Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo
federale
Tribunal administrativ federal
Abteilung II
B-4037/2007/hus/ins
{T
1/2}
Urteil vom 29. Februar 2008
Besetzung
Richter Hans Urech (Vorsitz), Richterin
Maria Amgwerd, Richter Bernard Maitre (Abteilungspräsident),
Gerichtsschreiber Said Huber.
Parteien
1.
Crédit Suisse,
2. Raiffeisen Schweiz Genossenschaft,
3. UBS AG,
4. Zürcher Kantonalbank,
alle
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Mani Reinert,
Beschwerdeführerinnen,
gegen
Wettbewerbskommission
(WEKO),
Vorinstanz.
Gegenstand
Gesuch um Eröffnung einer Untersuchung bzw.
Erlass einer Feststellungsverfügung (Maestro Interchange Fee; Art. 49a Abs. 3 Bst. a
KG i.V.m. Art.
25
VwVG).
Sachverhalt:
A.
A.a Die Beschwerdeführerinnen sind Herausgeberinnen
(sog. Issuer) der Debitkarte Maestro, mit der Karteninhaber am Verkaufspunkt ihre Geschäfte bargeldlos
abwickeln können (mit umgehender bzw. zeitlich verzögerter Belastung ihres Kontos). Für
diese Dienstleistung haben die Karten- bzw. Kontoinhaber den Beschwerdeführerinnen eine Jahresgebühr
zu entrichten. Händler, die Maestro-Debitkarten zur Zahlung akzeptieren wollen, schliessen diesbezüglich
einen Vertrag mit einem Acquirer ab und bezahlen diesem pro getätigte Kunden-Transaktion eine Kommission
(sog. merchant service charge, MSC). Die Finanzierungsseite des Maestro-Debitkartensystems lässt
sich grob wie folgt darstellen:
Im Entwurf der Domestic Rules vom 21. September 2004 sehen die Beschwerdeführerinnen,
der Verband Schweizerischer Kantonalbanken und die Telekurs Multipay AG, die u.a. im Acquiring für
Maestro-Debitkarten tätig ist, für inländische Maestro-Transaktionen neu eine multilaterale
Domestic Interchange Fee (DMIF) vor. Geplant ist, dass die Acquirer den Issuern eine DMIF in der Höhe
von 0.4 % der zugrunde liegenden Transaktionssumme entrichten müssen. Geplant ist auch, dass die
DMIF für sämtliche in der Schweiz tätigen Issuer und Acquirer gelten soll (vorbehältlich
abweichender bilateraler Vereinbarungen).
A.b Am 7. Mai 2004 informierte die Telekurs Multipay AG
das Sekretariat der Wettbewerbskommission (Sekretariat), dass sie angesichts der geplanten DMIF das gegenüber
den Händlern geltende Gebührenmodell wie auch die Interchange-Vereinbarung ändern wolle.
Am 12. Mai 2004 reichte die Telekurs Multipay AG ein Memorandum ein mit Informationen zum neuen Debitsystem,
am 21. Juli 2004 ihre angekündigte Meldung gemäss Art. 49a Abs. 3 Bst. a
des Kartellgesetzes
vom 6. Oktober 1995 (KG,
SR 251).
A.c Nachdem das Sekretariat am 9. Juni 2004 mit den Beschwerdeführerinnen
die Einführung einer DMIF für inländische Maestro-Transaktionen besprochen hatte, meldeten
diese zusammen mit der Telekurs Multipay AG am 30. Juli 2004 dem Sekretariat ihr Vorhaben im Namen aller
an der geplanten DMIF beteiligten Issuer.
A.d Daraufhin eröffnete das Sekretariat am 15. September
2004 eine Vorabklärung zur geplanten Interchange-Vereinbarung bzw. zum neuen Preismodell der Telekurs
Multipay AG.
A.e Am 4. Oktober 2004 teilten die Beschwerdeführerinnen dem Sekretariat mit,
das geplante Vorhaben werde vorläufig nicht verwirklicht.
A.f Am 5. Dezember 2005 schloss die
Wettbewerbskommission im sachlich verwandten Markt für VISA- und MasterCard-Kreditkarten eine Untersuchung
ab (vgl. Verfügung der WEKO vom 5. Dezember 2005, veröffentlicht in Recht und Politik des Wettbewerbs
[RPW] 2006/1, S. 65 ff.).
Darin bezeichnete sie die zwischen Issuern und Acquirern vereinbarte
Kreditkarten-DMIF als Preisabrede, die den Wettbewerb erheblich beeinträchtige und aus Effizienzgründen
nur soweit gerechtfertigt sei, als ausschliesslich die funktionsnotwendigen Netzwerkkosten berücksichtigt
werden. Gleichzeitig genehmigte die Wettbewerbskommission die am 29. März 2005 zwischen den Kreditkartenherausgebern,
den Acquiring-Unternehmen und dem Sekretariat abgeschlossene Vereinbarung.
A.g Am 10. Februar 2006
zog die Telekurs Multipay AG ihre Meldung vom 21. Juli 2004 zurück, da sie angesichts der Marktentwicklung
das gemeldete neue Gebührenmodell nicht mehr einführen wollte.
A.h Anlässlich einer
Sitzung vom 8. März 2006 mit den Beschwerdeführerinnen sowie der Telekurs Multipay AG äusserte
das Sekretariat Bedenken hinsichtlich der geplanten Debitkarten-DMIF und der Anpassung des Gebührenmodells
der Telekurs Multipay AG.
A.i Am 6. April 2006 forderten die Beschwerdeführerinnen und die
Telekurs Multipay AG den Präsidenten der Wettbewerbskommission bzw. das Sekretariat auf, die Vorabklärung
weiterzuführen und baldmöglichst mit einer einvernehmlichen Regelung abzuschliessen, wie dies
im "Kreditkartenverfahren" geschehen sei. Gleichzeitig stellten sie das Eventualbegehren, die
Wettbewerbskommission solle die Vorabklärung mit einer Feststellungsverfügung abschliessen.
A.j
Am 16. Mai 2006 teilte der Präsident der Wettbewerbskommission den Beschwerdeführerinnen und
der Telekurs Multipay AG mit, im Rahmen von Vorabklärungen kämen weder Feststellungsverfügungen
noch einvernehmliche Regelungen nach Art. 29
KG in Frage. Immerhin vermittle die Vorabklärung eine
wettbewerbsrechtliche Beurteilung des geplanten Vorhabens durch das Sekretariat.
A.k Am 10. Juli
2006 liess das Sekretariat den Beschwerdeführerinnen und der Telekurs Multipay AG seinen 43-seitigen
Schlussbericht vom 4. Juli 2006 zukommen (veröffentlicht in
RPW 2006/4, S. 601 ff.) und lud diese
ein, bis zum 29. September 2006 mitzuteilen, ob auf die Einführung der geplanten DMIF verzichtet
werde.
In diesem Bericht bezeichnet das Sekretariat die multilateral vereinbarte DMIF in der
Höhe von 0.4 % als horizontale Preisabsprache, weshalb zu vermuten sei, dass der wirksame Wettbewerb
auf dem relevanten schweizerischen Issuing-Markt im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. a
KG beseitigt werde.
Zwar bestünden Anhaltspunkte für einen gewissen Restwettbewerb auf diesem Markt, was gegen
eine Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs spräche. Insofern liesse sich die gesetzliche Vermutung
allenfalls umstossen. Dennoch verblieben Indizien für einen fehlenden Intrabrand- und Interbrandwettbewerb,
so dass die Absprache den Wettbewerb erheblich beeinträchtigen könnte. Soweit aber eine Absprache
den Wettbewerb im Sinne von Art. 5 Abs. 1
KG erheblich beeinträchtige, liesse sie sich nur aus Gründen
der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen. Zweifelhaft sei, ob dazu auch Massnahmen zur Reduktion
eines Defizits zählten. Ferner müsse entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerinnen
für die Aufwandseite des Maestro-Systems eine Gesamtbetrachtung erfolgen, weil sonst andere Kosten
wie z.B. Kontoführungskosten, Kosten für den Bargeldbezug bzw. Erträge aus dem Zinsdifferenzgeschäft
nicht abgrenzbar wären. Schliesslich sei die errechnete angebliche Höhe des Defizits fragwürdig.
Auch könne ein allfälliges Defizit auf andere Weise gedeckt werden, wie beispielsweise durch
eine Erhöhung der Jahresgebühren. Dies spreche eher gegen das Vorliegen wirtschaftlicher Effizienzgründe
zur Rechtfertigung dieser Preisabrede.
Im Ergebnis gab das Sekretariat keine abschliessende Beurteilung
ab, sondern hielt lediglich fest, dass die gemeldete DMIF möglicherweise unzulässig sei, was
im Rahmen einer Untersuchung geprüft werden würde, wenn das gemeldete Vorhaben je verwirklicht
werden sollte.
A.l Nachdem die Beschwerdeführerinnen dem Sekretariat am 28. September 2006
erklärt hatten, dass sie an der geplanten Einführung der DMIF für Maestro-Transaktionen
festhielten, stellten sie diesem am 8. Dezember 2006 das folgende Rechtsbegehren:
"Es sei eine
Untersuchung im Sinne von Art. 27
KG zu eröffnen und es sei durch die Wettbewerbskommission eine
Feststellungsverfügung zu erlassen, die feststellt, dass die am 30. Juli 2004 im Sinne von Art.
49a Abs. 3
KG gemeldete multilateral ausgehandelte Interchange Fee für inländische Maestro-Transaktionen
in der Höhe von 0.4 % unter dem Kartellgesetz zulässig ist."
Begründet wurde
dieser Antrag mit dem Argument, ein Anspruch auf Erlass einer Feststellungsverfügung bestehe nach
Art. 49a Abs. 3 Bst. a
KG sowie nach Art. 25
des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren
(VwVG,
SR 172.021).
B.
Mit Verfügung vom 7. Mai 2007 (veröffentlicht in
RPW
2007/3, S. 471 ff.) trat die Wettbewerbskommission auf dieses Gesuch nicht ein und auferlegte den Beschwerdeführerinnen
die Verfahrenskosten.
Die Vorinstanz verneint die geltend gemachten Ansprüche auf Eröffnung
einer Untersuchung bzw. auf Erlass einer Feststellungsverfügung. Das Meldeverfahren bezwecke lediglich,
die Ungewissheit bezüglich einer allfälligen Sanktionierbarkeit zu beseitigen. Der Schlussbericht
vom 4. Juli 2006 und die Verfügung vom 5. Dezember 2005 in Sachen "Kreditkarten/Interchange
Fee" (vgl. oben unter A.f) erlaube eine hinreichende Beurteilung der kartellrechtlichen Problematik
der geplanten Abrede. Deshalb sei den Beschwerdeführerinnen zuzumuten, selbst über die Einführung
einer DMIF im Maestro-System zu entscheiden.
C.
In einer als Beschwerde bzw. als Rechtsverweigerungsbeschwerde
bezeichneten Eingabe beantragen die Beschwerdeführerinnen dem Bundesverwaltungsgericht am 11. Juni
2007 Folgendes:
"1. Die Verfügung der Vorinstanz vom 7. Mai 2007 sei aufzuheben.
2.
Die Vorinstanz sei anzuweisen, eine Untersuchung im Sinne von Art. 27
KG zu eröffnen und eine Feststellungsverfügung
zu erlassen, die feststellt, dass die am 30. Juli 2004 im Sinne von Art. 49a Abs. 3
KG gemeldete multilateral
ausgehandelte Interchange Fee für inländische Maestro-Transaktionen in der Höhe von 0.4
% unter dem KG zulässig ist.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der
Vorinstanz."
Die Beschwerdeführerinnen begründen einlässlich, weshalb hier eine
Untersuchung zu eröffnen und eine Feststellungsverfügung zu erlassen sei. Im Wesentlichen wiederholen
sie ihren bisher erfolglos vorgebrachten Standpunkt, insbesondere dass das Rechtsinstitut der Meldung
einen Anspruch auf eine Feststellungsverfügung beinhalte. Angesichts des Sanktionsrisikos und der
"massiven Bussdrohung" hätten sie ein schützenswertes Interesse an einer Feststellungsverfügung
zur Zulässigkeit der "MIF Maestro". Ohne solche Verfügung bliebe nur die Möglichkeit,
die gemeldete DMIF einzuführen, um "ein Sanktionsverfahren zu provozieren". Dies sei ihnen
aber nicht zuzumuten.
D.
Nach erfolgter Fristerstreckung nahm die Wettbewerbskommission
am 17. September 2007 zur Beschwerde ausführlich Stellung und beantragte deren kostenfällige
Abweisung.
E.
Mit Zwischenverfügung vom 8. Oktober 2007 wurde die Vernehmlassung
der Wettbewerbskommission den Beschwerdeführerinnen zur Kenntnis gebracht, der Spruchkörper
mitgeteilt und der Schriftenwechsel abgeschlossen.
F.
Auf die dargelegten und die weiteren
Vorbringen der Verfahrensbeteiligten wird, soweit sie rechtserheblich sind, in den nachfolgenden Erwägungen
eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Der
angefochtene Entscheid vom 7. Mai 2007, in welchem die Wettbewerbskommission auf das Gesuch um Eröffnung
einer Untersuchung und Erlass einer Feststellungsverfügung nicht eingetreten ist, stellt eine Verfügung
im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Bst. c
VwVG dar. Das Bundesverwaltungsgericht, das gemäss Art. 31
des
Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG,
SR 173.32) Beschwerden gegen Verfügungen nach
Art. 5
VwVG beurteilt, ist nach Art. 33 Bst. f
VGG (i.V.m. Art. 47 Abs. 1 Bst. b
VwVG) für die Behandlung
der vorliegenden Streitsache zuständig, zumal keine Ausnahme nach Art. 32
VGG vorliegt.
Angesichts
des vorhandenen Anfechtungsobjektes bleibt kein Raum, die Eingabe der Beschwerdeführerinnen im Sinne
des gestellten Eventualantrages gestützt auf Art. 46a
VwVG als Rechtsverweigerungsbeschwerde entgegenzunehmen.
1.2
Die Beschwerdeführerinnen haben am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen und sind durch die
angefochtene Verfügung besonders berührt. Sie haben ein als schutzwürdig anzuerkennendes
Interesse an deren Aufhebung oder Änderung, weshalb sie zur Beschwerde legitimiert sind (Art. 48
Abs. 1
VwVG). Eingabefrist und -form sind gewahrt (Art. 50
und 52 Abs. 1
VwVG), der Vertreter hat sich
rechtsgenüglich ausgewiesen (Art. 11
VwVG), der Kostenvorschuss wurde fristgemäss bezahlt (Art.
63 Abs. 4
VwVG), und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (vgl. Art. 46 ff
. VwVG).
Auf
die Beschwerde ist somit einzutreten.
2.
Das Kartellgesetz bezweckt, volkswirtschaftlich
oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen zu
verhindern und damit den Wettbewerb im Interesse einer freiheitlichen marktwirtschaftlichen Ordnung zu
fördern (Art. 1
KG). Es gilt für Unternehmen des privaten und öffentlichen Rechts, unabhängig
von ihrer Rechts- oder Organisationsform, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht
ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen (vgl. Art. 2
KG).
2.1
Nach Art. 4 Abs. 1
KG gelten als Wettbewerbsabreden rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen
sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen,
die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken.
Laut Art. 5 Abs. 1
KG sind
Abreden unzulässig, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen
erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen
lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen.
