den Sachverhalt unrichtig
bzw. unvollständig festgestellt und fälschlicherweise gestützt darauf auf die Existenz
eines Passivverkaufsverbotes geschlossen. Ausserdem sei die von der Vorinstanz vorgenommene Erheblichkeitsanalyse
fehlerhaft und die Vorinstanz habe zahlreiche Rechtfertigungsgründe nicht berücksichtigt. Überdies
seien die Voraussetzungen für die Verhängung einer Sanktion in casu nicht gegeben. Schliesslich
sei die Sanktion willkürlich bemessen worden.
C.a.d Hinsichtlich
der Kostenverlegung durch die Vorinstanz erhebt die Beschwerdeführerin die Willkürrüge,
da ihr die Kosten nicht im Verhältnis der Sanktion auferlegt worden seien, sondern sie einen Betrag
in Höhe der Sanktion selbst zahlen müsse.
D. Parallel
hierzu erhob die Gaba International AG mit Eingabe vom 25. Januar 2010 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht
(Verfahren B-506/2010).
E. Mit
Verfügung vom 3. Februar 2010 teilte der Instruktionsrichter der Anzeigerin mit, es stehe ihr frei,
allfällige Parteirechte bis zum 5. März 2010 geltend zu machen. Die Anzeigerin ersuchte mit
Eingabe vom 3. März 2010 für die Entscheidung über die Ausübung allfälliger
Parteirechte im vorliegenden Verfahren um Zustellung der Beschwerdeschrift vom 25. Januar 2010 inklusive
Beilagen. Zudem erklärte sie, sie werde nach wie vor weder von europäischen Tochtergesellschaften
der Gaba noch von der Beschwerdeführerin zu europäischen Preisen beliefert. Mit Schreiben vom
26. März 2010 beantragte die Beschwerdeführerin die Abweisung des Gesuches der Anzeigerin um
Zustellung der Beschwerdeschrift vom 25. Januar 2010 inklusive Beilagen, da diese nicht über das
parteirechtliche Akteneinsichtsrecht verfüge solange nicht über ihre Stellung im vorliegenden
Verfahren entschieden worden sei. Die Vorinstanz verzichtete in ihrer Eingabe vom 17. März 2010
auf eine Stellungnahme zum Gesuch der Anzeigerin.
F. Da
die Anzeigerin sich nicht als Partei konstituierte, wies das Bundesverwaltungsgericht am 30. März
2010 ihr Gesuch vom 3. März 2010 um Einsicht in die Beschwerdeschrift vom 25. Januar 2010 inklusive
Beilagen ab. Zudem forderte es die Anzeigerin auf, allfällige Parteirechte bis zum 30. April 2010
geltend zu machen.
G. Die
Vorinstanz liess sich innert erstreckter Frist mit Eingabe vom 19. April 2010 zum vorliegenden Verfahren
vernehmen und reichte die vorinstanzlichen Akten ein. Sie beantragt die Abweisung der Beschwerde vom
25. Januar 2010 unter Kostenfolge.
H. Mit
Verfügung vom 18. Mai 2010 stellte das Bundesverwaltungsgericht fest, dass sich die Anzeigerin nicht
innert der ihr mit Verfügung vom 30. März 2010 gewährten Frist zur Geltendmachung
allfälliger Parteirechte hat vernehmen lassen, weswegen ihr im vorliegenden Verfahren keine Parteistellung
zukommt. Sie wird zu gegebenem Zeitpunkt über den Ausgang des Verfahrens informiert.
I. Angesichts
des Vorgehens der Vorinstanz, in der Vernehmlassung vom 19. April 2010 sowohl zur Rechtsschrift der Beschwerdeführerin
als auch zu derjenigen von Gaba Stellung zu nehmen, beantragte Gaba mit Schreiben vom 27. Mai 2010 die
Zustellung einer geschäftsgeheimnisbereinigten Kopie der Beschwerde der Beschwerdeführerin.
Mit Verfügung vom 1. Juni 2010 lud das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerdeführerin zur
Einreichung einer geschäftsgeheimnisbereinigten Version der Beschwerde vom 25. Januar 2010 sowie
einer Stellungnahme zum Schreiben von Gaba vom 27. Mai 2010 ein. Die mit Schreiben vom 8. Juni 2010 übersandte,
um Geschäftsgeheimnisse bereinigte, Kopie der Beschwerde der Beschwerdeführerin vom 25. Januar
2010 wurde Gaba mit Verfügung vom 14. Juni 2010 zugestellt.
J.
J.a Die
Beschwerdeführerin hielt innert erstreckter Frist in ihrer Replik vom 23. August 2010 an ihren in
der Beschwerde vom 25. Januar 2010 gestellten Anträgen fest. Ergänzend stellte sie folgenden
Antrag:
"4. Das vorliegende Beschwerdeverfahren sei bis zum Entscheid des Bundesgerichts in dessen Beschwerdeverfahren
2C_344/2010 [Swisscom (Schweiz) AG gegen Wettbewerbskommission und Bundesverwaltungsgericht betreffend
Sanktionsverfügung Terminierung Mobilfunk] zu sistieren."
J.b Zur
Begründung führt die Beschwerdeführerin aus, vor Bundesgericht sei die Frage zu klären,
ob aufgrund von Art. 6 Ziff. 1 der Konvention vom 4. November 1950 zum
Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) in einem kartellrechtlichen Sanktionsverfahren
jede Instanz ein unabhängiges oder zumindest ein gesetzmässiges Gericht sein müsse. Aus
prozessökonomischen Gründen sei das vorliegende Verfahren demnach zu sistieren.
K. Angesichts
der zu erwartenden präjudizierenden bundesgerichtlichen Rechtsprechung mit Wirkung auf das vorliegende
Verfahren (insbesondere in den vor dem Bundesgericht angefochtenen Urteilen B-2050/2007 i.S. Swisscom
[Schweiz] AG und B-2977/2007 i.S. Publigroupe SA) sistierte das Bundesverwaltungsgericht mit Zwischenentscheid
vom 31. August 2010 das Verfahren B-506/2010 unter Vorbehalt eines gegenteiligen Antrags der Parteien
bis zum 13. September 2010. Die Fortsetzung der Verfahrensinstruktion wurde auf den Zeitpunkt nach Eröffnung
der vor dem Bundesgericht angefochtenen Urteile angekündigt. Zudem wurde der Vorinstanz ein Doppel
der Replik der Beschwerdeführerin vom 23. August 2010 inkl. Beilagenverzeichnis zugestellt.
L. Die
Vorinstanz ersuchte das Bundesverwaltungsgericht mit Schreiben vom 8. September 2010 um Übermittlung
der Beilagen 1 und 2 zur Replik der Beschwerdeführerin vom 23. August 2010. Diese wurden ihr nach
Einräumung des rechtlichen Gehörs an die Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 22.
September 2010 übersandt.
M. Mit
Zwischenverfügung vom 11. November 2010 ersuchte das Bundesverwaltungsgericht die Vorinstanz um
Einreichung einer allfälligen Duplik. Gleichzeitig hob es die am 31. August 2010 angeordnete Sistierung
des vorliegenden Verfahren B-463/2010 auf und verfügte die neue Sistierung ab Eingang der Duplik
der Vorinstanz bis zur schriftlichen Eröffnung der Entscheide des Bundesgerichts in den Verfahren
gegen die Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-2050/2007 sowie B-2977/2007. Damit gab es dem Eventualantrag
von Gaba vom 30. September 2010 im Verfahren B-506/2010 statt, wonach das Verfahren erst nach erfolgter
Vernehmlassung der Vorinstanz zu sistieren sei.
N. Die
Vorinstanz reichte am 24. Januar 2011 innert erstreckter Frist eine Duplik ein, in der sie an ihren bisher
gemachten Ausführungen festhielt.
O. Mit
Urteil vom 11. April 2011 entschied das Bundesgericht über die Beschwerde gegen den Entscheid des
Bundesverwaltungsgerichts BVGE 2011/32 "Swisscom" (BGE 137 II 199). Die Parteien erhielten
das schriftliche Urteil am 20. April 2011. Nach öffentlicher Beratung vom 29. Juni 2012 stellte
das Bundesgericht zudem in der Beschwerde gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgericht B-2977/2007 ("Publigroupe
SA") den Parteien das schriftliche Urteil am 28. Januar 2013 zu (BGE 139 I 72).
P. Das
Bundesverwaltungsgericht hob mit Verfügung vom 6. Februar 2013 die Sistierung des Verfahrens B-463/2010
auf. Des Weiteren setzte es der Beschwerdeführerin Frist zur Mitteilung, ob sie an ihrem Verfahrensantrag
auf Durchführung einer öffentlichen Parteiverhandlung festhalte. Schliesslich ersuchte das
Bundesverwaltungsgericht die Beschwerdeführerin sowie die Vorinstanz um Stellungnahme zur Frage,
ob das Urteil BGE 139 I 72 "Publigroupe" aus ihrer Sicht Auswirkungen auf das vorliegende Beschwerdeverfahren
habe und wenn ja, um welche Auswirkungen es sich ihrer Meinung nach handle.
Q. In
ihrer Eingabe vom 18. Februar 2013 führte die Vorinstanz aus, der Entscheid des Bundesgerichts BGE
139 I 72 "Publigroupe" bestätige ihre Haltung hinsichtlich zwei wichtiger Punkte: einerseits
sei klargestellt worden, dass es aus Sicht der EMRK keiner institutionellen Strukturänderungen im
schweizerischen Kartellverfahren bedürfe. Andererseits habe das Bundesgericht festgehalten, dass
die Anforderungen an den Nachweis kartellrechtsrelevanter Zusammenhänge mit Blick auf die Zielsetzung
des Kartellgesetzes nicht übertrieben werden dürften.
R. Die
Beschwerdeführerin teilte mit Stellungnahme vom 15. Februar 2013 ihren Verzicht auf Durchführung
einer öffentlichen Verhandlung mit und zog ihren Verfahrensantrag 2 der Beschwerde vom 25. Januar
2010 zurück. Zum Urteil BGE 139 I 72 "Publigroupe" führte die Beschwerdeführerin
folgendes aus: (i) der Entscheid bestätige, dass die Garantien von Art. 6 und 7 EMRK bzw. Art. 30
und 32 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April
1999 (BV, SR 101) in KG-Sanktionsverfahren Anwendung fänden; (ii) das Bundesgericht relativiere
zwar das Standard-Beweismass des Beweises über jeden vernünftigen Zweifel. Dies sei allerdings
in casu nicht anwendbar, da es um einfache Tatfragen gehe und nicht um komplexe ökonomische Zusammenhänge;
(iii) aus demselben Grund müsse das Bundesverwaltungsgericht die angefochtene Verfügung mit
voller Kognition in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht überprüfen. Eine Einschränkung
der Kognition gestützt auf Sachverständigenermessen sei unzulässig; (iv) mangels Organ-
bzw. Organisationsverschulden könne der Beschwerdeführerin kein Schuldvorwurf gemacht werden,
womit die angefochtene Sanktion unabhängig von ihrem materiellen Gehalt anfechtbar und aufzuheben
sei.
S. Auf
die vorstehend genannten und weiteren Vorbringen wird, soweit sie entscheiderheblich sind, im Rahmen
der Erwägungen eingegangen.
1.
1.1 Ob
die Prozessvoraussetzungen gegeben sind und auf eine Beschwerde einzutreten ist, hat das Bundesverwaltungsgericht
gemäss ständiger Rechtsprechung von Amtes wegen und mit freier Kognition zu prüfen.
1.2 Gemäss
Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht
Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das
Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Als Verfügungen gelten autoritative, einseitige, individuell-konkrete
Anordnungen einer Behörde, die in Anwendung von Verwaltungsrecht ergangen, auf Rechtswirkungen ausgerichtet
sowie verbindlich und erzwingbar sind (vgl. BGE 135 II 38 E. 4.3 m.w.H.). Der angefochtene Entscheid
der Schweizerischen Wettbewerbskommission (WEKO) vom 30. November 2009 im Untersuchungsverfahren 22-0349
stellt eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG dar. Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss
Art. 33 Bst. f VGG (i.V.m. Art. 47 Abs. 1 Bst. b VwVG) für die Behandlung der vorliegenden Streitsache
zuständig, zumal keine Ausnahme i.S.v. Art. 32 VGG vorliegt.
1.3 Die
Beschwerdeführerin ist als Adressatin durch die angefochtene Verfügung besonders berührt
und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung. Sie ist zur Beschwerdeführung
legitimiert (Art. 48 VwVG). Die Eingabefrist sowie die Anforderungen an Form und Inhalt der Beschwerdeschrift
gemäss Art. 50 und 52 Abs. 1 VwVG sind gewahrt. Der Kostenvorschuss im Sinne von Art. 63 Abs. 4
VwVG wurde rechtzeitig geleistet und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen sind erfüllt.
Auf die Beschwerde vom 25. Januar 2010 ist daher einzutreten.
2.
Die
Vorinstanz hat der Beschwerdeführerin eine Sanktion in Höhe von CHF 10'000.- auferlegt,
da sie zum Schluss gelangt ist, der zwischen der Beschwerdeführerin und Gaba vom 1. Februar 1982
bis zum 1. September 2006 bestehende Lizenzvertrag habe eine unzulässige Gebietsabrede im Sinne
von Art. 5 Abs. 4 i.V.m. Art. 5 Abs. 1 des Kartellgesetzes vom 6. Oktober
1995 (KG, SR 251) enthalten. In der betreffenden Klausel seien sowohl ein Aktiv- als auch ein
Passivverkaufsverbot vereinbart worden. Dabei definierte die Vorinstanz einerseits den aktiven Verkauf
als die aktive Ansprache einzelner Kunden in einem Gebiet, das sich der Lieferant selbst vorbehalten
oder ausschliesslich einem anderen Händler zugewiesen habe. Andererseits umschrieb sie den passiven
Verkauf als die Erfüllung unaufgeforderter Bestellungen einzelner Kunden aus einem Gebiet, das sich
der Lieferant selbst vorbehalten oder ausschliesslich einem anderen Händler zugewiesen habe. Die
massgebliche Dauer für die Berechnung der Sanktion ist der Zeitraum vom 1. April 2004 bis zum 1. September
2006. Für den Zeitpunkt nach dem 1. September 2006 kam die Vorinstanz zum Schluss, dass das Vorliegen
einer vertikalen Gebietsabrede i.S.v. Art. 5 Abs. 4 KG nicht erstellt sei. Dem vorliegenden Urteil liegt
demnach der bis zum 1. September 2006 bestehende Sachverhalt zugrunde.
3.
3.1 Die
angefochtene Verfügung erging gestützt auf das Kartellgesetz, welches
gemäss Art. 1 KG bezweckt, volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von
Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen zu verhindern und damit den Wettbewerb im Interesse
einer freiheitlichen marktwirtschaftlichen Ordnung zu fördern. Das Kartellgesetz ist nach Art. 2
Abs. 1 KG auf Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts anwendbar, worunter sämtliche
Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess zu verstehen sind,
unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform (Art. 2 Abs. 1bis
KG). Als Herstellerin und Vertreiberin von chemischen und pharmazeutischen Produkten ist die Beschwerdeführerin
Anbieterin von Gütern im Wirtschaftsprozess und fällt demnach unter den Unternehmensbegriff
im Sinne des Kartellgesetzes.
3.2
3.2.1 In
sachlicher Hinsicht ist das Kartellgesetz anwendbar auf Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden, auf
die Ausübung von Marktmacht sowie auf Unternehmenszusammenschlüsse (Art. 2 Abs. 1 KG). Vorliegend
bestand zwischen der Beschwerdeführerin und Gaba vom 1. Februar 1982 bis zum 1. September 2006 ein
schriftlicher Lizenzvertrag. Es ist zu prüfen, ob Bestimmungen dieses Vertrages als Wettbewerbsabreden
im Sinne des Kartellgesetzes zu qualifizieren sind.
3.2.2 Die
Beschwerdeführerin bestreitet das Vorliegen einer Abrede gemäss Art. 4 Abs. 1 KG. Sie habe
im Sanktionszeitraum ein Passivverkaufsverbot weder bezweckt noch bewirkt. Ziff. 3.2 des Lizenzvertrages
habe ein solches nur auf dem Papier vorgesehen. Dies zeige sich aufgrund verschiedener indirekter und
direkter Exporttätigkeiten der Beschwerdeführerin sowie aufgrund der Tatsache, dass eine Lieferanfrage
der Anzeigerin bei der Beschwerdeführerin nicht habe nachgewiesen werden können. Die Vorinstanz
habe Urkunden, welche dies belegen würden, in der angefochtenen Verfügung unterschlagen. Allfällige
Lieferabsagen der Beschwerdeführerin seien zudem auf Kapazitätsengpässe zurückzuführen.
Grund für die Seltenheit von Parallellieferungen sei nicht der Lizenzvertrag, sondern das Desinteresse
der Schweizer Abnehmer. Das zeige sich auch daran, dass die im Anschluss an den Erlass der angefochtenen
Verfügung bei der Beschwerdeführerin eingegangenen Lieferanfragen von den schweizerischen Detailhändlern
wieder zurückgezogen worden seien. Auch sei es abwegig, für die Feststellung eines allfälligen
Anstiegs von Lieferanfragen auf das Datum der Publikation der angefochtenen Verfügung abzustellen.
Vielmehr hätte geprüft werden müssen, ob die Anfragen seit Abschluss des neuen Lizenzvertrages
vom 1. September 2006 zugenommen hätten, da ab diesem Moment nach der Logik der Vorinstanz kein
Passivverkaufsverbot mehr bestanden habe. Im Übrigen würde es auch dann an einer Abrede fehlen,
wenn Gaba ein Passivverkaufsverbot bezweckt haben sollte. Da dies nämlich nie die Absicht der Beschwerdeführerin
gewesen sei, läge in einem solchen Fall höchstens ein wettbewerbsrechtlich unerhebliches, einseitiges
Verhalten von Gaba vor. Die Vorinstanz lässt sich hierzu nicht vernehmen.
3.2.3 Aus
Rn. 88 der angefochtenen Verfügung wird deutlich, dass die Beschwerdeführerin diese Vorbringen
bereits vor der Vorinstanz vorgetragen hat. Diese kam zum Schluss, Ziff. 3.2 des Lizenzvertrages habe
dem Wortlaut nach klar und unzweideutig ein Verbot aktiver und passiver Verkäufe zu Lasten von Gebro
vorgesehen. Eine anderslautende Abrede habe bis zum 1. September 2006 nicht bestanden. Es fehlten auch
sonst Hinweise, welche auf die Ausserkraftsetzung oder faktische Nichtbeachtung des Vertrages schliessen
lassen würden. Im Markt selber habe Denner keine Parallelimporte tätigen können. Importe
aus Österreich fänden jedoch in bescheidenem Umfang über den Spezialfall Spar statt, welche
indirekt importiere.
3.2.4 Nach
Art. 4 Abs. 1 KG gelten als Wettbewerbsabreden rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen
sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen,
die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken (Art. 4 Abs. 1 KG). Gefordert wird demnach
ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken zwischen den Betroffenen. Dabei sind die rechtliche oder tatsächliche
Form des Zusammenwirkens und die Durchsetzungsmöglichkeit unerheblich. Entscheidend ist einzig,
dass zwei oder mehrere wirtschaftlich voneinander unabhängige Unternehmen kooperieren (siehe statt
vieler Thomas Nydegger/Werner Nadig, in: Basler Kommentar
zum Kartellgesetz, hiernach: BSK-KG, Basel 2010, Art. 4 Abs. 1 Rn. 79 ff.). Der zwischen der Beschwerdeführerin
und Gaba bis zum 1. September 2006 bestehende, schriftliche Vertrag erfüllt diesen Tatbestand zweifelsohne.
3.2.5 Gemäss
Art. 4 Abs. 1 KG muss die Wettbewerbsabrede zudem eine Beschränkung des Wettbewerbs bezwecken oder
bewirken. Die Beschwerdeführerin macht hierzu geltend, die Vorinstanz sei der Untersuchungsmaxime
nicht nachgekommen, da sie nicht nachgewiesen habe, dass sie und Gaba im Sanktionszeitraum ein Passivverkaufsverbot
im Sinne des Gesetzes bezweckt oder bewirkt hätten. Ohne diesen Nachweis fehle es an einer Abrede
i.S.v. Art. 4 Abs. 1 KG. Das gelte auch dann, wenn Gaba irgendwann nach 2003 wieder ein Passivverkaufsverbot
bezweckt haben sollte. In jedem Fall habe die Beschwerdeführerin aufgrund ihrer kontinuierlichen
Exporttätigkeit seit 2003 kein solches mehr bewirkt, womit höchstens ein einseitiges Verhalten
von Gaba, jedoch keine Abrede vorliege. Die Vorinstanz lässt sich hierzu nicht vernehmen.
3.2.6 Eine
Wettbewerbsbeschränkung liegt vor, wenn Unternehmen aufgrund einer Abrede im Innen- oder Aussenwettbewerb
hinsichtlich eines oder mehrerer Wettbewerbsparameter (wie des Preises oder der Lieferbedingungen) in
ihrer Handlungsfreiheit eingeschränkt werden (BGE 129 II 18 "Sammelrevers" E. 5.1 m.w.H.).
Um vom Anwendungsbereich der Norm erfasst zu werden, genügt nach dem Wortlaut des Gesetzes bereits
das Bezwecken einer Wettbewerbsbeschränkung, die Abrede muss noch keine Wirkung gezeitigt haben.
Dabei ist die subjektive Ansicht der an der Abrede Beteiligten unerheblich; eine Abrede muss nach Art.
4 Abs. 1 KG objektiv geeignet sein, eine Wettbewerbsbeschränkung herbeizuführen (Nydegger/Nadig,
in: BSK-KG, Art. 4 Abs. 1 Rn. 50 und 69 ff.; Roland Köchli/Philippe
M. Reich, in: Baker & McKenzie, Stämpflis Handkommentar zum KG, Bern 2007, hiernach Baker-Kommentar
KG, Art. 4 Rn. 24).
3.2.7 Ziff.
3.2 des Lizenzvertrages vom 1. Februar 1982 sah vor, dass einerseits Gaba die Ausfuhr von Elmex rot nach
Österreich sowie der direkte und indirekte Vertrieb von Elmex rot in Österreich untersagt war.
Andererseits wurde festgelegt, dass die Beschwerdeführerin Elmex rot ausschliesslich in Österreich
herstellen und vertreiben und weder direkte noch indirekte Exporte in andere Länder tätigen
durfte. Der Lizenzvertrag vom 1. Februar 1982 statuierte demnach für beide Vertragsparteien eine
Einschränkung ihrer Freiheit, Elmex rot herzustellen bzw. zu vertreiben. Ob diese Klausel eingehalten
wurde oder nicht, ist für die Anwendung des Kartellgesetzes auf den vorliegenden Sachverhalt nicht
erheblich. Es genügt bereits, wie oben ausgeführt, dass eine Beschränkung des Wettbewerbs
bezweckt wurde, was in casu zu bejahen ist. Ziff. 3.2 des Lizenzvertrages vom 1. Februar 1982 fällt
demnach in den sachlichen Anwendungsbereich des Kartellgesetzes.
3.3
Örtlich
ist das Kartellgesetz auf alle Sachverhalte anwendbar, die sich in der Schweiz auswirken, auch wenn sie
im Ausland veranlasst wurden (sog. Auswirkungsprinzip; Art. 2 Abs. 2 KG). Wie im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
B-506/2010 vom 19. Dezember 2013 in E. 3.3.5 ff. und insbesondere E. 3.3.14 ausgeführt, ist das
Kartellgesetz auch in örtlicher Hinsicht auf den vorliegenden Sachverhalt anwendbar.
3.4 Dem
Kartellgesetz vorbehalten sind Vorschriften, soweit sie auf einem Markt für bestimmte Waren oder
Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften, die eine staatliche Markt- oder Preisordnung
begründen, sowie solche, die einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben
mit besonderen Rechten ausstatten (Art. 3 Abs. 1 Bst. a und b KG). Nicht unter das Gesetz fallen
zudem Wettbewerbswirkungen, die sich ausschliesslich aus der Gesetzgebung über das geistige Eigentum
ergeben. Hingegen unterliegen Einfuhrbeschränkungen, die sich auf Rechte des geistigen Eigentums
stützen, der Beurteilung nach dem Kartellgesetz (Art. 3 Abs. 2 KG). Die im vorliegenden
Fall in Frage stehenden Wettbewerbswirkungen ergeben sich nicht unmittelbar aus der Gesetzgebung über
das geistige Eigentum, sondern aus dem Lizenzvertrag vom 1. Februar 1982. Dieser unterliegt deshalb,
wie von der Vorinstanz festgestellt und der Beschwerdeführerin nicht bestritten, auch gemäss
Art. 3 KG der Beurteilung nach dem Kartellgesetz.
In formeller Hinsicht
rügt die Beschwerdeführerin eine Verletzung des rechtlichen Gehörs (E. 4),
einen Verstoss gegen den Untersuchungsgrundsatz (E. 5),
die Verletzung des Rechts auf ein unabhängiges Gericht (E. 6)
bzw. des Rechts auf ein gesetzmässiges Gericht (E. 7),
sowie die Verletzung des Verschuldensprinzips. Bei letzterer Rüge handelt es sich allerdings um
ein materielles Vorbringen, welches im Rahmen der materiellen Prüfung der Beschwerde zu untersuchen
ist (vgl. E. 13.2).
Auf die formellen Vorbringen wird nachfolgend im Einzelnen eingegangen.
4.
In
formeller Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin mehrere Verletzungen ihres Anspruchs auf rechtliches
Gehör. Die Vorinstanz hält die Vorbringen für unbegründet. Auf die Argumente der
Verfahrensbeteiligten wird nachfolgend im Einzelnen eingegangen.
Der Anspruch auf rechtliches Gehör ergibt sich aus Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen
Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV; SR 101). Er verleiht den von einem zu treffenden Entscheid
Betroffenen verschiedene Mitwirkungsrechte. Das rechtliche Gehör umfasst den Anspruch auf Orientierung,
das Recht auf Akteneinsicht (Art. 26 ff. VwVG), auf vorgängige Stellungnahme und Anhörung (Art.
30 VwVG), auf Mitwirkung bei der Feststellung des Sachverhalts (Art. 12 ff. VwVG), sowie auf ernsthafte
Prüfung der Vorbringen durch die Behörde und deren Berücksichtigung in der Entscheidfindung
(Art. 32 VwVG; vgl. statt vieler BGE 135 II 286 E. 5.1, sowie Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-2050/2007
vom 24. Februar 2010 "Swisscom" E. 6.1, beide m.w.H.; s. auch Alfred
Kölz/Isabelle Häner/Martin Bertschi, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege
des Bundes, Zürich/Basel/Genf 2013, S. 173 ff.). Um den Betroffenen eine Stellungnahme vor Erlass
der Verfügung zu ermöglichen, muss ihnen die Verwaltungsbehörde den voraussichtlichen
Inhalt der Verfügung, zumindest ihre wesentlichen Elemente, bekannt geben (vgl. Ulrich
Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich/St.
Gallen 2010, Rn. 1681). Im Kartellverwaltungsverfahren wird der Anspruch auf rechtliches Gehör
durch Art. 30 Abs. 2 KG insofern erweitert, als die Verfahrensbeteiligten schriftlich zum Antrag des
Sekretariats Stellung nehmen können bevor die Wettbewerbskommission ihren Entscheid trifft (Urteil
des Bundesgerichts 2A.492/2002 vom 17. Juni 2003 "Elektra Baselland" E. 3.4). Wie das Bundesgericht
festgestellt hat, beschränkt sich der Gehörsanspruch auf rechtserhebliche Sachfragen. Zur rechtlichen
Würdigung müssen die Parteien bloss angehört werden, wenn sich die Behörde auf Rechtsnormen
zu stützen gedenkt, mit deren Beizug die Parteien nicht rechnen mussten, sich die Rechtslage geändert
hat oder ein besonders grosser Ermessensspielraum besteht (Urteil des Bundesgerichts 2A.492/2002 vom
17. Juni 2003 "Elektra Baselland" E. 3.2.3). Das Parteirecht des Gehörsanspruchs (Art.
29 VwVG) soll zusammen mit dem die Behörde verpflichtenden Untersuchungsgrundsatz (Art. 12 VwVG)
sicherstellen, dass zur vollständigen Ermittlung des erheblichen Sachverhalts alle dafür notwendigen
Beweise erhoben und zutreffend gewürdigt werden. Zudem soll gewährleistet werden, dass der
Entscheid auf alle wesentlichen Elemente abgestützt und entsprechend nachvollziehbar begründet
wird (vgl. Entscheid der REKO/WEF FB/2004-4 vom 4. Mai 2006 "20 Minuten" E. 4.1, veröffentlicht
in: RPW 2006/2, S. 347 ff., bestätigt im Urteil des Bundesgerichts 2A.327/2006 vom 22. Februar 2007
"20 Minuten"). Die Begründung eines Entscheids darf sich auf diejenigen Aspekte beschränken,
welche die Behörde willkürfrei als wesentlich betrachtet. Sie muss aber darlegen, weshalb sie
vorgebrachte Parteistandpunkte für nicht erheblich, unrichtig oder allenfalls unzulässig hält
(Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-2612/2011 vom 2. Juli 2013 E. 4.3.1; Entscheid der REKO/WEF FB/1999-7
vom 4. November 1999 "Cablecom-Headends" E. 4.3, veröffentlicht in: RPW 1999/4, S. 618
ff.; vgl. auch Michele Albertini, Der verfassungsmässige
Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, Bern 2000, S. 369,
404).
