Das
Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Der
Genehmigungsbeschluss vom 18. Dezember 2015 der Vorinstanz bildet eine Verfügung im Sinne von Art.
5 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (Verwaltungsverfahrensgesetz,
VwVG, SR 172.021). Das Bundesverwaltungsgericht ist für die Beurteilung dagegen gerichteter Beschwerde
zuständig (Art. 33 Bst. f des Verwaltungsgerichtsgesetzes [VGG, SR 173.32]; Art. 74 Abs. 1 URG).
Ein Ausnahmefall nach Art. 32 VGG liegt nicht vor. Als Verfügungsadressatinnen sind beide Beschwerdeführerinnen
zur Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Eingabefrist und -form wurden gewahrt (Art. 50 Abs.
1 und 52 Abs. 1 VwVG), beide Kostenvorschüsse rechtzeitig geleistet (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die
übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 48 ff. VwVG). Auf die Beschwerden ist damit
grundsätzlich einzutreten.
1.2 Wie
die Vorinstanz ist auch das Bundesverwaltungsgericht an das Dispositiv seines Urteils B-1298/2014 vom
30. März 2015 gebunden, mit dem es hälftig zugunsten und zulasten der Beschwerdeführerin
entschieden und dabei die Sache zu neuer Prüfung von Ziff. 9 Lemma 2 und Ziff. 27 zurückgewiesen
hat. Das vorliegende Beschwerdeverfahren ist auf den Umfang dieser Rückweisung beschränkt (BGE
143 IV 214, 220 f.; BGE 135 III 334, 335 f.; BGE 99 Ib 519, 520).
Die Vorinstanz hat diesen verfahrensrechtlichen Streitrahmen eingehalten,
als sie in der angefochtenen
Verfügung erstmals eine Deckelung der jährlichen Vergütungsbeträge für synchronisierte
geschützte Handelstonträger in Ziff. 9.2 des Tarifs einfügte. Denn wie der prozentuale
Vergütungsfaktor dient auch diese Deckelung allein der Berechnung der geschuldeten Vergütung.
Ihre Angemessenheit war bereits Gegenstand des Beschlusses vom 4. November 2013 (E. 3.4) und von
der Vorinstanz wiederum zu prüfen. Die Beschwerdeführerin B stellt dies zurecht nicht in Abrede.
1.3 Den
Rahmen der Rückweisung wahrt jedoch auch Rechtsbegehren 1.3 der Beschwerdeführerin A, das für
Tarifziff. 7.2 die Ergänzung verlangt, diese Vergütung sei erst ab 2016 geschuldet. Die Tarifbestimmung
regelt die Nutzung durch Handelstonträger, die mit eigenem Bildmaterial des Senders synchronisiert
wurden. Ihren materiellen Umfang, den Begriff der Synchronisierung, hat das Urteil B-1298/2014, E. 5
abschliessend beurteilt. Jenes Urteil wurde, entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin A,
vom Bundesgericht nicht mit Bezug auf Ziff. 7.2 als Zwischenentscheid qualifiziert, die Beurteilung
im Gesamtzusammenhang vielmehr ausdrücklich vorbehalten (Urteil des BGer 2C_394/2015 vom 4. Juni
2015, E. 2.2.2). Indessen bestand für das Bundesverwaltungsgericht im ersten Urteil noch gar kein
Anlass, den Tarif auch unter dem Gesichtspunkt der Rückwirkung zu prüfen. Ein rückwirkender
Sachverhalt hat sich erst mit dem zweiten, angefochtenen Beschluss vom 18. Dezember 2015 realisiert.
Die Vorinstanz hatte dessen Genehmigung mit ihrer ersten Verfügung vor seinem Inkrafttreten
beschlossen
und den Parteien im Dispositiv mitgeteilt. Ein Begehren aus unzulässiger Rückwirkung
wurde
nicht erhoben.
1.4 Noven,
die mit dem Streitgegenstand in einem engen Zusammenhang stehen, hat das Bundesverwaltungsgericht in
der Regel zu berücksichtigen (Urteile des BVGer A-453/2013 vom 16. September 2013, E. 1.4; B-3328/2015
vom 18. Oktober 2017 E. 2.1.2 m.w.H.; André Moser und Madeleine
Camprubi, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], VwVG Kommentar zum Bundesgesetz über das
Verwaltungsverfahren, Zürich 2008, Art. 57 N. 11; Art. 62 N. 10; Alfred
Kölz/Isabelle Häner/ Martin Bertschi, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege
des Bundes, 3. Aufl. Zürich 2013, N. 1021; André Moser/Michael Beusch/Lorenz
Kneubühler, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, Rz. 2.196 und 2.204).
Im Unterschied zu einer Änderung der Rechtsprechungspraxis in der Zwischenzeit (vgl. BGE 135 III
334, 336 E. 2.1) sind Noven auch unter der Bindungswirkung einer Rückweisung zu berücksichtigen,
wenn das anwendbare Verfahrensrecht dies erlaubt und der Grundsatz der Einheit des Verfahrens gewahrt
bleibt (Kölz/Häner/Bertschi, a.a.O., N. 1158; Oscar
Vogel, Die Bindung an den Rückweisungsentscheid, in: FS 125 Jahre Kassationsgericht des Kantons
Zürich, Zürich 2000, S. 133 ff., 143 f.). Da die Erwägungen des Urteils B-1298/2014 durch
die Beurteilung des Begehrens der Beschwerdeführerin A über die zeitliche Wirkung von Tarifziff. 7.2
weder tangiert noch infrage gestellt werden, ist auch diese Rüge zulässig.
Auf die Beschwerden ist damit einzutreten.
2.
Streitgegenstand
bildet damit, auf die Rückweisung vom 30. März 2015 (Urteil B-1298/2014) und die gestellten
Anträge beschränkt, erneut die Frage der Angemessenheit der Tarifvergütung nach Ziff.
9 Lemma 2, die für gesendete geschützte Handelstonträger zu zahlen ist, welche mit vom
Sender oder in seinem Auftrag produzierten Bildaufnahmen incl. Werbespots synchronisiert wurden (Ziff. 7.2).
