Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo
federale
Tribunal administrativ federal
Abteilung II
B-4448/2009{T 0/2}
Urteil
vom 21. Juni 2010
Besetzung
Richter Ronald Flury (Vorsitz), Richter Frank Seethaler,
Richter Philippe Weissenberger,
Gerichtsschreiberin Patricia Egli.
Parteien
A._______
vertreten
durch Rechtsanwalt Dr. iur. Ernst Inderbitzin, und Rechtsanwalt Dr. iur. Adolf Kellerhals, Zolliker-/Alfred
Ulrich-Strasse 2, Postfach 575, 8702 Zollikon,
Beschwerdeführerin,
gegen
Bundesamt
für Landwirtschaft BLW, Agroscope Liebefeld-Posieux ALP, Mattenhofstrasse 5, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Unzulässige
Heilanpreisungen für Futtermittel und Inverkehrbringen von unzulässigen Produkten.
Sachverhalt:
A.
Die
A._______ mit Sitz in B._______ verfolgt gemäss Handelsregistereintrag als Zweck den Import und
Export von Waren aller Art, insbesondere tierärztlicher Artikel und solcher für das Molkereigewerbe
der Firma C._______ in D._______, sowie die Abwicklung von Transitgeschäften. Zu den von der A._______
vertriebenen Waren gehören auch Futtermittel für Nutz- und Heimtiere.
Am 19. September
2007 führte die Agroscope Liebefeld-Posieux (ALP) bei der A._______ in B._______ eine amtliche Futtermittelkontrolle
durch. Anlässlich dieser Kontrolle machte die ALP den Verantwortlichen auf verschiedene unzulässige
Deklarationen im Katalog aufmerksam (Heilanpreisungen und Zusammensetzungen).
Mit Schreiben vom
19. November 2007 liess die ALP der A._______ das Ergebnis der amtlichen Futtermittelkontrolle vom 19.
September 2007 zukommen. Die ALP wies insbesondere darauf hin, dass die Vorschriften zur Deklaration
von Futtermitteln auch für die Werbung (Katalog) gelten würden. Im Weiteren wurde die A._______
auf die Vorschriften betreffend unzulässige Heilanpreisungen aufmerksam gemacht und darüber
informiert, dass Strafanklage eingereicht werde, wenn in der nächsten Ausgabe des Katalogs Futtermittel
mit rechtswidrigen Texten angepriesen würden.
In der Folge stellte die ALP fest, dass der Katalog
der A._______ (...), Ausgabe Frühling/Sommer 2008, erneut Heilanpreisungen für verschiedene
Futtermittel enthielt. Am 12. August 2008 wurde der A._______ daher ein Verfügungsentwurf mit dem
in Aussicht gestellten Entscheid betreffend unzulässige Heilanpreisungen für Futtermittel zugestellt
und eine Frist zur Stellungnahme eingeräumt, welche die A._______ ungenutzt verstreichen liess.
Mit
Verfügung vom 29. September 2008 verwarnte die ALP die A._______ und forderte sie dazu auf, künftig
jegliche Heilanpreisungen für Futtermittel zu unterlassen. Im Wiederholungsfall wurden weitere Verwaltungsmassnahmen
sowie Strafanzeige bei den zuständigen kantonalen Strafbehörden angedroht.
Anlässlich
der Prüfung des Katalogs der A._______ (...), Ausgabe Automne/hiver 2008/2009, sowie der Webseite
der Firma stellte die ALP fest, dass wiederum Heilanpreisungen für Futtermittel getätigt wurden.
Im Katalog und auf der Webseite biete die A._______ zudem Produkte zum Kauf an, die auf Grund ihrer Zusammensetzung
als Futtermittel nicht verkehrsfähig seien. Die ALP liess der A._______ daher mit Schreiben vom
9. März 2009 einen Verfügungsentwurf mit dem in Aussicht gestellten Entscheid betreffend unzulässige
Heilanpreisungen für Futtermittel zukommen und setzte gleichzeitig eine Frist zur Stellungnahme
an.
Mit Schreiben vom 10. März 2009 teilte die A._______ mit, dass die von der ALP gerügten
Heilanpreisungen gemäss den Vorgaben der Verfügung vom 29. September 2008 in der Katalogausgabe
2009 (erscheine auf Ostern 2009) entfernt worden seien. Die Angaben auf der Webseite würden mit
der neuen Katalogausgabe ebenfalls aktualisiert.
Zur Neubeurteilung der Situation forderte die ALP
die A._______ mit Schreiben vom 26. März 2009 und 23. April 2009 auf, ihr ein Exemplar des neuen
Katalogs zuzustellen. Am 27. April 2009 wurde der ALP der entsprechende Katalog (...), Ausgabe Frühling/Sommer
2009, mit dem Hinweis zugesandt, dass die im September 2008 beanstandeten Heilanpreisungen entfernt,
bzw. die diesbezüglichen Produkte storniert worden seien.
Die ALP stellte bei der Prüfung
des Katalogs fest, dass ihre Beanstandungen nicht vollumfänglich berücksichtigt worden waren.
Am 9. Juni 2009 erliess sie eine Verfügung betreffend unzulässige Heilanpreisungen für
Futtermittel und Inverkehrbringen von unzulässigen Produkten mit folgendem Dispositiv:
"1.
Der A._______ wird eine Belastung von Fr. 1'500.- auferlegt.
2. Die A._______ wird verpflichtet,
dem BLW die Gebühr von CHF 300.- zu bezahlen.
3. Der Totalbetrag von Fr. 1'800.- ist
innert 30 Tagen nach Rechtskraft dieser Verfügung mit beiliegendem Einzahlungsschein auf das Postcheckkonto
der Agroscope einzuzahlen.
4. Die A._______ hat künftig jegliche Heilanpreisungen für
Futtermittel zu unterlassen."
B.
Am 9. Juli 2009 erhob die A._______ (Beschwerdeführerin)
Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht und beantragt die Aufhebung der Verfügung vom 9. Juni 2009
unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Sie stellt zudem den Antrag, eine öffentliche Parteiverhandlung
durchzuführen, die Akten der Vorinstanz beizuziehen und der Beschwerde die aufschiebende Wirkung
zu erteilen.
Zur Begründung bringt die Beschwerdeführerin vor, dass ihr Anspruch auf rechtliches
Gehör verletzt worden sei. Die ALP habe die angefochtene Verfügung erlassen, ohne ihr Gelegenheit
zur Stellungnahme zu den Beanstandungen im neuen Katalog 2009 zu geben. Im Weiteren macht die Beschwerdeführerin
geltend, die ALP sei gar nicht zuständig, soweit sich die Verfügung auf die Inverkehrbringung
von Produkten beziehe, die Arzneimittel enthalten würden. Die Zuständigkeit der ALP umfasse
lediglich die Kontrolle von Futtermitteln, nicht aber die Überprüfung von Tierarzneimitteln.
Für letztere Produkte sei das Schweizerische Heilmittelinstitut (Swissmedic) zuständig. Die
Beschwerdeführerin rügt zudem eine Verletzung des Grundsatzes der Gleichbehandlung der Konkurrenten,
da die Anpreisung der gleichen Futtermittel bei anderen Vertriebsfirmen seit Jahren toleriert werde.
Im Weiteren macht die Beschwerdeführerin geltend, dass eine Verletzung des Störerprinzips vorliege.
Unmittelbarer Verursacher der behaupteten unzulässigen Arzneimittel- und Futtermittelanpreisungen
sei der Produktehersteller, nicht die Beschwerdeführerin als Verteilfirma. Allfällige Verwaltungsmassnahmen
hätten sich daher gegen den Produktehersteller als Störer zu richten. Im Übrigen führt
die Beschwerdeführerin aus, dass der Verfügungsinhalt zu unbestimmt sei und daher die Anforderungen
an eine individuell-konkrete Verfügung nicht erfülle. Die ALP habe zudem der angefochtenen
Verfügung einen ganz neuen Beurteilungsansatz zu Grunde gelegt, ohne dass die Voraussetzungen für
die Zulässigkeit einer solchen Praxisänderung gegeben wären. Schliesslich führt die
Beschwerdeführerin an, dass die von der ALP beanstandeten Heilanpreisungen nur gesundheitsdienliche
Produktinformationen oder allgemein anpreisende Aussagen darstellen würden. Es bestünde bei
den Produkten kein Gefährdungspotenzial für Mensch und Tier, und es liege auch keine Täuschung
der Käufer vor. Die Beanstandungen der Vorinstanz verletzten die verfassungsrechtlich geschützte
Wirtschaftsfreiheit und die Meinungsäusserungsfreiheit.
C.
In ihrer Vernehmlassung
vom 14. September 2009 beantragt das Bundesamt für Landwirtschaft (Vorinstanz) die Abweisung der
Beschwerde. Im Wesentlichen bringt sie vor, dass die Aufnahme neuer Beanstandungen in die angefochtene
Verfügung eine nicht besonders schwer wiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs darstelle,
die im vorliegenden Verfahren geheilt werden könne. Im Weiteren erstrecke sich ihre Zuständigkeit
sowohl auf die Kontrolle von Produkten, die als Futtermittel auf Grund ihrer Zusammensetzung nicht zugelassen
seien als auch auf Produkte, die in unzulässiger Weise angepriesen würden. Der Erlass der angefochtenen
Verfügung falle daher in ihren Zuständigkeitsbereich. Sie habe zudem gegen weitere Futtermittelvertreiber
Massnahmen ergriffen oder werde solche noch ergreifen, wobei eine Aufdeckung aller Widerhandlungen nicht
möglich sei. Es liege daher keine Ungleichbehandlung der Konkurrenten vor. Im Übrigen könnten
Massnahmen nicht nur gegen den Hersteller bzw. den ersten Inverkehrbringer angeordnet werden, sondern
auch gegen alle weiteren Inverkehrbringer, so dass das Störerprinzip vorliegend nicht verletzt sei.
Die angefochtene Verfügung weise zudem einen genügend bestimmten Inhalt auf. Sie habe auch
nicht ihre Beurteilungsmethoden geändert oder eine Praxisänderung vorgenommen. Die Beanstandungen
in der angefochtenen Verfügung würden sich alle auf Produkte beziehen, deren Anpreisungen unzulässigerweise
auf Eigenschaften der Vorbeugung, Erkennung, Behandlung oder Heilung von Krankheiten hinweisen würden.
Folglich seien die Beanstandungen der ALP nicht unbegründet, unzulässig oder gar willkürlich.
D.
Am
6. Mai 2010 wurde eine öffentliche Parteiverhandlung durchgeführt, an welcher beide Seiten
ihre Standpunkte nochmals darlegten. Die Beschwerdeführerin führte ergänzend aus, der
Inhalt der angefochtenen Verfügung widerspreche den formellen Anforderungen der Europäischen
Menschenrechtskonvention (zitiert in E. 3.1). Im Dispositiv der Verfügung hätten die Rechtsverletzungen
angegeben werden müssen, die zur auferlegten Belastung führten.
Das Bundesverwaltungsgericht
zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art.
31
des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG,
SR 173.32) Beschwerden gegen Verfügungen
im Sinne von Art. 5
des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (VwVG,
SR 172.021), die von den in Art. 33
VGG erwähnten Vorinstanzen erlassen wurden. Ausnahmen dazu sind
in Art. 32
VGG vorgesehen.
Die ALP stellt eine vom Bund betriebene landwirtschaftliche Versuchs-
und Untersuchungsanstalt dar (Art. 4 Bst. b
der Verordnung vom 26. November 2003 über die landwirtschaftliche
Forschung [VLF,
SR 915.7]). Zusammen mit anderen eidgenössischen Forschungsanstalten bildet sie
die als Agroscope bezeichnete Geschäftseinheit "Landwirtschaftliche Forschung" innerhalb
des Bundesamts für Landwirtschaft (Art. 3
VLF). Die Verfügungen der dem Bundesamt für
Landwirtschaft unterstellten ALP sind dementsprechend dem Bundesamt selbst zuzurechnen (vgl. Art. 114
Abs. 3
des Bundesgesetzes vom 29. April 1998 über die Landwirtschaft [Landwirtschaftsgesetz, LwG,
SR 910.1]), so dass im Beschwerdeverfahren, entsprechend der bisherigen Praxis, das Bundesamt für
Landwirtschaft und nicht die ALP als Vorinstanz zu betrachten ist (vgl. Beschwerdeentscheid der Reko
EVD vom 19. Februar 2004 i.S. C. AG [6S/2002-1] E. 1).
Der angefochtene Entscheid vom 9. Juni 2009
stellt eine Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Bst. a
VwVG dar und wurde von einer Vorinstanz
gemäss Art. 33 Bst. d
VGG erlassen. Es liegt keine Ausnahme nach Art. 32
VGG vor, so dass das Bundesverwaltungsgericht
zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig ist.
1.2 Zur Beschwerde ist berechtigt,
wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten
hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse
an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48 Abs. 1
VwVG).
Die Beschwerdeführerin hat
am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen, ist als Adressatin der angefochtenen Verfügung berührt
und hat an deren Aufhebung ein schutzwürdiges Interesse.
1.3 Eingabefrist sowie Form
und Inhalt der Beschwerdeschrift sind gewahrt (Art. 50 Abs. 1
und Art. 52
VwVG). Der Kostenvorschuss
wurde fristgemäss bezahlt (Art. 63 Abs. 4
VwVG). Auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen
(Art. 44 ff
. VwVG) liegen vor.
Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
2.
2.1
Die Beschwerdeführerin kann im Rahmen des Beschwerdeverfahrens die Verletzung von Bundesrecht unter
Einschluss des Missbrauchs oder der Überschreitung des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige
Feststellung des Sachverhalts sowie die Unangemessenheit des Entscheids beanstanden (Art. 49
VwVG).
2.2
Das Bundesverwaltungsgericht überprüft aber nur den Entscheid der unteren Instanz und setzt
sich nicht an deren Stelle. Insbesondere dann, wenn die Ermessensausübung, die Anwendung unbestimmter
Rechtsbegriffe oder die Sachverhaltswürdigung hoch stehende, spezialisierte technische oder wissenschaftliche
Kenntnisse erfordert, ist eine Zurückhaltung des Gerichts bei der Überprüfung vorinstanzlicher
Bewertungen angezeigt (vgl. BGE
130 II 449 E. 4.1, BGE
126 II 43 E. 4c, BGE
121 II 384 E. 1, BGE
108
V 130 E. 4c/dd; vgl. auch Verwaltungspraxis der Bundesbehörden [VPB] 67.31 E. 2,
VPB 68.133 E. 2.4;
YVO HANGARTNER, Behördenrechtliche Kognitionsbeschränkungen in der Verwaltungsrechtspflege,
in: Benoît Bovay/Minh Son Nguyen (Hrsg.), Mélanges en l'honneur de Pierre Moor, Bern 2005,
S. 326 f., BEATRICE WAGNER PFEIFFER, Zum Verhältnis von fachtechnischer Beurteilung und rechtlicher
Würdigung im Verwaltungsverfahren, in: ZSR, NF 116, I. Halbbd., S. 442 f.).
3.
Die
Beschwerdeführerin macht zunächst in verschiedener Hinsicht eine Verletzung ihres Anspruchs
auf rechtliches Gehör geltend.
3.1 Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches
Gehör (Art. 29 Abs. 2
der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999
[BV,
SR 101]) dient einerseits der Sachverhaltsaufklärung und stellt andererseits ein persönlichkeitsbezogenes
Mitwirkungsrecht der Parteien dar. Zum formellen Anspruch auf rechtliches Gehör, der für das
Verwaltungsverfahren in Art. 26 ff
. VwVG konkretisiert worden ist, gehört insbesondere auch das
Recht auf vorgängige Anhörung. Nach Art. 30 Abs. 1
VwVG sind die Behörden grundsätzlich
verpflichtet, die Parteien vor Erlass einer Verfügung oder eines Entscheids anzuhören. Den
Betroffenen ist Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben und die Behörden müssen von den Äusserungen
auch Kenntnis nehmen. Auf die vorgängige Anhörung darf nur ausnahmsweise und nur in den vom
Gesetz ausdrücklich genannten Fällen verzichtet werden (Art. 30 Abs. 2
VwVG). Im Verwaltungsverfahren
erfolgt die Anhörung in der Regel auf dem Weg des individuellen Schriftenwechsels (Pierre Tschannen/Ulrich
Zimmerli/Markus Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl., Bern 2009, § 30 Rz. 39 f.).