4.1
4.1.1 Die
Beschwerdeführerin bringt einerseits in ihrer Beschwerde unter dem Titel "Nichtwahrnehmung
der Beweislast durch die WEKO" und andererseits in ihrer Replik unter dem Titel "Rechtliches
Gehör" vor, das vorinstanzliche Verfahren sei von Beginn weg unrechtmässig gewesen. Die
Untersuchung sei ihr gegenüber erst mit Zustellung des Verfügungsantrages vom 16. Dezember
2008 eröffnet worden. Sie sei im Rahmen der vorangehenden Auskunftsersuchen nie darauf hingewiesen
worden, dass sie möglicherweise als Beschuldigte in Frage komme. Damit sei faktisch eine Anklage
ohne vorherige Untersuchung ergangen. Hätte die Beschwerdeführerin dies vorgängig gewusst,
hätte sie sich durch Mandatierung eines Rechtsvertreters besser verteidigen können. Es reiche
nicht, dass sie ab Untersuchungseröffnung ihre Rechte habe wahren können, da das Ergebnis durch
den Verfügungsantrag bereits vorgespurt gewesen sei. Erfahrungsgemäss weiche die Vorinstanz
nur mit grösster Zurückhaltung vom Antrag des Sekretariats ab. Die Beschwerdeführerin
habe daher das Verfahren mit ihren Stellungnahmen nur noch in beschränktem Masse beeinflussen können.
Dies sei auch hinsichtlich des Anspruchs auf ein faires Verfahren im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 der Konvention
vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) problematisch.
4.1.2 Die
Vorinstanz erwidert, erst im Laufe der Untersuchung gegen Gaba wegen möglicher Marktbeherrschung
habe sich herausgestellt, dass eine unzulässige Wettbewerbsabrede zwischen der Beschwerdeführerin
und Gaba vorliege. Der Antrag des Sekretariats sei der Beschwerdeführerin am 16. Dezember 2008 übermittelt
worden. Die endgültige Verfügung habe sie rund ein Jahr später am 7. Dezember 2009 erhalten.
Die Beschwerdeführerin habe ab Untersuchungseröffnung ihre Verteidigungsrechte voll wahren
können. Würde man den Vergleich zum Strafrecht ziehen, hätte die Beschwerdeführerin
auch erst ab Anklageerhebung das Recht gehabt, umfassend über die ihr gegenüber erhobenen Anschuldigungen
in Kenntnis gesetzt zu werden. Dies sei in casu geschehen.
4.1.3 Zur
Untersuchung von Wettbewerbsbeschränkungen sieht das Kartellgesetz zwei kartellverwaltungsrechtliche
Verfahrensformen vor: einerseits die Untersuchung (Art. 27 bis 30 KG) und andererseits als Vorstufe dazu
die Vorabklärung (Art. 26 KG) im Sinne eines informellen "Nichtverfügungsverfahrens"
(vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-4037/2007 "Maestro Interchange Fee" E. 6.1; Urteil
des Bundesgerichts 2A.415/2003 vom 19. Dezember 2003 "Sellita Watch" E. 2.3.4). Gemäss
Art. 27 Abs. 1 KG eröffnet das Sekretariat im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums
der Vorinstanz eine Untersuchung, wenn Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung
vorliegen. Die Untersuchung nach den Art. 27 ff. KG soll im Sinne von Art. 1 Abs. 1 VwVG primär
erlauben, die Auswirkungen vergangener bzw. gegenwärtiger Wettbewerbsbeschränkungen aufzuklären
und soweit unzulässige Wettbewerbsbeschränkungen zu unterbinden sind, entsprechende Verbotsverfügungen
(bzw. einvernehmliche Regelungen nach Art. 29 KG) vorzubereiten, um den beeinträchtigen Wettbewerb
wiederherzustellen, sowie gegebenenfalls die (vorliegenden bzw. vergangenen) Wettbewerbsbeschränkungen
zu sanktionieren (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-4037/2007 vom 29. Februar 2008 "Maestro
Interchange Fee" E. 6.1 m.w.H.). Soweit die Wettbewerbskommission keine unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen
zu beanstanden hat, ist die Untersuchung einzustellen (Roger Zäch,
Schweizerisches Kartellrecht. 2. Aufl., Bern 2005, Rn. 1000).
4.1.4 Vor
Untersuchungseröffnung kann das Sekretariat eine Vorabklärung durchführen, entweder von
Amtes wegen, auf Begehren von Beteiligten oder auf Anzeige von Dritten hin (Art. 26 Abs. 1 KG). Hinsichtlich
beider Verfahren steht den Wettbewerbsbehörden - auch betreffend der Opportunität der
Abklärungen - ein grosser Ermessens- und Beurteilungsspielraum zu. Die Vorabklärung hat
"Triage"-Funktion; weder die an einem wettbewerbsbeschränkenden Verhalten oder an einer
Absprache Beteiligten noch Dritte haben einen Anspruch darauf, dass das Sekretariat der Wettbewerbskommission
tätig wird und eine Vorabklärung einleitet; der Entscheid darüber liegt in seinem pflichtgemässen
Ermessen (BGE 135 II 60 "Maestro Interchange Fee" E. 3.1.2 m.w.H.). Im Verfahren der Vorabklärung
besteht kein Akteneinsichtsrecht (Art. 26 Abs. 3 KG). Unternehmen, deren Verhalten Gegenstand einer Vorabklärung
oder Untersuchung ist, unterliegen der Auskunftspflicht im Sinne von Art. 40 KG. Das Gesetz schreibt
demnach nicht zwingend die Durchführung einer Vorabklärung vor, sondern erlaubt auch die direkte
Eröffnung einer Untersuchung, wenn genügend Anhaltspunkte für eine unzulässige Beschränkung
bestehen (vgl. auch Christoph Tagmann/Beat Zirlick, in:
BSK-KG, Art. 27 Rn. 48 f. m.w.H.)
4.1.5 Mit
E-Mail vom 12. Oktober 2006 ersuchte die Vorinstanz die Beschwerdeführerin um Mitteilung des Grundes
für die Nichtbelieferung der Anzeigerin. In ihrer Antwort vom 24. Oktober 2006 wies die Beschwerdeführerin
darauf hin, dass solche Auskünfte nur auf formelle Anfrage hin erteilt würden. Am 12. April
2007 informierte das Sekretariat die Beschwerdeführerin darüber, dass gegen Gaba eine Untersuchung
eröffnet worden sei, und dass die Akten aus der Vorabklärung in das Untersuchungsverfahren
übernommen würden. Zudem wurde der Beschwerdeführerin Gelegenheit eingeräumt, Korrekturen
und Ergänzungen zu ihren bisher eingereichten Unterlagen anzubringen. Mit Schreiben vom 9. April
2008 teilte das Sekretariat der Beschwerdeführerin den Gegenstand der Untersuchung gegen Gaba mit
und stellte ihr einen Fragebogen zu. Die Antwort der Beschwerdeführerin ging am 13. Mai 2008 beim
Sekretariat ein. Auf die Zusendung eines weiteren Fragebogens am 3. Oktober 2008 reagierte die Beschwerdeführerin
mit Eingabe vom 20. Oktober 2008. Im Begleitschreiben zu den Fragebögen wurde die Beschwerdeführerin
darauf hingewiesen, dass sich das Verfahren nicht gegen sie richte und sie daher nicht verpflichtet sei,
das Auskunftsbegehren zu beantworten. Am 16. Dezember 2008 stellte das Sekretariat der Beschwerdeführerin
ihren Verfügungsentwurf zur Stellungnahme zu. Gleichzeitig wurde der Beschwerdeführerin mitgeteilt,
dass im Einvernehmen mit einem Mitglied der Vorinstanz die Untersuchung auf sie erweitert worden sei.
Die Beschwerdeführerin nahm mit Eingabe vom 30. April 2009 Stellung zum Antrag. Am 8. Juni 2009
wurde sie von der Vorinstanz angehört und reichte eine schriftliche Kopie ihrer Präsentation
zu den Akten. Zum Protokoll der Anhörung nahm die Beschwerdeführerin schriftlich Stellung.
An der Zeugeneinvernahme der Anzeigerin am 6. Juli 2009 erhielt die Beschwerdeführerin die Möglichkeit,
der Anzeigerin Fragen zu stellen. Zudem wurde ihr das Protokoll der Einvernahme zugestellt mit der Aufforderung,
sich zum Protokoll sowie zur Einvernahme selbst zu äussern. Schliesslich wurde die Beschwerdeführerin
mit Schreiben vom 7. Juli 2009 ersucht, Stellung zu nehmen für den Fall der Widerlegung der Vermutung
der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs.
4.1.6 Nach
dem eben gesagten kann nicht behauptet werden, die Beschwerdeführerin hätte ihre Verfahrensrechte
nicht ausreichend wahren können. Wie bereits dargelegt, ist das Sekretariat nicht verpflichtet,
vor Untersuchungseröffnung eine Vorabklärung durchzuführen. Wenn die Behörde über
hinreichend Beweise für das Vorliegend von wettbewerbswidrigem Verhalten verfügt, kann sie
ohne weiteres direkt eine Untersuchung gegen ein Unternehmen eröffnen (s. z.B. RPW 2002/1, S. 131
ff. "Submission Betonsanierung am Hauptgebäude der Schweizerischen Landesbibliothek SLB"
Rn. 4). Auch kann sie Beweise gegen Unternehmen A, welche sie im Rahmen einer Untersuchung gegen Unternehmen
B erlangt hat, verwenden, um eine Untersuchung gegen Unternehmen A zu eröffnen. In einem solchen
Fall kann die Untersuchungseröffnung auch mit Zustellung des Verfügungsantrages erfolgen. Damit
ergeht nicht - wie die Beschwerdeführerin behauptet - eine Anklage aus heiterem Himmel,
zumal die Beschwerdeführerin aufgrund des Schreibens des Sekretariates vom 12. April 2007 von der
Untersuchungseröffnung gegen Gaba wusste und auch den Untersuchungsgegenstand kannte. Im Gegenteil
wurde der Sachverhalt betreffend die Beschwerdeführerin erst ab Untersuchungseröffnung vertieft
durch das Sekretariat abgeklärt. Der Verfügungsantrag ist denn auch erst ein Vorschlag des
Sekretariats, wie es den bisher erhobenen Sachverhalt zu würdigen gedenkt. Er ist für die Vorinstanz
nicht verbindlich. Die Zustellung des Antrags zur Stellungnahme dient vor allem der Wahrung des rechtlichen
Gehörs. Dass ein Teil des Sachverhaltes bereits in einer Vorabklärung gegen Gaba erhoben wurde,
ändert nichts an der Zulässigkeit des Vorgehens der Vorinstanz. Zentral ist, dass die Verfahrensrechte
der Beschwerdeführerin voll gewahrt werden - was in casu geschehen ist. Bevor eine förmliche
Untersuchung gegen die Beschwerdeführerin eröffnet wurde, wurde sie lediglich um die Beantwortung
von zwei Fragebögen ersucht, beide Male mit dem Hinweis, dass für sie keine Auskunftspflicht
bestehe. Auch bestanden aus verfahrensrechtlicher Sicht keine Gründe, vor Untersuchungseröffnung
eine Vorabklärung durchzuführen. Da das Sekretariat offensichtlich über hinreichende Anhaltspunkte
zur Eröffnung einer Untersuchung verfügte, hätte eine Vorabklärung zu einer unnötigen
Verzögerung des Verfahrens geführt, was nicht im Interesse der Beschwerdeführerin gelegen
hätte. Des Weiteren war die Beschwerdeführerin durch die Zustellung des Verfügungsantrages
und die gleichzeitige Untersuchungseröffnung in der Lage, sich gezielter zu verteidigen: das Sekretariat
hatte den Fall vollumfänglich offen gelegt und die Beschwerdeführerin konnte sich unter Kenntnis
sämtlicher Fakten vollständig verteidigen. Damit herrschte relativ früh im Verfahren Rechtssicherheit
für die Beschwerdeführerin hinsichtlich der ihr gegenüber erhobenen Vorwürfe. Ausserdem
konnte die Beschwerdeführerin ihre Verfahrensrechte erst durch die Untersuchungseröffnung voll
wahren, da - wie erwähnt - im Verfahren der Vorabklärung kein Akteneinsichtsrecht
besteht. Auch unter diesem Gesichtspunkt war es zielführender und lag auch im Interesse der Beschwerdeführerin,
auf die Durchführung einer Vorabklärung zu verzichten. Dass die Beschwerdeführerin in
der Lage war, ihre Verfahrensrechte im vorinstanzlichen Verfahren umfassend zu wahren, zeigt sich im
Übrigen auch an ihren umfangreichen Eingaben. Sofern die Beschwerdeführerin pauschal vorbringt,
sie habe das Verfahren mit ihren Stellungnahmen nur noch in beschränktem Masse beeinflussen können,
da die Lösung durch den Verfügungsantrag bereits vorgespurt gewesen sei und die Vorinstanz
erfahrungsgemäss nur mit grösster Zurückhaltung vom Antrag des Sekretariats abweiche,
ist sie nicht zu hören. Insofern stellt das Bundesverwaltungsgericht erneut fest, dass die WEKO
an den Verfügungsentwurf des Sekretariats nicht gebunden ist (siehe Urteil des Bundesgerichts 2A.430/2006
vom 6. Februar 2007 "Sammelrevers" E. 7.1). Im Übrigen mutet es widersprüchlich an,
wenn die Beschwerdeführerin einerseits im Rahmen der Rüge zur Gehörsverletzung vorträgt,
die Vorinstanz weiche so gut wie nie vom Verfügungsantrag des Sekretariates ab, und andererseits
eine Gehörsverletzung geltend macht, weil die Vorinstanz erheblich vom Verfügungsantrag abgewichen
sei.
4.2
4.2.1 Die
Beschwerdeführerin macht eine Verletzung des Gehörsanspruchs geltend, weil sie zum überarbeiteten
Verfügungsentwurf der Vorinstanz nicht habe Stellung nehmen können. So habe die Vorinstanz
die Kapitel "Erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung" und "Rechtfertigungsgründe"
neu eingefügt. Zudem seien die Ausführungen der Beschwerdeführerin in ihren Stellungnahmen
vom 30. April 2009 bzw. 24. August 2009 betreffend die Existenz von Rechtfertigungsgründen und zur
Widerlegung des Vorliegens einer erheblichen Wettbewerbsbeschränkung mit neuen Argumenten zurückgewiesen
worden. Schliesslich sei auch die Berücksichtigung der Exporttätigkeiten mit einer neuen Begründung
abgelehnt worden.
4.2.2 Die
Vorinstanz ist demgegenüber der Auffassung, der Anspruch der Beschwerdeführerin auf rechtliches
Gehör sei gewahrt, weil diese sich vor Erlass der Verfügung zu allen rechtserheblichen Punkten
habe äussern können, und zwar nicht nur im Rahmen der Stellungnahme zum Verfügungsentwurf,
sondern auch anlässlich der mündlichen Anhörung vom 8. Juni 2009, der Zeugeneinvernahme
der Anzeigerin vom 6. Juli 2009 sowie schriftlich zu den entsprechenden Protokollen. Zudem habe die Beschwerdeführerin
mit Schreiben vom 7. Juli 2009 die Gelegenheit erhalten, schriftlich Stellung zu nehmen für den
Fall, dass die Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs widerlegt werden könnte. Insbesondere
aufgrund der Tatsache, dass die Beschwerdeführerin durch auf Kartellrecht spezialisierte Rechtsanwälte
vertreten werde, welche selbst davon ausgegangen seien, dass die Vermutung der Beseitigung wirksamen
Wettbewerbs widerlegbar sei, sei die Prüfung der Frage der Erheblichkeit der Wettbewerbsabrede aufgrund
der Gesetzessystematik des KG weder unvorhersehbar noch überraschend gewesen. Weil keine wesentlichen
Unterschiede zwischen den Stellungnahmen der Beschwerdeführerin zum Antrag des Sekretariats und
den Vorbringen zur angefochtenen Verfügung bestünden, sei das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin
nicht verletzt. Selbst wenn das Bundesverwaltungsgericht zum gegenteiligen Schluss käme, müsse
vorliegend aufgrund der Kognition des Gerichtes der Mangel als geheilt angesehen werden. Mit Duplik vom
24. Januar 2011 ergänzte die Vorinstanz, sie habe nie behauptet, dem Gehörsanspruch sei Genüge
getan, wenn eine Partei Rechtsvertreter habe, welche Kenntnis vom gesetzlichen Prüfungsraster hätten.
Indes habe es sich den Rechtsvertretern im vorliegenden Fall geradezu aufgedrängt, sich zur Frage
der Erheblichkeit und zum Vorliegen allfälliger Rechtfertigungsgründe zu äussern, was
sie denn auch in ihrer Stellungnahme zum Verfügungsentwurf getan hätten.
4.2.3 Wie
ausgeführt, besteht nebst dem im Verwaltungsverfahren allgemein geltenden Grundsatz der Wahrung
des rechtlichen Gehörs im Kartellverfahren aufgrund von Art. 30. Abs. 2 KG ein erweiterter Gehörsanspruch
(vgl. oben E. 4).
Das Bundesverwaltungsgericht hat demnach in beider Hinsicht zu untersuchen, ob die Vorinstanz den Gehörsanspruch
der Beschwerdeführerin gewahrt hat.
4.2.4 In
casu erhielt die Beschwerdeführerin den Verfügungsantrag mit Schreiben vom 16. Dezember 2008.
Sie nahm dazu am 30. April 2009 schriftlich Stellung. Am 8. Juni 2009 wurde die Beschwerdeführerin
von der Vorinstanz mündlich angehört. Anlässlich der Anhörung reichte sie eine schriftliche
Kopie ihrer Präsentation zu den Akten. Ferner nahm sie an der Zeugeneinvernahme der Anzeigerin am
6. Juli 2009 teil und konnte sich schriftlich sowohl zum Protokoll der Anhörung als auch zum Protokoll
der Einvernahme äussern. Mit Schreiben vom 7. Juli 2009 wurde die Beschwerdeführerin aufgefordert,
schriftlich Stellung zu nehmen für den Fall, dass die Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs
widerlegt werden könne. Dies tat sie mit Eingabe vom 24. August 2009. Damit konnte sich die Beschwerdeführerin
im Verlauf des vorinstanzlichen Verfahrens insgesamt sieben Mal äussern, sowohl schriftlich und
mündlich zum Verfügungsentwurf als auch schriftlich zu einer möglichen abweichenden rechtlichen
Würdigung durch die Vorinstanz. Dadurch wurde ihr Anspruch auf Wahrung des rechtlichen Gehörs
im Sinne von Art. 29 VwVG gewahrt. Darüber hinaus liegt auch keine Verletzung des erweiterten Gehörsanspruchs
nach Art. 30 Abs. 2 KG vor. Wie das Bundesgericht festgestellt hat, verlangt der Anspruch auf rechtliches
Gehör im Kartellverfahren nicht, dass eine Verfahrensbeteiligte die Gelegenheit erhalten muss, zu
jedem möglichen Ergebnis Stellung zu nehmen, welches von der entscheidenden Behörde ins Auge
gefasst wird. In diesem Sinne braucht die Behörde ihre Begründung nicht den Parteien vorweg
zur Stellungnahme zu unterbreiten. Es genügt, dass sich die Parteien zu den Grundlagen des Entscheids,
insbesondere zum Sachverhalt sowie zu den anwendbaren Rechtsnormen, vorweg äussern und ihre Standpunkte
einbringen können (BGE 132 II 257 "Swisscom/TDC" E. 4.2). Dies war in casu der Fall. Die
Beschwerdeführerin konnte zum Verfügungsantrag des Sekretariats und zu einer möglichen
abweichenden rechtlichen Würdigung schriftlich Stellung nehmen, sowie sich anlässlich der Anhörung
vom 8. Juni 2009 und der Zeugeneinvernahme der Anzeigerin am 6. Juli 2009 mündlich u.a. zur Frage
der Erheblichkeit der Wettbewerbsbeschränkung, allfälligen Rechtfertigungsgründen sowie
der behaupteten regen Exporttätigkeit äussern (vgl. Folien 2-4, 6 und 10 der Präsentation
der Beschwerdeführerin an der Anhörung vom 8. Juni 2009, act. 352; Stellungnahme vom 24. August
2006 S. 2-12 sowie 18-22, act. 388). Ausserdem erhielt die Beschwerdeführerin Gelegenheit, schriftlich
zu den Protokollen der Zeugeneinvernahme Stellung zu nehmen. Das Abweichen der Vorinstanz vom Antragsentwurf
stellt denn auch keine Verletzung des rechtlichen Gehörs dar, sondern kann (muss aber nicht) sogar
die Folge desselben sein. Die WEKO ist an den Verfügungsentwurf des Sekretariats nicht gebunden
(siehe Urteil des Bundesgerichts 2A.430/2006 vom 6. Februar 2007 "Sammelrevers" E. 7.1). Auch
hinsichtlich der weiteren von der Beschwerdeführerin vorgetragenen Punkte ist eine Gehörsverletzung
nicht ersichtlich. Insbesondere kann keine Verletzung darin erblickt werden, dass die Vorinstanz neue
Vorbringen der Beschwerdeführerin nicht mit denselben Argumenten widerlegt, mit denen sie auf die
bisherigen Vorbringen eingegangen ist. Es liegt in der Natur der Sache, dass neue Beweise und Argumente
einzeln geprüft werden und mitunter aus anderen Gründen berücksichtigt bzw. nicht berücksichtigt
werden als bereits angebotene Beweise. Jedenfalls macht die Beschwerdeführerin zu Recht nicht geltend,
die Vorinstanz habe sich auf nachträglich eingetretene oder der Beschwerdeführerin unbekannte
Tatsachen gestützt. Auch kann nach dem Gesagten nicht behauptet werden, die Vorinstanz habe in der
angefochtenen Verfügung neue, unvorhersehbare Rechtsgrundlagen herangezogen.
Eine Gehörsverletzung liegt daher auch in diesem Punkt nicht vor.
4.3
Die Beschwerdeführerin rügt im Zusammenhang mit der behaupteten Verletzung ihres Anspruches
auf rechtliches Gehörs eine Verletzung ihres Akteneinsichtsrechtsrechts. Das Akteneinsichtsrecht
im Kartellrecht richtet sich nach Art. 26 ff. VwVG, soweit das Kartellgesetz keine abweichende Regelung
vorsieht (vgl. Art. 39 KG). Die Einsichtnahme hat am Sitz der verfügenden Behörde oder einer
durch diese zu bezeichnenden kantonalen Behörde stattzufinden (Art. 26 Abs. 1 VwVG). Die verfügende
Behörde ist demnach grundsätzlich nicht verpflichtet, den Parteien die Akten zuzustellen. Weil
indes im Kartellrecht meist umfangreiche Untersuchungen durchgeführt werden, ist es den Parteien
nicht zuzumuten, sich regelmässig über den Stand der Akten zu informieren. Die Vorinstanz bzw.
ihr Sekretariat hat deswegen die Parteien regelmässig über den aktuellen Stand der Untersuchungsakten
zu orientieren und den Parteien Gelegenheit zu geben, zu beweiserheblichen Dokumenten betreffend rechtserhebliche
Sachverhaltsfragen Stellung zu nehmen. Dies bedeutet einerseits, dass die Vorinstanz ein chronologisches,
vollständiges und im Zeitpunkt der Entscheidung geschlossenes (paginiertes) Dossier zu erstellen
hat. Andererseits ist mit Zustellung des Verfügungsentwurfes den Parteien ein vollständiges
Verzeichnis der Untersuchungsakten zu übermitteln, in dem insbesondere festgehalten wird, ob diese
einsehbar sind oder nicht (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-7483/2010 vom 9. Juni 2011 "Ausstand
Sekretariatsmitarbeiter" E. 5.5; Entscheid der REKO/WEF FB/1998-1 vom 12. November 1998 "Fachhändlerverträge"
E. 3.2, insb. E.3.2.2, veröffentlicht in: RPW1998/4, S. 655 ff.). Das Recht auf Akteneinsicht ist
wie das Recht auf vorgängige Anhörung formeller Natur. Seine Verletzung führt ungeachtet
der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst grundsätzlich zur Aufhebung der angefochtenen
Verfügung. Vorbehalten bleiben Fälle, in denen die Verletzung des Akteneinsichtsrechts nicht
besonders schwer wiegt und dadurch geheilt wird, dass die Partei, deren rechtliches Gehör verletzt
wurde, sich vor einer Instanz äussern kann, welche sowohl die Tat- als auch die Rechtsfragen uneingeschränkt
überprüft. Von einer Rückweisung der Sache zur Gewährung des rechtlichen Gehörs
an die Verwaltung ist im Sinne einer Heilung des Mangels selbst bei einer schwer wiegenden Verletzung
des rechtlichen Gehörs dann abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen
Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem (der Anhörung
gleichgestellten) Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache
nicht zu vereinbaren wären. Dies ist vor allem dann der Fall, wenn die Vorinstanz mit erheblicher
Wahrscheinlichkeit eine gleichlautende Verfügung erlassen würde (BGE 132 V 387 E. 5.1 m.w.H;
Urteil des Bundesgerichts 9C_419/2007 vom 11. März 2008 E. 2.2; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
B-2050/2007 vom 24. Februar 2010 "Swisscom" E. 6.1). Durch eine Heilung dürfen schliesslich
der Beschwerdeführerin keine unzumutbaren Nachteile erwachsen, was allenfalls bei der Kostenverteilung
zu berücksichtigen ist (BGE 122 II 274 E. 6; vgl. auch Kölz/Häner/Bertschi,
a.a.O., S. 193 f.).
4.3.1 Die
Verletzung ihres Rechts auf Akteneinsicht sieht die Beschwerdeführerin darin, dass die von der Anzeigerin
zwischen September und November 2009 eingereichten Eingaben ihr nicht zur Stellungnahme zugestellt worden
seien, obwohl die Vorinstanz in Rn. 21 und 58 der angefochtenen Verfügung darauf Bezug genommen
habe. Zudem verwundere es, dass die Anzeigerin ohne Verfahrenspartei zu sein Eingaben tätigen könne,
welche Berücksichtigung fänden.
4.3.2 Die
Vorinstanz hält einleitend fest, dass das Anhörungsrecht der Parteien bis zum Abschluss des
Schriftenwechsels bzw. der verwaltungs-behördlichen Sachverhaltsabklärung gelte. Das rechtliche
Gehör der Beschwerdeführerin sei gewahrt worden, da in casu die Sachverhaltsabklärung
mit der Zeugeneinvernahme der Anzeigerin abgeschlossen gewesen sei und die Beschwerdeführerin sich
bis zu diesem Zeitpunkt zu jedem ins Untersuchungsdossier aufgenommene Dokument habe äussern können.
Zu den von der Beschwerdeführerin genannten Eingaben merkt die Vorinstanz an, dass diese nach Abschluss
der Sachverhaltsermittlungen dem Sekretariat zugestellt worden seien. Aus Rn. 58 der angefochtenen Verfügung
gehe ausserdem hervor, dass das Sekretariat die Eingaben nicht als entscheidrelevant angesehen habe,
da sie keine Fakten oder sonstigen wichtigen Gesichtspunkte enthielten. Die Schreiben seien zu den Akten
genommen worden um das widersprüchliche Verhalten der Anzeigerin zu dokumentieren. Diese habe zunächst
starkes Interesse am Verfahren gezeigt, dann aber plötzlich eine Desinteresseerklärung abgegeben,
nur um sich schliesslich wiederum für das Verfahren zu interessieren. Als nicht an der Untersuchung
beteiligte Drittbetroffene i.S.v. Art. 43 Abs. 1 KG habe es ihr zwar frei gestanden, der Vorinstanz jederzeit
Informationen zukommen zu lassen. Da ihr Verhalten widersprüchlich gewesen sei und sie in casu wohl
in erster Linie Partikularinteressen verfolgt habe, seien ihre Schreiben besonders kritisch gewürdigt
worden. Die Aussagen der Anzeigerin seien nicht konstant sowie vom Umfang und materiellen Gehalt her
wenig aussagekräftig gewesen. Ihre Behauptungen habe sie zudem nicht rechtsgenüglich dokumentieren
können. Aus den Eingaben hätten keine relevanten Erkenntnisse abgeleitet werden können,
weswegen sie keinen Einfluss auf den Entscheidfindungsprozess gehabt hätten.
4.3.3 Einleitend
ist zu untersuchen, ob die Anzeigerin trotz fehlender Parteistellung zu Recht Eingaben einreichen durfte.
Der einschlägige Art. 43 Abs. 1 Bst. a KG besagt, dass Personen, welche aufgrund der Wettbewerbsbeschränkung
in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindert sind, ihre Beteiligung an der Untersuchung
dieser Beschränkung anmelden können. Abs. 2 bestimmt, dass bei Gruppen von mehr als fünf
Personen mit gleichen Interessen das Sekretariat die gemeinsame Vertretung verlangen kann. Zudem kann
es die Beteiligung auf eine Anhörung beschränken. Zu den Beteiligten zählen die aktuellen
Konkurrenten, die sich auf dem Markt bewegen, auf dem sich die Wettbewerbsbeschränkung auswirkt.