Die Beschwerde der Beschwerdeführerin B ist gegen die neu eingefügten Deckelungsbeträge
pro Jahr für diese Entschädigung, aber nicht gegen den Vergütungssatz von 1,6575 %
gerichtet, der nur von der Beschwerdeführerin A als unangemessen hoch angefochten wird.
2.1 Die
Vorinstanz hatte einen unter die Bundesaufsicht fallenden Anspruch für das Senden (Art. 35 Abs.
1 URG) und Vervielfältigen (Art. 24b URG) bezüglich dieser Nutzung erst verneint und die geschuldete
Vergütung auf das Zugänglichmachen der Darbietung (Art. 22c URG) reduziert (E. 3.4 des
Beschlusses der Vorinstanz vom 4. November 2013; vgl. für alle Beschlüsse der Vorinstanz: www.eschk.admin.ch
Dokumentation
Beschlüsse, besucht am 12. Juli 2018). Nach Aufhebung der Verfügung erwog sie, gemessen an
ihrer Nutzungsintensität sei die Vergütung für synchronisierte Handelstonträger angemessen
zu verringern. Zur Vermeidung sprunghafter Erhöhungen sei sie zudem abzufedern, nämlich jährlich
abnehmend zu deckeln.
Zur Begründung führte sie aus, mit vom Sender oder in seinem Auftrag produzierten Bildaufnahmen
inkl. Werbespots synchronisierte Handelstonträger verdienten auf Grund ihrer geringeren Komplexität
und ihres tieferen Herstellungsaufwands eine niedrigere Vergütung als Tonbildträger. Die Nutzungsintensität
von Ton- und Tonbildträgern sei grundsätzlich ähnlich, da es nicht darauf ankomme, ob
das Filmpublikum, das nicht als Nutzer gelte, stärker auf das Bild oder den Ton achte, und da der
Synchronisations- und Integrationsaufwand der Tonträger aussertariflich vergütet werde. Ein
im Vergleich zur Tonbildträgerentschädigung von Ziff. 9
Lemma 3 halbierter Satz von 1,6575 % sei darum für die Tonträgernutzung von Ziff. 9
Lemma 2 angemessen. Zusätzlich sei die Vergütung von Ziff. 9 Lemma 2 auf Maximalwerte
von Fr. 100'000.- im Jahr 2014, Fr. 200'000.- im Jahr 2015, Fr. 300'000.-
im Jahr 2016 und Fr. 400'000.- im Jahr 2017 zu beschränken, denn der erwartete Anstieg
der jährlichen Tarifabgabe um 40 % im Vergleich zu den bisherigen jährlichen Pauschalzahlungen
von Fr. 1,2 Mio., unter Berücksichtigung ihrer rückwirkenden Inkraftsetzung, wäre nicht
nutzerverträglich (Verfügung vom 18. Dezember 2015, E. 3).
2.2 Die
Beschwerdeführerin A beantragt nun beschwerdehalber, Ziff. 7.2 durch den Zusatz zu ergänzen,
die Vergütung für diese Aufnahmen werde erst ab dem 1. Januar 2016 geschuldet, und den
Vergütungssatz von Ziff. 9 Lemma 2 auf 0,82875 % zu senken. Sie macht geltend, erstens
verletze die Anwendung der Genehmigung vom 18. Dezember 2015 auf die Jahre 2014 und 2015 das Rückwirkungsverbot.
Zweitens sei der Vergütungssatz analog zum Satz von 1,6575 % für die Sendung nichtsynchronisierter
Handelstonträger nach Ziff. 7.1 bzw. Ziff. 9 Lemma 1, der einvernehmlich festgelegt worden
sei, zu berechnen und nicht im Vergleich zur Vergütung von 3,315 % für die Sendung von
Handelstonbildträgern nach Ziff. 7.3 bzw. Ziff. 9 Lemma 3. Er sei zu halbieren, da nichtsynchronisierte
Handelstonträger im Unterschied zu synchronisierten nicht mit anderen Werken oder Leistungen kombiniert
gesendet würden ("Ballettregel", vgl. E. 4.2).
Die Beschwerdeführerin B hält dem entgegen, unterschiedliche Vergütungssätze
für die Sendung integrierter Handelstonträger, ob synchronisiert oder nicht, wären unbegründet.
Musik und Bild würden als Einheit wahrgenommen und ihre Wahrnehmungs- und Nutzungsintensität
sei dieselbe. Obwohl der Satz schon 2009 auf 1,6575 % festgelegt worden sei, stelle die Beschwerdeführerin
A ihre Vergütungspflicht für die Nutzung nach Ziff. 7.2 vorliegend erstmals infrage. Eine Senkung
auf 0,82875 % werde den Tarifertrag sprunghaft und unangemessen reduzieren.
2.3 Die
Beschwerdeführerin B beantragt sodann, die jährlichen Obergrenzen (Deckelung für 2014-2017)
aus Ziff. 9 Lemma 2 zu streichen. Sie macht geltend, die Vorinstanz sei von einer sprunghaften Erhöhung
der aus dem Tarif zu leistenden Gesamtvergütungen ausgegangen, doch würde die für dieses
Lemma zu bezahlende Entschädigung mit der Deckelung sinken und im Jahr 2014 nur noch ca. zwei Fünftel
der für das Jahr 2013 bezogenen Entschädigung betragen. Die Beschwerdeführerin B habe
die bisher kassierten Pauschalen nämlich zu 98 % den Nachbarberechtigten auf Tonträgern
("Phonoberechtigten") zugewiesen (vgl. E. 6.1).
3.
Im
ersten Schritt ist die Rüge der unzulässigen Rückwirkung durch Tarifziff. 7.2 und
der in diesem Zusammenhang erhobenen Rüge der Rechtsverweigerung zu prüfen.
3.1 Die
Beschwerdeführerin A verlangt mit ihrem Rechtsbegehren 1, Ziff. 7.2 sei zu ergänzen
durch den Satz: "Die Vergütung für diese Aufnahmen ist
ab dem 1. Januar 2016 geschuldet". Sie begründet diese zeitliche Beschränkung mit
dem Verbot rückwirkender Erlasse. Die Rückwirkungsregel von Art. 83 Abs. 2 URG, führt
sie aus, sei auf das erste Inkrafttreten eines Tarifs seit Erlass des URG und Anwendbarkeit des WIPO-Vertrags
über Darbietungen und Tonträger (WPPT, SR 0.231.171.1) beschränkt, vorliegend also unwirksam.