Gemäss
Art. 5 Abs. 2
KG sind Wettbewerbsabreden durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt,
wenn sie:
"a. notwendig sind, um die Herstellungs- oder Vertriebskosten zu senken, Produkte
oder Produktionsverfahren zu verbessern, die Forschung oder die Verbreitung von technischem oder beruflichem
Wissen zu fördern oder um Ressourcen rationeller zu nutzen; und
b. den beteiligten Unternehmen
in keinem Fall Möglichkeiten eröffnen, wirksamen Wettbewerb zu beseitigen."
Nach
Art. 5 Abs. 3 Bst. a
KG wird die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs bei Abreden über die direkte
oder indirekte Festsetzung von Preisen vermutet, sofern solche Abreden zwischen Unternehmen getroffen
werden, die tatsächlich oder der Möglichkeit nach miteinander im Wettbewerb stehen.
2.2
Das Sekretariat bereitet die Geschäfte der Wettbewerbskommission vor, führt die Untersuchungen
durch und erlässt zusammen mit einem Mitglied des Präsidiums die notwendigen verfahrensleitenden
Verfügungen (vgl. Art. 23 Abs. 1
KG). Das Sekretariat kann Vorabklärungen von Amtes wegen,
auf Begehren von Beteiligten oder auf Anzeige von Dritten hin durchführen. Das Sekretariat kann
Massnahmen zur Beseitigung oder Verhinderung von Wettbewerbsbeschränkungen anregen (vgl. Art. 26
KG). Bestehen Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung, so eröffnet
das Sekretariat im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums eine Untersuchung (Art. 27 Abs.
1
KG).
Die Wettbewerbskommission trifft die Entscheide und erlässt Verfügungen,
die nicht ausdrücklich einer anderen Behörde vorbehalten sind (Art. 18 Abs. 3
KG). Sie entscheidet
auf Antrag des Sekretariates mit Verfügung über die zu treffenden Massnahmen oder die Genehmigung
einer einvernehmlichen Regelung (Art. 30 Abs. 1
KG).
2.3 Verstösse werden vom Sekretariat
im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums untersucht. Sie werden von der Wettbewerbskommission
beurteilt (Art. 53 Abs. 1
KG).
2.3.1 Unter der Marginalie "Sanktion bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen"
sieht Art. 49a Abs. 1
KG Folgendes vor:
"Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen
Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4 beteiligt ist oder sich nach Artikel 7 unzulässig verhält,
wird mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten
Umsatzes belastet. Artikel 9 Absatz 3 ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der
Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen
dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen."
2.3.2 Nach Art. 49a Abs. 3 Bst.
a
KG entfällt diese Belastung wenn:
"das Unternehmen die Wettbewerbsbeschränkung
meldet, bevor diese Wirkung entfaltet. Wird dem Unternehmen innert fünf Monaten nach der Meldung
die Eröffnung eines Verfahrens nach den Artikeln 26-30 mitgeteilt und hält es danach an der
Wettbewerbsbeschränkung fest, entfällt die Belastung nicht;"
2.4 Die Einzelheiten
zur Meldung nach Art. 49a Abs. 3 Bst. a
KG sind in den Art. 15 bis
19 der KG-Sanktionsverordnung vom
12. März 2004 (SVKG,
SR 251.5) geregelt.
Insbesondere Art. 19
SVKG (mit der Marginalie
"Widerspruchsverfahren") hält präzisierend fest, dass für den gemeldeten Sachverhalt
eine Sanktion nach Art. 49a Abs. 1
KG entfällt, wenn dem Unternehmen innerhalb von fünf Monaten
nach Eingang der Meldung keine Eröffnung eines Verfahrens nach den Artikeln 26 - 30
KG mitgeteilt
wird.
2.5 Nach Art. 39
KG sind auf kartellverwaltungsrechtliche Verfahren die Bestimmungen
des VwVG anwendbar, soweit das KG nicht davon abweicht.
3.
3.1 Die Wettbewerbskommission
hat den Beschwerdeführerinnen im angefochtenen Nichteintretensentscheid ein schutzwürdiges
Interesse am Erlass einer Feststellungsverfügung zur Frage abgesprochen, ob die am 30. Juli 2004
dem Sekretariat gemeldete DMIF für inländische Maestro-Transaktionen in der Höhe von 0.4
% kartellgesetzkonform sei. Die Vorinstanz hat die Anliegen der Beschwerdeführerinnen nicht materiell
behandelt und daher keinen Entscheid in der Sache, sondern lediglich einen formellen Prozessentscheid
getroffen.
Angesichts des hier eingeschränkten Streitgegenstandes hat das Bundesverwaltungsgericht
nur zu prüfen, ob die Vorinstanz auf den entscheidwesentlichen Hauptantrag der Beschwerdeführerinnen
auf Erlass einer Feststellungsverfügung zu Recht nicht eingetreten ist. Sollte dies nicht der Fall
sein, wäre die Beschwerde gutzuheissen, der angefochtene Akt aufzuheben und die Sache zum Erlass
einer entsprechenden Feststellungsverfügung an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 61 Abs.
1
VwVG). Erwiese sich demgegenüber der angefochtene Nichteintretensentscheid hinsichtlich der verneinten
Zulässigkeit einer Feststellungsverfügung als rechtmässig, so wäre die Beschwerde
abzuweisen (vgl. Urteil des Bundesgerichts
2A.18/2007 vom 8. August 2007 E. 1.3; BGE
129 V 289 E. 3;
BVGE
B-1519/2007 vom 21. September 2007 E. 1.4 mit Hinweisen).
3.2 Die vorliegende Streitsache
wirft grundlegende Fragen zum Kartellverwaltungsverfahren auf, zumal die Beschwerdeführerinnen letztlich
eine verfassungskonforme Auslegung der für massgeblich erachteten Normen verlangen, um die von ihnen
erwünschte Rechtssicherheit zur Frage zu erhalten, ob die von ihnen mitgetragene, neu einzuführende
"DMIF Maestro" kartellgesetzkonform sei.
Deshalb sind nachfolgend zunächst
im Einzelnen die von der Vorinstanz (E. 3.2.1) und den Beschwerdeführerinnen (E. 3.2.2) vertretenen
Standpunkte darzustellen, bevor deren Stichhaltigkeit geprüft werden kann (E. 4 ff.).
3.2.1
Die Vorinstanz lehnt die Eröffnung einer Untersuchung mit dem Argument ab, eine solche werde nach
Ermessen eröffnet, wenn hinreichende Anhaltspunkte für das Vorliegen einer unzulässigen
Wettbewerbsbeschränkung bestünden. Dies sei der Fall, wenn das öffentliche Interesse berührende
Wettbewerbsbeschränkungen existierten, die rechtlich unzulässig seien (wegen erheblicher Beeinträchtigung
oder Beseitigung des Wettbewerbs bzw. mangels Rechtfertigungsgründen). Demgegenüber bestehe
keine Pflicht eine Untersuchung zu eröffnen, wenn eine Abrede von vornherein den Wettbewerb auf
dem relevanten Markt nicht zu beschränken vermöge, weil sie keinen Wettbewerbsparameter betreffe
oder weil sie sich - mangels Umsetzung - im Markt nicht auswirke. Ein Anspruch auf Eröffnung einer
Untersuchung bestehe nach herrschender Meinung nicht. Ferner stelle die behördliche Ablehnung, eine
Untersuchung zu eröffnen, keine Verfügung dar. Bisher sei die gemeldete DMIF nicht eingeführt
worden, weshalb gegenwärtig keine Wettbewerbsbeschränkung bestehe, deren Auswirkungen Anlass
für eine Untersuchung bilden könnte. Im Schlussbericht des Sekretariats werde die geplante
DMIF und die vorgetragenen Rechtfertigungsgründe beurteilt. Daher kennten die Beschwerdeführerinnen
die behördlichen Zweifel an der wettbewerbsrechtlichen Zulässigkeit der DMIF und wüssten,
dass bei einer Realisierung des Vorhabens eine Untersuchung eröffnet würde. Es sei nicht ersichtlich,
weshalb umgehend eine Untersuchung einzuleiten wäre. Eine solche bezwecke, die kartellrechtliche
Zulässigkeit eines bestimmten Verhaltens zu klären. Indes könne eine wettbewerbsrechtliche
Würdigung nur erfolgen, wenn Beweis über alle Tatbestandselemente geführt werden könne.
Hier jedoch könnte nur ein hypothetischer Sachverhalt gewürdigt werden. Dies widerspräche
dem Konzept des Kartellgesetzes, weil die prospektive Beurteilung einer erst geplanten Abrede von deren
(zukünftigen) Auswirkungen auf den Markt abhängig gemacht werden müsste. Solche "bedingte"
Verfügungen seien dem Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes fremd.
Auch den Anspruch
auf Erlass einer Feststellungsverfügung lehnt die Vorinstanz mit dem Hinweis ab, es liege weder
eine feststellungsfähige "Einzelrechtsfrage" noch das dafür notwendige Feststellungsinteresse
vor. Die Beschwerdeführerinnen verlangten mit ihrem Feststellungsgesuch einen Entscheid in der Sache,
das heisst eine abstrakte Feststellung zur Zulässigkeit einer umfassenden Verhaltensweise, mithin
die Prüfung der gemeldeten DMIF-Abrede im Lichte von Art. 5
KG. Dies aber sprenge den Rahmen der
vorausgesetzten Einzelrechtsfrage, in dem sich Feststellungsentscheide bewegten. In diesem Sinne könne
nach der Rechtsprechung der Rekurskommission für Wettbewerbsfragen (REKO/WEF) die Frage der Zulässigkeit
einer untersuchten Verhaltensweise nicht Gegenstand eines Feststellungsverfahrens sein.
Ferner erachtet
die Vorinstanz unter Verweis auf die Materialien die verfassungsrechtlichen Bedenken für haltlos,
welche die Beschwerdeführerinnen angesichts der Normunbestimmtheit der sanktionierbaren Tatbestände
gestützt auf die bundesrätliche Botschaft vom 7. November 2001 über die Änderung
des Kartellgesetzes (
BBl 2002 2022, nachfolgend: Botschaft 2001) und das von RENÉ RHINOW und ANDRÁS
A. GUROVITS ausgearbeitete Gutachten vom 5. Juli 2001 "über die Verfassungsmässigkeit
der Einführung von direkten Sanktionen im Kartellgesetz" (
RPW 2001/3, S. 592 ff., nachfolgend:
Gutachten Rhinow/Gurovits) vorbringen. Die Vorinstanz verneint ein Feststellungsinteresse auf "vorgängige
Klarstellung der Rechtslage" und hält dazu fest, die Ausgestaltung des Melderechts bzw. die
Abwicklung des Meldeverfahrens seien in der Botschaft nicht behandelt und im Kartellgesetz nicht festgelegt
worden. Laut Botschaft hätte die damals vorgesehene Regelung der Meldung nach Art. 49a Abs. 3 Bst.
a
KG Sanktionen generell entfallen lassen, weshalb Unternehmen gemeldetes Verhalten ohne Sanktionsrisiko
hätten umsetzen können. Erst im Rahmen der parlamentarischen Beratungen sei - zur Verhinderung
von Missbräuchen im Meldewesen - die Fünfmonatsfrist eingeführt worden, während der
ein kartellrechtliches Verfahren eröffnet werden müsse, damit das Sanktionsrisiko "wiederauflebe".
Nach dieser Regelung entfalle eine Sanktionierung nur, wenn innerhalb von fünf Monaten kein Verfahren
nach den Art. 26 ff
. KG eröffnet werde oder wenn die Unternehmen nach Eröffnung eines solchen
Verfahrens ihr wettbewerbsbeschränkendes Verhalten aufgeben. Die Zulässigkeit von Feststellungsverfügungen
werde weder im Kartellgesetz noch in den Materialien behandelt. Eine allfällige Normunbestimmtheit
der kartellgesetzlichen Tatbestände habe bereits vor der Einführung direkter Sanktionen und
der Meldemöglichkeit existiert. Für die Konkretisierung unbestimmter Rechtsbegriffe seien die
Bekanntmachungen nach Art. 6
KG sowie die Bundesratsverordnungen vorgesehen.
Die Vorinstanz
wirft den Beschwerdeführerinnen schliesslich vor, das Wesen der Meldung nach Art. 49a Abs. 3 Bst.
a
KG zu verkennen, wenn sie rügten, ihnen sei angesichts der Bussenandrohung nicht zuzumuten, die
DMIF einzuführen, um - als einzige Alternative zur Feststellungsverfügung - ein Untersuchungs-
bzw. Sanktionsverfahren zu provozieren. Nach Auffassung der Vorinstanz betreffe das Meldeverfahren nicht
die Zulässigkeit des gemeldeten Verhaltens, sondern nur dessen allfällige Sanktionierbarkeit;
es beseitige die Ungewissheit bezüglich der Sanktionierbarkeit des gemeldeten Verhaltens. Werde
innerhalb von fünf Monaten ein Verfahren im Sinne der Art. 26 ff
.
KG eröffnet, wüssten
die meldenden Unternehmen, dass ihr Verhalten sanktioniert werden könnte, falls es in einer nachfolgenden
Untersuchung für unzulässig erklärt würde. Mit diesem Wissen könnten sich die
Unternehmen entscheiden, ob sie ihr Verhalten aufgeben bzw. auf eine Umsetzung verzichten wollen, wenn
sie damit noch zugewartet haben. Für die Beantwortung der Frage der materiellrechtlichen Zulässigkeit
gelte das bisherige System, wonach die (meldenden bzw. nicht meldenden) Unternehmen ihr Verhalten selbst
beurteilen müssten. Insofern befänden sich die Beschwerdeführerinnen nicht im Ungewissen
hinsichtlich des Risikos direkter Sanktionen. Das Meldeverfahren nach Art. 49a Abs. 3 Bst. a
KG verschaffe
somit Rechtssicherheit bezüglich eines allenfalls bestehenden Sanktionsrisikos. Indes sei dieses
Verfahren nicht dazu da, die Zulässigkeit geplanter Verhaltensweisen abstrakt überprüfen
zu lassen. Im Unterschied zum vormals geltenden Recht der Europäischen Union habe der Kartellgesetzgeber
keine "Freistellungen" von Absprachen vorgesehen. Diese Rechtslage entspreche der heute in
der EU geltenden Regelung des grundsätzlichen Verbots von Wettbewerbsabreden mit Legalausnahme.
Danach hätten die Unternehmen selbst zu prüfen, ob ein Erlaubnistatbestand gegeben sei. Daher
sei das Ansinnen der Beschwerdeführerinnen abzulehnen, hier gestützt auf die Praxis zum Feststellungsinteresse
ein vom Gesetzgeber nicht vorgesehenes Freistellungsverfahren im Sinne des früheren europäischen
Rechts einzufordern, welches das kartellgesetzliche Durchsetzungsinstrumentarium unzulässig erweitern
würde. Mit Hilfe des Schlussberichts vom 4. Juli 2006 und der Verfügung vom 5. Dezember 2005
in Sachen "Kreditkarten/Interchange Fee" (zitiert im Sachverhalt unter A.f) könnten sich
die Beschwerdeführerinnen ein Bild über die kartellrechtliche Problematik ihrer geplanten Abrede
machen. Ihnen sei zuzumuten, selbst über die Einführung einer DMIF im Maestro-System zu entscheiden,
zumal sie die maximale Rechtssicherheit erhielten, welche das Kartellgesetz vorsehe. Dort sei insbesondere
kein Verfahren statuiert, das erlauben würde, die materiellrechtliche Zulässigkeit geplanter
Verhaltensweisen abstrakt überprüfen zu lassen.
3.2.2 Dem halten die Beschwerdeführerinnen
entgegen, angesichts des Sanktionsrisikos hätten sie nach Art. 25 Abs. 2
VwVG ein schützenswertes
Interesse, in einer Feststellungsverfügung zu erfahren, ob die geplante DMIF zulässig sei.