Art. 43 KG unterscheidet zwischen Dritten mit Parteistellung und Dritten ohne dieselbe. Daraus folgt
allerdings nicht, dass nur Dritte mit Parteistellung Eingaben tätigen können. Die Differenzierung
führt nur dazu, dass die Beteiligung von Dritten ohne Parteistellung auf eine Anhörung beschränkt
werden kann (Art. 43 Abs. 2 KG), was im Einzelfall zu prüfen
ist. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Beteiligung Dritter nicht nur in deren Interesse liegt,
sondern auch wesentlich zur Klärung des rechtserheblichen Sachverhalts beiträgt und damit die
Qualität der Entscheide erhöht. Daneben dient die Ordnung des Art. 43 KG einem effizienten
Verfahren. Das zeigt sich insbesondere in der abschliessenden Umschreibung des Kreises der Beteiligungsberechtigten,
dem Anmeldeerfordernis für die Beteiligung (Art. 43 Abs. 1 KG i.V.m. Art. 28 Abs. 2 KG) sowie der
Möglichkeit, eine gemeinsame Vertretung zu verlangen und die Beteiligungsrechte auf eine Anhörung
zu beschränken (Art. 43 Abs. 2 KG). Art. 43 KG stimmt demnach das Interesse der unter Umständen
zahlreichen Dritten an der Mitwirkung auf die Erfordernisse eines rechtmässigen und effizienten
Verfahrens ab (Urteil des Bundesgerichts 2C_1054/2012 vom 5. Juni 2013 "Ticketcorner/Hallenstadion"
E. 4.2 f. m.w.H.). Dabei lässt die Norm dem Sekretariat einen grossen Ermessensspielraum. Sie besagt
lediglich, dass Dritte ihre Beteiligung anmelden können und statuiert keine Pflicht des Sekretariats,
sie nach erfolgter Anmeldung als Beteiligte anzuerkennen. Die Möglichkeit der Anmeldung ist auch
mit ein Grund, warum in Art. 28 KG die amtliche Publikation für die Bekanntgabe der Untersuchungseröffnung
vorgeschrieben wird. Gemäss Art. 43 Abs. 2 KG kann das Sekretariat die Beteiligung bei Dritten,
welche keine Parteistellung im Untersuchungsverfahren haben, auf eine Anhörung beschränken.
Allerdings kann es solchen Dritten auch erlauben, im Verlauf des Verfahrens Eingaben zu tätigen.
Art. 43 Abs. 1 Bst. a KG verlangt lediglich, dass die Dritten durch die Wettbewerbsbeschränkung
betroffen sind, und statuiert somit einen weiten Kreis der Teilnahmeberechtigten. Ob die Voraussetzungen
für eine Beteiligung vorliegen, ist vom Sekretariat im Einzelfall zu prüfen. In casu hat Denner
am 30. November 2005 eine 8-seitige Anzeige inkl. 25 Beilagen gegen Gaba eingereicht. Darin moniert sie
zum einen die Nichtbelieferung von Elmex rot durch Gaba. Zum anderen führt sie aus, dass Parallelimporte
aus Österreich nicht möglich seien und vermutlich durch Gaba verhindert würden. Gestützt
darauf machte sie geltend, sie erleide Umsatz- bzw. Ertrags- sowie Imageschäden. Die Anzeigerin
hat ihre Betroffenheit damit hinreichend substantiiert. Somit durfte das Sekretariat der Vorinstanz die
Betroffenheit der Anzeigerin annehmen und ihr als Drittbeteiligte i.S.v. Art. 43 Abs. 1 Bst. a KG das
Einreichen von Akten im Untersuchungsverfahren gestatten.
4.3.4 In
einem weiteren Schritt ist das Vorbringen der Beschwerdeführerin zu prüfen, es liege eine Gehörsverletzung
vor, weil die von der Anzeigerin zwischen September und November 2009 eingereichten Eingaben ihr nicht
zur Stellungnahme zugestellt worden seien, obwohl die Vorinstanz in Rn. 21 und 58 der angefochtenen Verfügung
darauf Bezug genommen habe. Aus der Verfahrensgeschichte erhellt, dass der Beschwerdeführerin mit
Schreiben vom 4. September 2009 letztmals Akten sowie ein Aktenverzeichnis zugestellt wurden. Am 30.
November 2009 erliess die Vorinstanz die angefochtene Verfügung. Es stellt sich die Frage, ob die
Eingaben der Anzeigerin vom 4. und 30. September 2009 vom 5. und 26. Oktober 2009 sowie vom 6. November
2009 der Beschwerdeführerin zur Stellungnahme hätten zugestellt werden müssen. Das Bundesgericht
hat im Jahr 2007 gestützt auf die ständige Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes
für Menschenrechte (EGMR) zu Art. 6 Ziff. 1 EMRK entschieden, dass die
zum Anwendungsbereich dieser Norm entwickelten Garantien in allen Verfahren Anwendung finden. Demnach
haben die Parteien das Recht, von jedem Aktenstück und jeder dem Gericht eingereichten Stellungnahme
Kenntnis zu nehmen und sich, soweit sie es für erforderlich halten, dazu zu äussern. Dabei
ist unerheblich, ob die Eingabe neue Tatsachen oder Argumente enthält und ob sie das Gericht tatsächlich
zu beeinflussen vermag. Es ist Sache der Parteien, zu beurteilen, ob ein Dokument eine Stellungnahme
erfordert (BGE 133 I 100 E. 4.3 und 4.6; siehe auch Patrick Sutter,
in: Christoph Auer/Markus Müller/Benjamin Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über
das Verwaltungsverfahren, hiernach: VwVG-Kommentar, Zürich/St. Gallen 2008, Art. 30 Rn. 2; Bernhard
Waldmann/Magnus Oeschger, in: Bernhard Waldmann/Philippe Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar
zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zürich/Basel/Genf 2009, hiernach: Praxiskommentar
VwVG, Art. 26 Rn. 58). Nach dem Gesagten hätte die Vorinstanz der Beschwerdeführerin die besagten
Aktenstücke vor Eröffnung der angefochtenen Verfügung zur Stellungnahme übermitteln
müssen. Sie hat durch ihr Vorgehen das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin verletzt.
Es stellt sich die Frage, ob in casu eine Heilung möglich ist.
4.3.5 Die
Beschwerdeführerin macht allgemein zur Heilung formeller Fehler durch das Bundesverwaltungsgericht
geltend, diese komme per se nicht in Frage. Zwar verfüge das Gericht de iure über die volle
Kognition nach Art. 49 VwVG. De facto übe es diese volle Kognition aber nicht aus oder sei dazu
aufgrund beschränkter personeller Ressourcen für Beweiserhebungen nicht in der Lage.
4.3.6 Mit
Beschwerde kann vor Bundesverwaltungsgericht gerügt werden, die angefochtene Verfügung verletze
Bundesrecht (einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs von Ermessen), beruhe auf einer
unrichtigen oder unvollständigen Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts oder sei unangemessen
(Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht verfügt im vorliegenden Beschwerdeverfahren daher über
die volle Kognition und somit über dieselbe Kognition wie die Vorinstanz. Grundsätzlich ist
das Bundesverwaltungsgericht verpflichtet, seine Kognition in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht
voll auszuschöpfen. Eine zu Unrecht vorgenommene Kognitionsbeschränkung stellt eine Verletzung
des rechtlichen Gehörs oder eine formelle Rechtsverweigerung dar. Das Gericht hat die rechtserheblichen
Tatsachen selbst zu ermitteln und den festgestellten Sachverhalt unter die entsprechenden Rechtsvorschriften
zu subsumieren. Auch die Rechtsfolge ist uneingeschränkt auf ihre Vereinbarkeit mit dem massgebenden
Recht unter Einschluss des Verfassungsrechts und den Grundsätzen rechtsstaatlichen Handelns (vgl. Art.
5 BV) überprüfbar. Trotz voller Kognitionsbefugnis in Rechts- und Tatsachenfragen ist indessen
nicht ausgeschlossen, dass das Bundesverwaltungsgericht in Bereichen des Sachverständigenermessens,
vor allem in besonderen Rechtsbereichen, seine Kognition zurücknehmen kann. Ob die Kognitionsbeschränkung
den Anforderungen von Art. 6 EMRK genügt, ist anhand des Verfahrensgegenstandes, der Art und Weise,
in welcher der Verwaltungsentscheid unter Berücksichtigung der vor Verwaltungsbehörden zugestandenen
Verfahrensgarantien zustande kam und des Streitgegenstandes zu prüfen. Massgebend ist der Einzelfall
und ob sich das überprüfende Gericht Punkt für Punkt mit den Argumenten bzw. Rügen
der Beschwerdeführer auseinandergesetzt hat. Insofern anerkennt der EGMR, dass die Rechtsprechung
in den Mitgliederstaaten den Gerichten oftmals erlaubt, sich bei der Beurteilung von ausgesprochenen
Fachfragen Zurückhaltung aufzuerlegen, was auch in verwaltungsrechtlichen Fällen gilt, welche
in Bezug auf gewisse Sanktionen strafrechtsähnlich sind. Entscheidend ist, dass die Voraussetzungen
von Art. 6 EMRK erfüllt werden (vgl. BGE 139 I 72 "Publigroupe" E. 4.5 m.w.H.). Zur Behauptung,
eine Heilung formeller Mängel durch das Bundesverwaltungsgerichts sei per se wegen angeblich de
facto nie ausgeübter Kognition nicht möglich, ist folgendes festzuhalten: Der Rechtsvertreter
der Beschwerdeführerin hatte sich bereits im "Swisscom"-Fall in gleicher Weise geäussert.
Das Bundesverwaltungsgericht hat im Urteil umfassend dargelegt, dass es Rügen im Lichte der Anforderungen
der EMRK zu überprüfen und allenfalls auch Verletzungen formellen Rechts zu heilen vermag.
Es kann auf die entsprechenden Ausführungen verwiesen werden (vgl. BVGE 2011/32 E. 5.6; siehe auch
BGE 139 I 72 "Publigroupe" E. 4.4 f.). Zudem hat das Bundesgericht in seinem jüngsten
Urteil bestätigt, dass das Bundesverwaltungsgericht seine Kognition voll ausübt (vgl. BGE 139
I 72 "Publigroupe" E. 4.6). Eine Heilung der Gehörsverletzung durch das Bundesverwaltungsgericht
ist demnach grundsätzlich möglich.
4.3.7 Im
Rahmen einer Heilung im vorliegenden Fall ist zu berücksichtigen,
dass im Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht der Beschwerdeführerin Einsicht in alle Verfahrensakten
gewährt und ein zweifacher Schriftenwechsel durchgeführt wurde. Damit konnte die Beschwerdeführerin
ihren Standpunkt umfassend darlegen und sich insbesondere zweimal zu den besagten Eingaben der Anzeigerin
äussern. Zudem ist davon auszugehen, dass die Vorinstanz bei einer Rückweisung und nochmaligen
Anhörung der Beschwerdeführerin zu den fünf Eingaben nicht anders entscheiden würde.
In der angefochtenen Verfügung werden diese nur im Rahmen der Verfahrensgeschichte genannt, eine
explizite Bezugnahme auf die Akten in der materiellen Begründung findet sich nicht. Dies bestätigt
indirekt auch die Beschwerdeführerin, wenn sie vorträgt, auf die Eingaben werde nur in Rn.
21 (Kapitel "Relevanter Sachverhalt") und Rn. 58 (Kapitel "Verfahren") der angefochtenen
Verfügung Bezug genommen, aber keine Bezugnahme auf die Unterlagen im materiellen Teil nennt. Eine
Rückweisung an die Vorinstanz käme nach dem Gesagten einem formalistischen Leerlauf gleich.
Das Bundesverwaltungsgericht gelangt demnach zum Schluss, dass aus prozessökonomischen Gründen
die Verletzung des rechtlichen Gehörs im vorinstanzlichen Verfahren im Rahmen des vorliegenden Beschwerdeverfahrens
als geheilt zu betrachten ist. Sie wird allenfalls bei der Kostenverlegung zu berücksichtigen sein
(vgl. unten E. 15).
4.4
4.4.1 Die
Beschwerdeführerin bringt schliesslich unter dem Titel "Verletzung der Unschuldsvermutung"
vor, die Vorinstanz habe nicht rechtsgenüglich nachgewiesen, dass keine Rechtfertigungsgründe
für die unterstellte erhebliche Wettbewerbsabrede bestünden und sich nicht mit den Vorbringen
der Beschwerdeführerin auseinandergesetzt. Im Gegenteil kanzle die Vorinstanz die Ausführungen
der Beschwerdeführerin in den Stellungnahmen vom 30. April 2009 und vom 24. August 2009 (act. 336
und 388) zur Existenz von Rechtfertigungsgründen in einer einzigen Randziffer auf einer halben Seite
ab. Solche unfundierten Bestreitungen bilden nach Ansicht der Beschwerdeführerin keinen Beweis.
Das Bundesverwaltungsgericht stellt hierzu fest, dass diese Rüge nicht die Unschuldsvermutung betrifft,
sondern vielmehr die Frage, ob die Vorinstanz die Parteivorbringen unter Wahrung des rechtlichen Gehörs
korrekt geprüft hat, was nachfolgend zu untersuchen ist.
4.4.2 Die
Vorinstanz verweist auf den im Verwaltungsverfahren geltenden Grundsatz der freien Beweiswürdigung,
wonach die Behörde frei darüber zu entscheiden habe, ob ein Beweis erbracht worden sei. Angebotene
Beweise seien abzunehmen, wenn sie für die Ermittlung des rechtserheblichen Sachverhaltes relevant
seien. Im wettbewerbsrechtlichen Kontext seien allerdings gemäss Rechtsprechung keine überspannten
Anforderungen an das Beweismass zu stellen (BVGE 2009/35 "Swisscom Bitstrom" E. 7.4). Die Vorinstanz
habe den Sachverhalt aufgrund ihrer eigenen Überzeugung zu beurteilen, welche auf ihrer eigenen
Sachkunde und der praktischen Vernunft zu gründen habe. Dies sei in casu geschehen, weswegen keine
Verletzung der Untersuchungsmaxime vorliege.
4.4.3 Wie
ausgeführt, betrifft die vorliegende Rüge den Bereich des rechtlichen Gehörs. Demnach
ist zu untersuchen, ob die von der Beschwerdeführerin im vorinstanzlichen Verfahren vorgetragenen
Argumente zu allfälligen Rechtfertigungsgründen unter Wahrung des Gehörsanspruchs nach
den Grundsätzen von Art. 29 ff. VwVG und insbesondere Art. 32 Abs. 1 und 35 Abs. 1 VwVG geprüft
wurden. Der in Art. 29 Abs. 2 BV garantierte und in den Art. 26 bis 33 VwVG konkretisierte Grundsatz
des rechtlichen Gehörs als persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht verlangt, dass die Behörde
die Vorbringen des vom Entscheid in seiner Rechtsstellung Betroffenen auch tatsächlich hört,
sorgfältig und ernsthaft prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt (Art. 32 Abs.
1 VwVG). Daraus folgt die grundsätzliche Pflicht der Behörden, sich mit den wesentlichen Vorbringen
des Rechtssuchenden zu befassen und ihren Entscheid zu begründen (vgl. Art. 35 Abs. 1 VwVG). Nimmt
die Behörde zu entscheidwesentlichen Fragen, aus welchen Gründen auch immer, keine Stellung,
so ist das rechtliche Gehör verletzt und die Streitsache ist zur Wahrung des gesetzlich vorgesehenen
Instanzenzuges grundsätzlich zurückzuweisen (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-1393/2006
vom 10. Dezember 2007 E. 1.5, mit Verweis auf BGE 129 I 232 E. 3.2; Kölz/Häner/Bertschi,
a.a.O., S. 185; Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O.,
Rn. 1709 ff.).
4.4.4 Die
Beschwerdeführerin hat im vorinstanzlichen Verfahren in ihren Stellungnahmen vom 30. April 2009
und vom 24. August 2009 (act. 336 und 388) die folgenden Rechtfertigungsgründe für Ziff. 3.2
des Lizenzvertrages genannt: (i) Kapazitätsengpässe in der Produktion und im Lagerbestand hätten
dazu geführt, dass sie keine neuen Kunden hätte beliefern können (act. 336 S. 20-26, 50-52
sowie act. 388 S. 4-10); (ii) Aufgrund der regulatorischen Importbeschränkungen hätte Rechtsunsicherheit
bezüglich Exporte aus Österreich in die Schweiz bestanden (act. 336 S. 56); (iii) Aus Gründen
der Produktionsplanung müsse die Beschwerdeführerin wissen, welche Mengen zu welchen Konditionen
an welchen Abnehmer zu liefern seien. Da die Anzeigerin ihre angebliche Lieferanfrage nicht direkt an
die Beschwerdeführerin gerichtet habe, sei eine effiziente Produktionsplanung und daher eine Belieferung
der Anzeigerin nicht möglich gewesen (act. 388 S. 10 f.). (iv) Parallelimporte aus Österreich
in die Schweiz würden die Effizienz des Marketing in Österreich und in der Schweiz beeinträchtigen.
Das Marketing in Österreich für Elmex rot werde im Umfang der Parallelimporte überflüssig.
Gleiches gelte für das Marketing von Gaba in der Schweiz. (v) Da die Beschwerdeführerin über
einen Marktanteil von weniger als 30% verfüge und Ziff. 3.2 kein Passivverkaufsverbot enthalte,
sei die Norm gemäss Ziff. 15 Abs. 2 VertBek 07 gerechtfertigt.
4.4.5 In
Rn. 323 der angefochtenen Verfügung setzt sich die Vorinstanz mit diesen Vorbringen auseinander.
Zu (i) den Kapazitätsengpässen stellt sie fest, ein Vertreter der Beschwerdeführerin selbst
habe anlässlich der Anhörung vom 8. Juni 2009 bestätigt, dass diese nur vorübergehend
vorgelegen hätten, und dass die von der Anzeigerin gewünschte Menge zu einem späteren
Zeitpunkt hätte geliefert werden können. Zu (ii) verweist die Vorinstanz auf ihre Ausführungen
zu den regulatorischen Importbeschränkungen in Rn. 115 ff. der angefochtenen Verfügung. Sowohl
die dort genannten Argumente als auch die Tatsache, dass eine Unternehmung mit Wissen und Willen der
Beschwerdeführerin Elmex rot in die Schweiz importiere, entkräfte diesen Rechtfertigungsgrund.
(iii) Zum dritten Punkt hält die Vorinstanz fest, eine effiziente Produktionsplanung richte sich
nach der erwarteten Nachfrage, zu der auch Parallelimporte zählen könnten. Jedenfalls erfordere
eine solche Planung keinen absoluten Gebietsschutz. (iv) Selbst wenn das behauptete Trittbrettfahrerproblem
vorliegen würde, wäre eine harte Kartellabrede in Form eines absoluten Gebietsschutzes nicht
das mildeste Mittel dagegen. Das zeige sich auch aufgrund der zwischen den Parteien für die Periode
nach dem 1. September 2006 vereinbarten Kompensationszahlungen, die ein milderes Mittel darstellten.
Zum fünften Punkt äusserte sich die Vorinstanz im Rahmen der Untersuchung der Rechtfertigungsgründe
nicht.
4.4.6 Wie
die vorangehenden Ausführungen zeigen, hat sich die Vorinstanz nicht darauf beschränkt, die
Argumente der Beschwerdeführerin "abzukanzeln". Vielmehr hat sie unter Rückgriff
auf verschiedene Akten (darunter auch auf solche, die von der Beschwerdeführerin eingereicht wurden)
sowie auf die im vorinstanzlichen Verfahren ermittelten Erkenntnissen Punkt für Punkt dargelegt,
warum sie die vorgebrachten Rechtfertigungsgründe für nicht stichhaltig hält. Insbesondere
kann nicht gesagt werden, die Vorinstanz habe sich ungenügend mit den Argumenten in den Stellungnahmen
vom 30. April 2009 und vom 24. August 2009 (act. 339 und 388) auseinandergesetzt. Sie hat jedes
Argument aufgegriffen und widerlegt. Aus der Tatsache, dass die Vorinstanz dies auf einer halben Seite
tat, kann nicht abgeleitet werden, sie habe das rechtliche Gehör verletzt. Wichtig ist, dass die
Vorinstanz sich mit jedem Argument einmal auseinandersetzt. Wenn die Beschwerdeführerin Rechtfertigungsgründe
in ihren Stellungnahmen wiederholt vorträgt bzw. in einer einzigen Stellungnahme mehrfach anführt,
ist dem Anspruch des rechtlichen Gehörs Genüge getan, wenn die Vorinstanz auf jedes Argument
einmal eingeht. Dies hat sie in Rn. 323 der angefochtenen Verfügung getan. Zum letzten von der Beschwerdeführerin
geltend gemachten Rechtfertigungsgrund betreffend ihre Marktanteile ist folgendes festzuhalten: Die Vorinstanz
ist im Laufe des Verfahrens zum Schluss gelangt, es liege eine den Wettbewerb erheblich beeinträchtigende
Gebietszuweisung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Abs. 4 KG vor. Wie aus Ziff. 15 Abs. 2 der VertBek
07 hervorgeht, gilt nach der Praxis der Vorinstanz eine den Wettbewerb erheblich beeinträchtigende
Abrede ohne Einzelprüfung als gerechtfertigt, wenn der Marktanteil des Lieferanten 30% auf dem relevanten
Markt nicht überschreitet. Dies gilt allerdings nur, wenn keine Abrede im Sinne der Ziff. 12 VertBek
07 vorliegt, was auch von der Beschwerdeführerin selbst vorgetragen wird. Die in Ziff. 12 VertBek
07 genannten Abreden gelten aufgrund ihres Gegenstandes als erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung.
Dazu gehören auch direkte oder indirekte Beschränkungen des geografischen Absatzgebietes für
den Weiterverkauf (Ziff. 12 Bst. b VertBek 07). Wenn also die Vorinstanz zum Schluss gelangt ist, dass
Ziff. 3.2 des Lizenzvertrages eine Abrede nach Ziff. 12 VertBek 07 darstellt, ist ein Rechtfertigung
aufgrund der Marktanteile nach der Praxis der Vorinstanz nicht mehr möglich. Die Vorinstanz musste
sich demnach mit diesem Rechtfertigungsgrund an dieser Stelle nicht mehr auseinandersetzen, da sie bereits
in Rn. 317 der angefochtenen Verfügung zum Schluss gelangt war, es liege eine den Wettbewerb erheblich
beeinträchtigende Abrede vor. Die Beschwerdeführerin vermag mit ihrer Rüge demnach nicht
durchzudringen.
4.5 Damit
ist erstellt, dass alle Rügen der Beschwerdeführerin betreffend die Verletzung des rechtlichen
Gehörs, vorbehaltlich des in E. 4.3.7
Ausgeführten, zurückzuweisen sind.
5. Die
Beschwerdeführerin rügt unter dem Titel "Verletzung der Unschuldsvermutung", dass
die Vorinstanz sowohl die ihr obliegende Beweisführungslast nicht wahrgenommen als auch das erforderliche
Beweismass nicht erfüllt habe. Die Vorinstanz habe den Sachverhalt nicht rechtsgenüglich abgeklärt.
Da es hier um die Beurteilung einer strafrechtlichen Anklage gehe, genüge nur das strikte Beweismass
des Beweises "über jeden vernünftigen Zweifel". Das Bundesverwaltungsgericht stellt
hierzu fest, dass die Beschwerdeführerin die Untersuchungsmaxime und den Grundsatz der Unschuldsvermutung
vermischt. Die von ihr vorgebrachten Rügen betreffen die Frage, ob die Vorinstanz den Sachverhalt
rechtsgenüglich abgeklärt hat, also ob im vorinstanzlichen Verfahren die Untersuchungsmaxime
gewahrt worden ist.
Ein Verstoss gegen das Kartellgesetz ist gemäss der auch im Kartellverfahren anwendbaren Untersuchungsmaxime
grundsätzlich durch die Behörden zu untersuchen (Art. 39 f. KG i.V.m. Art. 12 VwVG). Sie haben
die Pflicht, den rechtserheblichen Sachverhalt von Amtes wegen richtig und vollständig abzuklären,
wobei die Parteien gestützt auf Art. 13 VwVG eine Mitwirkungspflicht trifft. Als rechtserheblich
gelten alle Tatsachen, welche den Ausgang der Entscheidung beeinflussen können (BGE 117 V 282 E. 4a;
Entscheid der REKO/WEF FB/2004-1 vom 27. September 2005 "Ticketcorner" E. 5.1, veröffentlicht
in: RPW 2005/4, S. 672 ff.). Zudem gilt im ordentlichen Verwaltungsverfahrensrecht grundsätzlich
das Beweismass des Vollbeweises, mithin der Gewissheit. Im wettbewerbsrechtlichen Kontext sind indes
keine überspannten Anforderungen an das Beweismass zu stellen. Die Komplexität wirtschaftlicher
Sachverhalte, insbesondere die vielfache und verschlungene Interdependenz wirtschaftlich relevanten Verhaltens,
schliesst eine strikte Beweisführung regelmässig aus (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
A-2969/2010 vom 28. Februar 2012 "Swisscom/COLT" E. 13.2; BVGE 2009/35 "Swisscom Bitstrom"
E. 7.4 m.w.H; gleich das Bundesgericht in seinem jüngsten Entscheid, vgl. BGE 139 I 72 "Publigroupe"
E. 8.3.2). Der Untersuchungsgrundsatz erfährt eine Einschränkung durch die in Art. 13 VwVG
statuierte Mitwirkungspflicht. Diese besteht für Parteien insbesondere, soweit sie in einem Verfahren
selbständige Begehren stellen (Beschwerdeführerin; Art. 13 Abs. 1 Bst. b VwVG) bzw. wenn ihnen
nach einem anderen Bundesgesetz eine weitergehende Auskunfts- oder Offenlegungspflicht obliegt. Eine
solche findet sich in Art. 40 KG, wonach Beteiligte an Abreden den Wettbewerbsbehörden alle für
deren Abklärungen erforderlichen Auskünfte zu erteilen und die notwendigen Urkunden vorzulegen
haben. Mitwirkungspflichten können sich ausserdem aus dem Grundsatz von Treu und Glauben ergeben,
insbesondere wenn die Vorinstanz Tatsachen ohne Mitwirkung der Parteien nicht oder nicht mit vernünftigem
Aufwand erheben kann (Urteil des Bundesgerichts 2A.430/2006 vom 6. Februar 2007 "Sammelrevers"
E. 10; vgl. Kölz/Häner/Bertschi, a.a.O.,
S. 162; Patrick L. Krauskopf/Katrin Emmenegger, in: Praxiskommentar
VwVG, Art. 13 Rn. 32 ff.).
5.1
5.1.1 Die
Beschwerdeführerin moniert erstens, die Vorinstanz habe nicht nachgewiesen, dass sie im Sanktionszeitraum
ein Passivverkaufsverbot bezweckt oder bewirkt habe. Hingegen habe die Beschwerdeführerin mit Urkunden
belegt, dass sie mit Gaba weder ein Aktiv- noch ein Passivverkaufsverbot und auch keine Behinderung von
Parallelimporten bewirkt oder bezweckt habe. Dies belegten die Lieferungen an Spar. Die relevanten Beweisstücke
seien von der Vorinstanz durchwegs unterschlagen worden. Zudem habe die Vorinstanz in willkürlicher
Weise angenommen, dass keine Beweise für die Ausserkraftsetzung oder faktische Nichtbeachtung des
Vertrages vorlägen. Ausserdem habe eine Lieferanfrage von Denner bei der Beschwerdeführerin
nicht nachgewiesen werden können.
5.1.2 Die
Vorinstanz führt einleitend aus, der Untersuchungsgrundsatz verpflichte die Behörden, von Amtes
wegen die für den Entscheid erforderlichen Unterlagen zu beschaffen, wobei die Parteien eine Mitwirkungspflicht
treffe (Art. 12 f. VwVG). Die Beweisanträge und Sachverhaltsdarstellungen der Parteien seien für
die Behörden indes nicht verbindlich. Nach dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung seien angebotene
Beweise abzunehmen, sofern sie für die Ermittlung des rechtserheblichen Sachverhaltes relevant seien.
Das Bundesverwaltungsgericht habe festgehalten, dass im wettbewerbsrechtlichen Kontext keine überspannten
Anforderungen an das Beweismass zu stellen seien (BVGE 2009/35 "Swisscom Bitstrom" E. 7.4).
Im Kartellrecht genüge daher der Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit und nicht,
wie die Beschwerdeführerin behaupte, der Grad des Vollbeweises. Der Erfolg einer wirksamen absoluten
Gebietsschutzabrede liege gerade darin, dass keine Parallelimporte stattfänden, womit das Erbringen
eines Vollbeweises beinahe unmöglich sei. Die von der Beschwerdeführerin genannten Beispiele
angeblicher Parallelimporte seien geprüft und für vernachlässigbar befunden worden. Die
Vorinstanz habe Sachverhalte aufgrund ihrer eigenen Überzeugung zu beurteilen, welche auf ihrer
eigenen Sachkunde und praktischen Vernunft zu gründen habe. Zu den Vorbringen der Beschwerdeführerin
selbst trägt die Vorinstanz vor, die Behauptung, der Lizenzvertrag sei nicht gelebt worden, widerspreche
dem Grundsatz pacta sunt servanda. Bezüglich Spar verweist die Vorinstanz auf die angefochtene Verfügung.
Zum fehlenden Nachweis eines Importversuches der Anzeigerin hält die Vorinstanz fest, ausschlaggebend
für die Beurteilung der Frage, ob eine absolute Gebietsschutzabrede vorliege, sei der Wortlaut des
Lizenzvertrages und seien nicht allfällige Importversuche der Anzeigerin. Schliesslich trägt
sie vor, die Behauptung, dass nicht einmal ein Aktivverkaufsverbot gelebt worden sei, widerspreche diametral
den im Recht liegenden Beweisen, insbesondere dem ab dem 1. September 2006 geltenden Distribution Agreement.