Aus
dem Anspruch auf rechtliches Gehör folgt weiter die grundsätzliche Pflicht der Behörden,
ihren Entscheid zu begründen (BGE
126 I 97 E. 2b, BGE
112 Ia 107 E. 2b). Die Begründung eines
Entscheids muss so abgefasst sein, dass der Betroffene ihn sachgerecht anfechten kann. Dies ist nur möglich,
wenn sowohl er wie auch die Rechtsmittelinstanz sich über die Tragweite des Entscheids ein Bild
machen können. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden,
von denen sich die Behörde leiten liess und auf welche sich ihr Entscheid stützt (BGE
134 I
83 E. 4.1, BGE
129 I 232 E. 3.2, BGE
126 I 97 E. 2b). Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist die
Nennung der Rechtsgrundlagen jedoch kein zwingender Bestandteil der Verfügung. Es erscheint lediglich
wünschbar, dass wenigstens die angewandten Rechtsgrundlagen bzw. die von der Behörde als erfüllt
erachteten Tatbestände aus der Verfügung hervorgehen (BGE
131 II 200 E. 4.3). Die Aufteilung
einer Verfügung in Begründung und Dispositiv ist im Übrigen im Gesetz nicht ausdrücklich
vorgesehen (Art. 34
VwVG). Erstinstanzliche Behörden können ihre Entscheide auch in einer anderen
Form erlassen (Felix Uhlmann/Alexandra Schwank, in: Bernhard Waldmann/Philippe Weissenberger [Hrsg.],
VwVG, Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zürich/Basel/Genf 2009,
Art. 35, N. 12; Lorenz Kneubühler, in: Christoph Auer/Markus Müller/Benjamin Schindler [Hrsg.],
Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Art. 35, N. 3).
In Bezug auf
die Begründung einer Verfügung ergeben sich aus der Garantie eines fairen Verfahrens nach Art.
6 Abs. 1
der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK,
SR 0.101) keine weitergehenden Ansprüche. Nach dieser Bestimmung müssen in einer Entscheidung
über zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen oder über eine strafrechtliche Anklage
lediglich die Entscheidungsgründe gegeben werden, welche die Entscheidungsgrundlagen hinreichend
deutlich machen und dem Betroffenen eine wirksame Beschreitung des Instanzenzuges ermöglichen, nicht
jedoch eine detaillierte Auseinandersetzung mit allen vorgebrachten Argumenten (Europäischer Gerichtshof
für Menschenrechte [EGMR], Perez gegen Frankreich, Urteil vom 12. Februar 2004, Recueil des arrêts
et décisions 2004-I, Ziff. 80 f.; EGMR, Salov gegen Ukraine, Urteil vom 6. September 2005, Recueil
2005-VIII, Ziff. 89 ff.; JOCHEN ABR. FROWEIN/WOLFGANG PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention,
EMRK-Kommentar, 3. Aufl., Kehl am Rhein 2009, Art. 6, N. 182; HANS-HEINER KÜHNE, in: Wolfram Karl
[Hrsg.], Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, Köln 2009, Art.
6, N. 407). Angesichts der unterschiedlichen Rechtskulturen in den Unterzeichnerstaaten gehen die Konventionsorgane
davon aus, dass die innerstaatlichen Gerichte zur Einhaltung der aus Art. 6
EMRK fliessenden Anforderungen
an die Begründung über einen erheblichen Spielraum verfügen (LORENZ KNEUBÜHLER, Die
Begründungspflicht, Eine Untersuchung über die Pflicht der Behörden zur Begründung
ihrer Entscheide, Bern/Stuttgart/Wien 1998, S. 56; RUTH HERZOG, Art. 6
EMRK und kantonale Verwaltungsrechtspflege,
Bern 1995, S. 325).
3.2 Die Beschwerdeführerin rügt zunächst, die Vorinstanz
habe die angefochtene Verfügung nach Zusendung des (...)-Katalogs 2009 erlassen, ohne ihr Gelegenheit
zur Stellungnahme zu geben. Da sich die Beanstandungen in der angefochtenen Verfügung auf den (...)-Katalog
2009 beziehen würden, habe die Vorinstanz der Beschwerdeführerin das rechtliche Gehör
auch nicht vor Zusendung des Katalogs gewähren können. Der mit Schreiben vom 9. März 2009
zur Stellungnahme zugestellte Verfügungsentwurf habe sich auf einen falschen Katalog bezogen.
3.2.1
Die Beschwerdeführerin wurde vor Erlass der angefochtenen Verfügung vom 9. Juni 2009 nicht
angehört. Insbesondere hat ihr die Vorinstanz vorgängig keinen Entwurf der Verfügung zur
Stellungnahme zugesandt. Allerdings gilt es festzuhalten, dass die Verfügung vom 9. Juni 2009 weitestgehend
dem Verfügungsentwurf entspricht, welcher der Beschwerdeführerin am 9. März 2009 zugestellt
wurde und zu dem sich die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 10. März 2009 geäussert
hat. Der Verfügungsentwurf vom 9. März 2009 bezieht sich zwar auf den Katalog (...), Ausgabe
Automne/hiver 2008/2009, doch eine Vielzahl der in diesem Katalog beanstandeten Produkte findet sich
auch im Katalog (...), Ausgabe Frühling/Sommer 2009. So werden die fünf im Verfügungsentwurf
auf Grund ihrer Zusammensetzung als nicht verkehrsfähig bezeichneten Produkte auch in der Verfügung
vom 9. Juni 2009 beanstandet. Ebenso geben vierzehn der fünfzehn Produkte, deren Anpreisungen bereits
im Verfügungsentwurf vom 9. März 2009 als unzulässig befunden wurden, in der angefochtenen
Verfügung vom 9. Juni 2009 Anlass zur Beanstandung. In der angefochtenen Verfügung werden allerdings
zusätzlich zu den bereits im Verfügungsentwurf vom 9. März 2009 genannten Produkten elf
weitere Produkte im Katalog gerügt. In Bezug auf die Webseite der Beschwerdeführerin gilt es
festzustellen, dass die vier im Verfügungsentwurf vom 9. März 2009 als nicht verkehrsfähig
beurteilten Produkte auch in der angefochtenen Verfügung beanstandet werden. Gleiches gilt für
die neun Produkte, bei denen bereits im Verfügungsentwurf unzulässige Anpreisungen auf der
Webseite festgestellt wurden. Schliesslich zeigt ein Vergleich des Verfügungsentwurfs vom 9. März
2009 mit der Verfügung vom 9. Juni 2009, dass die Erwägungen sowie die verbindlichen, erzwingbaren
Anordnungen identisch sind. Da die Beschwerdeführerin daher zu einem wesentlichen Teil der angefochtenen
Verfügung Stellung nehmen konnte, kann vorliegend nur von einer geringfügigen Verletzung des
rechtlichen Gehörs gesprochen werden.
3.2.2 Nach der Praxis des Bundesgerichts kann eine Gehörsverletzung
im Rechtsmittelverfahren geheilt werden, wenn die Beschwerdeinstanz in Sach- und Rechtsfragen über
dieselbe Kognition verfügt wie die Vorinstanz und dem Betroffenen dieselben Mitwirkungsrechte wie
vor dieser zustehen (vgl. BGE
132 V 387 E. 5.1, mit Verweis auf BGE
115 V 305 E. 2h). In neueren Entscheiden
ist das Bundesgericht allerdings zurückhaltend und will die Heilung nur noch zulassen, wenn die
Verletzung des rechtlichen Gehörs nicht besonders schwer wiegt (vgl. Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix
Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Auflage, Zürich/St. Gallen 2006, Rz. 1710).
3.2.3
Dem Bundesverwaltungsgericht kommt im vorliegenden Beschwerdeverfahren volle Überprüfungsbefugnis
zu (Art. 9
VwVG). Es verfügt damit über dieselbe Kognition wie die Vorinstanz. Das Bundesverwaltungsgericht
hat die Beschwerdeführerin in das Verfahren einbezogen, einen einfachen Schriftenwechsel sowie am
6. Mai 2010 eine öffentliche Verhandlung durchgeführt. Die Beschwerdeführerin erhielt
damit schriftlich und mündlich Gelegenheit, sich im Verfahren einlässlich zur Streitsache zu
äussern. Das Bundesverwaltungsgericht hat alle Verfahrensbeteiligten zur Teilnahme aufgefordert,
deren Eingaben entgegengenommen und zur Klärung des Sachverhalts beigezogen. Ihre Anträge werden
im vorliegenden Verfahren eingehend geprüft und ihre Vorbringen gewürdigt.
3.2.4 Zusammenfassend
kann festgehalten werden, dass die nicht besonders schwer wiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs
im vorinstanzlichen Verfahren durch das vorliegende Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht geheilt wurde.
3.3
Die Beschwerdeführerin bringt weiter vor, die ihr auferlegte Belastung von Fr. 1'500.- stelle eine
Verwaltungsmassnahme mit pönalem Charakter dar. Aus Art. 6 Ziff. 1
EMRK folge, dass im Dispositiv
zum Entscheid zumindest die ihr vorgeworfenen Rechtsverletzungen anzugeben wären. Sinngemäss
rügt die Beschwerdeführerin damit, dass das rechtliche Gehör durch eine unzureichende
Begründung im Dispositiv selbst verletzt worden sei.
3.3.1 Die angefochtene Verfügung
nennt bereits in ihrem Betreff explizit die zwei der Beschwerdeführerin vorgeworfenen Rechtsverletzungen:
"Unzulässige Heilanpreisungen für Futtermittel - Inverkehrbringen von unzulässigen
Produkten". Der als erfüllt betrachtete Tatbestand der unzulässigen Heilanpreisung für
Futtermittel wird in der Darstellung des Sachverhalts weiter begründet, indem diejenigen im Katalog
und im Webshop angebotenen Produkte aufgelistet werden, die Anlass zu Beanstandungen gaben (vgl. E. 6.3
und 6.6). Im Sachverhalt der Verfügung wird zudem der Vorwurf des Inverkehrbringens von unzulässigen
Produkten näher begründet, indem die im Katalog und im Webshop angebotenen Produkte und die
als unzulässig befundenen Inhaltsstoffe aufgelistet werden (vgl. E. 4.8.1 und 4.8.2). Der Verfügung
lassen sich somit die wesentlichen Überlegungen entnehmen, gestützt auf welche die Vorinstanz
den Tatbestand der unzulässigen Heilanpreisung für Futtermittel und den Tatbestand des Inverkehrbringens
von unzulässigen Produkten als erfüllt betrachtet hat. In den rechtlichen Erwägungen der
Verfügung wird darüber hinaus explizit auf Art. 169 Abs. 1 Bst. h
LwG Bezug genommen, auf den
sich die Vorinstanz für die ausgesprochene Belastung von Fr. 1'500.- stützt. Die Vorinstanz
weist weiter auf Art. 20 Abs. 7 Bst. b
der Verordnung des EVD vom 10. Juni 1999 über die Produktion
und das Inverkehrbringen von Futtermitteln, Zusatzstoffen für die Tierernährung, Silierungszusätzen
und Diätfuttermitteln [Futtermittelbuch-Verordnung, FMBV,
SR 916.307.1]) hin, den sie durch die
aufgelisteten Heilanpreisungen verletzt sieht. Es wäre zwar wünschbar gewesen, dass die Vorinstanz
auch die nach ihrer Auffassung verletzten Rechtsnormen in Bezug auf das Inverkehrbringen von unzulässigen
Produkten genannt hätte; nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist dies jedoch nicht zwingend
(vgl. E. 3.1 hiervor). Nicht zu beanstanden ist im Weiteren, dass die der Beschwerdeführerin vorgeworfenen
Rechtsverletzungen der unzulässigen Heilanpreisungen für Futtermittel und das Inverkehrbringen
von unzulässigen Produkten nur im Sachverhalt und den rechtlichen Erwägungen, nicht jedoch
explizit im Dispositiv festgehalten werden. Weder dem nationalen noch dem internationalen Recht sind
zwingende formelle Vorgaben darüber zu entnehmen, welche Entscheidungsgründe in das Dispositiv
der vorinstanzlichen Verfügung selbst aufgenommen werden müssen. Der Vorinstanz ist daher diesbezüglich
ein gewisser Spielraum einzuräumen (vgl. E. 3.1 hiervor).
3.3.2 Aus dem Vorstehenden ergibt
sich, dass die Vorinstanz das rechtliche Gehör nicht verletzt hat, indem sie die der Beschwerdeführerin
vorgeworfenen Rechtsverstösse nicht in das Dispositiv selbst aufgenommen hat. Da der Verfügung
insgesamt die als erfüllt betrachteten Rechtsverletzungen zu entnehmen sind, erweist sie sich als
ausreichend begründet.
4.
Die Beschwerdeführerin bringt in materieller Hinsicht
vor, die ALP sei nicht zuständig, Anordnungen im Zusammenhang mit Produkten zu treffen, die auf
Grund ihrer Zusammensetzung als Tierarzneimittel zu gelten hätten. Die Überwachung des Handels
und Vertriebs solcher Produkte falle in den Zuständigkeitsbereich von Swissmedic. Die Vorinstanz
sei lediglich für die Kontrolle von Futtermitteln zuständig. Insoweit sich die Verfügung
auf das Inverkehrbringen von unzulässigen Produkten und nicht auf Heilanpreisungen von Futtermitteln
beziehe, bewege sich die ALP daher ausserhalb ihres Zuständigkeitsbereichs.
4.1 Die
ALP stellt eine vom Bund betriebene landwirtschaftliche Versuchs- und Untersuchungsanstalt (Forschungsanstalt)
dar (Art. 4 Bst. b
VLF). Als Forschungsanstalt wirkt die ALP bei einer effizienten und wirksamen Erfüllung
der Kontroll- und Vollzugsaufgaben der Landwirtschaftsgesetzgebung sowie bei weiteren, die Landwirtschaft
direkt tangierenden Gesetzen mit (Art. 8 Abs. 1
VLF). Der Zuständigkeitsbereich der ALP erstreckt
sich dabei insbesondere auf die Bewilligung und Kontrolle von Futtermitteln (Art. 8 Abs. 2 Bst. b
VLF).
Als
Futtermittel gelten Stoffe oder Erzeugnisse, inklusive Zusatzstoffe, verarbeitet, teilweise verarbeitet
oder unverarbeitet, die zur oralen Fütterung von Nutztieren oder Heimtieren bestimmt sind (Art.
2 Abs. 1
der Verordnung über die Produktion und das Inverkehrbringen von Futtermitteln [Futtermittel-Verordnung,
SR 916.307]). Die gesetzliche Definition von Futtermitteln stellt nach dem klaren Wortlaut von Art. 2
Abs. 1
Futtermittel-Verordnung auf eine rein objektive Betrachtungsweise ab. Futtermittel müssen
zur oralen Fütterung von Nutztieren oder Heimtieren "bestimmt" sein. Die Definition von
Futtermitteln orientiert sich damit an der objektiv feststellbaren Zusammensetzung und Wirkung der zu
beurteilenden Stoffe oder Erzeugnisse.
Die Futtermittel-Verordnung definiert Mischfuttermittel als
Mischungen aus pflanzlichen oder tierischen Produkten im natürlichen Zustand, frisch oder haltbar
gemacht, oder den Produkten ihrer industriellen Verarbeitung oder organischen und anorganischen Stoffen,
mit oder ohne Zusatzstoffe, die als Allein- oder Ergänzungsfuttermittel zur Tierernährung bestimmt
sind (Art. 2 Abs. 1 Bst. c
Futtermittel-Verordnung). Als Alleinfuttermittel gelten Mischungen von Futtermitteln,
die auf Grund ihrer Zusammensetzung allein zur täglichen Ration ausreichen (Art. 2 Abs. 1 Bst. g
Futtermittel-Verordnung). Im Gegensatz dazu versteht man unter Ergänzungsfuttermitteln Mischungen
von Futtermitteln, die einen hohen Gehalt an bestimmten Stoffen enthalten und die auf Grund ihrer Zusammensetzung
nur mit anderen Futtermitteln zur täglichen Ration ausreichen (Art. 2 Abs. 1 Bst. h
Futtermittel-Verordnung).
Die tägliche Ration wird als Gesamtmenge der Futtermittel definiert, die ein Tier einer bestimmten
Art, Altersklasse und gegebenenfalls Leistung durchschnittlich benötigt, um seinen gesamten Nährstoffbedarf
zu decken (Art. 2 Abs. 2 Bst. e
Futtermittel-Verordnung).
Futtermittel dienen nach der gesetzlichen
Definition primär der Deckung des Nährstoffbedarfs eines Tieres. Ein Erzeugnis stellt demzufolge
dann ein Futtermittel dar, wenn es nach objektiver Betrachtung der Versorgung des Tierkörpers mit
Stoffen dient, die es für den Erhalt des physiologischen Zustands und der Gewährleistung der
normalen Entwicklung und Funktion benötigt.
4.2 Swissmedic ist zusammen mit den Kantonen
für die Überwachung der Rechtmässigkeit der Herstellung, des Vertriebs, der Abgabe und
der Anpreisung von Heilmitteln zuständig (Art. 58 Abs. 1
des Bundesgesetzes vom 15. Dezember 2000
über Arzneimittel und Medizinprodukte [Heilmittelgesetz, HMG,
SR 812.21]). Swissmedic überprüft
insbesondere die in Verkehr gebrachten Heilmittel (Art. 58 Abs. 2
HMG), worunter auch Tierarzneimittel
fallen (Art. 2 Abs. 1 Bst. a
i.V.m. Art. 4 Abs. 1 Bst. a
HMG).