Eine Rückwirkung setzte die Berücksichtigung der konkreten Rechts-, Interessen- und Sachlage,
Vorherseh- und Zumutbarkeit und des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit voraus und wäre
hier unbegründet. Eine Rückweisung zur Neubeurteilung an sie sei jedoch nicht sinnvoll; das
Bundesverwaltungsgericht habe die Beurteilung aus prozessökonomischen Gründen reformatorisch
nachzuholen.
3.2 Wie
die Beschwerdeführerin A mit dieser letzten Anmerkung sinngemäss klarstellt, rügt sie
eine Rechtsverweigerung nur in materiellem Sinn, denn die Bejahung einer formellen Rechtsverweigerung
würde ohne weiteres erneut zur Rückweisung führen (Art. 46a VwVG; BGE 102 Ib 231, 237
f. E. 2b). Sie macht zudem keine Gehörsverletzung geltend. Die Vorinstanz hat die Rüge
im Beschluss vom 18. Dezember 2015 im Gegenteil sorgfältig materiell geprüft, auch wenn
sie zum Schluss gelangt ist, schon die Bindungswirkung der Rückweisung verunmögliche die verlangte
Ergänzung von Tarifziff. 7.2 aus formellen Gründen (angefochtene Verfügung, E. 5; vgl.
dazu vorne, E. 1.4). Das Bundesverwaltungsgericht kann die Rüge der verbotenen Rückwirkung
darum uneingeschränkt überprüfen.
3.3 Materiell
hat das Bundesgericht über die Frage der Rückwirkung von Tarifen mit Urteil vom 13. Dezember
2017 grundsätzlich entschieden, nachdem der Schriftenwechsel im vorliegenden Verfahren bereits abgeschlossen
war (BGE 143 II 617, nicht veröffentlichte E. 8, vgl. BGer 2C_685/2016, 2C_806/ 2016 vom 13.
Dezember 2017 "GT 3a Zusatz"). Als massgeblich beurteilte es den Beginn der Tarifwirkung, den
es von der Frage der aufschiebenden Wirkung des Tarifs unterschied (Urteil 2C_685/2016, 2C_806/2016,
E. 8.6 "GT 3a Zusatz"). Nach der von der Beschwerdeführerin A beantragten Lösung
würde hingegen weder der ganze Tarif A Fernsehen noch die gesamte in Tarifziff. 7.2 und 9 Lemma
2 genannte Nutzung mit entsprechender Vergütung, sondern nur die einseitige Vergütungspflicht
der Nutzerseite auf einen späteren Zeitpunkt verschoben, während die Rechtseinräumung
nach Tarifziff. 2 und die übrigen Rechtswirkungen des Tarifs vom Rückwirkungsverbot unangetastet
blieben soll. Ein solches Vorgehen widerspräche dem genannten Urteil wie dem synallagmatischen Verhältnis
der Tarifleistungen (vgl. hinten, E. 4.1). Vielmehr ist mit der Aufhebung der rückwirkenden Vergütungspflicht
die rückwirkende Tarifbelastung der Berechtigtenseite ebenfalls aufzuheben (Urteil 2C_685/2016,
2C_806/2016, E. 8.5.1 "GT 3a Zusatz").
3.4 Im
vorliegenden Fall war der gesamte strittige Tarif seit Beginn der genehmigten Laufzeit ohne Unterbruch
rechtswirksam, da keine Beschwerdeführerin die aufschiebende Wirkung ihrer Beschwerde beantragt
hat und von Amtes wegen keine solche angeordnet wurde (Art. 74 Abs. 2 URG). Diese Wirksamkeit änderte
sich nicht damit, dass das Bundesverwaltungsgericht am 30. März 2015 einzelne Ziffern angepasst
und die Sache zur neuen Prüfung von Ziff. 9 Lemma 2 und Ziff. 27, ohne die Bestimmung über
die Gültigkeitsdauer zu ändern, an die Vorinstanz zurückgewiesen hat.
Die Anfechtung eines Tarifgenehmigungsentscheids wegen einer zu tiefen
Vergütung würde
teilweise illusorisch, fiele auch die gerichtliche Tariferhöhung auf dem Beschwerdeweg unter das
Rückwirkungsverbot. Denn in der Frist von höchstens einem Jahr, die das Bundesgericht für
eine rückwirkende Inkraftsetzung eines Tarifs als möglicherweise gerechtfertigt bezeichnet
(vgl. Urteil 2C_685/2016, 2C_806/2016, E. 8.5.1 "GT 3a Zusatz"), lässt sich ein Beschwerdeverfahren
am Bundesverwaltungsgericht unter Einhaltung der geltenden Verfahrensgarantien in der Regel kaum erledigen.
Ein Weiterzug ans Bundesgericht würde noch zusätzliche Zeit beanspruchen. Anstelle eines höheren
Tarifertrags resultierte somit bei Tarifen mit kurzer Gültigkeitsdauer selbst im Erfolgsfall regelmässig
eine niedrigere, nämlich um mehrere Ertragsjahre gekürzte Vergütung. Die ausgiebige Werknutzung
der Beschwerdeführerin A seit dem 1. Januar 2013 liesse sich zudem nicht mehr rückgängig
machen und würde durch eine Verkürzung ohne gültigen Tarif für jene Jahre nachträglich
unerlaubt. Sie hätte umfangreiche und teure Schadenersatzverhandlungen zwischen den Tarifpartnern
zur Folge, was ebenfalls gegen die Berücksichtigung relativer Änderungen eines geltenden Tarifs
während seiner Laufzeit bei der Beurteilung seiner zeitlichen Wirkung spricht (vgl. Urteil 2C_685/2016,
2C_806/2016, E. 8.6.4 "GT 3a Zusatz"). Die Beschwerdeführerin A hat denn die Erhöhung
der Vergütungssätze durch das Bundesverwaltungsgericht zurecht auch nicht als Rückwirkung
beanstandet. Indessen wurde die Rechtswirksamkeit des Tarifs aus den gleichen Gründen auch nicht
dadurch beeinflusst und ist auch darin keine Rückwirkung zu sehen, dass die Vorinstanz mit Verfügung
vom 18. Dezember 2015 die Vergütung von Ziff. 9 Lemma 2 reduziert hat. Auch Tarifziff. 7.2 in Verbindung
mit Ziff. 9 Lemma 2 ist vielmehr seit dem 1. Januar 2014 ohne Unterbruch, aber mit Änderungen in
Kraft, worin nach dem Gesagten keine unzulässige Rückwirkung zu sehen ist. Der vorliegende
Fall unterscheidet sich vielmehr grundlegend vom Sachverhalt des Urteils 2C_685/2016, 2C_806/2016 = BGE
143 II 617 "GT 3a Zusatz", wo der strittige Tarif nach Gewährung und späterer Aufhebung
der aufschiebenden Wirkung erstmals in Kraft gesetzt wurde.