5.1.3 Das
Bundesverwaltungsgericht hat bereits unter E. 3.2.7
festgestellt, dass Ziff. 3.2 des Lizenzvertrages eine Abrede nach Art. 4 Abs. 1 KG darstellt, welche
eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt. Bei der vorliegenden Rüge ist darüber hinaus zu
prüfen, ob die Vorinstanz die Vertragswirklichkeit rechtsgenüglich abgeklärt hat. Nicht
zu untersuchen ist im Rahmen der formellen Beurteilung der Beschwerde, ob der Lizenzvertrag zwischen
den Parteien tatsächlich gelebt wurde. Dieser materiellen Frage ist unten an entsprechender Stelle
nachzugehen (E. 8).
5.1.4 Die
Beschwerdeführerin trägt im Wesentlichen vor, die Lieferungen an Spar würden belegen,
dass der Lizenzvertrag nicht gelebt worden sei. Die Vorinstanz habe den Untersuchungsgrundsatz verletzt,
da sie die Beweise zu den Lieferungen an Spar durchwegs unterschlagen habe. Dieses Vorbringen ist nicht
nachvollziehbar. Bereits in Rn. 19 der angefochtenen Verfügung wird mit Verweis auf die von
der Beschwerdeführerin ins Recht gelegten Urkunden ausgeführt: "Eine schweizerische Unternehmung,
die Spar Management AG (nachfolgend: Spar) importiert mit Wissen und Willen der Parteien seit 2003 Gaba
Produkte indirekt aus der Produktion von Gebro aus Österreich parallel in die Schweiz". Weitere
Berücksichtigung finden die von der Beschwerdeführerin und Gaba eingereichten Unterlagen zu
den Importen von Spar in Rn. 60, 63 f., 90 und 106 der angefochtenen Verfügung. Nicht nur hat die
Vorinstanz die Beweise nicht unterschlagen. Sie ist in Rn. 107 und 216 der angefochtenen Verfügung
auch auf das Argument der Beschwerdeführerin eingegangen, die Importe von Spar würden zeigen,
dass der Vertrag nicht gelebt worden sei. Dabei hat sie umfassend dargelegt, warum sie die Importe von
Spar als Spezialfall ansieht. Mit diesem Vorgehen hat sie weder willkürlich gehandelt noch kann
gesagt werden, sie habe Akten unterschlagen. Vielmehr hat die Vorinstanz mit ihrem Vorgehen den Untersuchungsgrundsatz
gewahrt. Daran ändert das Vorbringen nichts, eine Lieferanfrage von Denner bei der Beschwerdeführerin
habe nicht nachgewiesen werden können. Die Vorinstanz
hat die Umstände der Lieferanfrage untersucht und in Rn. 120 der angefochtenen Verfügung festgehalten:
"Tatsächlich konnte im Beweisverfahren eine direkte oder indirekte Lieferanfrage bei Gebro
für Denner nicht erstellt werden." Damit hat sie den Untersuchungsgrundsatz gewahrt. Die Fragen,
ob die fehlende Lieferanfrage durch die Vorinstanz korrekt gewürdigt wurde, sowie ob die Vorinstanz
in willkürlicher Weise angenommen hat, es lägen keine Beweise für die Ausserkraftsetzung
des Lizenzvertrages vor, sind im Rahmen der materiellen Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zu untersuchen
(vgl. E. 8).
5.2
5.2.1 Die
Beschwerdeführerin macht sodann geltend, in der angefochtenen Verfügung fehle der Beweis für
das behauptete Vorliegen einer erheblichen Wettbewerbsbeschränkung völlig. Die Vorinstanz habe
es unterlassen, die Erheblichkeit des Passivverkaufsverbots im Sanktionszeitraum zu prüfen. Sie
erwähne stattdessen die Preissenkungen von Coop im Jahr 2009, die mit dem vorliegenden Sachverhalt
nichts zu tun hätten. Die Vorinstanz verweist auf die angefochtene Verfügung.
5.2.2 Auf
den Seiten 62 ff. der angefochtenen Verfügung behandelt die Vorinstanz unter B.3.4 die Erheblichkeit
der Wettbewerbsbeeinträchtigung. Dabei berücksichtigt sie sowohl qualitative als auch quantitative
Kriterien. Die qualitative Erheblichkeit der Abrede wurde bejaht, da es sich bei Ziff. 3.2 des Lizenzvertrages
um eine absolute Gebietsschutzklausel handle. In quantitativer Hinsicht hat die Vorinstanz untersucht,
welche potentiellen Auswirkungen durch Parallelimporte zu erwarten seien. Dies weil Sinn und Zweck einer
Klausel wie Ziff. 3.2 des Lizenzvertrages darin lägen, dass keine Parallelexporte vorgenommen würden.
In dieser Hinsicht hat sie die Markstellung von Elmex rot, die Marktanteile sowohl von Gaba als auch
von Elmex rot, das Preisgefälle zwischen der Schweiz und Österreich sowie den feststellbare
Effekt im Markt durch den Verkauf von Elmex rot bei Denner nach 2009 analysiert. Somit hat die Vorinstanz
nicht nur die Erheblichkeit umfangreich untersucht. Sie hat sich dabei auf verschiedene Elemente gestützt
und sich nicht darauf beschränkt, die Preissenkungen von Coop im Jahr 2009 heranzuziehen. Damit
wurde der Untersuchungsgrundsatz gewahrt. Ob die Prüfung der Erheblichkeit in materieller Hinsicht
korrekt war, wird im Rahmen der materiellen Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zu untersuchen sein
(vgl. E. 11).
6.
6.1 In
formeller Hinsicht trägt die Beschwerdeführerin weiter vor, ihr Anspruch auf ein unabhängiges
Gericht im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK sei verletzt, weil es in der Vorinstanz an einer klaren Trennung
zwischen Untersuchungs- und Entscheidbehörde fehle. Diese sei bereits deswegen kein unabhängiges
Gericht, weil ihr auch Vertreter wirtschaftlicher Interessengruppen angehörten. Eine Heilung dieser
Rechtsverletzung durch das Bundesverwaltungsgericht sei ausgeschlossen. Zwar verfüge das Gericht
de iure über die volle Kognition nach Art. 49 VwVG. De facto übe es diese volle Kognition aber
nicht aus oder sei dazu aufgrund beschränkter personeller Ressourcen zu Beweiserhebungen nicht in
der Lage. Eine Heilung komme auch deswegen nicht in Frage, weil es sich um eine schwerwiegende Verletzung
von Verfahrensrechten handle, und weil die Heilung die Ausnahme bleiben müsse. Das treffe im Kartellrecht
nie zu, da sich die Vorinstanz darauf verlasse, dass der Mangel ihrer fehlenden richterlichen Unabhängigkeit
systematisch vor Bundesverwaltungsgericht geheilt werden könne.
6.2 Die
Vorinstanz hält mit Verweis auf das Urteil BVGE 2011/32 "Swisscom" fest, es bestehe kein
Anspruch darauf, dass eine Sanktionierung bereits erstinstanzlich von einem Gericht im Sinne von Art.
6 Ziff. 1 EMRK beurteilt werde. Es reiche aus, wenn eine Sanktionsverfügung durch eine gerichtliche
Instanz mit voller Kognition überprüft werde. Das Bundesverwaltungsgericht stelle unbestrittenermassen
ein organisatorisch-funktionell "unabhängiges und unparteiisches, auf Gesetz beruhendes Gericht"
im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK dar. Darüber hinaus übe das Bundesverwaltungsgericht seine
Kognition im Sinne der Rechtsprechung aus, so dass die Anforderungen nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK im Kartellverfahren
grundsätzlich gewährleistet seien.
6.3 Nach
ständiger Rechtsprechung, der sich auch das Bundesgericht angeschlossen hat, sind die Verfahrensgarantien
der EMRK in Verfahren mit Strafcharakter anwendbar ("procédure de caractère pénal";
vgl. statt vieler BGE 121 II 257 E. 4b; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-4781/2011 vom 10. Juli
2012 E. 4.2). Wie der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) festgestellt hat, haben
im Administrativverfahren verhängte Kartellbussen einen "caractère pénal" (EGMR,
Urteil Menarini/Italien vom 27. September 2011, Beschwerde-Nr.
43509/08, noch nicht veröffentlicht, Rn. 44; so auch der EFTA-Gerichtshof im Urteil E-15/10, Posten
Norge, EFTA Ct. Report [2012] S. 246, Rn. 88). Allerdings hat der EGMR im Menarini-Fall festgehalten,
dass die Natur eines Verwaltungsverfahrens auf viele Arten von der Natur eines Strafverfahrens im engen
Sinne des Wortes abweichen kann. Auch wenn diese Differenzen die Vertragsstaaten nicht von ihrer Verpflichtung
entbinden würden, alle strafrechtlichen Garantien von Art. 6 EMRK zu erfüllen, hätten
sie trotzdem Einfluss auf die Bedingungen der Anwendung dieser Garantien (EGMR, Urteil Menarini/Italien
vom 27. September 2011, Beschwerde-Nr. 43509/08, noch nicht veröffentlicht, Rn. 62). Auch das
Bundesgericht ist in "Publigroupe" in Anlehnung an die europäische höchstrichterliche
Rechtsprechung zum Schluss gekommen, dass Massnahmen nach Art. 49a KG einen "strafrechtlichen bzw.
strafrechtsähnlichen Charakter" haben (BGE 139 I 72 "Publigroupe" E. 2.2.2;
vgl. zu dieser Frage auch Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-2977/2010 vom 27. April 2010 "Publigroupe"
E. 8.1.3; sowie BVGE 2011/32 "Swisscom" E. 4.2). Dies entspricht im Übrigen auch dem Willen
des schweizerischen Gesetzgebers (vgl. BBl 2002 2052). Die entsprechenden Garantien von Art. 6 EMRK und
Art. 32 BV sind demnach im Kartellrecht grundsätzlich anwendbar. Das bedeutet indes nicht, dass
es sich beim Kartellrecht um Strafrecht handelt. Vielmehr ist das Kartellverfahren ein Administrativverfahren,
welches strafrechtliche Aspekte aufweisen kann. Folglich ist über die Tragweite der Garantien von
Art. 6 EMRK und Art. 32 BV jeweils bei der Prüfung der einzelnen Garantien zu befinden.
6.4 Nach
höchster europäischer Rechtsprechung genügt es zur Wahrung der Ansprüche aus Art.
6 EMRK, dass im gesamten Verfahren mindestens ein Gericht entscheidet, welches über die volle Kognition
in Rechts- und Tatsachenfragen verfügt. Dabei können die verfahrensrechtlichen Anforderungen
der EMRK auch erst im Verwaltungsgerichtsverfahren erfüllt werden (EGMR, Urteil Menarini/Italien
vom 27. September 2011, Beschwerde-Nr. 43509/08, noch nicht veröffentlicht, Rn. 57 ff.; siehe auch
Urteil des EFTA-Gerichtshofes E-15/10, Posten Norge, EFTA Ct.
Report [2012] S. 246, Rn. 100). Zwar entspricht das Sanktionsverfahren
der Vorinstanz nicht den verfahrensrechtlichen Anforderungen der EMRK. Da diese allerdings nicht bereits
im Verwaltungsverfahren erfüllt sein müssen, sondern es genügt, dass eine Rechtsmittelinstanz
die angefochtene Entscheidung in voller Ausübung der Kognition in Rechts- und Tatsachenfragen überprüfen
kann, ist der Anspruch der Beschwerdeführerin auf ein unabhängiges Gericht nicht verletzt,
wenn das Bundesverwaltungsgericht seine Kognition in Rechts- und Tatsachenfragen voll ausübt.
Dass es dazu nicht nur in der Lage ist, sondern die Kognition auch tatsächlich voll ausübt,
wurde bereits unter E. 4.3.5
ausgeführt. Der Anspruch der Beschwerdeführerin auf Beurteilung durch ein unabhängiges
Gericht ist somit nicht verletzt.
7.
7.1 Die
Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung ihres Rechts auf Beurteilung durch ein gesetzmässiges
Gericht, weil die am Entscheid mitwirkenden Mitglieder der Vorinstanz weder in der angefochtenen Verfügung
selbst noch in anderer Weise bekannt gegeben worden seien, obwohl Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff.
1 EMRK eine Bekanntmachung erforderten. Zudem hätten an der Anhörung der Beschwerdeführerin
vom 8. Juni 2009 zwei Mitglieder der Vorinstanz nicht teilgenommen. Unter der Annahme, dass diese
an der Sanktionsverfügung mitgewirkt hätten, sei der Anspruch auf ein gesetzmässiges Gericht
verletzt. Eine Heilung komme, wie die Beschwerdeführerin bereits an anderer Stelle mit Hinweis auf
die fehlende Kognition des Bundesverwaltungsgerichts vorgetragen hat, nicht in Frage (vgl. oben E. 4.3.5
und 6.1).
Replicando macht die Beschwerdeführerin geltend, es sei irrelevant, dass ihr die an der Anhörung
vom 8. Juni 2009 anwesenden Mitglieder bekannt gewesen seien. Auch die Nennung der Mitglieder auf der
Homepage der Vorinstanz genüge nicht. Da es im vorliegenden Fall um eine strafrechtliche Anklage
gehe, hätte die Beschwerdeführerin wissen müssen, welche Mitglieder tatsächlich am
Entscheid mitgewirkt hätten, bzw. es hätten keine Mitglieder mitwirken dürfen, welche
nicht an der Anhörung teilgenommen hätten.
7.2 Die
Vorinstanz hält dem entgegen, anlässlich der Anhörung vom 8. Juni 2009 seien die
an- und abwesenden Mitglieder der Vorinstanz namentlich genannt worden. Darüber hinaus seien die
Zusammensetzung der Vorinstanz und allfällig bestehende Interessenbindungen öffentlich bekannt
und auf der Homepage der Vorinstanz abrufbar. Der Vorwurf, zwei Mitglieder der Vorinstanz hätten
an der Anhörung der Beschwerdeführerin nicht teilgenommen und trotzdem am Entscheid mitgewirkt,
sei dahingehend zu relativieren, dass die Vorinstanz gemäss ihrem Geschäftsreglement beschlussfähig
sei, wenn die Hälfte der Mitglieder anwesend und mehr als die Hälfte der Anwesenden unabhängige
Sachverständige seien. Schliesslich verweist die Vorinstanz auf die Urteile des Bundesverwaltungsgerichts
in Sachen "Swisscom" und "Publigroupe" (BVGE 2011/32 bzw. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
B-2977/2007 vom 27. April 2010).
7.3 Bei
dieser Rüge sind zwei Argumente auseinanderzuhalten: die Beschwerdeführerin bringt einerseits
vor, die an der Entscheidung mitwirkenden Mitglieder der Vorinstanz hätten an der Anhörung
vom 8. Juni 2009 anwesend sein müssen. Andererseits moniert sie, ihr sei die konkrete Zusammensetzung
der Vorinstanz im vorliegenden Verfahren nicht bekannt gewesen.
7.3.1 Zum
ersten Argument ist auf die Ausführungen unter E. 6.4
zu verweisen. Wie das Bundesverwaltungsgericht an dieser Stelle festgehalten hat, erfüllt zwar das
Sanktionsverfahren der Vorinstanz die verfahrensrechtlichen Anforderungen der EMRK nicht. Allerdings
müssen gemäss höchstrichterlicher europäischer Rechtsprechung die Anforderungen von
Art. 6 EMRK nicht bereits im Verwaltungsverfahren erfüllt sein. Es genügt den Anforderungen
von Art. 6 EMRK, dass die Rechtsmittelinstanz die angefochtene Entscheidung in voller Ausübung der
Kognition in Rechts- und Tatsachenfragen überprüft. Dass das Bundesverwaltungsgericht als Rechtsmittelinstanz
dazu nicht nur in der Lage ist, sondern die Kognition auch tatsächlich voll ausübt, wurde bereits
unter E. 4.3.5
ausgeführt. Somit besteht in Bezug auf den ersten Punkt keine Verletzung des Anspruches auf ein
gesetzmässiges Gericht.
7.3.2 Der
zweite Teil der Rüge betrifft die Bekanntgabe der Zusammensetzung der Vorinstanz. Diese Frage hängt
eng mit der Frage des Ausstandes zusammen. Nur wenn den Parteien die am Entscheid mitwirkenden Personen
bekannt sind, sind sie in der Lage, allfällige Ausstandsgründe zu erkennen und geltend zu machen.
Daher muss eine Behörde grundsätzlich möglichst früh ihre Zusammensetzung bekannt
geben. Dies kann über das Internet oder andere öffentlich leicht zugängliche Quellen geschehen,
was im Übrigen auch der Praxis des Bundesgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts entspricht (vgl.
Urteil des Bundesgerichts 8F.5/2013 vom 9. Juli 2013 E. 2.1.1; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-4174/2007
vom 27. März 2008 E. 2.4.2; siehe auch Feller,
in: VwVG-Kommentar, Art. 10 Rn. 35). Nach der Rechtsprechung sind Beschwerde führende Personen gestützt
auf den auch für Private geltenden Grundsatz von Treu und Glauben und das Verbot des Rechtsmissbrauchs
(Art. 5 Abs. 3 BV) verpflichtet, Ausstandsbegehren frühestmöglich zu stellen. Es verstösst
gegen Treu und Glauben, Einwände dieser Art erst im Rechtsmittelverfahren vorzubringen, wenn der
Mangel schon vorher hätte festgestellt und gerügt werden können. Wer den Mangel nicht
unverzüglich vorbringt, wenn er davon Kenntnis erhält, sondern sich stillschweigend auf ein
Verfahren einlässt, verwirkt den Anspruch auf spätere Anrufung der vermeintlich verletzten
Ausstandsbestimmungen (BGE 132 II 485 E. 4.3 m.w.H.).
7.3.3 Die
Vorinstanz besteht aus 11-15 Mitgliedern, wobei die Mehrheit unabhängige Sachverständige sein
müssen. Sie ist beschlussfähig, wenn mindestens die Hälfte ihrer Mitglieder anwesend ist
und mehr als die Hälfte der Anwesenden unabhängige Sachverständige sind (vgl. Art. 18
Abs. 2 und Art. 21 Abs. 1 KG i.V.m. Art. 10 Abs. 1bis
des Geschäftsreglements der Wettbewerbskommission vom 1. Juli 1996 [GR-WEKO, SR 251.1]). Die
Mitglieder der Vorinstanz legen ihre Interessen in einem Interessenbindungsregister offen (Art. 18 Abs.
2bis KG). Die Interessenbindungen der Mitglieder
der Vorinstanz sind auf deren Homepage abrufbar unter "Die WEKO"
"Kommission" "Interessenbindungen"
(http://www.weko.admin.ch/;
zuletzt besucht am 19. Dezember 2013).
7.3.4 Demnach
sind nicht nur die Mitglieder der Vorinstanz bekannt, auch ihre Interessenbindungen - welche allenfalls
zum Ausstand führen könnten - sind öffentlich. Angesichts des Geschäftsreglements
der Vorinstanz musste die Beschwerdeführerin damit rechnen, dass mindestens die Hälfte der
Mitglieder am Entscheid mitwirken würden. Ihr hätte es freigestanden, jederzeit eine Anfrage
an die Vorinstanz zu ihrer Zusammensetzung im vorliegenden Fall zu richten. Da die Zusammensetzung der
Beschwerdeführerin als bekannt vorauszusetzen ist, kann auch in diesem Punkt keine Verletzung der
beschwerdeführerischen Verfahrensrechte erblickt werden.
7.4 Das
Bundesverwaltungsgericht kommt daher zum Schluss, dass der Anspruch der Beschwerdeführerin auf ein
gesetzmässiges Gericht nicht verletzt wurde.
Zwischenfazit: keine Verletzung formeller Rechte
Das Bundesverwaltungsgericht stellt nach dem bisher Gesagten
fest, dass die Beschwerdeführerin, vorbehaltlich des in E. 4.3.7
Ausgeführten, mit ihren formellen Rügen nicht durchzudringen vermag. In einem weiteren Schritt
sind die materiellen Vorbringen der Beschwerdeführerin zu untersuchen.
In materieller Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin die Qualifizierung von Ziff. 3.2 des
Lizenzvertrages als Passivverkaufsverbot (E. 8),
die Begründung der Widerlegung der gesetzlichen Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung (E. 10),
die Analyse der Erheblichkeit der Wettbewerbsbeschränkung (E. 11),
die Nichtberücksichtigung von Rechtfertigungsgründen (E. 12)
sowie die Sanktionsbemessung (E. 13).
8. Art.
5 KG definiert unzulässige Wettbewerbsabreden wie folgt:
1 Abreden, die
den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen
und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sowie Abreden,
die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen, sind unzulässig.
2 Wettbewerbsabreden
sind durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt, wenn sie:
a.
notwendig sind, um die Herstellungs- oder Vertriebskosten zu senken,
Produkte oder Produktionsverfahren zu verbessern, die Forschung oder die Verbreitung von technischem
oder beruflichem Wissen zu fördern oder um Ressourcen rationeller zu nutzen; und
b.
den beteiligten Unternehmen in keinem Fall Möglichkeiten eröffnen,
wirksamen Wettbewerb zu beseitigen.
3 Die Beseitigung
wirksamen Wettbewerbs wird bei folgenden Abreden vermutet, sofern sie zwischen Unternehmen getroffen
werden, die tatsächlich oder der Möglichkeit nach miteinander im Wettbewerb stehen:
a.
Abreden über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen;
b.
Abreden über die Einschränkung von Produktions-, Bezugs-
oder Liefermengen;
c.
Abreden über die Aufteilung von Märkten nach Gebieten oder
Geschäftspartnern.
4 Die Beseitigung
wirksamen Wettbewerbs wird auch vermutet bei Abreden zwischen Unternehmen verschiedener Marktstufen über
Mindest- oder Festpreise sowie bei Abreden in Vertriebsverträgen über die Zuweisung von Gebieten,
soweit Verkäufe in diese durch gebietsfremde Vertriebspartner ausgeschlossen werden.
Die Vorinstanz hat Ziff. 3.2 des Lizenzvertrages als Gebietsabrede i.S.v. Art.
5 Abs. 4 KG qualifiziert.
Wie das Bundesverwaltungsgericht im Parallelverfahren zum vorliegenden Fall
festgestellt hat, ist diese
Qualifikation korrekt (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-506/2010
vom 19. Dezember 2013
E. 8). Die Beschwerdeführerin macht hierzu geltend, Ziff. 3.2 des Lizenzvertrages stelle kein Passivverkaufsverbot
dar, da der Vertrag zwischen den Parteien nie gelebt worden sei, was sich durch zahlreiche Tatsachen
belegen lasse. Im nachfolgenden wird auf die einzelnen Vorbringen eingegangen.
8.1
8.1.1 Die
Beschwerdeführerin führt zur Natur von Ziff. 3.2 des Lizenzvertrages aus, zahlreiche Exporte
in die Schweiz würden belegen, dass die Klausel zwischen den Parteien nie gelebt worden sei. Spar
Schweiz importiere mit Wissen und Willen der Beschwerdeführerin und von Gaba seit Jahren Elmex rot
in die Schweiz. Diese Importe erfolgten über [...] als Zwischenhändlerin. Sämtliche
Unterlagen zu diesen Importen seien von der Vorinstanz unterschlagen worden. Auch die im Jahr 2008 zwischen
der Beschwerdeführerin und [...] vereinbarte Langzeit-Lieferantenerklärung zeige, dass
die Beschwerdeführerin nie daran gedacht habe, Parallellieferungen zu behindern. Die Vorinstanz
liege falsch, wenn sie die Importe von Spar als Spezialfall darstelle. Insbesondere aus folgenden Gründen
sei dies nicht zutreffend: (i) Der Umstand, dass Spar Schweiz und [...], hätte keine Auswirkungen
auf die Importe gehabt. Insbesondere hätte das die Beschwerdeführerin nicht daran gehindert,
Importe zu verhindern, wenn sie es gewollt hätte; (ii) Das Argument, wonach eine Einschränkung
des Weiterverkaufs gegenüber [...] als bedeutendem Kunden schwierig durchzusetzen gewesen wäre,
stelle eine unbelegte Behauptung dar. Die Beschwerdeführerin habe wissentlich und willentlich an
Spar Schweiz exportiert und zu keinem Zeitpunkt versucht, die Exporte zu behindern; (iii) An diesen Ausführungen
ändere auch der Umstand nichts, dass die Lieferungen an Spar Schweiz indirekte Exporte darstellten.
Gaba habe auf Anfrage von Spar Schweiz eine Parallellieferung über die Beschwerdeführerin empfohlen.
(iv) Aufgrund der lizenzvertraglichen Marktversorgungspflicht bezüglich des österreichischen
Marktes sei die Beschwerdeführerin gerade nicht verpflichtet gewesen, Lieferungen in die Schweiz
zu tätigen, da sich diese Pflicht nur auf Lieferungen auf dem österreichischen Markt bezogen
habe. Obwohl die Beschwerdeführerin gewusst habe, dass ein Teil der an [...] gelieferten Mengen
in die Schweiz exportiert würden, habe sie weiterhin an [...] geliefert, und zwar nicht aufgrund
der Marktversorgungspflicht. (v) Auch das Argument, die Parallellieferungen an Spar Schweiz seien deshalb
erfolgt, weil die Beschwerdeführerin die Jahresvereinbarungen mit [...] nicht habe verletzen
wollen, sei aus der Luft gegriffen. Die Beschwerdeführerin hätte nach Ablauf jedes Kalenderjahres
die Liefermengen um die ihr bekannten Exportmengen verringern oder gar keine Vereinbarung mehr abschliessen
können. Die Tatsache, dass die Beschwerdeführerin dies nicht getan habe, zeige, dass sie niemals
Lieferungen in die Schweiz behindert habe. Die Vorinstanz verweist hierzu auf die angefochtene Verfügung.
8.1.2 In
Rn. 107 der angefochtenen Verfügung wird zu den Importen von Spar folgendes festgestellt: (i) Spar
Schweiz sei Lizenznehmerin von Spar International und bilde einen Spezialfall, da sie über [...]
parallel importieren könne. Die gleiche Möglichkeit stehe anderen Schweizer Detailhandelsunternehmen
nicht offen, da Spar Schweiz einerseits indirekt zur Spar Österreich-Gruppe gehöre und andererseits
einem Franchisesystem angeschlossen sei. (ii) [...] sei ein bedeutender Kunde von Gaba-Produkten
aus der Produktion der Beschwerdeführerin. Gegenüber wichtigen Kunden sei eine Einschränkung
des Weiterverkaufs an einen bestimmten Abnehmer, der zur selben Gruppe gehöre, schwierig durchzusetzen.
(iii) Bei den von den Parteien geltend gemachten Parallelimporten von Spar Schweiz über [...]
handle es sich um indirekte Lieferungen. Die Beschwerdeführerin habe gemäss eigenen Angaben
nie Vertragsprodukte direkt an Spar Schweiz geliefert. (iv) Die Belieferung von [...] durch die Beschwerdeführerin
lasse sich auf die vertragliche Marktversorgungspflicht der Beschwerdeführerin zurückführen.
Der Umstand, dass es der Beschwerdeführerin einerseits vertraglich untersagt gewesen sei, Vertragsprodukte
zu exportieren, und dass sie sich andererseits in Jahresvereinbarungen mit ihren österreichischen
Abnehmern zur Belieferung mit Vertragsprodukten verpflichtet hätte, habe sie zwangsläufig dazu
veranlasst, eine Interessensabwägung vorzunehmen: bei Exporten von Vertragsprodukten wie auch bei
Nichteinhaltung der Jahresvereinbarungen hätte die Beschwerdeführerin nämlich eine Verletzung
des Lizenzvertrages bzw. der Jahresvereinbarungen begangen.
8.1.3 Das
Bundesverwaltungsgericht ist bereits oben zum Schluss gelangt, dass die Vorinstanz die von der Beschwerdeführerin
genannten Akten nicht unterschlagen, sondern im Gegenteil diese ausführlich in der angefochtenen
Verfügung dargestellt und gewürdigt hat (vgl. E. 5.1.3).
Wie ferner aus den vorinstanzlichen Akten hervorgeht, importiert Spar Schweiz seit 2003 Elmex rot aus
Österreich. Diese Exporte erfolgen über [...], unbestrittenermassen einer der grössten
Kunden von Gaba Produkten der Beschwerdeführerin. Vertraglich besteht für die Beschwerdeführerin
eine Marktversorgungspflicht für ihre österreichischen Kunden. Zudem existieren zwischen der
Beschwerdeführerin und ihren österreichischen Kunden Jahresvereinbarungen, in denen für
jedes Jahr die Liefermengen für jede Abnehmerin festgelegt werden. Zu Recht nahm die Vorinstanz
gestützt auf diese Tatsachen an, dass sowohl Gaba als auch die Beschwerdeführerin kaum in der
Lage waren, die Lieferanfrage von Spar Schweiz abzulehnen, ohne ihre Vertragsbeziehungen zu [...]
zu gefährden. Daran ändern auch die weiteren Argumente der Beschwerdeführerin nichts.
Insbesondere die ins Recht gelegte Langzeit-Liefervereinbarung kann nicht als Beweis dafür dienen,
dass die Beschwerdeführerin Parallelimporte gefördert hat. Wie die Beschwerdeführerin
nämlich selbst vorträgt, ist der Abschluss dieser Vereinbarung von [...] ausgegangen -
einem der wichtigsten Kunden der Beschwerdeführerin. Auch das Argument, die Beschwerdeführerin
habe gegenüber Spar nicht versucht, Parallelimporte zu verhindern, ist kein Beleg für ein fehlendes
Passivverkaufsverbot. Vielmehr zeigen sowohl dieser Punkt als auch der Abschluss der Langzeit-Lieferantenerklärung,
dass [...] als bedeutender Kunde der Beschwerdeführerin eine starke Verhandlungsposition innehatte,
und dass insbesondere eine Lieferverweigerung diesem Unternehmen sowie Spar Schweiz gegenüber nicht
hätte durchgesetzt werden können. Schliesslich kann der Beschwerdeführerin nicht gefolgt
werden, wenn sie behauptet, die fehlenden direkten Lieferungen seien irrelevant, weil Gaba auf Anfrage
von Spar Schweiz eine Parallellieferung über die Beschwerdeführerin empfohlen habe. Denn mit
Ausnahme der indirekten Exporte an Spar Schweiz konnte die Vorinstanz keine grenzüberschreitenden
Lieferungen in die Schweiz feststellen. Insbesondere gab es im untersuchungsrelevanten Zeitraum keine
direkten Lieferungen aus Österreich in die Schweiz. Die einzigen
indirekten Lieferungen erfolgten über einen der grössten Kunden der Beschwerdeführerin,
gegenüber dem eine Lieferverweigerung nicht durchzusetzen gewesen wäre.