Nur so hätten sie bei deren Einführung keine direkten Sanktionen zu befürchten.
Die
Vorinstanz missverstehe die Rechtsprechung der REKO/WEF, wenn sie ein Feststellungsverfahren innerhalb
von kartellgesetzlichen Verfahren für unzulässig halte. Rechtsprechungsgemäss seien auch
"Feststellungsbegehren bezüglich zukünftiger Rechte und Pflichten" denkbar, wobei
die Praxis zu Art. 25
VwVG das von der Vorinstanz eingeführte Kriterium der "Einzelrechtsfrage"
nicht kenne. Vorliegend sei eine individuell konkrete Rechtslage - d.h. "konkret die Zulässigkeit
der MIF Maestro" - zu klären. Die angefochtene Verfügung setze unzulässigerweise
das Begriffspaar "gegenwärtig"/"zukünftig" mit dem Begriffspaar "individuell-konkret"/"generell-abstrakt"
gleich. Ein Interesse an der sofortigen Feststellung sei zu bejahen, weil sie sonst auf eine günstige
Massnahme (d.h. auf die mit der DMIF-Einführung verbundenen Erträge) verzichten müssten.
Ferner könne die strittige Frage nicht ohne unzumutbare Nachteile durch eine rechtsgestaltende Verfügung
beurteilt werden. Ohne Feststellungsverfügung bliebe nur der Weg, die DMIF einzuführen, um
"ein Sanktionsverfahren zu provozieren". Dies sei jedoch gemäss BGE
97 I 852 unzumutbar,
da eine "massive Busse" drohe.
Die Verweigerung einer Feststellungsverfügung
käme de facto einer Verbotsverfügung gleich, da wegen des "massiven Bussgeldrisikos"
die DMIF nicht eingeführt werden könnte. Dies wäre stossend, weil dagegen kein Rechtsmittel
offen stünde, was dem in Art. 6 Ziff. 1
der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte
und Grundfreiheiten (EMRK,
SR 0.101) verankerten Recht auf Zugang zu einem Gericht widerspräche.
Dies gelte um so mehr, als die im Schlussbericht vorgenommene vorläufige Beurteilung der "MIF
Maestro" in wesentlichen Punkten "in eklatantem Widerspruch zur Beurteilung der 'MIF Maestro'
für inländische VISA- und MasterCard Kreditkartentransaktionen und der Praxis der Europäischen
Kommission" stehe. Ferner widerspreche dieser Sekretariatsbericht auch einem weiteren Schlussbericht
vom 6. Juni 2006 "betreffend Gebühr für den Bargeldbezug an Bancomaten beziehungsweise
Postomaten ('ATM Service-Fee', 'Standortentschädigung')" (vgl.
RPW 2006/3, S. 420 ff.).
Fälschlicherweise
werde auch der Anspruch auf Eröffnung einer Untersuchung verneint. Das Bundesgericht bzw. die REKO/WEF
hätten diesen Anspruch bisher nur Dritten abgesprochen, die den zivilrechtlichen Weg hätten
beschreiten können. Im Unterschied dazu seien bisher nie direkte Sanktionen gegenüber Antragsstellenden
gerichtlich beurteilt worden, denen - wie hier - der zivilrechtliche Weg verschlossen sei. Das Gleichbehandlungsgebot
sowie das Willkürverbot lasse der Vorinstanz keinen Ermessensspielraum bei der Frage, ob eine Untersuchung
zu eröffnen sei, nachdem für den Fall einer Umsetzung der gemeldeten DMIF eine Untersuchung
(und damit ein Sanktionsverfahren) angekündigt worden sei. Entgegen der zu engen Interpretation,
wonach gestützt auf Art. 27
KG nur vergangenes oder gegenwärtiges Verhalten untersucht werden
könne, komme auch zukünftiges Verhalten als Untersuchungsgegenstand in Frage, wie die höchstrichterliche
Rechtsprechung in BGE
98 Ib 457 E. 6b zeige. Qualitativ unterscheide sich die im Rahmen eines Feststellungsverfahrens
zu treffende Ermittlung zukünftiger Sachverhalte nicht von der Sachverhaltsermittlung in anderen
Verfahren der Vorinstanz. Deren Auffassung würde konsequent zu Ende gedacht dazu führen, dass
immer dann, wenn ein Vorhaben nach einer Meldung nicht umgesetzt würde, auch keine Vorabklärung
eröffnet werden dürfte, zumal die Voraussetzungen für die Eröffnung einer Untersuchung
nicht gegeben wären, zu deren Vorbereitung die Vorabklärung als Triageverfahren dient. Die
künstliche Unterscheidung zwischen Untersuchung, Vorabklärung und Feststellungsverfahren gehe
fehl, da die Feststellung der Zulässigkeit einer Verhaltensweise kein eigenes Verfahren darstelle,
sondern im Rahmen einer Untersuchung erfolgen müsse.
Die Schaffung des Instituts der
Meldung nach Art. 49a Abs. 3 Bst. a
KG habe Auswirkungen auf die Voraussetzungen für die Eröffnung
einer Untersuchung. Neu beinhalte dieses Institut den Anspruch auf Erlass der nachgesuchten Feststellungsverfügung.
Das anlässlich der Kartellgesetzrevision im Auftrag des Bundesrates erstellte Gutachten RHINOW/GUROVITS
halte fest, dass die Vorinstanz, wenn sie eine gemeldete Verhaltensweise für unzulässig erachte,
diesen Befund in einer anfechtbaren Verfügung festhalten müsse. Diesen Ausführungen sei
in den parlamentarischen Beratungen nicht widersprochen worden. Insbesondere das anlässlich der
parlamentarischen Beratungen eingeführte "Widerspruchsverfahren" erlaube keinen anderen
Schluss. Dieses sei nur geschaffen worden, um zu vermeiden, dass Verhaltensweisen gemeldet und bis zum
Abschluss des Instanzenzuges jahrelang sanktionsfrei praktiziert werden könnten. Demgegenüber
sei nie beabsichtigt worden, den Parteien einen Anspruch auf Feststellungsverfügungen zu versagen.
Vielmehr habe sich der Kartellgesetzgeber gegen das in der EU geschaffene System der Selbsteinschätzung
entschieden, nachdem das in Art. 49a Abs. 3 Bst. a
KG vorgesehene Institut der Meldung kein "Pendant"
zur gegenwärtig in der EU geltenden Rechtslage kenne. Zwar treffe es zu, dass sich der Kartellgesetzgeber
auch gegen das in der EU vorher bis Ende April 2004 geltende Anmeldesystem entschieden habe. Dennoch
sei es dem Gesetzgeber bei der Schaffung des Meldeverfahrens auch um eine definitive Klärung der
Rechtslage gegangen. Jedenfalls könne aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur Meldefähigkeit
übergangsrechtlicher Sachverhalte nicht abgeleitet werden, dass mit der Einleitung einer Vorabklärung
ein Grad an Rechtssicherheit geschaffen würde, der hier ein Feststellungsinteresse entfallen liesse.
4.
Vorab
beklagen die Beschwerdeführerinnen eine unhaltbare, rechtsunsichere Situation, weil unklar sei,
ob die geplante "DMIF Maestro" zulässig sei. Die Vorinstanz teilt diese Ansicht nicht.
Daher ist zunächst zu klären, ob hier ein Ausmass an Rechtsunsicherheit besteht, das die Notwendigkeit
der nachgesuchten Rechtsvorkehren nahe legen könnte.
4.1 Unbestrittenermassen liegen
der vorliegenden Streitsache komplizierte wirtschaftliche Verhältnisse zu komplexen Aspekten der
inländischen Zahlungsverkehrsstruktur zu Grunde (vgl. zum Bargeldsubstitutionsprozess durch private
Zahlungsnetzwerke: Beschwerdeentscheid der REKO/WEF FB/2003-4 vom 9. Juni 2005 E. 7.4 Kreditkarten NDK,
veröffentlicht in
RPW 2005/3, S. 530 ff. mit Hinweisen insbesondere auf Ruedi Minsch/Urs Bernegger,
Cards '02. Analyse und Entwicklungsperspektiven des Schweizer Kartenmarktes - Studie unter der Projektleitung
von Prof. Dr. Franz Jaeger, St. Gallen 2002, und Wolfgang Gebauer, Geld und Währung, 2. Aufl., Frankfurt
am Main 2004, S. 361; weiterführend: Dieter Suhr/Hugo Godschalk, Optimale Liquidität - Eine
liquiditätstheoretische Analyse und ein kreditwirtschaftliches Wettbewerbskonzept, Frankfurt am
Main 1986, S. 33 f., 55 ff.; Bernard A. Lietaer, Das Geld der Zukunft, 2. Aufl., München 1999, S.
141 ff.; Bernd Senf, Giralgeldschöpfung der Geschäftsbanken, in: derselbe, Der Tanz um den
Gewinn, Lütjenburg 2004, S. 88 ff.; Hans Christoph Binswanger, Die Wachstumsspirale - Geld, Energie
und Imagination in der Dynamik des Marktprozesses, Marburg 2006, S. 114 ff., 298 ff.; vgl. zur Komplexität
des Netzwerkes der Debitkarte Maestro: Schlussbericht vom 4. Juli 2006, Ziff. 69 f., zitiert im Sachverhalt
unter A.k):
Das von den Beschwerdeführerinnen mitgestaltete mehrstufig aufgebaute und
interdependent funktionierende Netzwerk für Maestro-Debitkarten stellt die an der Neueinführung
der DMIF interessierten Unternehmen vor die schwierige Aufgabe, die Kartellgesetzkonformität dieser
DMIF einzuschätzen, um dem Risiko direkter Sanktionen nach Art. 49a Abs. 1
KG entgehen zu können.
Denn seit der Eröffnung der Vorabklärung am 15. September 2004 wissen die Beschwerdeführerinnen
gestützt auf Art. 49a Abs. 3 Bst. a
KG, dass ein Sanktionsrisiko besteht, sollten sie die DMIF im
Maestro-Debitkartennetzwerk einführen (vgl. dazu im Einzelnen: E. 5.1).
Wenig hilfreich
ist in dieser Situation der vom Sekretariat verfasste Schlussbericht. Diesem vermögen die Beschwerdeführerinnen
lediglich zu entnehmen, dass sie bei einer Umsetzung des geplanten Vorhabens (nach durchgeführter
Untersuchung allenfalls) sanktioniert werden könnten, ohne aber verlässlich einschätzen
zu können, wie hoch dieses Risiko effektiv ist bzw. unter welchen Voraussetzungen allenfalls eine
Sanktionierung vermeidbar wäre. Denn das Sekretariat - als Untersuchungsbehörde (Art. 23 Abs.
1
KG) - hütet sich davor, in seinem Bericht eine klare Aussage hinsichtlich der kartellgesetzlichen
Zulässigkeit der DMIF abzugeben - dies mit der Begründung, die Wettbewerbsauswirkungen einer
realisierten DMIF innerhalb des Maestro-Netzwerkes seien im jetzigen Zeitpunkt nicht hinreichend konkret
abschätzbar.
Entgegen der Kritik der Beschwerdeführerinnen ist dieses Vorgehen des
Sekretariats nicht zu beanstanden, da Wirtschaftsprognosen grundsätzlich unsicher und oftmals nur
bedingt möglich sind (vgl. grundlegend: Karl-Heinz Brodbeck, Warum Prognosen in der Wirtschaft scheitern,
praxis perspektiven 5 (2002), S. 55 ff., veröffentlicht im Internet unter: www.fh-wuerzburg.de/professoren/bwl/brodbeck/pp5/brodbeck.pdf,
besucht am 27. Februar 2008; derselbe in: Die fragwürdigen Grundlagen der Ökonomie, 2. Aufl.,
Darmstadt 2000, S. 3, 46, 60 f., 72 f., 101 ff.; Gebauer, a.a.O., S. 366 f., 372; Paul A. Samuelson/William
D. Nordhaus, Volkswirtschaftslehre, Landsberg am Lech 2005, S. 298 ff.; Bernard Guerrien, Dictionnaire
d'analyse économique, 3. Aufl., Paris 2002, S. 28 ff., 56 ff., 75 f., 259 ff., 376, 410 ff.; Jacques
Sapir, Les trous noirs de la science économique, Paris 2003, S. 26 ff., 49 f., 177 ff.; Ariel Rubinstein,
Dilemmas of an Economic Theorist, Econometrica, Vol. 74/No. 4 (Juli 2006), S. 865 f., 871 ff., 881 ff.,
veröffentlicht im Internet unter: www.arielrubinstein.tau.ac.il/papers/74.pdf, besucht am 27. Februar
2008; Bernard Guerrien, Can We Expect Anything From Game Theory?, in: Edward Fullbrook [Hrsg.]: A Guide
to What's Wrong with Economics, London 2004, S. 207 f.; Donald Gillies, Can Mathematics Be Used Successfully
in Economics?, in: Fullbrook [Hrsg.], a.a.O., S. 188 ff.; Deirdre N. McCloskey, The Rhetoric of Economics,
2. Aufl., Madison 1998, S. 150 f., 189 ff.; Steve Keen, Debunking Economics, 3. Aufl., London/New York
2004, S. 7 f., 200 ff., 264 ff.; Hugh Stretton, Economics: A New Introduction, London 2000, S. 5 f.,
85 f.).
Daher vermag entgegen der Auffassung der Vorinstanz der erwähnte Schlussbericht die
hier bestehende Rechtsunsicherheit nicht auszuräumen, zumal dieser nur die Perspektive der Untersuchungsbehörde
wiedergibt, nicht aber diejenige der Wettbewerbskommission, welche bisher zur Frage der Zulässigkeit
einer DMIF von 0.4 % nicht verbindlich Stellung nehmen wollte und nach Kartellgesetz allein zur Verhängung
von Sanktionen zuständig ist (vgl. Art. 53 Abs. 1
KG). Ebenso wenig vermag das in Art. 23 Abs. 2
KG vorgesehene Institut der Beratung (vgl. Botschaft 2001, a.a.O., S. 2049) hier Abhilfe zu schaffen,
nachdem das Sekretariat bei Beratungen keine die Wettbewerbskommission bindenden, sanktionsaussetzenden
Zusicherungen abgeben dürfte (und dies auch nicht tut, ausser in den gesetzlich vorgesehenen Ausnahmefällen,
wie in Art. 9 Abs. 3
i.V.m. Art. 11 Abs. 2
SVKG [beim vollständigen Sanktionserlass im Rahmen der
Bonusregelung nach Art. 49a Abs. 2
KG]; vgl. zum Institut der "Beratung": Patrick Ducrey, Meldung
und Widerspruchsverfahren nach revidiertem Kartellgesetz [Art. 49a Abs. 3 Bst. a
KG], in: Walter A. Stoffel/Roger
Zäch [Hrsg.], Kartellgesetzrevision 2003 - Neuerungen und Folgen, Zürich/Basel/ Genf 2004,
S. 162 f.; vgl. zum Vertrauensschutz: Christoph Tagmann, Die direkten Sanktionen nach Art. 49a Abs. 1
Kartellgesetz, Zürich/Basel/Genf 2007, S. 184 ff.).