Tierarzneimittel sind Produkte chemischen
oder biologischen Ursprungs, die zur medizinischen Einwirkung auf den tierischen Organismus bestimmt
sind oder angepriesen werden und der Erkennung, Verhütung oder Behandlung von Krankheiten, Verletzungen
und Behinderungen dienen (Art. 4 Abs. 1 Bst. a
HMG). Im Unterschied zur Definition von Futtermitteln
stellt der Begriff der Arzneimittel auf objektive und subjektive Aspekte ab. Gemäss dem Wortlaut
von Art. 4 Abs. 1 Bst. a
HMG sind Arzneimittel entweder zu einem medizinischen Zweck "bestimmt"
(im Sinne einer objektiven Eignung zum vorgesehenen Einsatz) oder werden vom Inverkehrbringer dafür
"angepriesen" (subjektive Betrachtungsweise). Im europäischen Recht und in der diesbezüglichen
Praxis (die zu berücksichtigen sind; vgl. Botschaft des Bundesrates vom 1. März 1999 zu einem
Bundesgesetz über Arzneimittel und Medizinprodukte,
BBl 1999 3453, 3487 ff.) wird in diesem Zusammenhang
einerseits der Begriff des Funktionsarzneimittels, andererseits des Präsentations- oder Bezeichnungsarzneimittels
verwendet (vgl. dazu Urteil des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften vom 3. November 1983
in der Rechtssache 227/82, Van Bennekom, Sammlung der Rechtsprechung [Slg.] 1983, S. 3883, Rn. 8).
4.3
Bei der Abgrenzung von Futtermitteln einerseits und Tierarzneimitteln andererseits und den damit verbundenen
Zuständigkeitsbereichen der ALP und der Swissmedic können Schwierigkeiten auftreten. Diese
Schwierigkeiten gründen darauf, dass Inhaltsstoffe von Futtermitteln neben ernährungsphysiologischen
Wirkungen zusätzlich pharmakologische Wirkungen aufweisen können. Bei Inhaltsstoffen mit pharmakologischen
Eigenschaften handelt es sich meist um Heilpflanzen, die als pflanzliche Bestandteile zugemischt werden.
Futtermittel, die zur Deckung des Nährstoffbedarfs von Tieren bestimmt sind, können dementsprechend
zusätzlich auch Heilwirkungen entfalten. Je nach Umfang dieser zusätzlichen Heilwirkungen kann
die Qualifikation eines Produkts als Futtermittel oder aber als Tierarzneimittel fraglich sein.
4.4
Das Bundesverwaltungsgericht hat sich bereits eingehend zu den Kriterien zur Abgrenzung von Futtermitteln
und Tierarzneimitteln ausgesprochen. Die Qualifikation eines Produkts als Futtermittel oder als Tierarzneimittel
richtet sich danach, ob es aus objektiver Sicht primär zur medizinischen Verwendung bestimmt ist,
was auf Grund seiner Zusammensetzung, den damit verbundenen Produkteeigenschaften und dem nach der Verkehrsauffassung
der Konsumenten normalen Zweck zu beurteilen ist. Heilanpreisungen stellen blosse Indizien dar und vermögen
für sich alleine die Qualifikation eines Produkts als Arzneimittel nicht zu rechtfertigen - wie
auch das Fehlen von Heilanpreisungen nicht ausschliesst, dass ein Produkt als Arzneimittel zu qualifizieren
ist (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
C-5554/2007 vom 14. Dezember 2009 E. 3.2.7).
4.5
Um die Einstufung eines Produkts als Futtermittel oder Tierarzneimittel zu erleichtern, haben die ALP
und die Swissmedic im Jahre 2007 gemeinsam eine Liste mit dem Titel "Einstufung pflanzlicher Stoffe
und Zubereitungen als Tierarzneimittel oder als Futtermittel" (nachfolgend Einstufungsliste) erarbeitet
(Einstufung pflanzlicher Stoffe und Zubereitungen als Tierarzneimittel oder als Futtermittel, Swissmedic
Journal 07/2007, S. 547 ff.; online verfügbar unter <www.alp.admin.ch/themen/00587/00629/index.html?lang=de>;
besucht am 8. Juni 2010). In dieser Einstufungsliste werden verschiedene pflanzliche Stoffe auf Grund
ihrer pharmakologischen oder ernährungsphysiologischen Hauptwirkung den Arznei- oder Futtermitteln
zugeordnet. Die Liste erlaubt damit auf Grund der Zusammensetzung und den daraus folgenden Eigenschaften
der untersuchten Stoffe eine Abgrenzung zwischen Tierarzneimitteln und Futtermitteln und dementsprechend
auch eine Abgrenzung der Zuständigkeitsbereiche von Swissmedic und ALP.
4.6 Die von
der ALP und Swissmedic erarbeitete Einstufungsliste stellt eine Verwaltungsverordnung dar. Als solche
ist sie für die Durchführungsorgane verbindlich, begründet indessen im Gegensatz zu Rechtsverordnungen
keine Rechte und Pflichten beim Privaten (vgl. BGE
128 I 167 E. 4.3 mit weiteren Hinweisen). Ihre Hauptfunktion
besteht darin, eine einheitliche und rechtsgleiche Verwaltungspraxis zu gewährleisten. Als verwaltungsunabhängige
Instanz ist das Bundesverwaltungsgericht nicht an Verwaltungsverordnungen gebunden und ist in deren Anwendung
frei. In der Rechtspraxis werden Verwaltungsverordnungen jedoch vom Gericht bei der Entscheidfindung
mitberücksichtigt, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der
anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen (vgl. BGE
122 V 19 E. 5.b/bb).
4.7 Wie das
Bundesverwaltungsgericht ausgeführt hat, sind bei der Ausarbeitung der Einstufungsliste die aktuellen
wissenschaftlichen Publikationen zum Nährstoffgehalt und zur pharmakologischen resp. therapeutischen
Anwendung der aufgenommenen pflanzlichen Stoffe sowie die neuesten Entwicklungen auf nationaler und internationaler
Ebene berücksichtigt worden (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
C-5554/2007 vom 14. Dezember
2009 E. 3.3.6). Vorliegend besteht daher kein Anlass, die auf Konsens beruhende wissenschaftliche Einschätzung
der Experten der ALP und der Swissmedic in Frage zu stellen. Dies gilt umsoweniger, als sowohl die Beschwerdeführerin
als auch die Vorinstanz nicht bestreiten, dass die Einstufungsliste eine zulässige Konkretisierung
und Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen darstellt. In der primär wissenschaftlichen
Frage der Abgrenzung von Futtermitteln und Tierarzneimitteln ist daher kein Grund ersichtlich, von der
Bewertung durch die ALP und die Swissmedic abzuweichen (vgl. auch E. 2.2 hiervor).
4.8 Im
Folgenden ist daher gestützt auf die Einstufungsliste zu prüfen, ob die in der angefochtenen
Verfügung auf Grund ihrer Zusammensetzung beanstandeten Produkte als Tierarzneimittel zu qualifizieren
sind, deren Kontrolle in den Zuständigkeitsbereich von Swissmedic fällt oder ob es sich um
Futtermittel handelt, deren Kontrolle zum Zuständigkeitsbereich der ALP gehört.
4.8.1
Die Vorinstanz beanstandet in der angefochtenen Verfügung folgende Produkte aus dem Katalog (Ausgabe
Frühling/Sommer 2009) der Beschwerdeführerin auf Grund ihrer Zusammensetzung:
Seite
Produkt
Beanstandung
S.
385
Bronchial-Elixier mit Echinacea
Enthält Echinacea
S. 385
HAMBA-VET mit der
Kapland-Pelargonie
Pelargonium sidoides = Heilpflanze
Auf abgebildeter Packung: "Aktiviert
Abwehrkräfte und schützt vor Husten".
S. 392
Kräuter-Vital-Sweets
Enthält
Echinacea
S. 403
MARSTALL Buka Powder
...enthält die wertvollen pflanzlichen Wirkstoffe
Aescin und Rutin.
S. 408
FREY Leinvital + Echinacea
Enthält Echinacea
S. 410
Phyto-Care
natural
Enthält Teufelskralle, Anpreisung: ,...für Gelenkprobleme
S. 410
Wendals
Herbs Liquid Echinacea
Enthält Echinacea
S. 416
STASSEK minifood Gelenk Protect
Enthält
u.a. Ackerschachtelhalm und Boswellia (Weihrauch); Anpreisung ,... die Regeneration unterstützen...'
S.
417
Reitsport Waldhausen 'Echinacea'
Enthält 100% Echinacea; ,Wohlbefinden und Immunsystem';
Anpreisung der Inhaltsstoffe; ,...Flavonoide und Alkylamide. Scharfstoffe (Gingerole 1,25 - 2% ...
S.
417
Reitsport Waldhausen Broncho-Fit-Kräuterbrise
Name, enthält zudem Huflattich
S.
417
Reitsport Waldhausen Yea-Sacc Lebendhefe
Reiner Zusatzstoff?!
4.8.2 Auf der
Webseite der Beschwerdeführerin werden in der angefochtenen Verfügung folgende Produkte auf
Grund ihrer Zusammensetzung beanstandet:
1
Phyto-Care natural
"Nahrungsergänzung
für Gelenkprobleme"; enthält Teufelskralle. Andere Anpreisungen gelöscht.
2
HUMAVET
Respiragil liquid
"Zur Stabilisierung der physiologischen Abwehrfunktion im Atmungstrakt",
andere Angaben gelöscht; enthält Rosskastanie
3
HUMAVET Joinol liquid
Enthält
Pflanzenextrakte aus Heilpflanzen: Ackerschachtelhalm, Goldrute, Indischer Weihrauch (Boswellia); (...)
4
Wendals
Herbs Liquid Echinacea
Enthält Echinacea; Angaben angepasst
4.8.3 Die von der Vorinstanz
in den vorstehenden Listen (vgl. E. 4.8.1 und E. 4.8.2) unter anderem beanstandeten Stoffe Echinacea,
Teufelskralle, Schachtelhalm, Boswellia, Rosskastanie und Huflattich sind gemäss der Einstufungsliste
pharmakologisch aktive Substanzen. Den fraglichen Stoffen wird eine hauptsächlich pharmazeutische
Funktion und Wirkungsweise - und damit eine hauptsächlich medizinisch-therapeutische Wirkung - zuerkannt,
die gegenüber den allenfalls vorhandenen ernährungsphysiologischen Wirkungen überwiegt
(vgl. E. 4.7 hiervor). Dementsprechend sind folgende Produkte als Tierarzneimittel einzustufen, deren
Kontrolle in den Zuständigkeitsbereich von Swissmedic und nicht in denjenigen der ALP fallen: Bronchial-Elixier
mit Echinacea, Kräuter-Vital-Sweets, FREY Leinvital + Echinacea, Phyto-Care natural, Wendals Herbs
Liquid Echinacea, STASSEK minifood Gelenk Protect, Reitsport Waldhausen 'Echinacea', Reitsport Waldhausen
Broncho-Fit-Kräuterbrise, Phyto-Care natural, HUMAVET Respiragil liquid, HUMAVET Joinol liquid.
4.8.4
In Bezug auf das Produkt HAMBA-VET mit der Kapland-Pelargonie beanstandet die Vorinstanz, dass es die
Heilpflanze Pelargonium sidoides enthalte. Der Einstufungsliste sind keine Angaben zum Inhaltsstoff Pelargonium
sidoides zu entnehmen. Gemäss medizinischen Fachartikeln handelt es sich bei Pelargonium sidoides
um eine Arzneipflanze aus Südafrika, die in der Schweiz seit November 2007 in Form eines alkoholischen
Extrakts zur Behandlung einer akuten Bronchitis zugelassen ist. In mehreren pharmakologischen Untersuchungen
konnte gezeigt werden, dass durch die Einnahme des Extrakts der Schweregrad und die Dauer der Erkrankung
vermindert werden kann (vgl. ANDREAS SCHAPOWAL/BEATRIX FALCH, Erkältungskrankheiten haben immer
Saison, Medical Tribune online, <http://www.medical-tribune.ch/deutsch/Aktuelles/2008/ falsch.php>).
Auf Grund der Zusammensetzung und den damit verbundenen Produkteeigenschaften ist daher aus objektiver
Sicht überwiegend von einer medizinischen Verwendung des Produkts und damit von einem Tierarzneimittel
auszugehen. Die Qualifikation des Produkts als Tierarzneimittel wird überdies durch die Anpreisungen
auf der Produkteverpackung bestätigt. Gemäss den Angaben auf der Verpackung dient das Produkt
zum "Gesundknabbern", "[a]ktiviert Abwehrkräfte" und "schützt vor
Husten". Der durchschnittliche Käufer hat gestützt auf diese Angaben von einer krankheitsheilenden
resp. -vorbeugenden Wirkung des Produkts und damit von einer vorwiegend medizinischen Verwendung auszugehen.
Die Kontrolle des als Tierarzneimittel einzustufenden Produkts HAMBA-VET obliegt daher Swissmedic und
nicht der ALP.
4.8.5 Die Vorinstanz beanstandet weiter die Zusammensetzung des Produkts MARSTALL
Buka Powder, das die pflanzlichen Wirkstoffe Aescin und Rutin enthält. Die Stoffe Aescin und Rutin
finden sich nicht explizit in der Einstufungsliste. Aescin (auch: Escin) stellt allerdings ein Gemisch
von mehr als 30 verschiedenen Saponinen dar, das aus der Rosskastanie (Aesculus hippocastanum) isoliert
wird. Die Rosskastanie wird in der Einstufungsliste als Stoff mit überwiegend pharmakologischer
Wirkung angegeben. Es ist daher davon auszugehen, dass es sich auch bei dem aus der Rosskastanie gewonnenen
Stoff Aescin um einen Wirkstoff mit überwiegend pharmakologischer Wirkung handelt. Mit Blick auf
die Zusammensetzung des Produkts und den damit verbundenen Produkteeigenschaften ist aus objektiver Sicht
das Produkt MARSTALL Buka Powder als Tierarzneimittel zu qualifizieren. Die Kontrolle des Produkts fällt
dementsprechend in den Zuständigkeitsbereich von Swissmedic und nicht in denjenigen der ALP.
4.8.6
Die Beschwerdeführerin bestreitet die Zuständigkeit der Vorinstanz nur insoweit, als sie die
Verwendung von Arzneimitteln für Futtermittel beanstandet. Die Zuständigkeit der Vorinstanz
zur Kontrolle von Futtermitteln wird von der Beschwerdeführerin hingegen ausdrücklich anerkannt.
Da die Vorinstanz beim Produkt Reitsport Waldhausen Yea-Sacc Lebendhefe nicht die Verwendung von Arzneimitteln
beanstandet, sondern lediglich die Verwendung des Zusatzstoffes Lebendhefe, der nicht direkt an Tiere
verfüttert werden darf, ist die Zuständigkeit zur Kontrolle dieses Produkts vorliegend unbestritten.
4.8.7
Dem Einwand der Vorinstanz, ihre Zuständigkeit sei automatisch begründet, wenn ein Präparat
als Futtermittel angepriesen werde, kann nicht gefolgt werden. Die Vorinstanz ist lediglich zur Kontrolle
von Futtermitteln zuständig, wobei die gesetzliche Definition von Futtermitteln allein darauf abstellt,
dass ein Produkt zur oralen Fütterung von Nutztieren oder Heimtieren "bestimmt" ist (Art.
2 Abs. 1
Futtermittel-Verordnung). Zur Qualifikation eines Produkts als Futtermittel - und damit zur
Beurteilung des Zuständigkeitsbereichs der ALP - stellt das Gesetz dementsprechend ausschliesslich
auf objektive Kriterien ab. Lediglich die Anpreisung eines Produkts als Futtermittel - mithin eine subjektive
Betrachtungsweise - lässt dieses nicht zum Futtermittel im rechtlichen Sinne werden. Im Unterschied
zur Definition von Heilmitteln fehlt bei der gesetzlichen Definition von Futtermitteln eine subjektive
Komponente. Stellt die Vorinstanz im Rahmen ihrer Kontrollen fest, dass ein Produkt als Futtermittel
angepriesen wird, obwohl seine Inhaltsstoffe überwiegend pharmakologisch aktive Substanzen sind
und das Produkt daher als Tierarzneimittel zu qualifizieren ist, hat sie die Sache zuständigkeitshalber
Swissmedic zu überweisen (Art. 8 Abs. 1
VwVG).
4.8.8 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass
auf Grund ihrer Zusammensetzung und den damit verbundenen Produkteeigenschaften aus objektiver Sicht
folgende Produkte als Tierarzneimittel zu qualifizieren sind: Bronchial-Elixier mit Echinacea, HAMBA-VET
mit der Kapland-Pelargonie, Kräuter-Vital-Sweets, MARSTALL Buka Powder, FREY Leinvital + Echinacea,
Phyto-Care natural, Wendals Herbs Liquid Echinacea, STASSEK minifood Gelenk Protect, Reitsport Waldhausen
'Echinacea', Reitsport Waldhausen Broncho-Fit-Kräuterbrise, Phyto-Care natural, HUMAVET Respiragil
liquid und HUMAVET Joinol liquid. Die Kontrolle dieser Produkte fällt in den Zuständigkeitsbereich
von Swissmedic und nicht der ALP.