Der Einwand der Rückwirkung der Beschwerdeführerin A ist somit abzuweisen.
4.
4.1 Tarife
sollen die Werknutzung im Interesse der Berechtigten- wie der Nutzerseite durch eine einheitliche, vorhersehbare
und praktikable Vergütung erleichtern und den Verwertungsgesellschaften ermöglichen, diese
Vergütung von den Nutzern auch zu erheben. Die Vorinstanz bestimmt ihre Höhe nach dem Ziel
eines sachgerechten Interessenausgleichs zwischen Rechteinhabern und Nutzern (BGE 135 II 172 E. 2.3.4
"GT 3c") und wahrt die Tarifautonomie der antragstellenden Verwertungsgesellschaften. Eine
erhöhte Mitwirkungspflicht verpflichtet die Parteien, die erforderlichen Zahlen und Statistiken
für die Angemessenheitsprüfung beizubringen (vgl. BGE 133 II 263, 272 E. 5.2 und 5.4; Urteil
des BGer 2A.491/1998 vom 1. März 1999, E. 2b "Tarif D [Konzertgesellschaften]",
publiziert in sic! 1999, S. 265). Das Bundesverwaltungsgericht urteilt von Gesetzes wegen mit voller
Kognition, auferlegt sich jedoch Zurückhaltung, wo die Vorinstanz als unabhängiges Fachgericht
komplexe Fragen des Urheberverwertungsrechts oder Interessenabwägungen zwischen Berechtigten- und
Nutzergruppen beurteilt hat, und prüft damit im Ergebnis, ob sie ihren Beurteilungsspielraum überschritten
oder missbraucht hat (vgl. Urteil B-1298/2014 vom 30. März 2015, E. 2.1-2.3 "Tarif A
Fernsehen" mit weiteren Hinweisen).
4.2 Das
Gesetz begrenzt die Tarifentschädigung auf "in der Regel höchstens zehn Prozent"
des Ertrags für Urheberrechte und drei Prozent für verwandte Schutzrechte (Art. 60 Abs.
2 URG). Die Vorinstanz hat sie in diesem Rahmen näher festzulegen.
Als Parameter für die Berechnung und Angemessenheit der Entschädigung erwähnt Art.
60 Abs. 1 Bst. a-c URG:
a.den aus der Nutzung erzielten
Ertrag oder hilfsweise den damit verbundenen Aufwand,
b.die Art und Anzahl der
benutzten Werke, Darbietungen, Ton-, Tonbildträger oder Sendungen,
c.das Verhältnis geschützter
zu ungeschützten Werken, Darbietungen, Ton- oder Tonbildträgern oder Sendungen sowie zu anderen
Leistungen.
Gilt der massgebliche Ertrag nach Bst. a noch weitere Leistungen neben
der relevanten Nutzung ab,
verwendet die Rechtsprechung Teilnutzungsregeln:
i)Die "Pro-rata-temporis-Regel"
als Teilanrechnung, falls der Ertrag nach einer Nutzungsdauer bemessen ist, wovon ein Teil der geschützten
Nutzung entspricht (vgl. Urteil des BVGer Nr. B-1769/2010 vom 3. Januar 2012, E. 3.4.1 "Tarif
A Fernsehen Swissperform");
ii)die "Ballettregel"
als Teilanrechnung, falls ungeschützte Leistungen, die gleichzeitig erbracht werden, den Ertrag
mitbestimmen (Urteil B-1769/2010, E. 3.4.2 "Tarif A Fernsehen Swissperform");
iii)Anrechnung des ganzen
Tonträgers, wenn mindestens eine der an den davon verwendeten Werken und Darbietungen beteiligten
Personen die Schutzkriterien erfüllt (Urteil B-1769/2010, E. 3.4.3 "Tarif A Fernsehen
Swissperform"; zu Ausnahmen im Verhältnis von Künstler und Produzent vgl. das Urteil
des BVGer B-1359/2016 vom 24. April 2017, E. 6.5 "Tarif A Radio Swissperform").
4.3 Massstab
der Angemessenheit ist ein sachgerechter Ausgleich, der nicht erheblich von einer Regelung abweicht,
die sich unter Wettbewerbsbedingungen ergäbe, wenn alle Betroffenen sich einigen könnten (Urteil
des BVGer B-8558/2010 vom 13. Februar 2013 E. 5.4 "GT Z"; Denis
Barrelet/Willi Egloff, Das neue Urheberrecht, 3. Aufl. 2008, Art. 60
Rz. 1; vgl. Reto M. Hilty, Urheberrecht, 2011, Rz. 391). Der Aufbau
der Tarifbestimmungen ist zu den Gesamteinnahmen oder hilfsweise zum Aufwand der Nutzung (Art. 60 Abs.
