Tribunal administrativ federal
Abteilung II
B-3708/2007{T 0/2}
Urteil
vom 4. März 2008
Besetzung
Richter Frank Seethaler (Vorsitz), Richter
Jean-Luc
Baechler, Richter Hans-Jacob Heitz;
Gerichtsschreiberin Marion Spori.
Parteien
X._______,
vertreten
durch Advokat Dr. Peter Mosimann und
Advokat Dr. Maurice Courvoisier, Aeschenvorstadt 55, 4010 Basel,
Beschwerdeführer,
gegen
Eidgenössische
Bankenkommission (EBK), Schwanengasse 12, Postfach, 3001 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Gewährsprüfung.
Sachverhalt:
A.
A.a
Im Oktober 2005 kam es bei der zur Gruppe der Kantonalbank des Kantons Y. gehörenden Bank Z. zu
einem Verlustfall, welcher grob dargestellt folgendermassen ablief (vgl. die detaillierte Beschreibung
in E. 5.1): Am Mittwoch, 12. Oktober 2005, beauftragte der Leiter Asset Management, M., seine Unterstellte
C., Leiterin Portfoliomanagement, mit dem Kauf von N.-Aktien für eine Vermögensverwaltungskundin.
Bei N. handelt es sich um einen als gut befundenen "Research"-Titel der Bank Z. Aufgrund eines
Fehlers im Computersystem kaufte C. statt der beabsichtigten 15'000 Titel über zwei Tage hinweg
210'000 Titel zu einem Durchschnittskurs von 45.68 Euro. Der Gesamtpreis der zuviel gekauften Aktien
betrug rund Fr. 13.8 Mio. Am Freitag, 14. Oktober 2005, bemerkte C. den Fehler. Der Kurs der Aktie war
inzwischen gesunken und schloss am selben Tag bei 42.50 Euro.
In den folgenden Tagen fanden mehrere
Sitzungen statt, an welchen jeweils C., M., der Beschwerdeführer (Leiter Geschäftsbereich Privatkunden
und Private Banking, zuständiges Geschäftsleitungsmitglied für das Asset Management) und
R. (Leiter Handel) teilnahmen. Zur Bewältigung des Verlustes wurde unter anderem entschieden, den
Grossteil der Titel aus dem Fehlkauf soweit sinnvoll in Vermögensverwaltungsmandate der Bank zu
platzieren. Die Platzierung sollte erfolgen, indem vergleichbare, aus Sicht der Bank aber nicht oder
weniger überzeugende Titel durch N.-Titel ersetzt würden ("Switch"). Die weiteren
zuviel gekauften Titel sollten zu einem Teil gestaffelt verkauft, zum andern Teil in die eigenen Bestände
der Bank übernommen werden. In der Folge wurden über mehrere Tage verteilt 86'000 Aktien verschiedenen
Depots von Mandatskunden zugewiesen und dabei jeweils zum Einstandspreis von durchschnittlich 45.68 Euro
abgerechnet. Dadurch wurden rund Fr. 425'000.-- des hypothetischen Verlustes der Bank Z. Kunden überwälzt.
Der
Beschwerdeführer informierte den Vorsitzenden der Geschäftsleitung der Bank Z., D., laufend
via E-Mail über den Verlauf im Verlustfall. In einer Mail vom 17. Oktober 2005, 9 Uhr 40, teilte
er ihm unter anderem mit, dass der hypothetische Verlust für die Bank beim Schlusskurs vom Freitag,
14. Oktober 2005, bei rund Fr. 1 Mio. liege, dass die Hälfte der N.-Aktien in Vermögensverwaltungsmandate
"geswitcht" worden sei und dass bei einer sofortigen Liquidation der verbleibenden Aktien ein
Verlust von rund Fr. 500'000.- entstehen würde.
Am Mittwoch, 19. Oktober 2005, informierte
der Beschwerdeführer die Geschäftsleitung und den Leiter des Konzerninspektorats der Kantonalbank
des Kantons Y., F., über den Vorfall. F. teilte dem Beschwerdeführer am Morgen des folgenden
Tages anlässlich eines Telefongespräches mit, dass es nicht akzeptabel sei, einen grossen Teil
der Verluste der Bank Vermögensverwaltungskunden zuzuweisen. In der Folge wurden die Kundenabrechnungen
storniert und neu zum Schlusskurs vom Freitag, 14. Oktober 2005, zu 42.50 Euro erfasst.
Die Bank
Z. informierte die Eidgenössische Bankenkommission (EBK) am 7. November 2005 über den Vorfall.
Als Folge des Vorfalls wurden M., C. und R. verwarnt. Mit dem Beschwerdeführer und D. (CEO) wurde
das Arbeitsverhältnis aufgelöst.
Am 29. November 2005 nahm die Bank Z. Stellung zum Verlustfall.
In seiner Stellungnahme vom 10. Februar 2006 schilderte der Beschwerdeführer die Ereignisse aus
seiner Sicht und informierte die EBK darüber, dass er am 15. Dezember 2005 einen neuen Anstellungsvertrag
bei der Bank U. unterzeichnet habe. Er werde dort per 1. Juli 2006 die Leitung des Bereichs Marketing
übernehmen. Im Jahr 2007 werde er zusätzlich die Verantwortung über den Bereich Kommunikation
erhalten und im Laufe des Jahres 2008 sei vorgesehen, dass er den Leiter des Geschäftsbereiches
Privatkunden nach dessen Pensionierung ablösen werde unter gleichzeitiger Beförderung in die
Geschäftsleitung.
A.b Im Herbst 2006 eröffnete die EBK ein Untersuchungsverfahren zum
Verlustfall. Dabei führte sie verschiedene Befragungen durch und gab der Beschwerdeführer,
nunmehr vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Peter Mosimann, Gelegenheit zur Stellungnahme zum (schriftlich
vorliegenden) Ergebnis des Beweisverfahrens und zur rechtlichen Würdigung.
Mit Schreiben vom
14. Februar 2007 informierte die EBK die Bank U. als neue Arbeitgeberin des Beschwerdeführers über
ihre Parteistellung. Am 6. März 2007 teilte die Bank U. mit, sie verzichte auf Akteneinsicht, da
sie in keiner Weise in das hängige Verfahren involviert sei. Gleichzeitig äusserte sich der
direkte Vorgesetzte des Beschwerdeführers sehr positiv über diesen und dessen Tätigkeit
bei der Bank U. seit seiner Anstellung am 1. Mai 2006.
Mit Eingaben vom 25. Januar 2007 und vom
15. März 2007 nahm der Beschwerdeführer zum Beweisergebnis und zur rechtlichen Würdigung
Stellung. Zudem beantragte er, seine Gewähr sei zu beurteilen.
A.c Mit Verfügung vom 26.
April 2007 stellte die EBK fest, dass der Beschwerdeführer in seiner Eigenschaft als Geschäftsleitungsmitglied
der Bank Z. und Leiter des Geschäftsbereiches Privatkunden und Private Banking das Erfordernis der
Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit gemäss Art. 3 Abs. 2 Bst. c
des Bankengesetzes und Artikel 10 Abs. 2 Bst. d des Börsengesetzes verletzt habe, indem er als zuständiges
Geschäftsleitungsmitglied den Entscheid mitgetragen habe, einen der Bank entstandenen Schaden teilweise
auf Vermögensverwaltungskunden der Bank zu überwälzen (Dispositiv Ziffer 1). Dem Beschwerdeführer
werde verboten, vor dem 1. Oktober 2010 bei der Bank U. eine Funktion als Gewährsträger zu
übernehmen (Dispositiv Ziffer 2). Die Verfahrenskosten von Fr. 19'300.- wurden dem Beschwerdeführer
auferlegt (Dispositiv Ziffer 3).
Zur Begründung führte die EBK im Wesentlichen aus, nachdem
der Verlustfall bemerkt worden sei, hätten die Linienverantwortlichen der Bank Z. entschieden, einen
Teil der zuviel gekauften Aktien in Vermögensverwaltungsmandate der Bank zu platzieren. Das Vorgehen,
bei diesen "Switches" den Einstandskurs anzuwenden, wodurch ein grosser Teil des der Bank entstandenen
Schadens auf Kunden der Bank abgewälzt worden sei, stelle einen groben Verstoss gegen die Treuepflichten
der Bank gegenüber ihren Kunden dar. Bei der Frage des bei den "Switches" anwendbaren
Kurses handle es sich um eine Grundsatzfrage, für welche der Beschwerdeführer Führungsverantwortung
getragen habe, sei es doch darum gegangen, wer den der Bank drohenden Verlust zu tragen habe und in welcher
Höhe der Verlust schliesslich liegen würde. Es hätte demnach eines aktiven Entscheides
darüber bedurft, zumindest aber hätte der Beschwerdeführer nach der vorgesehenen Abwicklung
fragen und sogleich Korrekturen anordnen müssen. Es stehe fest, dass der Beschwerdeführer gewusst
habe oder zumindest hätte wissen müssen, dass eine Teilüberwälzung eines drohenden
Verlustes für die Bank auf einzelne Mandatskunden stattfinden sollte und dass statt des massgeblichen
aktuellen Kurses der höhere Einstandskurs angewandt worden sei. Dem Beschwerdeführer müsse
zudem der Vorwurf gemacht werden, dass er es versäumt habe, für die Bewältigung der Problemsituation
rechtzeitig Support anderer Fachstellen der Bank zu holen, etwa die Rechtsabteilung oder eine andere
kompetente Stabsstelle der Bank einzuschalten. Auch wenn ihm keine persönliche Bereicherungsabsicht
vorgeworfen werde, habe der Beschwerdeführer in krasser Weise gegen die Treuepflicht gemäss
Börsengesetz verstossen. Dieses Verhalten sei mit dem Gewährserfordernis nicht vereinbar. Es
gebe im Weitern keine Hinweise, die der EBK den Schluss erlauben würden, der Beschwerdeführer
hätte die notwendigen Lehren aus dem Vorfall gezogen. Daher erscheine die Übernahme der in
Frage stehenden Gewährsposition bei der Bank U. im Jahr 2008 als verfrüht.
B.
Gegen
diese Verfügung erhob der Beschwerdeführer, vertreten durch die Rechtsanwälte Peter Mosimann
und Maurice Courvoisier, am 30. Mai 2007 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Er beantragte, die
Verfügung der EBK (Vorinstanz) vom 26. April 2007 sei vollumfänglich aufzuheben und es sei
festzustellen, dass er volle Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit biete,
insbesondere im Hinblick auf die für 2008 geplante Geschäftstätigkeit bei der Bank U.
(Nachfolge Leiter Privatkunden), unter Kostenfolge zu Lasten der Vorinstanz.
Er hielt fest, das
ausgesprochene Verbot komme von seiner Natur und Schwere her einer empfindlichen Strafe gleich (Reputationsschaden,
wirtschaftliche Folgen). Wenn ein Verwaltungsverfahren Strafcharakter habe, gelte nicht das Prinzip der
freien Beweiswürdigung, sondern der Grundsatz "in dubio pro reo". Die Verwaltung habe
den Nachweis der Schuld der angeschuldigten Person zu erbringen. Für nicht voraussehbare Pflichtwidrigkeiten
eines Untergebenen brauche der verantwortliche Mitarbeiter nicht einzustehen. Die Vorinstanz habe den
Nachweis nicht erbracht, dass der Beschwerdeführer gewusst habe oder hätte wissen müssen,
dass der "Switch" zum Einstandskurs ausgeführt und damit Verluste der Bank an deren Kunden
überwälzt worden seien. Ein "Switch"-Entscheid sei weiter nichts derart Ungewöhnliches,
dass sich der Beschwerdeführer hätte Rat holen müssen bei der Rechtsabteilung der Bank.
Gemäss der Weisung Abwicklungsverluste der Bank Z. sei die Entscheidungsinstanz bei Verlusten von
über Fr. 20'000.- die "Geschäftsleitung" und nicht das einzelne zuständige Mitglied
der Geschäftsleitung. Soweit der Beschwerdeführer aber keine Weisungen habe erteilen dürfen,
sei auch der Vorwurf der Vorinstanz nicht zu halten, wonach es betreffend den Kursentscheid eines aktiven
Entscheids des Beschwerdeführers bedurft hätte. Auch aus Gründen der Rechtsgleichheit
und der Verhältnismässigkeit sei der angefochtene Entscheid nicht haltbar. So werde der Beschwerdeführer
wegen einer (angeblichen) Verletzung seiner Aufsichtspflichten härter bestraft als z. B. ein Leiter
der Wertschriftenabteilung einer Bank, der über Jahre Gelder von den Kunden abgezweigt habe (verweist
auf EBK Bulletin Nr. 18/1988). Bezüglich der Verhältnismässigkeit sei insbesondere zu
beachten, dass es dem Beschwerdeführer nicht um die Erlangung von persönlichen Vorteilen gegangen
sei, dass er sich grundsätzlich auf seine Mitarbeiter habe verlassen dürfen, dass er sich in
seiner ganzen beruflichen und privaten Laufbahn nie etwas habe zu Schulden kommen lassen, dass seine
neue Arbeitgeberin ihm ein ausgezeichnetes Zeugnis ausgestellt habe, dass keine Kunden der Bank zu Schaden
gekommen seien, dass er mit der vorzeitigen Beendigung seiner Tätigkeit für die Bank bereits
ausreichend bestraft worden sei und dass er mehrfach bekräftigt habe, die Vornahme der "Switches"
zum Einstandspreis komme einer schweren Pflichtverletzung gleich. Soweit der Beschwerdeführer überhaupt
mit einem Verbot zu belegen sei, müsse dies aus Gründen der Verhältnismässigkeit
bis längstens zum 30. September 2007 beschränkt werden. Der Kostenentscheid der Vorinstanz
sei unverhältnismässig und verletze das Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip. Indem
die Vorinstanz den Kostenentscheid nicht begründet habe, habe sie das rechtliche Gehör des
Beschwerdeführers verletzt. Die Spruchgebühr sei bei Lichte betrachtet nichts anderes als eine
(Zusatz-)Strafe; sie dürfte höchstens Fr. 5000.- betragen.
C.
