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Bundesverwaltungsgericht
Tribunal
administratif fédéral
Tribunale
amministrativo federale
Tribunal
administrativ federal
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Abteilung
II
B-4465/2012
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Urteil
vom 11. Juni 2013
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Besetzung
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Richter
David Aschmann (Vorsitz),
Richterin
Maria Amgwerd,
Richter
Hans Urech,
Gerichtsschreiber
Beat Lenel.
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Parteien
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Medion
AG,
Gänsemarkt 16-18,
DE-45127 Essen,
vertreten
durch Hans
Rudolf Gachnang,
Patentanwalt,
Badstrasse 5,
Postfach
323, 8501 Frauenfeld
und
lic.
iur. Philip Schneider, LL.M., Rechtsanwalt,
Poststrasse 23,
9001 St.
Gallen,
Beschwerdeführerin,
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gegen
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B-4478/2012;
B-4477/2012; B-4476/2012; B-4465/2012
1. Invitrogen
Corporation,
5791 Van Allen Way,
US-92008 Carlsbad,
vertreten
durch E. Blum & Co. AG Patentanwälte und
Markenanwälte
VSP, Vorderberg 11,
8044 Zürich,
B-4469/2012
2. TecPharma
Licensing AG,
Brunnmattstrasse 6,
3401 Burgdorf,
vertreten
durch Fuhrer Marbach & Partner,
Konsumstrasse 16A,
3007 Bern,
B-4468/2012
3. Heatwave
Interactive Inc., 13809 Research Blvd. Suite B-400,
US-78750 Texas,
vertreten
durch Swissberg
AG, Seefeldstrasse 224,
Postfach,
8034 Zürich,
Beschwerdegegnerinnen,
Eidgenössisches
Institut für Geistiges Eigentum IGE, Stauffacherstrasse 65/59g,
3003 Bern,
Vorinstanz.
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Gegenstand
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Verfügung
vom 29. Juni 2012 in den Widerspruchsverfahren Nr.
11566, 11567, 11568 und 11569 - IR Nr. 718'093 "LIFE
"und IR Nr. 714'041 "LIFETEC" / CH 607'002 LIFE TECHNOLOGIES und CH 607 012
LIFE TECHNOLOGIES,
Verfügung
vom 29. Juni 2012 im Widerspruchsverfahren Nr.
11360 - IR Nr. 718'093 "LIFE" / CH 602'485 "MY LIFE",
Verfügung
vom 29. Juni 2012 im Widerspruchsverfahren Nr.
11394 - IR Nr. 718'093 "LIFE" / CH 603'172 "PLATINUM LIFE".
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Sachverhalt:
A.
A.a Die erste Widerspruchsmarke
IR 718'093 LIFE hinterlegte die Beschwerdeführerin am 29. August 1998 bei der Organisation Mondiale
de la Propriété Intellectuelle (OMPI) unter anderem für folgende Waren und Dienstleistungen:
09
Appareils de communication et appareils de divertissement et leurs éléments, compris dans cette
classe, en particulier appareils de radio, autoradios, tourne-disques, magnétophones à cassettes,
écouteurs, caméras vidéo et magnétoscopes, lecteurs de disques compacts numériques,
enregistreurs à bandes magnétiques, appareils pour l'enregistrement, la transmission, l'amplification
et la reproduction du son et des images, haut-parleurs, téléviseurs, jeux vidéo (à
raccorder à un téléviseur), cassettes vidéo (préenregistrées et vierges),
disques phonographiques, cassettes audio (préenregistrées et vierges), antennes, radio-cassettes,
projecteurs, équilibreurs, microphones, appareils pour le montage des images, dictaphones, talkies-walkies,
appareils et dispositifs de contrôle et leurs systèmes d'exploitation; calculatrices électriques
et électroniques, y compris les calculatrices de poche; machines de traitement électronique
des données, ordinateurs, périphériques d'ordinateur et leurs éléments, compris
dans cette classe, y compris les ordinateurs de jeu, ordinateurs domestiques, ordinateurs portables,
moniteurs, haut-parleurs actifs, appareils d'entrée-sortie (y compris les claviers, manettes de
jeux, pavés de commande pour jeux de type "gamepad" et souris), scanneurs, imprimantes,
convertisseurs d'interface d'imprimantes, terminaux, cartes d'interface, disquettes, CD-ROM, disques
durs non amovibles, unités de disques en tous genres (externes et internes), modules de mémoire,
systèmes de stockage (internes comme externes), comprenant essentiellement des supports de données,
y compris les supports de stockage optiques, numériques ou magnétiques et cartes enfichables
pour ordinateurs personnels ainsi que les unités d'écriture et de lecture adéquates, graveurs
de disques compacts, cartes mères, composants enfichables, modems, cartes RNIS, cartes son, cartes
graphiques, caméras numériques, programmes enregistrés sur supports de données; ludiciels;
photocopieurs, trépieds, appareils à flash et ampoules de flash, posemètres à usage
photographique, caméras, appareils de projection de films, diapositives, montures de diapositive;
appareils et instruments électriques ou électroniques ainsi que leurs éléments utilisés
dans les techniques des télécommunications et des communications, compris dans cette classe,
notamment installations RNIS, appareils téléphoniques, postes téléphoniques numériques,
postes téléphoniques sans fils, téléphones portables, récepteurs radio à
affichage, casques téléphoniques, répondeurs téléphoniques, télécopieurs,
interphones, postes téléphoniques "main-libre", tous les produits précités
y compris les périphériques adéquats, compris dans cette classe; stations de transmission
et de réception pour techniques de communications et de télématique, y compris les antennes,
antennes paraboliques, récepteurs, décodeurs, modems, convertisseurs, convertisseurs d'hyperfréquence,
amplificateurs, guides d'ondes, prises de branchement d'antennes, systèmes de transmission à
large bande; dispositifs et systèmes d'alarme, compris dans cette classe; lunettes (optique), étuis
à lunettes; appareils électroménagers, compris dans cette classe, en particulier matériel
de soudage et de brasage de tôles, balances et balances de cuisine, fers à friser, fers à
repasser électriques; thermomètres, stations météorologiques; ordinateurs de bicyclette;
câbles, serre-câbles, connecteurs multibroches, fiches mâles, batteries, accumulateurs
et blocs d'alimentation, chargeurs de batterie, unités d'alimentation en électricité pour
tous les produits précités compris dans cette classe.
11
Appareils électroménagers, compris dans cette classe, en particulier [...], fours à
micro-ondes, [...]
38
Traitement et réacheminement de données transmises par voie électronique, exploitation
de réseaux de transfert de données, d'images et de la voix, services multimédias en ligne
et hors ligne, services de radiocommunication fixe ou mobile relatifs au transport ainsi que services
télématiques; services à valeur ajoutée dans le cadre de l'exploitation de réseaux,
principalement services de bases de données, notamment collecte, traitement, activation, stockage
et demande d'informations ainsi que services d'information, services de commande et services vocaux contre
rémunération, notamment téléphonie, mémorisation vocale, envoi de messages brefs,
demandes de renseignement, téléconférence; exploitation de centre d'appels, location des
produits mentionnés en classe 9 et de leurs accessoires.
41
Location des produits mentionnés en classe 9 et de leurs accessoires, ainsi que location de films
impressionnés et de longs métrages, bandes magnétiques audio-vidéo préenregistrées
et vierges, films pour l'enregistrement et la lecture d'images et/ou de son; bandes et films préenregistrés
et vierges pour l'enregistrement de sons et/ou d'images.
42
Conception, développement et maintenance de programmes pour l'exploitation des réseaux de la
classe 38 et des produits de la classe 9; conseil technique pour l'établissement de projets d'appareils,
d'installations et d'unités destinés aux services de réseau; conseil technique en établissement
de projets, y compris planification et développement des réseaux de la classe 38; location
des produits cités en classe 9 et de leurs accessoires.
Die Eintragung der Marke ins Internationale Register wurde
am 16. September 2009 der Vorinstanz notifiziert.