Die Zuständigkeit der ALP zur Kontrolle des Produkts Reitsport
Waldhausen Yea-Sacc Lebendhefe ist jedoch unbestritten, da bei diesem Produkt nicht die Verwendung von
Arzneimitteln beanstandet wird.
5.
Wie vorstehend erläutert, ist die Vorinstanz
für die Kontrolle von Tierarzneimitteln sachlich nicht zuständig. Die Beanstandung derjenigen
Produkte der Beschwerdeführerin, die als Tierarzneimittel zu qualifizieren sind, fällt daher
nicht in den Zuständigkeitsbereich der Vorinstanz. Es ist nachfolgend zu prüfen, welche Rechtsfolgen
sich aus dieser Unzuständigkeit der Vorinstanz ergeben.
5.1 In seltenen Fällen
bewirkt die Fehlerhaftigkeit einer Verfügung deren Nichtigkeit. Ob Nichtigkeit vorliegt, bestimmt
sich im Einzelfall nach der Evidenztheorie (vgl. BGE
116 Ia 215 E. 2c). Danach ist eine Verfügung
nichtig, wenn der ihr anhaftende Mangel besonders schwer und offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar
ist und zudem die Rechtssicherheit dadurch nicht ernsthaft gefährdet wird (vgl. BGE
98 Ia 568 E.
4). Als Nichtigkeitsgrund kommt namentlich die Unzuständigkeit der verfügenden Behörde
in Betracht (vgl. BGE
132 II 342 E. 2.1, BGE
132 II 21 E. 3.1, BGE
129 V 485 E. 2.3). In neueren Entscheiden
scheint das Bundesgericht diesbezüglich jedoch zurückhaltender zu sein. Verfüge eine unzuständige
Instanz, sei regelmässig Anfechtbarkeit, ausnahmsweise Nichtigkeit die Folge. Nichtigkeit trete
dann ein, wenn eine qualifiziert unrichtige Instanz entschieden habe (vgl. BGE
133 II 181 E. 5.1.3).
5.2
Die Fehlerhaftigkeit der angefochtenen Verfügung ist nicht offensichtlich oder zumindest leicht
erkennbar. Die Abgrenzung von Tierarzneimitteln einerseits und Futtermitteln andererseits und damit auch
die Abgrenzung der Zuständigkeitsbereiche von Swissmedic und der Vorinstanz werfen mitunter komplexe
Qualifikationsfragen auf, die - wie bei den vorliegend beanstandeten Produkten - erst durch Heranziehung
wissenschaftlicher Erkenntnisse zu den pharmakologischen und ernährungsphysiologischen Eigenschaften
der Produkte beantwortet werden können. Unter diesen Umständen kann nicht davon ausgegangen
werden, dass die Unzuständigkeit der Vorinstanz offensichtlich oder leicht erkennbar ist. Die Fehlerhaftigkeit
der angefochtenen Verfügung hat daher nicht ihre teilweise Nichtigkeit zur Folge, sondern lediglich
deren Anfechtbarkeit.
6.
Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, dass es sich
bei den von der Vorinstanz als unzulässige Heilanpreisungen bezeichneten Angaben um zulässige
gesundheitsdienliche Produkteinformationen oder allgemein anpreisende Aussagen handle. Die Beanstandungen
der Vorinstanz seien daher unzulässig bzw. zumindest völlig unverhältnismässig und
willkürlich.
6.1 Bei der Kennzeichnung und Verpackung von Futtermitteln dürfen
keine unrichtigen oder unvollständigen Angaben gemacht werden. Es dürfen keine Tatsachen verschwiegen
werden, sodass der Käufer über die Natur, die Art der Zusammensetzung oder die Verwendbarkeit
eines Futtermittels getäuscht werden kann. Die Kennzeichnung und die Verpackung dürfen weder
dem Futtermittel eine Wirkung oder Eigenschaften zuschreiben, die es nicht besitzt, noch zu verstehen
geben, dass es besondere Eigenschaften besitzt, obwohl alle vergleichbaren Futtermittel dieselben Eigenschaften
aufweisen. Diese Regeln gelten auch für die Werbung und die Aufmachung der Futtermittel (Art. 22
Abs. 1
Futtermittel-Verordnung).
Die allgemeinen Kennzeichnungsvorschriften von Art. 22 Abs. 1
Futtermittel-Verordnung
werden in Art. 20 Abs. 7 Bst. b
FMBV weiter konkretisiert. Nach dieser Bestimmung dürfen sich die
Angaben für Mischfuttermittel nicht auf Eigenschaften der Vorbeugung, Erkennung, Behandlung oder
Heilung von Krankheiten beziehen. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung hat sich soweit ersichtlich bis
anhin nicht zur Tragweite dieser Norm geäussert. Jedoch hat sich das Bundesgericht bereits wiederholt
mit der Auslegung von inhaltlich vergleichbaren Regelungen in Bezug auf die Anpreisung von Lebensmitteln
und Gebrauchsgegenständen auseinandergesetzt. In Bezug auf Lebensmittel bestimmt Art. 10 Abs. 2
Bst. c
der Lebensmittel- und Gebrauchsgegenständeverordnung (LGV,
SR 817.02), dass Hinweise irgendwelcher
Art verboten sind, die einem Lebensmittel Eigenschaften der Vorbeugung, Behandlung oder Heilung einer
menschlichen Krankheit oder als Schlankheitsmittel zuschreiben oder die den Eindruck entstehen lassen,
dass solche Eigenschaften vorhanden sind. In Bezug auf Gebrauchsgegenstände verbietet Art. 31 Abs.
3
LGV Hinweise irgendwelcher Art auf eine krankheitsheilende, -lindernde oder -verhütende Wirkung
(z.B. medizinische oder therapeutische Eigenschaften, desinfizierende oder entzündungshemmende Wirkungen,
ärztliche Empfehlungen). Insoweit Art. 20 Abs. 7 Bst. b
FMBV mit den Formulierungen von Art. 10
Abs. 2 Bst. c
LGV und Art. 31 Abs. 3
LGV übereinstimmt, sind vorliegend die zu letzteren Vorschriften
ergangenen Entscheide und die dazu entwickelten Kriterien analog zu berücksichtigen.
6.2
Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung sind bei Lebensmitteln und Gebrauchsgegenständen Hinweise
auf eine vorbeugende oder heilende Wirkung im Zusammenhang mit einer Krankheit verboten (vgl. BGE
127
II 91 E. 4b); dies unabhängig davon, ob die fraglichen Angaben oder Produkte tatsächlich zu
einer Täuschung oder gesundheitlichen Gefährdung der Konsumenten führen. Dabei ist der
Krankheitsbegriff nicht allzu eng zu verstehen; er umfasst alle gesundheitlichen Störungen, die
über den Zustand bloss eingeschränkten Wohlbefindens hinausgehen (vgl. Urteil des Bundesgerichts
2A.213/2006 vom 19. Oktober 2006 E. 3.4). Nicht untersagt sind gesundheitsbezogene Hinweise, soweit sie
auf vertretbaren Tatsachen beruhen und nicht geeignet sind, das Durchschnittspublikum über allfällige
krankheitsheilende, -lindernde oder -verhütende Wirkungen zu täuschen (vgl. BGE
127 II 91 E.
4b). Dementsprechend darf in der Werbung etwa darauf hingewiesen werden, dass ein regelmässiger
Milchkonsum gut für die Gesundheit ist, weil dem Körper dadurch natürlicherweise Kalzium
zugeführt wird, was für den Knochenbau vorteilhaft erscheint; dagegen ist der Hinweis unzulässig,
dass das Kalzium in der Milch mithelfe, "der Knochenbrüchigkeit im Alter vorzubeugen, der sogenannten
Osteoporose" (BGE
127 II 91 E. 4b).
Das Bundesgericht hat bei folgenden Angaben eine Verletzung
des Verbots krankheitsbezogener Werbung bejaht: "Erzfeind des Erkältungsvirus" (Urteil
des Bundesgerichts
2A.58/1995 vom 6. Februar 1996 E. 3); als Grenzfall "wohltuend bei Erkältungsgefahr"
und "wohltuend auch bei Muskelkater" (Urteil des Bundesgerichts
2A.62/2002 vom 19. Juni 2002
E. 4); Hinweise auf Wirkstoffe, die Bakterien bekämpfen und die Bildung von Pickeln und Mitessern
hemmen (Urteil des Bundesgerichts
2A.743/2004 vom 30. Juni 2005 E. 4 und 5); "Clinique Water Therapy"
bezüglich der Verwendung des Begriffs "Therapy" (Urteil des Bundesgerichts
2A.693/2005
vom 28. August 2006 E. 4); "bei juckender, zu Allergien neigender Haut" und "zur Pflege
bei Neurodermitis, Psoriasis, Diabetes, Schuppenflechte" (Urteil des Bundesgerichts
2A.593/2005
vom 6. September 2006 E. 4). Als unzulässige Heilanpreisungen sind auch die Formulierungen "S.O.S.
Notfall Bonbons nach Dr. Bach" (Urteil des Bundesgerichts
2A.106/2007 vom 9. Juli 2007 E. 4) und
"geeignet für leichte Formen der Atopie bzw. der Neurodermitis" zu qualifizieren (Urteil
des Bundesgerichts
2C_590/2008 vom 27. Januar 2009 E. 2.3).
6.3 Die Vorinstanz beanstandet
in der angefochtenen Verfügung folgende Produkte aus dem Katalog (Ausgabe Frühling/Sommer 2009)
der Beschwerdeführerin auf Grund ihrer Anpreisungen:
Seite
Produkt
Beanstandung
S.
392
LEKKER-KRÄKKER
Enthalten MiIchsäurebakterien, zugelassen für Pferde?
S.
400
MARSTALL ExZem-Plus
"...bei Sommerekzem-Pferden angewandt...leistet es den entscheidenden
Beitrag gegen die Ekzemproblematik"
S. 403
MARSTALL Biotin
Indirekte Heilanpreisung:
"Biotinmangel führt zu Hautschädigungen, spärlichen Haarwuchs, Verschlechterung des
Allgemeinzustands und der Haut."
MARSTALL Hustenkräuter
Bezeichnung 'Husten'
S.
406
TOPFIT Phytokur
Name: '-kur'; Indirekte Heilanpreisung: "Sportpferde leiden häufig
an Bewegungseinschränkungen durch fehl- oder überbelastete Gelenke und Schmerzen durch arthritische
Veränderungen.
"Phytokur:
- unterstützt die Struktur von Bindegewerbe, Knorpel,
Knochen und Hufhorn durch Aufheben von ernährungsbedingten Versorgungslücken.
- Hilft
den Gelenkstoffwechsel zu erhöhen
- Trägt zu Stabilisierung des Immunsystems und zur Aktivierung
des Zellschutzes durch hochwirksame Antioxidantien bei." Zusammensetzung?
S. 407
TOPFIT
Naturkräuter
Ausgesuchte Kräuter für die Atemwege
"16 Pflanzen, die in
der freien Natur zur Gesunderhaltung des Bronchialsystems beitragen..."
TOPFIT Dermasan-Zink-Plus
Indirekte
Heilanpreisung: "Entzündliche Hautveränderungen nach Insektenstichen..."; "Hautprobleme
im Sommer wie auch Mauke sind vielfach auf einen fütterungsbedingten Mangel an Zink zurückzuführen."
TOPFIT
Arthrostop
Name!?
Zusammensetzung unklar, keine Angaben ersichtlich, auf der (...)-Homepage
wird aber angegeben: "Zur Vorbeuge gegen degenerative Arthrosen oder bei akuten Gelenksbeschwerden.
Eine Wirkstoffkombination mit Gelatine, Muschelextrakt und Kräuterextrakten."
TOPFIT
Derma Plus
"Bei Sommerekzem"
S. 412
'Die Pferdekoppel' Hustenkräuter
Name!
Angabe auf abgebildeter Packung: "Die Kräuter sollen bis 8 Tage nach Abklingen der Beschwerden
verabreicht werden."
S. 388
'Pferdeland' Früchte-Kräuter-Futter
Angaben
auf abgebildeter Packung: "für die Bronchien und das Immunsystem.", "So wird das
Immunsystem gestärkt (enthält zudem Huflattich)
S. 408
FREY Kräuter Mash
Bezeichnung
als 'Diätfuttermittel'
FREY Leinvital
"...vollständige Wirkung auf Gelenke,
Haar und Verdauung."
FREY Hoof Synbiotin
"...bei Hufproblemen"
S.
414
Neu im Katalog:
HUMAVET Actilyt Paste
Diät-Ergänzungsfuttermittel, nicht
korrekt ausgewiesen (Deklaration?)
S. 415
Neu im Katalog:
HUMAVET Joinol liquid
'...bei
Arthrose-Patienten'; enthält gem. früheren Angaben auf der Webseite Ackerschachtelhalm, Goldrute,
Indischer Weihrauch (Boswellia)
Neu im Katalog:
HUMAVET Gastrocolin liquid
'...Zur
Vorbeugung von Verdauungsstörungen, Koliken...'
Neu im Katalog:
HUMAVET NanoFit
Angabe
'Immunsystem'
S. 416
Neu im Katalog:
HUMAVET Carni-Equin liquid
'...fur eine gute
Spermaqualität.'
6.4 Insoweit als sich die obgenannten Beanstandungen auf Produkte beziehen,
die auf Grund ihrer Inhaltsstoffe überwiegend medizinisch-therapeutische Wirkungen aufweisen und
daher als Tierarzneimittel zu qualifizieren sind, ist die Vorinstanz nicht zuständig (vgl. dazu
E. 4 hiervor). Da Huflattich, Schachtelhalm und Weihrauch als Stoffe mit hauptsächlich pharmazeutischer
Funktion und Wirkungsweise zu gelten haben (vgl. Einstufungsliste), fällt die Kontrolle der Produkte
'Pferdeland' Früchte-Kräuter-Futter und HUMAVET Joinol liquid nicht in den Zuständigkeitsbereich
der Vorinstanz. Die Anpreisungen dieser Produkte werden daher vorliegend nicht auf ihre Zulässigkeit
hin geprüft.
6.5 Die Vorinstanz ist nach Art. 8 Abs. 2 Bst. b
VLF zur Kontrolle von
Futtermitteln zuständig. In dieser Funktion hat sie sicherzustellen, dass die Produkte die Kennzeichnungsvorschriften
von Art. 22 Abs. 1
Futtermittel-Verordnung und Art. 20 Abs. 7 Bst. b
FMBV erfüllen. Im Folgenden
gilt es einzeln zu prüfen, ob die Vorinstanz zu Recht die obgenannten Produkte der Beschwerdeführerin
wegen einer Verletzung dieser Bestimmungen beanstandet.
6.5.1 Die Vorinstanz beanstandet beim Produkt
LEKKER-KRÄKKER, dass dieses nach den Angaben im Katalog Milchsäurebakterien enthalte, deren
Zulassung für Pferde fraglich erscheine. Zunächst gilt es festzuhalten, dass eine Behörde
sich nicht damit begnügen kann, die Zulassung eines Produkts in Frage zu stellen. Vielmehr hat eine
Behörde gestützt auf die massgebenden gesetzlichen Bestimmungen rechtsgenüglich festzustellen,
ob eine Beimischung von Milchsäurebakterien zulässig ist oder nicht und dies entsprechend zu
begründen.
Abgesehen davon ist die Beanstandung der Vorinstanz auch nicht geeignet, den von
ihr erhobenen Vorwurf einer unzulässigen Heilanpreisung der Beschwerdeführerin beim Produkt
LEKKER-KRÄKKER zu begründen. Der Hinweis im Katalog der Beschwerdeführerin, dass ein Futtermittel
Milchsäurebakterien enthält, kann nicht als unzulässige Heilanpreisung im Sinne von Art.
20 Abs. 7 Bst. b
FMBV qualifiziert werden, da damit keine Angaben auf Eigenschaften des Produkts zur
Vorbeugung, Erkennung, Behandlung oder Heilung von Krankheiten verbunden wird. Eine Verletzung von Art.
20 Abs. 7 Bst. b
FMBV liegt daher nicht vor.
6.5.2 Das Produkt MARSTALL ExZem-Plus wird von der
Beschwerdeführerin mit dem Hinweis angepriesen, dass es bei Sommerekzem-Pferden angewandt werde
und den entscheidenden Beitrag gegen die Ekzemproblematik leiste. Der Begriff "Ekzem" bezeichnet
eine nicht kontagiöse Entzündungsreaktion der Haut mit Juckreiz (vgl. Pschyrembel, Klinisches
Wörterbuch, 261. Aufl., Berlin/New York 2007, S. 496 f.) und ist damit als Krankheit im Sinne von
Art. 20 Abs. 7 Bst. b
FMBV zu qualifizieren. Mit der Formulierung der Beschwerdeführerin, dass das
Produkt einen entscheidenden Beitrag gegen die Ekzemproblematik leiste, wird dem Produkt klarerweise
eine Heilwirkung gegen diese Krankheit zugeschrieben. Gleiches muss in Bezug auf die Angaben zum Produkt
TOPFIT Derma Plus gelten, das nach den Angaben der Beschwerdeführerin "bei Sommerekzem"
Anwendung finden soll. Bei den Angaben zu den Produkten MARSTALL ExZem-Plus und TOPFIT Derma Plus handelt
es sich daher um unzulässige Heilanpreisungen im Sinne von Art. 20 Abs. 7 Bst. b
FMBV.
