In der Schweiz waren im Jahr 2006 insgesamt 4'857 Medikamente
heilmittelrechtlich zugelassen. Die nachfolgende Übersicht schlüsselt die Anteile nach Rezeptpflicht
bzw. Freiverkäuflichkeit sowie einer allfälligen Listung in der Spezialitätenliste (SL)
auf:
"1.
Es wird festgestellt, dass das Veröffentlichen und das Befolgen von Publikumspreisempfehlungen für
Cialis, Levitra und Viagra in der bisherigen Form und im bisherigen Umfang eine unzulässige Wettbewerbsabrede
im Sinne von Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 4 KG darstellt.
2. Den Herstellern Pfizer,
Eli Lilly und Bayer wird verboten, die Publikumspreisempfehlungen für Cialis, Levitra und Viagra
weiterhin zu veröffentlichen.
3. Die Grossisten Galexis,
Unione Farmaceutica Distribuzione, Voigt und Amedis-UE und e-mediat dürfen bezüglich dieser
Publikumspreisempfehlungen keine Gehilfenhandlungen (z.B. Weiterleiten, Aufbereiten, Publizieren von
Preisempfehlungen etc.) mehr vornehmen.
4. Die Hersteller Pfizer,
Bayer und Eli Lilly werden für das unter Ziff. 1 dieses Dispositivs genannte Verhalten für
den Zeitraum vom 1. April 2004 bis 31. Dezember 2008 gestützt auf Art. 49a Abs. 1 KG mit folgenden
Beträgen belastet:
5. Im Übrigen wird
die Untersuchung eingestellt.
6. Zuwiderhandlungen gegen
diese Verfügung können mit Sanktionen gemäss Art. 50 bzw. 54 KG belegt werden.
7. Die Verfahrenskosten
von insgesamt CHF 692'118.- Franken werden den drei Pharmaunternehmen Pfizer AG, Eli Lilly SA und Bayer
(Schweiz) AG jeweils zu einem Sechstel, d.h. je CHF 115'353.- Franken, und unter solidarischer Haftung
auferlegt.
Insbesondere nach der Auflösung des Vereins Sanphar
und der von ihm geregelten Margen- und Rabattordnung, die für alle Arzneimittel auf allen Vertriebsstufen
den Wettbewerbsparameter "Preis" ausgeschaltet hatte, müssten sich die Preise von Hors-Liste
Medikamenten durch den "funktionierenden Marktmechanismus" ergeben.
Zu Cialis, Viagra und Levitra bestünden keine wettbewerbsausschliessenden
Vorschriften einer staatlich vorgesehenen Markt- oder Preisordnung oder solche, die Unternehmen zur Erfüllung
öffentlicher Aufgaben besondere Rechten verliehen, weshalb (Preis-)Wettbewerb nicht nur möglich
sei, sondern auch gefordert werde.
(1.) In den Jahren 2005 und 2006
hätten 81.7 % der selbstdispensierenden Ärzte und 89.3 % der Apotheken die Publikumspreise
für Cialis, Viagra und Levitra nach dem empfohlenen Preis festgelegt; die restlichen 18.3 %
bzw. 10.7 % hätten die Preise unabhängig davon festgelegt, mehrheitlich mit Abweichungen
nach unten von 1.5 % bis mehr als 5 %.
Realitätsfremd sei das Argument,
die Publikumspreisempfehlungen seien als unverbindliche grobe Orientierungshilfe gedacht gewesen bzw.
die Apotheker hätten den Verkaufspreis ausgehend von der Betriebskostenstruktur selbständig
festgelegt. Die Pharmaunternehmen hätten gewusst, dass ihre Empfehlungen häufig als Preisvorgabe
wahrgenommen würden, auch wenn sie deren Befolgung angeblich nicht überprüften. Die Datenbanken
hätten die Kollusion begünstigt. Die Versuchung sei gross, an der Kasse eingelesene Preisempfehlungen
auch einzuhalten.
(2.) Zudem sei die unzulässige
Margen- und Rabattordnung des vor zehn Jahren aufgelösten Vereins Sanphar
zumindest eine Mitursache für das heutige System weitgehend eingehaltener Publikumspreisempfehlungen.
Bei wirksamem Wettbewerb hätte die Aufhebung von Sanphar einen nennenswerten Teil der "Verkaufsstellen"
veranlassen müssen, für verschreibungspflichtige Hors-Liste Medikamente unterschiedliche Preise
zu verlangen. Indes sei wegen der Empfehlungen die starre Preisordnung bis heute fast unverändert
geblieben. Wäre der Preis betriebswirtschaftlich berechnet worden, so wäre die Wahrscheinlichkeit
gering gewesen, dass 81.7 % der selbstdispensierenden Ärzte und 89.3 % der Apotheken den
gleichen Verkaufspreis verlangten.
(3.) Zwar hätten die Pharmaunternehmen
keinen Druck auf die "Verkaufsstellen" ausgeübt, die Publikumspreisempfehlungen einzuhalten.
Vielmehr hätten diese im Jahre 2004 gedroht, alle substituierbaren Medikamente von Pfizer aus dem
Sortiment zu nehmen, sollte Pfizer wie angekündigt die Abgabe der Empfehlungen einstellen. Deshalb
habe Pfizer die Empfehlungen wieder kommunizieren müssen. Auch Eli Lilly und Bayer hätten nicht
darauf verzichten können.
Alle hätten die Vorteile dieser
Empfehlungen erkannt. Insbesondere die Pharmaunternehmen wären an deren Veröffentlichung interessiert,
um so die "Verkaufsstellen" von zu hohen, reputationsschädigenden Medikamentenpreisen
abzuhalten. Andererseits dienten die Empfehlungen dazu, den "Verkaufsstellen" - ähnlich
wie bei Sanphar - eine erhebliche, über derjenigen von SL-Medikamenten liegende Marge
zu sichern. Zudem bestünde dank der Koordination kaum Gefahr, Kunden an "Verkaufsstellen"
mit tieferen Medikamentenpreisen zu verlieren.
Die Ansicht von Eli Lilly und Pfizer,
wonach beide nicht an hohen Margen interessiert seien, da sie zum gegebenen Fabrikabgabepreis möglichst
viele Einheiten verkaufen und durch die gesetzte Obergrenze die Handelsmargen tief halten wollten, überzeuge
nicht. Denn der Preis spiele erst beim Kauf in der Apotheke eine wichtige Rolle. Allerdings existiere
auf dieser Stufe zwischen Medikamenten kein Interbrand Wettbewerb mehr, weshalb sich zu hohe Verkaufspreise
primär negativ auf den Gewinn der "Verkaufsstellen" und nicht auf denjenigen der Hersteller
auswirkten. Bei einem überhöhten Verkaufspreis würde ein verschriebenes Medikament einfach
in einer billigeren Apotheke gekauft.
(4.) Zwar seien die fraglichen Preisempfehlungen
im Internet, d.h. im "Arzneimittel-Kompendium der Schweiz", publiziert und (für Viagra
und Cialis) auch auf den Internetseiten der Hersteller. Diese Quelle enthalte jedoch Fachinformationen
für Ärzte, Apotheken und Spitäler und diene weniger der Information des Publikums. Nur
wenige Personen suchten und fänden die Preisinformationen. Zudem sei Publikumswerbung für rezeptpflichtige
Arzneimittel heilmittelrechtlich verboten. Die Kommunikation der Empfehlungen durch automatisierte
Kassensysteme lasse die Öffentlichkeitsinformation gegenüber der Preisfestsetzung für
den Verkauf in den Hintergrund treten. Ausserdem sei eine weitgehend eingehalte Empfehlung angesichts
der übrigen Umstände selbst dann als Abrede zu qualifizieren, wenn sie im Arzneimittel-Kompendium
als "unverbindlich" bezeichnet werde.
Die Vorinstanz bezeichnete die Grossisten und die e-mediat
als Bindeglied zwischen den Pharmaunternehmen und den Verkaufsstellen und hielt dazu fest, das Weiterleiten
der Preisempfehlungen durch die Grossisten und das entsprechende Zurverfügungstellen im Galdat durch
e-mediat seien "Gehilfenhandlungen" zu einer Wettbewerbsabrede, die inskünftig zu unterlassen
seien, falls die Abrede unzulässig sein sollte.