A.b Die zweite Widerspruchsmarke
IR 714'041 LIFETEC hinterlegte die Beschwerdeführerin ebenfalls am 29. August 1998. Sie wird unter
anderem für folgende Waren und Dienstleistungen beansprucht:
09
Appareils de communication et appareils destinés au divertissement et leurs composants, compris
dans cette classe, en particulier appareils de radio, autoradios, tourne-disques, magnétophones
à cassettes, écouteurs, caméras vidéo et magnétoscopes, lecteurs de disques
compacts numériques; enregistreurs à bandes magnétiques, appareils pour l'enregistrement,
la transmission, l'amplification et la reproduction de son et d'images, haut-parleurs, postes de télévision,
jeux vidéo (à raccorder à un téléviseur), cassettes vidéo (pré-enregistrées
et vierges), disques, cassettes audio (pré-enregistrées et vierges), antennes, radio-cassettes,
projecteurs, équilibreurs, microphones, appareils pour le montage d'images, dictaphones, talkies-walkies,
appareils et dispositifs de contrôle et leurs systèmes d'exploitation; calculatrices électriques
et électroniques, y compris les calculatrices de poche; machines de traitement électronique
des données, ordinateurs, périphériques d'ordinateur et leurs composants, compris dans
cette classe, y compris les ordinateurs de jeu, ordinateurs domestiques, ordinateurs bloc-notes, moniteurs,
haut-parleurs actifs, appareils d'entrée-sortie (y compris les claviers, manettes de jeux, tapis
pour souris et souris de jeux), scanneurs, imprimantes, imprimantes convertisseuses d'interface, terminaux,
cartes d'interface, disquettes, CD-ROM, disques durs non amovibles, lecteurs de disque de tous types
(internes comme externes), modules de mémoire, systèmes de stockage (internes comme externes),
tous principaux supports à mémoire, y compris les supports de stockage optiques, numériques
ou magnétiques et cartes à circuits enfichables pour ordinateurs personnels ainsi qu'unités
d'écriture et de lecture adéquates, graveurs de disques compacts, cartes mères, composants
enfichables, modems, cartes rnis, cartes son, cartes graphiques, caméras numériques, programmes
enregistrés sur supports de données; logiciels de jeux d'ordinateurs; photocopieurs, trépieds,
appareils à flash et ampoules de flash, posemètres à usage photographique, caméras,
appareils de projection de films, diapositives, montures de diapositive; appareils et instruments électriques
et électroniques ainsi que leurs composants utilisés dans les télécommunications
et les technologies de la communication, compris dans cette classe, en particulier installations à
RNIS, appareils téléphoniques, postes téléphoniques numériques, postes téléphoniques
sans fil, téléphones portables, récepteurs radio à écran d'affichage, casques
téléphoniques, répondeurs téléphoniques, télécopieurs, appareils d'intercommunication,
postes téléphoniques à mains libres, les produits précités y compris les périphériques
adéquats, compris dans cette classe; stations de transmission et de réception pour la transmission
de données et les technologies de la communication, y compris les antennes, antennes paraboliques,
récepteurs, décodeurs, modems, convertisseurs, convertisseurs d'hyperfréquence, amplificateurs,
guides d'ondes, prises de branchement d'antennes, systèmes de transmission à large bande; dispositifs
et systèmes d'alarme, compris dans cette classe; lunettes (optique), étuis de lunettes; ustensiles
ménagers électriques, compris dans cette classe, en particulier matériel de soudage et
de brasage de tôles, balances et balances de cuisine, fers à friser, fers électriques;
thermomètres, stations météorologiques; ordinateurs de bicyclette; câbles, serre-câbles,
connecteurs multibroches, fiches mâles, batteries, accumulateurs et blocs d'alimentation, chargeurs
de batterie, unités d'alimentation en électricité pour tous les produits susmentionnés
compris dans cette classe; jeux électroniques.
38
Traitement et renvoi de données transmises par voie électronique, exploitation de réseaux
de transfert de données, d'images et de la voix, services multimédias en ligne et en différé,
services radiomobiles et par réseaux fixes spécifiques aux transports pour réseaux et
multimédia ainsi que services télématiques pour réseaux et multimédia; services
à valeur ajoutée dans le cadre de l'exploitation de réseaux, principalement services de
banques de données, à savoir collecte, traitement, activation, stockage et demande d'informations
ainsi que services d'informations, services de commande et services vocaux contre rémunération,
notamment téléphonie, mémorisation vocale, envoi de messages brefs, demandes de renseignement,
téléconférence; exploitation d'un centre d'appel, lesdites prestations comprises dans
cette classe.
41
Location de les produits mentionnés à la classe 9 et de leurs accessoires (compris dans cette
classe), ainsi que location de films impressionnés et de longs métrages, audio-vidéo,
bandes magnétiques pré-enregistrées et vierges, feuilles minces conductrices pour l'enregistrement
et la lecture d'images et/ou de son, bandes et films pré-enregistrés et vierges pour l'enregistrement
de sons et/ou d'images.
42
Conception, développement et maintenance de programmes d'exploitation des réseaux de la classe
38 et produits de la classe 9; consultation technique en établissement de projets relatifs aux appareils,
installations et équipements de services de réseaux; consultation technique en établissement
de projets, y compris planification et développement des réseaux de la classe 38; location
des produits mentionnés à la classe 9 et de leurs accessoires (compris dans cette classe).
Die Eintragung dieser Marke wurde der Vorinstanz am 8.
Juli 1999 notifiziert.
B.
B.a Die Beschwerdegegnerin
1 hinterlegte am 21. November 2008 bei der Vorinstanz die Wortmarke CH 607'002 LIFE TECHNOLOGIES sowie
die Wort-/Bildmarke CH 607'012 life technologies (fig.), die wie folgt aussieht:
Beide Marken wurden am 25. Oktober 2010 auf www.swissreg.ch
publiziert und werden für Waren und Dienstleistungen der Klassen 1, 2, 5, 9, 16, 37, 41, 42 und
44 beansprucht.
B.b Die Beschwerdegegnerin
2 hinterlegte am 30. Juni 2009 die Wortmarke CH 602'485 MYLIFE, die am 30. Juni 2010 publiziert und zu
jenem Zeitpunkt für Waren und Dienstleistungen der Klassen 5, 9, 10, 16, 38, 42 und 44 beansprucht
wurde.
B.c Die Beschwerdegegnerin
3 hinterlegte am 23. Februar 2010 die Wortmarke CH 603'172 PLATINUM LIFE, die am 22. Juli 2010 publiziert
und zu jenem Zeitpunkt für Waren und Dienstleistungen der Klassen 9, 38, 41 und 42 beansprucht wurde.
C. Gestützt
auf die erste Widerspruchsmarke IR 718'093 LIFE erhob die Beschwerdeführerin vor der Vorinstanz
Widerspruch,
-
beschränkt auf bestimmte Waren und Dienstleistungen der Klassen 9, 38 und 42, am 27. September
2010 gegen die Marke CH 602'485 MYLIFE der Beschwerdegegnerin 2,
-
beschränkt auf bestimmte Waren und Dienstleistungen der Klassen 9, 38, 41 und 42, am 20.
Oktober 2010 gegen die Marke CH 603'172 PLATINUM LIFE der Beschwerdegegnerin 3. In allen Klassen
reduzierte sie diesen Widerspruch später, mit Schreiben vom 1. November 2010, um einige Waren bzw.
Dienstleistungen,
-
beschränkt auf die eingetragenen Waren und Dienstleistungen der Klassen 9 und 42, am 25.
Januar 2011 gegen die Marken CH 607'002 LIFE TECHNOLOGIES und CH 607'012 life technologies
(fig.) der Beschwerdegegnerin 1. Diese Widersprüche stützte sie zusätzlich auf die zweite
Widerspruchsmarke IR 714'041 LIFETEC.
Die Beschwerdeführerin begründete jeden Widerspruch mit dem Bestehen
einer Verwechslungsgefahr zwischen den sich gegenüberstehenden Marken und legte Belege für
den Gebrauch der Marken in Deutschland ins Recht, der für ihren Erhalt in der Schweiz genüge.
D. Alle
drei Beschwerdegegnerinnen bestritten daraufhin den rechtserhaltenden Gebrauch der ihnen entgegengehaltenen
Widerspruchsmarke(n) und beantragten die sie betreffenden Widersprüche abzuweisen. Insbesondere
führte die Beschwerdegegnerin 1 mit Schreiben vom 28. März 2011 aus, die mit der Widerspruchsschrift
eingereichten Belege machten den rechtserhaltenden Markengebrauch nicht glaubhaft. Die Beschwerdegegnerin
2 erläuterte mit Widerspruchsantwort vom 31. März 2011, die Marke werde nur als Typenbezeichnung
für Digitalkameras und Multimediaplayer verwendet und sei schwach. Zudem bestehe keine Warengleichartigkeit.