8.1.4 Demnach
hat die Vorinstanz zu Recht angenommen, dass die Importe durch Spar Schweiz einen Spezialfall darstellen,
und dass sie nichts an der Qualifizierung der Ziff. 3.2 des Lizenzvertrages als Passivverkaufsverbot
ändern.
8.2
8.2.1 Zur
Frage, ob Ziff. 3.2 des Lizenzvertrages zwischen den Parteien gelebt worden ist, bringt die Beschwerdeführerin
weiter vor, im untersuchungsrelevanten Zeitraum hätten auch Exporte nach [...] stattgefunden.
In [...] direkt beliefert worden. Über [...] seien in erheblichem Umfang indirekte Lieferungen
nach [...] erfolgt. Selbst wenn diese quantitativ vernachlässigbar seien, zeigten sie, dass
die Beschwerdeführerin sich an kein Exportverbot gehalten habe. Auch die über [...] erfolgten
indirekten Lieferungen nach [...] würden als Beleg hierfür dienen. Die Behauptung der Vorinstanz,
angesichts des mit diesen Unternehmen generierten Umsatzes in Höhe von rund [...] sei eine Lieferverweigerung
nicht möglich gewesen, gehe an der Realität vorbei. Die Exporte würden belegen, dass Parallellieferungen
stattgefunden hätten und auch von der Beschwerdeführerin gefördert worden seien. Dies
zeige sich nicht zuletzt an der Langzeit-Lieferantenerklärung gegenüber [...]. Die Vorinstanz
verweist auf die angefochtene Verfügung.
8.2.2 Aus
Rn. 108 der angefochtenen Verfügung geht hervor, dass die Beschwerdeführerin bereits im vorinstanzlichen
Verfahren vorgetragen hatte, sie würde Elmex rot direkt an [...] liefern, und über [...]
Elmex rot indirekt nach [...] exportieren. Die Vorinstanz stellt hierzu in Rn. 109 der angefochtenen
Verfügung fest, während fünf Jahren seien [...] verkauft worden. [...], was die
Vermutung nahe lege, dass [...] nicht in kommerzieller Weise und systematisch an Endkunden verkauft
würden. Zu den indirekten Exporten nach [...] stellt die Vorinstanz fest, dass die Beschwerdeführerin
laut ihren eigenen Angaben mit diesen Unternehmen rund [...] ihres Umsatzes mit Gaba-Produkten generiere
und daher eine Nichtbelieferung aus betriebswirtschaftlichen Gründen keine Option gewesen wäre.
Im Übrigen würden die von der Beschwerdeführerin zu diesen Exporten eingereichten Unterlagen
nicht den untersuchungsrelevanten Zeitraum betreffen und könnten somit nicht als Beleg für
Exporte in diesem Zeitraum dienen.
8.2.3 Wie
aus Beilage 11 der Beschwerdeführerin hervorgeht, wurden in den Jahren [...] geliefert. Insgesamt
wurden in dieser Periode [...] geliefert. [...] hat die Vorinstanz zu Recht angenommen, es handle
sich kaum um einen kommerziellen Verkauf an Endkunden. [...] kann demnach nicht als Beweis dafür
dienen, dass Ziff. 3.2 des Lizenzvertrages zwischen der Beschwerdeführerin und Gaba nicht gelebt
wurde.
8.2.4 Darüber
hinaus macht die Beschwerdeführerin vor dem Bundesverwaltungsgericht neu geltend, die Vertragsprodukte
würden seit Jahren über [...]. Als Beweis für diese Exporte verlangt die Beschwerdeführerin,
[...] sei vom Bundesverwaltungsgericht als Zeuge einzuvernehmen. Dokumente über allfällige
Lieferungen reicht sie nicht ein. Ob diese Behauptung als Novum aus dem Recht zu weisen ist, kann aufgrund
der nachfolgenden Ausführungen offen bleiben.
8.2.5 Das
Bundesverwaltungsgericht stellt gemäss Art. 12 VwVG den Sachverhalt von Amtes wegen fest. Nötigenfalls,
d.h. wenn es der Auffassung ist, der Sachverhalt sei ungenügend abgeklärt, kann es sich der
in Art. 12 VwVG genannten Beweismittel bedienen. Die Sachverhaltsermittlung von Amtes wegen erfährt
ihre Einschränkung durch die in Art. 13 VwVG statuierte Mitwirkungspflicht. Beschwerde führende
Personen haben dem Bundesverwaltungsgericht alle zur Ermittlung des relevanten Sachverhaltes notwendigen
Beweismittel zu übermitteln. Dies gilt insbesondere für Unterlagen, in dessen Besitz nur die
beschwerdeführende Partei ist. Lässt sich ein Sachverhalt auf andere Weise nicht hinreichend
abklären, kann das Bundesverwaltungsgericht die Einvernahme von Zeugen anordnen (Art. 14 Abs. 1
Bst. c VwVG). Als Zeugen gelten am Verfahren nicht beteiligte Dritte, also Personen, die kein schutzwürdiges
Interesse am Verfahrensausgang haben. Parteien können nur als Auskunftspersonen gemäss Art.
12 Bst. b VwVG befragt, nicht aber als Zeugen einvernommen werden. Die Anhörung der Parteien erfolgt
grundsätzlich im Rahmen des Schriftenwechsels. Ein Anspruch auf mündliche Stellungnahme besteht
vor Bundesverwaltungsgericht nicht (Art. 57 Abs. 2 VwVG). Auch ein Anspruch auf mündliche Verhandlung
kann gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung grundsätzlich weder aus dem Anspruch auf rechtliches
Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) noch aus dem Grundsatz der Öffentlichkeit von Gerichtsverhandlungen
(Art. 30 Abs. 3 BV) abgeleitet werden. Einzig aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK ergibt sich ein Anspruch auf
mündliche Verhandlung (siehe BGE 130 II 425 E. 2.1 sowie Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-956/2013
vom 17. Juli 2013 E. 3.4.2, beide m.w.H.).
8.2.6 Nach
dem eben Ausgeführten ist eine Zeugeneinvernahme [...] ausgeschlossen. Ferner stellt das Bundesverwaltungsgericht
fest, dass die Beschwerdeführerin es unterlassen hat, die angeblichen Exporte [...] auf irgendeine
Art zu belegen. Sie hat im vorliegenden Verfahren weder [...] oder sonstige Beweise eingereicht.
Auch der geltend gemachte Austausch zwischen der Beschwerdeführerin [...] wird von der Beschwerdeführerin
durch keine Unterlagen dargelegt. Nachdem eine Einvernahme [...] nicht möglich ist und die Beschwerdeführerin
auf eine mündliche Stellungnahme anlässlich einer Verhandlung verzichtet hat, sind ihre Behauptungen
zu den Exporten [...] als unbelegt zurückzuweisen.
8.2.7 Schliesslich
bringt die Beschwerdeführerin vor Bundesverwaltungsgericht vor, es seien in erheblichem Masse indirekte
Exporte nach [...]. Als Beweis hierfür reicht sie eine Aufstellung ihrer Umsätze mit Vertragsprodukten
im Zeitraum 2004-2008 sowie die zwischen ihr und [...] abgeschlossene Langzeit-Lieferantenerklärung
ein. Ferner beantragt sie die Einvernahme [...]. Wie das Bundesverwaltungsgericht bereits in der
vorangehenden Erwägung festgehalten hat, ist eine solche Einvernahme ausgeschlossen. Zu den anderen
beiden Unterlagen ist folgendes festzustellen: Aus der Aufstellung der Umsätze der Beschwerdeführerin
für den Zeitraum 2004-2008 lässt sich zwar [...] erkennen. Allerdings geht aus dem Dokument
nicht hervor, welches Produkt konkret betroffen ist. Es findet sich lediglich der Hinweis [...].
Ob dies alle Produkte von Gaba umfasst [...] oder nur Elmex rot, ist nicht ersichtlich. Ferner finden
sich im Dokument keine Angaben über Exporte nach [...]. Es werden lediglich die Umsatzzahlen
angeführt, welche die Beschwerdeführerin mit ihren jeweiligen Abnehmern erzielt hat. Ein solches
Dokument kann nicht als Beleg für Exporte nach [...] dienen. Dies trifft auch auf die Langzeit-Lieferantenerklärung
zwischen der Beschwerdeführerin und [...] zu. Denn zum einen betrifft diese, wie die Vorinstanz
zu Recht ausführt, den Zeitraum 2007 bis 2009 und somit nicht den untersuchungsrelevanten Zeitraum.
Zum anderen kann eine Vereinbarung zwischen der Beschwerdeführerin und [...] nicht als Beweis
für Lieferungen an [...] dienen, sind diese Unternehmen doch gar nicht von der Langzeit-Lieferantenerklärung
betroffen. Schliesslich ist festzuhalten, dass es sich bei diesen behaupteten Lieferungen um indirekte
Exporte handelt. Belege für direkte Exporte bestehen nicht.
8.2.8 Das
Bundesverwaltungsgericht gelangt demnach zum Schluss, dass die Vorinstanz die Ausführungen der Beschwerdeführerin
zu den Exporten nach [...] zu Recht unberücksichtigt gelassen hat.
8.3
8.3.1 Einen
weiteren Beleg dafür, dass der Vertrag nicht gelebt worden sei, erblickt die Beschwerdeführerin
in der fehlenden Lieferanfrage der Anzeigerin. Die Vorinstanz stütze ihre These eines Passivverkaufsverbotes
einzig auf die Behauptung, dass die Anzeigerin im November 2005 über eine Zwischenhändlerin
eine indirekte Lieferanfrage bei der Beschwerdeführerin gestellt und die Beschwerdeführerin
diese zurückgewiesen habe. Weitere angebliche erfolglose Lieferanfragen hätten nicht bewiesen
werden können. Auch sei nicht erstellt, dass die Beschwerdeführerin je eine direkte oder indirekte
Lieferanfrage der Anzeigerin erhalten oder zurückgewiesen hätte. Damit sei der Beweis, dass
die Vertragsparteien des Lizenzvertrages ein Passivverkaufsverbot praktiziert hätten, gescheitert.
8.3.2 Die
Vorinstanz entgegnet, der Importversuch der Anzeigerin habe zwar den Anstoss für das vorliegende
Verfahren gegeben. Er sei aber nicht alleine ausschlaggebend für die Beurteilung der Frage gewesen,
ob eine absolute Gebietsschutzabrede vorgelegen habe oder nicht. Der Wortlaut des passiven Verkaufsverbots
habe sich nämlich auf sämtliche Exporte der Beschwerdeführerin bezogen.
8.3.3 Wie
aus Rn. 1 der angefochtenen Verfügung hervorgeht, hat Denner bei der Vorinstanz eine Anzeige eingereicht
und geltend gemacht, es sei ihr nicht gelungen, Elmex rot von Gaba oder der Beschwerdeführerin zu
erwerben. Gestützt auf die Anzeige eröffnete das Sekretariat am 10. Mai 2006 eine Vorabklärung.
Wie aus Rn. 7 der angefochtenen Verfügung hervorgeht, ergaben sich basierend auf Informationen der
Anzeigerin, von Gaba sowie von den befragten Marktteilnehmern Anhaltspunkte für das Vorliegen mehrere
unzulässiger Wettbewerbsbeschränkungen. Daraufhin eröffnete das Sekretariat eine Untersuchung
gegen Gaba, in deren Rahmen sie u.a. Auskünfte einholte von Verbänden, Detailhändlern,
Konsumentenschutzorganisationen, Apotheken, Drogerien, Zahnpasta-Herstellern, dem Schweizerischen Heilmittelinstitut
Swissmedic, dem Bundesamt für Gesundheit, der Colgate-Palmolive-Gruppe, von verschiedenen Zahnärzten,
sowie von der Beschwerdeführerin und Gaba. Ausgangspunkt der Analyse der Vorinstanz war insbesondere
der Wortlaut von Ziff. 3.2 des Lizenzvertrages, wonach es der Beschwerdeführerin untersagt war,
direkt noch indirekt Exporte aus Österreich vorzunehmen. In der Folge hat die Vorinstanz-
wie erwähnt - umfangreiche Befragungen der Marktteilnehmer sowie Marktanalysen vorgenommen.
Demnach kann nicht gesagt werden, die Vorinstanz habe ihre These eines Passivverkaufsverbotes einzig
auf die Behauptung der Anzeigerin zum erfolglosen Lieferversuch abgestützt. Sodann dient die Tatsache,
dass keine Lieferanfrage der Anzeigerin nachgewiesen werden konnte, nicht als Beweis dafür, dass
kein Passivverkaufsverbot existierte. Entscheidend für die Beantwortung dieser Frage sind mehrere
Faktoren, so u.a. der Wortlaut des Lizenzvertrages von 1982, die Häufigkeit von direkten oder indirekten
Parallellieferungen in die Schweiz und das Arbitragepotential. Demnach kann nicht, wie die Beschwerdeführerin
vorträgt, gesagt werden, der Beweis, dass die Vertragsparteien des Lizenzvertrages ein Passivverkaufsverbot
praktiziert hätten, sei gescheitert.
8.4
8.4.1 Die
Beschwerdeführerin macht schliesslich geltend, dass die spärlichen Parallellieferungen nicht
auf das angebliche Passivverkaufsverbot zurückzuführen seien, sondern auf Gründe, die
sich ihrem Einfluss entziehen würden. So hätten die potentiellen Schweizer Abnehmer gemäss
eigenen Angaben nie ein Interesse an Parallelimporten gehabt. Das zeige sich auch daran, dass zwar im
Anschluss an die Publikation der angefochtenen Verfügung Lieferanfragen bei der Beschwerdeführerin
eingegangen seien, dass aber in der Zwischenzeit alle Betreffenden ihr Interesse an Parallelimporten
wieder verloren hätten. Daher könne das auf der unterschiedlichen Kaufkraft basierende divergierende
Preisniveau zwischen der Schweiz und Österreich nicht der Beschwerdeführerin und Gaba angelastet
werden. Nebst den von den Detailhändlern genannten Gründen für den Importverzicht bestünden
überdies regulatorische Hindernisse, wie aus der angefochtenen Verfügung erhelle. Da das angebliche
Passivverkaufsverbot nicht ursächlich für die spärlichen Importe gewesen sei, könne
nicht behauptet werden, es sei gelebt worden. Die Beschwerdeführerin moniert überdies, dass
die Vorinstanz bei der Beantwortung der Frage, ob Ziff. 3.2 des Lizenzvertrages gelebt worden sei, auf
den falschen Zeitpunkt abstelle. Der Umstand, dass drei Jahre nach dem untersuchungsrelevanten Zeitraum
Lieferanfragen bei der Beschwerdeführerin eingegangen seien, lasse keine Rückschlüsse
auf die Zeit vor 2006 zu. Wie nämlich die Vorinstanz selbst festgestellt habe, habe nach 2006 auf
jeden Fall kein Passivverkaufsverbot bestanden. Auch die Preissenkungen von Coop im Jahr 2009 seien kein
Beweis für das Vorliegen eines Passivverkaufsverbotes. Insbesondere bestehe kein Kausalzusammenhang
zwischen dem Preisrutsch bei Coop und der Belieferung der Anzeigerin. Auch sei es tatsachenwidrig von
einem "Preisrutsch im Markt" zu sprechen wenn ausschliesslich Coop die Preise gesenkt habe.
Die Preissenkungen von Coop seien der Beweis für einen funktionierenden Intrabrand-Wettbewerb und
nicht für das Vorliegen eines Passivverkaufsverbotes. Schliesslich sei der Wegfall von Ziff. 3.2
des Lizenzvertrages nicht kausal gewesen für die Belieferung der Anzeigerin durch Gaba. Dabei handle
es sich um eine Binnenlieferung, die auch von einem Passivverkaufsverbot nicht tangiert worden wäre.
8.4.2 Die
Vorinstanz entgegnet, seit Erlass der angefochtenen Verfügung hätten etliche Schweizer Detailhändler
bei der Beschwerdeführerin Anfragen getätigt. Dies sei in einem Umfang geschehen, dass die
Mengen gemäss der Beschwerdeführerin nicht für alle Anfragen hätten bereitgestellt
werden können. Ausserdem könne nicht ausgeschlossen werden, dass die übrigen Schweizer
Detailhändler aufgrund des mangelnden Intrabrand-Wettbewerbs kein Interesse an Parallelimporten
gehabt hätten. Zu den Preissenkungen von Coop trägt die Vorinstanz vor, mit der Verfügbarkeit
von Elmex rot bei der Anzeigerin sei die kritische Schwelle an Verkaufspunkten erreicht worden. Dieser
Effekt wäre früher eingetreten, hätten Denner oder andere Schweizer Händler erfolgreich
importieren können. Darüber hinaus verweist die Vorinstanz auf die angefochtene Verfügung.
In ihrer Duplik vom 24. Januar 2011 hält die Vorinstanz an diesen Ausführungen fest. Ergänzend
führt sie aus, aus den Beilagen 1 und 2 zur Replik der Beschwerdeführerin gehe hervor, dass
[...], welche einen Parallelimport unattraktiv gemacht hätten. Daraus sei zudem ersichtlich,
dass Spar Schweiz Gaba-Produkte zu attraktiven Konditionen bei [...] beziehen könne. Hieraus
lasse sich indes nicht schliessen, dass Spar kein ernsthaftes Interesse an Parallelimporten hätte.
Auch die Tatsache, dass die Anzeigerin im Zeitpunkt der Duplik noch keinen Liefervertrag mit der Beschwerdeführerin
geschlossen hatte, lasse nicht auf ein mangelndes Interesse Ersterer schliessen. [...] Ausserdem
stehe nicht fest, dass Schweizer Detailhändler in Zukunft Gaba-Produkte nicht direkt bei der Beschwerdeführerin
beziehen würden. Im Gegenteil erscheine es wahrscheinlicher, dass die Konkurrenten der Anzeigerin
infolge des intensiveren Intrabrand-Wettbewerbs um Elmex rot seit deren Belieferung vermehrt Interesse
an Parallelimporten zeigen würden, um attraktive Einstandspreise zu erhalten.
8.4.3 In
Rn. 107 ff. der angefochtenen Verfügung wird der Kausalzusammenhang zwischen Ziff. 3.2 des Lizenzvertrages
und den mangelnden Parallelimporten untersucht. Einleitend wird dargelegt, warum die Vorinstanz die Importe
von Spar als Spezialfall ansieht. Wie das Bundesverwaltungsgericht oben festgestellt hat, ist ihre diesbezügliche
Argumentation nicht zu beanstanden (vgl. E. 8.1.3
f.). Sodann wird in Rn. 112 ff. der angefochtenen Verfügung untersucht, ob die Nichtbelieferung
der Anzeigerin auf andere Gründe zurückzuführen ist, wie z.B. das Schweizer Heilmittelrecht
oder mangelndes Interesse der Marktteilnehmer. Die Vorinstanz hat demnach geprüft, ob es Parallelimporte
aus Österreich in die Schweiz gab. Als sie keine namhafte Menge feststellen konnte, untersuchte
sie, worauf dies zurückzuführen sei. Zudem hat die Vorinstanz die Reaktionen auf dem Markt
beobachtet im Anschluss an die Belieferung der Anzeigerin mit Elmex rot. Dabei hat sie festgestellt,
dass Coop zweimal (2009 und 2010) den Preis für Elmex rot kurze Zeit nach Denner gesenkt hat, und
zwar auf das Preisniveau von Denner. Aufgrund der zeitlichen Nähe der Preissenkungen sowie der Tatsache,
dass Coop die Preise für Elmex rot genau den Preisen der Anzeigerin anpasste, sah die Vorinstanz
den Kausalzusammenhang zwischen dem Lizenzvertrag und der Wettbewerbsbeschränkung als gegeben an.
Auch diese Argumentation erscheint dem Bundesverwaltungsgericht schlüssig. Die Vorbringen der Beschwerdeführerin
vermögen daran wie nachfolgend dargelegt wird nichts zu ändern.
8.4.4 Erstens
steht die Behauptung, die Schweizer Abnehmer hätten nach 2009 das Interesse an Parallelimporten
verloren, im Widerspruch zu den Angaben in der Beilage der Vernehmlassung "Status Anfragen Schweiz
Gebro Pharma" sowie zu den Beilagen 1 und 2 der Replik. Aus diesen Dokumenten geht hervor, dass
[...] ab 2009 bei der Beschwerdeführerin ihr Interesse an Importen bekundet haben. Mit [...]
kam kein Vertragsschluss zustande, weil [...]. Angesichts dieser Vorgänge kann nicht, wie die
Beschwerdeführerin behauptet, von einem Binnensachverhalt gesprochen werden, der mit Ziff. 3.2 des
Lizenzvertrages keinen Zusammenhang hat. Überdies belegen die Ausführungen, dass Schweizer
Detailhändler Interesse an Parallelimporten hatten. Diesbezüglich ist auch das Vorbringen zurückzuweisen,
die Vorinstanz habe durch Berücksichtigung der Anfragen auf den falschen Zeitpunkt abgestellt, da
diese drei Jahre nach dem untersuchungsrelevanten Zeitraum bei der Beschwerdeführerin eingegangen
seien und daher keine Rückschlüsse auf die Zeit vor 2006 zuliessen. Vielmehr zeigen die Anfragen
im Jahr 2009, dass ab dem Moment, in dem im Schweizer Markt die Möglichkeit von Parallelimporten
bekannt wurde, zahlreiche Unternehmen ihr Interesse an solchen Importen bekundeten, dass also ein Interesse
an Parallelimporten bestand. Zweitens kann auch der Behauptung, Parallelimporte seien aufgrund regulatorischer
Hindernisse und nicht wegen Ziff. 3.2 des Lizenzvertrages unterbunden gewesen, nicht gefolgt werden.
Wie vom Bundesamt für Gesundheit in seiner Antwort vom 6. Juni 2008 auf ein Auskunftsbegehren der
Vorinstanz hin dargelegt, bestanden zwar regulatorische Einschränkungen im untersuchungsrelevanten
Zeitraum (vgl. act. 222: siehe auch Rn. 115 ff. der angefochtenen Verfügung). Diese waren aber für
sich alleine nicht ursächlich für die Einschränkung von Importen. Das belegt zum einen
die Tatsache, dass im Lebensmittelrecht das Prinzip der Selbstkontrolle gilt, also ein Unternehmen das
Risiko auf sich nehmen kann, aufgrund von Parallelimporten angezeigt zu werden. Zum anderen wird dies
auch durch den Bundesgerichtsentscheid in Sachen Colgate Dentagard bestätigt (Urteil des Bundesgerichts
2A.213/2006 "Colgate/Dentagard" vom 19. Oktober 2006). In besagtem Fall gelangte Denner ans
Bundesgericht, weil ihr der Verkauf der aus Deutschland importierten Zahnpasta Colgate Dentagard untersagt
worden war. Auf den Zahnpastatuben fand sich unter anderem der Hinweis "zahnmedizinisch vorbeugend".
Das Bundesgericht hielt fest, Zahnpasten dienten der medizinischen Vorsorge, weswegen auch Hinweise zulässig
seien, welche sich nicht nur auf die Vorbeugung von Karies, sondern auch auf die Prophylaxe gegen Parodontitis
und Gingivitis beziehen (Urteil des Bundesgerichts 2A.213/2006 "Colgate/Dentagard" vom 19.
Oktober 2006 E. 4.8). Dieser Fall zeigt, dass auch andere Zahnpastamarken mit Heilanpreisungen parallel
importiert wurden obwohl regulatorische Barrieren bestanden. Das geschah zwar bis zum Colgate/Dentagard-Entscheid
in widerrechtlicher Weise. Da aber wie gesagt das Prinzip der Selbstkontrolle galt bzw. gilt, ist die
Einfuhr dieser Produkte nicht per se unterbunden. Der Import war im untersuchungsrelevanten Zeitraum
grundsätzlich möglich. Wie der Bundesgerichtsentscheid im Colgate/Dentagard-Fall und auch der
Import von Elmex rot durch Spar im untersuchungsrelevanten Zeitraum belegen, stellten regulatorische
Importbeschränkungen jedenfalls kein derart grosses Hindernis dar, dass dadurch Parallelimporte
völlig unterbunden waren. Schliesslich vermag die Beschwerdeführerin auch mit ihrer Behauptung,
die Preissenkungen von Coop in den Jahren 2009 und 2010 seien nicht auf den Wegfall von Ziff. 3.2 des
Lizenzvertrages zurückzuführen, nicht durchzudringen. Aus den vorinstanzlichen Akten ergibt
sich, dass die Anzeigerin Elmex rot ab dem 16. März 2009 zu einem Preis von CHF 4.40 verkaufte,
und dass Coop im Mai 2009 ebenfalls den Preis auf dieses Niveau senkte. Dasselbe tat Coop, als Denner
im Februar 2010 den Preis für Elmex rot auf CHF 3.75 reduzierte. Dies geschah, obwohl Gaba per 1.
April 2008 den Abgabepreis ihrer Produkte für den Schweizer Markt erhöhte (vgl. Rn. 237 der
angefochtenen Verfügung). Zwar senkte Coop im Rahmen eines Strategiewechsels die Preise von über
600 Markenartikeln. Allerdings war Elmex rot von dieser Reduktion nicht betroffen. Sonach ist es -
wie die Vorinstanz zu Recht angenommen hat - naheliegend, dass die Preisreduktionen von Coop auf
die Handlungen der Anzeigerin zurückzuführen sind. Die Importe der Anzeigerin, welche zur Reduktion
der Preise bei Coop führten, waren erst nach dem Wegfall von Ziff. 3.2 des Lizenzvertrages möglich.
Daher erscheint dem Bundesverwaltungsgericht ein Zusammenhang zwischen den beiden Vorgängen als
schlüssig. Schliesslich kann nicht behauptet werden, es habe durch die Preisreduktionen von Coop
keinen Preisrutsch am Markt gegeben. Es ist allgemein bekannt, dass die zwei grössten Detailhändler
in der Schweiz Coop und Migros sind. Denner wurde 2007 von Migros übernommen. Folglich bleibt als
grösster Konkurrent des Migros/Denner-Konzerns nur Coop übrig. Wenn dieser seine Preise für
Elmex rot erheblich senkt, ist es nicht falsch, wenn die Vorinstanz von einem Preisrutsch im Markt spricht.
Die Vorbringen der Beschwerdeführerin sind nach dem Gesagten zurückzuweisen.
Das Bundesverwaltungsgericht gelangt demnach zum Schluss, dass die Vorinstanz
zu Recht angenommen
hat, Ziff. 3.2 des Lizenzvertrages vom 1. Februar 1982 stelle eine vertraglich vereinbarte
vertikale
Gebietsabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 4 KG dar und sei von den Parteien gelebt worden. In
einem weiteren
Schritt ist zu untersuchen, wie sich die Klausel auf den Markt ausgewirkt hat.
9. Um
festzustellen, in welchem Masse eine Abrede einen Markt beeinträchtigt, ist der betreffende Markt
in sachlicher und räumlicher Hinsicht abzugrenzen. Der Bundesrat hat in der Verordnung vom 17. Juni
1996 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (VKU, SR 251.4) den Begriff
des relevanten Marktes umschrieben. Diese Definition gilt auch für Wettbewerbsabreden und für
die Ausübung von Marktmacht. Gemäss Art. 11 Abs. 3 Bst. a VKU umfasst der sachlich relevante
Markt alle Waren oder Leistungen, welche hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks
aus Sicht der Marktgegenseite als austauschbar erachtet werden. Man spricht in diesem Zusammenhang auch
von Substituierbarkeit, wobei unterschieden wird zwischen Nachfrage- und Angebotssubstituierbarkeit (sog.
Bedarfsmarktkonzept; vgl. BGE 139 I 72 "Publigroupe" E. 5.1 m.w.H.). Bei der Beurteilung der
Nachfragesubstituierbarkeit werden die aus Sicht der Abnehmer austauschbaren Güter definiert. Dabei
wird in denjenigen Fällen auf die abgeleitete Nachfrage (also die Nachfrage der Endverbraucher)
abgestellt, in denen der direkte Abnehmer ein Gut nicht selbst verbraucht, sondern es an seine Abnehmer
weiterverkauft (vgl. Mani Reinert/Benjamin Bloch, in: BSK-KG,
Art. 4 Abs. 2 Rn. 174 m.w.H.). Unter dem Titel der Angebotssubstituierbarkeit wird hingegen untersucht,
ob Anbieter als Reaktion auf Preiserhöhungen in der Lage sind, ihre Produktion umzustellen und das
betreffende Gut innert kurzer Zeit auf den Markt zu bringen, ohne spürbare Zusatzkosten oder Risiken.
Diese Situation liegt in der Regel vor, wenn Unternehmen verschiedenste Sorten oder Qualitäten eines
Produktes absetzen.