Entgegen der Auffassung von Eli Lilly, wonach hier keine
Abrede über Fixpreise sondern eine über Höchstpreise vorliege, seien in den Jahren 2005
und 2006 rund 63 % der von Apotheken und 70 % der von selbstdispensierenden Ärzten verkauften
Cialis-, Viagra- und Levitra-Packungen zum empfohlenen Publikumspreis abgegeben worden. Somit wirkten
sich die Preisempfehlungen auf dem Markt wie Fest- und nicht wie Maximalpreise aus. Daher greife die
gesetzliche Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung.
Die Einhaltung der Abreden habe sich im Laufe der berücksichtigten
Periode stabilisiert. Es seien rund 63 % aller in der Schweiz
über Apotheken ausgehändigten Cialis-, Levitra- und Viagra-Packungen zum empfohlenen Publikumspreis
verkauft worden. Dieser Prozentsatz belaufe sich auf 70 % der von selbstdispensierenden Ärzten
verkauften Medikamente. Nach Angabe der selbstdispensierenden Ärzte und Apotheken, die auf den empfohlenen
Preisen Rabatte gewährten, beliefen sich die mit Rabatt verkauften Packungen auf nur 31 %
bzw. 39 % der durch diese selbstdispensierenden Ärzte
bzw. Apotheken abgegebenen Packungen.
Zwar liesse sich diese Vermutung durch den Nachweis widerlegen,
dass auf einem Markt der Preis nicht der allein entscheidende Wettbewerbsparameter sei, und es trotz
dessen Ausschaltung angesichts anderer Faktoren (wie Qualität der Beratung, Lage der Verkaufsstelle)
noch zu einem - wenn auch allenfalls erheblich beeinträchtigten - Rest-
oder Teilwettbewerb komme. Indes liesse sich die Vermutung hier selbst bei Berücksichtigung
von Rest- oder Teilwettbewerb nicht widerlegen. Denn die fraglichen verschreibungspflichtigen Medikamente
dürften nur gegen ärztliches Rezept abgegeben werden, wobei die dafür erforderliche Fachberatung
beim Arzt stattfinde. In der Apotheke bestehe kein Aufklärungsbedarf mehr, weshalb sich diese nicht
durch eine kompetente Beratung "profilieren" könne. Selbst wenn eine solche tatsächlich
eine Rolle spielen würde, wäre die Beratung nur beim erstmaligen Medikamentenkauf bedeutsam.
Weitere nicht preisbezogene Wettbewerbsparameter, welche
die Wettbewerbsintensität zwischen den Verkaufsstellen erhöhen könnten, bestünden
nicht. Zwar könne auch der Schamfaktor als Parameter bedeutsam sein. Er könne aber von den
"Verkaufsstellen" nicht beeinflusst werden.
Fraglich sei, inwiefern allfälliger Druck von Interbrand
Wettbewerb die Pharmaunternehmen dazu zwinge, den Produktabsatz durch Preisempfehlungen zu koordinieren.
Denn solange die Preise von Cialis, Viagra und Levitra nicht wesentlich voneinander abwichen, seien diese
für die Auswahl eines Präparats nicht entscheidend. Die drei Medikamente dürften nur gegen
ärztliches Rezept abgegeben werden. Daher spielten die selbstdispensierenden Ärzte eine zentrale
Rolle bei der Auswahl eines der drei Medikamente und für den Interbrand Wettbewerb zwischen den
Pharmaunternehmen. Diese wüssten, dass der Publikumspreis ihrer Produkte für die Wahl des Patienten
bloss von untergeordneter Bedeutung sei. Erst beim Wiederverkauf sei der Preis nicht mehr sekundär.
In diesem Zusammenhang verneinte die Vorinstanz mit eingehender
Begründung das Bestehen wirtschaftlicher Effizienzgründe,
welche die beanstandeten Empfehlungen allenfalls hätten rechtfertigen können. Insbesondere
hielt die Vorinstanz eine Rechtfertigung aufgrund der Senkung von Vertriebskosten für nicht plausibel.
Auch der Rechtfertigungsgrund der Verbesserung von Produkten und Produktionsverfahren wurde verworfen.
Ferner liess die Vorinstanz auch das Argument nicht gelten, die Publikumspreisempfehlungen seien wegen
des Problems der Doppelmarginalisierung gerechtfertigt,
wonach Herstellern erlaubt sein soll, Einzelhandelshöchstpreise festzusetzen, um marktmächtige
Lieferanten/Händler davon abzuhalten, von den Endkonsumenten eine den Monopolpreis übertreffende
Rente einzufordern.
Alle Beteiligten hätten die kartellrechtliche Problematik
der fraglichen Preisempfehlung erkennen müssen. Die Pharmaunternehmen und die "Verkaufsstellen"
hätten sicherstellen müssen, dass die Empfehlungen nicht den Charakter von Festpreisen erhielten.
Dies sei unterblieben. Die Pharmaunternehmen hätten erklärt, es sei von untergeordnetem Interesse
und liege nicht in ihrer Verantwortung, was die "Verkaufsstellen" mit der Preisempfehlung machten.
Auch all die "Verkaufsstellen", die aus Bequemlichkeit die im Galdat gespeicherten Preisempfehlungen
direkt übernommen hätten, hätten in Kauf genommen, dass viele andere "Verkaufsstellen"
dasselbe tun würden.
Vorliegend seien keine falschen Behördeninformationen
gegeben worden, die ein schützenswertes Vertrauen begründen könnten. Weder die Vertikal-Bekanntmachung
noch die Aussagen von WEKO-Mitgliedern zur angestrebten EU-Kompatibilität des schweizerischen Kartellgesetzes
hätten Vertrauen erweckt, da sie nicht vorbehaltlos erfolgt seien.
Auch die Preisbekanntgabeverordnung vom 11. Dezember 1978
(PBV, SR 942.211) sei keine Vertrauensgrundlage. Diese vermöge die Anwendung des Kartellgesetzes
nicht auszuschliessen. Ungeachtet, ob die PBV für rezeptpflichtige Medikamente die Publikation von
Preisempfehlungen zulasse, könnten sich die Parteien nicht darauf berufen, da eine unzulässige
Abrede über die Festsetzung von Verkaufspreisen vorliege. Selbst wenn nach der besagten Verordnung
die Veröffentlichung von Preisempfehlungen für Hors-Liste Medikamente erlaubt wäre, würde
dies die kartellrechtliche Unzulässigkeit nicht berühren. Doch sei die unglücklich formulierte
PBV bei der Sanktionsbemessung zu berücksichtigen.
Eli Lilly, Pfizer und Bayer (mit dem Veröffentlichen
der Publikumspreisempfehlungen) sowie die "Verkaufsstellen" (mit dem Befolgen dieser Empfehlungen)
hätten sich zumindest fahrlässig verhalten. Dies sei subjektiv vorwerfbar, weshalb diese Parteien
für ihr Verhalten ab dem 1. April 2004 grundsätzlich zu sanktionieren seien.
Die Untersuchung sei gegen alle tätigen 1'672 Apotheken
und 3'693 selbstdispensierenden Ärzte eröffnet worden. Doch sei es kaum vorstellbar, wie die
Verfahrensrechte aller Parteien überhaupt gewahrt werden könnten. Es könne nicht in jedem
Einzelfall festgestellt werden, ob ein Unternehmen die Publikumspreisempfehlungen tatsächlich befolgt
habe. Hausdurchsuchungen bzw. Partei- und Zeugenbefragungen bei mehr als 5'000 Parteien seien ausgeschlossen,
was den Rückgriff auf die ungeprüften Selbstdeklarationen in den Fragebögen nahe legen
könnte. Indes sei deren Vertrauenswürdigkeit für eine Sanktionierung fraglich.
Selbst wenn sich die gesetzesverletzenden "Verkaufsstellen"
ermitteln liessen, müsste der Sanktionsbetrag für jedes "Unternehmen" einzeln berechnet
werden. Dies sei unverhältnismässig, da viele "Verkaufsstellen" nur einige wenige
Schachteln Erektionsmittel verkauft hätten und die Sanktion jeweils nur wenige Franken betrüge.
Es würde jeden vernünftigen Rahmen sprengen, die "Verkaufsstellen", welche eine Preisempfehlung
befolgt hätten, individuell zu sanktionieren. Die durchschnittliche Höhe der Bussen stünde
in keinem Verhältnis zum dafür erforderlichen Aufwand. Daher sei gegenüber den "Verkaufsstellen"
auf die Berechnung und Eintreibung einer Sanktion zu verzichten. Trotzdem stelle das Verhalten der "Verkaufsstellen",
welche die Empfehlungen eingehalten hätten, eine unzulässige, sanktionierbare Wettbewerbsbeschränkung
dar.