Mit Stellungnahme vom 6. Mai 2011 führte die Beschwerdegegnerin 3 aus, die Gebrauchsbelege seien
nicht datierbar und hätten keinen Bezug zur Schweiz. Die Widerspruchsmarke werde nur für Mikrowellenöfen
in Alleinstellung gebraucht und sei schwach. Die Gleichartigkeit der Waren und Dienstleistungen der zu
vergleichenden Marken fehle.
E. Mit
Repliken vom 28. Juli, 8. und 30. September 2011 bestritt die Beschwerdeführerin in allen Verfahren
die Vorbringen der Beschwerdegegnerinnen. Sie legte dar, die Mehrfach-Kennzeichnung in Kombination mit
dem Zeichen "Medion" werde nicht als Typenbezeichnung verstanden. Ein solcher Gebrauch sei
vielmehr für die ganze Warenklasse 9 typisch. Die Widerspruchsmarke sei normal kennzeichnungskräftig.
Ihre Gebrauchsbelege liessen sich dem relevanten Gebrauchszeitraum eindeutig zuordnen. Der Gebrauch
für Unterhaltungsgeräte gelte auch für Computerspiele; jener für Computer wirke auch
für medizinische Geräte rechtserhaltend. Sie reichte in allen Verfahren zusätzliche
Belege ein.
F. In
drei Duplikschriften hielten die Beschwerdegegnerinnen an ihren Anträgen fest. Mit Schreiben vom
3. November 2011 verzichtete die Beschwerdegegnerin 2 auf einzelne Waren ihrer angefochtenen Marke CH
602'485 MYLIFE in der Klasse 9 und mit Duplik vom 2. Dezember 2011 argumentierte sie, auch die neu eingereichten
Gebrauchsbelege reichten nicht aus, um den rechtserhaltenden Gebrauch der Widerspruchsmarke glaubhaft
zu machen. Nur neun von 20 Belegen liessen sich dem relevanten Zeitraum zuordnen und nur zwei zeigten
die Widerspruchsmarke. Die Beschwerdegegnerin 3 kritisierte am 5. Dezember 2011, ein von der Beschwerdeführerin
ins Recht gelegter, deutscher Entscheid beziehe sich nicht auf die relevante Gebrauchsperiode; der Gebrauch
in Deutschland könne der Beschwerdeführerin überdies nicht zugerechnet werden. Auch sie
verzichtete auf ihre Marke zugleich für gewisse Waren und Dienstleistungen der Klassen 9, 38 und
42. Auch die Beschwerdegegnerin 1 hielt mit Schreiben vom 10. April 2012 an ihrer bisherigen Darstellung
fest.
G.
Mit Urteil Nr. B-3416/2011 vom 17. Februar 2012 bestätigte das Bundesverwaltungsgericht
gegen eine Beschwerde der Beschwerdeführerin die Beurteilung der Vorinstanz in einem Parallelverfahren
(W10965-10966) und bezeichnete die sowohl dort wie in den vorliegenden Verfahren eingereichten Belege
als ungenügend um den Gebrauch der Widerspruchsmarke IR 718'093 LIFE glaubhaft zu machen.
H. Am
29. Juni 2012 wies die Vorinstanz alle sechs Widersprüche ab. Sie führte aus, die vorgelegten
Gebrauchsbelege genügten nicht, um den Markengebrauch durch die Beschwerdeführerin glaubhaft
zu machen. Die Widerspruchsmarke LIFETEC erscheine auf keinen Belegen. Für die Widerspruchsmarke
LIFE verwies sie auf das Urteil B-3416/2011 des Bundesverwaltungsgerichts.
I. Mit
drei Beschwerdeschriften vom 27. August 2012 führte die Beschwerdeführerin bezüglich aller
vier angefochtenen Marken LIFE TECHNOLOGIES, Life Technologies (fig.), MY LIFE und PLATINUM LIFE Beschwerde
ans Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragte, die Entscheidungen der Vorinstanz aufzuheben und die Marken
im angefochtenen Umfang zu löschen. Mit Verfügung vom 30. August 2012 wurden die Verfahren
vereinigt.
J. Die
Beschwerdegegnerinnen beantragten mit Beschwerdeantworten vom 8. und 15. Oktober und 16. November 2012
im Wesentlichen die Abweisung der Beschwerden und hielten an ihren bisherigen Vorbringen fest. Auch die
Vorinstanz beantragte mit Schreiben vom 15. Oktober 2012 die Beschwerde abzuweisen, während sie
inhaltlich auf eine Stellungnahme verzichtete.
K. Am
16. Januar 2013 wurde am Bundesverwaltungsgericht auf Antrag der Beschwerdeführerin eine mündliche
und öffentliche Verhandlung durchgeführt, an welcher die Beschwerdeführerin etliche weitere
Gebrauchsbelege vorlegte.
L.
Auf die einzelnen Vorbringen wird, soweit erforderlich, in den folgenden Erwägungen
eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1
Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung von Beschwerden gegen Entscheide der Vorinstanz
in Widerspruchssachen zuständig (Art. 31, 32 und 33 Bst. e des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005
über das Bundesverwaltungsgericht [Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32]). Die Beschwerdeführerin
hat an den Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen und ist durch die angefochtenen Verfügungen
besonders berührt. Als Verfügungsadressatin hat sie ein als schutzwürdig anzuerkennendes
Interesse an deren Aufhebung und Änderung und ist deshalb zur Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs.
1 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren [VwVG, SR 172.021]). Eingabefrist
und -form sind gewahrt (Art. 50 und 52 Abs. 1 VwVG), die Vertreter haben sich rechtsgenüglich ausgewiesen
(Art. 11 Abs. 2 VwVG) und der Kostenvorschuss wurde fristgemäss bezahlt (Art.
63 Abs. 4 VwVG).
1.2 Die Vorinstanz
hat die Widersprüche nur mit der Begründung abgewiesen, die Widerspruchsmarke sei nicht rechtserhaltend
gebraucht worden. Solange die Frage einer Verwechslungsgefahr zwischen den beiden Marken in der angefochtenen
Verfügung nicht geprüft worden ist, pflegt das Bundesverwaltungsgericht, falls es in Gutheissung
der Beschwerde den rechtserhaltenden Gebrauch bejaht, die Sache zur weiteren Prüfung an die Vorinstanz
zurückzuweisen (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-3416/2011 vom 17. Februar 2012 E. 2
Life/mylife (fig.) und mylife (fig.); B-2227/2011 vom 3. Januar
2012 E. 2 ebm/EBM Ecotec, B-3686/ 2010 vom 10. Februar
2011 E. 1.2 Heidiland/Heidi Best of Switzerland, B-648/2008
vom 27. Januar 2009 E. 1.2 Hirsch [fig.]/Hirsch [fig],
B-246/ 2008 vom 26. September 2008 E. 1 Red Bull/Dancing Bull,
B-7429/2006 vom 20. März 2008 E. 4 Diacor/Diastor).
Auf die Beschwerdebegehren um Löschung der angefochtenen Marken ist darum nur teilweise einzutreten,
nämlich soweit sie eine Rückweisung an die Vorinstanz zur Prüfung der Frage der Verwechslungsgefahr
voraussetzen.
1.3 Dies gilt auch
gegenüber der Beschwerdegegnerin 3, die den Gebrauch der Widerspruchsmarke LIFE in ihrer Widerspruchsantwort
vom 6. Mai 2011 an die Vorinstanz für Mikrowellengeräte, beschränkt auf Deutschland,
eingeräumt hat. Sollte der erhaltende Gebrauch der Widerspruchsmarke dadurch als teilweise anerkannt
gelten, wäre gleichwohl nur kassatorisch auf die Beschwerde einzutreten, da die Vorinstanz die Frage
der Verwechslungsgefahr nicht prüfte.
2.
2.1 Der Inhaber einer
älteren Marke kann Widerspruch gegen eine jüngere Markeneintragung erheben, wenn diese seiner
Marke ähnlich und für gleiche oder gleichartige Waren oder Dienstleistungen registriert ist,
so dass sich daraus eine Verwechslungsgefahr ergibt (Art. 3 Abs. 1 Bst. c i.V.m. Art. 31 Abs. 1 Markenschutzgesetz
[MSchG, SR 232.11]).