4.2 Darüber hinaus wird die
bestehende Rechtsunsicherheit durch folgende drei Umstände erheblich verstärkt:
4.2.1
Bisher haben die schweizerischen Wettbewerbsbehörden nur die Funktionsweise bzw. die Auswirkungen
von Interchange Fees in den sachlich verwandten Kreditkartensystemen untersucht (vgl. Sachverhalt unter
A.f). Die dort vorgenommene Beurteilung erlaubt jedoch den Beschwerdeführerinnen lediglich den Schluss,
dass sie bei Einführung der geplanten DMIF im Maestro-Debitkartensystem Sanktionen nach Art. 49a
Abs. 1
KG riskieren - mehr nicht. Wenig hilfreich ist dabei ein Blick ins Ausland. Dort herrscht zur
(einzig in 4-Parteien-Zahlkartennetzwerken) aktuellen wettbewerbsrechtlichen Problematik von Interchange
Fees eine verwirrende Vielfalt von Theorien und Lösungsansätzen (vgl. dazu: Malte Krueger/Hugo
Godschalk, Kein gemeinsamer Nenner. Eine internationale Übersicht zeigt: Bei der Regulierung von
Interchange-Gebühren herrscht viel Uneinigkeit, Card Forum 05/2004, veröffentlicht im Internet
unter: www.paysys.de > Publikationen > 2004 - Kein gemeinsamer Nenner, besucht am 27. Februar 2008).
4.2.2
Erhöht wird die vorliegende Rechtsunsicherheit auf ökonomischer Ebene durch die normative Offenheit
des Kartellgesetzes. Denn der Gesetzgeber vertritt ein Wettbewerbsverständnis, das "in enger
Anlehnung an die moderne Markt- und Wettbewerbstheorie keinen allgemeingültigen Rezepten verpflichtet
ist" (Botschaft vom 23. November 1994 zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen,
BBl 1995 I 512, nachfolgend: Botschaft 1994; vgl. dazu: Klaus A. Vallender/Peter Hettich/Jens Lehne,
Wirtschaftsfreiheit und begrenzte Staatsverantwortung, 4. Aufl., Bern 2006, S. 387 ff.). Deshalb wird
der ordnungspolitisch zu schützende "wirksame Wettbewerb" (vgl. Art. 5 Abs. 3
KG) im Kartellgesetz
nirgends definiert (vgl. zur verfassungsrechtlich zulässigen Normunbestimmtheit des KG: Gutachten
RHINOW/GUROVITS, a.a.O., S. 603 ff., 610 f. mit Hinweisen).
Auf eine gesetzliche Definition
wurde verzichtet, weil in der Wirtschaftswissenschaft und im Bereich der Industrieorganisation kein Konsens
darüber herrscht, wie der Wettbewerbsgrad auf einem bestimmten Markt konkret zu ermitteln ist. Auch
fehlen Wirtschaftsindikatoren, die eine definitive Beantwortung dieser Frage erlauben würden. Vielmehr
sind mangels einer einheitlichen und anerkannten Methode im Rahmen einer Untersuchung ein Maximum an
Fakten zusammenzutragen, die mittels einer empirischen Ad-hoc-Methode nachgewiesen wurden, um den relevanten
Markt abzugrenzen, seine Strukturen zu beschreiben und um das Verhalten sowie die Leistungen der Unternehmen
zu evaluieren (Parlamentarische Verwaltungskontrollstelle, Das Kartellrecht: Standortbestimmung - Bericht
vom 11. Oktober 2000 zuhanden der Geschäftsprüfungskommission des Nationalrates,
BBl 2001 3346,
insbes. S. 3366 mit Hinweisen, nachfolgend: Bericht PVK).
Daher lässt sich dem Kartellgesetz
kein operabler Massstab entnehmen, um "wettbewerbliche" von "wettbewerbswidrigen"
Marktprozessen unterscheiden zu können (Entscheid der REKO/WEF FB/2004-4 vom 4. Mai 2006 E. 6.2
20-Minuten, veröffentlicht in
RPW 2006/2, S. 347 ff., mit Hinweisen; bestätigt im Urteil des
Bundesgerichts
2A.327/2006 vom 22. Februar 2007, veröffentlicht in
RPW 2007/2, S. 331 ff.). Insofern
obliegt es den Wettbewerbsbehörden, die im Kartellgesetz offen formulierte Wettbewerbspolitik zu
konkretisieren und zu implementieren, wobei der Verzicht auf allzu feine Differenzierungen in Kauf zu
nehmen ist und einzig sicher gestellt werden kann, dass die vom "Wettbewerb als vielgestaltigen,
dynamischen Prozess erwarteten statischen und dynamischen Funktionen" zur "Sicherung der allokativen
und dynamischen Effizienz der Märkte" ausreichend erfüllt werden (Entscheid der REKO/WEF
FB/2004-4 E. 6.2.2 20-Minuten, a.a.O., mit Verweis auf die Botschaft 1994, a.a.O., S. 512 f.).
Dieser
für die Beurteilung des vorliegenden Falles wesentliche Punkt darf als wissenschaftlich gesichert
und konsensfähig gelten, nämlich dass Wettbewerb - als das grundlegende wirtschaftliche Koordinationsprinzip
der schweizerischen Marktwirtschaft (RENÉ RHINOW/GERHARD SCHMID/GIOVANNI BIAGGINI, Öffentliches
Wirtschaftsrecht, Basel/Frankfurt am Main 1998, S. 425) - nicht als ohne weiteres fassbares, statisches
und auf irgendwelche "Gleichgewichte" gerichtetes Phänomen, sondern vielmehr als komplexer,
interdependent-dynamischer Prozess zu verstehen ist (vgl. dazu: Entscheid der REKO/WEF FB/2004-4 E. 6.2.1
20-Minuten, a.a.O., mit Hinweisen auf die juristische und ökonomische Literatur; sowie weiterführend:
Marino Baldi, «Wirksamer Wettbewerb» als Schutzobjekt des neuen schweizerischen Kartellgesetzes,
in: Blaise Knapp/Xavier Oberson [Hrsg.]: Problèmes actuels de droit économique, Basel/Frankfurt
am Main 1997, S. 49 ff.; Peter Ulrich, Transformation der ökonomischen Vernunft - Fortschrittsperspektiven
der modernen Industriegesellschaft, 3. Aufl., Bern/Stuttgart/Wien 1993, S. 95 ff., 202 ff.; Binswanger,
a.a.O., S. 24 ff., 93 ff., 298 ff., 363 ff., 385 ff.; Brodbeck, Grundlagen, a.a.O., S. 81 ff., 107, 123
f., 119 ff., 185 ff., derselbe in: Wirtschaft als kreativer Prozess, S. 13 ff., veröffentlicht im
Internet unter: www.fh-wuerzburg.de/professoren/bwl/brodbeck/kreaproz.pdf, besucht am 27. Februar 2008;
Guerrien, Analyse, a.a.O., S. 89 ff., 195 ff.; Sapir, a.a.O., S. 66 ff., 282 ff., 349 ff.; Keen, a.a.O.,
S. 87 ff., 96 ff.; Stretton, a.a.O., S. 486 ff.). Der Ökonom Michael A. Bernstein fasst diese, für
die nachfolgenden Erwägungen (insbes. E. 5.4, E. 6.4 und E. 7.3.2) erhebliche Erkenntnis wie folgt
einprägsam zusammen:
"Rather, the pitfall of utilizing the perfect competition framework
as a starting point for economic reasoning is that it makes a logically coherent understanding of what
competition is impossible. Competition, in any given market, is a process by which firms continually
seek to re-establish the conditions of their own profitability. In other words, to compete in a market
is to seek to exploit differences, among firms, in cost structures of production, in technology, in knowledge
about production and distribution, in access to information, and in awareness of trends in consumption
habits and volumes. These differences are the essential dimensions along which competitive decisions
are made. (...) In characterizing competition as a state rather than a process of economic change, mainstream
reasoning does not erect a first approximation of reality, it rather frames a way of thinking about competitive
behaviour that forever and completely prevents a full understanding of the phenomenon itself." (Michael
A. Bernstein, The Pitfalls of Mainstream Economic Reasoning, in: Fullbrook [Hrsg.], a.a.O., S. 34 f.).
4.2.3
Auf rechtlicher Ebene wird die von den Beschwerdeführerinnen beklagte Rechtsunsicherheit weiter
verstärkt durch eine in der Lehre geführte, gerichtlich noch nicht entschiedene Kontroverse
zur Auslegung von Art. 49a Abs. 1
KG. Im Kern geht es um die Frage, ob auch jene Fälle direkt sanktioniert
werden können, in welchen die Vermutung von Art. 5 Abs. 3
(bzw. Abs. 4)
KG zwar widerlegt werden
kann, aber trotzdem eine nach Art. 5 Abs. 1
KG unzulässige Abrede vorliegt, weil sie sich nicht
nach Art. 5 Abs. 2
KG rechtfertigen lässt (Sanktionierbarkeit bejahend: z.B. Roger Zäch, Schweizerisches
Kartellrecht, 2. Aufl., Bern 2005, Rz. 1119 ff. mit Hinweisen; Rolf H. Weber/Priska Zeier, Vertikale
Wettbewerbsabreden nach schweizerischem Kartellrecht, Zeitschrift für Wettbewerbsrecht [ZweR] 2/2005,
S. 195 f.; Rolf Dähler/Patrick Krauskopf, Die Sanktionsbemessung und die Bonusregelung, in: Stoffel/Zäch
[Hrsg.], a.a.O., S. 131 f.; Tagmann, a.a.O., S. 35 ff.; demgegenüber die Sanktionierbarkeit ablehnend:
z.B. Reto Jacobs/Johannes A. Bürgi, Auswirkungen der Kartellgesetzrevision auf Verträge, Schweizerische
Juristenzeitung (SJZ) 100 (2004), S. 149 f.; Marc Amstutz/Mani Reinert, Vertikale Preis- und Gebietsabreden
- eine kritische Analyse von Art. 5 Abs. 4
KG, in: Stoffel/Zäch [Hrsg.], a.a.O., S. 124 f.; Franz
Hoffet/Klaus Neff, Ausgewählte Fragen zum revidierten Kartellgesetz und zur KG-Sanktionsverordnung,
Anwaltsrevue 2004, S. 130; Pierre Kobel, Sanctions du droit des cartels et problèmes de droit administratif
pénal, Aktuelle Juristische Praxis [AJP] 2004, S. 1153 f.; Daniel Zimmerli, Zur Dogmatik des Sanktionssystems
und der «Bonusregelung» im Kartellrecht, Bern 2007, S. 481 ff., 505).
4.3 Vor diesem
Hintergrund lässt sich die Ernsthaftigkeit des Rechtsschutzbedürfnisses der Beschwerdeführerinnen
nicht bestreiten, zumal ihnen gegenüber bei einer Umsetzung der DMIF direkte Sanktionen nach Art.
49a Abs. 3 Bst. a
KG ausgesprochen werden könnten, denen strafrechtlicher Charakter zukommt (Tagmann,
a.a.O., S. 85 mit Verweis auf Yvo Hangartner, Aspekte des Verwaltungsverfahrensrechts nach dem revidierten
Kartellgesetz von 2003, in: Stoffel/Zäch [Hrsg.], a.a.O., S. 251 ff.; Günter Heine, Quasi-Strafrecht
und Verantwortlichkeit von Unternehmen im Kartellrecht der Europäischen Gemeinschaften und der Schweiz,
Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht [ZStrR] 2/2007, S. 105 ff.; Zimmerli, a.a.O., S. 449 ff.).
Insbesondere
ist die Forderung der Beschwerdeführerinnen verständlich, dass die Vorinstanz die Wettbewerbsverträglichkeit
der geplanten DMIF-Abrede abstrakt prüfe und deren Zulässigkeit verbindlich und bedingungslos
festhalte, auch wenn diese Abrede erst als Idee besteht und sich daher noch nicht auf das inländische
Mastro-Debitkartennetzwerk bzw. die dort (und allenfalls in anderen Debitkartennetzwerken) herrschenden
Wettbewerbsverhältnisse auszuwirken vermag.
Dieses Anliegen hält die Wettbewerbskommission
für unberechtigt. Im Wesentlichen führt die Vorinstanz dazu aus, sie dürfe die verlangte
Feststellungsverfügung, mit der hinreichende Klarheit zur Kartellgesetzkonformität der DMIF
verschafft werden soll, mangels gesetzlicher Ermächtigung nicht treffen, und selbst wenn sie dies
dürfte, wäre sie dazu nicht in der Lage. In diesem Zusammenhang wendet die Vorinstanz ein,
das geltende Kartellgesetz sehe kein Verfahren vor, das erlauben würde, die materiell-rechtliche
Zulässigkeit geplanter Verhaltensweisen abstrakt (d.h. von der Marktrealität abgekoppelt, gestützt
auf modelltheoretische Überlegungen) überprüfen (und in gutachterlicher Form festhalten)
zu lassen. Vielmehr stehe die Natur des Meldeverfahrens einer Feststellungsverfügung entgegen, weshalb
die Bejahung eines Feststellungsinteresses im Rahmen eines Meldeverfahrens einer unzulässigen Erweiterung
des im Kartellgesetz vorgesehenen "Durchsetzungsinstrumentariums" gleichkäme.
Auf
dieses Argument ist zuerst einzugehen. Denn sollte sich herausstellen, dass das Kartellgesetz hier die
Anwendbarkeit von Art. 25
VwVG prinzipiell ausschliesst (vgl. Art. 39
KG), wäre die nachgesuchte
Feststellungsverfügung von vornherein rechtlich unzulässig.
5.
Das in Art.
49a Abs. 3 Bst. a
KG vorgesehene Rechtsinstitut, welches die Beschwerdeführerinnen in Anlehnung
an die Marginalie von Art. 19
SVKG als "Widerspruchsverfahren" bzw. die Vorinstanz als "Meldeverfahren"
bezeichnen, ist kein Art. 27
KG entsprechendes Verfahren im Sinne von Art. 1 Abs. 1
VwVG, weil es nicht
auf den Erlass verpflichtender, gestaltender oder feststellender Verfügungen (vgl. Art. 5
VwVG)
gerichtet ist. Sofern hier überhaupt von "Verfahren" gesprochen werden soll, fällt
dessen Beginn mit dem Eingang einer Meldung beim Sekretariat zusammen, wobei es auf drei Arten verfügungslos
"beendet" werden kann: (1.) mit der Eröffnung einer Vorabklärung (Art. 26
KG) oder
einer Untersuchung (Art. 27 ff
. KG), (2.) mit der Zustellung einer "Unbedenklichkeitserklärung"
der Vorinstanz oder (3.) mit dem Ablauf von fünf Monaten nach Einreichung der Meldung - ohne Reaktion
durch die Wettbewerbsbehörden (ZÄCH, a.a.O., Rz. 1135). Ob dieses "Verfahren" deswegen
als "Verfahren sui generis" zu charakterisieren ist, weil es einzig der Klärung der Frage
dient, ob ein Verfahren nach den Art. 26 ff
.
KG zu eröffnen ist (Ducrey, Meldung, a.a.O., S.164),
oder gar als informelles "Nichtverfügungsverfahren", kann im vorliegenden Zusammenhang
offen bleiben. Entscheidend für die hier zu beurteilende Frage sind einzig die rechtlichen Folgen
des "Zusammenspiels" zwischen einer Meldung durch ein Unternehmen und einer allfälligen
Reaktion der Wettbewerbsbehörden:
5.1 Art. 49a Abs. 3 Bst. a
KG ist gesetzessystematisch
im 6. Abschnitt ("Verwaltungssanktionen") unter der Marginalie "Sanktion bei unzulässigen
Wettbewerbsbeschränkungen" eingeordnet und besagt im Grundsatz einzig, dass eine Sanktion entfällt,
wenn ein Verhalten, das sich im Sinne von Art. 5 Abs. 3
oder Abs. 4
KG als unzulässig herausstellen
könnte, gemeldet wird, bevor es Wirkungen entfaltet (vgl. Art. 19
SVKG). Im zweite Satz von Art.