Die einseitige Sanktionierung der Pharmaunternehmen verletze
das Gleichbehandlungsgebot nicht. Auch genüge der Tatbeitrag der Grossisten und der e-mediat nicht
für eine Sanktionierung dieser Gehilfinnen.
D.
Am
20. April 2010 informierte das Bundesverwaltungsgericht durch amtliche Publikation im Bundesblatt alle
von der Vorinstanz nicht direkt angeschriebenen Adressaten der Sanktionsverfügung, dass dagegen
am 18. Januar 2010 Beschwerde erhoben worden war (vgl. BBl 2010 2518).
E.
E.a Am 12. Juli
2010 liess sich die Vorinstanz nach erstreckter Frist mit dem Antrag vernehmen, die Beschwerde sei unter
Kostenfolge abzuweisen.
E.b Am 19. August
2010 räumte das Bundesverwaltungsgericht der Beschwerdeführerin die Gelegenheit ein, zur vorinstanzlichen
Vernehmlassung bis zum 20. September 2010 Stellung zu nehmen.
F.
F.a Nach verlängerter
Frist reichte die Beschwerdeführerin am 19. Oktober 2010 ihre Stellungnahme ein. Darin hält
sie an den Rechtsbegehren ihrer Beschwerde fest.
F.b Am 26. Oktober
2010 liess das Bundesverwaltungsgericht dieses Schreiben der Beschwerdeführerin sowie die Kopie
eines Ergänzungsgutachtens vom 8. Oktober 2010 der Vorinstanz zur Kenntnis zukommen.
G.
Mit
Zwischenverfügung vom 18. November 2010 sistierte das Bundesverwaltungsgericht das vorliegende Verfahren,
unter Vorbehalt eines gegenteiligen Antrags der Parteien, bis zur Eröffnung der Entscheide des Bundesgerichts
zu den bundesverwaltungsgerichtlichen Urteilen B-2050/2007 vom 24. Februar 2010 (in Sachen Swisscom/Mobilterminierung;
veröffentlicht in BVGE 2011/32 und in RPW 2010/2, S. 242 ff.) und B-2977/2007 vom 27. April
2010 (in Sachen Publigroupe/Kommissionierungsrichtlinien; veröffentlicht in RPW 2010/2,
S. 329 ff.).
H.
H.a Mit Schreiben
vom 2. Dezember 2010 beantragte die Beschwerdeführerin dem Bundesverwaltungsgericht, der Vorinstanz
sei "Frist anzusetzen, eine (freigestellte) Vernehmlassung zur Stellungnahme der Beschwerdeführerin
vom 19. Oktober 2010 einzureichen".
H.b Am 9. Dezember
2010 verzichtete die Vorinstanz darauf, zu den Verfahrensanträgen der Beschwerdeführerin Stellung
zu nehmen, und stellte es dem Ermessen des Gerichts anheim, über eine allfällige Sistierung
bzw. Fristansetzung zu entscheiden.
H.c Mit Zwischenverfügung
vom 13. Dezember 2010 hielt das Bundesverwaltungsgericht fest, ein eigentlicher zweiter Schriftenwechsel
sei nie eröffnet worden. Gegenwärtig bestünden keine Gründe, die verfügte Sistierung
aufzuheben, indes werde die Vorinstanz bei der Wiederaufnahme des Verfahrens Gelegenheit für eine
Stellungnahme erhalten.
I.
Am
6. Februar 2013 hob das Bundesverwaltungsgericht die Sistierung des vorliegenden Beschwerdeverfahrens
auf, nachdem das Bundesgericht am 29. Januar 2013 die Begründung des öffentlich beratenen Urteils
2C_484/2010 vom 29. Juni 2012 im Fall Publigroupe SA (teilweise publiziert in BGE 139 I 72) schriftlich
eröffnet hatte.
Gleichzeitig lud das Bundesverwaltungsgericht die Vorinstanz
ein, sich bis zum 1. März 2013 zu der ihr am 26. Oktober 2010 zugestellten Stellungnahme der
Beschwerdeführerin vom 19. Oktober 2010 vernehmen zu lassen.
J.
J.a Nach erstreckter
Frist nahm die Vorinstanz am 28. März 2013 dazu Stellung.
J.b Am 9. April
2013 liess das Bundesverwaltungsgericht diese Stellungnahme der Beschwerdeführerin mit der Mitteilung
zukommen, ein weiterer Schriftenwechsel dränge sich nicht auf.
J.c Am 18. April
2013 reichte die Beschwerdeführerin eine "Replik" zu den Ausführungen der Vorinstanz
ein, welche dieser am 24. April 2013 zur Kenntnis zugstellt wurde.
K.
K.a Mit Eingabe
vom 3. Juni 2013 erklärte die Beschwerdeführerin, sie verzichte "auf die Durchführung
einer öffentlichen Parteiverhandlung, weshalb sie ihren Verfahrensantrag Nr. 2" zurückziehe.
K.b Dieses Schreiben
wurde der Vorinstanz am 5. Juni 2013 zur Kenntnis gebracht.
L.
Mit
Schreiben vom 3. September 2013 informierte die Instruktionsrichterin die Beschwerdeführerin, dass
sich in einem ebenfalls hängigen Beschwerdeverfahren zur gleichen Sanktionsverfügung Fragen
zum sog. "fil rouge" gestellt hätten, die auch eine gewisse Bedeutung für das vorliegende
Verfahren hätten.
Gleichzeitig liess die Instruktionsrichterin der Beschwerdeführerin
eine anonymisierte Kopie der Zwischenverfügung B-364/2010 vom 3. September 2013 zukommen, woraus
ersichtlich ist, dass die entsprechenden "fils rouges" der Untersuchung 22-0326 als Interna
- mangels Beweiseignung - in keinem Beschwerdeverfahren als Bestandteil der Akten anzuerkennen
seien.
M.
Auf
die dargelegten und die weiteren Argumente der Verfahrensbeteiligten wird, soweit jene für das Urteil
erheblich sind, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht
zieht in Erwägung:
1.
1.1. Der angefochtene
Entscheid der Vorinstanz vom 2. November 2009 stellt eine Verfügung nach Art. 5 Abs. 1 Bst.
a des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) dar. Das Bundesverwaltungsgericht
ist nach Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwerdeinstanz
gegen Verfügungen gemäss Art. 5 VwVG, die von eidgenössischen Kommissionen erlassen werden
(Art. 33 Bst. f VGG). Darunter fällt auch die von der Vorinstanz erlassene Verfügung.
Das Bundesverwaltungsgericht ist somit zur Behandlung der
vorliegenden Beschwerde zuständig.
1.2. Nach Art. 48
Abs. 1 VwVG ist zur Beschwerde berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine
Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (Bst. a; vgl. BGE 133 II 181 E. 3.2), durch die angefochtene
Verfügung besonders berührt ist (Bst. b) und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung
oder Änderung hat (Bst. c).
Das schutzwürdige Interesse besteht gemäss höchstrichterlicher
Rechtsprechung im praktischen Nutzen, den eine Gutheissung der Beschwerde einem Verfügungsadressaten
verschaffen würde oder - anders ausgedrückt - im Umstand, einen Nachteil wirtschaftlicher,
ideeller, materieller oder anderweitiger Natur zu vermeiden, welchen die angefochtene Verfügung
mit sich bringen würde (vgl. für viele BGE 133 V 188 E. 4.3.1). Das "besondere Berührtsein"
nach Art. 48 Abs. 1 Bst. b VwVG ist keine selbständige und damit kumulativ zum schutzwürdigen
Interesse (Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG) zu erfüllende Legitimationsvoraussetzung, sondern eine Präzisierung
desselben (BGE 133 V 188 E. 4.3.1 mit Hinweisen).
Diese Legitimationsvoraussetzungen bezwecken, die Popularbeschwerde
auszuschliessen (vgl. Isabelle Häner, in: Auer/Müller/Schindler
[Hrsg.], VwVG, Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zürich/St. Gallen
2008, Rz. 12 zu Art. 48 VwVG).