2.2 Die ältere
Marke ist geschützt, soweit sie im Zusammenhang mit den Waren und Dienstleistungen gebraucht wird,
für die sie beansprucht wird (Art. 11 Abs. 1 MSchG). Hat der Inhaber eine Marke während des
Zeitraums von fünf Jahren nicht gebraucht, so kann er sein Markenrecht vorbehältlich wichtiger
Gründe für den Nichtgebrauch nicht mehr geltend machen (Art. 12 Abs. 1 MSchG). Widersprechende
haben anlässlich des Widerspruchsverfahrens den Gebrauch der Widerspruchsmarke glaubhaft zu machen,
sobald die Gegenseite den Nichtgebrauch der älteren Marke behauptet (Art. 32 MSchG). Die Gebrauchsfrist
ist dabei von der Geltendmachung des Nichtgebrauchs durch die Widerspruchsgegnerin an rückwärts
zu rechnen (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-2227/ 2011 vom 3. Januar 2012 E. 4.2 ebm
[fig.]/EBM Ecotec, B-3686/2010 vom 10. Februar 2011 E. 3.1 Heidiland/Heidi
Best of Switzerland). Die Nichtgebrauchseinrede muss mit der ersten Stellungnahme erhoben werden
(Art. 22 Abs. 3 der Markenschutzverordnung vom 23. Dezember 1992 [MSchV, SR 232.111]).
2.3 Wenn der Nichtgebrauch
der Widerspruchsmarke behauptet wird, ist von ihrem tatsächlichen Gebrauch auszugehen, wie er vom
Widersprechenden glaubhaft gemacht oder vom Widerspruchsgegner von der Bestreitung ausgenommen
worden ist (Art. 32 MSchG; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-8242/2010 vom 22. Mai 2012 E.
3.1 Lombard Odier & Cie./Lombard Network [fig.]; Christoph
Willi, Markenschutzgesetz, Das schweizerische Markenrecht unter Berücksichtigung
des europäischen und internationalen Markenrechts, Zürich 2002, Art. 3 Rz. 37). Entgegen
der Auffassung der Beschwerdeführerin hat der für einzelne Waren oder Dienstleistungen bewiesene
Gebrauch aber keine rechtserhaltende Wirkung für alle eingetragenen Waren oder Dienstleistungen
derselben Klasse. Vielmehr ist dieser bisherige Gebrauch für die Bestimmung des Schutzumfangs nur
dann auf einen eingetragenen Oberbegriff von Waren oder Dienstleistungen zu verallgemeinern, wenn er
deren künftigen Gebrauch aus Sicht der massgeblichen Verkehrskreise nahelegt und erwarten lässt
(Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-5871/2011 vom 4. März 2013 E. 2.3 Gadovist/Gadogita).
Der Gebrauch der Ware für einen Teilbereich kann somit nur dann rechtserhaltend für einen eingetragenen
Oberbegriff sein, wenn es sich um eine typische Ware dieses Oberbegriffs handelt (Karin
Bürgi Locatelli, Der rechtserhaltende Markengebrauch in der Schweiz, Bern 2008, S. 28 f.).
Im Widerspruchs- und Widerspruchsbeschwerdeverfahren ist es dabei Sache des Inhabers, nicht nur ausreichende
Beweismittel zur Glaubhaftmachung des rechtserhaltenden Gebrauchs zu bezeichnen, sondern gegenüber
der prüfenden Behörde auch substantiiert darzulegen, welche Eintragungen im Waren- und Dienstleistungsverzeichnis
von diesem Gebrauch erfasst sind. Es ist jedenfalls nicht Sache der Behörde, tatsächliche Vermutungen
über den Umfang einer Gebrauchshandlung mit Bezug auf die im Registereintrag erwähnten Angebotseinheiten
anzustellen. Für Waren oder Dienstleistungen, die nicht zumindest unter einen Oberbegriff des eingetragenen
Waren- und Dienstleistungsverzeichnisses fallen, wird ein tatsächlicher Gebrauch allerdings nicht
berücksichtigt. Insofern bleibt der rechtserhaltende Markengebrauch vom Registereintrag der
Marke begrenzt (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-7505/2006 vom 2. Juli 2007 E. 5 Maxx
(fig.)/max Maximum + value [fig.]; Lucas David in: Honsell/Vogt/David
[Hrsg.], Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Markenschutzgesetz, Muster- und Modellgesetz, 2.
Aufl., Basel 1999, Art. 11 Rz. 7).
2.4 Das Zeichen muss
in markenmässiger Art und Weise gebraucht worden sein (vgl. Eugen Marbach,
in: Roland von Büren/Lucas David (Hrsg.), Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht,
Bd. III/1, Markenrecht, 2. Aufl., Basel 2009, Rz. 1303).
Ein solcher Gebrauch liegt vor, wenn die Marke von den Abnehmern als Mittel zur Unterscheidung verschiedener
Produkte im Sinne eines Hinweises auf deren betriebliche Herkunft erkannt wird (Markus
Wang, in: Noth/Bühler/Thouvenin [Hrsg.],
Markenschutzgesetz [MSchG], Bern 2009, Art. 11 Rz. 7 f.). Ein funktionsgerechter, markenmässiger
Gebrauch ist dabei vom unternehmensbezogenen Gebrauch zu unterscheiden. Um letzteren handelt es sich,
wenn die Konsumenten das Zeichen zwar als Hinweis auf ein Unternehmen wahrnehmen, das Ausgangsort einer
betrieblichen Herkunft sein könnte, zwischen den beanspruchten Waren sowie Dienstleistungen und
diesem Unternehmen aber keinen funktionsgerechten Bezug im Sinne einer betrieblichen Herkunft herstellen
(vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-3416/2011 vom 17. Februar 2012 E. 3.3 Life/mylife
(fig.) und mylife (fig.); B-2683/2007 vom 30. Mai 2008 E. 5.2 Solvay/Solvexx;
Marbach, a.a.O., N. 1316 f.).
2.5 Massstab für
den erforderlichen, ernsthaften Markengebrauch sind die branchenüblichen Gepflogenheiten eines wirtschaftlich
sinnvollen Handelns. Zu berücksichtigen sind Art, Umfang und Dauer des Gebrauchs sowie die
besonderen Umstände des Einzelfalls, wie beispielsweise Grösse und Struktur des in Frage stehenden
Unternehmens (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-5830/2009 vom 15. Juli 2010 E. 3.2.1 fünf
Streifen [fig.]/fünf Streifen [fig.]). Kein ernsthafter Markengebrauch ist die bloss geringfügige
oder nur kurzfristige Markenbenutzung für Produkte des Massenkonsums (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
B-892/2009 vom 19. Juli 2010 E. 6.9 Heidiland/Heidi-Alpen; B-1755/2007
vom 14. Februar 2008 E. 6.4.2 No Name [fig.]/ No Name [fig.];
Wang in Noth/Bühler/Thouvenin, a.a.O., Art. 11 Rz. 66, 72).
2.6 Die Marke muss
so, wie sie eingetragen ist, oder in nur einer hiervon unwesentlich abweichenden Form gebraucht worden
sein, sofern keine wichtigen Gründe für den Nichtgebrauch vorliegen (Art. 11 Abs. 2
und Art. 12 Abs. 1 MSchG; David, a.a.O., Art. 11
Rz. 17; Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für geistiges Eigentum [RKGE] in sic!
2004 S. 106 E. 5 Seiko Rivoli/R Rivoli [fig.]). Das
Weglassen nebensächlicher Bestandteile und Modernisierungen der Schreibweise der Marke sind zulässig,
während das Weglassen eines unterscheidungskräftigen Elements zu einem anderen Gesamtbild und
damit zu einem von der Registrierung abweichenden Gebrauch führt (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
B-1976/2007 vom 13. August 2007 E. 7 Rudolph Rotnase/Rudolph
[fig.]; BGE 99 II 119 E. 7 Silva). Entscheidend ist,
dass der kennzeichnungskräftige Kern der Marke, der das markenspezifische Gesamtbild prägt,
nicht seiner Identität beraubt wird (BGE 130 III 272 E. 4 Tripp
Trapp). Hinzufügungen, die über grafisches Beiwerk hinausgehen, hindern den rechtserhaltenden
Gebrauch dann, wenn die Marke nicht mehr als unabhängiges Zeichen wahrgenommen wird, sondern als
Teil eines umfassenderen Zeichens erscheint. Massgeblich für den rechtserhaltenden Gebrauch ist
daher, ob die Marke im Gebrauchskontext ohne Zuhilfenahme der Fantasie erkannt wird, also weder in einem
"Zeichenwald" verschwindet, noch als Teil eines Gesamtzeichens erscheint, das sie mehrheitlich
in eine gemeinsame Sinnaussage integriert oder gänzlich als Nebenbedeutung verblassen lässt
(Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-648/2008 vom 27. Januar 2009 E. 5.1, 5.5 Hirsch
[fig.]/Hirsch [fig.]). Rein beschreibende Zusätze verändern den Gesamteindruck in der
Regel nicht (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-2678/2012 vom 7. März 2013 E. 6.2.2.2 Omix/Onyx
pharmaceuticals). Ob die Marke noch selbständig genug als Zeichen wahrgenommen wird, ist
jeweils im Einzelfall zu bestimmen (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-648/2008 vom 27. Januar 2009
E. 5.1, 5.5 Hirsch [fig.]/Hirsch [fig.]). Welche Abweichungen
im Markengebrauch noch toleriert werden, hängt auch von der Kennzeichnungskraft der Marke ab (B-576/2009
vom 25 Juni 2009 E. 8.2.2 Bandes pliées/Targin).