Ausgangspunkte bei der Prüfung der Nachfragesubstituierbarkeit sind die Merkmale des Produktes
und dessen Verwendungszweck. Diese reichen allerdings für sich alleine gesehen noch nicht aus, um
den sachlich relevanten Markt festzulegen. Unterschiedliche Eigenschaften und Verwendungszwecke können
sowohl ein Hinweis auf Zuordnung zu getrennten Märkten als auch zum gleichen sachlichen Markt sein.
In jedem Fall ist eine Einzelfallprüfung erforderlich, bei der u.a. die wichtigsten Kunden und Wettbewerber
der betreffenden Unternehmen zum Nachfrageverhalten der Abnehmer befragt und allfällige Substitutionen
in der Vergangenheit sowie Verbraucherpräferenzen berücksichtigt werden. Ferner ist beispielsweise
anhand des SSNIP-Tests zu ermitteln, wie sich das Nachfrageverhalten ändert bei einer kleinen, dauerhaften
Preiserhöhung von 5-10% (small but significant and nontransitory increase in price). Weichen die
Nachfrager auf andere Produkte aus, machen sie die Preiserhöhung unrentabel. Die betreffenden Produkte
sind dann zum relevanten Markt zu zählen. Darüber hinaus ist die Angebotssubstituierbarkeit
wie oben beschrieben zu prüfen, wobei diese weitgehend mit dem potentiellen Wettbewerb übereinstimmt.
Letzterer ist allerdings nicht im Rahmen der Marktabgrenzung zu untersuchen (vgl. Reinert/Bloch,
in: BSK-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn. 171; siehe auch Georg-Klaus de Bronnet,
in: Josef L. Schulte/Christoph Just, in: Kommentar zum Kartellrecht [GWB, Kartellvergaberecht, EU-Kartellrecht],
Köln 2012, Art. 101 AEUV Rn. 57). Bei der Prüfung der Austauschbarkeit ist auf die Besonderheiten
des jeweiligen Marktes Rücksicht zu nehmen. Sie ist in einer Gesamtanalyse aller Elemente festzustellen.
Eine starre Hierarchie zwischen den verschiedenen Vorgehensweisen ist, wie das britische Competition
Appeal Tribunal in Anlehnung an Rn. 25 der Bekanntmachung der Europäischen Kommission zum relevanten
Markt (Bekanntmachung der Kommission über die Definition des relevanten Marktes im Sinne des Wettbewerbsrechts
der Gemeinschaft [ABl. C 372 vom 9. Dezember 1997, S. 5]) überzeugend festgestellt hat, abzulehnen
(Case No 1009/1/1/02 [2003] CAT 11, Aberdeen Journals v. The Office of
Fair Trading, para. 127 f.).
Der räumlich relevante Markt umfasst das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den sachlichen
Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 Bst. b VKU; vgl. zur
sachlichen und räumlichen Marktabgrenzung auch Entscheid der REKO/WEF FB/2004-4 vom 4. Mai 2006
"20 Minuten" E. 6.3.3 f. und 8 ff., veröffentlicht in: RPW 2006/2, S. 347 ff.).
9.1
9.1.1 In
der angefochtenen Verfügung wird zunächst ausgehend vom Verhalten der Endverbraucher (abgeleitete
Nachfrage) dargelegt, weshalb der Markt für Zahnpasta nicht nach Produktausprägungen sowie
Hersteller- und Handelsmarken zu segmentieren ist. Dies wird auch mit der hohen Angebotsumstellungsflexibilität
der Zahnpastahersteller begründet. Sodann wird geprüft, ob Elmex rot aufgrund seiner Zusammensetzung
als Medizinalzahnpasta anzusehen ist, was die Vorinstanz verneint. Schliesslich wird der Frage nachgegangen,
ob Elmex rot aufgrund ihres Images einen eigenen Markt bildet. Dabei wird zum einen untersucht, wie oft
Elmex rot von Zahnärzten empfohlen wird. Zum anderen wurde verschiedenen Gruppen von Marktteilnehmern
der SSNIP-Test unterbreitet. In Rn. 196 f. der angefochtenen Verfügung wird dazu festgehalten, die
Frage, ob Elmex rot einen eigenen Markt bilde, könne mangels verfügbarer Informationen zu den
Kostenstrukturen der Beschwerdeführerin nicht beantwortet werden. Allerdings tangiere die Preissensitivitätsanalyse
das Fazit der sachlichen Marktabgrenzung nicht.
9.1.2 Wie
bereits unter E. 9
ausgeführt, erfolgt die Abgrenzung des sachlich relevanten Marktes gestützt auf das Bedarfsmarktkonzept.
Es ist folglich zu untersuchen, welche Produkte aus Sicht eines durchschnittlichen Abnehmers aufgrund
ihrer Eigenschaften und ihres Verwendungszwecks geeignet sind, einen bestimmten Bedarf auf gleichwertige
Weise zu befriedigen, auch wenn einige der Produkte eine unterschiedliche Qualität oder einen unterschiedlichen
Preis aufweisen, oder wenn sie auf andere Art hergestellt wurden. Grundsätzlich ist nach der VKU
auf die Marktgegenseite abzustellen, was für Zahnpasta der Detailhandel, Zahnärzte und Dentalhygieniker
sowie Apotheken und Drogerien sind. Das Nachfrageverhalten dieser Akteure richtet sich nach den Präferenzen
und Bedürfnissen ihrer eigenen Abnehmer, also nach den Endverbrauchern. Folglich ist der sachlich
relevante Markt in casu aus Sicht der Endabnehmer zu definieren.
9.1.3 Auf
dem Markt ist eine grosse Auswahl an Zahnpasten erhältlich. Einerseits gibt es zahlreiche Hersteller
von Zahnpasta, andererseits existieren Sorten mit unterschiedlichen Produkteigenschaften. Eine Differenzierung
aufgrund der verschiedenen Eigenschaften ist, wie die nachfolgenden Ausführungen zeigen, nicht sachgerecht.
Nach dem Bedarfsmarktkonzept ist aus Sicht der Endverbraucher zu untersuchen, ob Zahnpasta welche z.B.
für Raucher angeboten wird austauschbar ist mit Zahnpasta, welche keinen Zusatznutzen anpreist.
Angesichts der Tatsache, dass der Endverbraucher Zahnpasta in erster Linie erwirbt zum Zweck der Zahnreinigung,
ist diese Frage zu verneinen.
9.1.4 Gegen
eine Unterscheidung nach Produktausprägung spricht sodann die Angebotsumstellungsflexibilität.
Wie oben dargelegt, ist sie dann gegeben, wenn Unternehmen verschiedenste Sorten oder Qualitäten
eines Produktes absetzen und in der Lage sind, innert kurzer Zeit und ohne spürbare Zusatzkosten
oder Risiken ihre Produktion umzustellen. Es ist unbestritten, dass unter den meisten Hersteller- bzw.
Handelsmarken Zahnpasten mit unterschiedlichen Produkteigenschaften verkauft werden. So führt beispielsweise
Colgate eine Zahnpasta zur Aufhellung der Zähne, eine für frischeren Atem und eine für
die Tiefenreinigung in den Zahnzwischenräumen im Sortiment (http://www.colgate.ch/app/ColgateTotal/CH/DE/products.cwsp;
zuletzt besucht am 19. Dezember 2013). Auch Odol-med 3 und die Beschwerdeführerin selbst führen
mehrere Sorten Zahnpasta mit unterschiedlichen Zusatznutzen (http://www.odol-med3.de/content/startseite-27#26;
http://www.gaba.ch/htm/1084/de_CH/Produkte.htm;
beide zuletzt besucht am 19. Dezember 2013). Die Umstellung der Produktion dürfte sich relativ einfach
gestalten, was sich auch aus der Entscheidung der Europäischen Kommission in Smithkline Beecham/Block
Drug ergibt (vgl. COMP/M.2192, Rn. 10: "[...] manufacturers can change production between the
different variants with relative industrial and financial ease: production facilities are essentially
the same, and almost all variants have a certain number of active ingredients in common; the time needed
for production changes is not significant, nor are there significant additional financial costs.").
9.1.5 Abzulehnen
ist weiter eine Segmentierung des Marktes nach Hersteller- bzw. Handelsmarken. Denn einerseits dienen
auch Zahnpasten unterschiedlicher Hersteller- und Handelsmarken in erster Linie der Zahnreinigung. Andererseits
lässt sich aus dem Preisniveau keine Differenzierung nach Marken ableiten. Wie sich nämlich
aus den Antworten zu den vom Sekretariat versandten Fragebögen ergibt, hängt die Preisgestaltung
nicht von der jeweiligen Hersteller- bzw. Handelsmarke ab (vgl. jeweils die Tabellen zu Frage 10 z.B.
in act. 134, 141 und 226). All diese Faktoren sprechen für die Zuordnung von Elmex rot zum sachlich
relevanten Markt für Zahnpasta.
9.1.6 Nach
dem Gesagten stellt das Bundesverwaltungsgericht fest, dass Elmex rot zum sachlich relevanten Markt für
Zahnpasta gehört.
9.2 Wie
bereits ausgeführt, umfasst der räumlich relevante Markt das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite
die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 Bst.
b VKU; vgl. oben E. 9).
Auch diese Analyse hat sowohl aus Nachfrager- als auch aus Anbietersicht zu erfolgen, wobei unterschiedliche
Faktoren zu berücksichtigen sind. Aus Nachfragersicht sind insbesondere die Einkaufspolitik der
Nachfrager sowie allfällige sich darauf auswirkende Tatsachen (wie Transportkosten und -distanzen,
rechtliche Bedingungen u.ä.) zu untersuchen. Angebotssubstituierbarkeit liegt hingegen vor, wenn
eine Preiserhöhung zum Einstieg von neuen Anbietern in den betreffenden Markt führen würde.
Dabei sind allfällige Hindernisse für Markteintritte in Betracht zu ziehen, wie z.B. die gesetzliche
Lage, Handelshemmnisse, allfällige Vertriebssysteme, Verbraucherpräferenzen, Marktanteile und
Umstellungskosten. Auch ein unterschiedliches Preisniveau oder sprachliche Unterschiede können auf
einen getrennten räumlichen Markt hindeuten. In jedem Fall ist der räumlich relevante Markt
im Rahmen einer Gesamtwürdigung festzulegen.
9.3 Das
Bundesverwaltungsgericht verweist auf seine Ausführungen im Verfahren B-506/2010 zur räumlichen
Marktabgrenzung und stellt fest, dass - wie von der Beschwerdeführerin nicht bestritten wird
- der räumlich relevante Markt in casu zu Recht national abgegrenzt wurde (siehe Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts B-506/2010 vom 19. Dezember 2013 E. 9.2).
Der relevante Markt ist vorliegend der Schweizer Markt für Zahnpasta für die tägliche
Zahnpflege in allen Produktvarianten und von allen Hersteller- und Handelsmarken.
10. Widerlegung der gesetzlichen Vermutung
10.
10.1 Gemäss
Art. 5 Abs. 4 KG wird die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs vermutet bei Abreden zwischen Unternehmen
verschiedener Marktstufen über Mindest- oder Festpreise sowie bei Abreden in Vertriebsverträgen
über die Zuweisung von Gebieten, soweit Verkäufe in diese durch gebietsfremde Vertriebspartner
ausgeschlossen werden. Wird das Vorliegen einer solchen Abrede auf dem relevanten Markt bejaht, ist in
einem weiteren Schritt zu untersuchen, ob sich die Vermutung durch den Nachweis genügenden Intra-
und Interbrand-Wettbewerbs widerlegen lässt. Die Beschwerdeführerin führt aus, dieser
Nachweis gelinge im vorliegenden Fall. Dies habe auch die Vorinstanz anerkannt, als sie festgestellt
habe, dass auf dem relevanten Markt ein gewisser Restwettbewerb bestehe. Allerdings ist die Beschwerdeführerin
der Ansicht, dass nicht bloss ein gewisser, sondern vielmehr ein intensiver Intra- und Interbrand-Wettbewerb
bestehe. Die Vorinstanz geht in ihren Eingaben auf die Argumente der Beschwerdeführerin ein. Aus
den nachfolgenden Gründen erübrigt es sich, die Vorbringen vertieft wiederzugeben.
10.2 Die
Vorinstanz hat in Rn. 207 ff. der angefochtenen Verfügung den Intrabrand-Wettbewerb und in Rn. 253
ff. der angefochtenen Verfügung den Interbrand-Wettbewerb geprüft. Gestützt darauf schloss
sie in Rn. 300, "dass die Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs durch die Kombination
des vorhandenen Intrabrand- und Interbrand-Wettbewerbs umgestossen werden" könne. Wie im Parallelverfahren
B-506/2010 dargelegt, war die Analyse des Intra- und Interbrandwettbewerbs der Vorinstanz korrekt (siehe
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-506/2010 vom 19. Dezember 2013 E. 10.1). Zudem stellt das Bundesverwaltungsgericht
fest, dass bereits die Vorinstanz zum Schluss gelangte, ausgehend von einer Gesamtbetrachtung der Wettbewerbsverhältnisse
könne die Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs umgestossen werden. Das Vorbringen der
Beschwerdeführerin richtet sich somit gegen die Begründung, nicht gegen die aus der Analyse
der Vorinstanz gezogenen Schlussfolgerungen. Hierzu ist festzustellen, dass in der Verfügung festgelegte
Fragen, welche Teil des Anfechtungsgegenstandes bilden, aber aufgrund der Beschwerdebegehren nicht mehr
streitig sind und somit nicht zum Streitgegenstand zählen, nur geprüft werden, wenn die nichtbeanstandeten
Punkte in engem Sachzusammenhang mit dem Streitgegenstand stehen. Nicht zum Streitgegenstand gehören
blosse Differenzen bezüglich der Begründung einer Verfügung, weil nur das Verfügungsdispositiv,
nicht aber die Begründung anfechtbar ist (vgl. BGE 110 V 48 E. 3c m.w.H; s. auch Urteil des Bundesgerichts
8C_272/2011 vom 11. November 2011 E. 1.3 sowie Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-4195/2009
vom 18. Oktober 2010 E. 6.1). Da bereits die Vorinstanz zum Schluss gelangt ist, die Vermutung habe widerlegt
werden können, ist auf die Vorbringen der Beschwerdeführerin zu Intra- und Interbrand-Wettbewerb
an dieser Stelle nicht einzugehen.
11. Gelingt
es, die Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung auf dem relevanten Markt zu widerlegen, ist weiter zu untersuchen,
ob die Abrede zu einer erheblichen Beeinträchtigung des Wettbewerbs i.S.v. Art. 5 Abs. 1 KG führt.
Gemäss dieser Bestimmung sind Abreden unzulässig, die den Wettbewerb auf einem Markt für
bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe wirtschaftlicher
Effizienz rechtfertigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz habe bei der Analyse der Erheblichkeit der
Abrede auf falsche Kriterien abgestellt und diese daher zu Unrecht bejaht. Auf die Vorbringen wird nachfolgend
eingegangen.
11.1
11.1.1
Das Gesetz definiert den Begriff der Erheblichkeit nicht. Die Botschaft
KG 95 verweist auf die entsprechende Praxis, da bereits das Bundesgesetz vom 20. Dezember 1985 über
Kartelle und ähnliche Organisationen (KG 85; AS 1986 874) die Erheblichkeit als Voraussetzung für
die Anwendbarkeit der materiellen Kartellbestimmung nannte. Zudem wird festgehalten, dass auch die meisten
ausländischen Kartellgesetze Erheblichkeits- oder Spürbarkeitskriterien kennen (BBl 1995 I
554). Wie Hoch Classen allerdings zu Recht ausführt,
ist der Verweis auf die Praxis zum KG 85 unsachgemäss. Das KG 85 unterschied im Gegensatz zum KG
95 in materiell-rechtlicher Hinsicht zwischen der zivilrechtlichen und der verwaltungsrechtlichen Unzulässigkeit,
weswegen nicht mehr auf den Erheblichkeitsbegriff des alten Rechts abzustellen ist (vgl. Mariel
Hoch Classen, Vertikale Wettbewerbsabreden im Kartellrecht, Zürich 2003, S. 267).
11.1.2 Das
Bundesgericht hat sich in der Vergangenheit auf quantitative und qualitative Kriterien bei der Beurteilung
der Erheblichkeit einer horizontalen Abrede gestützt, wobei es eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung
dann bejaht, wenn die Abrede einen auf dem entsprechenden Markt relevanten Wettbewerbsparameter (Preis,
Gebiet, Menge) betrifft und die Beteiligten einen erheblichen Marktanteil halten (vgl. BGE 129 II 18
"Sammelrevers" E. 5.2.1 m.w.H.). Weil das Gesetz davon ausgehe, dass bei (horizontalen) Preisabsprachen
vermutungsweise der Wettbewerb beseitigt sei (Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG), stelle eine Aufhebung des Preiswettbewerbs
mindestens eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung dar, sofern sie Güter mit einem wesentlichen
Marktanteil betreffe. Im betreffenden Fall betrug der Marktanteil rund 90%. Das Bundesgericht nahm eine
erheblich Beeinträchtigung des Wettbewerbs an (BGE 129 II 18 "Sammelrevers" E. 5.2.2).
11.1.3 Die
Literatur ist sich nicht einig, ob alleine auf quantitative Kriterien abzustellen ist, oder ob daneben
auch qualitative Kriterien Berücksichtigung finden müssen. Auch die Praxis der Vorinstanz zur
Erheblichkeit war anfangs uneinheitlich (für eine Übersicht über beide siehe Hoch
Classen, a.a.O., S. 269 ff. und 271 ff.; Krauskopf/Schaller,
BSK-KG Art. 5 Rn. 155 ff. und 167 ff.). Die
Vorinstanz hat von ihrem in Art. 6 KG statuierten Recht Gebrauch gemacht und mit Beschluss vom 18. Februar
2002 die erste Bekanntmachung betreffend die Erheblichkeit vertikaler Abreden erlassen (VertBek 02; RPW
2002/2, S. 404). Darin hat sie konkretisiert, nach welchen Kriterien sie die Erheblichkeit einer vertikalen
Wettbewerbsabrede beurteilt. Diese hat sie 2007 resp. 2010 ersetzt (VertBek 07 vom 28. Juli 2007, BBl
2007 7597, bzw. VertBek 10 vom 28. Juni 2010, BBl 2010 5078). Im untersuchungsrelevanten Zeitraum existierte
die VertBek 02. Hierzu ist einleitend festzustellen,
dass es sich bei den Bekanntmachungen der Vorinstanz, wie bei Merkblättern oder Kreisschreiben,
um Verwaltungsverordnungen handelt. Ihre Hauptfunktion besteht darin, eine einheitliche und rechtsgleiche
Verwaltungspraxis vor allem im Ermessensbereich zu gewährleisten. Auch sind die Bekanntmachungen
in der Regel Ausdruck des Wissens und der Erfahrung einer Behörde. Das Bundesverwaltungsgericht
ist als verwaltungsunabhängige Gerichtsinstanz (Art. 2 VGG) nicht an Verwaltungsverordnungen
gebunden, sondern bei deren Überprüfung frei. In der Rechtspraxis werden Verwaltungsverordnungen
vom Richter bei der Entscheidfindung mitberücksichtigt, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste
und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
B-342/2008 vom 23. Juni 2009 E. 4.1.1 m.w.H.).
11.1.4 Ziff.
3 VertBek 02 zählt diejenigen Abreden auf, die bereits aufgrund ihres Gegenstandes zu einer erheblichen
Beschränkung des Wettbewerbs führen. Bst. b nennt direkte oder indirekte Beschränkungen
des geografischen Absatzgebietes oder des Kundenkreises für den Weiterverkauf durch den Händler
(qualitatives Kriterium). Andere vertikale Abreden als die in Ziff. 3 VertBek 02 genannten gelten in
der Regel nicht als erheblich, wenn die von allen beteiligten Unternehmen gehaltenen Marktanteile auf
keinem der relevanten Märkte eine Schwelle von 10% überschreiten (Ziff. 4; Bagatellfälle).
Diese Regelung findet sich auch in den Folgebekanntmachungen 2007 und 2010 (vgl. Ziff. 12 Bst. b und
Ziff. 15 Abs. 2 VertBek 07 bzw. Ziff. 12 Bst. b und Ziff. 16 Abs. 2 VertBek 10). Die Vorinstanz nahm
an, dass Ziff. 3.2 des Lizenzvertrages, welche ein Passivverkaufsverbot vorschrieb, bereits von ihrer
Natur her als qualitativ erheblich einzustufen sei. Diese Praxis ist nicht zu beanstanden. Zwar ist grundsätzlich
die Erheblichkeit einer Abrede anhand qualitativer und quantitativer Kriterien zu bestimmen. Im vorliegenden
Fall genügt allerdings bereits die qualitative Erheblichkeit, wie die nachfolgenden Ausführungen
zeigen. Wenn nämlich das Kartellgesetz selbst in Art. 5 Abs. 4 KG statuiert, dass solche Verbote
vermutungsweise den Wettbewerb beseitigen, so ist a maiore ad minus grundsätzlich auch deren qualitative
Erheblichkeit zu bejahen, unabhängig von allfälligen quantitativen Kriterien. Dies entspricht
im Übrigen auch der Rechtslage in der Europäischen Union, wo Passivverkaufsverbote grundsätzlich
als Kernbeschränkung qualifiziert werden, und es wurde auch in die VertBek 07 sowie die VertBek
10 aufgenommen (vgl. Art. 4 Bst. b Vertikal-GVO 2000; Art. 4 Bst. b Vertikal-GVO 2010; Ziff. 11
de-minimis-Bekanntmachung; Ziff. 12 Bst, b VertBek 07; Ziff. 12 Abs. 2 Bst. b VertBek 10; siehe auch
Vincent Martenet/Andreas Heinemann, Droit de la concurrence,
Genf/Zürich/Basel 2012, S. 92). Eine solche Auslegung ist auch im Sinne des Gesetzeszwecks: die
Unterbindung von Versuchen zur Marktabschottung durch Vertikalabreden muss ein vorrangiges Ziel der Wettbewerbspolitik
bilden (BBl 2002 2032; AB 2002 N 1294 ff., 1435). Gerade weil das Schweizer Kartellrecht bei Vertikalabreden
eine Einzelfallprüfung vorsieht, ist es nicht zu beanstanden, dass Passivverkaufsverbote wie das
in Ziff. 3.2 des Lizenzvertrages vereinbarte von ihrem Gegenstand her als qualitativ erheblich beurteilt
werden, besteht doch immer noch die Möglichkeit der Rechtfertigung aus Gründen der wirtschaftlichen
Effizienz. Damit wird dem Gedanken Rechnung getragen, dass selbst auf den ersten Blick qualitativ erhebliche
Abreden im Einzelfall wettbewerbsfördernde Wirkungen haben können, welche die Wettbewerbsbeschränkung
aufwiegen können.
11.2
Die Beschwerdeführerin bringt vor, mangels Vorliegens eines Passivverkaufsverbots sei das qualitative
Kriterium der Erheblichkeit nicht erfüllt. Wie das Bundesverwaltungsgericht bereits unter E. 8
festgehalten hat, stellt Ziff. 3.2 eine Gebietsabrede im Sinne von Art. 5. Abs. 4 KG dar. Gemäss
den Ausführungen unter E. 11.1.4
ist sie zudem von ihrer Natur her als qualitativ erheblich und damit auch insgesamt als eine den Wettbewerb
erheblich beeinträchtigende Abrede einzustufen. Dies gilt auch dann, wenn man die Abrede auf ihre
quantitative Erheblichkeit hin untersucht, was nachfolgend der Vollständigkeit halber aufgezeigt
wird.
11.3
11.3.1 Die
Beschwerdeführerin führt aus, die Vorinstanz habe weder die Auswirkungen von Ziff. 3.2 des
Lizenzvertrages im untersuchungsrelevanten Zeitraum noch die Auswirkungen des Wegfalls dieser Klausel
untersucht. Sie erwähne lediglich, dass Coop im Mai 2009 den Preis für Elmex rot um 10% gesenkt
habe. Diese Behauptung genüge aus folgenden Gründen nicht als Beweis für die Erheblichkeit
der Abrede: (i) Die Belieferung der Anzeigerin durch Gaba ab März 2009 sei nicht auf den Wegfall
der Ziff. 3.2 des Lizenzvertrages zurückzuführen. (ii) Es bestehe kein Kausalzusammenhang zwischen
der Belieferung der Anzeigerin mit Elmex rot und den Preissenkungen von Coop im Jahr 2009. (iii) Ausser
Coop werde kein Detailhändler genannt, der seine Endverkaufspreise für Elmex rot nach März
2009, also nach der Belieferung der Anzeigerin, gesenkt habe. (iv) Selbst wenn die Beschwerdeführerin
die Lieferanfrage der Anzeigerin im Jahr 2005 für 20'000 Tuben Elmex rot Zahnpasta pro Monat erhalten
hätte, hätte diese Menge lediglich [...] des Gesamtmarktvolumens ausgemacht und somit keine
Auswirkungen auf dem relevanten Markt gehabt. Wie die Vorinstanz selbst festgehalten habe, sei die Möglichkeit
weiterer Importe durch andere Detailhändler als die Anzeigerin und Spar mangels betriebswirtschaftlicher
Rentabilität ausgeschlossen gewesen. (v) Schliesslich zeige der intensive Intra- und Interbrand-Wettbewerb,
dass zu keinem Zeitpunkt eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung vorgelegen habe.
11.3.2 Die
Vorinstanz bringt zur Frage der Erheblichkeit allgemein vor, es handle sich bei Ziff. 3.2 des Lizenzvertrages
um eine Kernbeschränkung, die in der EU in aller Regel unter das Kartellverbot von Art. 101 Abs.
1 AEUV falle. Aus diesem Grund werde sie weder nach der Vertikal-GVO noch nach der de-minimis-Bekanntmachung
als unbedenklich angesehen. Zwar sei gemäss den neuen Leitlinien der Kommission betreffend vertikale
Vereinbarungen eine Einzelfreistellung basierend auf einer Effizienzeinrede möglich. Dabei obliege
dem Unternehmen die Beweislast und eine solche Freistellung müsse mit Effizienzgründen gerechtfertigt
werden, was vorliegend nicht der Fall sei. Darüber hinaus werde in der EU davon ausgegangen, dass
Kernbeschränkungen den Wettbewerb spürbar, also erheblich, beeinträchtigten, was auch
in Ziff. 12 Abs. 2 Bst. b VertBek 07 übernommen worden sei. Bei solchen Abreden genügten
in quantitativer Hinsicht tiefe Anforderungen. Zu den Ausführungen der Beschwerdeführerin bringt
die Vorinstanz vor, Ziff. 3.2 des Lizenzvertrages habe auf dem relevanten Markt Auswirkungen in Form
von verhinderten Parallelimporten und dem damit verbundenen Mangel an Preisdruck gehabt. Hätten
die Anzeigerin oder andere Schweizer Detailhändler Elmex rot parallel importieren können, wäre
das kritische Mass an Verkaufsstellen, um einen Preisrutsch auszulösen, früher erreicht worden.
Das zeige sich auch daran, dass seit Bekanntwerden der Importmöglichkeit die Beschwerdeführerin
in einem Umfang Lieferanfragen aus der Schweiz erhalten habe, dass die Mengen nicht für alle Anfragen
bereitgestellt werden konnten.
11.3.3 In
Rn. 310 der angefochtenen Verfügung wurde anhand quantitativer Elemente die von der Abrede ausgehende
Intensität der Wettbewerbsbeschränkung untersucht. Mangels feststellbarer, tatsächlicher
Handlungen auf dem relevanten Markt (wie z.B. Parallelimporte) hat die Vorinstanz auf die möglichen
Auswirkungen abgestellt, welche durch Parallelimporte zu erwarten seien. Dabei untersuchte sie die Marktstellung
von Elmex rot, die Marktanteile der Beschwerdeführerin und von Elmex rot, das Preisgefälle
Schweiz-Österreich sowie den feststellbaren Effekt im relevanten Markt durch den Verkauf von Elmex
rot durch die Anzeigerin. Zu den von der Vorinstanz angewandten quantitativen Kriterien ist folgendes
festzuhalten:
11.3.4 Literatur
und Praxis sind sich zumindest einig, dass die quantitative Erheblichkeit einer Abrede mittels der Analyse
der Marktanteile der beteiligten Unternehmen zu prüfen ist (vgl. oben E. 11.1.3).
Das wird insbesondere mit dem Gebot der Rechtssicherheit begründet, sowie gestützt auf die
europäische Praxis, wo ebenfalls mit Marktanteilsschwellen operiert wird. Allerdings ist zu beachten,
dass Passivverkaufsverbote gemäss europäischer Rechtslage als schwerwiegende wettbewerbsbeschränkende
Abreden gelten, die unabhängig von den Marktanteilen nicht von der GVO freigestellt sind (vgl. Art.
4 Bst. b sowohl der GVO 1999 als auch der GVO 2010, wie auch Ziff. 11 der de-minimis-Bekanntmachung).
Die Praxis der Vorinstanz ist in dieser Frage differenzierter. Zwar werden Passivverkaufsverbote auch
in der Schweiz als erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigungen aufgrund des Gegenstandes angesehen,
unabhängig von den Marktanteilen der an der Abrede beteiligten Unternehmen (vgl. Ziff. 3 Bst. b
i.V.m. Ziff. 4 Abs. 1 VertBek 02; Ziff. Ziff. Bst. b i.V.m. Ziff. 13 Abs. 1 und Ziff. 14 VertBek 07).