1.2.1. In der angefochtenen
Verfügung vom 2. November 2009 wird der Beschwerdeführerin im Wesentlichen vorgeworfen, sie
sei - im Zeitraum vom 1. April 2004 bis am 31. Dezember 2008 - durch das Veröffentlichen
von Publikumspreisempfehlungen für Cialis an einer unzulässigen Wettbewerbsabrede im Sinne
von Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 4 KG beteiligt gewesen. Das Veröffentlichen sowie das Befolgen
der Cialis-Publikumspreisempfehlungen habe sich als Verhaltensabstimmung auf den Markt wie ein
Festpreis ausgewirkt, was den Intrabrand Preiswettbewerb unter den "Verkaufsstellen" in sanktionswürdiger
Weise beseitigt habe. Deshalb wurde die Beschwerdeführerin verpflichtet, eine Verwaltungssanktion
von Fr. (...) sowie Verfahrenskosten von Fr. 115'353.- zu bezahlen (vgl. Dispositiv-Ziffern
1, 4 und 7 der angefochtenen Verfügung). Gleichzeitig wurde ihr verboten, die Publikumspreisempfehlungen
für Cialis weiterhin zu veröffentlichen (vgl. Dispositiv-Ziffer 2 der angefochtenen Verfügung).
1.2.2. Die Beschwerdeführerin
hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen. Sie ist durch die angefochtene Verfügung insoweit
besonders berührt, als sie darin verpflichtet worden ist, (1.) eine Verwaltungssanktion sowie Verfahrenskosten
zu bezahlen und (2.) inskünftig die Veröffentlichung von Publikumspreisempfehlungen für
Cialis zu unterlassen.
Insofern ist die Beschwerdeführerin zur Beschwerde
grundsätzlich legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG).
1.2.3. Soweit die
Beschwerdeführerin indes die "vollumfängliche" Aufhebung der angefochtenen Verfügung
beantragt, ist sie durch die Dispositiv-Ziffer 3, welche
ein gegenüber den Grossisten Galexis, Unione Farmaceutica Distribuzione, Voigt und Amedis-UE und
e-mediat ausgesprochenes Verbot von "Gehilfenhandlungen" enthält, weder direkt betroffen,
noch vermöchte sie als sog. Drittbeschwerdeführerin ein schutzwürdiges Interesse an deren
Aufhebung geltend zu machen. Dies nimmt sie zu Recht auch nicht in Anspruch.
Inwiefern schliesslich die Beschwerdeführerin durch
die Dispositiv-Ziffer 5 (Einstellung der Untersuchung) bzw.
die Dispositiv-Ziffer 6 (Verweis auf Art. 50 und 54 KG),
die sich auf eine Wiederholung der ex lege geltenden Rechtsordnung erschöpft, beschwert sein könnte,
ist nicht ersichtlich.
Insoweit ist auf die Beschwerde ebenfalls nicht einzutreten.
1.3. Eingabefrist
und -form sind gewahrt (Art. 50 und 52 Abs. 1 VwVG), die Vertreter haben sich rechtsgenüglich ausgewiesen
(Art. 11 VwVG), der Kostenvorschuss wurde fristgemäss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die übrigen
Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 46 ff. VwVG).
1.4. Auf die Beschwerde
ist daher insoweit einzutreten, als darin die Aufhebung der Sanktion (und der dazugehörenden Feststellung
einer unzulässigen Abrede), die Aufhebung der auferlegten Verfahrenskosten sowie die Aufhebung des
Veröffentlichungsverbots für Publikumspreisempfehlungen verlangt wird.
2.
In
formeller Hinsicht stellt die Beschwerdeführerin vier als "Verfahrensanträge" bezeichnete
Begehren, die sich auf die ordnungsgemässe Führung dieses Verfahrens beziehen.
2.1. Der erste Antrag
betrifft den Beizug der vorinstanzlichen Akten. Das Bundesverwaltungsgericht hat hier im Rahmen des vom
Untersuchungsprinzip (Art. 12 VwVG) beherrschten Beschwerdeverfahrens die Akten der Vorinstanz sowie
die fraglichen Stellungnahmen beigezogen.
2.2. Ihren Antrag
auf Durchführung einer "öffentlichen Parteiverhandlung" hat die Beschwerdeführerin
am 3. Juni 2013 schriftlich zurückgezogen.
2.3. Die beiden weiteren
Verfahrensanträge, welche im Ergebnis auf die Wahrung der Geschäftsgeheimnisse der Beschwerdeführerin
zielen, sind im Rahmen der Verfahrensführung zu berücksichtigen.
Das Bundesverwaltungsgericht hat Entscheide grundsätzlich
anonymisiert zu veröffentlichen (Art. 29 Abs. 2 VGG i.V.m. Art. 4 Abs. 2 und Art. 8 des Informationsreglements
für das Bundesverwaltungsgericht vom 11. Dezember 2006, SR 173.320.4). Es wird die für die
Wettbewerbsbehörden nach Art. 25 Abs. 1 und 4 KG ex lege geltende Pflicht zur Wahrung von Geschäftsgeheimnissen
sinngemäss ebenfalls zu befolgen haben.
3.
Des
Weiteren rügt die Beschwerdeführerin in formeller Hinsicht, die angefochtene Verfügung
sei in Missachtung von Art. 6 Abs. 1 EMRK ergangen und bereits deshalb aufzuheben.
3.1. Nach Art. 6 Abs.
1 EMRK (zitiert im Sachverhalt unter C.b) hat jede Person ein Recht darauf, dass über Streitigkeiten
in Bezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen oder über eine gegen sie erhobene
strafrechtliche Anklage von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht
in einem fairen Verfahren, öffentlich und innerhalb angemessener Frist verhandelt wird.
3.2. Die Beschwerdeführerin
hält diese Bestimmung aus folgenden Gründen für verletzt:
Jede beschuldigte Person habe Anspruch darauf, dass die
gegen sie erhobene "strafrechtliche Anklage" von einem unabhängigen Gericht beurteilt
werde. Insofern müsse zwischen der Untersuchungs- bzw. der Anklagebehörde und der Entscheidbehörde
eine klare Trennung bestehen. Zudem müssten die Verfahrensparteien vor der Entscheidbehörde
verfahrensrechtlich gleichgestellt werden. Ausser bei Massenbagatelldelikten dürfe eine Verwaltungsbehörde
keine Strafkompetenz ausüben.
Mangels klarer Trennung zwischen Untersuchungs- und Entscheidbehörde
und angesichts der Interessenbindungen gewisser ihrer Mitglieder sei die Vorinstanz kein unabhängiges
Gericht im Sinne der Bundesverfassung und der EMRK. Insofern müsse der Entscheid schon deshalb unabhängig
von seinem Inhalt aufgehoben werden. Auch sei der Anspruch auf ein gesetzmässiges Gericht verletzt
worden, da ein Mitglied der Vorinstanz an der Sanktionsverfügung mitgewirkt habe, ohne an der Anhörung
teilzunehmen.
3.3. Dem hält
die Vorinstanz im Wesentlichen entgegen, die rechtlichen Anforderungen an ein unabhängiges Gericht
seien erfüllt worden. Es reiche aus, wenn eine Sanktionsverfügung durch lediglich eine gerichtliche
Instanz mit voller Kognition überprüft werden könne.
Nicht nachvollziehbar sei der Vorwurf, der Anspruch auf
ein gesetzmässiges Gericht sei verletzt worden. Denn sie sei nicht nur beim Entscheid, sondern auch
anlässlich der Parteianhörungen beschlussfähig und "ordentlich zusammengesetzt"
gewesen. Zudem sei die Anhörung protokolliert worden, so dass sich ihr abwesendes Mitglied umfassend
habe informieren können.
3.4. Die Rügen
der Beschwerdeführerin zu Art. 6 EMRK erweisen sich im Lichte der jüngsten höchstrichterlichen
Rechtsprechung (BGE 139 I 72 E. 2.2 und E. 4), welche die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts
(BVGE 2011/32 E. 4.2 und E. 5) bestätigt hat, als unbegründet.
3.4.1. In seinem wegweisenden
Urteil hat das Bundesgericht erkannt, dass kartellrechtliche Sanktionen nach Art. 49a KG einen strafrechtlichen
bzw. strafrechtsähnlichen Charakter haben, weshalb bei solchen Sanktionen die Garantien von Art.