2.7 Grundsätzlich
muss der Markengebrauch in der Schweiz erfolgt sein. Vom Territorialitätsprinzip sind zwei Ausnahmen
zulässig (vgl. Willi, a.a.O., Art. 11 N. 33 ff.;
Eric Meier, L'obligation d'usage en droit des marques, 2005,
S. 109 ff.; Philippe Gilliéron, L'usage à
titre de marque en droit suisse, veröffentlicht in sic! 2005 [Sonderheft] S. 108), zum einen der
Gebrauch für den Export und zum anderen Art. 5 des Übereinkommens vom 13. April 1892
zwischen der Schweiz und Deutschland betreffend den gegenseitigen Patent-, Muster- und Markenschutz (SR 0.232.149.136),
der den Markengebrauch in Deutschland dem Gebrauch in der Schweiz gleichstellt. Art. 5 Abs. 1
dieses Staatsvertrags lautet: "Die Rechtsnachteile, welche nach den Gesetzen der vertragschliessenden
Teile eintreten, wenn eine Erfindung, ein Muster oder Modell, eine Handels- oder Fabrikmarke nicht innerhalb
einer bestimmten Frist ausgeführt, nachgebildet oder angewendet wird, sollen auch dadurch ausgeschlossen
werden, dass die Ausführung, Nachbildung oder Anwendung in dem Gebiete des anderen Teiles erfolgt".
Die Rechte aus diesem Staatsvertrag können zum Vornherein nur deutsche und schweizerische Staatsangehörige
sowie Angehörige dritter Staaten mit Wohnsitz oder Niederlassung in einer der beiden Vertragsstaaten
beanspruchen, wobei es für juristische Personen genügt, wenn sie eine tatsächliche und
nicht nur zum Schein bestehende gewerbliche oder Handelsniederlassung in einem der Vertragsstaaten haben
(BGE 124 III 283 mit weiteren Hinweisen; Meier, a.a.O.,
S. 110). Damit gilt auch der Gebrauch als Exportmarke in Deutschland als rechtserhaltend, wenn er
den Anforderungen von Art. 11 MSchG genügt (RKGE in sic! 2003 S. 138 f. E. 3b Boss/Boss;
Marbach, a.a.O., Rz. 1385 Fn. 1688; a.M. David,
a.a.O., Art. 11 Rz. 20; zum anwendbaren Recht BGE 100 II 234 E. 1b Mirocor;
Bürgi Locatelli, a.a.O., S. 52).
2.8 Der Widersprechende
muss den Gebrauch seiner Marke im relevanten Zeitraum nicht beweisen, sondern nur glaubhaft machen (Art. 32
MSchG). Glaubhaftmachen des Gebrauchs bedeutet, dem Richter aufgrund objektiver Anhaltspunkte den Eindruck
zu vermitteln, dass die fraglichen Tatsachen nicht bloss möglich, sondern wahrscheinlich sind (BGE 120
II 393 E. 4c, 88 I 11 E. 5a, 30 III 321 E. 3.3). Es braucht keine volle Überzeugung
des Richters, doch muss er zumindest die Möglichkeit, dass die behaupteten Tatsachen stimmen, höher
einschätzen als das Gegenteil (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-4540/2007 vom 15. September
2008 E. 4 Streifenmarken, B-7449/2006 vom 20. August
2007 E. 4 Exit [fig.]/Exit One; RKGE vom 17. September
2003 in sic! 2004 S. 106 E. 3 Seiko Rivoli/R Rivoli [fig.],
RKGE vom 26. Oktober 2001 in sic! 2002 S. 53 E. 4 Express/Express
clothing; David, a.a.O., Art. 12 Rz. 16).
Bei der Glaubhaftmachung des Gebrauchs kommt den Mitwirkungspflichten der Parteien gemäss
Art. 13 Abs. 1 VwVG eine so erhebliche Bedeutung zu, dass in Abweichung vom Untersuchungsgrundsatz
(Art. 12 VwVG) von der Anwendbarkeit der Verhandlungsmaxime auszugehen ist (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts
B-3416/2011 vom 17. Februar 2012 E. 3.1 Life/mylife
(fig.) und mylife (fig.); B-246/2008 vom 26. September
2008 E. 2 Red Bull/Dancing Bull).
2.9 Als mögliche
Belege für den rechtserhaltenden Gebrauch dienen Urkunden (Rechnungen, Lieferscheine) und Augenscheinsobjekte
(Etikettenmuster, Verpackungen, Kataloge, Prospekte). Im Widerspruchsverfahren vor der Vorinstanz können
keine Zeugen einvernommen werden. Im Beschwerdeverfahren hingegen ist dies möglich (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
B-3416/2011 vom 17. Februar 2012 E. 4.1 Life/mylife (fig.) und mylife
(fig.); Art. 14 Abs. 1 Bst. c VwVG; Willi,
a.a.O., Art. 32 Rz. 7). Alle Belege müssen sich auf
den massgeblichen Zeitraum vor der Einrede des Nichtgebrauchs beziehen, was deren einwandfreie Datierbarkeit
voraussetzt. Undatierbare Belege können aber unter Umständen in Kombination mit anderen, datierbaren
Gebrauchsbelegen berücksichtigt werden (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-3416/2011 vom 17.
Februar 2012 E. 4.2 Life/mylife (fig.) und mylife (fig.); B 4540/2007
vom 15. September 2008 E. 4 Streifenmarken , B-7449/2006
vom 20. August 2007 E. 4 Exit/Exit One, mit Hinweis
auf RKGE vom 28. Juni 2005 in sic! 2005 S. 754 E. 4 Gabel/Kabel
1 ; Bürgi Locatelli, a.a.O., S. 192).
2.10 Für den
rechtserhaltenden Gebrauch ist es nicht erforderlich, dass die Marke auf der Ware oder deren Verpackung
selbst erscheint. Entscheidend ist, das das Zeichen als Mittel zur Kennzeichnung der eigentlichen Waren
und Dienstleistungen verstanden wird. Die Zuordnung des Gebrauchs zu bestimmten Produkten kann beispielsweise
auch aufgrund von Prospekten, Preislisten oder Rechnungen möglich sein (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
B-3416/2011 vom 17. Februar 2012 E. 4.3 Life/mylife (fig.) und mylife
(fig.); RKGE vom 28. Juni 2005 in sic! 2005 S. 754 E. 5 Gabel/Kabel
1).
3. Die
Beschwerdegegnerin 1 hat mit ihrer ersten Eingabe vom 25. Januar 2011, die Beschwerdegegnerin 2
mit ihrer ersten Eingabe vom 27. September 2010 und die Beschwerdegegnerin 3 mit ihrer ersten
Eingabe vom 20. Oktober 2010, ausser für Mikrowellengeräte in Deutschland, den Nichtgebrauch
der Widerspruchsmarke behauptet. Der rechtserhaltende Gebrauch ist somit jeweils im Zeitraum von fünf
Jahren gegenüber der Beschwerdegegnerin 1 ab 25. Januar 2006, gegenüber der Beschwerdegegnerin
ab 27. September 2005 und gegenüber der Beschwerdegegnerin 3 ab 20. Oktober 2005 glaubhaft
zu machen.
4.