1 und 2 URG) sowie zur Begründung der Bemessungsgrundlage ins Verhältnis zu setzen, wobei praktischen
Schwierigkeiten bei der Nutzungserhebung und -kontrolle Rechnung zu tragen ist. Pauschalisierungen und
Annäherungen sind wo nötig hinzunehmen, um vergütungspflichtige Nutzungen möglichst
vollständig erfassen und praktikabel entschädigen zu können (BGE 125 III 141 E. 4a-4b;
Urteil des BVGer B-8558/2010 E. 5.4 "GT Z"). Aus dem Anspruch auf eine "einzige angemessene
Vergütung" in Art. 12 des Abkommens vom 26. Oktober 1961 über den Schutz der ausübenden
Künstler, der Hersteller von Tonträgern und der Sendeunternehmen ("Rom-Abkommen",
SR 0.231.171) und Art. 15 des WIPO-Vertrags vom 20. Dezember 1996 über Darbietungen und Tonträger
(SR 0.231.171.1) folgt nichts anderes. Insbesondere kann aus diesen Bestimmungen keine Mindestgrenze
für alle Einzelfälle abgeleitet werden (Urteil des BVGer B-2612/2011 vom 2. Juli 2013, E. 3.1.2
"GT S").
5.
5.1 Der
Tarif konkretisiert leistungsschutzrechtliche Vergütungsansprüche, die nur von zugelassenen
Verwertungsgesellschaften geltend gemacht werden können, im Zusammenhang mit der Nutzung von Handelston-
und Handelstonbildträgern in TV-Sendungen bzw. der Nutzung von Darbietungen theatralischer und nichttheatralischer
Werke der Musik. Die Rechte, die mit der Bezahlung der Tarifvergütung erworben werden, sind auf
die Sendenutzung beschränkt und schliessen weder die vorgängige technische Anpassung der Aufnahme
noch ihre Zusammenführung mit der Bildspur mit ein. Wie das Bundesverwaltungsgericht durch eine
von der Ansicht der Vorinstanz abweichende Auslegung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung befand, setzt
der Tarif, auch wenn er es nur durch Vorbehalte erwähnt (vgl. Tarifziff. 4-5), vielmehr voraus,
dass Sendeunternehmen bei den Berechtigten allfällig erforderliche Rechte separat einholen, um Handelstonträger
mit einer Bildspur synchronisieren zu dürfen. Die Geltendmachung solcher Aufnahme- und Bearbeitungsrechte,
wozu auch das Synchronisationsrecht zählt, ist der Bundesaufsicht nicht unterstellt (Urteil des
BVGer B-1298/2014, E. 4.2 und 5 m.w.H.; vgl. Art. 24b Abs. 2 URG).
Die Nutzungen nach Ziff. 7.1 und 7.2 sind auf die Nutzung von Handelstonträgern und nichttheatralischen
Werken der Musik beschränkt, die dazu vom Tarif eingeräumten Rechte also nicht davon abhängig,
ob die Inhalte einer allenfalls mitgesendeten Bildspur urheberrechtlich geschützt sind. Solche Bildrechte
müssten vorliegend individuell erworben werden. Durch die Beschränkung auf Tonträger und
nichttheatralische Musikwerke sind keine durch die Tarifzahlung miterworbenen Bildbeiträge denkbar.
Weitere, der Bundesaufsicht unterstellte Vergütungsrechte an solchen Bildinhalten sind zumindest
nicht ersichtlich und werden in Tarifziff. 2 nicht erwähnt. Dass die Vorinstanz für beide Ziffern
denselben Vergütungssatz gewählt hat, erscheint daher nachvollziehbar.
5.2 Die
Integrationsvorgänge nach Tarifziff. 7.1 und 7.2 unterscheiden sich in der technischen Verwendung,
Herkunft und Auftraggeberschaft des (allenfalls) verwendeten Bildmaterials, nicht aber massgeblich in
der Sendenutzung des anspruchsgebenden Tonträgers. Da Vergütungsrechte an den Bildinhalten
wie erwähnt fehlen, vermögen sie keinen Unterschied der Tarifvergütung zu begründen.
Eine allgemein niedrigere Nutzungsintensität der synchronisierten gegenüber der nichtsynchronisierten
Nutzung, wie sie die Beschwerdeführerin A vorbringt, lässt sich nicht feststellen und verfängt
auch nicht im angeblichen Gegensatz der Nutzung als Radio und Fernsehen. Denn Bildinhalte können
auch unter Ziff. 7.1 asynchron mit der geschützten Tonaufnahme kombiniert werden, und die Nutzungsweise
als Sendung bleibt dabei im Wesentlichen dieselbe. Hierzu kann auf die Ausführungen der Urteile
B-1298/2014 E. 3.3 und 5 "Tarif A Fernsehen (Swissperform)" des Bundesverwaltungs- und 2C_146/2012
E. 4.2 "Tarif A Fernsehen (Swissperform)" des Bundesgerichts verwiesen werden. Dem Antrag
der Beschwerdeführerin A, die Nutzung synchronisierter Handelstonträger nach Ziff. 7.2, in
Anwendung der Ballettregel, als Teilleistung zu würdigen und den Vergütungssatz von Tarifziff. 9
Lemma 2 ein zweites Mal zu halbieren, ist darum nicht Folge zu geben. Eine unangemessene Gleichbehandlung
der Nutzungsformen von Tariziff. 7.1 und 7.2 in der Übereinstimmung der Vergütungssätze
von Tarifziff. 9 Lemma 1 und 2 ist nicht erkennbar.
Die Beschwerde der Beschwerdeführerin A ist deshalb abzuweisen.
6.
Auch
die Beschwerdeführerin B beruft sich auf die Angemessenheitspflicht von Art. 60 URG für
ihren Antrag, die Deckelung aus Tarifziff. 9 Lemma 2 zu streichen. Die Vorinstanz erwog hierzu,
grössere Erhöhungen der Vergütung gegenüber dem Vorgängertarif seien nur zu
genehmigen, wenn die frühere Entschädigung offensichtlich ungenügend war oder die Erhöhung
auf einer sachlich gerechtfertigten Umstellung auf ein neues Berechnungssystem beruhe und eine gerechtere
Urheberrechtsentschädigung bewirke. Andernfalls suche sie allzu sprunghafte Erhöhungen im Rahmen
der Angemessenheitsprüfung zu vermeiden und grössere Erhöhungen zu staffeln (vgl. E. II.3.6
der angefochtenen Verfügung). Eine solche Staffelung ordnete sie darum für die gesamte Tariflaufzeit,
2014-2017, an und führte sie mit Beschluss vom 26. Oktober 2017, unter Vorbehalt des vorliegenden
Urteils, bei Genehmigung des Tarifs A Fernsehen (Swissperform) [2018] in der Form einer Höchstvergütung
von Fr. 500'000.- für das Jahr 2018 linear fort.