6 und Art. 7 EMRK sowie von Art. 30 und Art. 32 BV anwendbar sind (BGE 139 I 72 E. 2; BVGE
2011/32 E. 4.2). Weiter hat das Bundesgericht - mit Verweis auf das Urteil des Europäischen
Gerichtshofs für Menschenrechte vom 27. September 2011 in Sachen Menarini
Diagnostics S.R.L. (Nr. 43509/08, §§ 57 ff.) - festgehalten, dass in Kartellverfahren
(mit hohen Bussgeldern) die Anforderungen von Art. 6 EMRK auch erst im Verwaltungsgerichtsverfahren
erfüllt werden können. Insofern dürfe die Verwaltung im Verwaltungsverfahren Sanktionen
mit strafrechtlichem Charakter aussprechen, wenn im nachfolgenden Gerichtsverfahren die Vorgaben von
Art. 6 EMRK eingehalten werden (BGE 139 I 72 E. 4.4; BVGE 2011/32 E. 5.5). Dazu hat das Bundesgericht
betont, der gerichtliche Entscheid über die kartellrechtliche Sanktion müsse - entsprechend
Art. 6 EMRK sowie Art. 30 BV - mit voller Kognition in tatsächlicher und rechtlicher
Hinsicht erfolgen, dass heisst die für das Verfahren rechtserheblichen Tatsachen müssten ermittelt
und der so festgestellte Sachverhalt unter die entsprechenden Rechtsvorschriften subsumiert werden. Auch
müsse das Gericht die Sanktion uneingeschränkt auf ihre Vereinbarkeit mit dem massgeblichen
Recht unter Einschluss des Verfassungsrechts und den Grundsätzen rechtsstaatlichen Handelns (Art.
5 BV), namentlich des Verhältnismässigkeitsprinzips, überprüfen können. Auch
wenn dem angerufenen Gericht volle Kognition in Rechts- und Tatsachenfragen zukommen müsse, sei
es indessen nicht ausgeschlossen, dass es in Bereichen des "Sachverständigenermessens",
vor allem in besonderen Rechtsbereichen, seine Kognition unter bestimmten Voraussetzungen zurücknehmen
dürfe (BGE 139 I 72 E. 4.5).
3.4.2. Nach der massgeblichen
Rechtsprechung (BGE 139 I 72 E. 4.6; BVGE 2011/32 E. 5.6) steht fest, dass die Beurteilung des vorliegenden
Sanktionsverfahrens - durch das (mit voller Kognition ausgestattete und diese auch wahrnehmende)
Bundesverwaltungsgericht - den Anforderungen von Art. 6 EMRK genügt. Insofern kann entgegen
den Darlegungen der Beschwerdeführerin der Umstand, dass die Vorinstanz unbestrittenermassen kein
Gericht im Sinne von Art. 6 EMRK ist (BGE 139 I 72 E. 4.3; offengelassen in BVGE
2011/32 E. 5.4), durch das Vorhandensein einer richterlichen
Instanz mit voller Kognition, das heisst hier durch das Bundesverwaltungsgericht, kompensiert werden
(vgl. BGE 139 I 72 E. 4.4 f.; BVGE 2011/32 E. 5).
Bei dieser Sachlage kann sich - entgegen der Beschwerdeführerin
- im Verfahren vor der Vorinstanz auch nicht die Frage stellen, ob der Anspruch auf ein ordentlich
zusammengesetztes Gericht im Rahmen der Anhörungen vor der Vorinstanz hätte verletzt werden
können. Die Vorinstanz ist, wie bereits erwähnt, kein Gericht, und musste nach Art. 21
KG, um beschlussfähig zu sein, (lediglich) mindestens die Hälfte der Mitglieder aufweisen,
was unbestrittenermassen der Fall war. Hinzukommt, dass Art. 6 Abs. 1 EMRK nach der Rechtsprechung
des Bundesverwaltungsgerichts für Verfahren vor der Vorinstanz - entgegen den Andeutungen
der Beschwerdeführerin - keinen Anspruch auf eine öffentliche Verhandlung begründet.
Nach Art. 30 Abs. 2 Satz 2 (1. Hälfte) KG, kann die Vorinstanz eine Anhörung beschliessen,
sie ist jedoch nicht dazu verpflichtet und wird eine solche vorab dann durchführen, wenn sie zusätzlichen
Untersuchungsbedarf sieht (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-2050/2007 vom 24. Februar
2010 E. 6.2.2). Unter diesen Umständen ist nicht ersichtlich, inwiefern die beanstandete Zusammensetzung
der Vorinstanz anlässlich der Anhörung vom 7. September 2009 im Widerspruch zu Art. 6
EMRK stehen könnte.
4.
Für
die wettbewerbsrechtliche Beurteilung der Rechtmässigkeit der verhängten Sanktion ist neben
den kartellgesetzlichen Normen (vgl. E. 4.1) insbesondere der heilmittelrechtliche Regulierungsrahmen
(vgl. E. 4.2) von entscheidender Bedeutung.
4.1. Im Rahmen seiner
Wettbewerbspolitik erlässt der Bund nach Art. 96 Abs. 1 der Bundesverfassung
der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) Vorschriften gegen
volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen.
Gestützt auf diese verfassungsrechtliche Kompetenznorm
wurde das Kartellgesetz (zitiert im Sachverhalt unter B.c) erlassen. Es bezweckt, volkswirtschaftlich
oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen zu
verhindern und damit den Wettbewerb im Interesse einer freiheitlichen marktwirtschaftlichen Ordnung zu
fördern (Art. 1 KG).
4.1.1. Es gilt für
Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden
treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen (Art. 2 Abs.
1 KG). Als Unternehmen gelten sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen
im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform (Art. 2 Abs. 1bis
KG).
Nach Art. 3 Abs. 1 KG sind Vorschriften vorbehalten, soweit
sie auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere
Vorschriften: (a.) die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen; (b.) die einzelne Unternehmen
zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten.
4.1.2. Nach Art. 4
Abs. 1 KG gelten als Wettbewerbsabreden rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie
aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die
eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken.
Nach Art. 5 Abs. 1 KG sind Abreden unzulässig, die
den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen
und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sowie Abreden,
die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen. Wettbewerbsabreden sind durch Gründe der
wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt, wenn sie: (a) notwendig sind, um die Herstellungs- oder Vertriebskosten
zu senken, Produkte oder Produktionsverfahren zu verbessern, die Forschung oder die Verbreitung von technischem
oder beruflichem Wissen zu fördern oder um Ressourcen rationeller zu nutzen; und (b) den beteiligten
Unternehmen in keinem Fall Möglichkeiten eröffnen, wirksamen Wettbewerb zu beseitigen (Art.
5 Abs. 2 KG).
Nach Abs. 3 von Art. 5 KG wird die Beseitigung wirksamen
Wettbewerbs bei folgenden Abreden vermutet, sofern sie zwischen Unternehmen getroffen werden, die tatsächlich
oder der Möglichkeit nach miteinander im Wettbewerb stehen: (a) Abreden über die direkte oder
indirekte Festsetzung von Preisen; (b) Abreden über die Einschränkung von Produktions-, Bezugs-
oder Liefermengen; (c) Abreden über die Aufteilung von Märkten nach Gebieten oder Geschäftspartnern.
Gemäss Abs. 4 von Art. 5 KG wird die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs auch vermutet bei Abreden
zwischen Unternehmen verschiedener Marktstufen über Mindest- oder Festpreise sowie bei Abreden in
Vertriebsverträgen über die Zuweisung von Gebieten, soweit Verkäufe in diese durch gebietsfremde
Vertriebspartner ausgeschlossen werden.
4.1.3. Die Wettbewerbskommission
trifft die Entscheide und erlässt die Verfügungen, die nicht ausdrücklich einer anderen
Behörde vorbehalten sind (Art. 18 Abs. 3 erster Satz KG). Sie entscheidet auf Antrag des Sekretariats
mit Verfügung über die zu treffenden Massnahmen oder die Genehmigung einer einvernehmlichen
Regelung (Art. 30 Abs. 1 KG).
4.1.4. Nach dem am
1. April 2004 in Kraft getretenen Art. 49a KG (AS 2004 1387 f.)
können Unternehmen bei gewissen unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen direkt mit Sanktionen
belastet werden, wobei Abs. 1 von Art. 49a KG vorsieht:
"Ein
Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4 beteiligt ist
oder sich nach Artikel 7 unzulässig verhält, wird mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in
den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet. Artikel 9 Absatz 3
ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen
Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen."