In ihrer Vernehmlassung
vom 12. Juli 2007 beantragte die Vorinstanz, die Beschwerde sei abzuweisen. Im Verwaltungsverfahren gelte
das Prinzip der freien Beweiswürdigung. Das vorliegende Verfahren stelle weder nach schweizerischem
Recht noch gemäss der autonomen Auslegung des Strassburger Gerichtshofes zu Art. 6
EMRK eine Strafsache
dar. Somit finde das Prinzip "in dubio pro reo" als Beweismassstab hier keine Anwendung. Es
bestünden keine vernünftigen Zweifel an der Verantwortung des Beschwerdeführers für
die krasse Verletzung von Treuepflichten gegenüber Kunden der Bank Z. Der Beschwerdeführer
habe nicht nach der Abwicklung der "Switches" gefragt oder sich über die Höhe des
(bei Anwendung des Kurses vom Freitag, 14. Oktober, oder Montag, 17. Oktober 2005) resultierenden Verlustes
informiert. Er habe also auf den "geswitchten" Aktien gar nicht mit einem Verlust für
die Bank gerechnet (womit er aber hätte rechnen müssen, wenn dabei nicht der Einstandskurs,
sondern ein tieferer Kurs angewandt worden wäre; vgl. E. 5.3.2). Dies gehe auch deutlich aus seinem
Mail vom 17. Oktober 2005 an CEO D. hervor. Der Beschwerdeführer sei detailliert im Bild gewesen
über den Kursverlauf der N.-Aktie. Er habe daher auch gewusst, dass die Reduktion des hypothetischen
Schadens von rund Fr. 1 Mio. vom Freitag, 14. Oktober 2005, auf einen am Mittwoch, 19. Oktober, tatsächlich
erwarteten Schaden von Fr. 300'000.- nicht (einzig) mit der Kursentwicklung der N.-Aktie habe begründet
werden können. Somit sei sich der Beschwerdeführer bewusst gewesen, dass sich der von der Bank
erlittene Verlust durch die Verkäufe von Aktien an Vermögensverwaltungskunden substanziell
verringern würde. Bezüglich der Rüge, die angefochtene Verfügung sei unverhältnismässig
und verletze das Rechtsgleichheitsgebot, verweist die EBK auf einen Entscheid des Bundesgerichts, in
welchem ein von der EBK ausgesprochenes Verbot, eine Gewährsposition zu übernehmen, geschützt
wurde, obwohl sich dieses über einen Zeitraum von fast 7 Jahren erstreckt habe. Es müssten
ohnehin immer individuell die gesamten Umstände eines Falles berücksichtigt werden. Das Verbot
der Übernahme einer Gewährsposition bei der Bank U. vor dem 1. Oktober 2010 sei verhältnismässig,
denn die begangene krasse Verletzung von Treuepflichten gegenüber Kunden sei in der Eigenschaft
des Beschwerdeführers als Führungsverantwortlicher besonders gravierend. Auch versuche der
Beschwerdeführer nach wie vor, die Schuld für die begangene Treuepflichtverletzung auf seine
damaligen Mitarbeiter abzuwälzen. Den Kostenentscheid betreffend sei festzuhalten, dass der Beschwerdeführer
durch sein Verhalten die Untersuchung der EBK ausgelöst und anschliessend eine Verfügung verlangt
habe. Das Verfahren sei komplex und zeitaufwändig gewesen, da aufgrund der widersprüchlichen
Äusserungen die Einvernahme von fünf Personen und das Einfordern aller relevanten schriftlichen
Unterlagen zur Beweiserhebung nötig gewesen seien. Die EBK habe ihren zeitlichen Aufwand detailliert
erfasst und schriftlich belegt.
D.
Mit Replik vom 3. September 2007 hielt der Beschwerdeführer
an seinen Anträgen fest und verwies im Wesentlichen auf seine Ausführungen in der Beschwerde,
welche er in einigen Punkten ergänzte. Zudem machte er geltend, der von der Vorinstanz zitierte
Bundesgerichtsentscheid betreffend Gewährsprüfung sei mit seinem Fall nicht vergleichbar (wird
näher ausgeführt). Die Vorinstanz habe sich inhaltlich nicht mit den Faktoren auseinander gesetzt,
die bei der Verhältnismässigkeitsprüfung in positiver Hinsicht zu berücksichtigen
seien. Auch erachte er es als rechtsungleich, dass die Vorinstanz zwar gegen ihn, aber nicht gegen weitere,
von ihm namentlich genannte Personen Massnahmen verfügt habe. Betreffend den Kostenentscheid hielt
der Beschwerdeführer fest, das Untersuchungsverfahren sei nicht auf seine Veranlassung eröffnet
worden. Als er um Prüfung seiner Gewähr gebeten habe, habe die Vorinstanz den grösseren
Teil ihres Aufwands bereits aufgrund eigener Veranlassung geleistet gehabt.
In ihrer Duplik vom
25. September 2007 beantragte die Vorinstanz, die Beschwerde sei abzuweisen, und hielt an ihren zuvor
gemachten Ausführungen fest. Sie fügte an, der Beschwerdeführer habe bis zum Ablauf der
Verbotsperiode durchaus sehr beträchtliche berufliche Möglichkeiten und könne konkret
weiterhin in einer mittleren Kaderposition bei einer Bank tätig sein. Das Bundesgericht sei in einem
Entscheid zum Schluss gelangt, das Prinzip der Verhältnismässigkeit sei nicht verletzt, wenn
ein ehemaliger Gewährsträger die Möglichkeit habe, seine aktuelle Tätigkeit im Finanzsektor
weiterzuführen und allenfalls nach Ablauf der Verbotsperiode wieder eine Gewährsposition zu
übernehmen.
Mit Schreiben vom 27. Februar 2008 verzichtete der Beschwerdeführer
auf die Durchführung einer öffentlichen Verhandlung nach Art. 40 des Verwaltungsgerichtsgesetzes
(zitiert in E. 1).
Auf die erwähnten und weiteren Vorbringen der Parteien wird - soweit sie
sich für den Entscheid als rechtserheblich erweisen - in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das
Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Verfügung der Eidgenössischen
Bankenkommission (EBK) vom 26. April 2007 ist eine Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1
des Bundesgesetzes
vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG,
SR 172.021). Diese Verfügung kann
nach Art. 24 Abs. 1 des Bankengesetzes (zitiert in E. 3.1) im Rahmen der allgemeinen Bestimmungen über
die Bundesrechtspflege (Art. 44 ff
. VwVG i.V.m. Art. 31 ff
. und Art. 37 ff
. des Verwaltungsgerichtsgesetzes
vom 17. Juni 2005 [VGG,
SR 173.32]) mit Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht angefochten werden.
Der
Beschwerdeführer als Adressat der angefochtenen Verfügung ist durch diese berührt und
hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung (Art. 48 Abs. 1
VwVG). Er
ist daher zur Beschwerdeführung legitimiert. Die Eingabefrist sowie die Anforderungen an Form und
Inhalt der Beschwerdeschrift sind gewahrt (Art. 50
und Art. 52 Abs. 1
VwVG), die Vertreter haben sich
rechtsgenüglich durch schriftliche Vollmacht ausgewiesen (Art. 11 Abs. 2
VwVG), der Kostenvorschuss
wurde fristgemäss bezahlt (Art. 63 Abs. 4
VwVG) und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen
liegen ebenfalls vor (vgl. Art. 46 ff
.
VwVG). Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
2.
Mit
Verfügung vom 26. April 2007 stellte die EBK fest, dass der Beschwerdeführer als zuständiges
Geschäftsleitungsmitglied den Entscheid mitgetragen habe, einen der Bank entstandenen Schaden teilweise
auf Vermögensverwaltungskunden der Bank zu überwälzen. Damit habe er in seiner Eigenschaft
als Geschäftsleitungsmitglied der Bank Z. und Leiter der Geschäftsbereiches Privatkunden und
Private Banking das Erfordernis der Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit
gemäss Art. 3 Abs. 2 Bst. c des Bankengesetzes und Artikel 10 Abs. 2 Bst. d
des Börsengesetzes
verletzt (Dispositiv Ziffer 1).
2.1 Nach Art. 25 Abs. 1
VwVG kann die in der Sache zuständige
Behörde über den Bestand, den Nichtbestand oder den Umfang öffentlichrechtlicher Rechte
oder Pflichten von Amtes wegen oder auf Begehren eine Feststellungsverfügung treffen. Dem Begehren
um eine Feststellungsverfügung ist zu entsprechen, wenn der Gesuchsteller ein schutzwürdiges
Interesse nachweist (vgl. Art. 25 Abs. 2
VwVG).
Nach der Rechtsprechung ist ein Anspruch auf Erlass
einer Feststellungsverfügung anzuerkennen, wenn der Gesuchsteller ein schutzwürdiges, rechtliches
oder tatsächliches Interesse an der sofortigen Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines
Rechtsverhältnisses nachweist, das nicht durch eine rechtsgestaltende Verfügung gewahrt werden
kann, und keine erheblichen öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen (vgl. BGE
129 V
289 E. 2.1,
129 III 503 E. 3.6,
127 II 323 E. 5, je mit Hinweisen).
2.2 Nach der Praxis der EBK
hat ein entlassener Gewährsträger Anspruch darauf, dass seine Gewähr geprüft wird,
wenn er eine neue Anstellung als Gewährsträger konkret in Aussicht oder bereits angetreten
hat (vgl.
EBK Bulletin 17/1987 S. 16 ff. und
EBK Bulletin 18/1988 S. 26 ff.). Diese Praxis steht im Einklang
mit den vorstehend zitierten Normen und bundesgerichtlichen Urteilen.
Dem Beschwerdeführer
wurde von seiner heutigen Arbeitgeberin, der Bank U., vertraglich zugesichert, dass er im Laufe des Jahres
2008 den Leiter des Geschäftsbereiches Privatkunden nach dessen Pensionierung ablösen und dabei
gleichzeitig in die Geschäftsleitung befördert werde. Die Vorinstanz hat sein Feststellungsinteresse
somit zu Recht bejaht.
3.
Die Vorinstanz stützte ihre Verfügung auf Art. 3 Abs. 2
Bst. c des Bankengesetzes und Art. 10 Abs. 2 Bst. d des Börsengesetzes.
3.1 Nach Art. 3 Abs.
2 Bst. c
des Bankengesetzes vom 8. November 1934 (BankG,
SR 952.0) wird der Bank die zur Aufnahme der
Geschäftstätigkeit notwendige Bewilligung der Bankenkommission nur erteilt, wenn die mit der
Verwaltung und Geschäftsführung der Bank betrauten Personen einen guten Ruf geniessen und Gewähr
für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit bieten. Inhaltlich ähnlich lautende Voraussetzungen
statuieren Art. 10 Abs. 2 Bst. d
des Börsengesetzes vom 24. März 1995 (
BEHG,
SR 954.1) betreffend
die Tätigkeit als Effektenhändler und Art. 14 Abs. 1 Bst. a
des Kollektivanlagengesetzes vom
23. Juni 2006 (KAG, 951.31) betreffend die Verwaltung und Aufbewahrung von kollektiven Kapitalanlagen.
Die
genannten, als "Gewährsartikel" bezeichneten Bestimmungen des Banken- und des Börsengesetzes
haben den gleichen Gehalt (Philippe A. Huber, in: Rolf Watter/Nedim Peter Vogt, Basler Kommentar zum
Börsengesetz, Basel 2007 [hiernach: BSK BEHG], Art. 10 Abs. 1 - 4 N. 59). Vorliegend betätigten
sich die Bank bzw. deren Angestellte als Effektenhändler. Anwendbar sind somit beide Erlasse (vgl,
Beat Kleiner/Renate Schwob, in: Daniel Bodmer/Beat Kleiner/Benno Lutz: Kommentar zum schweizerischen
BankG [hiernach: Kommentar zum Bankengesetz], Art. 3 N. 223 [Ausgabe April 2005]).
Eine einwandfreie
Geschäftstätigkeit erfordert fachliche Kompetenz und ein korrektes Verhalten im Geschäftsverkehr.
Unter korrektem Verhalten im Geschäftsverkehr ist in erster Linie die Beachtung der Rechtsordnung,
d.h. der Gesetze und der Verordnungen, namentlich im Banken- und im Börsenrecht, aber auch im Zivil-
und Strafrecht, sowie der Statuten und des internen Regelwerkes der Bank bzw. des Effektenhändlers
zu verstehen. Mit anderen Worten ist mit dem Gebot einwandfreier Geschäftstätigkeit nicht zu
vereinbaren, wenn das Geschäftsgebaren gegen einschlägige Rechtsnormen, internes Regelwerk,
Standesregeln oder vertragliche Vereinbarungen mit Kunden, bzw. gegen die Treue- und Sorgfaltspflichten
diesen gegenüber, verstösst (vgl. Kleiner/Schwob, Kommentar zum Bankengesetz, Art. 3 N. 191
ff. [Ausgabe April 2005]; Christoph Winzeler, in: Rolf Watter/Nedim Peter Vogt/Thomas Bauer/Christoph
Winzeler, Basler Kommentar zum Bankengesetz, Basel/Genf/München 2005 [hiernach: BSK BankG], Art.
3 N. 16 und 25; Huber, BSK BEHG, Art. 10 Abs. 1 - 4 N. 60, je mit Hinweisen;
EBK Bulletin 45/2003 S.
164, 170 f.).
Für Effektenhändler sind Informations-, Sorgfalts- und Treuepflichten ausdrücklich
in Art. 11
BEHG verankert. Danach hat der Effektenhändler gegenüber seinen Kunden: a. eine
Informationspflicht; er weist sie insbesondere auf die mit einer bestimmten Geschäftsart verbundenen
Risiken hin; b. eine Sorgfaltspflicht; er stellt insbesondere sicher, dass die Aufträge seiner Kunden
bestmöglich erfüllt werden und diese die Abwicklung seiner Geschäfte nachvollziehen können;
c. eine Treuepflicht; er stellt insbesondere sicher, dass allfällige Interessenkonflikte seine Kunden
nicht benachteiligen (Art. 11 Abs. 1
BEHG).
Art. 11
BEHG ist eine sogenannte Doppelnorm, d. h. ist
zivil- und aufsichtsrechtlicher Natur (vgl. BGE
133 III 97 E. 5.2). In aufsichtsrechtlicher Hinsicht
stellen die Verhaltenspflichten von Art. 11
BEHG eine Konkretisierung der in Art. 10 Abs. 2 Bst. d
BEHG
enthaltenen Anforderungen an eine einwandfreie Geschäftsführung dar. Ihrerseits wurden diese
Verhaltenspflichten in den Richtlinien der Schweizerischen Bankiervereinigung (SBVg) betreffend die Verhaltensregeln
für Effektenhändler bei der Durchführung des Effektenhandelsgeschäfts vom 22. Januar
1997 weiter konkretisiert (
EBK Bulletin 40/2000 S. 26 f).
Dem von Banken und Effektenhändlern
zu beachtenden Grundsatz von Treu und Glauben im Geschäftsverkehr kommt ein hoher Stellenwert zu
(Huber, BSK BEHG, Art. 10 Abs. 1 - 4 N. 62, mit Hinweisen u. a. auf Urteil des BGer
2A.230/1999 E. 5
und 6 sowie
EBK Bulletin 45/2003 S. 170 f.; Winzeler, BSK BankG, Art. 3 N. 16). Dies ergibt sich daraus,
dass die Bank und der Effektenhändler im Rahmen der Vermögensverwaltung eine ausgesprochene
Vertrauensposition gegenüber den Kunden einnehmen. Diese haben unter Umständen nur beschränkt
Einblick in die Tätigkeiten der Bank und damit auch eher begrenzte Möglichkeiten zur konkreten
Intervention im Falle von Missständen. Die Anforderungen an die in dieser Branche massgebend tätigen
Personen sind höher anzusetzen als für vergleichbare Positionen in anderen Berufssparten (Kleiner/Schwob,
Kommentar zum Bankengesetz, Art. 3 N. 164 [Ausgabe April 2005]; äussern sich aber kritisch gegenüber
unrealistischen, überspitzten Anforderungen). Aus der Sorgfaltspflicht ergibt sich eine Verpflichtung
zur bestmöglichen Erfüllung der Kundenaufträge in preismässiger, zeitlicher und quantitativer
Hinsicht. Die Pflicht zur bestmöglichen Erfüllung verlangt vom Effektenhändler insbesondere
eine Ausführung zum bestmöglichen Marktkurs. Die Treuepflicht stipuliert die Vermeidung von
Interessenkonflikten bzw. verbietet die Benachteiligung von Kunden in Situationen mit Konfliktpotential
(
EBK Bulletin 40/2000 S. 26 f.; Eric Stupp/Dieter Dubs, BSK BEHG, Art. 11 N. 59, 68 und 72 ff.).