6.1 Die
Beschwerdeführerin B macht geltend, die Staffelung reduziere die Tarifentschädigungen für
2014 gegenüber 2013 sprunghaft um etwa drei Fünftel und lasse darum den Tarif erst unangemessen
werden. Den "Grundsatz des Verbots der sprunghaften tariflichen Erhöhung" stelle sie
nicht infrage, er sei aber nach dem Wortlaut von Art. 60 Abs. 2 URG zu präzisieren, nämlich
am Entgelt zu bemessen, das die Rechtsinhaber unter dem vorhergehenden Tarif für dieselbe Nutzung
erhalten hätten. Den Verlauf der von 2005 bis 2015 an die Berechtigtengruppen "Phono-Interpreten",
"Audiovisions-Interpreten", "Phono-Produzenten" und "Audiovisions-Produzenten"
weitergegebenen Vergütungen erläutert sie anhand ihrer jährlichen, internen Verteilzahlen.
Insbesondere wurden bis 2009 je 49 % der Verteilsumme an die "Phono-Interpreten" und
"Phono-Produzenten" verteilt, während die Audiovisionsberechtigten nur je 1 % erhalten
hatten. Seit 2010 seien die Gelder hingegen gleichmässig auf alle vier Gruppen, bzw. jedenfalls
seit 2014 hälftig auf die Phono- und Audiovisionsseite verteilt worden. Weil die Vorinstanz stattdessen
auf die zu leistende Gesamtentschädigung durch die Nutzerseite abgestellt und nicht berücksichtigt
habe, an welche Rechtsinhaber diese bisher in welchem Verhältnis weitergegeben worden sei, sei diese
zu Unrecht von einer sprunghaften Erhöhung im beantragten Tarif ausgegangen.
Die Beschwerdeführerin A bestreitet die von der Beschwerdeführerin B genannten Verteilsummen,
da ihre Ausführungen widersprüchlich seien und sie weder die Gründe für die asymmetrische
Verteilung bis 2009, noch für die symmetrische ab 2010 offengelegt habe. Auf die interne Weiterverteilung
der Gelder komme es allerdings gar nicht an. Das Bestehen einer sprunghaften Erhöhung bemesse sich
vielmehr an der gesamten Tarifleistung der Nutzerseite. Für 2014 würde diese Seite ohne Deckelung
eine Vergütung von Fr. 1,6 Mio., also einen Drittel mehr als die bisherigen Fr. 1,2
Mio. bezahlen müssen.
Die Vorinstanz hat auf eine Stellungnahme verzichtet. Im Genehmigungsentscheid
vom 4. November 2013,
Ziff. II.4, hatte sie noch keinen Anlass gesehen zu prüfen, ob eine sprunghafte Erhöhung der
Vergütung bevorstehe. Sie stützte sich im hier angefochtenen Entscheid vom 18. Dezember 2015,
E. II.3.8, als Richtwert auf die gesamthaft bezahlte Tarifleistung der Nutzerseite, nämlich
eine bis Ende 2009 geltende, jährliche Pauschalzahlung von Fr. 1,2 Mio. Mit dieser hatte sie
im Beschluss vom 9. November 2009 (Ziff. II.6) eine Reduktion des Vergütungssatzes von 3,315 %
auf 1,6575 % und eine Deckelung auf eine Erhöhung um maximal 10 % in drei Jahren begründet,
ohne die von der Beschwerdeführerin B geltend gemachten Berechtigtengruppen und Verteilwege dabei
zu berücksichtigen.
6.2 Hierzu
ist vorab festzuhalten:
Verwandte Schutzrechte sind in der Schweiz seit dem Inkrafttreten des URG am 1. Juli 1993
geschützt; einen Tarif für eine umsatzabhängige Vergütung für die Verwendung
im Handel erhältlicher Ton- und Tonbildträger zu Sendezwecken im öffentlichen Fernsehen
genehmigte die Vorinstanz aber nach sechzehn Jahren erstmals am 9. November 2009 (Art. 35 Abs. 1 URG;
Beschluss der Vorinstanz vom 9. November 2009; für die Vorgeschichte vgl. den Nichtgenehmigungs-Beschluss
der Vorinstanz vom 19. Dezember 1996 und das Urteil des BGer 4C.290/2001 vom 6. November 2002).
Für die Jahre von 1995 bis Ende 2009 vergütete die Beschwerdeführerin A der Beschwerdeführerin
B stattdessen jährliche Pauschalbeträge. Sie beliefen sich seit 2005 konstant auf Fr. 1,2 Mio.
(vgl. Beschlüsse der Vorinstanz betreffend den Tarif A [Swissperform] vom 8. Dezember 1995, 20. September
1999 und 21. September 2004). Auch für das Jahr 2009 wurde an der Höhe von Fr. 1,2 Mio.
festgehalten, obwohl neu auch die Vervielfältigung zu Sendezwecken damit abgegolten wurde (vgl.
Genehmigungsbeschluss der Vorinstanz vom 16. September 2008, Ziff. I.2 und Art. 24b URG, in
Kraft seit 1. Juli 2008).
Am 20. August 2012, mit Urteil des BGer 2C_146/2012, wurden der Beschluss der Vorinstanz vom 9. November
2009 und der erste Tarif mit einer nutzungsabhängigen Vergütungsbemessung rechtskräftig.
Seit dem 3. Januar 2012 war dieser Tarif mangels aufschiebender Wirkung der Beschwerde ans BGer vollstreckbar
gewesen, die Beschwerdeführerinnen A und B verzichteten aber darauf, ihn anzuwenden, und fuhren
stattdessen mit jährlichen Pauschalzahlungen von Fr. 1,2 Mio. fort (vgl. Beschlüsse der Vorinstanz
vom 18. September 2012, Ziff. I und vom 4. November 2013, Ziff. I.2).