4.2.
4.2.1. Das Heilmittelgesetz
(zitiert im Sachverhalt unter C.c) soll zum Schutz der Gesundheit von Mensch und Tier gewährleisten,
dass nur qualitativ hoch stehende, sichere und wirksame Heilmittel in Verkehr gebracht werden (Art. 1
HMG). Es soll zudem: (a) Konsumentinnen und Konsumenten von Heilmitteln vor Täuschung schützen;
(b) dazu beitragen, dass die in Verkehr gebrachten Heilmittel ihrem Zweck entsprechend und massvoll verwendet
werden; (c) dazu beitragen, dass eine sichere und geordnete Versorgung mit Heilmitteln, einschliesslich
der dafür nötigen fachlichen Information und Beratung, im ganzen Land angeboten wird (Art.
1 Abs. 2 HMG). Das HMG gilt u.a. nach Art. 2 Abs. 1 Bst. a HMG für den Umgang mit Heilmitteln (Arzneimittel
und Medizinprodukte), insbesondere für die Herstellung und das Inverkehrbringen.
4.2.1.1 Gemäss
Art. 4 Abs. 1 Bst. a HMG gelten als Arzneimittel Produkte chemischen oder biologischen Ursprungs, die
zur medizinischen Einwirkung auf den menschlichen oder tierischen Organismus bestimmt sind oder angepriesen
werden, insbesondere zur Erkennung, Verhütung oder Behandlung von Krankheiten, Verletzungen und
Behinderungen (...).
4.2.1.2 Nach Art.
23 Abs. 1 HMG werden die Arzneimittel in Kategorien mit und ohne Verschreibungspflicht eingeteilt. Der
Bundesrat legt die Einteilungskriterien fest, wobei das Institut jedes von ihm zugelassene Arzneimittel
einer Kategorie zuordnet (vgl. Art. 23 Abs. 3 HMG). Verschreibungspflichtige Arzneimittel abgeben dürfen:
(a) Apothekerinnen und Apotheker auf ärztliche Verschreibung und in begründeten Ausnahmefällen
auch ohne ärztliche Verschreibung; (b) weitere Medizinalpersonen entsprechend den Bestimmungen über
die Selbstdispensation; (c) entsprechend ausgebildete Fachpersonen unter der Kontrolle von Personen nach
den Buchstaben a und b (Art. 24 Abs. 1 HMG). Bei der Verschreibung und der Abgabe von Arzneimitteln müssen
die anerkannten Regeln der medizinischen und pharmazeutischen Wissenschaften beachtet werden (Art. 26
Abs. 1 HMG). Ein Arzneimittel darf nur verschrieben werden, wenn der Gesundheitszustand der Konsumentin
oder des Konsumenten bzw. der Patientin oder des Patienten bekannt ist (Art. 26 Abs. 2 HMG).
4.2.1.3 Nach Art.
27 Abs. 1 HMG ist der Versandhandel mit Arzneimitteln grundsätzlich untersagt. Nach dem Abs. 2 dieses
Artikels wird eine Bewilligung nur erteilt, wenn: (a) für das betreffende Arzneimittel eine ärztliche
Verschreibung vorliegt; (b) keine Sicherheitsanforderungen entgegenstehen; (c) die sachgemässe Beratung
sichergestellt ist; (d) eine ausreichende ärztliche Überwachung der Wirkung sichergestellt
ist. Nach den Absätzen 3 und 4 regelt der Bundesrat die Einzelheiten und die Kantone erteilen die
Bewilligung.
4.2.1.4 Zur Frage
der Werbung und Preisvergleichen legt Art. 31 Abs. 1 HMG fest, dass grundsätzlich zulässig
ist: (a) Werbung für alle Arten von Arzneimitteln, sofern sie sich ausschliesslich an Personen richtet,
die diese Arzneimittel verschreiben oder abgeben; (b) Publikumswerbung für nicht verschreibungspflichtige
Arzneimittel. Nach Art. 31 Abs. 2 HMG regelt der Bundesrat die Voraussetzungen für die Bekanntgabe
von Preisvergleichen für verschreibungspflichtige Arzneimittel. Er kann zum Schutz der Gesundheit
und zum Schutz gegen Täuschung die Werbung für bestimmte Arzneimittel oder Arzneimittelgruppen
beschränken oder verbieten sowie für die grenzüberschreitende Werbung Bestimmungen erlassen
(Art. 31 Abs. 3 HMG).
Unzulässig ist Werbung: (a) die irreführend ist
oder der öffentlichen Ordnung und den guten Sitten widerspricht; (b) die zu einem übermässigen,
missbräuchlichen oder unzweckmässigen Einsatz von Arzneimitteln verleiten kann; (c) für
Arzneimittel, die in der Schweiz nicht in Verkehr gebracht werden dürfen (Art. 32 Abs. 1 HMG).
Nach Art. 32 Abs. 2 Bst. a HMG ist unter anderem die Publikumswerbung
unzulässig für Arzneimittel, die nur auf ärztliche Verschreibung abgegeben werden dürfen.
4.2.1.5 Nach Art.
33 Abs. 1 HMG dürfen Personen, die Arzneimittel verschreiben oder abgeben, und Organisationen, die
solche Personen beschäftigen, für die Verschreibung oder die Abgabe eines Arzneimittels geldwerte
Vorteile weder gewährt noch angeboten noch versprochen werden. Personen, die Arzneimittel verschreiben
oder abgeben, und Organisationen, die solche Personen beschäftigen, dürfen für die Verschreibung
oder die Abgabe von Arzneimitteln geldwerte Vorteile weder fordern noch annehmen (Art. 33 Abs. 2 HMG).
Zulässig sind jedoch: (a) geldwerte Vorteile von bescheidenem Wert, die für die medizinische
oder pharmazeutische Praxis von Belang sind; (b) handelsübliche und betriebswirtschaftlich gerechtfertigte
Rabatte, die sich direkt auf den Preis auswirken (Art. 33 Abs. 3 HMG).
4.2.2. Gestützt
auf die Artikel 31-33 HMG hat der Bundesrat am 17. Oktober 2001 die Arzneimittel-Werbeverordnung (AWV,
SR 812.212.5) erlassen. Diese regelt nach Art. 1 Abs. 1 die Fach- und die Publikumswerbung für
verwendungsfertige Arzneimittel (Arzneimittel) der Human- und der Veterinärmedizin.
4.2.2.1 Nach Art.
2 Bst. a AWV gelten als Arzneimittelwerbung alle Massnahmen zur
Information, Marktbearbeitung und Schaffung von Anreizen, welche zum Ziel haben, die Verschreibung, die
Abgabe, den Verkauf, den Verbrauch oder die Anwendung von Arzneimitteln zu fördern. Nach Art. 2
Bst. b AWV gilt als Publikumswerbung die Arzneimittelwerbung,
welche sich an das Publikum richtet. Demgegenüber gilt als Fachwerbung
die Arzneimittelwerbung, die sich an zur Verschreibung, Abgabe oder zur eigenverantwortlichen beruflichen
Anwendung von Arzneimitteln berechtigte Fachpersonen richtet (Art. 2 Bst. c AWV).
4.2.2.2 Nach Art.
14 AWV ist Publikumswerbung nur erlaubt für Arzneimittel
der Verkaufskategorien C, D und E nach der Arzneimittelverordnung (zitiert unter A.a), es sei denn, sie
werde durch gesetzliche Bestimmungen eingeschränkt oder verboten.
5.
5.1. Einer der Auslöser
für die vorinstanzliche Untersuchung - und der Hauptstreitpunkt im vorliegenden Beschwerdeverfahren
- sind die Publikumspreisempfehlungen, welche die Beschwerdeführerin vom 1. April 2004
bis am 31. Dezember 2008 für ihr Arzneimittel Cialis veröffentlichte. Da auch ihre Konkurrentinnen,
Pfizer und Bayer, für ähnliche Medikamente solche Empfehlungen publizierten und weil angesichts
des Preisniveaus für diese Medikamente der Verdacht auf wettbewerbswidrige Praktiken aufkam, führte
die Vorinstanz bei über 800 Marktteilnehmern eine langjährige und mit grossem Erhebungs- und
Auswertungsaufwand verbundene Untersuchung durch, um die Wettbewerbssituation unter den Marktakteuren
im Allgemeinen sowie um unter anderem die wettbewerblichen Auswirkungen der strittigen Preisempfehlungen
auszuleuchten.