49a Abs. 3 Bst. a
KG wird dieser Grundsatz relativiert, indem die Belastung dann nicht entfällt,
wenn innerhalb von fünf Monaten nach der Meldung ein Verfahren nach den Art. 26 ff
.
KG eröffnet
(und dem meldenden Unternehmen mitgeteilt) wird und dieses danach an der Wettbewerbsbeschränkung
festhält. Somit steht nach der Konzeption des Gesetzgebers dem Institut der "Meldung",
das Sanktionen grundsätzlich entfallen lässt, wegen möglicher Missbräuche im Meldewesen
- als "Korrekturmechanismus" - die von den Wettbewerbsbehörden vorzunehmende Eröffnung
und Mitteilung von Verfahren nach den Art. 26 ff
.
KG gegenüber (vgl. zur Entstehungsgeschichte dieser
Regelung:
AB 2003 S 333;
AB 2003 N 832; Ducrey, Meldung, a.a.O., S.152 ff., insbes. S. 167 f. [zur unterlassenen
Regulierungsfolgeabschätzung]; Christian Brauchlin, Die Meldung künftiger Wettbewerbsbeschränkungen
nach Art. 49a Abs. 3 lit. a
KG, in: Jusletter 17. Oktober 2005, Rz. 30 ff.).
5.1.1 Wie die Vorinstanz
zu Recht festhält, ging der Kartellgesetzgeber vom Normalfall aus, dass einer Meldung, die vor der
Marktbeeinflussung durch den gemeldeten Sachverhalts erfolgen muss, umgehend auch dessen Verwirklichung
folge. Wie die Vorinstanz zu bedenken gibt, zeigt die heutige Praxiserfahrung, dass Unternehmen häufig
gemeldete Vorhaben nicht umsetzen, bis deren kartellgesetzliche Zulässigkeit feststeht und damit
auch jegliches Sanktionsrisiko ausgeschlossen ist (vgl. TAGMANN, a.a.O., S. 5 f.).
Nach dem
klaren Wortlaut von Art. 49a Abs. 3 Bst. a
KG ist das Nicht-Entfallen der Sanktionsbelastung an zwei
Voraussetzungen geknüpft, die kumulativ vorliegen müssen: (1.) die Wettbewerbsbehörden
müssen fristgerecht das entsprechende Verfahren eröffnen und mitteilen und (2.) muss danach
der Mitteilungsadressat an seiner "Wettbewerbsbeschränkung" festhalten. Das nach Gesetzeswortlaut
verlangte "Festhalten" an einer Wettbewerbsbeschränkung lässt sich angesichts der
beiden denkbaren Möglichkeiten, dass geplante Verhaltensweisen nach der Meldung umgehend realisiert
bzw. vorläufig nicht realisiert werden, nicht nur auf nach einer Meldung verwirklichte Wettbewerbsbeschränkungen
beziehen. Vielmehr umfasst Art. 49a Abs. 3 Bst. a
KG auch geplante (potenziell wettbewerbswirksame) Vorhaben,
welche nach einer Meldung vorläufig nicht umgesetzt werden (gl.M. BRAUCHLIN, a.a.O., Rz. 10, Rz.
50; TAGMANN, a.a.O., S. 5 f.).
5.1.2 Deshalb ist für die Beschwerdeführerinnen mit der
erfolgten Mitteilung der fristgerecht eröffneten Vorabklärung das Sanktionsrisiko für
den Fall der Einführung der DMIF nach wie vor aktuell. Die von BRAUCHLIN (a.a.O., Rz. 41) im Interesse
der Rechtssicherheit vorgeschlagene Lesart von Art. 49a Abs. 3 Bst. a
KG, wonach entgegen dem klaren
Normwortlaut nicht Vorabklärungen, sondern nur Untersuchungen das Sanktionsrisiko wieder aufleben
lassen, widerspricht den gesetzgeberischen Intentionen (vgl. Olivier Schaller, Annonce et procédure
d'opposition selon la loi sur les cartels révisée [art. 49a al. 3 let. a LCart], in: Stoffel/Zäch
[Hrsg.], a.a.O., S. 173 ff., 178 ff.).
5.2 Des Weiteren ist der Wettbewerbskommission zuzustimmen,
dass die Meldung sowie die allfällige Mitteilung der Eröffnung einer Vorabklärung (bzw.
einer Untersuchung) innert der Fünfmonatsfrist nur hinsichtlich eines allfälligen Risikos (mit
Sanktionen belastet zu werden), Rechtssicherheit zu vermitteln vermag. Wie die Vorinstanz zu Recht festhält,
sieht der Gesetzgeber im Rahmen von Art. 49a Abs. 3 Bst. a
KG keine weiteren Instrumente oder Verfahren
vor, um Rechtssicherheit hinsichtlich der materiellrechtlichen Zulässigkeit geplanter Vorhaben zu
gewährleisten. Insofern hat der Kartellgesetzgeber nicht bereits im "Meldeverfahren" implizit
ein weiteres Verfahren angelegt, das darauf gerichtet wäre, Unternehmen einen Anspruch auf eine
in Verfügungsform gekleidete Feststellung der Zulässigkeit des gemeldeten Vorhabens zu gewährleisten.
Die behördliche Reaktion innert der Fünfmonatsfrist soll vielmehr "nur" (aber immerhin)
die Gewissheit hinsichtlich eines allfälligen Sanktionsrisikos vermitteln (DUCREY, Meldung, a.a.O.,
S 166 f.; kritisch: BRAUCHLIN, a.a.O., Rz. 33). Daher vermittelt den Betroffenen die Mitteilung eines
fristgerecht eröffneten Verfahrens nach den Art. 26 ff
.
KG "lediglich" die Gewissheit,
dass ihr gemeldetes Vorhaben, soweit umgesetzt, nicht nur für unzulässig erklärt, sondern
auch sanktioniert werden könnte (in diese Richtung zielend: Urteil des Bundesgerichts
2A.287/2005
vom 19. August 2005 E. 3.4, veröffentlicht in
RPW 2005/4, S. 708 ff.).
Angesichts dieser
Rechtslage rügen die Beschwerdeführerinnen zu Recht, dass in der Botschaft 2001 (a.a.O., S.
2035 f., 2039 f.) mit Verweis auf das Gutachten Rhinow/Gurovits die damals vorgeschlagene "sanktionsbefreiende
Meldungsmöglichkeit" (Botschaft 2001, a.a.O., S. 2051) als das verfassungsrechtlich notwendige
Instrument zur verfahrensrechtlichen Kompensierung der dem Kartellgesetz innewohnenden Normunbestimmtheit
(siehe E. 4.2.2) vorgestellt worden war (vgl. Stefan Bilger, Das Verwaltungsverfahren zur Untersuchung
von Wettbewerbsbeschränkungen, Freiburg 2002, S. 197 ff.).
5.2.1 Es trifft in der Tat zu, dass
im Gutachten RHINOW/GUROVITS die materiellrechtliche Unbestimmtheit des Kartellgesetzes als verfassungskonform,
indessen eine Anknüpfung direkter Sanktionen an den Vermutungstatbestand von Art. 5 Abs. 3
KG (bzw.
an den Missbrauchstatbestand von Art. 7
KG) ohne Möglichkeit einer vorgängigen Klarstellung
der Rechtslage in concreto als "verfassungsrechtlich bedenklich" bezeichnet worden war (a.a.O.,
S. 612). In diesem Gutachten war das im Vorentwurf vorgesehene Institut der "Vorabmeldung",
wonach eine Sanktion bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen entfällt, wenn "das
Unternehmen die Wettbewerbsbeschränkung freiwillig gemeldet hat", kritisiert worden. Die Gutachter
regten an, das Gewicht weniger auf die "Freiwilligkeit" der Meldung, sondern auf die Marktauswirkungen
eines geplanten Vorhabens zu legen, damit dieses Institut seiner Funktion als notwendiges Korrektiv der
Unbestimmtheit des Normtextes gerecht werden könne (a.a.O., S. 613 f.). Zugleich war von der Wettbewerbskommission
gefordert worden, als Antwort auf eine Vorabmeldung mit Verfügung festzustellen, wenn sie eine Abrede
oder Verhaltensweise für unzulässig halte, um den Rechtsweg zu öffnen (a.a.O., S. 612
f.). Auf Antrag privater Unternehmen sollte eine ("vorzeitige") Klärung der materiellen
Rechtslage herbeigeführt werden, weshalb privaten Unternehmen ein Anspruch auf Feststellung der
"Unbedenklichkeit" einer Wettbewerbsbeschränkung zustehen sollte, damit die verfahrensrechtliche
Kompensation der Normunbestimmtheit gelingen könne (a.a.O., S. 613).
5.2.2 Im Rahmen der jüngsten
Kartellgesetzrevision hat der Gesetzgeber indessen mit der erst im Ständerat eingefügten Neuformulierung
von Art. 49a Abs. 3 Bst. a
KG die im Botschaftsentwurf vorgeschlagene "sanktionsbefreiende Meldemöglichkeit"
(Botschaft 2001, a.a.O., S. 2039 f.) nicht umgesetzt und damit indirekt auch den damals mit der "Vorabmeldung"
verbundenen Zweck verworfen, die Unternehmen in allen Fällen das Risiko einer Fehlbeurteilung des
eigenen Verhaltens nicht tragen zu lassen.
Eingelöst wurde dieses Versprechen, mittels
Meldung Rechtssicherheit zu gewährleisten, nur für all diejenigen Unternehmen, die angesichts
von Unsicherheiten einen meldefähigen Sachverhalt melden, ohne dass fristgerecht ein Verfahren nach
den Art. 26 ff
.
KG eröffnet wird. Diese Unternehmen wissen gestützt auf Art. 49a Abs. 3 Bst.
a
KG, dass sie höchstens ein Verbot ihrer Verhaltensweisen, nicht aber Sanktionen befürchten
müssen (vgl. Ducrey, Meldung, a.a.O., S.166 f.).
Demgegenüber bestehen freilich
nicht zu leugnende Unsicherheiten bei komplexen, in einer "rechtlichen Grauzone" angesiedelten
Fälle, wo der "Widerspruchsmechanismus" (oben E. 5.1) das Sanktionsrisiko wieder aktuell
werden lässt, wenn geplante Vorhaben trotz behördlicher Bedenken umgesetzt werden. In diesem
Sinne besteht für die Beschwerdeführerinnen angesichts der fristgerecht eröffneten Vorabklärung
einzig Gewissheit über das Sanktionsrisiko, ohne dass natürlich eine hinreichende wettbewerbliche
Beurteilung ihres Vorhabens durch die Wettbewerbskommission vorliegen würde (kritisch: BRAUCHLIN,
a.a.O., Rz. 33).
Das in Art. 49a Abs. 3 Bst. a
KG vorgesehene Institut der Meldung vermag
in solchen Fällen die in der Botschaft gestützt auf die gutachterliche Meinung von René
Rhinow und András A. Gurovits geforderte verfahrensrechtliche Kompensation der Unschärfe kartellgesetzlicher
Missbrauchsnormen nicht zu leisten, was der Gesetzgeber im Prozess der jüngsten Kartellgesetzesrevision
nicht bedacht hat (a.M.: Patrick Ducrey, Erste Erfahrungen der Wettbewerbsbehörden mit den revidierten
Bestimmungen - insbesondere mit der Meldung gemäss Art. 49a Abs. 3 Bst. a
KG, in: Jusletter 27.
September 2004 Rz. 6; kritisch: Zimmerli, a.a.O., S. 504 f.; Tagmann, a.a.O., S. 8 f., der jedoch die
Verfassungsmässigkeit direkter Sanktionen bejaht unabhängig von der Wirkung einer Meldung).
Trotz
der berechtigten Kritik an der damit einhergehenden Rechtsunsicherheit ist das Bundesverwaltungsgericht
an die vom Gesetzgeber geschaffene Regelung von Art. 49a Abs. 3 Bst. a
KG gebunden. Angesichts der Gewaltentrennung
kann sie richterrechtlich nicht aus den Angeln gehoben werden. Dass - wie die Vorinstanz erläutert
- die Unbestimmtheit kartellgesetzlicher Normen (siehe E. 4.2.2) bereits vor der Gesetzesrevision bestanden
habe, stimmt zweifellos. Nur existierten direkte Sanktionen vor der jüngst erfolgten Revision nicht,
weshalb zuerst - im Sinne einer Verwarnung - eine Verbotsverfügung erlassen und rechtskräftig
werden musste, bevor deren allfällige Missachtung nach Art. 50
KG mit Sanktionen belegt werden konnte
(vgl. dazu: Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
B-2157/2006 vom 3. Oktober 2007 E. 4.1.1 Unique, veröffentlicht
in
RPW 2007/4, S. 667 f.).
5.3 Dass nach Meinung der Vorinstanz weder die Gesetzesmaterialien
zur jüngsten KG-Revision noch das Kartellgesetz die Zulässigkeit der anbegehrten Feststellungsverfügung
behandeln, spricht nicht von vornherein gegen deren Zulässigkeit. Vielmehr müsste sich ein
allfälliger Wille des Gesetzgebers, Feststellungsverfahren nach Art. 25
VwVG in kartellgesetzlichen
Belangen ganz oder teilweise auszuschliessen, zweifelsfrei den Materialien entnehmen lassen. Dies ist
hier jedoch nicht der Fall.
Trotz der in Art. 49a Abs. 3 Bst. a
KG angelegten Unsicherheiten
lässt sich entgegen den Darlegungen der Vorinstanz nicht der gesetzgeberische Vorentscheid ableiten,
dass in Fällen wie dem Vorliegenden Feststellungsverfügungen nach Art. 25
VwVG "systembedingt"
von vornherein nicht zulässig wären. Ein solcher gesetzgeberischer Entscheid ist im Kartellgesetz
nirgends explizit vorgesehen, weshalb Art. 25
VwVG in diesem Bereich nicht als ausgeschlossen gelten
kann.
Hat der Gesetzgeber im Kartellgesetz aber auch implizit keinen generellen bzw. partiellen
Ausschluss von Feststellungsverfahren vorgesehen, ist von der grundsätzlichen Zulässigkeit
solcher Verfahren auszugehen, sofern ein schutzwürdiges Interesse im Sinne von Art. 25 Abs. 2
VwVG
dargetan ist.
5.4 Entgegen der Auffassung der Vorinstanz handeln die Beschwerdeführerinnen
nicht widersprüchlich, wenn sie zutreffend einräumen, dass der Kartellgesetzgeber hierzulande
kein dem vormals geltenden EU-Recht angeglichenes Anmeldesystem habe einführen wollen (vgl. Botschaft
2001, a.a.O., S. 2026, 2039; JACOBS/BÜRGI, a.a.O., S. 153 f.; vgl. zum vormals in der EU existierenden
Institut des "Negativattests": ZÄCH, a.a.O., Rz. 220 ff.; HEINE, a.a.O., S. 109 ff.),
und gleichzeitig fordern, das Feststellungsverfahren nach Art. 25
VwVG müsse das verfassungsrechtlich
gebotene Korrektiv zur Normunbestimmtheit des Kartellgesetzes (siehe E. 4.2.2) bilden.
Zu
diesem wesentlichen Punkt machen sowohl die Vorinstanz wie auch die Beschwerdeführerinnen geltend,
ein solches Feststellungsverfahren dürfe nur im Rahmen einer eröffneten Untersuchung durchgeführt
werden. Während die Beschwerdeführerinnen der Auffassung sind, ein Untersuchungsverfahren müsse
der nachgesuchten Feststellungsverfügung zwingend vorausgehen (weshalb der Anspruch auf eine solche
Verfügung auch den Anspruch auf eine Untersuchung bedinge), erachtet die Wettbewerbskommission hier
eine Untersuchung als unzulässig.