Diese jährlichen Pauschalzahlungen wurden von allen Tarifen, Tarifeingaben der Beschwerdeführerinnen
und von der Vorinstanz stets als "unpräjudizierlich" bzw. "ohne Präjudiz
für spätere Tarife" bezeichnet (vgl. den Tarif A Fernsehen (Swissperform) [2005] in der
Präambel und in Ziff. 14 und die Beschlüsse der Vorinstanz vom 8. Dezember 1995,
Ziff. II.2, 21. September 2004, Ziff. I.2, 9. November 2009, Ziff. I.1 und I.2, 4. November 2013,
Ziff. I.2).
Für private Fernsehsender wurde die Vergütung derselben Nutzungsweise schon seit 1995
in Prozenten der Sendereinnahmen pro Sendeminute berechnet (vgl. GT S [1995-1997], Ziff. 8; Beschluss
vom 21. November 1995). Bei einem relativ konstanten Vergütungssatz wuchsen die Tarifeinnahmen
der Beschwerdeführerin B unter diesem Tarif dabei von Fr. 1,117 Mio. im Jahr 1999 auf 2,662 Mio.
im Jahr 2009. Die relevante Ton- und Tonbildträger-Nutzung durch private Fernsehsender hat sich
in diesem Zeitraum mithin mehr als verdoppelt (vgl. die Beschlüsse der Vorinstanz vom 27. Oktober
2003, Ziff. I.2, 10. November 2004, Ziff. I.2, 23. November 2009, Ziff. I.2 und 4. November
2010, Ziff. I.2, "GT S"), während die Vergütung derselben Nutzung im öffentlichen
Fernsehen konstant blieb.
6.3 Die
Vorinstanz pflegt sprunghafte Erhöhungen der Tarifvergütung gegenüber dem Vorgängertarif
in der Regel zu vermeiden, nämlich entweder den Vergütungssatz zu reduzieren, die jährlich
zu bezahlende Vergütung zu deckeln oder die antragstellende Verwertungsgesellschaft anzuhalten,
der Nutzerseite entgegenzukommen (angefochtene Verfügung, Ziff. II.3.6; Dieter
Meier, Das Tarifverfahren nach schweizerischem Urheberrecht, 2012, S. 72). Zur Erzielung
eines besseren Bemessungssystems, zum Ausgleich der Teuerung, wenn die bisherigen Entschädigungen
zu niedrig waren oder wenn die beantragte Vergütung aus anderen Gründen gerechtfertigt erschien,
hat sie aber auch grosse Erhöhungen zuweilen akzeptiert (vgl. ESchK, Entscheide und Gutachten Bd.
III / 1981-1990, S. 22 E. 1 "Tarif B", S. 84 E. 3-5 "Tarif M", S. 92 E.
2 "Tarif HM"S. 99 E. 5 "Tarif K", S. 127 E. 2 "Tarif PA", S. 132
E. 1 "Tarif B").
Dass die Vorinstanz beim Kriterium der sprunghaften Erhöhung ausschliesslich auf die Tarifbelastung
der Nutzerseite und nicht auch auf die ausbezahlten Verteilbeträge an Berechtigte oder Berechtigtengruppen
abstellt (vgl. vorne, E. 6.1), erscheint nachvollziehbar, da die Nutzer die Tarifbelastung in ihrem Marktangebot
und ihrer Preiskalkulation stets einkalkulieren müssen (vgl. Meier,
a.a.O., S. 58, N 119), diese die an Nachbarberechtigte bezahlten Gagen im Regelfall hingegen kaum beeinflusst.
Dennoch macht die Beschwerdeführerin B zurecht geltend, dass die Vorinstanz sprunghafte Erhöhungen
nur einseitig zugunsten der Nutzerseite meidet und nicht auch die Kontinuität der Tarifeinnahmen
zugunsten der Berechtigtenseite bezweckt, z.B. um tariflose Perioden und prozessuale Verzögerungen
im Genehmigungsablauf zu vermeiden (vgl. z.B. ESchK, Beschluss vom 8. Dezember 2016, E. 4 "GT 4i").
So verstanden kann das Kriterium der Vermeidung sprunghafter Erhöhungen darum nicht zur Prüfung
der Angemessenheit nach Art. 60 URG gezählt werden.
Eine Stetigkeit oder Kontinuität der Vergütung wird im Gesetz auch nicht als Kriterium
der Angemessenheit genannt (vgl. E. 4.2), sie wird in der Literatur aber teilweise als solches bezeichnet
(vgl. Mathis Berger, Ist das Verwertungssystem (noch) gerecht?, in: Mathis
Berger/Werner Stauffacher, Wege zum idealen Verwertungssystem, 2014, S. 116; Ernst
Brem/Vincent Salvadé/Gregor Wild, in: Barbara K. Müller/Reinhard
Oertli,
Urheberrechtsgesetz [URG], 2. Aufl. 2012, Art. 60 N. 5). Demgegenüber hat das Bundesgericht mehrfach
erwogen, eine erhebliche Abgabenerhöhung, die auf eine sachlich gerechtfertigte Umstellung der Berechnungsgrundlage
zurückgehe, könne zulässig und gar Beleg dafür sein, dass die bisher entrichteten
Entschädigungen zu tief waren (Urteile des BGer vom 16. Februar 1998, 2A.248/1997, veröffentlicht
in sic! 1998, 387 E. 2c/bb "Tarif Z", und vom 17. Februar 2000, 2A.253/1999, veröffentlicht
in sic! 2000, S. 374, E. 1d "Technoparty", vgl. auch die Vorinstanz in der angefochtenen
Verfügung, E. II.3.6). So verstanden dient das Kriterium der Kontinuität nicht zur Unterscheidung
angemessener von unangemessenen Tarifbelastungen im Sinne von Art. 60 URG, sondern erst im Anschluss
an jene Unterscheidung zur Auswahl einer gewünschten unter mehreren angemessenen Tariflösungen.
Es ist mithin dort zulässig und kann durch jährlich abgestufte Vergütungssätze oder
Maximalbeträge erzielt werden, wo der Vorinstanz eine solche Auswahl angemessener Lösungen
zur Verfügung steht.