6.5.3
Die Vorinstanz beanstandet bei den Angaben zum Produkt MARSTALL Biotin, dass es sich bei der Formulierung
"Biotinmangel führt zu Hautschädigungen [recte: Hufschädigungen], spärlichem
Haarwuchs, Verschlechterungen des Allgemeinzustandes und der Haut" um eine indirekte Heilanpreisung
handle. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung sind nicht nur direkte Hinweise auf Eigenschaften der
Vorbeugung, Erkennung, Behandlung oder Heilung von Krankheiten untersagt, sondern auch solche, die solche
Eigenschaften lediglich suggerieren (Urteil des Bundesgerichts
2C_590/2008 vom 27. Januar 2009 E. 3.1).
Insoweit werden von Art. 20 Abs. 7 Bst. b
FMBV auch Angaben untersagt, mit denen eine krankheitsvorbeugende
Eigenschaft des Futtermittels suggeriert wird. Dies ist vorliegend zu bejahen. Die in den Angaben zum
Produkt MARSTALL Biotin genannten Mangelerscheinungen, insbesondere die Hufschädigungen, sind als
gesundheitliche Störungen zu qualifizieren, die über den Zustand bloss eingeschränkten
Wohlbefindens eines Pferdes hinausgehen. Die Angaben erwecken zudem den Eindruck, dass diesen gesundheitlichen
Störungen mit dem Produkt vorgebeugt werden könne. Die Angaben zum Produkt MARSTALL Biotin
sind daher als unzulässige krankheitsvorbeugende Anpreisungen im Sinne von Art. 20 Abs. 7 Bst. b
FMBV zu qualifizieren.
6.5.4 In Bezug auf die Produkte MARSTALL Hustenkräuter und 'Die Pferdekoppel'
Hustenkräuter beanstandet die Vorinstanz die Verwendung des Begriffs "Husten" in der Produktebezeichnung.
Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung gilt das Verbot von Heilanpreisungen nicht nur für
Werbebotschaften, sondern analog auch für die eigentliche Produktebezeichnung (vgl. Urteil des Bundesgerichts
2A.693/2005 vom 28. August 2006 E. 3.2). Die Produktebezeichnung darf insbesondere beim durchschnittlichen
Käufer nicht den Eindruck erwecken, das Produkt verfüge über medizinische Eigenschaften,
selbst wenn solche weder in der Produktebezeichnung noch in der Verpackung oder den Beilagen noch in
der Werbung ausdrücklich angesprochen werden (Urteil des Bundesgerichts
2A.693/2005 vom 28. August
2006 E. 4.2). So hat das Bundesgericht die Verwendung der Bezeichnung "therapy" zur Benennung
eines kosmetischen Gebrauchsgegenstandes und die Produktebezeichnung "S.O.S. Notfall Bonbons nach
Dr. Bach" als unzulässige Heilanpreisungen beurteilt (Urteil des Bundesgerichts
2A.693/2005
vom 28. August 2006 E. 4.4, Urteil des Bundesgerichts
2A.106/2007 vom 9. Juli 2007 E.3). Der Begriff
"Husten" in der Produktebezeichnung nimmt eindeutig auf eine gesundheitliche Störung Bezug.
Der Husten stellt die reflektorische Antwort auf die Reizung der tracheobronchialen Schleimhaut dar und
kommt bei den meisten intrathorakalen Erkrankungen vor, bei sensibler Vagusreizung z.B. im Bereich von
Meninges, äusserem Gehörgang, Magen-Darm-Trakt und Nieren (vgl. Pschyrembel, a.a.O., S. 844).
Die Verwendung des Begriffs "Husten" in der Produktebezeichnung kann daher den Eindruck erwecken,
das Produkt verfüge über Eigenschaften der Vorbeugung, Behandlung oder Heilung dieser gesundheitlichen
Störung. Beim Produkt 'Die Pferdekoppel' Hustenkräuter wird dieser Eindruck noch durch die
Angaben auf der Packung verstärkt, dass die Kräuter "zur Linderung von Husten- und Atembeschwerden"
eingesetzt und "bis 8 Tage nach Abklingen der Beschwerden verabreicht werden" sollen. Die Verwendung
der Produktebezeichnungen MARSTALL Hustenkräuter und 'Die Pferdekoppel' Hustenkräuter stellen
daher eine Verletzung von Art. 20 Abs. 7 Bst. b
FMBV dar.
6.5.5 Die Vorinstanz beanstandet im Weiteren
die Produktebezeichnung TOPFIT Phytokur. Die Verwendung des Begriffselements "-kur" im Produktnamen
sei unzulässig. Dem Begriff "Kur" kommt ganz vorrangig medizinische Bedeutung zu. Im Duden
wird der Begriff "Kur" definiert als "Heilverfahren; [Heil]behandlung; Pflege" (Duden,
Die deutsche Rechtschreibung, Mannheim etc. 2006, S. 619) und umschrieben als "ein unter ärztlicher
Aufsicht durchgeführtes Heilverfahren, Heilbehandlung, Pflege" (Duden, Das große Fremdwörterbuch,
Mannheim etc. 1994, S. 793). Das klinische Wörterbuch Pschyrembel bezeichnet "Kur" als
vorübergehender Aufenthalt in einem spezialisierten Kurort zur Prävention, Therapie bzw. Rehabilitation
(Pschyrembel, a.a.O., S. 1050). Die Verwendung des Begriffs "Kur" zur Benennung eines Futtermittels
kann daher den Eindruck erwecken, das Produkt verfüge über krankheitsvorbeugende, -erkennende,
-behandelnde oder -heilende Eigenschaften. Dieser Eindruck wird durch die Angaben im Katalog verstärkt,
dass Sportpferde häufig an "Schmerzen durch arthritische Veränderungen" leiden würden.
Damit wird suggeriert, dass das Produkt zur Linderung von Schmerzen bei Arthritis, d.h. bei entzündlichen
Gelenkerkrankungen (Pschyrembel, a.a.O., S. 146), eingesetzt werden könne. Die Produktebezeichnung
TOPFIT Phytokur sowie die Angaben zum Produkt stellen somit unzulässige Heilanpreisungen im Sinne
von Art. 20 Abs. 7 Bst. b
FMBV dar.
6.5.6 Die Vorinstanz beanstandet, dass die Angaben der Beschwerdeführerin
zum Produkt TOPFIT Dermasan-Zink-Plus eine indirekte Heilanpreisung umfassen würden. Im Katalog
wird zum entsprechenden Produkt ausgeführt:
"Entzündliche Hautveränderungen
nach Insektenstichen sowie Sonnenbrand auf Nüstern können Pferden die schönste Jahreszeit
zur Qual werden lassen. Hautprobleme im Sommer wie auch Mauke sind vielfach auf einen fütterungsbedingten
Mangel an Zink zurückzuführen."
Die Angaben nehmen damit gleich auf mehrere
Krankheiten im Sinne von Art. 20 Abs. 7 Bst. b
FMBV Bezug. Sowohl entzündlichen Hautveränderungen
(vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts
2A.743/2004 vom 30. Juni 2005 E. 4.2) als auch Mauke, die eine Entzündung
am Fesselgelenk bei Huf- und Klauentieren bezeichnet (Duden, Deutsches Universalwörterbuch, 6. Aufl.,
Mannheim etc. 2007, S. 1123), sind gesundheitliche Störungen, die mehr als bloss ein eingeschränktes
Wohlbefinden der Tiere darstellen. Die Angaben erwecken zudem den Eindruck, dass diesen gesundheitlichen
Störungen mit Verabreichung des Produkts vorgebeugt werden könne. Die Angaben zum Produkt TOPFIT
Dermasan-Zink-Plus sind daher als unzulässige krankheitsvorbeugende Anpreisungen im Sinne von Art.
20 Abs. 7 Bst. b
FMBV zu qualifizieren.
6.5.7 In Bezug auf das Produkt TOPFIT Arthrostop beanstandet
die Vorinstanz die Produktebezeichnung. Die Bezeichnung "Arthrostop" setzt sich aus den Wortbildungselementen
"Arthro" und "stop" zusammen. Dem ersten Element "Arthro" kommt die Bedeutung
"Gelenk" zu (Duden, Das große Fremdwörterbuch, a.a.O., S. 143) und findet sich in
zahlreichen Begriffen, die sich auf gesundheitliche Störungen der Gelenke beziehen. Im klinischen
Wörterbuch Pschyrembel sind 24 Eintragungen mit dem Wortbildungselement "Arthro" enthalten,
wobei sich der ausführlichste Eintrag auf den Begriff "Arthrose" bezieht. Arthrose stellt
eine degenerative Gelenkerkrankung dar, die vorwiegend bei einem Missverhältnis zwischen Beanspruchung
und Belastbarkeit der einzelnen Gelenkanteile und -gewebe entsteht (Pschyrembel, a.a.O., S. 151). Das
Wortbildungselement "stop" bedeutet "anhalten", "unterbrechen" (Duden,
Die deutsche Rechtschreibung, a.a.O., S. 974). Beim durchschnittlichen Käufer kann die Produktbezeichnung
"Arthrostop" daher den Eindruck erwecken, das Produkt könne gesundheitliche Störungen
der Gelenke anhalten resp. unterbrechen. Da sich damit der Produktename auf Eigenschaften der Behandlung
oder Heilung von Krankheiten bezieht, stellt er eine Verletzung von Art. 20 Abs. 7 Bst. b
FMBV dar.
6.5.8
Im Katalog der Beschwerdeführerin wird das Produkt FREY Kräuter Mash als hochverdauliches
Diätfuttermittel bezeichnet, was von der Vorinstanz beanstandet wird. Futtermittel für besondere
Ernährungszwecke (Diätfuttermittel) sind Mischfuttermittel, die sich durch ihre besondere Zusammensetzung
oder durch ihre Herstellungsweise sowohl von den gängigen Futtermitteln als auch von den Medizinalfuttermitteln
nach den Bestimmungen von Swissmedic deutlich unterscheiden und dazu bestimmt sind, besondere ernährungsphysiologische
Bedürfnisse zu decken (Art. 2 Abs. 1 Bst. l
Futtermittel-Verordnung). Diätfuttermittel sind
zugelassen, wenn sie in der Liste der zugelassenen Diätfuttermittel (Diätfuttermittelliste)
enthalten sind und die entsprechenden Eigenschaften aufweisen (Art. 7 Abs. 1
Futtermittel-Verordnung).
Gemäss der Diätfuttermittelliste (Anhang 3
FMBV) entsprechen das Verzeichnis der zugelassenen
Verwendungszwecke (Ernährungszwecke) für Diätfuttermittel, die Gehaltsanforderungen und
die Verwendungseinschränkungen dem Anhang 1 Teile A und B der Richtlinie 2008/38/EG (vgl. Richtlinie
2008/38/EG der Kommission vom 5. März 2008 mit dem Verzeichnis der Verwendungen von Futtermitteln
für besondere Ernährungszwecke [kodifizierte Fassung], ABl. L 62 vom 6. März 2008, S.
9 [nachfolgend Richtlinie 2008/38/EG]). Das Produkt FREY Kräuter Mash erfüllt die in den vorgenannten
Bestimmungen festgelegten Eigenschaften nicht. Weder ist ein nach der Richtlinie 2008/38/EG zulässiger
besonderer Ernährungszweck, noch die entsprechenden ernährungsphysiologischen Merkmale angegeben.
Die Bezeichnung des Produkts als "hochverdauliches Diätfuttermittel" im Katalog der Beschwerdeführerin
stellt daher eine Verletzung der Kennzeichnungsvorschriften von Art. 22 Abs. 1
Futtermittel-Verordnung
dar.
6.5.9 Zum Produkt FREY Hoof Synbiotin wird im Katalog ausgeführt, dass es sich um ein
Mineral- und Vitaminkonzentrat "bei Hufproblemen" handle. Der Begriff "Hufprobleme"
stellt keine Bezeichnung einer konkreten Krankheit dar, die sich im klinischen Wörterbuch finden
würde. Dennoch kann er vom durchschnittlichen Publikum in Verbindung mit gesundheitlichen Störungen
der Hufe gebracht werden, die über den Zustand bloss eingeschränkten Wohlbefindens des Tieres
hinausgehen. Als Synonyme für den Begriff "Problem" nennt das Wörterbuch "Ärger,
Erschwernis, Erschwerung, Schwierigkeit, Komplikation, Unannehmlichkeit, Verwicklung (Duden, Das Synonymwörterbuch,
4. Aufl., Mannheim etc. 2007, S. 684). In Verbindung mit den weiteren Angaben zum Produkt, wonach durch
FREY Hoof Synbiotin "die Qualität und das Wachstum des Hufhorns" verbessert und "die
Kombination von Biotin, Zink, Vitamin A und Methionin (...) den Synergieeffekt für eine optimale
Hufneubildung" bewirke, wird eine heilende Wirkung auf gesundheitliche Probleme der Hufe suggeriert.
Es liegt daher eine Verletzung von Art. 20 Abs. 7 Bst. b
FMBV vor.
6.5.10 In Bezug auf das Produkt
HUMAVET Actilyt Paste beanstandet die Vorinstanz, dass es sich um ein Diät-Ergänzungsfuttermittel
handle, das nicht korrekt ausgewiesen sei. Zudem setzt die Vorinstanz ein Fragezeichen bei der Deklaration
dieses Produkts. Die Beanstandungen der Vorinstanz entbehren einer klaren gesetzlichen Grundlage, da
der Begriff "Diät-Ergänzungsfuttermittel" in der als abschliessend zu verstehenden
Liste der Futtermittel in Art. 2 Abs. 1
Futtermittel-Verordnung nicht definiert und die Kriterien der
Kennzeichnung solcher Futtermittel daher nicht festgelegt sind.
Insoweit die Vorinstanz geltend
machen will, dass es sich beim Produkt HUMAVET Actilyt Paste um ein Futtermittel für besondere Ernährungszwecke
(Diätfuttermittel) handelt, das nicht als solches gekennzeichnet wird, ist ihr jedoch zuzustimmen.
Diätfuttermittel bezeichnen Mischfuttermittel, die sich durch ihre besondere Zusammensetzung oder
durch ihre Herstellungsweise sowohl von den gängigen Futtermitteln als auch von den Medizinalfuttermitteln
nach den Bestimmungen von Swissmedic deutlich unterscheiden und dazu bestimmt sind, besondere ernährungsphysiologische
Bedürfnisse zu decken (Art. 2 Abs. 1 Bst. l
Futtermittel-Verordnung). Gemäss Anhang 3
FMBV
i.V.m. Anhang 1 Teil B der Richtlinie 2008/38/EG gilt als besonderer Ernährungszweck eines auch
für Fohlen bestimmten Diätfuttermittels die Stabilisierung des Wasser- und Elektrolythaushalts.
Die wesentlichen ernährungsphysiologischen Merkmale dieses Diätfuttermittels werden dahingehend
umschrieben, dass es vorwiegend Elektrolyte und leicht verfügbare Kohlenhydrate enthält. Bei
diesem Diätfuttermittel für Fohlen ist der Hinweis anzubringen: "Bei Gefahr von, während
oder nach Verdauungsstörungen (Durchfall)". Nach den Angaben im Katalog verfolgt das Produkt
HUMAVET Actilyt Paste unter anderem den Zweck, ein Mangel an Wasser und Elektrolyten, der durch Durchfall
bei Fohlen auftreten kann, zu beseitigen. Die Angaben weisen weiter auf die Zusammensetzung des Produkts
aus Elektrolyten, Vitaminen und Energieträgern und auf Fütterungsvorschriften "[b]ei Gefahr
von, während oder nach Verdauungsstörungen (Durchfall)" hin. Obwohl das Produkt somit
einen besonderen Ernährungszweck, die entsprechenden ernährungsphysiologischen Merkmale und
Hinweise aufweist, ist es dennoch nicht als Futtermittel für besondere Ernährungszwecke (Diätfuttermittel)
gekennzeichnet, was eine Verletzung von Art. 22 Abs. 1
Futtermittel-Verordnung darstellt.
6.5.11
Die Beschwerdeführerin preist das Produkt HUMAVET Gastrocolin liquid zur Vorbeugung von Verdauungsstörungen
und Koliken an. Der Begriff "Kolik" bezeichnet ein Darmleiden, ein Anfall von [krampfartigen]
Leibschmerzen (Duden, Deutsches Universalwörterbuch, a.a.O., S. 977). Die Angaben zum Produkt HUMAVET
Gastrocolin liquid beziehen sich damit explizit auf Eigenschaften der Vorbeugung von gesundheitlichen
Störungen, die über den Zustand bloss eingeschränkten Wohlbefindens eines Tieres hinausgehen.