6.
Somit ist als Nächstes abzuklären,
ob das von den Beschwerdeführerinnen geforderte Feststellungsverfahren nach Art. 25
VwVG ausschliesslich
im Rahmen einer Untersuchung nach den Art. 27 ff
.
KG durchzuführen wäre.
6.1 Zur
Untersuchung von Wettbewerbsbeschränkungen sind im Kartellgesetz zwei kartellverwaltungsrechtliche
Verfahrensformen vorgesehen: einerseits die Untersuchung (Art. 27
- 30
KG) und andererseits als Vorstufe
dazu die Vorabklärung (Art. 26
KG) als informelles "Nichtverfügungsverfahren". Altrechtliche
"Kurzuntersuchungen" sowie andere Untersuchungstypen, die den beiden obgenannten Verfahrensformen
zuwiderlaufen sind unstatthaft (Entscheid der REKO/WEF FB/2003-15 vom 22. Dezember 2003 E. 1.2.2 Cornèr
Banca, veröffentlicht in
RPW 2004/2, S. 634 f. mit Hinweisen, bestätigt in BGE
130 II 521).
Die
Untersuchung nach den Art. 27 ff
.
KG soll im Sinne von Art. 1 Abs. 1
VwVG primär erlauben, die Auswirkungen
vergangener bzw. gegenwärtiger Wettbewerbsbeschränkungen aufzuklären und soweit unzulässige
Wettbewerbsbeschränkungen zu unterbinden sind, entsprechende Verbotsverfügungen (bzw. einvernehmliche
Regelungen nach Art. 29
KG) vorzubereiten, um den beeinträchtigen Wettbewerb wiederherzustellen,
sowie gegebenenfalls die (vorliegenden bzw. vergangenen) Wettbewerbsbeschränkungen zu sanktionieren
(vorbehältlich von Art. 49a Abs. 2
bzw. Abs. 3 Bst. b
KG). Dies ist herrschende Meinung (vgl. Urteil
des Bundesgerichts
2A.59/2005 vom 22. August 2005 E. 3.2 f., veröffentlicht in
RPW 2005/3, S. 581
f., mit Verweis auf Botschaft 2001, a.a.O., S. 2045, 2047; Zäch, a.a.O., Rz. 979 ff., insbes. Rz.
981 mit Verweis auf Paul Richli, Kartellverwaltungsverfahren in: Roland von Büren/Lucas David [Hrsg.],
Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Kartellrecht, Bd. V/2, Basel/Genf/München
2000, S. 419 ff.; Bilger, a.a.O., S. 172 f.; Gutachten Rhinow/Gurovits, a.a.O., S. 609; Yvo Hangartner,
Das Verhältnis von verwaltungs- und zivilrechtlichen Wettbewerbsverfahren, AJP 1/2006, S. 43 ff.).
Soweit die Wettbewerbskommission keine unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung zu beanstanden
hat, ist die Untersuchung einzustellen (Zäch, a.a.O., Rz. 1000; Richli, a.a.O., S. 438).
6.2
Die in diesem Zusammenhang vorab vorgetragenen Zweifel an der rechtlichen Zulässigkeit der am 15.
September 2004 eröffneten Vorabklärung sind haltlos. Entgegen den Beschwerdeführerinnen
war hier die Eröffnung einer Vorabklärung (Art. 26
KG) geboten, auch wenn keine realisierte,
sondern nur eine geplante wettbewerbsbeeinflussende Verhaltensweise zur Diskussion stand. Denn, wie bereits
erwähnt, dient die Vorabklärung als Triageinstrument der Vorbereitung des Entscheides über
die Eröffnung von Untersuchungen (Entscheid der REKO/WEF FB/2003-15 E. 1.2.2 Cornèr Banca,
a.a.O., mit Hinweisen). Vorliegend wurde ein marktreifes Vorhaben gemeldet, das nach der zutreffenden
Auffassung des Sekretariates bei einer Umsetzung die sofortige Eröffnung einer Untersuchung rechtfertigen
würde. Insofern war die Vorabklärung sachlich gerechtfertigt, um im Falle einer Umsetzung der
DMIF einen nahtlosen Übergang ins Untersuchungsverfahren ermöglichen zu können. Dass die
Vorinstanz im Rahmen ihrer Vorabklärung allfällige "Verfahrensrechte" der Beschwerdeführerinnen
verletzt hätte, rügen diese zu Recht nicht. Daher ist auch nicht näher auf die von der
REKO/WEF verneinte, vom Bundesgericht offengelassene Frage einzugehen, ob bzw. inwieweit das VwVG auf
Vorabklärungen anwendbar ist, wie ein Teil der Lehre fordert (Seraina Denoth, Zur Anwendbarkeit
des VwVG auf das Verfahren der Vorabklärung, in: Jusletter 9. Januar 2006 mit Hinweisen; a.M. REKO/WEF
im Beschwerdeentscheid FB/2003-15 E. 1.2.3 Cornèr Banca, a.a.O., mit Hinweisen; offengelassen in
BGE
130 II 521 E. 2.7).
6.3 Entgegen der Diktion der Beschwerdeführerinnen, die sich
an diejenige der REKO/WEF in ihrem Entscheid FB/2003-15 Cornèr Banca (a.a.O.) anlehnt, stellt sich
weniger die Frage nach einem allfälligen "Anspruch" auf Eröffnung einer Untersuchung
als vielmehr die Frage, ob den Beschwerdeführerinnen hier ein schutzwürdiges Interesse an der
Eröffnung einer Untersuchung zuzubilligen ist (vgl. BGE
130 II 521 E. 2.5 ff.), wie die Vorinstanz
in ihrer Vernehmlassung zutreffend anmerkt.
Ein solches Interesse ist zu verneinen, da das
in den Art. 27 ff
.
KG konzipierte Untersuchungsverfahren gegenwärtige (bzw. vergangene) Auswirkungen
von Wettbewerbsbeschränkungen zum Gegenstand hat (und allenfalls als Ausgangspunkt für entsprechende
Sanktionsverfahren) dient (siehe E. 6.1 mit Hinweisen). Denn nur soweit Verhaltensweisen aktuelle Wettbewerbsauswirkungen
zeitigen oder - soweit sie in der Vergangenheit liegen - solche gezeitigt haben, vermögen sie Untersuchungsgegenstand
zu sein. In diesem Sinne ist auch die in der Einführungsphase des neuen Kartellgesetzes von einzelnen
Stimmen an der Sachkompetenz der Wettbewerbsbehörden geäusserte heftige Kritik zu verstehen,
welche damit begründet wurde, die empirischen Grundlagen der Entscheide der Wettbewerbskommission
seien mangelhaft (vgl. dazu: Bericht PVK, a.a.O., S. 3366 f. mit Hinweisen).
Da die Untersuchung
als Verfahren nicht auf den Erlass von Feststellungsverfügungen angelegt ist (Entscheid der REKO/WEF
FB/2004-9 vom 18. März 2005 E. 3.1 Schlussbestimmung KG, veröffentlicht in
RPW 2005/2, S. 424
f.), welche die Form gutachterlicher Befunde annehmen würden, sondern der Analyse der Auswirkungen
vergangener bzw. gegenwärtiger Wettbewerbsbeschränkungen dient (siehe E. 6.1), durfte die Vorinstanz
schon aus diesem Grunde auf das entsprechende Begehren der Beschwerdeführerinnen nicht eintreten.
6.4
Auch wenn nach der Rechtsprechung der REKO/WEF die Frage der Zulässigkeit bzw. Unzulässigkeit
einer bestimmten (realisierten und daher aktuell wettbewerbsbeeinflussenden) Verhaltensweise einzig im
Rahmen einer Untersuchung nach den Art. 27 ff
.
KG zu entscheiden ist und deshalb (angesichts der Subsidiarität
von Feststellungsverfügungen) nicht zum Gegenstand eines eigenständigen Feststellungsverfahrens
gemacht werden kann (Entscheid der REKO/WEF FB/2004-9 E. 3.1 Schlussbestimmung KG, a.a.O.), schliesst
dieser Umstand nicht aus, dass im Interesse der Rechtssicherheit bzw. des Vertrauensschutzes bei erst
geplanten (und deshalb noch keine Marktwirkungen entfaltenden) Vorhaben, sich dazu die Wettbewerbskommission
(und nicht nur das Sekretariat) in einer Weise umfassend äussert, damit so die Massstäbe möglicher
behördlicher Interventionen erkennbar werden.
Die wettbewerbspolitisch offene Normierung
des Kartellgesetzes (siehe E. 4.2.2) sowie die Komplexität der geplanten DMIF (siehe E. 4.1) machen
diese zum wettbewerbsrechtlich schwer einschätzbaren Grenzfall. Insofern erwiese sich hier die nachgesuchte
Feststellungsverfügung - bei gegebenem schutzwürdigem Interesse (Art. 25 Abs. 2
VwVG) - als
geeignetes Instrument, um den Beschwerdeführerinnen die von ihnen angestrebte Rechtssicherheit für
ihre unternehmerische Risikoanalyse zu vermitteln und ihnen so die gewünschte Erwartungssicherheit
für ihre geplanten unternehmerischen Dispositionen und Investitionen zu geben (vgl. zur Problematik
der Rechtssicherheit im Zusammenhang mit direkten Sanktionen: Botschaft 2001, a.a.O., S. 2039, 2041 f.;
vgl. zur Rechtssicherheit im Allgemeinen: Gunther Arzt, Über den Nutzen der Rechtsunsicherheit,
recht 2001/5, S. 166 ff.; vgl. zur entsprechenden Diskussion in der EU: Andreas Klees, Europäisches
Kartellverfahrensrecht, Köln/Berlin/München 2005, § 1 Rz. 6, § 2 Rz. 32 ff. mit Hinweisen).
7.
Demnach
bleibt noch zu prüfen, ob hier die Voraussetzungen für ein Feststellungsverfahren nach Art.
25
VwVG vorliegen, welche den Beschwerdeführerinnen die erwünschte Rechtssicherheit vermitteln
könnte.
7.1 Nach Art. 25 Abs. 1
VwVG kann die sachzuständige Behörde über
den Bestand, den Nichtbestand oder den Umfang öffentlichrechtlicher Rechte oder Pflichten von Amtes
wegen oder auf Begehren eine Feststellungsverfügung treffen (vgl. Art. 5 Abs. 1 Bst. b
VwVG).
Nach
herrschender Meinung darf die zuständige Behörde unabhängig von einer positivrechtlichen
Regelung in ihrem Kompetenzbereich feststellende Verfügungen erlassen (BGE
121 II 473 E. 3, BGE
108 Ib 540 E. 4, Urteil des Bundesgerichts vom 6. November 1998 E. 3a, veröffentlicht in Schweizerisches
Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht [ZBl] 9/2000, S. 471 ff.; Attilio R. Gadola, Das verwaltungsinterne
Beschwerdeverfahren, Zürich 1991, S. 295; vgl. für den Bereich des Kartellrechts: Richli, a.a.O.,
S. 437, 478 ff.; Bilger, a.a.O., S. 188 ff., 190 ff.; Andreas Kley, Die Feststellungsverfügung -
eine ganz gewöhnliche Verfügung?, in: Verfassungsstaat vor neuen Herausforderungen: Festschrift
für Yvo Hangartner, St. Gallen 1998, S. 230 ff.; Urs Gueng, Zur Tragweite des Feststellungsanspruchs
gemäss Art. 25 Vw[V]G, SJZ 67/1971, S. 369 ff.).
7.1.1 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts
bezweckt das in Art. 25
VwVG vorgesehene Instrument der Feststellungsverfügung, dem Betroffenen
eine die Behörde verpflichtende Auskunft über seine Rechtslage zu erteilen (BGE
129 III 503
E. 3.5 mit Hinweisen auf Lehre und Rechtsprechung). Von Stellungnahmen und einfachen behördlichen
Auskünften, die nach den Grundsätzen von Treu und Glauben und des Vertrauensschutzes Rechtsfolgen
gegenüber Behörden auslösen, unterscheidet sich die Feststellungsverfügung dadurch,
dass sie als förmliche Verfügung auf dem Rechtsmittelweg angefochten werden kann und die erlassende
Behörde bindet, sofern sie einer gestaltenden Verfügung vorausgeht (BGE
129 III 503 E. 3.5
mit Hinweisen; vgl. auch: Beatrice Weber-Dürler, Neuere Entwicklung des Vertrauensschutzes, ZBl
6/2002, S. 281 ff.; Kley, a.a.O., S. 244 f.). Zu beachten ist, dass eine Feststellungsverfügung
als verbindliche behördliche Auskunft nur insoweit geeignet sein kann, dem Betroffenen hinreichende
Gewissheit über den Inhalt einer ihr nachgehenden Gestaltungsverfügung zu vermitteln, als die
in der Feststellungsverfügung enthaltenen Auskünfte klar und vollständig sind und sich
der rechtserhebliche Sachverhalt nach Erlass der Feststellungsverfügung mit hoher Wahrscheinlichkeit
nicht mehr ändert (BGE
129 III 503 E. 3.5).
Der Umfang des Feststellungsanspruches ergibt
sich im Einzelfall aus dem Rechtsschutzbedürfnis: ob der Bürger ein Rechtsverhältnis soll
feststellen lassen können oder nicht, ist einzig eine Frage der Schutzwürdigkeit seines Feststellungsinteresses
(PETER ALEXANDER MÜLLER, Vorbeugender Verwaltungsrechtsschutz, Zeitschrift für Walliser Rechtsprechung
[ZWR] 1971, S. 342 ff., 350).
7.1.1.1 Nach Art. 25 Abs. 2
VwVG ist einem Begehren um Erlass einer
Feststellungsverfügung zu entsprechen, wenn der Gesuchsteller ein schutzwürdiges Interesse
nachweist (BGE
129 V 289 E. 2.1, BGE
129 III 503 E. 3.6, je mit Hinweisen). Fehlt hingegen das Feststellungsinteresse,
ist auf ein Feststellungsbegehren nicht einzutreten (BGE
129 V 289 E. 2.3, BGE
108 Ib 540 E. 3 und 4/c;
Pierre Tschannen/Ulrich Zimmerli, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl., Bern 2005, Rz. 62, S. 227).