Indes hat die Vorinstanz in der Vergangenheit die Erheblichkeit regelmässig anhand qualitativer
und quantitativer Kriterien untersucht (für eine Übersicht vgl. Hoch
Classen, a.a.O., S. 271 ff.). Diese Praxis wurde im Übrigen in Ziff. 12 Abs. 1 der VertBek
10 übernommen, wonach die Prüfung der Frage, ob eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung
vorliegt, einzelfallweise erfolgt in Abwägung qualitativer wie auch quantitativer Kriterien in einer
Gesamtbeurteilung. Die Vorinstanz führt hierzu in ihrer Duplik aus, neuerdings sei auch in der EU
eine Einzelfreistellung von Abreden aus Effizienzgründen möglich. Sie verweist auf die Leitlinien
der Kommission für vertikale Beschränkungen 2010, insbesondere auf Rn. 47 ff. An dieser Stelle
wird auf die Möglichkeit von Unternehmen hingewiesen, im Einzelfall nach Art. 101 Abs. 3 AEUV wettbewerbsfördernde
Wirkungen nachzuweisen, um eine Freistellung der Abrede zu erlangen. Dabei wird auf die Rn. 106 bis 109
der Leitlinien verwiesen. Dort werden dieselben Effizienzgründe aufgelistet, welche sich in Ziff.
5 VertBek 02, Ziff. 4 VertBek 07 bzw. Ziff. 16 VertBek 10 unter dem Titel "Rechtfertigung"
finden. Demnach gilt in der EU, dass Passivverkaufsverbote als Kernbeschränkungen nicht freigestellt
sind, unabhängig von den Marktanteilen der an der Abrede beteiligten Unternehmen. Solche Verbote
werden bereits von ihrer Natur her als qualitativ erhebliche Abreden angesehen, ohne dass das quantitative
Kriterium (die Marktanteilsschwellen) zu beachten wären. Eine Rechtfertigung von solchen Abreden
ist in der EU nur noch aus den in Rn. 106 ff. der Leitlinien der Kommission für vertikale Beschränkungen
genannten Effizienzgründen möglich. Da der Schweizer Gesetzgeber in Art. 5 Abs. 4 KG statuiert,
dass Gebietsabreden den Wettbewerb vermutungsweise beseitigen, ist wie bereits ausgeführt a maiore
ad minus auch bei einer Abrede wie der vorliegenden eine erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs
gegeben, unabhängig von allfälligen Marktanteilen. Allerdings ist diese Abrede dadurch nicht
per se verboten. Eine Rechtfertigung ist noch immer aus den in Art. 5 Abs. 2 KG genannten Gründen
möglich. Damit wird der Tatsache Rechnung getragen, dass selbst Wettbewerbsabreden, die auf den
ersten Blick als erheblich beschränkend erscheinen, in Wirklichkeit die wirtschaftliche Effizienz
erhöhen können.
11.3.5 Zum
Argument der Beschwerdeführerin, der ihrer Ansicht nach bestehende intensive Intra- und Interbrand-Wettbewerb
zeige, dass zu keinem Zeitpunkt eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung vorgelegen habe, ist
festzuhalten, dass die Struktur des Art. 5 KG hinsichtlich vertikaler Wettbewerbsabreden folgendes Prüfschema
vorsieht: Stellt die Behörde das Vorliegen einer Abrede i.S.v. Art. 5 Abs. 4 KG fest, greift die
Vermutung, dass durch diese der wirksame Wettbewerb beseitigt wurde. Umgestossen werde kann diese Vermutung
durch den Nachweis, dass trotz der Abrede noch wirksamer aktueller und/oder potentieller Aussen- und/oder
wirksamer Innenwettbewerb bestehen bleibt (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-420/2008 vom 1.
Juni 2010 "Strassenbeläge Tessin" E. 9 m.w.H.). Gelingt dieser Nachweis, ist zu prüfen,
ob eine erhebliche Wettbewerbsbeschränkung vorliegt. Schliesslich ist zu untersuchen, ob die Abrede
allenfalls aus Gründen wirtschaftlicher Effizienz gerechtfertigt werden kann. Demnach ist der Intra-
und Interbrand-Wettbewerb im Rahmen der Widerlegung der vermuteten Wettbewerbsbeseitigung zu prüfen
und nicht - wie die Beschwerdeführerin behauptet - als quantitatives Erheblichkeitskriterium.
11.4 Die
Beschwerdeführerin vermag nach dem Gesagten mit ihrem Rügen zur Erheblichkeit nicht durchzudringen.
11.5 Das
Bundesverwaltungsgericht gelangt demnach zum Schluss, dass die Vorinstanz zu Recht angenommen hat, Ziff.
3.2 des Lizenzvertrages vom 1. Februar 1982 stelle eine den Wettbewerb erheblich beeinträchtigende
Abrede dar. Im Folgenden ist zu untersuchen, ob sich die Abrede aus Gründen der wirtschaftlichen
Effizienz rechtfertigen lässt.
12. Den
Wettbewerb erheblich beeinträchtigende Abreden können gemäss Art. 5 Abs. 2 KG aus Gründen
wirtschaftlicher Effizienz gerechtfertigt werden, wenn sie
a.
notwendig sind, um die Herstellungs- oder Vertriebskosten zu senken,
Produkte oder Produktionsverfahren zu verbessern, die Forschung oder die Verbreitung von technischem
oder beruflichem Wissen zu fördern oder um Ressourcen rationeller zu nutzen; und
b.
den beteiligten Unternehmen in keinem Fall Möglichkeiten eröffnen,
wirksamen Wettbewerb zu beseitigen.
Diese Aufzählung der Rechtfertigungsgründe ist abschliessend. Zur Rechtfertigung genügt
es, dass einer von ihnen gegeben ist (BGE 129 II 18 "Sammelrevers" E. 10.3). Die Prüfung
der Rechtfertigungsgründe erfolgt stets im Einzelfall.
Die Beschwerdeführerin trägt mehrere Rechtfertigungsgründe vor, so die Höhe ihrer
Marktanteile (E. 12.1),
das Vorliegen von Kapazitätsengpässen (E. 12.2),
die effizientere Produktionsplanung (E. 12.3)
sowie regulatorische Importbeschränkungen (E. 12.4).
Diese Vorbringen sind hiernach zu untersuchen.
12.1
12.1.1 Die
Beschwerdeführerin macht geltend, selbst wenn eine den Wettbewerb erheblich beeinträchtigende
Abrede vorliegen würde, sei diese gemäss Ziff. 15 Abs. 2 VertBek 07 ohne Einzelprüfung
gerechtfertigt, da ihr Marktanteil auf dem relevanten Markt weit unter 30% liege. Die Vorinstanz entgegnet,
Ziff. 3.2 des Lizenzvertrages stelle ein Passivverkaufsverbot dar, welches nach der Vertikalbekanntmachung
nicht ohne Einzelfallprüfung gerechtfertigt werden könne.
12.1.2 Gemäss
Ziff. 15 Abs. 2 VertBek 07 gelten Abreden in der Regel ohne Einzelfallprüfung als gerechtfertigt,
wenn der Anteil des Lieferanten am relevanten Markt, auf dem er die Vertragswaren oder Vertragsdienstleistungen
verkauft, 30% nicht überschreitet. Davon ausgenommen sind Abreden nach Ziffer 12 und Abreden, die
sich mit anderen kumulativ auf den Markt auswirken und den Wettbewerb erheblich beeinträchtigen.
Ziff. 12 VertBek 07 zählt die aufgrund ihres Gegenstandes den Wettbewerb erheblich beeinträchtigenden
Abreden auf. Darunter fallen u.a. Gebietsabreden, die ein Passivverkaufsverbot statuieren (Ziff. 12 Abs.
1 Bst. b VertBek 07). Wie oben aufgezeigt, war diese Regelung auch in VertBek 02 enthalten. Sie ist,
wie das Bundesverwaltungsgericht an entsprechender Stelle festgehalten hat, nicht zu beanstanden (vgl.
E. 11.1.4).
Demnach war für eine Gebietsabrede wie Ziff. 3.2 des Lizenzvertrages bereits nach dem Wortlaut der
VertBek 02 bzw. 07 eine Rechtfertigung aufgrund der Marktanteile nicht möglich. Die gegensätzliche
Behauptung der Beschwerdeführerin ist zurückzuweisen.
12.2
12.2.1 Die
Beschwerdeführerin trägt des Weiteren vor, ihre Produktion sei von ca. 2003 bis Mitte 2008
sowohl maschinentechnisch als auch personell an der Kapazitätsgrenze gelaufen. Überdies seien
die vorhandenen Lagerkapazitäten sehr knapp gewesen. Auch sei es ihr vertragsrechtlich nicht möglich
gewesen, gewisse Mengen zulasten der Stammkunden abzuzweigen und an die Anzeigerin zu liefern. Die unterstellte
Nichtbedienung einer Lieferanfrage der Anzeigerin durch die Beschwerdeführerin wäre aufgrund
der bestehenden Kapazitätsengpässe unumgänglich und gerechtfertigt gewesen. Die Vorinstanz
verweist auf die angefochtene Verfügung.
12.2.2 In
Rn. 323 der angefochtenen Verfügung wird festgestellt, die von der Beschwerdeführerin geltend
gemachten Kapazitätsengpässe seien wenn überhaupt lediglich kurzfristiger Natur gewesen.
So habe ein Vertreter der Beschwerdeführerin anlässlich der Anhörung vom 8. Juni 2009
vor der Vorinstanz zu Protokoll gegeben, dass sie einen Auftrag zur Lieferung von 20'000 Tuben
Zahnpasta angenommen und infolge von Kapazitätsengpässen zwar nicht sofort, aber zu einem späteren
Zeitpunkt erfüllt hätte. Somit sei eine Abweisung von Lieferantenanfragen in casu nicht mit
kontinuierlichen Kapazitätsengpässen begründbar.
12.2.3 Wie
bereits erläutert, sind Abreden aus Gründen wirtschaftlicher Effizienz gerechtfertigt, wenn
sie notwendig sind, um die Herstellungs- oder Vertriebskosten zu senken, Produkte oder Produktionsverfahren
zu verbessern, die Forschung oder die Verbreitung von technischem oder beruflichem Wissen zu fördern
oder um Ressourcen rationeller zu nutzen. Die von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Kapazitätsengpässe
können somit nicht als Rechtfertigungsgrund für eine Gebietsabrede dienen. Darüber hinaus
stellt das Bundesverwaltungsgericht fest, dass anlässlich der Anhörung vom 8. Juni 2009 sich
ein Vertreter der Beschwerdeführerin wie folgt hat vernehmen lassen: "[...] erläutert,
dass wenn damals Denner mit einer solchen Lieferanfrage an Gebro herangetreten wäre, man mit Denner
verhandelt und wahrscheinlich einen Zeitpunkt gefunden hätte, zu welchem keine Kapazitätsengpässe
mehr bestanden hätten. Ab Frühsommer wäre eine Lieferung möglich gewesen. 20'000
Tuben würden einer Absatzsteigerung von [...] entsprechen; eine solche Möglichkeit hätte
man sich sicher nicht entgehen lassen" (act. 366, S. 5). Demnach waren die geltend gemachten Kapazitätsengpässe,
wie die Vorinstanz zu Recht festgestellt hat, lediglich kurzfristiger Natur. Das Bundesverwaltungsgericht
kommt demnach zum Schluss, dass die Vorinstanz richtigerweise die vorgerbachten Kapazitätsengpässe
nicht als Rechtfertigungsgrund angesehen hat.
12.3
12.3.1 Die
Beschwerdeführerin macht überdies geltend, aus Gründen der Produktionsplanung hätte
sie wissen müssen, welche Mengen zu welchen Konditionen an welchen Abnehmer zu liefern seien. Da
die Anzeigerin ihre angebliche Lieferanfrage nicht direkt an die Beschwerdeführerin gerichtet habe,
sei eine effiziente Produktionsplanung und daher eine Belieferung der Anzeigerin nicht möglich gewesen.
Dies gelte a fortiori angesichts der aufgezeigten Kapazitätsengpässe. Die Beschwerdeführerin
hätte nicht wissen können, für wen die Ware bestimmt gewesen sei, geschweige denn ob der
Empfänger die nötige Kontinuität der Lieferbeziehungen gewährleistet hätte.
Die Ablehnung einer solchen Anfrage wäre daher aus Gründen einer effizienten Produktionsplanung
notwendig und gerechtfertigt gewesen. Die Vorinstanz verweist auf die angefochtene Verfügung.
12.3.2 In
Rn. 323 der angefochtenen Verfügung wird auf diesen Rechtfertigungsgrund eingegangen. Die Vorinstanz
hält fest, eine effiziente Produktionsplanung richte sich nach der erwarteten Nachfrage, zu der
auch Parallelimporte zählen könnten. Jedenfalls erfordere eine solche Planung keinen absoluten
Gebietsschutz.
12.3.3 Die
Beschwerdeführerin trägt hier vor, eine allfällige Abweisung einer Lieferanfrage könne
aus Gründen der effizienten Produktionsplanung gerechtfertigt sein. Ob dies zutrifft, kann an dieser
Stelle offen bleiben. Unter dem Titel Rechtfertigungsgründe wird nämlich untersucht, ob die
Abrede sich aus Gründen wirtschaftlicher Effizienz rechtfertigen
lässt. In casu wurde in Ziff. 3.2 des Lizenzvertrages ein Passivverkaufsverbot statuiert. Solche
Abreden sind von ihrem Gegenstand her bereits als qualitativ erheblich einzustufen (vgl. E. 11.1.4).
An ihre Rechtfertigung sind strenge Massstäbe anzulegen. Eine Gebietsabrede wie Ziff. 3.2 des Lizenzvertrages,
welche ein Aktiv- und Passivverkaufsverbot zulasten der Beschwerdeführerin vorsah, lässt sich
nicht mit dem Hinweis auf eine effizientere Produktionsplanung rechtfertigen. Das entsprechende Vorbringen
der Beschwerdeführerin ist zurückzuweisen.
12.4
12.4.1 Die
Beschwerdeführerin führt schliesslich aus, aufgrund der divergierenden Vorschriften seien Lieferungen
ins Ausland für sie mit einem unkalkulierbaren Risiko von straf- und zivilrechtlichen Konsequenzen
verbunden gewesen. Dies stelle einen objektiven Rechtfertigungsgrund für die Verweigerung von Lieferungen
ins Ausland dar. Die Vorinstanz verweist auf die angefochtenen Verfügung.
12.4.2 In
Rn. 323 der angefochtenen Verfügung wird ausgeführt, es sei bereits in Rn. 115 ff. dargelegt
worden, dass gesetzliche Vorschriften kein wirksames Importhindernis dargestellt hätten. Angesichts
des Umstandes, dass [...] Elmex-Zahnpasta seit mehreren Jahren aus der Produktion und im Wissen der
Beschwerdeführerin in die Schweiz liefere, erscheine es unplausibel, dass die gesetzlichen Bestimmungen
die Beschwerdeführerin davon abgehalten haben sollten, in die Schweiz zu liefern. Dies insbesondere,
da Spar die Zahnpasta in der Schweiz ohne Umetikettierung verkaufe.
12.4.3 Auch
bei dieser Rüge verkennt die Beschwerdeführerin, dass im Rahmen der Rechtfertigung nicht zu
prüfen ist, ob die Verweigerung von Lieferungen ins Ausland
mit Hinweis auf die Gesetzeslage gerechtfertigt werden kann. Vielmehr geht es hier um die Frage, ob aufgrund
der regulatorischen Importbeschränkungen in der Schweiz die Abrede
aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt war. Dies ist klar zu verneinen. Allenfalls
könnten abgewiesene Lieferanfragen im Einzelfall mit dem Hinweis auf strafrechtliche Konsequenzen
erklärt werden, nicht aber eine absolute Gebietszuweisung. Im Übrigen ist es widersprüchlich,
wenn die Beschwerdeführerin einerseits wiederholt betont, Spar Schweiz würde mit Wissen und
Willen der Beschwerdeführerin Elmex rot aus Österreich in die Schweiz importieren, und andererseits
bezüglich Lieferungen an die Anzeigerin geltend macht, diese müssten aus Angst vor strafrechtlichen
Konsequenzen verweigert werden. Die Beschwerdeführerin ist demnach mit ihren Vorbringen nicht zu
hören.
Das Bundesverwaltungsgericht gelangt zum Schluss, dass die Vorinstanz zu Recht
angenommen hat, Ziff.
3.2 des Lizenzvertrages vom 1. Februar 1982 stelle eine unzulässige, den Wettbewerb erheblich beeinträchtigende
Abrede i.S.v. Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 4 KG dar, welche sich nicht aus Gründen wirtschaftlicher
Effizienz rechtfertigen lasse. Die diesbezüglichen Rügen der Beschwerdeführerin sind somit
zurückzuweisen.
13. Nach
Art. 49a KG wird ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG beteiligt
ist oder sich nach Art. 7 KG unzulässig verhält, mit einem Betrag von bis zu 10% des in den
letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet. Der Betrag bemisst sich
nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen
durch die Beteiligung an der Abrede erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen.
Die Beschwerdeführerin trägt zur Sanktionsbemessung drei Rügen vor: erstens könne
für Abreden, welche den Wettbewerb lediglich erheblich beeinträchtigten, keine Sanktionen ausgesprochen
werden (E. 13.1).
Sodann habe die Vorinstanz bei der Auferlegung der Sanktion das Verschuldensprinzip verletzt (E. 13.2).
Schliesslich sei die Bemessung der Sanktion selbst willkürlich (E. 13.3).
Nachfolgend wird auf die einzelnen Rügen eingegangen.
13.1
13.1.1 Die
Beschwerdeführerin macht geltend, aus dem Gleichbehandlungsgebot folge, dass für Abreden, die
den Wettbewerb nur erheblich beeinträchtigen würden, keine Sanktion ausgesprochen werden könne.
Nur Abreden, welche den wirksamen Wettbewerb im Sinne von Art. 5 Abs. 3 und 4 KG beseitigten, seien gemäss
Art. 49a KG sanktionierbar. Es sei kein Grund ersichtlich, um zwischen den Wettbewerb erheblich beeinträchtigenden
Abreden i.S.v. Art. 5 Abs. 3 und 4 KG und anderen Abreden zu unterscheiden. Die Art einer Abrede sage
nichts über ihre allfälligen negativen Auswirkungen auf den Wettbewerb aus.
13.1.2 Die
Vorinstanz verweist auf ihre Ausführungen in der angefochtenen Verfügung. Ergänzend führt
sie aus, dem Wortlaut von Art. 49a Abs. 1 KG zufolge sei für die direkte Sanktionierbarkeit
eines Unternehmens die "Beteiligung an einer unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG"
erforderlich. Auch das Bundesgericht habe jüngst in BGE 135 II 60 "Maestro Interchange Fee"
festgestellt, dass mit dem Erlass von Art. 49a KG die Möglichkeit direkter Sanktionen für
die schädlichsten Abreden geschaffen worden sei. Somit sei klar, dass Abreden nach Art. 5 Abs. 4
KG auch bei Widerlegung der gesetzlichen Vermutung sanktioniert werden könnten. Zu der daraus angeblich
entstehenden Ungleichbehandlung führt die Vorinstanz aus, die Unzulässigkeit ergebe sich auch
bei einer Abrede nach Art. 5 Abs. 4 KG nur in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 KG. Es komme demnach auf den
Gegenstand einer Abrede an, was auch Art. 49a Abs. 1 KG zu entnehmen sei. Tatbestandsvoraussetzung
sei die Beteiligung an einer unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 4 KG. Vom Gegenstand her sei es
nicht ersichtlich warum diejenigen Abreden, bei denen die gesetzliche Vermutung nicht widerlegt werden
könne und solche, bei denen sie widerlegt werden aber nicht aus Gründen wirtschaftlicher Effizienz
gerechtfertigt werden könne, unterschiedlich behandelt werden sollten. Wäre dem so, wäre
der Gesetzgeber in der Verordnung über die Sanktionen bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen
vom 12. März 2004 (KG-Sanktionsverordnung, SVKG; SR 251.5) von wettbewerbsbeseitigenden Abreden
ausgegangen. Schliesslich könne es nicht dem Sinn der Revision des Kartellgesetzes 2003 entsprechen,
mit dem eine Verschärfung des Sanktionssystems beabsichtigt gewesen sei, nur die Sanktionierbarkeit
von den Wettbewerb beseitigenden Abreden einzuführen. Dies würde dazu führen, dass kaum
direkte Sanktionen ausgesprochen werden könnten.
13.1.3 Bezüglich
der Sanktionierbarkeit von Wettbewerbsabreden nach Art. 5 Abs. 3 KG und Art. 5 Abs. 4 KG im Falle des
Umstossens der gesetzlichen Vermutung wird in Rn. 329 ff. der angefochtenen Verfügung ausgeführt,
in Übereinstimmung mit der aktuellen Praxis der Vorinstanz müssten zwei Voraussetzungen erfüllt
sein: (i) Es müsse sich um eine in Art. 5 Abs. 3 KG oder Art. 5 Abs. 4 KG beschriebene Wettbewerbsabrede
handeln und (ii) eine solche Abrede müsse unzulässig sein. Da Art. 49a Abs. 1 KG keine Präzisierung
enthalte, dass sich die Unzulässigkeit aus dem Grad der Beeinträchtigung ergebe, sei die Sanktionierbarkeit
einer Wettbewerbsabrede unabhängig davon gegeben, ob der Wettbewerb beseitigt oder "nur"
erheblich beeinträchtigt werde. Zudem ergebe sich aus dem Gesetzeswortlaut und der Entstehungsgeschichte,
dass das Umstossen der Gesetzesvermutung gemäss Art. 5 Abs. 3 und 4 KG nicht für die Sanktionsbefreiung
genüge. Dafür müsse eine Wettbewerbsabrede überdies kartellrechtlich zulässig
sein, also entweder keine erhebliche Wettbewerbsbeschränkung herbeiführen oder sich durch Gründe
der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen. Da vorliegend zwar die Gesetzesvermutung umgestossen
werden könne, die in Frage stehende Gebietsschutzabrede sich indes nicht durch Gründe der wirtschaftlichen
Effizienz rechtfertigen lasse, sei diese als unzulässig zu qualifizieren.
13.1.4 Dem
Bundesverwaltungsgericht stellt sich folglich die Frage, ob Abreden, welche den Wettbewerb erheblich
beeinträchtigen i.S.v. Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 4 KG, gemäss Art. 49a KG sanktioniert
werden können. Das ist durch Auslegung der Norm zu ermitteln. Nach der Rechtsprechung muss das Gesetz
in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde
liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Die
Gesetzesauslegung muss vom Gedanken geleitet werden, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt,
sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige
Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis.
Dabei folgen das Bundesgericht und das Bundesverwaltungsgericht einem pragmatischen Methodenpluralismus
und lehnen es ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen.
Die Gesetzesmaterialien können beigezogen werden, wenn sie auf die streitige Frage eine klare Antwort
geben (vgl. BGE 135 V 50 E. 5.1 BGE 132 III 707 E. 2 BVGE 2010/48 E. 3).
13.1.5 Nach
dem Wortlaut von Art. 49a Abs. 1 KG werden Unternehmen für eine Beteiligung an einer "unzulässigen
Abrede nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG" gebüsst. Der Wortlaut der Norm nennt demnach nur die Vermutungstatbestände,
was gegen eine Sanktionierung sprechen würde. Allerdings verlangt Art. 49a KG keine den Wettbewerb
beseitigende Abrede, sondern spricht von einer unzulässigen
Abrede nach Art. 5 Abs. 4 KG. Auch der Titel des 1. Abschnittes, unter dem Art. 5 KG geregelt wird,
lautet "Unzulässige Wettbewerbsbeschränkungen". Sodann ist Art. 5 KG selbst mit "Unzulässige
Wettbewerbsabreden" übertitelt. Art. 49a KG geht zwar vom Wortlaut her von der Sanktionierbarkeit
unzulässiger Abreden nach Art. 5 Abs. 4 KG aus. Das kann nach dem Ausgeführten allerdings auch
so verstanden werden, dass Abreden erfasst werden, bei denen die Vermutung widerlegt werden kann, sofern
es sich um Gebietsabreden im Sinne des Gesetzes handelt.
13.1.6 Die
Literatur ist sich uneinig in der Frage, ob eine Abrede nach Art. 5 Abs. 4 i.V.m. Art. 5 Abs. 1
KG sanktionierbar ist. Der Teil der Lehre, der sich gegen die Sanktionierbarkeit ausspricht, argumentiert
primär mit dem aus ihrer Sicht klaren Wortlaut von Art. 49a KG, der Botschaft KG 03, dem Legalitätsprinzip,
dem Analogieverbot, und dem Bestimmtheitsgebot (vgl. Jürg
Borer, Wettbewerbsrecht I, Kommentar zum Kartellgesetz, Zürich 2011, Art. 49a Rn. 8; Lucas
David/Reto Jacobs, Schweizerisches Wettbewerbsrecht, 5. Aufl., Bern 2012, Rn. 766; Niggli/Riedo,
in: BSK-KG, vor Art. 49a-53 Rn. 101 ff.; alle m.w.H.). Auch wird auf die parlamentarischen Debatten verwiesen,
aus denen sich weder ein Wille für die Sanktionierbarkeit erheblicher Wettbewerbsabreden noch eine
angestrebte Gleichsetzung des Schweizer Rechts mit dem EU Recht erkennen liessen (siehe Philipp
Zurkinden/Hans Rudolf Trüeb, Das neue Kartellgesetz, Handkommentar, Zürich/Basel/Genf
2004, Art. 5 Rn. 11 m.w.H.). Der Teil der Lehre, der die Sanktionierbarkeit von den Wettbewerb erheblich
beeinträchtigenden Abreden bejaht, argumentiert mit der Wirksamkeit des Gesetzes und dem Willen
des Gesetzgebers unter dem Gesichtspunkt der "police économique" (Robert
Roth/Christian Bovet, in: Vincent Martenet/Christian Bovet/Pierre Tercier/ [Hrsg.], Commentaire
Romand, Droit de la concurrence, Basel 2013, Art. 49 Rn. 10; siehe auch Mani
Reinert, in: Baker-Kommentar KG, Art.49a Rn. 8; beide m.w.H.). Da es beinahe unmöglich sei,
eine Beseitigung sämtlichen Wettbewerbs nachzuweisen, könne die Vermutung praktisch immer umgestossen
werden. Damit könnte kaum eine Abrede sanktioniert werden. Dies habe nicht dem Sinn der KG Revision
2003 entsprochen (vgl. Tagmann/Zirlick, in: BSK-KG, Art.
49 Rn. 6 ff. m.w.H). Auch wird argumentiert, wenn bei der Frage der Sanktionierbarkeit auf den Gegenstand
der Abrede abgestellt werde, statt auf ihre Wirkung auf den Wettbewerb, so werde die Rechtssicherheit
erhöht (vgl. Zäch, a.a.O., S. 535 f.).
13.1.7 Weil
der Bundesrat mit der Revision das direkte Sanktionssystem nicht auf Vertikalabreden ausdehnen wollte,
ist das Heranziehen der Botschaft KG 03 zu dieser Frage nicht zielführend. Erst im Parlament wurden
die entsprechenden Bestimmungen ins Gesetz aufgenommen. Daher ist unter Rückgriff auf die Debatten
in den Räten zu ermitteln, ob der Gesetzgeber auch für den Wettbewerb erheblich beeinträchtigende
Abreden ein direktes Sanktionssystem einführen wollte. Wie aus den Voten hervorgeht, sprach sich
die Mehrheit der Parlamentarier für die Einführung direkter Sanktionen auch bei Vertikalabreden
aus. Der Gedanke dahinter war, dass die Marktabschottung der Schweiz mittels Vertikalabreden verhindert
werden sollte (siehe beispielsweise Voten von R. Genner, NR 2002 S. 1294; G. Bührer, NR 2002
S. 1293; R. Büttiker, SR 2003 S. 330). Die Minderheit wollte eine Formulierung für Art.
5 Abs. 4 KG finden, welche nicht zur Sanktionierbarkeit von sich positiv auf den Wettbewerb auswirkenden
Vertikalabreden wie Service-, Ersatzteil- oder Garantieverträgen führen würde. Auch sollte
verhindert werden, dass Selektivvertriebsverträge erfasst würden (vgl. Antrag Minderheit
Spuhler und Antrag Triponez zu Art. 5 Abs. 4 KG, NR 2002 S. 1434). Aus diesem Grund wurde der Vermutungstatbestand
in Art. 5 Abs. 4 KG auf Preis- und Gebietsabreden beschränkt (H. Raggenbass, NR 2002 S. 1436; siehe
auch H. Fässler, welche die Einführung von Art. 5 Abs. 4 KG wie folgt erklärte: "Die
Weko hat in ihrer Bekanntmachung vom 19. Februar 2002 zwar aufgeführt, was sie in diesem Bereich
als erhebliche Wettbewerbsbeschränkungen erachtet. Wenn nun die Vertikalabsprachen nicht ins Kartellgesetz
aufgenommen würden, dann könnten auch keine direkten Sanktionen dagegen ergriffen werden. Deshalb
hat die Mehrheit der Kommission diesem Zusatz [Art. 5 Abs. 4 KG] zugestimmt."). Mit der Revision
sollte ein Kartellgesetz geschaffen werden, welches der Vorinstanz die Möglichkeit geben würde,
den Wettbewerb schädigende Gebiets- und Preisabreden direkt zu sanktionieren. Dass damit auch Abreden
betroffen sind, bei denen die Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung umgestossen werden kann, die den Wettbewerb
aber erheblich beeinträchtigen, zeigt sich auch aus der Anwendung von Art. 5 Abs. 3 und 4 KG. Da
diese Bestimmungen selbst keine Rechtsfolge vorsehen, ergibt sich die Unzulässigkeit von Abreden
nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG nur im Zusammenhang mit Art. 5 Abs. 1 KG. Auch ist der Lehrmeinung zuzustimmen,
wonach durch das Abstellen auf die Wirkung einer Abrede bei der Frage der Sanktionierbarkeit Rechtsunsicherheit
entstehen würde (siehe Zäch, a.a.O., S. 535 f.).