3.2
Die Bankenkommission trifft die zum Vollzug des Gesetzes notwendigen Verfügungen und überwacht
die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften (Art. 23 bis Abs. 1
BankG). Erhält die Bankenkommission
von Verletzungen des Gesetzes oder von sonstigen Missständen Kenntnis, so erlässt sie die zur
Herstellung des ordnungsgemässen Zustandes und zur Beseitigung der Missstände notwendigen Verfügungen
(Art. 23ter Abs. 1
BankG).
Auch das Börsengesetz sieht in Art. 35 Abs. 3 eine entsprechende
Bestimmung vor. Überdies ist in diesem Artikel festgehalten, dass die Aufsichtsbehörde a. einem
Effektenhändler für kurze Zeit alle Rechtsgeschäfte und Zahlungen sowie Zahlungen an ihn
untersagen kann, sofern eine Gefahr für seine Gläubiger droht; b. Personen, die als verantwortliche
Mitarbeiter eines Effektenhändlers den Effektenhandel betreiben und dieses Gesetz, die Ausführungsvorschriften
oder die betriebsinternen Vorschriften grob verletzen, die Tätigkeit im Effektenhandel dauernd oder
vorübergehend verbieten kann (Art. 35 Abs. 3
BEHG).
Art. 35
BEHG vereinigt verschiedene Vollzugs-
und Aufsichtsaufgaben der EBK, wie sie die Banken- und Anlagefondsgesetzgebung, allerdings aufgeteilt
auf verschiedene Einzelbestimmungen, ebenfalls kennen (Thomas Poledna, BSK BEHG, Art. 35 N. 1; vgl. im
Bankengesetz die Art. 23bis
, 23ter
und 23quater
).
Beim Berufsverbot gemäss Art. 35 Abs. 3 Bst.
b
BEHG handelt es sich um eine repressive Massnahme, welche direkt gegen den Autor einer verpönten
Handlung, also gegen eine physische Person, und nicht gegen den Effektenhändler als Unternehmung
gerichtet ist. Mit dieser Bestimmung werden nicht die herkömmlichen Gewährsträger, sondern
die Händler bzw. die im Effektenhandel tätigen Personen in die Pflicht genommen (
EBK Bulletin
46/2004 S. 54 ff.). Ganz im Gegensatz hierzu hat eine auf Art. 10 Abs. 2 Bst. d
BEHG abgestützte
Massnahme präventiven Charakter und dient primär der Wiederherstellung des ordnungsgemässen
Zustandes und der Vermeidung von Wiederholungen (vgl. hierzu auch E. 4.1).
Bestehen Zweifel an der
Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit, so führt die EBK ein Gewährsverfahren
durch, das sich primär gegen das beaufsichtigte Institut richtet. Ist ein Gewährsträger
unter aussergewöhnlichen Umständen aus einem beaufsichtigten Institut ausgeschieden, so wird
ihm nach ständiger Praxis der EBK ein sog. Gewährsbrief ausgestellt (vgl.
EBK Bulletin 46/2004
S. 25 ff.; Huber, BSK BEHG, Art. 10 Abs. 1-4 N. 64, mit Verweis auf Mark-Oliver Baumgarten/Peter Burckhardt/Alexander
Roesch, Gewährsverfahren im Bankenrecht und Verhältnis zum Strafverfahren, AJP 2006 S. 169
ff., insbes. S. 174, 4.2.2; der Gewährsbrief ist in der Lehre umstritten: vgl. dazu Winzeler, BSK
BankG, Art. 3 N. 19, sowie Kleiner/Schwob, Kommentar zum Bankengesetz, Art. 3 N. 247 [Ausgabe April 2005]).
3.3
Mit der Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich
Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, unrichtige oder unvollständige Feststellung des
rechtserheblichen Sachverhaltes sowie Unangemessenheit der angefochtenen Verfügung gerügt werden
(Art. 37
VGG i. V. m. Art. 49
VwVG). Dies gilt grundsätzlich auch für Beschwerden gegen Entscheide
der EBK. Die Beschwerdeinstanz kann indessen ihre Kognition einschränken, soweit die Natur der Streitsache
einer unbeschränkten Überprüfung des angefochtenen Entscheids entgegensteht, so beispielsweise
bei der Würdigung von örtlichen oder technischen Verhältnissen, denen die verfügende
Verwaltungsbehörde näher steht beziehungsweise über die sie mehr Information und Sachkenntnis
hat als die Beschwerdeinstanz (vgl. Francesco Bertossa, Der Beurteilungsspielraum: Zur richterlichen
Kontrolle von Ermessen und unbestimmten Gesetzesbegriffen im Verwaltungsrecht, Diss. Bern 1984, S. 91
,sowie Alfred Kölz/Isabelle Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes,
2. Aufl., Zürich 1998, Rz. 644 f., je mit Hinweisen).
Vorliegend verhält es sich so, dass
der EBK nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts bei der Frage, ob die Voraussetzungen für ein
Einschreiten der EBK gegen ein ihr unterstelltes Bankinstitut gegeben sind, einen gewissen Beurteilungsspielraum
bei der Prüfung des Einzelfalls zukommt. Diese Rechtsfrage wird vom Bundesgericht zwar grundsätzlich
frei überprüft; es auferlegte sich aber bei der Beurteilung von ausgesprochenen Fachfragen
Zurückhaltung ( BGE
116 Ib 193 E. 2d, BGE
115 Ib 55 E. 2c, BGE
108 Ib 196 E. 1). Nichts anderes
gilt nach dem oben Gesagten für das Bundesverwaltungsgericht, welches nunmehr als erste Rechtsmittelbehörde
fungiert (vgl. E. 1).
Ein Beurteilungsspielraum ist der EBK auch zuzugestehen, wenn die Anwendung
eines unbestimmten Rechtsbegriffes der Bankgesetzgebung im Einzelfall zu überprüfen ist (BGE
108 Ib 196 E. 1b). Beim Begriff "Gewähr für einwandfreie Geschäftstätigkeit"
handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff. Dies gibt der EBK indessen nicht die Kompetenz,
in ihren Verfügungen einwandfreie Geschäftstätigkeit nach völlig freiem Ermessen
zu definieren. Vielmehr darf ein Beurteilungsspielraum bloss innerhalb enger, möglichst genau umschriebener
Grenzen anerkannt werden, wenn die Rechtskontrolle nicht in unzulässiger Weise beschränkt werden
soll (Beat Kleiner, Kommentar zum Bankengesetz, Art. 23ter N. 2 f. [Ausgabe Juni 1996], mit Hinweis
auf Max Imboden/René A. Rhinow, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 5. Aufl., Basel 1976,
Bd. I, Nr. 66).
Welche konkreten Massnahmen bei Bejahung der Pflicht für ein Einschreiten der
EBK im Einzelfall angezeigt sind, stellt dagegen eine Ermessensfrage dar. Der EBK als fachkundiger Behörde
steht dabei ein weiter Spielraum des Ermessens zu. Bei der Betätigung ihres Ermessens ist sie an
die allgemeinen Grundsätze verwaltungsmässigen Handelns gebunden. Es sind dies: das Verbot
der Willkür und der rechtsungleichen Behandlung, das Gebot von Treu und Glauben und der Grundsatz
der Verhältnismässigkeit. Bei der Auswahl der Massnahme ist stets vom Hauptzweck der Bankengesetzgebung,
dem Gläubigerschutz, auszugehen (BGE
121 II 147 E. 3a, BGE
116 Ib 193 E. 2d, BGE
108 Ib 270 E. 2d;
Urs Zulauf, Gläubigerschutz und Vertrauensschutz - zur Sorgfaltspflicht der Bank im öffentlichen
Recht der Schweiz, ZSR 1994 II 363 ff., 378).
4.
Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz
habe zu Unrecht das Prinzip der freien Beweiswürdigung angewandt. Das ausgesprochene Verbot, bis
zum 30. September 2010 die Funktion eines Gewährsträgers zu übernehmen, komme von seiner
Natur und Schwere her einer empfindlichen Strafe gleich (Reputationsschaden, wirtschaftliche Folgen).
Wenn ein Verwaltungsverfahren wie vorliegend Strafcharakter habe, gelte nicht das Prinzip der freien
Beweiswürdigung, sondern der Grundsatz "in dubio pro reo". Die Verwaltung habe demnach
den Nachweis des Verschuldens der mit einer (pönalen) Sanktion belegten Person zu erbringen. Die
Vorinstanz habe das gegen ihn verfügte Berufsverbot indessen auf blossen Verdacht hin ausgesprochen.
Im Übrigen bedeute auch freie Beweiswürdigung nicht "Richten nach Belieben", sondern
es bestehe das Gebot, nach pflichtgemässem Ermessen zu handeln. Bei belastenden Verfügungen
trage stets und ausnahmslos die Verwaltung die Beweislast.
4.1 Erscheint der EBK die Gewähr
für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit fraglich, führt sie, wie bereits erwähnt
(E. 3.2), ein Gewährsverfahren durch. Das Verfahren richtet sich nach dem Bundesgesetz über
das Verwaltungsverfahren (Baumgarten/Burckhardt/Roesch, a. a. O., S. 173, 4.1).
Das Gewährsverfahren
hat - entgegen der Meinung des Beschwerdeführers - nicht Strafcharakter. Ziel der Aufsichtstätigkeit
der Vorinstanz ist nicht die Bestrafung, sondern die Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustandes
und die Vermeidung von Wiederholungen (Kleiner/Schwob, Kommentar zum Bankengesetz, Art. 3 N. 243 [Ausgabe
April 2005]; Urteil des Bundesgerichts vom 2. Februar 2000 [
2A.230/1999] E. 8c, veröffentlicht in:
EBK Bulletin 40/2000 S. 37 ff.). Eine auf Art. 10 Abs. 2 Bst. d
BEHG abgestützte Massnahme bezweckt,
die Integrität der Aktivitäten eines Effektenhändlers als Unternehmung sicherzustellen
und zielt darauf ab, die Investoren vor inkompetenten oder unehrlichen Personen zu schützen, indem
solchen Personen untersagt wird, bestimmte Schlüsselpositionen bei einem Effektenhändler innezuhaben
(
EBK Bulletin 46/2004 S. 54).
Somit gelangt auch nicht der Grundsatz "in dubio pro reo"
zur Anwendung, sondern der Grundsatz der freien Beweiswürdigung, welcher für das gesamte Verwaltungsverfahren
gilt (Art. 19
VwVG i. V. m. Art. 40
des Bundesgesetzes vom 4. Dezember 1947 über den Bundeszivilprozess
[BZP;
SR 273]).
Frei ist die Beweiswürdigung darin, dass sie nicht an bestimmte starre Beweisregeln
gebunden ist, welche der Behörde genau vorschreiben, wie ein gültiger Beweis zu Stande kommt
und welchen Beweiswert die einzelnen Beweismittel im Verhältnis zueinander haben (vgl. BGE
130 II
482 E. 3.2; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 3. August 2007,
C-1170/2006, E. 6.1). Der Grundsatz
der freien Beweiswürdigung verlangt, dass sich die urteilende Instanz sorgfältig, gewissenhaft
und unvoreingenommen ihre Meinung darüber bildet, ob der zu beweisende Sachumstand als wahr zu gelten
hat oder nicht. Der Beweis ist geleistet, wenn der Richter gestützt auf die Beweiswürdigung
zur Überzeugung gelangt ist, dass sich der rechtserhebliche Sachumstand verwirklicht hat (Fritz
Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, Bern 1983, S. 278 f.; BGE
114 II 289 E. 2a; BGE
105 Ib 117 E. 1a).
Wenn
es um die Beurteilung von inneren Vorgängen geht, die der Behörde oft nicht bekannt und schwierig
zu beweisen sind, ist es zulässig, von bekannten Tatsachen (Vermutungsbasis) auf unbekannte (Vermutungsfolge)
zu schliessen. Solche tatsächlichen Vermutungen können sich in allen Bereichen der Rechtsanwendung
ergeben, namentlich auch im öffentlichen Recht. Es handelt sich dabei um Wahrscheinlichkeitsfolgerungen,
die auf Grund der Lebenserfahrung gezogen werden (BGE 130 ll 482 E. 3.2 mit Hinweisen; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
vom 3. August 2007,
C-1170/2006, E. 6.1).
4.2 Die Beweiswürdigung endet mit dem richterlichen
Entscheid darüber, ob eine rechtserhebliche Tatsache als erwiesen zu gelten hat oder nicht. Der
Beweis ist geleistet, wenn der Richter gestützt auf die freie Beweiswürdigung zur Überzeugung
gelangt ist, dass sich der rechtserhebliche Sachumstand verwirklicht hat. Gelangt der Richter aufgrund
der Beweiswürdigung nicht zur Überzeugung, die feststellungsbedürftige Tatsache habe sich
verwirklicht, so fragt es sich, wer die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen hat. Sofern das massgebliche
Recht keine spezifische Beweisregel enthält, kommt die Beweislastregel von Artikel 8
des Schweizerischen
Zivilgesetzbuches (ZGB,
SR 210) zum Tragen (René A. Rhinow/Beat Krähenmann, Schweizerische
Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel 1990, Nr. 2 B V c, S. 6; Peter Sutter, Die Beweislastregeln
unter besonderer Berücksichtigung des verwaltungsrechtlichen Streitverfahrens, Diss. St. Gallen
1988, S. 113 ff.). Danach hat derjenige die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen, der aus einer unbewiesen
gebliebenen Tatsache ein Recht ableiten will (vgl. zu allem BGE
115 V 38 E. 2b, BGE
121 V 204 E. 6a).
Für eine belastende Verfügung trägt die Verwaltung die Beweislast (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
C-1170/2006 E. 6.1).
4.3 Somit vermag der Beschwerdeführer mit seiner Auffassung, wonach nicht
das Prinzip der freien Beweiswürdigung, sondern der Grundsatz "in dubio pro reo" anzuwenden
sei, nicht durchzudringen.
5.
Der Beschwerdeführer beantragt, es sei festzustellen, dass
er volle Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit biete, insbesondere im Hinblick
auf die für 2008 geplante Geschäftstätigkeit bei der Bank U. (Nachfolge Leiter Privatkunden).
Die Vorinstanz habe den Nachweis nicht erbracht, dass er gewusst habe oder hätte wissen müssen,
dass der "Switch" zum Einstandskurs ausgeführt und damit Verluste der Bank an deren Kunden
überwälzt worden seien.