Ein
Anspruch auf Erlass einer Feststellungsverfügung ist nach Lehre und Rechtsprechung anzuerkennen,
wenn der Gesuchsteller ein rechtliches oder tatsächliches sowie aktuelles Interesse an der sofortigen
Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses nachweist und keine erheblichen
öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen (BGE
130 V 388 E. 2.4 mit Hinweisen). Die Feststellung
muss sich auf eine individuelle, konkrete Rechtslage (nicht Tatsachen) beziehen, was die Beurteilung
abstrakter Rechtsfragen ausschliesst (BGE
130 V 388 E. 2.5 mit Hinweisen). Insbesondere kann ein noch
nicht durch einen konkreten Sachverhalt aktualisiertes Rechtsverhältnis nicht Gegenstand eines Feststellungsbegehrens
sein (MÜLLER, a.a.O., S. 348 FN 26; KLEY, a.a.O., S. 238). Weiter wird vorausgesetzt, dass dieses
schutzwürdige Interesse nicht ebenso gut durch eine Leistungs- oder Gestaltungsverfügung gewahrt
werden kann (zur Subsidiarität der Feststellungsverfügung: BGE
129 V 289 E. 2.1, BGE
126 II
300 E. 1c, je mit Hinweisen; Entscheid der REKO/WEF 98/FB-003 vom 23. September 1999 E. 1.3 Clima Suisse,
veröffentlicht in
RPW 1999/3, S. 503 mit Hinweisen;
VPB 60.57; Kley, a.a.O., S. 239, 241, 243 f.;
Tschannen/Zimmerli, a.a.O., Rz. 62, S. 227; Gueng, a.a.O., S. 373). Insofern besteht ein Anspruch auf
Erlass einer Feststellungsverfügung nur, wenn die streitige Frage nicht ohne unzumutbare Nachteile
durch eine rechtsgestaltende Verfügung beurteilt werden kann (BGE
129 V 289 E. 2.1).
7.1.1.2
Als schutzwürdiges Interesse fällt namentlich in Betracht, ob der Gesuchsteller bei Verweigerung
der nachgesuchten Feststellungsverfügung Gefahr laufen würde, ihm nachteilige Massnahmen zu
treffen oder günstige zu unterlassen (BGE
108 Ib 540 E. 3; Kley, a.a.O., S. 237 f.; Gueng, a.a.O.,
S. 373 ff.; Müller, a.a.O., S. 352).
So erachtete es das Bundesgericht nicht als zulässig,
Gesuchsteller auf den Umweg zu verweisen, durch Zuwiderhandlung ein Strafverfahren zu provozieren, welches
erst die richterliche Überprüfung einer von ihnen angefochtenen Verordnungsvorschrift ermöglicht
hätte (BGE
97 I 852 E. 3b; vgl. Kley, a.a.O., S. 233 FN 28; Gueng, a.a.O., S. 374). Dieser Rechtsprechung
haben sich in entsprechenden Fällen angeschlossen: das Bundesverwaltungsgericht (BVGE
B-1519/2007
vom 21. September 2007 E. 3.2.1 Vacherin Mont-d'Or) sowie die REKO/WEF (Entscheid FB/2004-9 E. 3.3.3
Schlussbestimmung KG, a.a.O.).
7.2 Im Lichte dieser allgemeinen Kriterien ist im vorliegenden
Kontext vorauszuschicken, dass die betroffenen Unternehmen jeweils im konkreten Einzelfall ihr schützenswertes
Interesse nachweisen müssen. Dieses ergibt sich nicht einfach von vornherein, wenn aufgrund eines
behördlichen "Widerspruches" gestützt auf Art. 49a Abs. 3 Bst. a
KG ein Sanktionsrisiko
"wiederauflebt".
So wäre ein schutzwürdiges Interesse ohne weiteres zu
verneinen bei meldefähigen, aber unkomplizierten Vorhaben, deren materiell-wettbewerbsrechtliche
Beurteilung im Lichte von Art. 5 Abs. 3
und 4
KG (bzw. Art. 7
KG) objektiv kaum als unsicher zu werten
wäre. Dies wäre beispielsweise der Fall, wenn ein Vorhaben in einer durch Verordnung oder Bekanntmachung
gemäss Art. 6
KG hinreichend klar geregelt ist bzw. Gegenstand einer von der Wettbewerbskommission
genehmigten einvernehmlichen Regelung ist, bzw. wenn eine entsprechende gefestigte Verwaltungs- oder
Rechtsprechungspraxis oder auch ein Gutachten der Wettbewerbskommission in einer ähnlich gelagerten
Sache vorliegt.
Soweit daher ein den Wettbewerbsbehörden vorgelegtes Projekt im Lichte
der von Lehre und Rechtsprechung entwickelten Kriterien bei gegebenem Feststellungsinteresse (vgl. Art.
25 Abs. 2
VwVG) grundsätzlich als feststellungsfähig zu betrachten wäre, stünde -
entgegen den Ausführungen der Vorinstanz - einer Feststellungsverfügung selbst die bisherige
Rechtsprechung der REKO/WEF nicht entgegen (vgl. Entscheid der REKO/WEF FB/2004-9 vom 18. März 2005
E. 3.1 Schlussbestimmung KG, a.a.O.; vgl. auch: Hans-Ueli Vogt, Auf dem Weg zu einem Kartellverwaltungsverfahrensrecht,
AJP 7/99, S. 837 ff.; vgl. insbes. zu Art. 25
VwVG: Kley, a.a.O., S. 242; Gueng, a.a.O., S. 369 ff.;
Bilger, a.a.O., S. 199).
7.3 Bei dieser Ausgangslage wäre den Beschwerdeführerinnen
gestützt auf Art. 25 Abs. 2
VwVG nur dann ein schutzwürdiges Interesse zuzubilligen, von der
Vorinstanz (als Sanktionsbehörde) mit Feststellungsverfügung zu erfahren, dass ihre gemeldete
"Interchange Fee" von 0.4 % für inländische Maestro-Transaktionen kartellgesetzlich
zulässig sei, wenn sich der Verfügungsgegenstand als hinreichend feststellungsfähig erweisen
würde, um die nachgesuchte Rechtssicherheit zur Frage der Zulässigkeit vermitteln zu können.
Dabei
liesse sich in einem allfälligen Feststellungsverfahren, welches zu einem unzweideutigen Ergebnis
führen müsste, die Beurteilung nur insoweit vornehmen, als ein hinreichend konkretisiertes,
umfassend dargestelltes (bzw. dokumentiertes) Vorhaben vorläge dessen wettbewerbswirksamen Implikationen
hinreichend voraussehbar wären:
7.3.1 Da sich indessen die erst geplante "DMIF Maestro"
als Idee nicht auf das reale Marktgeschehen bzw. den dort herrschenden Wettbewerb auszuwirken vermag,
verlangen die Beschwerdeführerinnen von der Vorinstanz letztlich eine wettbewerbsrechtliche Beurteilung
ihrer Abrede, die solange nur eine theoretische (und an zahlreiche Bedingungen und Hypothesen geknüpfte)
Analyse beinhalten könnte, als die Abrede keine konkreten, in Marktdaten ablesbaren Wirkungen entfaltet.
In diesem Zusammenhang legt die Vorinstanz nachvollziehbar dar, dass sie erst in der Lage wäre,
eine praktische Analyse der Wettbewerbsverhältnisse vorzunehmen, wenn die "DMIF Maestro"
realiter praktiziert würde (vgl. Ziff. 44 der Vernehmlassung). Dies erst würde der Vorinstanz
erlauben, im Rahmen einer Untersuchung die für die wettbewerbsrechtliche Analyse notwendigen quantitativen
und qualitativen Daten zu erheben und auszuwerten (gl.M. TAGMANN, a.a.O., S. 6).
7.3.2 Zwar erweist
sich das Bedürfnis der Beschwerdeführerinnen, von der Wettbewerbskommission über die kartellrechtliche
Zulässigkeit ihres Vorhabens rechtsverbindlich aufgeklärt zu werden, als legitim und unabweisbar.
Indessen stellt die Vorinstanz in Abrede, dass von ihr ernsthaft verlangt werden dürfe, dass sie
sich ausgehend von empirisch nicht untermauerten, lediglich prognostizierten hypothetischen Marktauswirkungen
der "DMIF Maestro" lediglich in hypothetisch-theoretischer Weise zur wettbewerbsrechtlichen
Zulässigkeit dieser Abrede äussere.
Dieser Standpunkt ist begründet, wenn man
sich die in den Erwägungen 4.1 und 4.2.2 angesprochenen, unausweichlichen prognostischen bzw. methodologischen
Probleme vergegenwärtigt, welche Sekretariat und Wettbewerbskommission zu bewältigen haben:
7.3.2.1
Zwar räumt die wettbewerbstheoretische Offenheit des kartellgesetzlichen Wettbewerbsbegriffes (siehe
E. 4.2.2) den Wettbewerbsbehörden eine aus rechtsstaatlicher Sicht problematische Definitionsmacht
ein, insbesondere in Grenzfällen die Wettbewerbspolitik einzelfallweise gestützt auf inhaltlich
völlig offene Normen zu konkretisieren (vgl. Zimmerli, a.a.O., S. 491 f., wonach die Definition
des - als "Universalrechtsgut" kartellgesetzlich geschützten - wirksamen Wettbewerbs "weitgehend
von der jeweils herrschenden Wettbewerbsideologie" abhängig sei).
Dennoch ist es
dem Bundesverwaltungsgericht als Justizbehörde verwehrt, sich über die hier entscheidwesentliche
Einschätzung der Wettbewerbskommission hinwegzusetzen, sie sei aus objektiven Gründen nicht
in der Lage, das von den Beschwerdeführerinnen eingeforderte unbedingte Urteil abzugeben, ob die
vorgesehene DMIF in der Höhe von 0.4 % der Transaktionskosten im Rahmen des MAESTRO-Debitkartensystems
kartellgesetzkonform sei, weil es sich zumindest angesichts genügenden Restwettbewerbs durch Effizienzgründe
rechtfertigen liesse.
Da die Beschwerdeführerinnen nicht weniger als die verfügungsmässige
Feststellung der Zulässigkeit der gemeldeten DMIF beantragen ("ohne wenn und aber"), kommt
dies der Aufforderung an die Vorinstanz gleich, die DMIF nicht als "preisbezogene" Abrede im
Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. a
KG zu werten und gleichzeitig das Vorliegen von Effizienzgründen
(im Sinne von Art. 5 Abs. 2
KG) anzunehmen, oder falls die DMIF dennoch als preisbezogene "hard
core" Abrede nach Art. 5 Abs. 3 Bst. a
KG anzusprechen wäre, die Feststellung von genügendem
Restwettbewerb anzunehmen, was die Vermutungsfolge umstossen würde. Wenn auch fraglich sein mag,
ob sich hier der Charakter der Interchange Fee tatsächlich losgelöst von vertieften Untersuchungen
zur Marktstruktur und allfälligen Marktergebnissen dieser Abgeltung rein theoretisch begründen
und entscheiden lässt, lässt sich die Ermittlung von genügendem Restwettbewerb nicht theoretisch
entscheiden, sondern setzt die Umsetzung der DMIF in der Praxis sowie die Erhebung entsprechender Daten
voraus (vgl. Zäch, a.a.O., Rz. 476 zum Aussenwettbewerb bzw. Rz. 478 zum Innenwettbewerb).
7.3.2.2
Anlass an dieser Einschätzung der Wettbewerbskommission zu zweifeln, besteht um so weniger, als
für das Bundesverwaltungsgericht sachlich nachvollziehbar ist, dass nur eine umgesetzte DMIF im
Rahmen einer Untersuchung die notwendigen Wirtschaftsdaten für eine verlässliche wettbewerbsrechtliche
Beurteilung liefern könnte (siehe E. 4.2.2 und E. 6.1; TAGMANN, a.a.O., S. 5 ff.). Dass diese Lagebeurteilung
offensichtlich unzutreffend oder sachlich unhaltbar sein könnte, wird jedenfalls von den Beschwerdeführerinnen
nicht näher dargelegt.
Somit ist davon auszugehen, dass hier keine feststellungsfähige
Rechtslage vorliegt, die es erlauben würde, von der Vorinstanz die anbegehrte Feststellungsverfügung
einzufordern. Damit erweist sich die nachgesuchte Feststellungsverfügung als rechtlich nicht zulässig.
Für
diese Würdigung spricht insbesondere ein nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom
22. Februar 1971. Darin wurde die Schutzwürdigkeit des Feststellungsinteresses einer Jugendorganisation
verneint, welche im Hinblick auf die künftige Durchführung von Strassendemonstrationen die
Klärung der Rechtslage bezüglich der Voraussetzungen der hierfür erforderlichen Polizeierlaubnis
verlangt hatte. Das Bundesgericht erkannte, dass die von einer solchen Organisation verlangte Bewilligung
für die Verwendung bestimmter Demonstrationsmittel auf öffentlichen Strassen auf keinen Fall
im voraus und ohne Würdigung der im konkreten Einzelfall herrschenden Gegebenheiten erteilt werden
könne und dürfe (MÜLLER, a.a.O., S. 349 f. FN 31).
7.3.3 Die zur Begründung
eines Feststellungsinteresses von den Beschwerdeführerinnen erwähnten Bundesgerichtsurteile
vermögen deren Standpunkt nicht zu stützen:
7.3.3.1 Mit ihrem Einwand, dass nach bundesgerichtlicher
Rechtsprechung auch zukünftiges Verhalten Gegenstand einer Feststellungsverfügung sein könne,
übersehen die Beschwerdeführerinnen die wesentlichen Unterschiede die zwischen dem vorliegenden,
auf dynamische Prozesse bezogenen Sachverhalt (siehe E. 4.2.2) und dem rein statischen steuerrechtlichen
Sachverhalt bestehen, der in BGE
98 Ib 457 E. 6 zu beurteilen war:
Damals billigte das Bundesgericht
einer Gesuchstellerin ein Feststellungsinteresse zur Frage zu, ob ihr die Verrechnungssteuer auf künftigen
Kapitalerträgen zurückerstattet werden müsste. Thema des Feststellungsbegehrens war einzig
die Frage, welche verwaltungsrechtlichen Folgen die Verwirklichung eines erst in Aussicht genommenen
Tatbestandes hätte. In diesem Fall erachtete das Bundesgericht ein solches Feststellungsverfahren
als sachlich gerechtfertigt, da es einem legitimen Bedürfnis entsprach. Im Unterschied zu dieser
"einfachen" Fallkonstellation, wo der künftige Umstand (d.h. eine "künftige
Dividende" als statischer Sachverhalt) einer rechtlichen Subsumtion problemlos zugänglich war,
lassen sich hier die tatsächlichen Auswirkungen der Einführung der DMIF auf den Restwettbewerb
nach Auffassung der Vorinstanz kaum verlässlich abschätzen.
Dass sich nach Auffassung
der Vorinstanz die wettbewerblichen Folgen einer DMIF im Rahmen des komplex strukturierten Maestro-Netzwerkes
(siehe E. 4.1 f.) ohne empirische Grundlagen nicht mit hinreichender Sicherheit beurteilen lassen, erlaubt
auch keine kartellgesetzliche Beurteilung der Zulässigkeit einer DMIF, die auf Bedingungen und theoretische
Annahmen verzichten könnte. Diese Überlegungen zeigen, dass sich die im Steuerrecht für
statische Sachverhalte bewährte Praxis zu Feststellungsverfügungen keineswegs auf wettbewerbliche
Sachverhalte übertragen lässt, die sich durch eine komplexe und dynamische Natur auszeichnen
(siehe E. 4.2.2).
7.3.3.2 Auch die Situation in BGE
97 I 852 E. 3b (siehe E. 7.1.1.2) lässt
sich mit dem vorliegenden Fall nicht vergleichen, wie die Vorinstanz zutreffend einwendet.
In
diesem Urteil erachtete es das Bundesgericht als nicht zulässig, Gesuchsteller auf den Umweg zu
verweisen, durch Zuwiderhandlung ein Strafverfahren zu provozieren, welches erst die gerichtliche Überprüfung
einer von ihnen angefochtenen Verordnungsvorschrift ermöglicht hätte. Im Unterschied zur hier
geforderten Feststellungsverfügung, welche sich zu dynamischen und in ihren Wirkungen kaum verlässlich
voraussehbaren tatsächlichen Verhältnissen verbindlich und unbedingt aussprechen soll, lag
in BGE
97 I 852 eine Feststellungsverfügung im Streit, mit der eine neu anwendbare Verordnungsvorschrift
für gesetzwidrig und die bisher zur Produktvermarktung verwendete Bezeichnung "Bitter analcoolico
S. Pellegrino" weiterhin als zulässig hätte festgestellt werden sollen. Ähnlich wie
im oberwähnten Verrechnungssteuerfall (BGE
98 Ib 457) lag BGE
97 I 852 ein einfacher, liquider und
bereits realisierter Sachverhalt zugrunde, der sich problemlos rechtlich subsumieren liess.