4.1 Die Beschwerdegegnerinnen
2 und 3 machen geltend, die Widerspruchsmarke LIFE sei schwach oder freihaltebedürftig, also nur
geringfügig oder überhaupt nicht kennzeichnungskräftig. Als schwach gelten insbesondere
Marken, deren wesentliche Bestandteile sich eng an Gemeingut anlehnen (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts
B-5440/2008 vom 24. Juli 2009 E. 6.2 jump [fig.]/Jumpman, B-5477/2007
vom 28. Februar 2008, E. 6 Regulat/H2O3 pH/Regulat [fig.], B-7492/2006
vom 12. Juli 2007 E. 6 Aromata/Aromathera; Marbach,
Markenrecht, a.a.O., Rz. 981). Zum Gemeingut gehören Sachbezeichnungen sowie Hinweise auf Eigenschaften
wie die Beschaffenheit, die Bestimmung, den Verwendungszweck, die Zeit der Erzeugung oder die Wirkungsweise
der Waren oder Dienstleistungen, für welche das Zeichen hinterlegt wurde, sofern dies von den Verkehrskreisen
ohne besondere Denkarbeit oder Fantasieaufwand verstanden wird und sich nicht in blossen Anspielungen
erschöpft (BGE 135 II 359 E. 2.5.5 akustische Marke; Urteile
des Bundesverwaltungsgerichts B-283/2012 vom 13. Dezember 2012 E. 4.1 Noblewood;
B-8058/2010 vom 27. Juli 2011 E. 3.1 Ironwood, B-985/2009 vom
27. August 2009 E. 2 Bioscience Accelerator). Weiter kommt allgemeinen
Qualitätshinweisen oder reklamehaften Anpreisungen Gemeingutcharakter zu (BGE 129 III 225 E. 5.1
Masterpiece; Urteil des Bundesgerichts 4A.161/ 2007 vom 18. Juli
2007 E. 4.3 we make ideas work; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
B-283/2012 vom 13. Dezember 2012 E. 4.1 Noblewood). Der Gemeingutcharakter
gilt für den ganzen registrierten Oberbegriff, auch wenn er nur für einen Teil der darunter
fallenden Waren zutrifft (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-283/2012 vom 13. Dezember 2012 E. 7.1.2
Noblewood; B-7272/2008 vom 11. Dezember 2009 E. 5.3.5 Snowsport
[fig.]; B-7204/2007 vom 1. Dezember 2008 E. 6 Stencilmaster).
4.2 Das englische
Wort "life" bedeutet auf Deutsch vor allem "Leben, Existenz". Es ist mit der adjektivischen
Schreibweise "Live" verwandt, die nicht nur "lebendig, aktiv", sondern bei Medien
insbesondere "direkt übertragen" und "realistisch" bedeutet (www.dict.cc, Stichworte
"Life" und "Live", besucht am 13. Mai 2013) und in diesem Zusammenhang in der Werbesprache
häufig zur Beschreibung einer lebensechten Darstellung und direkten Übertragung von Sendungen
und Streams verwendet wird. "Live" hat sich in Zusammensetzungen wie "Liveact", "Liveatmosphäre",
"Livemitschnitt", "Livemusik" usw. auch im Deutschen etabliert (Duden, Die deutsche
Rechtschreibung, 23. Aufl. Mannheim 2004, S. 612 f.; vgl. auch Le Petit Robert, Edition millésime,
Paris 2012, S. 1470) und bringt daher ohne Weiteres einen beschreibenden Bezug auf Qualität und
Verwendungsweise der zu prüfenden Gebrauchsbelege von Kommunikations- und Unterhaltungsgeräten
zum Ausdruck. Auch das im Zusammenhang mit Unterhaltungselektronik etwas weniger gebräuchliche "Life"
lehnt sich dadurch eng an Gemeingut an. Es stellt ebenfalls einen Bezug zu einer lebensnahen Darstellung
und direkt übertragenen Wahrnehmbarkeit her und ist damit in seiner Kennzeichnungskraft beschränkt,
ohne dass die Marke darum zum Gemeingut gezählt zu werden braucht.
4.3 Dieser beschreibende
Sinngehalt des einsilbigen Wortes "Life" wird in den zu prüfenden Gebrauchsbelegen besonders
in Kombination mit dem vorangestellten, dreisilbigen und zum Teil fett geschriebenen Wort "Medion"
deutlich. Das dominierende und fantasievollere Element lässt das dünn geschriebene "Life"
im semantischen Zusammenspiel, wie in den parallel verwendeten Zeichen "Medion Mobile" und
"Medion Akoya", als Linien- und Variantenzusatz oder als Typenbezeichnung erscheinen. Eine
solche Wirkung kann zwar gleichwohl kennzeichnend und damit markenmässig wirken. Sie verändert
den Gesamteindruck des Zeichens aber, trotz ®-Markierungen, zu einer sinngehaltlich zusammengehörenden
Wortgruppe.
Das kurze "Life" stellt
darum nach dem dominanten Wort "Medion" keinen kennzeichnungsmässigen und somit keinen
rechtserhaltenden Gebrauch der Marke LIFE dar.
5.
5.1 Die Beschwerdeführerin
macht geltend, die von ihr ins Recht gelegten Gebrauchsbelege seien im Beschwerdeentscheid B-3416/2011
vom 17. Februar 2012 E. 7 Life/mylife (fig.) und mylife (fig.)
nur gesamthaft und nicht im Einzelnen gewürdigt worden, obwohl darauf Daten der Veröffentlichung
ersichtlich seien. Die Vorinstanz habe diese Würdigung unbesehen übernommen. Insbesondere seien
die Flyer in über 2000 Aldi-Filialen aufgelegt und verteilt worden, weshalb der Markengebrauch ausgewiesen
sei. Anlässlich der mündlichen Verhandlung legte die Beschwerdeführerin weitere Belege
ins Recht. Der Beschwerdeführerin ist dahingehend zuzustimmen, dass die vom Bundesverwaltungsgericht
bereits im Entscheid B-3416/2011 vom 17. Februar 2012 E. 7 Life/mylife
(fig.) und mylife (fig.) geprüften Belege im Lichte der neu hinzugekommenen zusätzlichen
Angaben und Belege im vorliegenden Verfahren neu geprüft werden können.
5.2 Alle Belege lassen
sich dem hier relevanten geografischen Gebiet Deutschland und Schweiz (vgl. E. 2.7) vorliegend höchstens
über Indizien zuordnen. Auf vielen Rechnungen sind die Ortsangaben abgedeckt, und auch die Flyers
geben keinen Ort an. Auch Zeitangaben fehlen bei den Flyers grösstenteils, nur bei wenigen sind
unten kleine, schwer lesbare Jahreszahlen aufgedruckt. Bei einigen Belegen machte die Beschwerdeführerin
Angaben zur zeitlichen Zuordnung. Auch die Zuordnung zum relevanten Zeitraum muss darum in Verbindung
mit den zugehörigen Rechnungen geprüft werden. Bei einigen Rechnungen erscheint ein Schriftzug
"Export" im Rechnungskopf, obwohl 19 % Mehrwertsteuer abgerechnet wurden, die normalerweise
nur bei einem Vertrieb im Inland geschuldet wird (vgl. Art. 23 Abs. 2 Ziff. 1-11 des Mehrwertsteuergesetzes
vom 12. Juni 2009, SR 641.20). Alle zu beurteilenden Rechnungen wurden in Essen, Deutschland, ausgestellt.
5.3 Mit
Bezug auf die Marke LIFETEC erscheint der rechtserhaltende Gebrauch für 4'802 Heimcomputer (ordinateurs
domestiques) glaubhaft, denn die Typennummer des Flyers für das "Lifetec" LT8820 Multimedia-Tower-Gerät
stimmt mit denjenigen auf den vorgelegten Rechnungen überein. Auch neun Rechnungen für 2'140
Personalcomputer sind auf den 14./15. März 2007 datiert, was in den relevanten Zeitraum fällt.
Die Marke erscheint auch auf den Rechnungen solcher Computer, und auch die Rechnungsdaten vom 17. und
20. August 2007 fallen in den relevanten Zeitraum und belegen zugleich den Gebrauch durch die Beschwerdeführerin
selbst. Alle Geräte sind für den Export von Deutschland nach Frankreich bestimmt, was zur Rechtserhaltung
genügt, da die Beschwerdeführerin mit Sitz in Deutschland den bilateralen Staatsvertrag mit
diesem Land anrufen kann (E. 2.7 hiervor; Art. 11 Abs. 2 MSchG). Der Flyer für das "Lifetec"
Notebook mit der Typennummer LT96290 stimmt hingegen nicht mit den Rechnungen für 2'662 Heimcomputer
der Marke LIFETEC mit der Typennummer LT8826 überein (http://www.medion.de/ md8826/fr/flash.html),
und einen Gebrauch für den breiteren Oberbegriff "ordinateurs", der auch Grosscomputer
und andere Gerätesorten umfassen würde, hat die Beschwerdeführerin nicht substantiiert
dargetan. Weitere Belege für den Gebrauch der Marke LIFETEC wurden nicht vorgelegt, weshalb der
Gebrauch der Marke beschränkt auf ordinateurs domestiques
glaubhaft erscheint.