Demgegenüber vertritt die Vorinstanz die Auffassung, es bestünden
keine vernünftigen Zweifel an der Verantwortung des Beschwerdeführers für die schwere
Verletzung von Treuepflichten gegenüber den betroffenen Mandatskunden der Bank Z.
Der Beschwerdeführer
anerkennt ausdrücklich, dass der Versuch, die Aktien aus dem Fehlkauf zum (gegenüber dem aktuellen
Kurs höheren) Einstandskurs durch "Switches" in Vermögensverwaltungsmandate zu platzieren
und damit einen grossen Teil des der Bank entstandenen Schadens auf Kunden der Bank abzuwälzen,
einen groben Verstoss gegen die Treuepflichten der Bank gegenüber ihren Kunden dargestellt habe.
Es bestreitet aber, dass er darüber informiert gewesen sei oder zumindest hätte informiert
sein sollen und dass er bei der Verlustbewältigung seine Führungsverantwortung und seine Kontrollpflichten
nicht in rechtsgenüglicher Weise wahrgenommen habe.
Im Folgenden wird zuerst der rechtserhebliche
Sachverhalt dargestellt (E. 5.1) und danach untersucht, ob und inwiefern der Beschwerdeführer die
Verantwortung für das gewählte Vorgehen der Bank beim "Switchen" der fraglichen Aktien
trägt (E. 5.2 bis 5.6). Auf die vom Beschwerdeführer erhobenen Rügen der Verletzung der
Rechtsgleichheit und Verhältnismässigkeit ist schliesslich in E. 6 einzugehen.
5.1 In
sachverhaltlicher Hinsicht ist folgendes festzuhalten:
Gemäss der unbestrittenen Darstellung
der Beteiligten wurden die von der Bank zuviel gekauften N.-Aktien zu einem Kurs von durchschnittlich
45.68 Euro erworben. Der Fehlkauf wurde von der Leiterin Portfoliomanagement, C., am Freitag, 14. Oktober
2005, bemerkt. Der Kurs der Aktien war zu diesem Zeitpunkt bereits gesunken und schloss an diesem Abend
bei 42.50 Euro.
Noch am gleichen Tag (Freitag, 14. Oktober 2005) fand am Mittag eine Sitzung statt,
an welcher der Beschwerdeführer als Leiter des Geschäftsbereiches Privatkunden und Private
Banking und zuständiges Geschäftsleitungsmitglied für das Asset Management sowie M., der
Leiter Asset Management, C., welche die Aktienkäufe getätigt hatte, und schliesslich R., Leiter
Handel, teilnahmen. Dabei wurde der Grundsatzentscheid getroffen, Titel aus dem Fehlkauf "soweit
sinnvoll" in Vermögensverwaltungsmandate der Bank zu platzieren. Der Beschwerdeführer
stellte die Bedingung, dass der N.-Titel vorab nochmals einer Analyse unterzogen würde, welche bestätigen
sollte, dass der Titel für Vermögensverwaltungsmandate tauge. Es wurde auch entschieden, Verkaufslimiten
und Stop-loss-Orders nur nach Rücksprache mit dem Beschwerdeführer zu setzen. M. und R. hielten
ihn in der Folge über den Kursverlauf der N.-Aktie laufend informiert.
In der Folge fertigte
C. eine Liste der Mandate an, in welche die "Switches" erfolgen sollten. In einer am Samstag,
15. Oktober 2005, verfassten Aktennotiz bezifferte sie den geschätzten theoretischen Verlust für
die Bank Z. bei sofortiger Glattstellung mit rund Fr. 1 Mio., da der Kurs der N.-Aktie inzwischen gesunken
war. Es ist nicht geklärt, wann der Beschwerdeführer die Aktennotiz erhalten hat; er selber
macht geltend, er habe sie erst am Mittwoch, 19. Oktober 2005 erhalten.
Am Montag, 17. Oktober 2005,
trafen sich der Beschwerdeführer, C., M. und R. um 8 Uhr 30 zu einer weiteren Sitzung. Dabei wurde
der definitive Entscheid gefällt, Titel im Volumen von rund Fr. 7.5 Mio. in 26 Vermögensverwaltungsmandate
zu "switchen". Der Rest der zuviel gekauften Titel sollte zu einem grossen Teil gestaffelt
verkauft werden und zu einem kleinen Teil in die eigenen Bestände der Bank übernommen werden.
M. schätzte den Verlust bei einer sofortigen Liquidation der verbleibenden Aktien auf rund Fr. 500'000.-
, während er am Freitag von Fr. 250'000.- bis 300'000.- ausgegangen war. C. erhielt sodann den Auftrag,
die zu "switchenden" Titel gemäss Instruktionen der Abteilung Handel im System einzugeben.
Die Instruktion lautete Kauf N. mit der Bemerkung "Switch gegen Nostro 990.11, Tel. Bestätigung
YYY" (drei mal "Yes").
C. gab diese Instruktionen noch am 17. Oktober 2005 per Mail
an ihre Mitarbeiter weiter, welche sie ausführten. Das Erfassen der Zuteilungen aus dem Nostro für
die einzelnen Kunden erfolgte im System ohne Angabe von Valutadatum und Kurs. Wird kein Kurs eingegeben,
erscheint im System automatisch "bestens"; die Händlerfichen über die "Switches"
weisen den Vermerk "bestens" auf. Die Abteilung Handel hat keine Kurskompetenz. Es lässt
sich nicht mehr rekonstruieren, wie Kurs und Valutadatum für die "Switches" an die Abteilung
Handel übermittelt wurden.
In der Folge wurden gestaffelt und über mehrere Tage verteilt
86'000 Aktien verschiedenen Depots von Vermögensverwaltungskunden zugewiesen und dabei jeweils zum
Einstandspreis von durchschnittlich 45.68 Euro abgerechnet. Dadurch wurden rund Fr. 425'000.-- des hypothetischen
Verlustes der Bank Z. an Kunden überwälzt. C. und M., der im Übrigen auch privat N.-Titel
aus dem Fehlkauf kaufte (vgl. Einvernahmeprotokoll, Antwort auf Frage 5, sowie S. 133 der vorinstanzlichen
Akten), überprüften die Umsetzung in die einzelnen Mandate und intervenierten nicht.
Der
Beschwerdeführer informierte den CEO D. via E-Mail über den Verlauf des Verlustfalles. In einem
Mail vom 17. Oktober 2005, 9 Uhr 40, teilte er ihm unter anderem mit, dass der hypothetische Verlust
für die Bank beim Schlusskurs vom Freitag, 14. Oktober 2005, bei rund Fr. 1 Mio. liege, dass die
Hälfte der N.-Aktien in (Vermögensverwaltungs-)Mandate habe aufgenommen werden können
und dass bei einer sofortigen Liquidation der verbleibenden Aktien (im Volumen von rund Fr. 7 Mio.) ein
Verlust von etwa Fr. 500'000.- resultieren würde (vgl. auch nachfolgende E. 5.3.1).
Am Mittwoch,
19. Oktober 2005, informierte der Beschwerdeführer auch die Geschäftsleitung über den
Vorfall und bezifferte den Verlust auf mindestens Fr. 300'000.-. Am Abend desselben Tages informierte
er zudem das Konzerninspektorat, indem er dessen Leiter, F., eine Mail mit der Aktennotiz von C. zustellte.
F.
stellte aufgrund der Aktennotiz von C. fest, dass ein grosser Teil der Verluste der Bank Mandatskunden
zugewiesen worden war. Anlässlich eines Telefongespräches am Donnerstag Vormittag, 20. Oktober
2005, teilte er dem Beschwerdeführer mit, dass die gewählte Vorgehensweise nicht akzeptabel
sei. In der Folge wurden die Kundenabrechnungen storniert und neu zum Schlusskurs vom Freitag, 14. Oktober
2005 (Tag, an welchem beschlossen wurde, den Titel in die Kundenfolios aufzunehmen), zu 42.50 Euro erfasst.
5.2
Nicht geklärt ist, wer der Abteilung Handel den Auftrag gab, die "Switches" zum für
die Bankkunden ungünstigen Einstandskurs auszuführen. Ebenfalls nicht erstellt ist, ob an den
Krisen-Sitzungen überhaupt über Kurse und Valuta gesprochen worden ist. Während R. diesbezüglich
in der Einvernahme vom 3. Oktober 2006 erklärte, über den Kurs sei seines Erachtens nicht gesprochen
worden (Antwort auf Frage 9), führte M. aus, es sei im Vierergremium besprochen worden, welche Vorgehensweise
man wähle und dass man einige Titel zum Einstandskurs in die Mandate übernehme und einige Titel
verkaufe. Alle seien davon ausgegangen, dass zum Einstandskurs "geswitcht" werde; über
Alternativen sei nicht diskutiert worden (Einvernahme vom 2. Oktober 2006, Antworten auf die Fragen 8,
9 und 11). C. äusserte ihrerseits die Überzeugung, dass am Montag allen klar gewesen sei, zu
welchem Kurs die Switches erfolgen würden, nämlich zum Einstandskurs (Einvernahme vom 2. Oktober
2006, Antwort auf die Frage 8).
Auf diese beiden ungeklärten Punkte stellte die EBK in ihrer
Verfügung indessen nicht ab. Sie hielt fest, es könne offen bleiben, ob der Kurs, zu welchem
die N.-Aktien den Mandatskunden der Bank in die Depots gebucht werden sollten, ausdrücklich Thema
an einer Krisensitzung der Verantwortlichen gewesen sei oder nicht. Die Vorinstanz erhebt gegenüber
dem Beschwerdeführer somit nicht den Vorwurf, er habe aktiv die Anweisung zur Durchführung
der "Switches" zum Einstandskurs gegeben.
Indessen vertritt die EBK die Auffassung, bei
der Frage des bei den "Switches" anwendbaren Kurses habe es sich um eine Grundsatzfrage gehandelt,
für welche der Beschwerdeführer Führungsverantwortung getragen habe, sei es doch darum
gegangen, wer den der Bank drohenden Verlust zu tragen habe und in welcher Höhe der Verlust schliesslich
liegen würde. Es hätte demnach eines aktiven Entscheides betreffend den anwendbaren Kurs bedurft,
zumindest aber hätte der Beschwerdeführer nach der Abwicklung fragen und Korrekturen anordnen
müssen. Im Weiteren hielt sie dafür, der Beschwerdeführer habe gewusst oder hätte
zumindest wissen müssen, dass eine Teilüberwälzung des der Bank drohenden Verlustes auf
einzelne Mandatskunden stattfinden sollte und dass dabei ein für die Kunden ungünstiger Kurs
angewandt worden sei. Diese beiden Argumente sollen im Folgenden untersucht werden.
5.3 Die EBK
führte in der angefochtenen Verfügung aus, der Beschwerdeführer sei über den hypothetischen
Verlust von rund Fr. 1 Mio. informiert gewesen. Gleichzeitig habe er auch gewusst, dass die Schätzung
des tatsächlichen Verlustes durch seine Mitarbeiter wesentlich tiefer gelegen habe. Diese Differenz
habe sich schlicht nicht ausschliesslich durch die Kursentwicklung der N.-Aktie erklären lassen.
Dem an den Krisensitzungen nicht anwesenden Konzerninspektor F. sei bereits aufgrund der ihm vom Beschwerdeführer
zugestellten Mail mit der überarbeiteten Notiz von C. klar gewesen, dass eine unzulässige Verlustüberwälzung
an Kunden stattgefunden habe. Es sei unglaubwürdig, dass dies dem Beschwerdeführer selber verborgen
geblieben sein solle.
5.3.1 Aus den Akten ergibt sich und bleibt unbestritten, dass der Beschwerdeführer
nach der Krisensitzung vom Montag, 17. Oktober 2005, CEO D. über den Verlauf des Verlustfalles in
einem Email um 9 Uhr 40 informierte. Darin hielt er fest, der Kauf der N.-Aktie sei zu einem Durchschnittskurs
von 45.68 Euro erfolgt und der Kurs am vergangenen Freitag sei auf 42.50 Euro gefallen, was einen Verlust
von rund 1 Mio. Schweizer Franken für die Bank bedeutet hätte. Wörtlich führte er
danach aus:
"Da es sich beim N. um einen guten Wert (Dividendenrendite 10 %, zumeist "buy"-Empfehlung)
(handle), konnte das AM rund die Hälfte in Mandate aufnehmen bzw. switchen. Der Rest (rund 7 Mio
CHF) sind z. Z. noch auf unseren Büchern. Würden wir diese sofort liquidieren, würde für
die Bank Z. ein Verlust von ca. 500'000.- Franken resultieren."
Im folgenden, abschliessenden
Teil dieses Mails erläuterte der Beschwerdeführer das weitere Vorgehen und informierte D. darüber,
dass um 10 Uhr 30 eine weitere Krisensitzung stattfinde.
Um 10 Uhr 55 schickte der Beschwerdeführer
ein weiteres Mail an D. Darin informierte er diesen darüber, dass entschieden worden sei, in Tranchen
von 20'000 Titeln zu liquidieren. Dabei seien die folgenden Limiten gesetzt:
"20'000 bei 43.50
(wurde heute um 10.00 Uhr verkauft)
20'000 bei 44.00 (wurde heute um 10.30 Uhr verkauft)
20'000
bei 44.50 (falls der Titel schneller steigt, dann warten wir noch zu)
20'000 bei 45.00 (falls der
Titel schneller steigt, dann warten wir noch zu)"
Weitere 20'000 würden im Nostro gehalten.
Der Stopp-Loss für die gesamte Position sei bei 42.00 gesetzt. Die Verlustgrösse, falls dieses
Vorgehen gelinge (ohne Nostro) betrage ca. Fr. 200'000.- bis Fr. 220'000.-.
Nachdem der Leiter
des Konzerninspektorats den Beschwerdeführer telefonisch darauf hingewiesen hatte, dass es nicht
angehe, den Verlust zum Teil auf Vermögensverwaltungskunden abzuwälzen, schrieb der Beschwerdeführer
am Donnerstag, 20. Oktober 2005, 12 Uhr 24, ein weiteres Email an D. Darin wies er auf den unkorrekten,
den Kunden verbuchten Kurs hin und hielt fest:
"Möglicherweise würden die betroffenen
Mandatskunden diese Kursdifferenz gar nicht feststellen, aber dennoch besteht hier ein ganz offensichtliches
Reputationsrisiko, das wir meiner Meinung nach als anständige Bank nicht tragen können. Wir
würden dadurch die betroffenen Mandatskunden schädigen, bzw. unseren Fehler auf sie verlagern.
Hier gilt es, dass wir uns korrekt verhalten. Dies würde bedeuten, dass sich der Verlust nochmals
um rund CHF 240'000 erhöhen wird (je nach gewähltem Kurs vom letzten Montag)."