Die Vorinstanz prüfte im Wesentlichen die konkreten
Wettbewerbsbedingungen auf dem Vertriebsmarkt für Cialis, Levitra und Viagra. Ausgehend von der
zutreffenden Perspektive, dass der "Absatzmarkt für Medikamente" insofern kein "normaler
Markt" ist, als nur Apotheken und selbstdispensierende Ärzte zum Arzneimittelverkauf gesundheitspolizeilich
zugelassen sind (vgl. angefochtene Verfügung Rz. 283), berücksichtigte die Vorinstanz den Umstand,
dass Cialis, Levitra und Viagra als "komplexe Produkte" wegen des nicht zu unterschätzenden
Gefährdungspotenzials für die Gesundheit rezeptpflichtig sind und "Anwenderkenntnisse"
verlangen, weshalb Patienten zur Untersuchung und Beratung einen Arzt aufsuchen müssten (vgl. angefochtene
Verfügung Rz. 280), bevor ihnen allenfalls das medizinisch indizierte Medikament verschrieben werden
darf.
Angesichts der damit verbundenen komplexen rechtlichen Verhältnisse
auf diesem - krankenversicherungs-, heilmittel- wie auch medizinalberufsrechtlich - regulierten
"Medikamenten-Markt" ging die Vorinstanz in den folgenden drei denkbaren Konstellationen der
Frage nach, ob erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigungen vorliegen könnten und zwar,
-
ob erstens unter den Pharmaherstellerinnen Wettbewerb für
Cialis, Viagra und Levitra herrsche (sog. Interbrand Wettbewerb
["Marken im Wettbewerb"], nachfolgend unter E. 5.2),
-
ob zweitens diese Medikamente auch auf der nachgelagerten Stufe des Grosshandels bzw. der Apotheken
zueinander im Wettbewerb stünden (ebenfalls Interbrand Wettbewerb,
nachfolgend unter E. 5.3) und schliesslich
-
ob drittens die Apotheken bzw. selbstdispensierenden Ärzte sich untereinander bei den einzelnen
Medikamenten jeweils einen Preiswettbewerb lieferten (Intrabrand
Wettbewerb ["Wettbewerb innerhalb der Marke"], nachfolgend unter E. 5.4).
5.2.
5.2.1. Anfänglich
prüfte die Wettbewerbskommission bestehende Anhaltspunkte für horizontale
Absprachen zwischen der Beschwerdeführerin, Bayer und Pfizer, wobei sie bereits in einem frühen
Stadium ihrer Untersuchung zum Schluss kam, dass sich horizontale Abreden im Sinne von Art. 4 Abs. 1
KG nicht rechtsgenüglich erhärten liessen (vgl. angefochtene Verfügung Rz. 305-321).
5.2.1.1 Zum Interbrand
Wettbewerb zwischen Cialis, Viagra und Levitra, hielt die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung
fest, angesichts nahezu identischer Publikumspreisempfehlungen zu diesen Medikamenten (insbesondere betreffend
die jeweils empfohlenen Tagesdosierungen) hätten Mitte 2006 Anhaltspunkte für eine horizontale
Preisabrede zwischen der Beschwerdeführerin, Pfizer und Bayer bestanden. Indessen habe die Marktanteilsentwicklung
gezeigt, dass die Einführung von Levitra im Jahr 2003 und diejenige von Cialis im Jahr 2004 die
Marktanteile von Viagra stark reduziert hätten.
Die korrelierende Verkaufsentwicklung der drei "Produkte"
bestätige deren Zugehörigkeit zum gleichen sachrelevanten Markt. Dieser sei stark gewachsen,
so dass der Wettbewerb zwischen den drei Medikamenten zu einer Übertragung von Marktanteilen zugunsten
der Beschwerdeführerin geführt habe. Anfänglich seien die Preisunterschiede zwischen Cialis,
Viagra und Levitra marginal gewesen. Erst nach Verfahrenseröffnung hätten sich die Preise etwas
auseinander entwickelt: Während Bayer den Preis für Levitra nicht und Pfizer denjenigen für
Viagra nur moderat angehoben hätten, habe die Beschwerdeführerin den Preis für Cialis
mehrmals erhöht. Seit kurzer Zeit bestehe ein gewisser, wenn auch nicht gewichtiger Preisunterschied
zwischen den drei Medikamenten.
Zunächst habe die Marktpräsenz von Viagra die
Preisbestimmung der Neueintretenden beeinflusst. Pfizer habe ihr Produkt gegen erektile Funktionsstörungen
1998 neu auf den Markt gebracht und damals den Fabrikabgabe- und den Publikumspreis (inkl. die von den
Vertreibern geforderte handelsübliche Marge) selber bestimmen können, ohne Konkurrenten Rechnung
tragen zu müssen. So habe Pfizer eine Monopolrente erzielt und während Jahren von den Informationen
zum Verhalten der Konsumenten und deren Einstellungen zum Medikament profitiert. Bayer habe seit der
Markteinführung von Levitra die Preispolitik von Pfizer angenommen und den Verteilern nicht eine
geringere Marge vorschlagen können als diejenige von Pfizer, ansonsten diese Viagra bevorzugt hätten.
Anfänglich habe auch die Beschwerdeführerin diese Strategie gewählt, sich aber später
davon gelöst und die Fabrikabgabepreise unter Beibehaltung einer interessanten Marge für die
Verkaufsstellen erhöht.
Im Ergebnis liesse sich eine horizontale Preisabsprache
zwischen den drei Pharmaherstellerinnen nicht nachweisen. Denkbar sei vielmehr ein erlaubtes Parallelverhalten
bzw. eine Preisführerschaft: Bei der Preisfestlegung seien die Beschwerdeführerin und Bayer
dem "Price-Maker (Pfizer)" gefolgt. Wären die Publikumspreisempfehlungen von Cialis bzw.
Levitra beim Markteintritt, d.h. als die Eigenschaften und Wirkungen dieser "Produkte" noch
unbekannt waren, deutlich über denjenigen des damaligen Marktführers Pfizer gelegen, hätte
dies möglicherweise einen nennenswerten Marktanteilsgewinn verhindert. Wäre umgekehrt der Preis
für diese neuen Medikamente deutlich unterhalb des Preises von Viagra festgesetzt worden, hätte
dies möglicherweise anfänglich zu einem Wechsel der "Konsumenten" von Viagra weg
zu Cialis oder Levitra geführt. Als Reaktion hätten die Konkurrenten die Preise reduzieren
müssen, was schliesslich die Margen aller geschmälert hätte.
Insbesondere die Beschwerdeführerin habe, um sich von
der Konkurrenz abzuheben, eine eigene Preispolitik verfolgt, als im Laufe der Zeit die Vor- und Nachteile
von Cialis, Levitra und Viagra (wie unterschiedliche Wirkungsdauer, Nebenwirkungen) sichtbar und für
die Patienten neben dem Preis auch andere Kaufkriterien wichtig geworden seien: Um die Vorteile von Cialis
(insbesondere die viel längere Wirkungsdauer) zu betonen, habe die Beschwerdeführerin den Preis
höher angesetzt und seither auch auf höherem Niveau beibehalten und trotzdem Marktanteile gewinnen
können.
In diesem Zusammenhang scheint unbestritten zu sein, dass
die Beschwerdeführerin ihre Ex-factory-Preispolitik für Cialis zu keinem Zeitpunkt nach Sanphar
ausgerichtet hat (vgl. angefochtene Verfügung Rz. 317 und Vernehmlassung Rz. 18) und insofern
eine unabhängige Preisstrategie verfolgt hatte.
5.2.1.2 Des Weiteren
beurteilte die Vorinstanz auch die Auswirkungen der Publikumspreisempfehlungen
auf den Wettbewerb zwischen den Pharmaunternehmen und kam
zum Schluss, dass auf dieser Ebene die zentrale Rolle den selbst- und den nichtselbstdispensierenden
Ärzten zukomme, zumal diese im Interesse des Patienten eines
der drei Medikamente auswählen müssten. Da sich die Publikumspreise der drei Medikamente sehr
ähnelten, hätten die Beschwerdeführerin, Bayer und Pfizer mit ihren Produkten gegen erektile
Funktionsstörungen einen Wettbewerb zu führen, der primär die Produktwirksamkeit und Produktverträglichkeit
betreffe (vgl. angefochtene Verfügung Rz. 141 und 222).