5.4
Weiter sind die Belege für den Gebrauch der Marke LIFE zu prüfen.
5.4.1 Für Mikrowellenherde
und elektrische Kochplatten der Marke LIFE liegen zwei Belege vor, die zwar einen markenmässigen
Gebrauch qualitativ glaubhaft machen, nicht aber bezeugen, wo und in welchem Umfang ein solcher erfolgte.
Es fehlen Angaben zur Auflage, dem Verteilungsgebiet und den Umsatzzahlen. Der rechtserhaltende Gebrauch
für "appareils électroménagers" in Klasse 9 erscheint somit nicht glaubhaft
gemacht. Anerkannt wurde der Gebrauch der Marke LIFE in Alleinstellung in Deutschland für Mikrowellengeräte
hingegen durch die Beschwerdegegnerin 3. Ihr gegenüber ist die Beschwerde darum diesbezüglich
teilweise gutzuheissen und die Sache zur Prüfung der Verwechslungsgefahr an die Vorinstanz zurückzuweisen
(vgl. E. 2.7).
5.4.2 Die Datenblätter
des "Life" AMD Athlon 64 X2 Dual-Core Prozessor 6000+ sowie des "Life" Intel Core2
Duo Prozessor E6750 Personalcomputers können nicht eindeutig den angehefteten Rechnungen zugeordnet
werden, weshalb auch diese Belege nicht geeignet sind, den rechtserhaltenden Gebrauch der Marke LIFE
glaubhaft zu machen.
5.4.3 Die Typennummer
vom Datenblatt des "Life" Intel Core2 Duo Prozessor E6750 Personalcomputers kehrt auf der angehefteten
Rechnung vom 1. Oktober 2008 wieder. Auch die Typennummer
MD96565 des "Artworks" für das Notebook "Life" Intel Core2 Duo T5450 stimmt
mit derjenigen auf der Rechnung vom 13. Juli 2009 überein. Die Marke LIFE erscheint auf allen
Rechnungen. Die Daten liegen im relevanten Zeitraum und die Rechnungsadressen scheinen aufgrund des nicht
abgedeckten Adressteils "D-..." in Deutschland zu liegen. Insgesamt wurden so 141 Personalcomputer
verrechnet. Personalcomputer gehören heutzutage zu den gängigsten Geräten der Unterhaltungselektronik.
2010 waren 84 % der Haushalte in der Schweiz mit einem, 40 % sogar mit mehr als einem Personalcomputer
ausgestattet (www.bfs.admin.ch > Themen > 16 - Kultur, Medien, Informationsgesellschaft, Sport
> Informationsgesellschaft > Daten, Indikatoren > IKT-Ausstattung > Güterart, besucht
am 8. Mai 2013). Unter diesen Umständen stellen diese keine teuren Investitionsgüter mehr dar,
bei welchen schon geringe Absätze rechtserhaltend wirken würden, sondern Güter des täglichen
Gebrauchs, die eine intensivere und regelmässigere Benutzung voraussetzen (vgl. E. 2.5; Wang
in Noth/Bühler/Thouvenin, a.a.O., Art. 11 Rz. 70). Ein glaubhaft gemachter Umsatz von weniger
als 200 Geräten, die mit der Marke LIFE versehen wurden, entspricht deshalb nicht einem ernsthaften
Markengebrauch und ist somit nicht rechtserhaltend.
5.4.4 Zwar erscheint
die Digicam Typ MD85956, die mit Rechnung vom 31. Juli 2009 ohne Erwähnung der Marke LIFE verrechnet
wird, auf dem Flyer vom 10. August (2009?), ist diesem jedoch nicht zweifelsfrei zuzuordnen, weil
Angaben der Beschwerdeführerin dazu fehlen. Noch eindeutiger ist dies beim DVD-Player des Typs MD82333,
der mit Rechnung vom 17. April 2009 ohne Erwähnung der Marke LIFE verrechnet wird und auf einem
Flyer erscheint, der mit 2008 datiert ist. Somit ist der rechtserhaltende Gebrauch für "cameras"
und "appareils pour l'enregistrement, la transmission, l'amplification et la reproduction du son
et des images" nicht glaubhaft gemacht.
5.4.5 Die Internet-Auszüge
Medion, Aldi-Süd und Media-Markt sowie der nicht nummerierte Konzernabschluss der Medion AG liefern
Informationen bezüglich der beteiligten Unternehmen, können jedoch auch in Verbindung mit den
übrigen Belegen nichts zum rechtserhaltenden Gebrauch der strittigen Marken beitragen. Unklar bleibt
auch, was mit dem Werbeplan des Mediamarktes Düsseldorf Oktober 2007, dem Schreiben des Bundespatentgerichts
München vom 22. November 2012 oder dem Handelsregisterauszug glaubhaft gemacht werden soll.
5.4.6 Der Eidesstattlichen
Versicherung von X._______ kommt kein erhöhter Beweiswert zu, da das Schweizer Recht keine Gesetzesbestimmungen
kennt, die dieser Art von Aussage eine erhöhte Beweiskraft verschaffen. Sie ist somit nur als Parteibehauptung
zu würdigen (Art. 12 Bst. b VwVG; Urteil des Bundesgerichts 5A_507/2010, 5A_508/2010 vom 15. Dezember
2010 E. 4.2; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-7191/2009 vom 8. April 2010 E. 3.3.3 Yo/Yog).
Ihr ist auch nur die kaum spezifizierte und damit nicht überprüfbare Aussage zu entnehmen,
es seien mit LIFE-Produkten gewisse Umsätze erzielt worden und man habe die Marke auf einzelnen
Produkten verwendet. Die Erklärung und die ihr beigelegten Anhänge sagen aber nichts darüber
aus, in welcher Form und auf welchen Produkten die Marke während der strittigen Periode angebracht
wurde. Deshalb kann den Anhängen auch nicht entnommen werden, ob das Zeichen rechtserhaltend verwendet
worden ist. Auf dem zur eidesstattlichen Erklärung beigelegten Prospekt erkennt man bei-
spielsweise kein Datum und weder eine Auflagezahl noch einen Auflageort.
5.4.7 Der rechtserhaltende
Markengebrauch wurde auch nicht mit denjenigen Belegen, auf denen LIFE hinter der dominierenden Marke
"Medion" verschwindet, glaubhaft gemacht (E. 2.3 und 5.4). Dies trifft auch aus anderen Gründen
zu, denn bei diesen Belegen fehlen nach wie vor Angaben zur Höhe der Auflage sowie der geografischen
Streuung der Prospekte oder der damit erzielten Umsätze (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
B-3416/2011 vom 17. Februar 2012 E. 7.3 Life/mylife (fig.) und mylife
(fig.). Unbehelflich sind die vier ins Recht gelegten Rechnungen für Flyers, da sie nicht
bestimmten Belegen zuordenbar sind.
5.4.8 Bezüglich
des rechtserhaltenden Gebrauchs für Dienstleistungen der Klassen 38, 41 und 42 hat die Beschwerdeführerin
keine Gebrauchsbelege eingereicht und keine Gebrauchshandlungen substantiiert, weshalb in diesen Klassen
kein Markengebrauch glaubhaft gemacht ist.
5.5 Im Ergebnis hat
die Beschwerdeführerin den rechtserhaltenden Markengebrauch beschränkt auf die Widerspruchsmarke
LIFETEC für "ordinateurs domestiques" als Exportmarke in Deutschland glaubhaft gemacht
und ist ihr dies aufgrund des Staatsvertrags mit Deutschland als rechtserhaltender Gebrauch anzurechnen.
Gegenüber der Beschwerdegegnerin 3 ist ihr zudem der unbestritten gebliebene Gebrauch der Widerspruchsmarke
LIFE für Mikrowellengeräte in Deutschland anzurechnen.
6.
Nach Art. 61 Abs. 1 VwVG entscheidet die Beschwerdeinstanz in der Sache selbst
oder weist diese ausnahmsweise mit verbindlichen Weisungen an die Vorinstanz zurück. Nach ständiger
Praxis des Bundesverwaltungsgerichts rechtfertigt sich ein Rückweisungsentscheid vor allem dann,
wenn weitere Tatsachen festgestellt werden müssen, ein umfassendes Beweisverfahren durchzuführen
ist oder wenn die Vorinstanz keine materielle Prüfung vorgenommen hat (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts
B-1686/2012 vom 9. April 2013 E. 6 Camille Bloch mon Chocolat Suisse
(fig.)/my swiss chocolate.ch (fig.); B-6372/2010 vom 31. Januar 2011 E. 4 f. Swiss
Military by BTS; B-3064/ 2010 vom 26. Oktober 2010 E. 6.10 Frauentorso
mit Pfeil [fig.]; B-5732/ 2009 vom 31. März 2010 E. 8 Longines-Adler
[fig.]/Aviator [fig.]; B-7420/ 2006 vom 10. Dezember 2007 E. 4.1 Workplace).
Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz keine materielle Prüfung der Verwechslungsgefahr durchgeführt.
Entschiede das Bundesverwaltungsgericht auch über die Verwechslungsgefahr, ginge den Parteien eine
Rechtsmittelinstanz, nämlich die Beschwerdemöglichkeit gegen den erneuten Entscheid der Vorinstanz
an das Bundesverwaltungsgericht, verloren. Aus diesen Gründen ist die Sache an die Vorinstanz zur
Prüfung der Verwechslungsgefahr zurückzuweisen.
7.
7.1
Die Beschwerde ist somit teilweise gutzuheissen, soweit darauf einzutreten ist, die angefochtene
Verfügung gegenüber der Beschwerdegegnerin 1 teilweise aufzuheben und die Sache zur weiteren
Beurteilung der Widersprüche Nr. 11567, 11569 und 11394 an die Vorinstanz zurückzuweisen. Legt
eine Beschwerdeführerin ihre erfolgsrelevanten Gebrauchsbelege, wie hier, erst im Beschwerdeverfahren
vor, hat sie nach der Praxis des Bundesverwaltungsgerichts selbst bei vollständigem Obsiegen keine
Parteientschädigung zugut und die Kosten des Verfahrens hälftig zu tragen (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
B-246/2008 vom 26. September 2008 E. 4 Red Bull/Dancing
Bull). Im vorliegenden Verfahren hat die Beschwerdeführerin die entscheidenden Belege für
die Glaubhaftmachung des rechtserhaltenden Gebrauchs der Widerspruchsmarke LIFETEC allerdings nicht mit
der Beschwerdeerhebung, sondern erst, nach durchgeführtem doppeltem Schriftenwechsel, anlässlich
der mündlichen Verhandlung eingereicht. Damit hat sie den Beschwerdegegnerinnen keine Möglichkeit
gelassen, ihre Einrede des Nichtgebrauchs zur Vermeidung eines aufwändigen Beschwerdeverfahrens
rechtzeitig zurückzuziehen. Gleichzeitig ist keine Rechtfertigung ersichtlich, weshalb ihre Gebrauchsbelege
erst in diesem späten Verfahrensstadium und nicht früher eingereicht wurden (Art. 52 Abs. 1
VwVG). Ihr sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens (Art. 63 Abs. 3 VwVG) und angemessene Parteientschädigungen
an die Beschwerdegegnerinnen (Art. 64 Abs. 1 VwVG) aus diesem Grund vollumfänglich aufzuerlegen.
7.2
Die Gerichtsgebühr ist nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung
und der finanziellen Lage der Parteien festzulegen (Art. 63 Abs. 4bis VwVG, Art. 2 Abs. 1 des Reglements
vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht
[VGKE, SR 173.320.2]). Im Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht ist dafür ein Streitwert
zu veranschlagen (Art. 4 VGKE), wobei in Anlehnung an die höchstrichterliche Praxis auch im vorliegenden
Fall ein Streitwert zwischen Fr. 50'000.- und Fr. 100'000.- angenommen wird (vgl.
BGE 133 III 492 E. 3.3 Turbinenfuss [3D]). Nachdem es keine konkreten Anhaltspunkte
für einen höheren oder niedrigeren Wert der strittigen Marke gibt, ist auch im vorliegenden
Verfahren von diesem Erfahrungswert auszugehen. Nach dem Gesagten rechtfertigt es sich, die Verfahrenskosten
insgesamt auf Fr. 7'000.- festzulegen. Diese werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
Über die vorinstanzlichen Verfahrenskosten (Widerspruchsgebühr) und die auszurichtende
Parteientschädigung im erstinstanzlichen Verfahren gegenüber der Beschwerdegegnerin 1 hat die
Vorinstanz entsprechend dessen Ausgang neu zu befinden.
7.3
Die Parteientschädigung für das Beschwerdeverfahren umfasst die Kosten der Vertretung
sowie allfällige weitere notwendige Auslagen der Partei (Art. 8 VGKE). Gemäss Art. 14 VGKE
setzt das Gericht die Parteientschädigung aufgrund einer detaillierten Kostennote fest, sofern eine
solche eingereicht wird. Eine Kostennote wurde von der Beschwerdegegnerin 1 über Fr. 3'200.-
und von der Beschwerdegegnerin 2 über Fr. 5'721.30 ins Recht gelegt. Die Beschwerdegegnerin
3 hat keine Kostennote eingereicht, weshalb das Gericht die Entschädigung auf Grund der Akten festlegt
(Art. 14 Abs. 2 VGKE).
Die Beschwerdegegnerinnen 1 und 3 haben
sich im einfachen Schriftenwechsel des Beschwerdeverfahrens nur kurz geäussert - die Beschwerdegegnerin
1 nur etwas ausführlicher, da sie von zwei Widerspruchsmarken betroffen war - und auf eine
Teilnahme an der mündlichen Verhandlung verzichtet. Damit erscheint eine Parteientschädigung
von Fr. 900. (ohne MWST) für die Beschwerdegegnerin 1 und von Fr. 600.-
(ohne MWST) für die Beschwerdegegnerin 3 als angemessen und ist die Kostennote der Beschwerdegegnerin 1
entsprechend herabzusetzen (Art. 8 Abs. 2 VGKE).
Gegenüber der Beschwerdegegnerin
2, die sich zur Beschwerde detailliert geäusserte und an der mündlichen Verhandlung vertreten
lassen hat, erscheint eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 5'721.30 (inkl. MWST)
als angemessen.
7.4
Gegen dieses Urteil steht keine Beschwerde an das Bundesgericht zur Verfügung (Art. 73 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Es ist somit rechtskräftig.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1. Die
Beschwerden gegenüber den Beschwerdegegnerinnen 1 und 3 werden, soweit auf sie einzutreten ist,
teilweise gutgeheissen. Die Ziffern 1 und 3 der Verfügungen in den Widerspruchsverfahren Nr. 11566-11569
und 11394 werden beschränkt auf die Widersprüche Nr. 11567, 11569 und 11394 aufgehoben und
die Sache zur Beurteilung der Verwechslungsgefahr und Neubeurteilung der Kosten und Entschädigung
im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2. Soweit
weitergehend werden die Beschwerden abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist, und die Verfügung
im Widerspruchsverfahren Nr. 11360 bestätigt.
3.
Die Verfahrenskosten von Fr. 7'000.- werden der Beschwerdeführerin
auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 6'000.- verrechnet. Der Restbetrag von
Fr. 1'000.- ist innert 30 Tagen ab Eröffnung dieses Urteils mit beiliegendem Einzahlungsschein
an das Bundesverwaltungsgericht zu überweisen.
4. Zulasten
der Beschwerdeführerin wird der Beschwerdegegnerin 1 eine Parteientschädigung von Fr. 900.
(ohne MWST), der Beschwerdegegnerin 2 eine Parteientschädigung von Fr. 5'721.30 (inkl.
MWST) und der Beschwerdegegnerin 3 eine Parteientschädigung von Fr. 600.- (ohne
MWST) zugesprochen.
5.
Dieses Urteil geht an:
-
die Beschwerdeführerin (Einschreiben; Beilage: Einzahlungsschein,
Beweisakten zurück)
-
die Beschwerdegegnerinnen (Einschreiben; Beweisakten zurück)
-
die Vorinstanz (Ref-Nr. 11360/11394/11566/11567/11568/11569; Einschreiben; Vorakten
zurück)
Der
vorsitzende Richter:
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Der
Gerichtsschreiber:
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David
Aschmann
|
Beat
Lenel
|
Versand: 12. Juni 2013
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Wichtiger Hinweis: Die Liste der vorgeschlagenen Entscheide wird automatisch, ohne jegliche intellektuelle Bearbeitung, generiert. |
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form und inhalt
mitwirkungspflicht
dauer
kompanie
duplik
umstände
angabe(allgemein)
gleichartigkeit
uno
personendaten
stichtag
ausnahme(abweichung)
emissionsprospekt
replik
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Art.14,
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Art.63,
Art.64, |
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