5.3.2
Aus diesen Emails geht hervor, dass der Beschwerdeführer über den Verlauf des Kurses der N.-Aktie
und die Höhe des möglichen Verlustes genau im Bilde war. Nach der Feststellung des Fehlers
und des eingetretenen Verlustes ging es in den Gesprächen der Beteiligten anlässlich der Krisensitzungen
neben der Frage, wie es zum Verlustfall gekommen war und wie ein solcher in Zukunft zu vermeiden ist,
nämlich auch darum, wie der Schaden nach Möglichkeit begrenzt werden konnte. Die Strategie,
einen Teil der zuviel gekauften Aktien zu "switchen", machte jedoch offensichtlich nur dann
Sinn, wenn damit eine gewisse Verlustminimierung erreicht werden konnte (vgl. Einvernahme vom 3. Oktober
2006, Antwort von F. auf Frage 7).
In diesem Sinne ist auch der Inhalt der Mails des Beschwerdeführers
an D. zu verstehen: Der Beschwerdeführer hielt in seinem ersten Mail von 9 Uhr 40 unmittelbar nach
der Nennung der Höhe des Verlustes von etwa 1 Million Franken und der Erläuterung, dass rund
die Hälfte der Aktien in Mandate habe aufgenommen werden können, fest, bei einer sofortigen
Liquidation des in den "Büchern" verbleibenden Restes würde für die Bank ein
Verlust von ca. Fr. 500'000.- resultieren. Es ist nicht ersichtlich und wird vom Beschwerdeführer
auch nicht dargetan, wie dieser Passus vernünftigerweise anders verstanden werden könnte denn
als implizite Aussage, dass sich der Verlust für die Bank durch die vorgenommenen "Switches"
um etwa Fr. 500'000.- reduziert habe.
Die Tatsache, dass sich die Schätzung des Verlusts um
rund die Hälfte reduzierte, sticht ins Auge und musste zwangsläufig zur Frage führen,
auf welche Weise diese Verminderung erzielt worden war. Auffallend ist, dass die Handhabung und/oder
Folgen der "Switches" in den ersten beiden Mails des Beschwerdeführers nicht thematisiert
werden, insbesondere ist ihnen nichts zu entnehmen über eine allfälligen der Bank durch die
Switches entstehenden Verlust. Ein solcher hätte aber entstehen müssen, wenn die "Switches"
zu einem anderen, d. h. tieferen Kurs, als dem Einstandskurs durchgeführt worden wären. Ein
diesbezüglicher Verlust hätte im Sinne der Pflicht zu einer korrekten und umfassenden Information
in den Mails auch ausdrücklich erwähnt werden müssen. Da dies nicht geschah, ist anzunehmen,
wie auch die Vorinstanz geltend macht, dass der Beschwerdeführer nicht davon ausging, dass aus den
"Switches" ebenfalls ein Verlust für die Bank entstehen würde. Die Erwähnung
eines entsprechenden Verlustes findet sich erst im Mail vom Donnerstag, 20. Oktober 2005, 12 Uhr 24.
Bei
dieser Aktenlage erscheint es - dies ist als Zwischenergebnis festzuhalten - als nicht glaubwürdig,
dass der Beschwerdeführer sich nicht bewusst war, dass durch die "Switches" der Verlust
für die Bank vermindert und folglich auf die Vermögensverwaltungskunden, bei welchen die "Switches"
durchgeführt wurden, überwälzt wurde.
5.3.3 Aber selbst wenn sich der Beschwerdeführer
der Problematik nicht bewusst gewesen wäre - was angesichts seiner langen Erfahrung im Bankensektor
erstaunen würde und wie oben dargelegt als unwahrscheinlich anzusehen ist - ist von einem pflichtwidrigen
Unterlassen auszugehen, für welches der Beschwerdeführer die Verantwortung trägt.
Es
fällt nämlich auf, dass der Beschwerdeführer im Mail von 10 Uhr 55 betreffend die zu liquidierenden
Titel genau aufführt, wann der Verkauf zu welchem Kurs ausgeführt worden war bzw. zu tätigen
sein wird und wie vorzugehen ist, wenn der Kurs schneller als erwartet steigt oder aber unter 42.00 sinkt.
Hier war es also von grosser Wichtigkeit (aktiv) zu entscheiden, wann und zu welchem Kurs die Aktien
verkauft werden. Es ist nicht einsichtig, warum betreffend die Aktien, welche "geswitcht" -
also an Vermögensverwaltungskunden der Bank verkauft - werden sollten, ein solcher Entscheid nicht
von genau gleicher Relevanz gewesen wäre.
Aktiv zu bestimmen, welcher Kurs bei den "Switches"
anzuwenden ist, gehörte somit ohne Zweifel zu einer regelkonformen, umsichtigen und verantwortungsvollen
Verlustbewältigung.
5.4 Der Beschwerdeführer wendet ein, gemäss der Weisung Abwicklungsverluste
der Bank Z. sei die Entscheidungsinstanz bei Verlusten von über Fr. 20'000.-- die "Geschäftsleitung"
und nicht das einzelne zuständige Mitglied der Geschäftsleitung. Zudem stellten Switches ein
alltägliches Geschäft dar, das keine besonderen Entscheide bzw. Überwachungsmassnahmen
erfordere, zumal es sich bei den Ausführenden um erfahrene Bankmitarbeiter gehandelt habe. Soweit
er selber ohnehin keine Weisungen habe erteilen dürfen, sei der Vorwurf der Vorinstanz nicht haltbar,
wonach es betreffend des Kursentscheides eines aktiven Entscheids des Beschwerdeführers bedurft
hätte.
Der Beschwerdeführer war das für den Bereich Asset Management zuständige
Mitglied der Geschäftsleitung. Er trug somit die Hauptverantwortung für einen Verlust in diesem
Bereich. Inwiefern andere Personen, wie beispielsweise M. als Leiter des Asset Managements und D. als
Vorsitzender der Geschäftsleitung, Mitverantwortung trugen, muss im Rahmen dieses Verfahrens nicht
abgeklärt werden. Fest steht jedoch und geht auch aus der vom Beschwerdeführer gegebenen Darstellung
des Sachverhalts hervor, dass die übrigen Mitglieder der Geschäftsleitung, mit Ausnahme von
D., erst mit Verspätung informiert wurden, d. h. am Mittwoch, 19. Oktober 2005, anlässlich
der regulären Geschäftsleitungssitzung, und er die Bewältigung des Verlustfalles demzufolge
nicht vorgängig mit ihnen absprach. Daher vermag der Einwand nicht zu überzeugen, die Geschäftsleitung
sei zuständig gewesen und es könne dem Beschwerdeführer nicht vorgeworfen werden, einen
aktiven Entscheid unterlassen zu haben. Vielmehr hätte der Beschwerdeführer der Problematik
des bei den "Switches" anzuwendenden Aktienkurses und überhaupt der Bewältigung dieses
aussergewöhnlichen Verlustfalles allergrösste Aufmerksamkeit schenken und im Sinne eines zeitgerechten
Handelns sogleich die gesamte Geschäftsleitung informieren und - unter der Annahme, diese hätte
die Durchführung von "Switches" unter den konkreten Umständen gutgeheissen - deren
Abwicklung persönlich leiten und genau überwachen müssen. Dem Beschwerdeführer als
Gewährsträger ist demnach auch vorzuwerfen, dass er das Vorliegen einer ausserordentlichen
Situation und die Erforderlichkeit spezieller, dieser Situation angemessener Massnahmen und eines über
das Übliche hinausgehenden Engagements zu deren Bewältigung nicht erkannt und damit dem Entstehen
einer klar rechtswidrigen Situation durch sein zu passives Verhalten in erheblichem Umfang Vorschub geleistet
hat. Auch insofern hat er die von einem Gewährsträger zu erwartende Sorgfalt und damit seine
Pflicht als Gewährsträger offensichtlich verletzt.
Aus diesem Grund vermag der Beschwerdeführer
auch mit dem Einwand, er habe die beiden Mitarbeiter M. und C. als erfahren, fehlerfrei handelnd und
selbständig kennengelernt und daher deren Fehlleistung nicht antizipieren können und müssen,
nicht durchzudringen. Der Beschwerdeführer war der ranghöchste Entscheidungsträger, der
in die Lösung des Verlustfalles aktiv einbezogen und demzufolge zu angemessenen Kontrollen gehalten
war. Es handelte sich dabei - wie erwähnt - nicht um eine Bagatelle, sondern um einen hohen Verlust
von bis zu einer Million Franken.
Anzumerken bleibt, dass - wie die EBK in der angefochtenen Verfügung
zu Recht festhielt und dieser Fall auch illustriert - die Strategie der "Switches", wenn auch
nicht unzulässig, so doch heikel war, da sich dabei hinsichtlich des anzuwendenden Kurses Konflikte
zwischen den Interessen der Bank und denjenigen der betroffenen Vermögensverwaltungskunden ergeben
konnten. Das Ziel der Schadensbewältigung bestand darin, den voraussichtlichen Verlust der Bank
zu minimieren, ohne dass dabei Treue- oder andere Pflichten gegenüber Kunden verletzt würden.
Festzuhalten ist, dass dies vorliegend offenbar im ersten Anlauf nicht gelang, weshalb ein pflichtgemässes
Verhalten erfordert hätte, sorgfältiger vorzugehen und die zu treffenden Entscheide breiter
abzustützen.
5.5 Der Beschwerdeführer ist der Ansicht, die einschlägigen Händlerfichen
belegten, dass der Verkauf tatsächlich zum Tageskurs angeordnet worden sei. Aus den Händlerfichen
ergebe sich nämlich, dass die Aufträge mit dem Prädikat "bestens" erteilt worden
seien, und demnach zum Kurs vom Montag, 17. Oktober 2005, hätten ausgeführt werden müssen.
Da der Börsenhändler keine Kurskompetenz habe, müsse angenommen werden, dass jemand im
Anschluss an die Erteilung der Aufträge und ohne sein Wissen einen anderen Kurs eingegeben habe.
Auch
diese Ausführungen des Beschwerdeführers vermögen nicht zu überzeugen. Nach der unbestrittenen
Aussage von C. wurden für die Aufträge kein Kurs und kein Datum eingegeben. Wenn kein Kurs
eingegeben werde, sei das System so eingestellt, dass automatisch der Vermerk "bestens" erscheine
(Einvernahmeprotokoll vom 2. Oktober 2006, Antwort von C. auf Frage 8). Wer vorliegend den Auftrag an
die Abteilung Handel erteilte, die "Switches" zum Einstandskurs durchzuführen, ist, wie
bereits oben angemerkt, nicht erstellt (vgl. E. 5.2).
Aus dem Umstand, dass die Aufträge mit
dem Vermerk "bestens" erteilt wurden, kann nicht geschlossen werden, dass der Beschwerdeführer
diese Anweisung gab, welche nachher entgegen seiner Anordnung abgeändert worden wäre. Kommt
hinzu, dass auch ein "Bestens-Auftrag" nicht unbedingt die angemessene Vorgehensweise dargestellt
hätte. "Bestens" bedeutet, dass der Auftrag unlimitiert ist, d. h. kein Höchst- oder
Mindestkurs für die Ausführung vorgeschrieben wurde, und dass der Auftrag sofort zum aktuell
besten Preis ausgeführt werden soll. Als bestmöglicher Preis gilt derjenige Kurs der Effekte,
der bei umgehender Auftragsausführung auf dem Markt erzielt werden kann, an welchem der Effektenhändler
Transaktionen in der fraglichen Effekte und mit dem fraglichen Auftragsvolumen üblicherweise ausführt
(Stupp/Dubs, BSK BEHG, Art. 11 N. 59, mit Verweis u. a. auf
EBK Bulletin 40/2000 S. 24 ff.). Somit wären
die Aktien bei einem "Bestens"-Auftrag zu einem Kurs von Montag, 17. Oktober, "geswitcht"
worden. Die Aktie schloss am Montag bei einem Kurs von 43.10. Der Kurs, der schliesslich nach Intervention
des Konzerninspektors für die "Switches" angewandt wurde, war aber der Schlusskurs vom
Freitag, 14. Oktober 2005, dem Tag, an welchem beschlossen wurde, den Titel in die Kundenfolios aufzunehmen
(42.50 Euro). Demzufolge ist nicht erstellt, dass ein "Bestens-Auftrag" zum korrekten Ergebnis
hinsichtlich des anzuwendenden Kurses geführt hätte; ein aktiver Kurs-Entscheid mit einem vorgängigen
Thematisieren der ganzen Problematik (vgl. E. 5.4) wäre daher ohnehin zwingend erforderlich gewesen.
5.6
Aus dem Gesagten geht hervor, dass der Beschwerdeführer gewusst hat oder bei hinreichender Wahrnehmung
seiner Kontrollpflicht und seiner Führungsverantwortung zumindest hätte wissen müssen,
dass der Verlust der Bank zu einem erheblichen Teil auf Vermögensverwaltungskunden überwälzt
und diese Überwälzung nur deshalb gestoppt und rückgängig gemacht wurde, weil das
Konzerninspektorat eingriff. Dies stellt einen groben Verstoss gegen die Treuepflichten der Bank gegenüber
ihren Kunden dar (vgl. E. 3.1), für welche der Beschwerdeführer einen wesentlichen Teil der
Verantwortung trägt.
Die Vorinstanz hat daher zu Recht festgestellt, dass der Beschwerdeführer
das Erfordernis der Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit verletzt hat.
Dispositiv Ziffer 1 der angefochtenen Verfügung erweist sich demnach als rechtmässig.
6.
In
der angefochtenen Verfügung verbot die Vorinstanz dem Beschwerdeführer, vor dem 1. Oktober
2010 bei der Bank U. eine Funktion als Gewährsträger zu übernehmen (Dispositiv Ziffer
2). Der Beschwerdeführer beantragt die Aufhebung dieser Anordnung insbesondere im Hinblick auf die
für das Jahr 2008 geplante Übernahme der Funktion als Nachfolger des Leiters Privatkunden bei
der Bank U. Er macht bezüglich der Dauer des von der EBK ausgesprochenen Verbots eine Verletzung
der Grundsätze der Verhältnismässigkeit und - mit Blick auf andere Gewährsverfahren
- der Rechtsgleichheit geltend.
6.1 Die Vorinstanz führte in der angefochtenen Verfügung
aus, die Feststellungen zur Verantwortung des Beschwerdeführers wögen schwer. Hinzu komme,
dass er sich als unwissendes und nicht in der Verantwortung stehendes Opfer darstelle. Es gebe keine
Hinweise, die den Schluss erlauben würden, der Beschwerdeführer hätte die notwendigen
Lehren aus dem Vorfall gezogen, der auch erst rund 18 Monate zurückliege. Demgegenüber sei
zu berücksichtigen, dass dem Beschwerdeführer von seinem neuen Vorgesetzten in jeder Hinsicht
ein gutes Zeugnis ausgestellt worden sei. Allerdings sei er heute im Bereich Marketing nicht in einer
Position tätig, wo die ihm vorgeworfene schwere Verletzung der Treuepflicht gegenüber Kunden
relevant wäre. Angesichts der festgestellten, schweren Verstösse sei es verfrüht, dass
der Beschwerdeführer die in Frage stehende Gewährsposition bei der Bank U. im Jahr 2008 übernehme.