Diesfalls müssten nämlich Unternehmen ihre Abreden auf allfällige von ihnen ausgehende
Wirkungen überprüfen, während beim Abstellen auf den Gegenstand der Abrede jedem Unternehmen
bei ihrem Abschluss klar ist, mit welchen Rechtsfolgen es zu rechnen hat. All das spricht für eine
Sanktionierbarkeit von den Wettbewerb erheblich beeinträchtigenden Abreden.
13.1.8 Indirekt
wird diese Auslegung auch durch BGE 135 II 60 "Maestro Interchange Fee" gestützt, wo sich
die Frage stellte, ob ein Unternehmen ein Interesse am Erlass einer Feststellungsverfügung i.S.v.
Art. 49 Abs. 3 Bst. a KG hat. Die Vorinstanz war im Rahmen einer Vorabklärung zum Schluss gekommen,
die gemeldete Abrede stelle eine erhebliche Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 3 i.V.m. Abs.
1 KG dar. In E. 3 wird festgestellt, der angefochtene Entscheid verletze kein Bundesrecht, aber "die
Ausführungen der Beschwerdeführerinnen [seien] wegen der drohenden massiven Sanktionen von
Art. 49a Abs. 1 KG verständlich." Sodann gelangt das Bundesgericht zum Schluss: "Eine
Verhaltensweise ist deshalb kartellrechtlich nur unzulässig und allenfalls direkt sanktionierbar,
wenn sich tatsächlich erweist, dass eine den Wettbewerb beseitigende Abrede im Sinne von Art. 5
Abs. 3 oder Abs. 4 KG vorliegt, die den Wettbewerb zumindest erheblich beeinträchtigt, ohne dass
wirtschaftliche Effizienzgründe sie zu rechtfertigen vermöchten" (BGE 135 II 60 "Maestro
Interchange Fee" E. 3.1.1 in fine). Das deutet darauf hin, dass auch das Bundesgericht von der Sanktionierbarkeit
von Abreden ausgeht, welche den Wettbewerb erheblich beeinträchtigen i.S.v. Art. 5 Abs. 4 i.V.m.
Art. 5 Abs. 1 KG.
13.1.9 Aus
den obigen Ausführungen erhellt, dass Abreden, welche den Wettbewerb nicht beseitigen und sich nicht
aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sanktionierbar sind im Sinne von
Art. 49a Abs. 1 KG. Das Bundesverwaltungsgericht gelangt nach dem Gesagten zum Schluss, dass die Vorinstanz
das Legalitätsprinzip nicht verletzte, als sie die Sanktionierbarkeit von den Wettbewerb erheblich
beeinträchtigenden Abreden i.S.v. Art. 5 Abs. 4 i.V.m. Art. 5 Abs. 1 KG annahm.
13.2
13.2.1 Die
Beschwerdeführerin macht im Rahmen ihrer formellen Rügen geltend, ihr könne aus mehreren
Gründen kein Schuldvorwurf gemacht werden. Erstens habe sie Beschwerdeführerin mit Gaba, wie
dargelegt, weder ein Aktiv- noch ein Passivverkaufsverbot praktiziert. Dies würden die aufgezeigten
Exporttätigkeiten beweisen. Zweitens seien allfällige Abweisungen von Lieferanfragen auf Kapazitätsengpässe
zurückzuführen gewesen und nicht auf ein Passivverkaufsverbot. Schliesslich habe die Beschwerdeführerin
aufgrund des intensiven Intra- und Interbrand-Wettbewerbs zu keinem Zeitpunkt annehmen müssen, dass
der Wettbewerb durch Ziff. 3.2 des Lizenzvertrages erheblich beeinträchtigt würde.
13.2.2 Die
Vorinstanz trägt vor, Voraussetzung für die Sanktionierung sei der Nachweis einer Sorgfaltspflichtverletzung.
Bei Unternehmen könne dies insbesondere in einem Organisationsmangel bestehen. In der angefochtenen
Verfügung sei eine solche Sorgfaltspflichtverletzung aufgezeigt worden. Ein Unternehmen von der
Grösse der Beschwerdeführerin hätte sich über die Problematik eines Exportverbotes
bewusst sein müssen. Da die Beschwerdeführerin im Sanktionszeitraum keine Anstrengungen unternommen
habe, Ziff. 3.2 des Lizenzvertrages aufzuheben, sei davon auszugehen, dass sie die Gebietsschutzabrede
in Kauf genommen habe. Damit sei ihr Verhalten zumindest als fahrlässig zu bezeichnen. Ausserdem
sei nicht ersichtlich, warum die Beschwerdeführerin eine angeblich nicht gelebte Vertragsklausel
nicht durch Vertragsanpassung geändert habe. Schliesslich widerspreche das Vorbringen, die Beschwerdeführerin
habe nicht einmal ein Aktivverkaufsverbot praktiziert, dem Umstand, dass sie mit Gaba auch im neuen Distribution
Agreement ein solches vereinbart habe.
13.2.3 In
Rn. 333 ff. der angefochtenen Verfügung wird einleitend ausgeführt, Kartellbussen könnten
als Verwaltungssanktionen ohne Nachweis eines strafrechtlich vorsätzlichen Handelns der verantwortlichen
natürlichen Personen verhängt werden. Die Botschaft KG 03 setze explizit kein Verschulden voraus.
Die Vorinstanz nehme in ihrer aktuellen Praxis Bezug auf die Rechtsprechung der ehemaligen Rekurskommission
für Wettbewerbsfragen, wonach eine Sanktion nicht allein aus objektiven Gründen auferlegt werden
dürfe, sondern auch subjektive Elemente mitberücksichtigt werden müssten (Entscheid der
REKO/WEF FB/2001-2 vom 7. März 2002 "Rhône-Poulenc" E. 3.3.1, veröffentlicht
in: RPW 2002/2, S. 386 ff.). Vorwerfbarkeit liege dann vor, wenn eine Person wissentlich handle
oder Handlungen unterlasse, welche man von einer vernünftigen, mit den notwendigen Fachkenntnissen
ausgestatteten Person in einer entsprechenden Situation hätte erwarten können. In der Lehre
werde betont, ein Unternehmen sei bereits sanktionierbar, wenn im Unternehmen Organisationsmängel
festgestellt werden, auch ohne dass die Handlung einer bestimmten Person zugeordnet werden könne.
In casu liege eine Abrede vor, welche Exporte in die Schweiz untersage. Die Gesetzesvermutung könne
zwar umgestossen werden, die Abrede führe allerdings zu einer erheblichen und somit unzulässigen
Wettbewerbsbeschränkung. Für die Einführung und Aufrechterhaltung des absoluten Gebietsschutzes
sei die Beteiligung beider Parteien notwendig gewesen, und sie hätten die Abrede aus den folgenden
Gründen bewusst umgesetzt: (i) Der Wortlaut der Gebietsschutzklausel sei klar und unzweideutig.
Die Parteien seien sich über die Bedeutung und die Tragweite der Gebietsschutzabrede im Klaren gewesen;
(ii) Die Parteien seien in ganz Europa tätig, weswegen ihnen die wettbewerbsrechtlichen Probleme
bei der Behinderung von Parallelimporten bekannt gewesen seien, zumal eine Behinderung von Parallelimporten
auch nach der EU-Gesetzgebung unzulässig sei; (iii) Die Unternehmensgrösse der Parteien lasse
darauf schliessen, dass beide über Organisationen verfügten, von welchen erwartet werden dürfe,
dass sie sich über die Tragweite ihres Handelns informierten. Zudem verfüge die Beschwerdeführerin
über eine eigene Tochtergesellschaft in der Schweiz, welche im Vertrieb von Arzneimitteln tätig
sei. Daher sei sie auch mit den wettbewerbsrechtlichen Regelungen der Schweiz vertraut gewesen. Aus Rn.
342 der angefochtenen Verfügung geht zudem hervor, dass die Beschwerdeführerin die vor Bundesverwaltungsgericht
vorgetragenen Rügen bereits im vorinstanzlichen Verfahren erhoben hat. Die Vorinstanz hielt dazu
fest, die Belieferung von Spar sei ein Spezialfall, und die geltend gemachten Kapazitätsengpässe
seien nicht ursächlich für eine mögliche Nichtbelieferung gewesen. Zudem spiele es für
die Vorwerfbarkeit keine Rolle, dass neben der Beteiligung an einem Passivverkaufsverbot zusätzlich
Kapazitätsengpässe zu einer Nichtbelieferung eines gebietsfremden Nachfragers geführt
hätten. Selbst wenn die Engpässe ursächlich gewesen wären für die Behinderung
von Parallelexporten, ändere dies nichts an der Vorwerfbarkeit des vereinbarten Passivverkaufsverbotes.
Beteiligte an solchen Abreden müssten von dessen Unzulässigkeit ausgehen, unabhängig von
allfälligen (möglichen) Vorwürfen der Wettbewerbsbehörden. Zur Frage des Intra- und
Interbrand Wettbewerbs wird auf die entsprechenden Erwägungen verwiesen.
13.2.4 Weder
der Wortlaut von Art. 49a Abs. 1 KG noch derjenige der KG-Sanktionsverordnung nennen das "Verschulden"
als Merkmal. Die Botschaft KG 03 hält dazu fest: "Mit Artikel 49a wird das KG durch eine Verwaltungssanktion
ergänzt. [...] Die Verwaltungssanktion setzt im Gegensatz zu einer Strafsanktion kein Verschulden
voraus, d.h. sie kann ohne den Nachweis eines strafrechtlich vorwerfbaren Verhaltens einer natürlichen
Person verhängt werden. Nur unter dieser Voraussetzung ist es möglich, die Unternehmen als
Normadressaten zu belangen. [...] Subjektive Aspekte, die im Zusammenhang mit dem strafrechtlichen
Verschuldensbegriff (insbesondere Vorwerfbarkeit, besondere Skrupellosigkeit usw.) von Bedeutung sind
und die in erster Linie mit der Persönlichkeit des Täters zusammenhängen, können
demnach nicht berücksichtigt werden" (BBl 2002 2034). Auch aus der Botschaft zur Änderung
des Kartellgesetzes und zum Bundesgesetz über die Organisation der Wettbewerbsbehörde vom 22.
Februar 2012 (Botschaft KG 12) geht klar hervor, dass der Gesetzgeber kein Verschulden für die Sanktionierbarkeit
voraussetzt. Unter dem Titel, der sich mit der Motion befasst, wonach Compliance-Programme sanktionsmindernd
zu berücksichtigen seien, wird ausdrücklich festgestellt, dass diese Neuerung nichts am Sanktionskonzept
der KG-Revision 2003 ändern würden. "Der Nachweis eines Organisationsverschuldens ist
weiterhin keine Voraussetzung dafür, dass ein Unternehmen nach Artikel 49a KG für einen KG-Verstoss
sanktioniert werden kann. Der Umstand, dass ein Unternehmen ein hohen Anforderungen genügendes Compliance-Programm
betrieben hat, hat in Umsetzung der überwiesenen Motion jedoch in die Sanktionsbemessung einzufliessen"
(BBl 2012 3931). Der Gesetzgeber hat demnach sowohl in der Botschaft KG 03 als auch in der Botschaft
KG 12 ausdrücklich festgehalten, ein Verschulden werde für die Sanktionierbarkeit nicht vorausgesetzt.
13.2.5 Die
Literatur ist sich in dieser Frage uneinig (für eine Übersicht siehe Tagmann/Zirlick,
in: BSK-KG, Art. 49a Rn. 10). Derjenige Teil, der das Verschulden als Tatbestandsmerkmal sieht, stützt
sich insbesondere auf die besagte Entscheidung der ehemaligen REKO/WEF zu aArt. 50 ff, wo ein Verschulden
vorausgesetzt wurde. In seinem neusten Entscheid hat auch das Bundesgericht angenommen, Verschulden im
Sinne von Vorwerfbarkeit stelle das subjektive Tatbestandsmerkmal von Art. 49a Abs. 1 KG dar. Massgebend
sei ein objektiver Sorgfaltsmangel i.S. eines Organisationsverschuldens. Allerdings hat es an dessen
Vorliegen keine allzu hohen Anforderungen gestellt (vgl. BGE 139 I 72 "Publigroupe" E. 12.2.2).
Das Bundesverwaltungsgericht folgt dieser Rechtsauffassung.
13.2.6 Vorliegend
ist erstellt, dass es sich bei Ziff. 3.2 des Lizenzvertrages um eine absolute Gebietsabrede im Sinne
von Art. 5. Abs. 4 KG handelt. Auch in der EU wird ein schriftlich vereinbartes Passivverkaufsverbot
als eine Kernbeschränkung angesehen, was der Beschwerdeführerin bewusst gewesen sein muss.
Als europaweit tätigem Unternehmen, das seit fast 40 Jahren über eine Tochtergesellschaft in
der Schweiz Arzneimittel vertreibt, waren ihr die wettbewerbsrechtlichen Probleme in Vertriebsverträgen
sowohl in der Schweiz als auch in der EU bekannt. Von einem Unternehmen von der Grösse der Beschwerdeführerin
darf erwartet werden, dass es sein Handeln rechtlich abklären lässt, und insbesondere eine
seiner zentralen Geschäftstätigkeiten - den Vertrieb chemischer und pharmazeutischer
Produkte - regelmässig auf seine Rechtskonformität hin überprüfen lässt.
Entgegen dem Vorbringen der Beschwerdeführerin hat diese Auslegung nicht zur Konsequenz, dass jeder
Kartellrechtsverstoss einen Organisationsmangel und Verschulden begründen würde. Vorliegend
geht es um ein schriftlich vereinbartes, während mehreren Jahren bestehendes Passivverkaufsverbot.
In der Tatsache, dass eine solche Abrede nicht aufgedeckt und behoben wurde, ist wie ausgeführt
ein Organisationmangel zu erblicken. Das Verhalten der Beschwerdeführerin ist ihr demnach vorwerfbar.
Daran vermögen die Vorbringen der Beschwerdeführerin nichts ändern. Das Argument, der
Vertrag sei von den Parteien nicht praktiziert worden, ist aufgrund der Ausführungen unter E. 8
zurückzuweisen. Auch mit ihren Ausführungen zu den Kapazitätsengpässen vermag die
Beschwerdeführerin nicht durchzudringen. Die dargelegten Engpässe könnten allenfalls eine
vorübergehende Nichtbelieferung begründen. Sie führen aber nicht dazu, dass ein schriftlich
vereinbartes Passivverkaufsverbot nicht mehr vorwerfbar ist. Schliesslich ist die Beschwerdeführerin
nicht zu hören mit ihrem Vorbringen, aufgrund des intensiven Intra- und Interbrand-Wettbewerbs habe
sie davon ausgehen dürfen, dass der Wettbewerb nicht erheblich beeinträchtigt gewesen sei.
Die Erheblichkeit der Beeinträchtigung ist bereits erstellt (vgl. E. 11).
Bei der Frage der Vorwerfbarkeit ist hingegen zu untersuchen, ob ein objektiver Sorgfaltsmangel i.S.
eines Organisationsverschuldens vorliegt, was in casu aufgrund der dargelegten Gründe zu bejahen
ist.
13.3
13.3.1 Im
Zusammenhang mit der Sanktionsbemessung erhebt die Beschwerdeführerin schliesslich die Willkürrüge.
Das Sekretariat der Vorinstanz habe in seinem Antrag vom 16. Dezember 2008 noch eine Sanktion in Höhe
von CHF 1'000.- für angemessen befunden. Die Vorinstanz selbst habe mit derselben Begründung
eine zehnfach höhere Sanktion ausgesprochen, was willkürlich sei. Als ebenso willkürlich
sieht die Beschwerdeführerin die Höhe der Sanktion an. Ein Betrag von CHF 10'000.- könne
nicht als symbolisch bezeichnet werden. In der wettbewerbsrechtlichen Praxis der EU-Behörden würde
unter einer symbolischen Sanktion eine Busse in Höhe von EUR 1'000.- verstanden. Nach allgemeiner
Lebenserfahrung und allgemeinem Sprachgebrauch wäre eine symbolische Sanktion auf den Betrag von
CHF 1.-, höchstens aber auf CHF 1'350.- (= EUR 1'000.-) festzusetzen.
13.3.2 Die
Vorinstanz erwidert, die Abweichung zwischen dem Antrag des Sekretariates und der angefochtenen Verfügung
sei auf die unterschiedliche rechtliche Würdigung des Falles zurückzuführen. Angesichts
der Umsätze der Beschwerdeführerin im untersuchungsrelevanten Zeitraum sei eine Sanktion in
Höhe von CHF 10'000.- als angemessen zu betrachten. Der Schweizer Gesetzgeber habe gerade auf die
Formulierung eines Ausnahmetatbestandes für leichte Fälle verzichtet, dafür aber der Vorinstanz
die Bemessung von Sanktionen mit lediglich symbolhaftem Charakter zugestanden. Als angemessen würden
dabei Sanktionen gelten, die im Vergleich zu den realisierten Umsätzen einen als marginal zu bezeichnenden
Bruchteil ausmachten. Dies sei in casu der Fall.
13.3.3 In
der angefochtenen Verfügung wird einleitend festgestellt, dass die Behinderung von Parallelimporten
grundsätzlich einen schweren Verstoss gegen das Kartellgesetz darstelle. Allerdings beeinflusse
in casu das Ungleichgewicht der Interessen der Vertragsparteien die Sanktionsbemessung. Erstens sei die
Beschwerdeführerin [...]. Ihr sei somit nichts anderes übrig geblieben als die Vertragsbedingungen
von Gaba zu akzeptieren. Zudem habe die Gebietsschutzabrede vor allem Gaba genützt, da durch diese
die Zunahme von Wettbewerbsdruck in der Schweiz habe verhindert werden können. Überdies seien
Gaba und die Beschwerdeführerin seit mehr als 25 Jahren Vertragspartnerinnen. Die Beschwerdeführerin
habe in dieser Zeit in die Produktion und den Vertrieb von Gaba-Produkten investiert und würde daher
kaum eine Kündigung der bestehenden Verträge riskieren. Schliesslich sei Gaba in allen an die
Schweiz angrenzenden Ländern mit eigenen Tochtergesellschaften am Markt tätig. Nur in Österreich
sei die Beschwerdeführerin Lizenznehmerin und Vertriebsgesellschaft von Gaba. [...] Die Vorinstanz
gelangt zum Schluss, dass die Gebietsabrede von den Vertragsparteien bewusst umgesetzt worden sei, dass
allerdings die Beschwerdeführerin kaum eine andere Wahl gehabt habe, als sich an der Abrede zu beteiligen.
Aufgrund dessen auferlegte die Vorinstanz der Beschwerdeführerin eine Sanktion in Höhe von
CHF 10'000.-.
13.3.4
Art. 49a Abs. 1 KG sieht die maximal zulässige Sanktion vor. Innerhalb dieses Rahmens werden die
Bemessungskriterien durch die SVKG konkretisiert. Dabei hat die Bemessung der Sanktion den Umständen
des Einzelfalles, dem Verhältnismässigkeitsprinzip (Art. 5 Abs. 2 BV; Art. 2 Abs. 2 SVKG) und
der Gleichbehandlung (Art. 8 BV) Rechnung zu tragen. Auszugehen ist vom Basisbetrag, der sich je nach
Schwere und Art des Verstosses auf höchstens 10% des Umsatzes beläuft, den das betreffende
Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt
hat (Art. 49a Abs. 1 KG und Art. 3 SVKG). Dieser Basisbetrag wird anschliessend abhängig von der
Dauer des Wettbewerbsverstosses und bei Vorliegen erschwerender Umstände erhöht (Art. 4 f.
SVKG), bzw. bei Vorliegen mildernder Umstände vermindert (Art. 6 SVKG). Der relativ weit gefasste
Sanktionsrahmen und die allgemein gehaltenen Bemessungskriterien zeigen, dass der Gesetzgeber der Vorinstanz
bei der Sanktionsbemessung einen sehr grossen Ermessensspielraum einräumen wollte.
13.3.5 Vorliegend
hat die Vorinstanz bei der Festlegung der Sanktionshöhe mehrere Faktoren in Betracht gezogen. So
hat sie insbesondere dem Ungleichgewicht der Interessen der Vertragsparteien Rechnung getragen und somit
eine auf den Einzelfall angepasste Sanktion festgesetzt. Auch unter Verhältnismässigkeitsaspekten
ist eine Sanktion in Höhe von CHF 10'000.- nicht zu beanstanden. Sie ist geeignet und erforderlich,
um eine abschreckende Wirkung zu erzielen, und geht nicht über das hinaus, was zur Erreichung dieses
Ziels notwendig ist. Sie liegt im Übrigen deutlich unter dem Betrag, der gestützt auf die Umsätze
der Beschwerdeführerin hätte berechnet werden können. Angesichts einer möglichen
Sanktion in Millionenhöhe kann bei CHF 10'000.- nicht von einem unverhältnismässigen Betrag
gesprochen werden. Daran vermag auch die erhobene Willkürrüge nichts ändern. Nach ständiger
Rechtsprechung liegt Willkür in der Rechtsanwendung vor, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich
unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen
unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft.
Ein Entscheid ist jedoch nur aufzuheben, wenn nicht bloss die Begründung, sondern auch das Ergebnis
unhaltbar ist. Dass eine andere Lösung ebenfalls als vertretbar oder gar zutreffender erscheint,
genügt nicht (siehe statt vieler BGE 137 I 1 E. 2.4 m.w.H.). Vorliegend ist erstellt, dass zwischen
der Beschwerdeführerin und Gaba während Jahren ein schriftliches Passivverkaufsverbot bestand.
Unter Berücksichtigung der Interessenasymmetrie zwischen ihr und ihrer Vertragspartnerin kann die
Festlegung der Sanktion auf CHF 10'000.- nicht als offensichtlich unhaltbar bezeichnet werden. Daran
ändert auch der Hinweis auf die Praxis der Europäischen Kommission nichts. Die Beschwerdeführerin
verweist in diesem Zusammenhang auf die alten Geldbussen-Leitlinien der Kommission (Leitlinien für
das Verfahren zur Festsetzung von Geldbussen, die gemäss Artikel 15 Absatz 2 der Verordnung Nr.
17 und gemäss Artikel 65 Absatz 5 EGKS-Vertrag festgesetzt werden; ABl. C 9 vom 14. Januar 1998,
S. 3). Der Ordnung halber ist festzuhalten, dass die Leitlinien, die aus dem Jahr 1998 stammen, nicht
eine Geldbusse von EUR 1'000.-, sondern eine solchen von ECU 1'000.- als symbolisch bezeichnen. Ob dieser
Betrag - wie die Beschwerdeführerin verlangt - auf das Schweizer Recht übertragen
werden sollte, ist fraglich. Denn das starre Festsetzen eines Betrages würde es der Vorinstanz gerade
verunmöglichen, die Sanktion unter Berücksichtigung des Einzelfalles und der Verhältnismässigkeit
zu bemessen. Das würde dem der Vorinstanz durch den Gesetzgeber eingeräumten weiten Ermessen
diametral widersprechen. Schliesslich zeigt auch die weitere Entwicklung in der EU, dass von einer solchen
Auslegung abzusehen ist. Die Geldbussen-Leitlinien aus dem Jahr 2006 verzichten darauf, einen konkreten
Betrag zu nennen, sondern halten nur noch fest, dass die Kommission eine symbolische Geldbusse verhängen
kann (s. Rn. 36 der Leitlinien für das Verfahren zur Festsetzung von Geldbussen gemäss
Artikel 23 Absatz 2 Buchstabe a) der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 ABl. C. 210 vom 1. September 2006, S.
2). Demnach ist die Willkürrüge der Beschwerdeführerin betreffend die Sanktionsbemessung
durch die Vorinstanz zurückzuweisen.
14. Das
Bundesverwaltungsgericht gelangt nach dem Gesagten zum Schluss, dass die Vorinstanz zu Recht die Beschwerdeführerin
gestützt auf Art. 49a Abs. 1 KG mit einer Sanktion in Höhe von CHF 10'000.- belegt hat für
eine unzulässige Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 4 KG. Die Rügen
der Beschwerdeführerin sind demnach zurückzuweisen. Einzige Ausnahme bildet die unter E. 4.3.4
gerügte Gehörsverletzung. Da das Bundesverwaltungsgericht zur Ansicht gelangt ist, dass der
Mangel als geheilt zu betrachten ist, vermag dies das Fazit nicht zu ändern. Diese Tatsache wird
allenfalls, wie bereits erwähnt, bei der Kostenverteilung zu berücksichtigen sein. Demnach
ist die Beschwerde vom 25. Januar 2010 abzuweisen.
15.
15.1
15.1.1 Die
Beschwerdeführerin erhebt im Zusammenhang mit der Kostenverlegung durch die Vorinstanz die Willkürrüge.
Die Vorinstanz hätte nach Ansicht der Beschwerdeführerin ermitteln müssen, welche Anteile
am Gesamtbetrag der beiden Sanktionen auf Gaba bzw. die Beschwerdeführerin entfallen würden.
Gestützt darauf hätten der Beschwerdeführerin höchstens 0.2% der gesamten Verfahrenskosten
auferlegt werden dürfen, was den Betrag von CHF 633.90 ergebe.
15.1.2 Die
Vorinstanz verweist auf die angefochtene Verfügung sowie auf ihre bisherige Praxis. In der angefochtenen
Verfügung werden gestützt auf Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 4 Abs. 2 der Verordnung über die
Gebühren zum Kartellgesetz vom 25. Februar 1998 (Gebührenverordnung KG, GebV-KG, SR 251.2)
die Kosten der vorinstanzlichen Vorabklärung und der Untersuchung berechnet. Die Kosten der Vorabklärung
werden auf CHF 19'845.-, diejenigen für die Untersuchung auf insgesamt CHF 286'370.- festgesetzt.
Total betragen die Kosten CHF 306'215.-, wovon CHF 296'215.- Gaba und CHF 10'000.- der Beschwerdeführerin
auferlegt wurden. Diese Aufteilung erfolgte gemäss den Ausführungen der Vorinstanz in Rn. 390
der angefochtenen Verfügung "[i]n Analogie zu den Überlegungen zur Verwaltungssanktion
(vgl. Rz. 374 ff.) bezüglich der Interessensymmetrie zwischen Gaba und Gebro [...]." Das
Bundesverwaltungsgericht erachtet diese Aufteilung als nachvollziehbar und schlüssig. Insbesondere
ist eine von der Beschwerdeführerin vorgeschlagene starre Berechnung in Analogie zur Sanktion selbst
abzulehnen, da sie den Besonderheiten des Einzelfalles nicht gerecht würde. Jedenfalls kann der
Beschwerdeführerin nicht gefolgt werden, wenn sie geltend macht, die Bemessung der Kosten sei als
willkürlich, also als offensichtlich unhaltbar, anzusehen. Die Beschwerdeführerin vermag mit
ihrer Willkürrüge zur Verlegung der vorinstanzlichen Verfahrenskosten nicht durchzudringen.
15.2
15.2.1 Das
Bundesverwaltungsgericht auferlegt in der Entscheidformel die Verfahrenskosten, bestehend aus Spruchgebühr,
Schreibgebühren und Barauslagen, in der Regel der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur teilweise,
so werden die Verfahrenskosten ermässigt (Art. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die
Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]; Art. 63 Abs. 1
VwVG). Keine Verfahrenskosten werden gemäss Art. 63 Abs. 2 VwVG Vorinstanzen auferlegt. Die Verfahrenskosten
setzen sich zusammen aus der Gerichtsgebühr (also den Kosten für das Kopieren von Rechtsschriften
und dem für Dienstleistungen normalerweise anfallenden Verwaltungsaufwand) und den Auslagen (insbesondere
den Kosten für Übersetzungen und für die Beweiserhebung; vgl. Art. 1 VGKE).
15.2.2 Die
Beschwerdeführerin ist mit ihrer Beschwerde vom 25. Januar 2010 unterlegen. Einzige Ausnahme bildet
die unter E. 4.3.4
festgestellte Gehörsverletzung. Da sie bei diesem Verfahrensausgang als überwiegend unterliegende
Partei zu betrachten ist, hat sie die Verfahrenskosten vollumfänglich zu tragen. Diese sind für
das gesamte Verfahren gestützt auf Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 4 VGKE auf CHF 10'000.- festzusetzten.
Nach Rechtskraft des Urteils sind sie mit dem geleisteten Kostenvorschuss in Höhe von CHF 5'000.-
zu verrechnen. Der Restbetrag von CHF 5'000.- ist innert 30 Tagen nach Rechtskraft des Urteils der Gerichtskasse
zu überweisen. Unter diesen Umständen wird auf das Zusprechen einer Parteientschädigung
verzichtet (Art. 64 Abs. 1 VwVG).
16. Ziffer
1 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung vom 30. November 2009 lautet:
"Es wird festgestellt, dass der Lizenzvertrag vom 1. Juli 1982
zwischen Gaba International AG und Gebro Pharma GmbH bis zum 1. September 2006 eine unzulässige
Gebietsabrede nach Massgabe von Art. 5 Abs. 4 i.V.m. Art. 5 Abs. 1 KG enthielt."
Wie aus act. 20 hervorgeht, datiert der Lizenzvertrag nicht vom 1. Juli 1982
sondern vom 1. Februar
1982. Dieser redaktionelle Fehler im Dispositiv der angefochtenen Verfügung ist vom Bundesverwaltungsgericht
von Amtes wegen zu korrigieren. Er wirkt sich nicht auf den Prozessausgang aus.
Versand: 13. Januar 2014