Es liegt daher eine Verletzung von Art. 20 Abs. 7 Bst. b
FMBV vor.
6.5.12 Durch Art. 20 Abs. 7
Bst. b
FMBV wird lediglich eine krankheitsbezogene Anpreisung untersagt, nicht auch eine allgemeine,
gesundheitsbezogene Werbung, soweit diese auf vertretbaren Tatsachen beruht und zu keiner Täuschung
des Publikums Anlass gibt (vgl. BGE
127 II 91 E. 4b). So sind allgemeine Hinweise wie "fördert
die Gesundheit" oder "stärkt dank dem natürlichen Kalziumgehalt die Knochen"
nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung zulässig (vgl. BGE
127 II 91 E. 4b, Urteil des Bundesgerichts
2A.565/2000 vom 8. Mai 2001 E. 4a; vgl. auch Markus R. Frick, Argument Gesundheit in der Werbung, in:
Tomas Poledna (Hrsg.), Gesundheit in der Werbung, Zürich/Basel/Genf 2005, S. 20 f.). Mit Blick auf
die Praxis des Bundesgerichts stellt die beim Produkt TOPFIT Naturkräuter beanstandete Anpreisung
"zur Gesunderhaltung des Bronchialsystems" einen gesundheitsbezogenen Hinweis dar, der das
Durchschnittspublikum nicht über allfällige krankheitsheilende, -lindernde oder -verhütende
Wirkungen zu täuschen vermag. Gleiches gilt für die Angaben zum Produkt FREY Leinvital, die
unter anderem darauf hinweisen, dass die Inhaltsstoffe "vollständige Wirkung auf Gelenke, Haar
und Verdauung" hätten. Als zulässiger gesundheitsbezogener Hinweis ist weiter die Anpreisung
des Produkts HUMAVET NanoFit zu qualifizieren, das Produkt unterstütze "das Immunsystem".
Ebenso stellen die Ausführungen zum Produkt HUMAVET Carni-Equin liquid, nach denen das Produkt "für
eine gute Spermaqualität" sei, eine gesundheitsbezogene Werbebotschaft dar. Die vorgenannten
Anpreisungen enthalten keine Hinweise auf gesundheitliche Störungen, auf welche die Produkte eine
vorbeugende, erkennende, behandelnde oder heilende Wirkung hätten. In Bezug auf die vorstehenden
Produkte liegt daher keine Verletzung von Art. 20 Abs. 7 Bst. b
FMBV vor.
6.6 Auf der Webseite
der Beschwerdeführerin werden in der angefochtenen Verfügung folgende Produkte auf Grund ihrer
Anpreisungen beanstandet:
1
Antitussin Kräuterwürfel
Name!, Angabe nicht mehr
aufgeführt, auf Packung?
2
Greenguard Broncho-Herbal Liquid
Angaben auf Packung "Sorgt
durch seine schleimlösende und beruhigende Wirkung auf die oberen und unteren Luftwege im Akutfall
für eine rasche Linderung der Beschwerden. Zudem stärkt es das Immunsystem und wirkt antimikrobiell."
3
'Die
Pferdekoppel' Fibrozyt
Angabe auf Packung "Ideales Ergänzungsfutter für Pferde mit
Gallen-, Gelenk- und Arthroseproblemen."
4
Dr. Schaette Colosan
Angabe nur noch auf
Packung "angewendet als mild wirkendes Mittel zur unterstützenden Behandlung bei Magen-Darm-Störungen
und futterbedingten Blähungen.
Angaben auf abgebildeter Packung: "...mild wirkendes Arzneimittel..."!
Zusammensetzung?
5
HUMAVET Gastrocolin liquid
"Zur Vorbeuge von Verdauungsstörungen,
Koliken..."; Zusammensetzung betr. Kräutern?
6
MARSTALL Kräuterwiese
"Bekämpft
krankhafte Reize der Atemwege und des Kehlkopfes (Husten, chronische Bronchitis etc.)"
Diese
Angabe wurde im Katalog weggelassen!
7
RESPIRATION
"Zur Linderung von Atemwegreizungen
und -erkrankungen sowie zur Reinhaltung der Atemwege. ...hat sich sowohl bei der Behandlung langwieriger
als auch kurzfristiger und saisonaler Probleme erfolgreich bewährt."
Zusammensetzung?
8
LAMINIX
Angaben
angepasst: '...zur Gesunderhaltung der Hufe...'
9
TOPFIT Arthrostop
Name! Angaben gelöscht.
6.7
Die Beanstandungen der Angaben zu den Produkten TOPFIT Arthrostop und HUMAVET Gastrocolin liquid wurden
bereits in E. 6.5.7 resp. E. 6.5.11 hiervor beurteilt. Im Folgenden gilt es daher lediglich zu prüfen,
ob die Vorinstanz zu Recht die Angaben der weiteren obgenannten Produkte wegen einer Verletzung von Art.
20 Abs. 7 Bst. b
FMBV beanstandet.
6.7.1 In Bezug auf das Produkt "Antitussin Kräuterwürfel"
beanstandet die Vorinstanz den Namen. Der in der Produktebezeichnung verwendete Begriff "Antitussin"
setzt sich aus den Wortbildungselementen "Anti" und "tussin" zusammen. Dem ersten
Element "Anti" resp. "anti" kommt die Bedeutung "gegen" zu (Duden, Die
deutsche Rechtschreibung, a.a.O., S. 190). Das zweite Wortbildungselement "tussin" resp. "Tussin"
steht in engem Zusammenhang mit "Tussis", der lateinischen Bezeichnung für "Husten"
(Pschyrembel, a.a.O., S. 1976). Husten stellt eine Krankheit im Sinne von Art. 20 Abs. 7 Bst. b
FMBV
dar (vgl. auch E. 10.5.4 hiervor). Beim durchschnittlichen Käufer kann die Produktebezeichnung "Antitussin"
daher den Eindruck erwecken, das Produkt wirke gegen Husten. Da sich damit der Produktename auf Eigenschaften
der Behandlung oder Heilung einer Krankheit bezieht, stellt er eine Verletzung von Art. 20 Abs. 7 Bst.
b
FMBV dar.
6.7.2 Beim Produkt Greenguard Broncho-Herbal Liquid beanstandet die Vorinstanz die
Angaben, das Produkt sorge durch seine schleimlösende und beruhigende Wirkung auf die oberen und
unteren Luftwege im Akutfall für eine rasche Linderung der Beschwerden. Zudem stärke es das
Immunsystem und wirke antimikrobiell. Zu ergänzen ist, dass sich neben diesen beanstandeten Angaben
auf der Packung explizit der Hinweis "gegen Pferdehusten" findet. Bei Husten handelt es sich
um eine Krankheit im Sinne von Art. 20 Abs. 7 Bst. b
FMBV (vgl. auch E. 6.5.4 hiervor). Durch die Angaben,
das Produkt wirke "gegen Pferdehusten" und sorge im Akutfall "für eine rasche Linderung
der Beschwerden" wird beim durchschnittlichen Käufer der Eindruck erzeugt, das Produkt wirke
gegen Husten und andere gesundheitliche Störungen der Luftwege. Damit beziehen sich die Produkteangaben
auf Eigenschaften der Behandlung oder Heilung einer Krankheit, was eine Verletzung von Art. 20 Abs. 7
Bst. b
FMBV darstellt.
6.7.3 Die Vorinstanz beanstandet beim Produkt 'Die Pferdekoppel' Fibrozyt,
dass es auf der Packung als ideales Ergänzungsfutter für "Pferde mit Gallen-, Gelenk-
und Arthroseproblemen" angepriesen wird. Arthrose stellt eine degenerative Gelenkerkrankung dar
(vgl. auch E. 6.5.7 hiervor), die als Krankheit im Sinne von Art. 20 Abs. 7 Bst. b
FMBV zu qualifizieren
ist. Mit dem Hinweis, dass das Produkt ein ideales Ergänzungsfutter für Pferde mit Arthroseproblemen
darstelle, wird dem Produkt eine Heilwirkung gegen degenerative Gelenkerkrankungen zugeschrieben. Bei
den Angaben zum Produkt 'Die Pferdekoppel' Fibrozyt handelt es sich daher um eine unzulässige Heilanpreisung
im Sinne von Art. 20 Abs. 7 Bst. b
FMBV.
6.7.4 Beim Produkt "Dr. Schaette Colosan" wird
beanstandet, dass sich auf der Packung die Angabe "angewendet als mild wirkendes Mittel zur unterstützenden
Behandlung bei Magen-Darm-Störungen und futterbedingten Blähungen" findet. Zudem ist den
Angaben auf der Packung der explizite Hinweis zu entnehmen, dass es sich um ein "mild wirkendes
Arzneimittel" handle. Arzneimittel sind nach der gesetzlichen Definition Produkte chemischen oder
biologischen Ursprungs, die zur medizinischen Einwirkung auf den menschlichen oder tierischen Organismus
bestimmt sind oder angepriesen werden und der Erkennung, Verhütung oder Behandlung von Krankheiten,
Verletzungen und Behinderungen dienen (Art. 4 Abs. 1 Bst. a
HMG). Allein mit der Verwendung des Begriffs
"Arzneimittel" wird dementsprechend bereits der Eindruck erweckt, dass das Produkt Eigenschaften
der Vorbeugung, Erkennung, Behandlung oder Heilung von Krankheiten besitze, weshalb eine Verletzung von
Art. 20 Abs. 7 Bst. b
FMBV zu bejahen ist.
6.7.5 Das Produkt MARSTALL Kräuterwiese wird mit
den Angaben angepriesen, es bekämpfe "krankhafte Reize der Atemwege und des Kehlkopfes (Husten,
chronische Bronchitis etc.)". Bereits die Formulierung "krankhafte" Reize der Atemwege
und des Kehlkopfes nimmt auf gesundheitliche Störungen Bezug, die über bloss eingeschränktes
Wohlbefinden hinausgehen und daher als Krankheiten im Sinne von Art. 20 Abs. 7 Bst. b
FMBV zu qualifizieren
sind. Diese Qualifikation gilt erst recht für die Begriffe "Husten" und "chronische
Bronchitis", die als beispielhafte Erscheinungen der krankhaften Reize der Atemwege und des Kehlkopfes
genannt werden. Während Husten eine reflektorische Antwort auf eine Reizung der tracheobronchialen
Schleimhaut ist (Pschyrembel, a.a.O., S. 844), bezeichnet Bronchitis eine Entzündung der Bronchialschleimhaut
(Pschyrembel, a.a.O., S. 284). Die Formulierung, dass das Produkt krankhafte Reize der Atemwege und des
Kehlkopfes "bekämpft", vermittelt weiter den Eindruck, dass damit eine Behandlung oder
Heilung dieser Krankheiten erfolgen könne. Die Angaben zum Produkt MARSTALL Kräuterwiese sind
daher als unzulässige Heilanpreisungen im Sinne von Art. 20 Abs. 7 Bst. b
FMBV zu qualifizieren.
6.7.6
Im Webshop der Beschwerdeführerin wird zum Produkt RESPIRATION ausgeführt:
"Zur
Linderung von Atemwegreizungen und -erkrankungen sowie zur Reinhaltung der Atemwege. RESPIRATION hat
sich sowohl bei der Behandlung langwieriger als auch kurzfristiger und saisonaler Probleme erfolgreich
bewährt."
Die Angaben nehmen explizit auf "Atemwegerkrankungen" Bezug,
die mit dem Produkt gelindert werden sollen. Da dem Produkt damit ausdrücklich Eigenschaften zugeschrieben
werden, die sich auf die Behandlung oder Heilung von Krankheiten beziehen, liegt eine Verletzung von
Art. 20 Abs. 7 Bst. b
FMBV vor.
6.7.7 In Bezug auf das Produkt LAMINIX beanstandet die Vorinstanz
die Formulierung, dass es zur Gesunderhaltung der Hufe angewandt werde. Die Angaben zu diesem Produkt
enthalten keine Hinweise auf gesundheitliche Störungen, die über den Zustand bloss eingeschränkten
Wohlbefindens hinausgehen. Es wird lediglich ausgeführt, dass das Produkt zur Erhaltung der Gesundheit
der Hufe angewandt wird. Dabei handelt es sich nicht um eine krankheitsbezogene Anpreisung, sondern um
einen zulässigen gesundheitsbezogenen Werbetext. Es liegt daher keine Verletzung von Art. 20 Abs.
7 Bst. b
FMBV vor.
6.8 Die Vorbringen der Beschwerdeführerin sind nicht geeignet, alle
obgenannten Angaben und Bezeichnungen der von ihr im Katalog und auf der Webseite zum Verkauf angebotenen
Futtermittel als zulässige Anpreisungen erscheinen zu lassen.
6.8.1 Soweit sie geltend macht,
bei den beanstandeten Produkten bestehe keine Täuschungsgefahr und kein gesundheitliches Gefährdungspotential
für Mensch und Tier verkennt sie, dass nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung unbeachtlich ist,
ob die unzulässige Heilanpreisung eines Produkts tatsächlich zu einer Täuschung oder gesundheitlichen
Gefährdung führen könnte (vgl. Urteil des Bundesgerichts
2A.62/2002 vom 19. Juni 2002
E. 3, Urteil des Bundesgerichts
2A.593/2005 vom 6. September 2006 E. 3.4). Entscheidend ist, dass die
Geltungsbereiche der Heilmittelgesetzgebung- und der Futtermittelgesetzgebung auseinandergehalten werden
müssen und dass ein öffentliches Interesse an der klaren Abgrenzung von Heilmitteln einerseits
und Futtermitteln andererseits besteht (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts
2A.47/2000 vom 23. Juni 2000
E. 2, Urteil des Bundesgerichts
2A.593/2005 vom 6. September 2006 E. 3.4).
6.8.2 Die Beschwerdeführerin
macht weiter sinngemäss bei den Produkten MARSTALL Hustenkräuter, HUMAVET NanoFit, Antitussin
Kräuterwürfel und Greenguard Broncho-Herbal Liquid geltend, dass - wenn das Vorliegen einer
Heilanpreisung zu bejahen wäre - die Kontrolle der entsprechenden Produkte in die Zuständigkeit
von Swissmedic fallen würde. Diesbezüglich gilt es darauf hinzuweisen, dass nach der Rechtsprechung
des Bundesverwaltungsgerichts Heilanpreisungen alleine die Qualifikation eines Produkts als Tierarzneimittel,
dessen Kontrolle in den Zuständigkeitsbereich von Swissmedic fällt, nicht zu rechtfertigen
vermögen. Vielmehr richtet sich die Qualifikation eines Produkts als Futtermittel oder als Tierarzneimittel
danach, ob es aus objektiver Sicht primär zur medizinischen Verwendung bestimmt ist, was auf Grund
seiner Zusammensetzung, den damit verbundenen Produkteeigenschaften und dem nach der Verkehrsauffassung
der Konsumenten normalen Zweck zu beurteilen ist (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
C-5554/2007
vom 14. Dezember 2009 E. 3.2.7). Gestützt auf diese Kriterien sind die Produkte MARSTALL Hustenkräuter,
HUMAVET NanoFit, Antitussin Kräuterwürfel, und Greenguard Broncho-Herbal Liquid als Futtermittel
zu qualifizieren, deren Kontrolle in den Zuständigkeitsbereich der Vorinstanz fallen.
6.8.3
Die Beschwerdeführerin bringt weiter vor, dass die beanstandeten Formulierungen bei den Produkten
HUMAVET Carni-Equin liquid, Greenguard Broncho-Herbal Liquid und RESPIRATION keine unzulässigen
Heilanpreisungen darstellten, da sie nicht in der durch die von der Vorinstanz und Swissmedic erarbeiteten
Liste vom 28. Mai 2008 aufgenommen worden seien, die eine Aufzählung von Formulierungen umfasst,
die als Heilanpreisungen für Futtermittel nicht gestattet sind (Heilanpreisungen von nicht Swissmedic
registrierten Präparaten, online verfügbar unter <http://www.agroscope.admin.ch/futtermittelkontrolle/00709/index.html?lang=de>).
Wie die Beschwerdeführerin an anderer Stelle selbst zu Recht betont, kommt dieser von der Vorinstanz
und Swissmedic erarbeiteten Liste als Verwaltungsverordnung keine Rechtsverbindlichkeit gegen aussen
zu. Die Vorinstanz weist auf ihrer Webseite explizit darauf hin, dass die Liste lediglich "[z]ur
Veranschaulichung" diene und eine "nicht abschliessende" Aufzählung von Formulierungen
darstelle, die als Heilanpreisungen für Futtermittel nicht gestattet seien. Die Liste könne
"laufend ergänzt" werden. Dass gewisse von der Beschwerdeführerin verwendete Formulierungen
nicht in die Liste aufgenommen wurden, steht der Qualifikation derselben als unzulässige Heilanpreisungen
daher nicht entgegen.