Der Übernahme einer Funktion Leiter Privatkunden und als Geschäftsleitungsmitglied der Bank
U. könne sie vor dem 1. Oktober 2010 ihre Zustimmung nicht erteilen.
Im Beschwerdeverfahren
erklärte die EBK, dieses Verbot erweise sich als verhältnismässig, weil die begangene
schwerwiegende Verletzung von Treuepflichten gegenüber Kunden in der Eigenschaft des Beschwerdeführers
als Führungsverantwortlicher besonders gravierend sei. Zudem mache der Beschwerdeführer entgegen
der Faktenlage geltend, seine ehemaligen Mitarbeiter hätten ohne sein Wissen nachträglich einen
falschen Kurs eingegeben, womit er nicht habe rechnen müssen. Damit versuche er nach wie vor, die
Schuld für die begangene Treuepflichtverletzung auf andere Personen abzuwälzen. Diese Haltung
zeuge von fehlender Einsicht, was es ebenfalls zu berücksichtigen gelte.
6.2 Bei der Überprüfung
der fachlichen und charakterlichen Voraussetzungen nach Art. 3 Abs. 2 lit. c
BankG aufgrund zurückliegender
Vorkommnisse verfolgt die Aufsichtsfunktion der EBK keine repressiven, sondern einzig präventive
Zielsetzungen. Die EBK trifft nicht Sanktionen für früheres Fehlverhalten, sondern hat die
Risiken künftigen Verhaltens abzuwägen (Marcel Livio Aellen, Die Gewähr für eine
einwandfreie Geschäftstätigkeit gemäss Art. 3 Abs. 2 lit. c des Bankengesetzes, Diss.
Bern 1990, S. 140 und 167).
Die Gewähr ist dann nicht gegeben, wenn aufgrund begangener Fehler
befürchtet werden muss, dass der fehlbare Gewährsträger auch inskünftig für
die Sicherheitsinteressen der Bank und der Bankkunden und für das Ansehen des schweizerischen Bankenwesens
eine Gefährdung darstellt (Aellen, a. a. O., S. 200). Ein Gewährsverfahren findet in der Regel
nur statt, wenn die begangenen Fehler oder Pflichtverletzungen dahingehend eine gewisse Schwere und Tragweite
aufweisen, dass Gefährdungen für die Bankgläubiger und das Ansehen des Bankenwesens zu
befürchten sind (Aellen, a. a. O., S. 201). Nur bei schweren Missachtungen der bankenaufsichtsrechtlichen
Sorgfaltspflichten darf eine ungünstige Prognose in Bezug auf die künftige Geschäftstätigkeit
gemacht werden (Aellen, a. a. O., S. 214). Insofern muss weiteres Fehlverhalten in Zukunft als wahrscheinlich
betrachtet werden. Blosse Möglichkeit weiteren Fehlverhaltens genügt nicht (Kleiner/Schwob,
Kommentar zum Bankengesetz, Art. 3 N. 181 [Ausgabe April 2005]).
Bereits die Anordnung durch die
EBK, dass ein bestimmter Gewährsträger aus der betreffenden Bank ausscheiden muss, stellt eine
Massnahme dar, die nur bei einer gewissen Schwere und Tragweite des unkorrekten Verhaltens verfügt
wird, z. B. bei Begehung von und der Verwicklung in Straftaten, insbesondere Vermögens- und Urkundendelikte,
bei Fällen von Treue- und Sorgfaltspflichtverletzungen, um finanzielle und persönliche Vorteile
zu erreichen, sowie bei Kumulation von gleichen und/oder verschiedenen Fehlverhalten (Baumgarten/ Burckhardt/Roesch,
a. a. O., S. 172, 3.3, mit Verweis auf Aellen, a. a. O., S. 236). Dies muss umso mehr auch bei der Bestimmung
einer Nichtwählbarkeitsperiode für eine bestimmte Gewährsposition bei einer andern Bank
gelten.
6.3 Bei Entscheiden nach Art. 3 Abs. 2 lit. c ist das Prinzip der Verhältnismässigkeit
von ganz besonderer Bedeutung (Kleiner/Schwob, Kommentar zum Bankengesetz, Art. 3 N. 164 und 176 [Ausgabe
April 2005]). Im Rahmen eines sich auf ein konkretes Arbeitsangebot bei einer bestimmten Bank beziehenden
Feststellungsbegehrens betreffend die ausreichende Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit
sind inbesondere folgende Faktoren zu berücksichtigen: der Umfang und die Natur der fraglichen Funktionen,
die Grösse und die Komplexität des betroffenen Unternehmens, die Umstände, welche zur
Entlassung oder zum Weggang des Betroffenen geführt haben, die Schwere der festgestellten Verfehlungen
im Hinblick auf die neue Geschäftstätigkeit, die Tätigkeit und das Verhalten des Betreffenden
seit der Kündigung oder dem Weggang und die verstrichene Zeit seit den Ereignissen, welche zur Entlassung
oder zum Weggang geführt haben. Die Bemessung der Dauer der Unwählbarkeit für die betreffende
Stelle bestimmt sich nach denselben Faktoren (Entscheid der EBK vom 25. Februar 2004 i. S. Monsieur X.,
EBK Bulletin 46/2004 S. 31 ff., Ziff. 28 bis 37).
Unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit
zu berücksichtigen ist auch ein Wohlverhalten seit dem belastenden Ereignis. Notwendig ist ferner
die Möglichkeit der Rehabilitierung durch einwandfreie Tätigkeit in untergeordneter Funktion
(Kleiner/Schwob, Kommentar zum Bankengesetz, Art. 3 N. 247 [Ausgabe April 2005]).
6.4 Vorab ist
festzuhalten, dass die Begründung der Vorinstanz für die Dauer des Verbots der Übernahme
einer Gewährsposition bei der Bank U. eher knapp gehalten ist und nicht durchwegs zu überzeugen
vermag.
Die Ausführungen lassen insbesondere den in die Zukunft gerichteten Blick vermissen;
es lässt sich ihnen nicht entnehmen, inwiefern ein zukünftiges Fehlverhalten des Beschwerdeführers
als wahrscheinlich geltend muss und warum die Vorinstanz annimmt, die Einnahme der betreffenden Gewährsposition
durch den Beschwerdeführer vor dem 1. Oktober 2010 würde für die Interessen der Bank bzw.
deren Kunden ein Risiko darstellen oder das Ansehen des Bankenwesens gefährden. Die EBK macht auch
nicht geltend, dass sich der Beschwerdeführer bereits früher etwas hatte zu Schulden kommen
lassen; in dem Sinne ist von von einem einmaligen "Versagen" auszugehen, was im Hinblick auf
die Prognose für die künftige Geschäftstätigkeit als nicht ganz unwichtig erscheint.
Das
Argument, der Beschwerdeführer lege eine uneinsichtige Haltung zu Tage und versuche, die begangene
Treuepflichtverletzung auf seine damaligen Mitarbeiter abzuwälzen, kann für die Dauer des verhängten
Verbots nicht allein ausschlaggebend sein, zumal es unter Umständen auch zulässig sein muss,
in einem Verfahren der vorliegenden Art bei nicht abschliessend erstellter Faktenlage zum Zwecke der
Abwehr der erhobenen Vorwürfe einen eigenen, abweichenden Standpunkt einzunehmen. Im Übrigen
stuft der Beschwerdeführer das Fehlverhalten als schwerwiegende Pflichtverletzung ein, was auf eine
gewisse Einsicht schliessen lässt.
Im Folgenden sind zuerst im Rahmen der ebenfalls gerügten
Verletzung der Rechtsgleichheit einige weitere Fälle aus der Praxis der EBK zum Gewährserfordernis
zu untersuchen, bei denen der Grundsatz der Verhältnismässigkeit auch eine Rolle spielte (nachfolgende
E. 6.5 und 6.6). Danach ist die Frage, ob die von der Vorinstanz verfügte Dauer der "Nichtwählbarkeitsperiode"
den Kriterien der Rechtsgleichheit und der Verhältnismässigkeit auf angemessene Art Rechnung
trägt, gesamthaft zu beurteilen und zu würdigen (E. 6.7).
6.5 Der Beschwerdeführer
verwies auf einen Fall aus dem Jahr 1988 und erklärte, es sei rechtsungleich, dass er strenger bestraft
werden solle als andere Gewährspersonen, die sich nachweislich und aktiv einer schweren Sorgfaltspflichtverletzung
schuldig gemacht hätten und dies auch noch zu vertuschen suchten. Die EBK hielt hierzu fest, der
vom Beschwerdeführer zitierte Entscheid könne nicht ohne weiteres mit dem vorliegenden Fall
verglichen werden; es müssten immer individuell die gesamten Umstände eines Falles berücksichtigt
werden. In einem jüngeren Entscheid habe das Bundesgericht ein von der EBK ausgesprochenes Verbot,
eine Gewährsposition zu übernehmen, gutgeheissen, obwohl sich dieses über einen Zeitraum
von fast 7 Jahren erstreckt habe. Somit ziehen sowohl der Beschwerdeführer wie auch die Vorinstanz,
um ihre Standpunkte zu untermauern, in ihren Rechtsschriften frühere Fälle als Vergleich heran.
Auf diese und drei weitere Fälle soll im Folgenden (E. 6.5.1 bis E. 6.5.3) kurz eingegangen werden.
6.5.1
In dem Fall, auf den der Beschwerdeführer verwies (publiziert in
EBK Bulletin 18/1988 S. 11 ff.),
ging es um eine Bank, welche seit dem Jahr 1982 mit Kursschnitten auf Wertschriftentransaktionen nahezu
1.5 Millionen Franken einnahm. Von Kunden erteilte Börsenaufträge (Bestens-Aufträge) führte
die Bank weisungsgemäss gleichentags aus, berechnete den Kunden aber schlechtere als mit der Gegenpartei
(Broker) erzielte Preise. Die den Kunden zu belastenden bzw. gutzuschreibenden Kurse setzte sie je nach
Kursentwicklung so fest, dass eine positive Differenz zwischen dem mit dem Broker ausgehandelten und
dem dem Kunden abgerechneten Preis entstand. Die Differenz vereinnahmte die Bank zu ihren Gunsten. Die
Festsetzung des anzuwendenden Kurses gegenüber den Kunden erfolgte in der Regel durch den Leiter
der Wertschriftenabteilung, Vizedirektor B., mit Wissen und unter Billigung durch Direktor A., der gleichzeitig
Hauptaktionär der Bank war.
Direktor A. liess sich zusätzlich Verstösse gegen die
Pflicht zur Identifikation der Vertragspartner (zwei Ausländer, die mit Nutzfahrzeugen handelten)
und zur Feststellung der wirtschaftlich Berechtigten zuschulden kommen und hatte im Rahmen einer Kontobeziehung
eine unrichtige Bescheinigung ausgestellt. Die EBK qualifizierte die unerlaubten Kursschnitte, die mangelhafte
Abklärung der wirtschaftlich Berechtigten und die unrichtige Bescheinigung als Verstösse gegen
das Gebot der Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit und drohte der Bank
X. für den Fall weiterer Verstösse den Bewilligungsentzug an. Da Direktor A. sowohl im Falle
der Kursschnitte wie in der Kundenbeziehung mit den beiden Nutzfahrzeughändlern ein schwerwiegendes
Fehlverhalten an den Tag gelegt habe, verfügte die EBK, dass er zu ersetzen und seine Unterschriftsberechtigung
im Handelsregister zu löschen sei und dass er der EBK frühestens in fünf Jahren die Frage
unterbreiten könne, ob er wieder Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit
für die Leitung (oder den Einsitz im Verwaltungsrat) einer Bank biete.
Des Weiteren stellte
die EBK fest, dass das Verhalten des Leiters der Wertschriftenabteilung (Vizedirektor B.) im Zusammenhang
mit den Kursschnitten ebenfalls nicht mit der Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit
zu vereinbaren sei. Er wurde jedoch aus Gründen der Verhältnismässigkeit nicht aus seiner
leitenden Stellung abberufen, insbesondere weil er nur am Rande mit der Kundenbeziehung zu den beiden
Nutzfahrzeughändlern befasst war. Unter dem gleichen Titel wurden der Verwaltungsratspräsident
und der Verwaltungsrats-vizepräsident gerügt, da sie im Falle der Kursschnitte ihren Überwachungs-
und Kontrollaufgaben nur ungenügend gerecht geworden waren. Da aber auch sie in die andere Angelegenheit
nicht verwickelt und zudem aufrichtig bestrebt waren, künftiges Wohlverhalten der Bank X. zu gewährleisten,
verzichtete die EBK auch ihnen gegenüber auf weitergehende Massnahmen.
6.5.2 Die EBK verwies
auf einen neueren Entscheid, der ans Bundesgericht weitergezogen und von diesem im Jahr 2004 beurteilt
worden war (Fall "Monsieur X."; Entscheid der EBK vom 25. Februar 2004,
EBK Bulletin 46/2004
S. 31 ff.; unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 27. Mai 2004 [
2A.261/2004]).
Monsieur
X. hatte während den 14 Jahren (1986 bis 2000), in welchen er als Generaldirektor der Bank A. amtete,
eine geheime Reserve geschaffen und unterhalten, welche dazu diente, eventuelle Verluste der Bank und
ihrer Kunden zu decken. Zu diesem Zweck überredete er einen Kunden, sein Guthaben der Bank zur Verfügung
zu stellen und ihr seinen Namen zu leihen. Auf diese Art wurden über die Jahre Verluste von rund
Fr. 30 Millionen verheimlicht, was dazu führte dass X. aufgrund der dadurch verbesserten Geschäftsergebnisse
der Bank höhere Boni erhielt.
Am 26. Mai 2000 wurde Monsieur X. seines Amtes enthoben, am
16. Februar 2001 wurde er entlassen. Mit Verfügung vom 25. Februar 2004 entschied die EBK, X. biete
im Moment keine genügende Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit im
Hinblick auf den angestrebten und ihm zugesicherten Sitz im Verwaltungsrat der Bank B. Eine Nichtwählbarkeit
in den Verwaltungsrat oder die Direktion einer Bank bis 31. Dezember 2006 erscheine angesichts der Schwere
der Vorwürfe angemessen. Die Nichtwählbarkeitsperiode dauerte somit knapp 6 Jahre seit dem
Zeitpunkt der Entlassung von Monsieur X. bzw. ca. 6 Jahre und 7 Monate ab Entdeckung des Tatbestandes.
Im
Rahmen der Prüfung der Verhältnismässigkeit der Massnahme setzte sich die EBK einlässlich
mit den von X. zu seiner Entlastung vorgebrachten Argumenten auseinander (
EBK Bulletin 46/2004 S. 40
bis 42). Dabei kam sie zum Schluss, dass die schweren Verfehlungen unter anderem darin begründet
waren, dass X. eine zu nahe Beziehung zu einem Teil der Kundschaft hatte. Denn mit rein ökonomischen
Argumenten lasse sich das wiederholte Decken von Verlusten der Kundschaft nicht befriedigend erklären.
Diese Kunden seien X. nach wie vor treu geblieben und seien daran, ihr Guthaben der Bank B. zu überweisen.