7.3.3.2.1
Nicht anders verhält es sich im Fall den das Bundesverwaltungsgericht zu beurteilen hatte, als es
einem Käser gestützt auf die ratio decidendi von BGE
97 I 852 ein Feststellungsinteresse zur
Frage zubilligte, ob der von ihm vermarktete Försterkäse gegen das landwirtschaftsrechtliche
Verbot der widerrechtlichen Verwendung geschützter Ursprungsbezeichnungen verstosse, zumal ein solcher
Verstoss strafrechtlich sanktionierbar ist und zur Tragweite der einschlägigen Verbotsnorm eine
höchstrichterliche Rechtsprechung fehlt und zudem die Lehrmeinungen dazu auseinander gehen (BVGE
B-1519/2007 vom 21. September 2007 E. 3.2.1 Vacherin Mont-d'Or).
7.3.3.2.2 Nicht vergleichbar ist
der vorliegende Fall auch mit der Fragestellung, welche die REKO/WEF im Verfahren FB/2004-9 zu beurteilen
hatte (siehe E. 7.1.1.2). Strittig war damals eine reine Rechtsfrage, welche sich völlig losgelöst
von konkreten wirtschaftlichen Sachverhalten beantworten liess. Damals billigte die REKO/WEF einem beschwerdeführenden
Unternehmen (- um ihm eine seriöse prospektive Risikoanalyse zu ermöglichen -) ein schutzwürdiges
Interesse zur Frage zu, mittels Feststellungsverfügung über die Rechtswirkungen eines Schreibens
aufgeklärt zu werden, dem das Unternehmen - im Gegensatz zur Wettbewerbskommission - sanktionsausschliessende
Wirkungen zusprach. Verworfen wurde damals der Standpunkt der Wettbewerbskommission, wonach dem Beschwerdeführer
zuzumuten gewesen wäre, erst eine allfällige Verbots- bzw. Sanktionsverfügung abzuwarten,
um dann die Frage der strittigen Rechtswirkung seines Meldeschreibens gerichtlich überprüfen
zu lassen (Entscheid der REKO/WEF FB/2004-9 E. 3.3.3 Schlussbestimmung KG, a.a.O. - bestätigt im
Urteil des Bundesgerichts
2A.287/2005 vom 19. August 2005, a.a.O., soweit das Feststellungsinteresse
bzw. die Feststellungsfähigkeit der Streitfrage betroffen war).
7.4 Da die verlangte
abstrakte Beurteilung der geplanten "DMIF Maestro" aus objektiven Gründen von der Wettbewerbskommission
nicht geleistet werden kann, können die Beschwerdeführerinnen von ihr vernünftigerweise
nicht verlangen, dass sie sich in einer eindeutigen (d.h. jeden Zweifel ausschliessenden) und unbedingten
Form verbindlich über die Zulässigkeit der geplanten "DMIF Maestro" ausspricht, so
dass ihrem Bedürfnis nach Rechtssicherheit vollumfänglich entsprochen werden könnte.
Denn
es ist ausgeschlossen, dass die von der Vorinstanz in Aussicht gestellte Zulässigkeitsbeurteilung
die erwartete Rechtssicherheit gewähren könnte, zumal sie - in Übereinstimmung mit dem
Kartellgesetz, das als Missbrauchsgesetz schädliche Auswirkungen zu bekämpfen sucht (vgl. Art.
1
KG) - rein hypothetisch formuliert und mit Bedingungen versehen bzw. an theoretische Annahmen geknüpft
werden müsste. Bereits dieser Umstand lässt kommende Auslegungsstreitigkeiten zum Inhalt bzw.
zur Tragweite einer solch rein hypothetisch, abstrakt-gutachterlichen Beurteilung als wahrscheinlich
erscheinen. In solchen Fällen, wo die kartellgesetzliche Zulässigkeit komplexer Projekte in
Frage stünde, müssten entsprechende Feststellungsverfügungen zwangsläufig in Form
prognostischer Gutachten ökonomischer Natur formuliert werden, was sich in einem allfälligen
Rechtsmittelverfahren kaum als justiziabler Streitgegenstand eignen dürfte, wenn letztlich - losgelöst
von empirischen Grundlagen - gegenläufige ökonomische Modelle gegeneinander abzuwägen
wären (vgl. zur Problematik der Interaktion von Theorie und Empirie: GEBAUER, a.a.O., S. 364 f.).
Unter
diesen Umständen haben die Beschwerdeführerinnen hinzunehmen, dass sie nur die Möglichkeit
haben, entweder auf ihr - kartellgesetzlich möglicherweise doch zulässiges - Vorhaben zu verzichten
oder dieses (in allenfalls abgeschwächter Form) erst umzusetzen, so dass sie erst im Rahmen einer
Untersuchung - wenn schlüssige Marktdaten vorliegen - die Möglichkeit haben werden, unter Inkaufnahme
des Sanktionsrisikos die wettbewerbsrechtliche Beurteilung der Vorinstanz zu erfahren.
8.
Die
Beschwerdeführerinnen rügen, die Verweigerung der nachgesuchten Feststellungsverfügung
käme de facto einer Verbotsverfügung gleich, da wegen des "massiven Bussgeldrisikos"
die DMIF nicht eingeführt werden könnte. Dies widerspräche dem in Art. 6 Ziff. 1
EMRK
verankerten Recht auf Zugang zu einem Gericht, weil gegen diese faktische Verbotsverfügung kein
Rechtsmittel offen stünde.
Diese Rüge ist unbegründet. Art. 6
EMRK ist nur
anwendbar, wenn das anwendbare nationale Recht dem Beschwerdeführer einen entsprechenden Rechtsanspruch
einräumt, der auch durchsetzbar ist (vgl. Urteil des Bundesgerichts
2A.161/2006 vom 12. Oktober
2006 E. 3.2, veröffentlicht in
RPW 2006/4, S. 728, mit Verweis auf BGE
125 II 293 E. 5b). Dies ist
hier nicht der Fall. Die Beschwerdeführerinnen haben nach dem in Erwägung 7 Ausgeführten
mangels Feststellungsfähigkeit der Streitsache keinen Anspruch auf Erlass der nachgesuchten Feststellungsverfügung,
welche die von ihnen als "faktische Verbotsverfügung" ausgelegte unsichere Rechtslage
ausräumen würde. Es muss ihnen deshalb zur Verfolgung dieses nicht bestehenden Anspruchs auch
keine gerichtliche Instanz zur Verfügung stehen bzw. keine Legitimation, an eine solche gelangen
zu können, zuerkannt werden.
9.
Die bisher angestellten Überlegungen führen
freilich zu einem Ergebnis, das zu Ungunsten der Beschwerdeführerinnen ausfällt und zeigt,
dass die Härte der in Art. 49a
KG angelegten Sanktionsregelung durch das gegenwärtig zur Verfügung
stehenden Rechtsinstitut der Meldung (siehe E. 5) nicht verfassungskonform kompensiert wird, wenn es
mehr leisten soll, als nur Rechtssicherheit hinsichtlich eines Sanktionsrisikos zu vermitteln (vgl. Urteil
des Bundesgerichts
2A.287/2005 vom 19. August 2005 E. 3.4, a.a.O.; Tagmann, a.a.O., S. 8, der zwar einen
"institutionellen Widerspruch" ortet, aber die Regelung für verfassungsrechtlich unbedenklich
hält; demgegenüber kritisch: Zimmerli, a.a.O., S. 501 ff.).
9.1 Nach wie vor ungelöst
ist die im Gutachten Rhinow/Gurovits (a.a.O., S. 611 ff.) geforderte verfassungskonforme Kompensation
der normativ offenen, direkt sanktionsbedrohten Tatbestände, damit Unternehmen nicht länger
eine (bisweilen schwer zumutbare) eigenverantwortliche Beurteilung unbestimmter Rechtsbegriffe tragen
müssen (siehe E. 5.2; Brauchlin, a.a.O., Rz. 34 ff.). Damit ist die Gefahr angesprochen, dass die
jüngst eingeführten direkten Sanktionen angesichts von Art. 49a Abs. 3 Bst. a
KG in einen "generalpräventiven
over-kill" (vorab zu Lasten von KMU) münden könnten, wie Heine (a.a.O., S. 107, 127 f.)
befürchtet.
Unbefriedigend ist die im Kartellgesetz systemimmanent angelegte Rechtsunsicherheit
hinsichtlich der Zulässigkeit von Grenzfällen, wenn veranschlagt wird, dass jedenfalls dem
Wortlaut von Art. 49a Abs. 2
KG nach die Wettbewerbskommission nur ermächtigt ist, auf eine Belastung
ganz oder teilweise zu verzichten, wenn es um die Bonusregelung für whistle blower geht, welche
aus einem "harten" Kartell aussteigen wollen (ZIMMERLI, a.a.O., S. 633 ff.; DÄHLER/KRAUSKOPF,
a.a.O., S. 144 ff.; TAGMANN, a.a.O., S. 7 FN 33). Vorliegend nicht zu prüfen ist, ob gesetzessystematische
bzw. teleologische Überlegungen eine solche Möglichkeit auch ausschliessen, wenn - wie hier
- in Härtefällen die Wettbewerbskommission als Antwort auf eine Meldung (im Sinne von Art.
49a Abs. 3 Bst. a
KG) ein Verfahren eröffnet, das ein "Entfallen" der Belastung rückgängig
macht, indessen die in Frage stehenden privaten Interessen an der Durchführung eines Vorhabens die
Rechtsunsicherheit hinsichtlich der Zulässigkeit als unerträglich erscheinen lassen (so dass
ein aus verfassungsrechtlicher Sicht unhaltbarer Grad an Rechtsunsicherheit für Marktteilnehmer
anzunehmen wäre).
9.2 Ausserhalb des hier zu beurteilenden Streitgegenstandes (siehe
E. 3.1) ist auch die weitere naheliegende Frage, ob (und wenn ja, inwiefern) die Wettbewerbskommission
zu ermächtigen wäre, den Rechtsschutzbedürfnissen Betroffener entgegenzukommen, indem
sie ihnen zusichern könnte, dass sie im Falle eines im Rahmen einer Untersuchung ausgesprochenen
Verbotes keine oder nur eine symbolische Busse aussprechen werde (vgl. Heine, a.a.O., S. 130 ff.). Bereits
im Gutachten Rhinow/Gurovits war die Schaffung eines "Ausnahmetatbestandes" gefordert worden,
der es der Wettbewerbskommission erlauben würde, in besonderen Fällen von einer Sanktion abzusehen
(a.a.O., S. 614). Da sich die Vorinstanz ausser Stande sieht, in Grenzfällen geplante Vorhaben,
die sich möglicherweise als "wettbewerbsverträglich" oder gar "wettbewerbsförderlich"
erweisen könnten (vgl. Ducrey, Meldung, a.a.O., S.167; Brauchlin, a.a.O., Rz. 48; Tagmann, a.a.O.,
S. 8; Zimmerli, a.a.O., S. 504), prospektiv verbindlich zu beurteilen, stellt sich de lege ferenda die
Frage, ob nicht ein auf besondere Ausnahmefälle beschränktes Opportunitätsprinzip ins
Kartellgesetz aufgenommen werden müsste, das der Vorinstanz erlauben würde, von Sanktionen
abzusehen, wenn solche aufgrund besonderer Umstände nicht angemessen wären (vgl. Gutachten
Rhinow/Gurovits, a.a.O., S. 614 f.).
9.3 Da sich die Vorinstanz aus nachvollziehbaren Gründen
nicht in der Lage sieht, das gemeldete Vorhaben ohne empirische Grundlagen wettbewerbsrechtlich zuverlässig
zu beurteilen, wäre es wünschbar, dass sie den berechtigten Rechtsschutzbedürfnissen der
Beschwerdeführerinnen noch mehr entgegen käme, indem sie zumindest die für die wettbewerbliche
Beurteilung massgeblichen Entscheidparameter selbst näher darlegen würde, damit die Beschwerdeführerinnen
erkennen können, durch welche allfälligen Modifikationen ihr Projekt allenfalls den (letztlich
behördlich noch festzulegenden) "kartellgesetzlichen Anforderungen" angeglichen werden
könnte.
10.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass den Beschwerdeführerinnen
kein Anspruch auf eine unbedingt formulierte Feststellungsverfügung zur Frage der Zulässigkeit
der geplanten "DMIF Maestro" zusteht. Nach Einschätzung der Wettbewerbskommission ist
das genügend konkretisierte, komplex strukturierte Vorhaben in seinen Auswirkungen auf den Wettbewerb
nicht hinreichend voraussehbar. Deshalb sieht sich die Vorinstanz ausser Stande festzustellen, ob und
unter welchen Voraussetzungen die DMIF im Sinne von Art. 5 Abs. 3
KG unzulässige Auswirkungen auf
den Wettbewerb entfalten könnte, so dass gestützt auf Art. 49a Abs. 1
KG Sanktionen auszusprechen
wären. Die Wettbewerbskommission könnte dem Begehren der Beschwerdeführerinnen nach einer
unbedingte Feststellungsverfügung nur teilweise entsprechen, nämlich mit einer Verfügung
in gutachterlicher Form unter Annahme von Hypothesen und Bedingungen. Dies allerdings dürfte den
legitimen Rechtssicherheitsbedürfnissen der Beschwerdeführerinnen kaum gerecht werden.
Sind
demnach die gesetzlichen Voraussetzungen weder für die Eröffnung einer Untersuchung noch für
den Erlass der nachgesuchten Feststellungsverfügung gegeben (siehe E. 6 f.), durfte die Vorinstanz,
ohne Bundesrecht zu verletzen, auf die Begehren der Beschwerdeführerinnen nicht eintreten.
Demzufolge
ist die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.
11.
11.1 Bei diesem Verfahrensausgang
unterliegen die Beschwerdeführerinnen, weshalb ihnen die Verfahrenskosten aufzuerlegen sind (Art.
63 Abs. 1
VwVG). Diese setzen sich zusammen aus der Gerichtsgebühr sowie den Auslagen (Art. 63 Abs.
5
VwVG i.V.m. Art. 1 Abs. 1
des Reglements vom 11. Dezember 2006 über die Kosten und Entschädigungen
vor dem Bundesverwaltungsgericht, VGKE,
SR 173.320.2). Auslagen sind keine angefallen. Die zu sprechende
Gerichtsgebühr von insgesamt Fr. 10'000.-, welche den Beschwerdeführerinnen gemeinsam und unter
solidarischer Haftung auferlegt wird, ist nach Rechtskraft dieses Urteil mit den am 21. Juni 2007 geleisteten
Kostenvorschüssen in der Höhe von viermal je Fr. 2'500.- zu verrechnen.
11.2 Den
unterliegenden Beschwerdeführerinnen ist keine Parteientschädigung auszurichten (Art. 64 Abs.
1
VwVG; Art. 7 Abs. 1
VGKE).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die
Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Den Beschwerdeführerinnen werden die Verfahrenskosten
von insgesamt Fr. 10'000.- gemeinsam und unter solidarischer Haftung auferlegt. Die Verfahrenskosten
werden nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 10'000.-
verrechnet.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses
Urteil geht an:
die Beschwerdeführerinnen (mit Gerichtsurkunde)
die Vorinstanz (mit Gerichtsurkunde)
das
Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement (mit Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung
wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der Abteilungspräsident: Der
Gerichtsschreiber:
Bernard Maitre Said Huber
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde
in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff
., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes
vom 17. Juni 2005 [
BGG,
SR 173.110]). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe
der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind,
soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42
BGG).
Versand:
29. Februar 2008