6.4 Dass
die Vorinstanz zur Beurteilung der Frage, ob der Tarif durch Tarifziff. 9.2 ab 2014 eine sprunghafte
Erhöhung der Vergütung bewirken werde, auf die bis Ende 2009 bezahlte Jahrespauschale von Fr. 1,2
Mio. (Beschluss vom 9. November 2009 betreffend den Tarif A Fernsehen, E. II/6d) als Richtwert Bezug
nahm, erweist sich nach dem Gesagten in mehrfacher Hinsicht als rechtswidrig:
6.4.1 Erstens
war jene Jahrespauschale noch nicht nach dem Bruttoprinzip berechnet worden, so dass der neue Tarif sich
auf eine sachlich gerechtfertigte Umstellung der Berechnungsbasis stützt, die eine entsprechende
Erhöhung rechtfertigt (vgl. E. 6.3).
6.4.2 Zweitens
hatten seit 1995 beide Parteien die Jahrespauschale stets als unpräjudizierlich bezeichnet, wovon
auch die Vorinstanz Vormerk genommen hatte (vorne, E. 6.2). Auch wenn sie an deren Anträge
nicht gebunden ist (vgl. Art. 59 Abs. 2 URG), vermag sie daher aus dieser Übereinkunft kein
Vertrauen der Beschwerdeführerin A und ihrer tarifbetroffenen Nutzer in die Kontinuität der
Pauschale abzuleiten (vgl. Art. 5 Abs. 3 der Bundesverfassung, SR 101).
6.4.3 Drittens
endete der Vergleichstarif im Jahr 2009. Während der Vorinstanz am 18. Dezember 2015
als jüngere, inzwischen rechtskräftige Richtwerte der GT A Fernsehen [2010-2012] und der GT
S [2011-2013] zur Verfügung gestanden hätten, war die trotz Rechtskraft des GT A Fernsehen
[2010-2012] nachträglich vereinbarte Pauschalentschädigung für das Jahr 2013, welche Ziff.
II.3.7 der angefochtenen Verfügung erwähnt, nur akonto vereinbart. Auch sie konnte darum nicht
als Richtwert dienen (vgl. Ziff. III.1 des Beschlusses der Vorinstanz vom 4. November 2013). Selbst
eine als sprunghaft qualifizierte Erhöhung (vgl. aber E. 6.3) wäre vor dem beschriebenen Hintergrund
hinzunehmen.
6.4.4 Viertens
hat die Vorinstanz die Höhe der Deckelung anhand einer Gesamtvergütung des Tarifs A Fernsehen
berechnet, aber in Tarifziff. 9.2 auf Vergütungen aus der Nutzung von mit vom Sender oder in seinem
Auftrag produzierten Bildaufnahmen inklusive Werbespots synchronisierte Handelstonträger im Sinne
von Ziff. 7.2 beschränkt, was Interpretinnen und Interpreten solcher Werke willkürlich benachteiligen,
andere Berechtigte an Handelstonträgern, z.B. nichtsynchronisierten Sendungen nach Ziff. 7.1,
dagegen bevorzugen würde.
6.5 Die
Deckelung von Tarifziff. 9.2 erweist sich aus jedem dieser Gründe als unzulässig. Eine Abfederung
der längst fälligen Erhöhung um rund Fr. 400'000.- pro Jahr, mit der die Parteien
für den Tarif A Fernsehen übereinstimmend insgesamt rechnen, also eines Anteils von rund Fr.
100'000.- für die vorliegend noch strittige Tarifziffer, erschiene angesichts der überaus
langen Einführungszeit eines nutzungsabhängigen Tarifs als unverhältnismässig und
damit rechtswidrig. Die Einführung einer nutzungsproportionalen Vergütungsberechnung über
zwanzig Jahre nach Inkrafttreten des URG rechtfertigt vielmehr eine sofortige Erhöhung auf angemessene
Vergütungswerte (vorne, E. 6.3), womit sich eine zweite Rückweisung an die Vorinstanz erübrigt.
Die Beschwerde der Beschwerdeführerin B ist damit gutzuheissen und die Deckelung gemäss
Ziff. 1.1 Satz 2 der angefochtenen Verfügung ist aufzuheben.
7.
7.1 Bei
diesem Ausgang sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens der Beschwerdeführerin A aufzuerlegen (Art.
63 Abs. 1 VwVG). Die Gerichtsgebühr ist nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung
und finanzieller Lage der Parteien festzulegen (Art. 63 Abs. 4bis VwVG, Art. 2 Abs. 1 des Reglements
über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom 21. Februar 2008 [VGKE,
SR 173.320.2]). Die vorliegende Streitsache ist vermögensrechtlicher Natur (BGE 135 II 182 E. 3.2
"GT 3c"). Vor Bundesverwaltungsgericht ist ein Streitwert zu veranschlagen (Art. 4 VGKE),
wofür auf das Vermögensinteresse der Beschwerdeführerinnen an der noch strittigen Ziff. 9.2
während der (verlängerten) Gültigkeitsdauer des Tarifs A Fernsehen von 2014-2018 abzustellen
ist. Da beide Seiten von einer zusätzlichen Vergütung von Fr. 400'000.- pro Jahr
ausgehen, die von der Beschwerdeführerin A zur Hälfte bestritten worden ist und den Umfang
der Deckelung übersteigt, sind der Streitwert auf Fr. 1 Mio. und die Gerichtsgebühr auf Fr. 13'000.-
festzulegen, die vom Kostenvorschuss der Beschwerdeführerin A in gleicher Höhe bezogen werden.
Der von der Beschwerdeführerin B geleistete Kostenvorschuss von Fr. 10'000.- ist dieser zurückzuerstatten.
7.2 Die
unterliegende Beschwerdeführerin A hat der obsiegenden Beschwerdeführerin B für die aus
dem Verfahren erwachsenen, notwendigen Kosten eine Parteientschädigung zu entrichten (Art. 64 Abs.
1 VwVG; Art. 7 Abs. 1 VGKE). Angesichts des geleisteten Aufwands in einer anspruchsvollen Fachdiskussion
mit einfachem Schriftenwechsel erscheint vorliegend eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 9'500.-
angemessen.
Versand: 24. Oktober 2018