Das
Bundesgericht wies die gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde ab, stützte die Argumentation
der EBK und fügte unter anderem folgendes an: "De surcroît, on ne saurait exclure tout
danger pour le nouvel établissement dans la mesure où, même si le recourant est à
ses dires dépourvu de fonctions de gestion, ses attributions consistent à amener des clients,
alors que les actes reprochés résultent notamment d'une trop grande proximité avec ceux-ci."
(
2A.261/2004 E. 2.2).
6.5.3 Demgegenüber sah die EBK in andern Fällen von einer Abberufung
der fehlbaren Gewährspersonen bzw. einem Verbot der Übernahme einer Gewährsposition ab.
6.5.3.1
In einem Fall, den die EBK am 25. März 1999 entschied, ging es um eine Verlust-Überwälzung
auf Dritte. Die betroffene Bank (SKA) hatte Aktien der Biber Holding AG aus dem Eigenbestand verkauft,
deren Wert deutlich unter dem aktuellen Börsenkurs lag, wobei dies nur der Bank, nicht aber den
betroffenen Aktienkäufern bewusst war. Die EBK hielt fest, das Überwälzen von absehbaren
und mit Sicherheit erwarteten Verlusten auf Dritte stelle eine Verletzung von Treu und Glauben dar. Sie
begnügte sich aber damit, anstelle der Entfernung der betroffenen Personen bloss festzustellen,
dass dieses Verhalten dem Gebot einwandfreier Geschäftstätigkeit nicht entsprochen habe (Missfallenskundgebung).
Im Weiteren hielt sie die SKA dazu an, den durch den rechtswidrigen Verkauf der Aktien verhinderten Verlust,
d. h. einen Betrag in der Höhe von Fr. 4'265'000.-, zu beseitigen (vgl.
EBK Bulletin 40/2000 S.
37 ff).
Eine gegen diesen Entscheid erhobene Verwaltungsgerichts-beschwerde wurde am 2. Februar
2000 vom Bundesgericht im Hauptpunkt abgewiesen, soweit es darauf eintrat (Urteil
2A.230/1999 i. S. Credit
Suisse Group und Credit Suisse First Boston). Das Bundesgericht hielt fest, die Verkaufsstrategie für
die Biber-Aktien sei von mehreren Personen, darunter von F. als SKA-Vertreter im Verwaltungsrat der Biber
Holding AG, gemeinsam festgelegt und periodisch überprüft worden. Den Bankverantwortlichen
hätte unter den gegebenen Umständen klar sein müssen, dass der Verkauf zu Lasten der Kleinaktionäre
gehen würde, welche die Aktien zu einem überhöhten Kurs kaufen würden. Zugunsten
der SKA falle unter anderem ins Gewicht, dass sie zu bestimmten Zeiten eine Verkaufssperre der betreffenden
Aktien erlassen habe. Angesichts der nicht alltäglichen Problemsituation und der noch fehlenden
Aufsichts- und Gerichtspraxis zur Frage des Verkaufs von Sanierungsbeständen habe auch ein gewisser
Spielraum in der Beurteilung und Würdigung des Informationsunterschiedes bestanden. Unter Würdigung
des der Aufsichtsbehörde zustehenden Ermessens bestehe kein Anlass, die Missfallenskundgebung durch
die EBK in Ziff. 1 der angefochtenen Verfügung aufzuheben.
6.5.3.2 Im Jahre 1991 hatte die
EBK über einen Fall zu befinden, in welchem der Fehlbare (A.) fiktive Bescheinigungen ausgestellt
und zudem seine Kontrollpflicht gegenüber einem Kunden vernachlässigt hatte. Auch legte er
allgemein ein von der EBK als grobfahrlässig eingestuftes, unbekümmertes Verhalten im Umgang
mit schriftlichen Erklärungen an den Tag. Die EBK hielt fest, obwohl Fehler begangen worden seien,
die mit der Gewähr für einwandfreie Geschäftstätigkeit nicht zu vereinbaren seien,
sei A., der aus dem Vorgefallenen seine Lehre gezogen habe und bereits durch das gegen ihn durchgeführte
Strafverfahren und die strafrechtliche Verurteilung gewarnt sei, aufgrund des Prinzipes der Verhältnismässigkeit
noch einmal eine Chance einzuräumen und ihm die Gewähr nicht gänzlich abzusprechen. Bei
der Prüfung der Verhältnismässigkeit hatte die EBK die langjährige Praxis von A.
ohne derartige Vorkommnisse, seine Kooperationsbereitschaft und Offenheit im Verfahren, seine Einsicht
in das fehlerhafte Verhalten sowie die Tatsache, dass es sich um einen einmaligen Vorfall gehandelt und
sich seither nichts Vergleichbares ereignet habe, berücksichtigt. In die Würdigung zog sie
auch den Umstand mit ein, dass die Entfernung von A. zur Liquidation der betroffenen Privatbank geführt
hätte (Verfügung der EBK vom 17./18. Dezember 1991 i. S. Y. & Co Banquiers, publiziert
in
EBK Bulletin 23/1993 S. 19 ff.).
6.5.3.3 Auf ähnliche Weise entschied die EBK im August
1992 gegenüber dem Geschäftsführer der Kleinbank A. und dessen Stellvertreterin, welche
über das Jahresende 1990 Beträge ab ihren Konten abdisponiert und dem bankinternen Konto "Pro
Diverse" gutgeschrieben, d. h. niedrigere Vermögensstände wie auch einen höheren
Schuldensaldo ausgewiesen hatten. Die EBK erklärte, das Ausstellen einer unrichtigen Bankbescheinigung
stelle einen Verstoss gegen das Erfordernis einwandfreier Geschäftstätigkeit dar. Besonders
verwerflich erscheine, dass der Geschäftsführer und seine Stellvertreterin mit den vorgenommenen
Manipulationen der Kontostände offensichtlich sich selber zu begünstigen versucht hätten.
Belastend wirke ferner auch das Vorschieben einer fadenscheinigen Erklärung und eine damit offenbarte
Uneinsichtigkeit. Auf der anderen Seite sei zugunsten der Fehlbaren in Betracht zu ziehen, dass sie während
achtzehn Jahren die Bank A. klaglos und umsichtig geführt hätten. Zu berücksichtigen sei
auch, dass deren behördlich angeordnetes Ausscheiden von der Bank nur schwer verkraftet werden
könnte. Daher wäre es, obschon der begangene Fehler als krasser Verstoss gegen das Gewährserfordernis
zu werten sei, unverhältnismässig, die Abberufung des Geschäftsführers und seiner
Stellvertreterin anzuordnen. Die angemessene Massnahme bestehe vielmehr in einer formellen Rüge
(Verfügung der EBK vom 27. August 1992 i. S. Bank A., publiziert in
EBK Bulletin 23/1993 S. 31 ff.).
6.6
Die Untersuchung der Praxis der EBK zum Gewährserfordernis ergibt, dass - soweit ersichtlich - eine
mit der gegenüber dem Beschwerdeführer verfügten Massnahme vergleichbare Dauer der "Nichtwählbarkeitsperiode"
(fünf Jahre seit dem fehlbaren Verhalten) nur in zwei andern Fällen verhängt worden ist;
nämlich gegenüber Direktor A. (E. 6.5.1) und gegenüber Monsieur X. (E. 6.5.2).
Direktor
A. hatte sich verschiedene gravierende Verstösse zu Schulden kommen lassen, in erster Linie unerlaubte
Kursschnitte, welche der Bank zu Einnahmen von 1.5 Mio Fr. verhalfen, aber auch mangelhafte Abklärung
der wirtschaftlich Berechtigten und eine unrichtige Bescheinigung. Gegenüber dem Leiter der Wertschriftenabteilung,
Vizedirektor B., welcher den bei den Kursschnitten gegenüber den Kunden anzuwendenden Kurs bestimmte,
verfügte die EBK indessen keine Massnahme. Monsieur X. hatte während 14 Jahren eine geheime
Reserve zur Deckung der Verluste der Bank und deren Kunden geschaffen, wobei er unter anderem auch den
Namen eines Kunden und dessen Guthaben benutzte. Aufgrund der Umstände (X. unterhielt zu enge Beziehungen
zu einem Teil der Kunden) schloss das Bundesgericht eine gewisse Gefahr für die Bank, in welcher
X. eine neue Gewährsposition übernehmen wollte, nicht aus.
In allen anderen Fällen
begnügte sich die EBK mit einer kürzeren Nichtwählbarkeitsperiode (vgl. etwa den in EBK
18/1988 S. 26 ff. beschriebenen Fall, wo der Fehlbare ihm nahestehende Kunden systematisch bevorzugt
und das Vermögen anderer Kunden vernachlässigt hatte) oder der Feststellung, dass die Gewähr
für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit (schwer) verletzt worden sei, dass aber aufgrund
des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes keine weiteren Massnahmen zu ergreifen seien (vgl. die
andern in E. 6.5.3 beschriebenen Fälle). In den zuletzt genannten Fällen hatten die zur Rüge
führenden Vorkommnisse somit keine weitergehenden Folgen für die Verantwortlichen; diese konnten
- soweit ersichtlich und zum Teil trotz strafrechtlicher Verurteilung - ihre Postionen in der jeweiligen
Bank behalten. Als Umstände oder Fakten, welche zugunsten der Betroffenen sprachen, berücksichtigte
die EBK dabei etwa die langjährige fehlerlose Praxis, Einsicht, Kooperationsbereitschaft, erstmalige
oder einmalige Pflichtverletzung, Wohlverhalten seit dem Vorkommnis sowie die Folgen für die jeweilige
Bank.
6.7 Dem Beschwerdeführer ist eine Treuepflichtverletzung gegenüber Kunden der Bank
durch pflichtwidriges Unterlassen einer ausreichenden Kontrolle der Verlustbewältigung und einer
nicht hinreichenden Wahrnehmung seiner Führungsverantwortung bezüglich des zwingend zu treffenden
Kursentscheides vorzuwerfen. Der Beschwerdeführer hat, wie vorne (E. 5.3 bis E. 5.6) festgestellt
wurde, gewusst oder hätte zumindest wissen müssen, dass eine Verlustüberwälzung an
Kunden stattfand.
Auch wenn die Treuepflicht gegenüber Kunden sehr hoch zu gewichten ist und
deren Verletzung entsprechend einen schweren Verstoss gegen das Erfordernis einwandfreier Geschäftstätigkeit
darstellt (vgl. E. 3.1), so fallen doch verschiedene Umstände zugunsten des Beschwerdeführers
ins Gewicht.
In die Würdigung einzubeziehen ist in erster Linie, dass das fehlerhafte Verhalten
des Beschwerdeführers einen einmaligen Verstoss darstellt (vgl. vorne E. 6.4). Auch für die
Zeit nach seinem Ausscheiden aus der Bank Z. wird ihm von seinem jetzigen Vorgesetzten ein sehr gutes
Zeugnis in fachlicher wie auch persönlicher Hinsicht ausgestellt. Im Weitern ist nicht abschliessend
erstellt, wie es zur Anwendung des Einstandskurses gekommen ist; daher kann dem Beschwerdeführer
jedenfalls keine absichtliche Treuepflichtverletzung nachgewiesen werden. Mit seinem Fehlverhalten wollte
der Beschwerdeführer sich nicht selber begünstigen, sondern der Zweck der "Switches"
- ob er bewusst verfolgt wurde oder nicht, muss nach dem Gesagten offen bleiben - lag letztendlich darin,
den Verlust der Bank zu vermindern. Im Weiteren ist zugunsten des Beschwerdeführers zu berücksichtigen,
dass er unverzüglich nachdem er selbst über den Verlustfall in Kenntnis gesetzt worden war
den CEO informierte, dass er die N.-Titel vor den "Switches" nochmals einer Analyse unterziehen
liess, sowie dass er nach dem Einschreiten des Konzerninspektorats kooperativ reagiert und sofort die
Rückabwicklung der "Switches" veranlasst hatte.
Festzuhalten ist ferner, dass der
Beschwerdeführer durch sein Ausscheiden aus der Bank Z. und die entsprechende Rufschädigung
wie auch durch die erlittenen finanziellen Einbussen für sein Fehlverhalten bereits erhebliche Nachteile
zu tragen hatte.
Die Wahl der geeigneten und erforderlichen Massnahmen sind den jeweiligen Besonderheiten
des Falles anzupassen (
EBK Bulletin 23/1993 S. 31 ff. E. 2a), wobei stets dem Hauptzweck der Bankengesetzgebung,
dem Schutz der Gläubiger, Rechnung zu tragen ist (BGE
121 II 147 E. 3a). Da jede Fallkonstellation
einmalig ist, ist ein Vergleich mit anderen bereits entschiedenen Fällen nur mit Vorsicht anzustellen.
Trotzdem erscheint die gegenüber dem Beschwerdeführer verfügte Dauer der "Nichtwählbarkeitsperiode"
sowohl in Anbetracht der oben dargestellten Faktoren wie auch im Vergleich zu den Massnahmen, welche
in den beschriebenen Fällen (E. 6.5) verhängt wurden, als zu streng. Die EBK macht nicht geltend,
bewusst eine neue, strengere Praxis verfolgen zu wollen.
Bei gesamthafter Würdigung erscheint
das Fehlverhalten des Beschwerdeführers als nicht genug gravierend, um ihm bis zum 1. Oktober 2010,
d. h. für die Dauer von fünf Jahren seit dem Vorfall, die Ausübung der fraglichen Funktion
als Gewährsträger zu verbieten. Mit der Verfügung dieser Massnahme hat die Vorinstanz
daher ihr Ermessen in Verletzung allgemeiner Rechtsprinzipien ausgeübt.
6.8 Das Bundesverwaltungsgericht
entscheidet in der Regel in der Sache selbst; es weist diese nur ausnahmsweise mit verbindlichen Weisungen
an die Vorinstanz zurück (vgl. Art. 37
VGG i. V. m. Art. 61 Abs. 1
VwVG). Mit dem Grundsatz, dass
die Rechtsmittelinstanz das streitige Rechtsverhältnis selbst abschliessend regelt, wird prozessökonomisch
das Verfahren abgekürzt, indem sich nicht nochmals die Vorinstanz und allenfalls erneut die Rechtsmittelinstanz
mit der Sache befassen muss (Fritz Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, Bern 1983, S. 232 mit Verweis
auf BGE
102 V 183 E. 2).
Vorliegend rechtfertigt es sich, trotz dem Ermessensspielraum der Vorinstanz
(vgl. E. 3.3) selber in der Sache zu entscheiden. Denn zum einen sind die Faktoren der Beurteilung bekannt
und gut einschätzbar, die Frage, ob der Beschwerdeführer das Erfordernis der Gewähr für
eine einwandfreie Geschäftstätigkeit verletzt hat, ist abschliessend beantwortet und die von
der Vorinstanz vorgesehene "Nichtwählbarkeitsperiode" bereits zur Hälfte abgelaufen.
Zum andern sind seit den massgebenden Vorfällen zweieinhalb Jahre vergangen, weshalb das Verfahren
nicht unnötig verlängert werden soll.