6.8.4 Die Beschwerdeführerin wendet zudem bei den Produkten Greenguard
Broncho-Herbal Liquid und Dr. Schaette Colosan ein, sie habe auf die Angaben auf den Verpackungen keinen
Einfluss. Es ist unbestritten, dass der Produzent der Futtermittel für die Angaben auf den Verpackungen
verantwortlich ist. Jedoch hat auch die Person, die Futtermittel einführt oder in Verkehr bringt,
die Pflicht, im Rahmen ihrer Tätigkeit geeignete Massnahmen zu ergreifen, damit die Futtermittel
den gesetzlichen Anforderungen entsprechen (Art. 20b
Futtermittel-Verordnung). Zu diesen gesetzlichen
Anforderungen zählt auch die Deklarationsvorschrift von Art. 20 Abs. 7 Bst. b
FMBV, nach der sich
Angaben für Mischfuttermittel nicht auf Eigenschaften der Vorbeugung, Erkennung, Behandlung oder
Heilung von Krankheiten beziehen dürfen. Der Umstand, dass die Beschwerdeführerin keinen Einfluss
auf die Angaben auf den Verpackungen der Futtermittel hat, entbindet sie daher nicht von ihrer Verpflichtung
als Inverkehrbringerin, sicherzustellen, dass die Futtermittel den gesetzlichen Deklarationsvorschriften
entsprechen.
6.9 Zusammenfassend gilt es festzuhalten, dass folgende Produkte zu Recht auf
Grund unzulässiger Heilanpreisungen im Sinne von Art. 20 Abs. 7 Bst. b
FMBV beanstandet worden sind.
Im Katalog (Ausgabe Frühling/Sommer 2009): MARSTALL ExZem Plus, MARSTALL Biotin, MARSTALL Hustenkräuter,
TOPFIT Phytokur, TOPFIT Dermasan-Zink-Plus, TOPFIT Arthrostop, TOPFIT Derma Plus, 'Die Pferdekoppel'
Hustenkräuter, FREY Hoof Synbiotin und HUMAVET Gastrocolin liquid. Eine Verletzung von Art. 22 Abs.
1
Futtermittel-Verordnung ist zudem bei den Produkten FREY Kräuter Mash und HUMAVET Actilyt Paste
zu bejahen. Im Webshop: Antitussin Kräuterwürfel, Greenguard Broncho-Herbal Liquid, 'Die Pferdekoppel'
Fibrozyt, Dr. Schaette Colosan, HUMAVET Gastocolin liquid, MARSTALL Kräuterwiese, RESPIRATION und
TOPFIT Arthrostop.
Die Angaben zu folgenden Produkten der Beschwerdeführerin stellen jedoch
keine unzulässigen Heilanpreisungen dar. Im Katalog (Ausgabe Frühling/Sommer 2009): LEKKER-KRÄKKER,
TOPFIT Naturkräuter, FREY Leinvital, HUMAVET NanoFit, HUMAVET Carni-Equin liquid. Auf der Webseite:
LAMINIX.
7.
Die Beschwerdeführerin führt im Weiteren aus, dass die von der
Vorinstanz beanstandeten Produkte bei über 200 Herstellern, Grossisten und Detaillisten in der Schweiz
im Verkauf seien. Die Vorinstanz habe die als unzulässig beanstandeten Anpreisungen für Futtermittel
bei Konkurrenzunternehmen über Jahre toleriert und sei nur bei ihr eingeschritten. Mit dem ausschliesslichen
Vorgehen gegen die Beschwerdeführerin verletze die Vorinstanz das verfassungsmässige Gebot
der Gleichbehandlung der Konkurrenten.
7.1 Der aus Art. 27
und Art. 94
BV abgeleitete Grundsatz
der Gleichbehandlung der Konkurrenten verbietet staatliche Massnahmen, die den Wettbewerb unter direkten
Konkurrenten verzerren bzw. nicht wettbewerbsneutral sind, namentlich wenn sie bezwecken, in den Wettbewerb
einzugreifen, um einzelne Konkurrenten oder Konkurrentengruppen gegenüber anderen zu bevorzugen
oder zu benachteiligen (vgl. BGE
131 II 271 E. 9.2.2 mit Hinweisen). Der Grundsatz der Gleichbehandlung
der Konkurrenten - wie auch der allgemeine Gleichheitsgrundsatz von Art. 8
BV - sichert den Betroffenen
aber grundsätzlich nur den Anspruch auf eine Gleichbehandlung im Recht zu. Der Umstand, dass in
einigen Fällen das Gesetz nicht oder unrichtig angewandt worden ist, lässt in der Regel keinen
Anspruch darauf entstehen, ebenfalls abweichend vom Gesetz behandelt zu werden. Nach herrschender Lehre
und ständiger Praxis besteht daher grundsätzlich kein Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht,
denn der Grundsatz der Gesetzmässigkeit der Verwaltung geht dem Rechtsgleichheitsprinzip im Konfliktfall
in der Regel vor. Besteht allerdings eine ständige gesetzeswidrige Praxis der Behörde und ist
keine Bereitschaft der Behörde zu erkennen, von dieser Praxis abzuweichen, so haben die Betroffenen
einen Anspruch darauf, ebenfalls in Abweichung vom Gesetz behandelt zu werden (vgl. BGE
127 I 1 E. 3,
BGE
125 II 152 E. 5, BGE
122 II 446 E. 4a mit weiteren Hinweisen).
7.2 Vorliegend ist unbestritten,
dass sich Angaben für Mischfuttermittel nicht auf Eigenschaften der Vorbeugung, Erkennung, Behandlung
oder Heilung von Krankheiten beziehen dürfen (Art. 20 Abs. 7 Bst. b
FMBV). Bei Verstössen gegen
diese Deklarationsvorschrift kann die Vorinstanz gestützt auf Art. 169 Abs. 1
LwG die notwendigen
Verwaltungsmassnahmen verfügen.
7.3 Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass
die Vorinstanz in ständiger Praxis von diesen Bestimmungen abweichen würde und über Jahre
Angaben für Mischfuttermittel, die sich auf Eigenschaften der Vorbeugung, Erkennung, Behandlung
oder Heilung von Krankheiten beziehen, toleriert hätte und solche auch in Zukunft tolerieren würde.
Vielmehr hat sie regelmässig gestützt auf Art. 169 Abs. 1
LwG Massnahmen gegen andere Futtermittelvertreiber
und Futtermittelverkäufer ergriffen und wird solche Massnahmen auch in Zukunft ergreifen. Wie in
der ausführlichen Version des Tätigkeitsberichts 2004-2007 von Agroscope festgehalten wird,
mussten im Jahr 2007 wie in den Vorjahren annähernd 82 % der untersuchten Futtermittel beanstandet
werden. Es handelte sich insbesondere um fehlerhafte Deklarationen sowie um unerlaubte Heilanpreisungen
(vgl. Von der Weide auf den Teller, Höhepunkte 2004-2007, online verfügbar unter www.agroscope.admin.ch
> Agroscope > Forschungsanstalt ALP > Jahresberichte). Die Zwischenbilanz für das Jahr
2009 lässt keine Verbesserung dieser Situation erkennen (vgl. ALP-Rundschreiben 2/2009 vom 19. November
2009, online verfügbar unter www.agroscope.admin.ch > Agroscope > Vollzugsaufgaben > Futtermittelkontrolle
> Rundschreiben). Die Vorinstanz hat zudem nachvollziehbar dargelegt, dass sie sich zur Überwachung
des Futtermittelmarktes, der ca. 1'200 Betriebe umfasst, an einen Kontrollplan hält, der regelmässige
Kontrollen gewährleistet.
7.4 Unter diesen Umständen kann nicht davon ausgegangen
werden, dass die Vorinstanz in Bezug auf die Kontrolle von Deklarationsvorschriften bei Futtermitteln
eine ständige gesetzeswidrige Praxis verfolgt und an einer solchen Praxis festhalten würde.
Die Beschwerdeführerin hat dementsprechend keinen Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht. Eine
Verletzung des Gebots der Gleichbehandlung der Konkurrenten liegt nicht vor.
8.
Die Beschwerdeführerin
macht weiter geltend, dass die Vorinstanz gegen das aus dem Verhältnismässigkeitsprinzip folgende
Störerprinzip verstossen habe. Unmittelbarer Verursacher der behaupteten unzulässigen Anpreisungen
für die Futtermittel sei der Produkte-hersteller, der die Futtermittel und die dazugehörigen
Verpackungen herstelle. Die Beschwerdeführerin als Verteilfirma sei nicht in der Lage, die vom Hersteller
zur Verfügung gestellten Produkte zu überprüfen sowie die Zusammensetzung oder auch nur
die Verpackungsanschriften zu ändern.
8.1 Aus dem Verhältnismässigkeitsprinzip
folgt, dass sich die polizeiliche Massnahme nur gegen den Störer, nicht gegen bloss mittelbare Verursacher
des polizeiwidrigen Zustandes richten darf. Nach dem Störerprinzip hat sich polizeiliches Handeln
somit gegen diejenige Person zu richten, die den polizeiwidrigen Zustand unmittelbar zu verantworten
hat. Als Störer hat zunächst der Verhaltensstörer zu gelten, der durch sein eigenes Verhalten
oder durch das unter seiner Verantwortung erfolgte Verhalten Dritter unmittelbar die polizeiliche Gefahr
oder Störung verursacht (TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., § 56 Rn. 20; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN,
a.a.O., Rz. 2490). Der Störer ist polizeirechtlich verpflichtet, eine Gefahr oder Störung zu
beseitigen oder die Kosten für die Massnahmen zur Herstellung des ordnungsgemässen Zustandes
zu tragen (vgl. BGE
122 II 65 E. 6a).
8.2 Bei einer Mehrzahl von Störern kann die zuständige
Behörde alternativ oder kumulativ jedem Störer die Beseitigung des polizeiwidrigen Zustandes
auferlegen. Ist die Störung oder Gefahr raschmöglichst zu beseitigen, um grösseren Schaden
zu verhindern, so wird die richtige Wahl auf jenen Störer fallen, der dem Gefahrenherd am nächsten
und zudem sachlich und persönlich zur Beseitigung fähig ist; ist dagegen die Wiederherstellung
der Ordnung nicht besonders dringlich und hat allenfalls der polizeiwidrige Zustand schon seit längerer
Zeit angedauert, so kann eine andere, möglicherweise differenziertere Beseitigungsregelung getroffen
werden (vgl. BGE
107 Ia 19 E. 2b).
8.3 In Kapitel 3a der Futtermittel-Verordnung sind die
Pflichten von Produzenten und Inverkehrbringern von Futtermitteln geregelt. Als Produzenten gelten dabei
Personen, die Futtermittel herstellen, verarbeiten, konfektionieren und neuverpacken (Art. 2 Abs. 2 Bst.
c
Futtermittel-Verordnung). Als Inverkehrbringer sind Personen zu qualifizieren, die Futtermittel für
Verkaufszwecke bereithalten, einschliesslich des Anbietens zum Verkauf oder jeder anderen Form entgeltlicher
oder unentgeltlicher Weitergabe, sowie Verkauf, Vertrieb und andere Formen der Weitergabe (Art. 2 Abs.
2 Bst. d
Futtermittel-Verordnung).
8.4 Wer Futtermittel produziert, einführt oder in
Verkehr bringt, muss im Rahmen seiner Tätigkeit geeignete Massnahmen ergreifen, damit die Futtermittel
den gesetzlichen Anforderungen entsprechen (Art. 20b
Futtermittel-Verordnung). Zu diesen gesetzlichen
Anforderungen zählt zum einen die Deklarationsvorschrift von Art. 20 Abs. 7 Bst. b
FMBV, nach der
sich Angaben für Mischfuttermittel nicht auf Eigenschaften der Vorbeugung, Erkennung, Behandlung
oder Heilung von Krankheiten beziehen dürfen. Zum anderen müssen auch die gesetzlichen Bestimmungen
zur inhaltlichen Beschaffenheit der Futtermittel beachtet werden (Art. 14 Abs. 1
Futtermittel-Verordnung).
Die Vorinstanz führt dazu Listen mit den zugelassenen Stoffen in Futtermitteln (Futtermittelliste
[Art. 5 Abs. 3
Futtermittel-Verordnung i.V.m. Anhang 1
FMBV], Zusatzstoffliste [Art. 7 Abs. 2
Futtermittel-Verordnung
i.V.m. Anhang 2
FMBV] sowie weitere). Bei Verstössen gegen diese gesetzlichen Vorschriften durch
Produzenten oder Inverkehrbringer können gestützt auf Art. 169
LwG Verwaltungsmassnahmen ergriffen
werden. Insbesondere kann eine Belastung mit einem Betrag bis höchstens Fr. 10'000.- verfügt
werden (Art. 169 Abs. 1 Bst. h
LwG).
8.5 Die Beanstandungen der Vorinstanz in der angefochtenen
Verfügung beziehen sich zum einen auf die von der Beschwerdeführerin in ihrem Katalog (Ausgabe
Frühling/Sommer 2009) und auf ihrer Webseite gemachten Angaben für Futtermittel. Für diese
Angaben ist allein die Beschwerdeführerin verantwortlich. Beim Katalog und bei der Webseite handelt
es sich um Werbe- und Verkaufsinstrumente, welche die Beschwerdeführerin als Inverkehrbringerin
der Produkte unter ihrem Namen veröffentlicht resp. betreibt. Enthalten die von der Beschwerdeführerin
zusammengestellten Werbe- und Verkaufsinstrumente Angaben über Mischfuttermittel, die sich auf Eigenschaften
der Vorbeugung, Erkennung, Behandlung oder Heilung von Krankheiten beziehen, so verletzt die Beschwerdeführerin
durch ihr eigenes Verhalten ihre Verpflichtung aus Art. 20b
Futtermittel-Verordnung i.V.m. Art. 20 Abs.
7 Bst. b
FMBV. Insoweit hat allein die Beschwerdeführerin als Verhaltensstörerin zu gelten.
Die Beschwerdeführerin ist denn auch die geeignetste Person, die Angaben in ihrem Katalog und ihrer
Webseite zu ändern und damit den gesetzeskonformen Zustand wieder herzustellen. Die Verwaltungsmassnahmen
der Vorinstanz haben sich daher zu Recht gegen die Beschwerdeführerin gerichtet. Es liegt dementsprechend
keine Verletzung des Störerprinzips vor.
8.6 Zum anderen beanstandet die Vorinstanz
die Zusammensetzung eines von der Beschwerdeführerin in ihrem Katalog (Ausgabe Frühling/Sommer
2009) angebotenen Futtermittels. Für die Zusammensetzung des Produkts ist unbestrittenermassen die
Produkteherstellerin verantwortlich, die insoweit als Verhaltensstörerin zu gelten hat. Dieser Umstand
ändert jedoch nichts daran, dass die Beschwerdeführerin das nicht gesetzeskonforme Produkt
in Verkehr bringt. Damit verletzt sie durch ihr eigenes Verhalten ihre Verpflichtung aus Art. 20b
i.V.m.
Art. 14 Abs. 1
Futtermittel-Verordnung. Als Inverkehrbringerin eines Futtermittels, dessen Zusammensetzung
nicht den gesetzlichen Anforderungen entspricht, hat auch die Beschwerdeführerin als Verhaltensstörerin
zu gelten. Da die Inverkehrbringung von Futtermitteln mit nicht zugelassenen Inhaltsstoffen raschmöglichst
unterbunden werden muss, die Beschwerdeführerin am nächsten bei den von ihr zum Verkauf angebotenen
Produkten und sachlich sowie persönlich zur Beseitigung dieses gesetzeswidrigen Zustandes fähig
ist, hat die Vorinstanz zu Recht die angefochtene Verfügung erlassen.
8.7 Zusammenfassend
gilt es festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin vorliegend als Verhaltensstörerin zu qualifizieren
ist und die angefochtene Verfügung das aus dem Verhältnismässigkeitsprinzip folgende Störerprinzip
nicht verletzt.
9.
Die Beschwerdeführerin rügt im Weiteren, dass das Vorgehen
der Vorinstanz gegenüber einem einzelnen Verteiler der beanstandeten Futtermittel - anstatt gegenüber
dem Hersteller dieser Produkte - ohne sachliche Begründung erfolgt sei und daher als willkürlich
zu betrachten sei.
9.1 Willkür im Sinne von Art. 9
BV liegt bei der Auslegung und Anwendung
von Gesetzesnormen nicht schon vor, wenn eine andere Auslegung ebenfalls vertretbar oder sogar zutreffender
erscheint, sondern erst, wenn ein Entscheid offensichtlich unhaltbar ist. Dies ist insbesondere dann
der Fall, wenn der Entscheid zur tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm
oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken
zuwiderläuft (vgl. BGE
127 I 54 E. 2b, BGE
127 I 60 E. 5a, BGE
123 I 1 E. 4a mit weiteren Hinweisen).
9.2
Wie aus den vorstehenden Ausführungen erhellt, kann das Verhalten der Vorinstanz nicht als offensichtlich
unhaltbar und damit als willkürlich bezeichnet werden. Die Vorinstanz ist nicht nur gegen einen
einzelnen Hersteller vorgegangen, sondern führt regelmässige Kontrollen der Hersteller und
Inverkehrbringer von Futtermitteln durch (vgl. E. 7.3 hiervor). Die Beschwerdeführerin hat des Weiteren
durch das Inverkehrbringen von Futtermitteln, die nicht den gesetzlichen Deklarationsvorschriften (Art.