Das Bundesverwaltungsgericht kommt daher zum Schluss,
dass die von der Vorinstanz verfügte Dauer der Nichtwählbarkeit für die angestrebte Position
als Leiter Privatkunden bei der Bank U. unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit und
der Rechtsgleichheit um zwei Jahre zu kürzen und demgemäss auf den 1. Oktober 2008 zu begrenzen
ist.
7.
Der Beschwerdeführer rügt weiter, der Kostenentscheid der Vorinstanz sei
unverhältnismässig und verletze das Äquivalenzprinzip. Die Spruchgebühr dürfte
höchstens Fr. 5000.- betragen.
Die Vorinstanz hält dem entgegen, der Beschwerdeführer
habe durch sein Verhalten die Untersuchung der EBK ausgelöst und anschliessend den Erlass einer
Verfügung verlangt. Das Verfahren sei komplex und zeitaufwändig gewesen, da aufgrund der widersprüchlichen
Äusserungen die Einvernahme von fünf Personen und das Einfordern aller relevanten schriftlichen
Unterlagen zur Beweiserhebung nötig gewesen seien.
7.1 Die Vorinstanz auferlegte die Verfahrenskosten
von Fr. 19'300.- dem Beschwerdeführer. Sie stützt sich dabei auf Art. 11 i
. V. m. Art. 12 Abs.
2
und Art. 14
der EBK-Gebührenverordnung vom 2. Dezember 1996 (EBK-GebV, SR 611.014).
Die EBK
erhebt Gebühren für Aufsichtsverfahren im Einzelfall und für Dienstleistungen. Zudem erhebt
sie bei den Beaufsichtigten jährlich eine pauschale Aufsichtsabgabe für die durch die Gebühren
nicht gedeckten Kosten (Art. 23octies Abs. 1
BankG). Der Bundesrat regelt die Einzelheiten, unter anderem
bestimmt er die Gebührenansätze (Art. 23octies Abs. 5 Bst. a
BankG).
Nach der EBK-Gebührenverordnung
sind für die Bemessung der Gebühren insbesondere der Zeitaufwand, die erforderliche Sachkenntnis,
die Behandlung eines Geschäfts durch die EBK oder ihr Sekretariat sowie das Interesse des Gebührenpflichtigen
an einer Dienstleistung massgebend (Art. 10
EBK-GebV).
Nach Art. 11
EBK-GebV richtet sich die Erhebung
von Gebühren zur Deckung von Verfahrenskosten nach der Verordnung vom 10. September 1969 über
Kosten und Entschädigungen im Verwaltungsverfahren (
SR 172.041.0). Die Spruchgebühren werden
im Rahmen der Ansätze nach Artikel 12 festgelegt. Die Schreibgebühren sind in den Spruchgebühren
enthalten.
Die EBK erhebt für ihre Verfügungen von natürlichen oder juristischen
Personen Spruchgebühren in der Höhe von bis zu 30'000.- Franken je Partei für den Entscheid
über eine Zwangsunterstellung unter ein Aufsichtsgesetz und bis zu 10'000.- Franken je Partei in
jedem anderen Verfahren auf Erlass einer Verfügung (Art. 12 Abs. 1 Bst. h
EBK-GebV). In besonders
komplexen Verfahren können Spruchgebühren erhoben werden, welche über die Ansätze
nach Absatz 1 hinausgehen. Diese Gebühren richten sich nach Artikel 14
(Art. 12 Abs. 2
EBK-GebV).
Der
Stundenansatz für die Gebühren nach Zeitaufwand beträgt je nach Funktionsstufe des ausführenden
Personals 100-400 Franken (Art. 14 Abs. 1
EBK-GebV).
7.2 Gebühren sind Kausalabgaben und stellen
das Entgelt für eine bestimmte von der abgabepflichtigen Person veranlasste Amtshandlung oder für
die Benutzung einer öffentlichen Einrichtung dar (Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2006, Rz. 2626).
Das Äquivalenzprinzip konkretisiert
das Verhältnismässigkeitsprinzip und das Willkürverbot (Art. 5 Abs. 2
sowie Art. 8
und
9
der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999,
SR 101) für den
Bereich der Kausalabgaben. Es bestimmt, dass eine Gebühr nicht in einem offensichtlichen Missverhältnis
zum objektiven Wert der Leistung stehen darf und sich in vernünftigen Grenzen halten muss. Der Wert
der Leistung bemisst sich nach dem wirtschaftlichen Nutzen, den sie dem Pflichtigen bringt, oder nach
dem Kostenaufwand der konkreten Inanspruchnahme im Verhältnis zum gesamten Aufwand des betreffenden
Verwaltungszweigs, wobei schematische, auf Wahrscheinlichkeit und Durchschnittserfahrungen beruhende
Massstäbe angelegt werden dürfen. Es ist nicht notwendig, dass die Gebühren in jedem Fall
genau dem Verwaltungsaufwand entsprechen; sie sollen indessen nach sachlich vertretbaren Kriterien bemessen
sein und nicht Unterscheidungen treffen, für die keine vernünftigen Gründe ersichtlich
sind (BGE
130 III 225 E. 2.3, mit Verweis auf BGE
128 I 46 E. 4a,
126 I 180 E. 3a/bb).
7.3 Vorliegend
führte die EBK ein Untersuchungsverfahren durch wegen einem Vorfall, welcher eine der Bewilligungsvoraussetzungen
für die Geschäftstätigkeit einer Bank betrifft, und erliess im Anschluss daran eine Verfügung
betreffend Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit. In das Verfahren waren
mehrere Personen involviert, welche befragt werden mussten, da der Sachverhalt kompliziert und umstritten
war. Es stellten sich auch mehrere, je separat zu behandelnde Rechtsfragen. Daher ist es nicht zu beanstanden,
dass die Vorinstanz davon ausging, es handle sich um ein besonders komplexes Verfahren nach Art. 12 Abs.
2
EBK-GebV, und die Gebühren gemäss Art. 14
EBK-GebV nach Zeitaufwand bemass.
7.4 Die
Vorinstanz hat eine Aufwands- und Kostenaufstellung eingereicht. Dieser ist Folgendes zu entnehmen:
Im
Jahr 2006 fielen im Ganzen 49.4 Stunden Aufwand an, für welche je nach ausführender Person
ein Stundensatz von Fr. 120.-, Fr. 235.-, oder Fr. 285.- angewandt wurde sowie betreffend 0.75 Std. ein
Stundenansatz von Fr. 340.-. Die Kosten beliefen sich gesamthaft auf Fr. 10'603.50.
Für das
Jahr 2007 wurden 40.7 Stunden Aufwand vermerkt und Gesamtkosten von Fr. 9939.50. Die Stundenansätze
liegen mehrheitlich bei Fr. 235.- bzw. Fr. 285.-.
Die Stundenansätze liegen somit innerhalb
des in Art. 14
EBK-GebV festgesetzten Rahmens von 100-400 Franken je nach Funktionsstufe des ausführenden
Personals; sie sind demnach nicht zu beanstanden.
7.5 Die Vorinstanz hielt in einem Schreiben vom
5. September 2006 gegenüber dem Anwalt des Beschwerdeführers fest, sie habe aufgrund von dessen
Äusserungen ein formelles Verfahren eröffnet, um die Verantwortlichkeiten im Verlustfall zu
klären. Ziel der Untersuchung sei es, die Vorfälle rund um den Verkauf und die Verbuchung von
N.-Aktien bei der Bank Z. im Oktober 2005 zu klären und mögliche Konsequenzen festzulegen.
Zu diesem Zweck werde sie formelle Einvernahmen der am Geschehen direkt und indirekt beteiligten Personen
durchführen. Als Parteien seien neben dem Beschwerdeführer C. und M. zu befragen; im Weiteren
sei F. als Zeuge einzuvernehmen. Der Bank Z. komme Parteistellung zu. Die Vorinstanz fügte an, der
Beschwerdeführer habe aus ihrer Sicht aufgrund der konkreten Umstände ein genügendes Interesse
daran, seine Gewähr beurteilen zu lassen.
Darauf verzichtete der Beschwerdeführer indessen
mit Schreiben vom 18. September 2006. Erst mit Schreiben vom 25. Januar 2007 beantragte er dann die Beurteilung
seiner Gewähr.
Festzustellen ist somit, dass das Untersuchungsverfahren - wie von der EBK ausdrücklich
in ihrem Schreiben festgehalten - mit dem Ziel eröffnet wurde, die Vorfälle rund um den Verkauf
und die Verbuchung von N.-Aktien zu klären und mögliche Konsequenzen festzulegen. Der Zweck
der Untersuchung lag zu diesem Zeitpunkt nicht darin, die Gewähr des Beschwerdeführers zu prüfen.
Die Fokussierung auf den Beschwerdeführer und dessen Gewährsfall begann erst ab Januar 2007.
Dies
zeigt sich auch in der Art der beschriebenen Aktivitäten. Der im Jahr 2006 beschriebene Aufwand
betraf nämlich das Untersuchungsverfahren allgemein und damit alle involvierten Personen. Aufwandsmässig
ins Gewicht fielen insbesondere deren Einvernahmen sowie die Vorbereitungen dazu mit ca. 47.4 Stunden;
im Weiteren fanden einige Besprechungen statt und der (ebenfalls den Vorfall im Allgemeinen betreffende)
Sachverhalt wurde erstellt.
Als Parteien bzw. Zeuge wurden wie gesagt drei weitere Personen einvernommen.
Zwar nicht einvernommen, aber als Gewährsträger involviert war ebenso der CEO D., der wie auch
der Beschwerdeführer, bereits Ende 2005 die Bank Z. auf Grund des Vorfalls verliess.
Somit
waren in den Verlustfall mehrere Personen und insbesondere auch ein weiterer Gewährsträger
verwickelt, weshalb der von der EBK betriebene Aufwand zum Zwecke der Klärung des Vorfalls bis und
mit zur Fertigstellung des Sachverhalts (Ergebnis des Beweisverfahrens) nicht alleine dem Beschwerdeführer
in Rechnung gestellt werden kann. Vielmehr rechtfertigt es sich nach dem Gesagten, die im Jahr 2006 angefallenen
Kosten diesem nur zur Hälfte aufzuerlegen.
Der Aufwand im Jahr 2007 erfolgte dagegen speziell
zum Zwecke der Gewährsprüfung des Beschwerdeführers: Ein Grossteil der beschriebenen "Aktivitäten"
bestand im Erstellen und Bearbeiten des Verfügungsentwurfs (inkl. diesbezügliche Besprechungen
und "Exposé", im Ganzen 37.75 Stunden); der übrige Aufwand beinhaltete die Beantwortung
und das Studium von Schreiben des Beschwerdeführers und seines Anwalts sowie Telefongespräche
mit dem Anwalt und dem neuen Arbeitgeber des Beschwerdeführers (2.45 Stunden). Die im Jahr 2007
angefallenen Kosten sind daher dem Beschwerdeführer als Verursacher des diesbezüglichen Aufwandes
zu überbürden.
Der von der EBK betriebene Aufwand wurde im Übrigen genau dokumentiert
und ist sachlich vertretbar. Wie bereits erwähnt, galt es einen komplexen und umstrittenen Sachverhalt
abzuklären und es stellten sich bezüglich der Überprüfung der Gewähr des Beschwerdeführers
unterschiedliche Fragen rechtlicher und sachlicher Natur, deren Abklärung naturgemäss einigen
Aufwand erforderte. Die Erwägungen der angefochtenen Verfügung erstrecken sich denn auch über
9 Seiten. Es kann daher nicht gesagt werden, dass der dokumentierte Aufwand und die dafür veranschlagte
Gebühr in einem offensichtlichen Missverhältnis zum objektiven Wert der Leistung steht. Das
Äquivalenzprinzip ist somit nicht verletzt.
Nach dem Gesagten hat der Beschwerdeführen
für das Jahr 2006 Gebühren in der Höhe von Fr. 5301.75 (die Hälfte von Fr. 10'603.50)
und für das Jahr 2007 Gebühren in der Höhe von Fr. 9939.50, gesamthaft also Fr. 15'241.25
zu bezahlen.
8.
Die Beschwerde wird somit teilweise gutgeheissen und Dispositiv Ziffer 2 und
3 der angefochtenen Verfügung sind insofern abzuändern als dem Beschwerdeführer verboten
wird, vor dem 1. Oktober 2008 bei der Bank U. eine Funktion als Gewährsträger zu übernehmen
(Dispositiv Ziffer 2) und als die Verfahrenskosten von Fr. 15'241.25 dem Beschwerdeführer aufzuerlegen
sind (Dispositiv Ziffer 3). Weitergehend ist die Beschwerde abzuweisen.
9.
9.1 Dem teilweise
obsiegenden Beschwerdeführer sind für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht ermässigte
Verfahrenskosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1
VwVG). Die Gebühr wird auf Fr. 4000.- (inkl. MwSt.)
festgesetzt und dem Beschwerdeführer im reduzierten Ausmass von Fr. 3000.- auferlegt. Sie wird mit
dem vom Beschwerdeführer geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 3000.- verrechnet.
Keine Verfahrenskosten
werden Vorinstanzen auferlegt (Art. 63 Abs. 2
VwVG).
9.2 Für ihm erwachsene notwendige und
verhältnismässig hohe Kosten ist dem Beschwerdeführer, da er teilweise obsiegt, eine gekürzte
Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1
VwVG, Art. 7 Abs. 1
und 2
des Reglements vom 11.
Dezember 2006 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE,
SR
173.320.2]).
Da der Beschwerdeführer keine Kostennote eingereicht hat, ist die Entschädigung
auf Grund der Akten zu bestimmen (Art. 14 Abs. 2
VGKE). Soweit eine Parteientschädigung nicht einer
unterliegenden Gegenpartei auferlegt werden kann, wird sie der Körperschaft oder autonomen Anstalt
auferlegt, in deren Namen die Vorinstanz verfügt hat (Art. 64 Abs. 1
und 2
VwVG).
Auf Grund
der Akten ist dem teilweise obsiegenden Beschwerdeführer zulasten der Vorinstanz eine Parteientschädigung
von total Fr. 2'000.- zuzusprechen.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die
Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Dispositiv Ziffer 2 der Verfügung 26. April 2007 wird insofern
abgeändert, als dem Beschwerdeführer verboten wird, vor dem 1. Oktober 2008 bei der Bank U.
eine Funktion als Gewährsträger zu übernehmen. Dispositiv Ziffer 3 wird insofern abgeändert,
als die Verfahrenskosten von Fr. 15'241.25 dem Beschwerdeführer aufzuerlegen sind. Weitergehend
wird die Beschwerde abgewiesen.
2.
Dem Beschwerdeführer werden ermässigte Verfahrenskosten
von Fr. 3'000.- auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 3000.- verrechnet.
3.
Dem
Beschwerdeführer wird zulasten der Vorinstanz eine Parteientschädigung von Fr. 2000.- (inkl.
MwSt.) zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
- den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde)
-
die Vorinstanz (Gerichtsurkunde)
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Frank
Seethaler Marion Spori
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann
innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, Av. du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne
14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff
., 90 ff.
und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [
BGG,
SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer
Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die
Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer
in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42
BGG).
Versand: 11. März 2008