20 Abs. 7 Bst. b
FMBV) und den gesetzlichen Vorschriften betreffend Zusammensetzung von Futtermitteln
(Art. 14 Abs. 1
Futtermittel-Verordnung) entsprechen, ihre Verpflichtungen aus Art. 20b
Futtermittel-Verordnung
verletzt (vgl. E. 6.9 hiervor). Insoweit hat sie als Verhaltensstörerin zu gelten. Die Vorinstanz
hat daher zu Recht gegenüber der Beschwerdeführerin eine Verwaltungsmassnahme gestützt
auf Art. 169
LwG verfügt. Eine Verletzung des Willkürverbots liegt dementsprechend nicht vor.
10.
Die
Beschwerdeführerin bringt weiter vor, die Formulierung von Ziff. 4 der angefochtenen Verfügung
entspreche nicht den Anforderungen für eine individuell-konkrete Verfügung. Mit dem völlig
unbestimmt gehaltenen Verfügungsinhalt werde der Verfügungsbegriff von Art. 5
VwVG rechtswidrig
überdehnt.
10.1 Die Verfügung ist ein individueller, an den Einzelnen gerichteter
Hoheitsakt, durch den eine konkrete verwaltungsrechtliche Rechtsbeziehung rechtsgestaltend oder feststellend
in verbindlicher und erzwingbarer Weise geregelt wird (vgl. BGE
131 II 13 E. 2.2, BGE
130 V 388 E. 2.3).
"Individuell" bedeutet, dass sich die Verfügung nur an einen oder an eine bestimmte Zahl
von Adressaten richtet. "Konkret" heisst, dass die Verfügung eine bestimmte Zahl von Fällen
regelt. Als Verfügung gilt auch die Feststellungsverfügung, die lediglich bestehende Rechte
und Pflichten autoritativ feststellt (Art. 5 Abs. 1 Bst. b
, Art. 25
und Art. 25a
VwVG). Durch die feststellende
Verfügung werden keine neuen Rechte und Pflichten begründet, geändert oder aufgehoben.
Die feststellende Verfügung dient lediglich der Klärung der Rechtslage, indem das Bestehen,
das Nichtbestehen oder der Umfang von verwaltungsrechtlichen Rechten und Pflichten verbindlich festgestellt
wird (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 895). Zur Bestimmung des Verfügungscharakters
des Dispositivs ist jeweils die Begründung heranzuziehen (vgl. BGE
131 II 13 E. 2.3).
10.2
Ziff. 4 der angefochtenen Verfügung lautet:
"Die A._______ hat künftig jegliche
Heilanpreisung für Futtermittel zu unterlassen."
Diese Formulierung ist individuell,
da sie klar die Adressatin benennt. Sie ist zudem auch konkret, da eine spezifische Verhaltensweise untersagt
wird. Ziff. 4 der angefochtenen Verfügung hat feststellenden Charakter und dient der Klärung
der Rechtslage. Sie weist die Beschwerdeführerin - insbesondere unter Heranziehung der Begründung
der Verfügung - unmissverständlich auf ihre Verpflichtung als Inverkehrbringerin von Futtermitteln
hin, Heilanpreisungen für ihre Produkte zu unterlassen. Ziff. 4 der angefochtenen Verfügung
entspricht somit den Anforderungen eines individuell-konkreten Hoheitsaktes. Eine rechtswidrige Überdehnung
des Verfügungsbegriffs von Art. 5
VwVG ist dementsprechend zu verneinen.
11.
Die
Beschwerdeführerin rügt weiter sinngemäss eine unzulässige Praxisänderung. Die
Vorinstanz habe in der Verfügung vom 29. September 2008 keine Beanstandungen von Futtermitteln auf
Grund ihrer Zusammensetzung vorgenommen. Indem die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung nun
solche Beanstandungen aufgenommen habe, sei eine Praxisänderung erfolgt, ohne dafür ernsthafte
und sachliche Gründe zu nennen. Die Änderung der Praxis sei zudem nicht mit der Rechtssicherheit
vereinbar und verstosse gegen das Gebot von Treu und Glauben.
11.1 Das Gleichheitsprinzip
und der Grundsatz der Rechtssicherheit verlangen, dass an einer eingelebten Praxis von Verwaltungsbehörden
in der Regel festgehalten wird. Eine Praxisänderung ist nur zulässig, wenn ernsthafte und sachliche
Gründe vorliegen, eine Änderung in grundsätzlicher Weise erfolgt, das Interesse an der
neuen, als richtig erkannten Rechtsanwendung das Interesse an der Rechtssicherheit überwiegt und
kein Verstoss gegen Treu und Glauben vorliegt (TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., § 23 Rz.
16; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 509 ff.). Diese Voraussetzungen müssen jedoch
nur bei der Änderung einer gefestigten, eingelebten Behördenpraxis gegeben sein (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN,
a.a.O., Rz. 509).
11.2 Die Beschwerdeführerin will vorliegend einzig mit Hinweis auf
die Verfügung vom 29. September 2008 das Bestehen einer gefestigten Behördenpraxis ableiten.
Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Die von der Beschwerdeführerin angeführte Verfügung
vom 29. September 2008 vermag für sich alleine keine gefestigte, eingelebte Behördenpraxis
zu begründen, die nur unter Beachtung der vorgenannten Kriterien geändert werden könnte.
Mit Blick auf die Jahresberichte der Vorinstanz ist vielmehr festzuhalten, dass sie regelmässig
sowohl die Zusammensetzung als auch die Anpreisung von Futtermitteln kontrolliert (vgl. Von der Weide
auf den Teller, Höhepunkte 2004-2007, a.a.O.). Mangels einer anderen gefestigten Behördenpraxis
konnte die Vorinstanz daher in der angefochtenen Verfügung Beanstandungen auf Grund der Zusammensetzung
von Futtermitteln und auch Beanstandungen auf Grund der Anpreisungen von Futtermitteln vornehmen.
12.
Insoweit die Beschwerdeführerin sinngemäss auch eine Verletzung des Vertrauensschutzes rügen
will, vermag sie ebenfalls nicht durchzudringen. Der Vertrauensschutz bedarf zunächst einer Vertrauensgrundlage,
die bei den betroffenen Privaten bestimmte Erwartungen auslöst (vgl. BGE
129 I 161 E. 4). Auch eine
Verfügung kann grundsätzlich als Vertrauensgrundlage dienen (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN,
a.a.O., Rz. 632). Als solche Vertrauensgrundlage ist die Verfügung vom 29. September 2008 jedoch
bereits auf Grund ihres Wortlauts nicht geeignet. Die Vorinstanz hat die Beschwerdeführerin mit
Verfügung vom 29. September 2008 wegen unzulässigen Heilanpreisungen für Futtermittel
verwarnt und dazu aufgefordert, künftig jegliche Heilanpreisungen für Futtermittel zu unterlassen.
Gleichzeitig hat die Vorinstanz die Beschwerdeführerin explizit darauf aufmerksam gemacht, dass
sie im Wiederholungsfall weitere Verwaltungsmassnahmen ergreifen werde. Die Beschwerdeführerin konnte
daher gestützt auf die Verfügung vom 29. September 2008 nicht darauf vertrauen, dass - auch
wenn sie alle in der Verfügung beanstandeten Anpreisungen geändert hätte - keine weiteren
Kontrollen und Beanstandungen durch die Vorinstanz stattfinden würden. Da keine ausreichende Vertrauensgrundlage
vorliegt, steht eine Verletzung des Vertauensschutzes ausser Frage.
13.
Die Beschwerdeführerin
rügt schliesslich, die Beanstandungen der Vorinstanz würden die in Art. 27
i.V.m Art. 94
BV
garantierte Wirtschaftsfreiheit und die in Art. 10
EMRK verankerte Meinungsäusserungsfreiheit verletzen.
13.1
Nach ständiger Praxis stehen Werbeaussagen, die darauf abzielen, den Absatz bestimmter Produkte
zu fördern, unter dem Schutz der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27
BV) und nicht der Meinungsäusserungsfreiheit
(vgl. BGE
128 I 295 E.5a, BGE
127 II 91 E. 4a, BGE
127 II 79 E. 4b/bb). Verbote und Beschränkungen
der Werbung sind daher ausschliesslich unter dem Blickwinkel der Wirtschaftsfreiheit zu prüfen (vgl.
VPB 67.134 E. 5.1). Staatliche Massnahmen, welche die werbenden Aussagen über Futtermittel beschränken
oder verbieten, sind daher nach Art. 36
BV nur zulässig, wenn sie auf einer ausreichenden gesetzlichen
Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen, verhältnismässig sind und den Kernbereich
der Wirtschaftsfreiheit beachten (vgl. auch URSULA EGGENBERGER STÖCKLI, Werbung für Heilmittel,
in: Tomas Poledna (Hrsg.), Gesundheit und Werbung, Zürich/Basel/Genf 2005, S. 64).
13.2
Sowohl die allgemeinen Deklarationsvorschriften als auch das Verbot der Heilanpreisungen für Futtermittel
beruhen auf einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage (Art. 22
Futtermittel-Verordnung resp. Art. 20
Abs. 7 Bst. b
FMBV). Es besteht weiter ein öffentliches Interesse daran, Täuschungen der Käufer
über die mit einem Futtermittel verbundenen Wirkungen zu verhindern. Die Deklarationsvorschriften
- und insbesondere das Verbot von Heilanpreisungen - für Futtermittel verfolgen zudem gesundheitspolizeiliche
Ziele. Futtermittel müssen in ihrer Anpreisung klar von Heilmitteln unterschieden werden, soll nicht
die Heilmittelgesetzgebung unterlaufen werden (vgl. BGE
127 II 91 E. 4a, Urteil des Bundesgerichts
2A.106/2007
vom 9. Juli 2007 E. 2.2). Die umfassende Sicherung dieser öffentlichen Interessen kann nur über
strikte Deklarationsvorschriften und ein allgemeines Verbot krankheitsbezogener Aussagen im Zusammenhang
mit Futtermitteln wirksam erreicht werden. Dürften den Futtermitteln Eigenschaften der Vorbeugung,
Erkennung, Behandlung oder Heilung von Krankheiten zugeschrieben werden, kämen Interventionen zum
Schutze der öffentlichen Interessen regelmässig zu spät. Die Deklarationsvorschriften
und das Verbot der krankheitsbezogenen Werbung für Futtermittel erweisen sich somit als verhältnismässig
(vgl. auch BGE
127 II 91 E. 4a). Da auch kein Eingriff in den Kerngehalt der Wirtschaftsfreiheit auszumachen
ist, liegt keine Verletzung dieses Grundrechts vor.
14.
Die Beschwerdeinstanz entscheidet
in der Sache selbst oder weist diese ausnahmsweise mit verbindlichen Weisungen an die Vorinstanz zurück
(Art. 61 Abs. 1
VwVG). Als reformatorisches Rechtsmittel gestattet die Verwaltungsbeschwerde der Rechtsmittelinstanz,
über die Kassation hinaus, in der Sache selbst abschliessend zu entscheiden, also das streitige
Rechtsverhältnis zu regeln. Damit wird prozessökonomisch das Verfahren abgekürzt, indem
sich nicht nochmals die Vorinstanz und allenfalls erneut die Rechtsmittelinstanz mit der Sache befassen
muss (MADELEINE CAMPRUBI, in: Christoph Auer/Markus Müller/Benjamin Schindler [Hrsg.], Kommentar
zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Zürich/St. Gallen 2008, Art. 61, N.
2). Wenn es um technische Fragen geht, die besondere Sachkenntnis bedingen, kann es jedoch nicht Sache
des Bundesverwaltungsgerichts sein, als erste Instanz in einem Fachbereich zu entscheiden, in dem ein
gewisser Beurteilungsspielraum der fachkundigeren Vorinstanz zu respektieren ist. Diese Konstellation
ist im vorliegenden Fall gegeben, denn es ist in erster Linie Sache der Vorinstanz abzuklären, welche
Belastung für die vorstehend festgestellten Verletzungen von Art. 20b
i.V.m. Art. 14 Abs. 1
Futtermittel-Verordnung,
Art. 22 Abs. 1
Futtermittel-Verordnung und Art. 20 Abs. 7 Bst. b
FMBV angemessen ist. Ebenso kommt der
Vorinstanz bei der Bemessung der Gebühren für ihre Verwaltungsmassnahmen ein gewisser Beurteilungsspielraum
zu.
Bei dieser Sachlage ist die Angelegenheit an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie im
Lichte des vorliegenden Entscheides eine Neubeurteilung vornimmt und prüft, welche Belastung sie
der Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 169 Abs. 1 Bst. h
LwG auferlegt und welche Gebühren
dafür angemessen erscheinen.
15.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde insoweit gutzuheissen,
als Ziff. 1, Ziff. 2 und Ziff. 3 der vorinstanzlichen Verfügung aufzuheben und die Sache im Sinne
der Erwägungen zur Neubeurteilung der Belastung und der Gebühren an die Vorinstanz zurückzuweisen
ist. Soweit weitergehend erweist sich die Beschwerde als unbegründet und ist abzuweisen.
16.
Die
Beschwerdeinstanz auferlegt in der Entscheidungsformel die Verfahrenskosten, bestehend aus Spruchgebühr,
Schreibgebühren und Barauslagen, in der Regel der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur teilweise,
so werden die Verfahrenskosten ermässigt (Art. 63 Abs. 1
VwVG). Keine Verfahrenskosten werden Vorinstanzen
auferlegt (Art. 63 Abs. 2
VwVG). Die Spruchgebühr richtet sich nach Umfang und Schwierigkeit der
Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien (Art. 63 Abs. 4bis
VwVG).
16.1
Da vorliegend die Beschwerdeführerin mit ihrem Begehren um Aufhebung der angefochtenen Verfügung
nur teilweise durchgedrungen und die Beschwerde im Übrigen zum grossen Teil abgewiesen wurde, rechtfertigt
sich lediglich eine geringe Ermässigung der der Beschwerdeführerin aufzuerlegenden Verfahrenskosten.
Die Verfahrenskosten belaufen sich vorliegend mit Blick auf den erheblichen Umfang der Streitsache, die
Schwierigkeit der behandelten Rechtsfragen und die Durchführung einer öffentlichen Parteiverhandlung
auf insgesamt Fr. 3'000.-. Sie werden zu 4/5, ausmachend Fr. 2'400.-, der Beschwerdeführerin unter
Anrechnung des geleisteten Kostenvorschusses von Fr. 1'700.- auferlegt. Der den Kostenvorschuss übersteigende
Betrag von Fr. 700.- ist nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zu Gunsten der Gerichtskasse
zu überweisen.
16.2 Für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig
hohe Kosten ist der Beschwerdeführerin, da sie teilweise obsiegt, eine gekürzte Parteientschädigung
zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1
VwVG, Art. 7 Abs. 2
des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten
und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE,
SR 173.320.2]). Wurde, wie im vorliegenden
Fall, keine Kostennote eingereicht, setzt das Gericht die Entschädigung auf Grund der Akten fest
(Art. 14 Abs. 2
VGKE). Das Gericht erachtet eine entsprechend gekürzte Parteientschädigung
in Höhe von Fr. 900.- (inkl. MwSt.) als angemessen (Art. 64 Abs. 1
VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 2
, Art.
9
und Art. 14
VGKE).
16.3 Die Vorinstanz hat als Bundesbehörde keinen Anspruch auf Parteientschädigung
(Art. 7 Abs. 3
VGKE).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die
Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Ziffern 1, 2 und 3 der Verfügung vom 9. Juni 2009 werden
aufgehoben und die Sache wird zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
Soweit weitergehend wird die Beschwerde abgewiesen.
2.
Der Beschwerdeführerin werden
Verfahrenskosten von Fr. 2'400.- auferlegt. Diese Verfahrenskosten werden nach Eintritt der Rechtskraft
des vorliegenden Urteils mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 1'700.- verrechnet. Der den Kostenvorschuss
übersteigende Betrag von Fr. 700.- hat die Beschwerdeführerin binnen 30 Tagen nach Eintritt
der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zu Gunsten der Gerichtskasse zu überweisen. Der Einzahlungsschein
folgt mit separater Post.
3.
Der Beschwerdeführerin wird zulasten der Vorinstanz
eine Parteientschädigung von Fr. 900.- (inkl. MwSt.) zugesprochen.
4.
Dieses Urteil
geht an:
die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
die Vorinstanz (Ref-Nr. CH 32627; Gerichtsurkunde)
das
Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement EVD
das Eidgenössische Departement des Innern
EDI
Statthalteramt Bezirk Bülach, Bahnhofstrasse 3, ZKB-Gebäude, 8180 Bülach
Der
vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Ronald Flury Patricia
Egli
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung
beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt
werden (Art. 82 ff
., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [
BGG,
SR 173.110]).
Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel
sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42
BGG).
Versand:
29. Juni 2010