Im gleichen Sinn vertritt auch die Beschwerdeführerin
diese Auffassung und betont, die Vorinstanz reduziere fälschlicherweise den Interbrand Wettbewerb
weitgehend auf Preiswettbewerb, obschon der Wettbewerb hauptsächlich von Wirksamkeit und Sicherheitsüberlegungen
getrieben werde und der Preis von geringer Bedeutung sei.
5.2.1.3 Zu dieser
Fragestellung wird der Befund der Vorinstanz, wonach die drei Pharmaunternehmen jedenfalls den Wettbewerb
zwischen Cialis, Levitra und Viagra nicht durch irgendwelche horizontal
wirksamen Abreden im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG beeinträchtigt hätten, von der Beschwerdeführerin
geteilt. Dazu hält diese fest, der herrschende starke Interbrand Wettbewerb habe zu einer Marktanteilsverschiebung
zu Gunsten von Cialis geführt, das innerhalb von vier Jahren seit Markteinführung die Verkäufe
des bisher marktführenden Viagra fast habe egalisieren können.
5.2.1.4 Die von der
Vorinstanz und der Beschwerdeführerin im Wesentlichen übereinstimmend beurteilte Frage, wie
die Verhältnisse des Interbrand Wettbewerbs auf der Stufe
der drei Herstellerinnen in der sanktionierten Periode im Einzelnen zu werten sind, braucht nachfolgend
nicht näher erörtert zu werden, zumal selbst die Vorinstanz den Wettbewerb zwischen der Beschwerdeführerin,
Pfizer und Bayer für die vorliegend angefochtene Sanktionierung der Beschwerdeführerin nicht
als massgeblich (vgl. angefochtene Verfügung Rz. 197) bzw. als bedeutungslos (vgl. angefochtene
Verfügung Rz. 223) erachtet.
Auch soweit die vorliegenden Akten Aufschluss zu geben vermögen,
sind für das Bundesverwaltungsgericht keine Anhaltspunkte ersichtlich, welche die Feststellungen
und Schlussfolgerungen der Vorinstanz zum im fraglichen Zeitraum festgestellten, wirksamen Interbrand
Wettbewerb zwischen Cialis, Levitra und Viagra in Frage stellen könnten. Ob und mit welcher Intensität
- nach dem Ablauf des Patentschutzes für Viagra am 23. Juni 2013 - der absehbare Eintritt
von Generika (insbesondere) den Interbrand
Preiswettbewerb unter den besagten drei Medikamenten verschärfen könnte, wird sich noch erweisen
müssen. Darüber kann zur Zeit nur spekuliert werden (und dürfte wohl auch Gegenstand künftiger
Marktbeobachtungen durch die Vorinstanz bzw. deren Sekretariat werden).
Diese Überlegungen zeigen, dass nach der übereinstimmenden
Auffassung der Vorinstanz und der Beschwerdeführerin der Interbrand Wettbewerb auf der Stufe der
Herstellerinnen für den sanktionierten Zeitraum keinerlei kartellrechtliche Probleme aufwirft. Insofern
hat das Bundesverwaltungsgericht auch nicht weiter auf die ausführlichen Argumente der Beschwerdeführerin
zu den angeblich positiven Auswirkungen ihrer Publikumspreisempfehlungen auf den Wettbewerb mit ihren
Konkurrentinnen (vgl. Beschwerde Rz. 251 ff.) einzugehen, indem, wie die Beschwerdeführerin
beispielsweise geltend macht, ihre Empfehlungen zu einer verbesserten Marktdurchdringung und einer Erhöhung
des Dienstleistungsniveaus geführt hätten (vgl. Beschwerde Rz. 272 ff.).
5.3.
5.3.1. In Bezug auf
die zweite Fragestellung, ob Cialis, Levitra und Viagra auch auf der nachgelagerten Vertriebsstufe des
Grosshandels bzw. der Apotheken zueinander im Wettbewerb stehen, vertritt die Vorinstanz eine differenzierte
Sichtweise.
5.3.1.1 Auf der Grosshandelsstufe
habe unter Grossisten im fraglichen Zeitraum grundsätzlich Wettbewerb geherrscht (vgl. angefochtene
Verfügung Rz. 294).
5.3.1.2 Demgegenüber
erachtet die Vorinstanz, dass die heilmittelgesetzliche Verschreibungspflicht
den Interbrand Wettbewerb unter den Apotheken gänzlich ausschalte,
da verschreibungspflichtige Medikamente nur gegen ärztliches Rezept verkauft werden dürfen
(vgl. angefochtene Verfügung Rz. 67, 141, 164 und 224) und deshalb ein Kunde nicht auf billigere
Substitute ausweichen kann, wenn er mit seinem Rezept das ihm verschriebene Medikament abholen (oder
per Post von einer zugelassenen Versandapotheke zusenden lassen) will.
Insofern geht die Vorinstanz jedenfalls im Ergebnis von
einer heilmittelgesetzlich vorgegebenen Rahmenordnung aus, welche auf der Vertriebsstufe den Preiswettbewerb
unter den drei Arzneimitteln Cialis, Levitra und Viagra ausschliesst. Folgerichtig bezieht sich die vorinstanzliche
Kritik an den Preisempfehlungen auch nicht auf den Interbrand
Preiswettbewerb.
5.3.2. Dazu im Widerspruch
scheint die etwas apodiktisch gefasste Aussage der Vorinstanz zu stehen, wonach die den Markt regulierenden
Vorschriften "den Wettbewerb" nicht ausschlössen (vgl. angefochtene Verfügung Rz.
164). Vielmehr sei "im Bereich der drei Medikamente Cialis, Levitra und Viagra (Preis-)Wettbewerb
nicht nur möglich, sondern auch gefordert" (vgl. angefochtene Verfügung Rz. 87). Dieser
Standpunkt ist in dieser, den Interbrand wie auch den Intrabrand
Wettbewerb gleichermassen umfassenden absoluten Formulierung kaum haltbar, wie in den nachfolgenden E.
8 und E. 9 noch zu vertiefen sein wird.
Zwar bestehen, was zu Recht auch nicht bestritten wird,
keine gesundheitspolizeilichen oder heilmittelrechtlichen Normen, die auf
der Stufe der Hersteller im Sinne eines Vorbehaltes nach Art. 3 Abs. 1 KG den dortigen Interbrand
Wettbewerb ausschliessen würden (vgl. E. 5.2). Wie indessen in der E. 5.3.1.2 gezeigt wurde, schaltet
die heilmittelgesetzliche Verschreibungspflicht bereits auf der
nachgelagerten Vertriebsstufe den Interbrand Wettbewerb unter
den Apotheken gänzlich aus, was zu Recht unstrittig und deshalb auch nicht weiter zu erörtern
ist.
5.4.
5.4.1. Den sanktionswürdigen
kartellrechtlichen Verstoss ortet die Vorinstanz erst bei der dritten untersuchten Fragestellung, nämlich
ob und inwiefern der Intrabrand Preiswettbewerb vorab unter den
Apotheken und den selbstdispensierenden Ärzten für die einzelnen Medikamente spiele bzw. wie
sich die Publikumspreisempfehlungen auf der Stufe des Verkaufs von Cialis wettbewerblich auswirkten.
Hier wirft die Vorinstanz der Beschwerdeführerin vor,
sie habe sich durch das Veröffentlichen ihrer Publikumspreisempfehlungen für Cialis (vom 1. April
2004 bis am 31. Dezember 2008) an einer unzulässigen Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 1 i.V.m.
Art. 5 Abs. 4 KG beteiligt. Das Veröffentlichen und das Befolgen dieser Empfehlungen (durch Apotheken
und selbstdispensierende Ärzte) habe sich - angesichts der gleichgerichteten Interessenlage
von Pharmaherstellerinnen und Verkäufern - als Verhaltensabstimmung wie ein Festpreis ausgewirkt.
Dies habe unter den Verkaufsstellen den Intrabrand Preiswettbewerb
für Cialis beseitigt.
5.4.2. Der streitgegenständliche
Bussenbetrag gegenüber der Beschwerdeführerin wurde denn auch einzig
auf dieser sachverhaltlichen Grundlage
ausgefällt (vgl. E. 1.2.1).
6.
6.1. Die Vorinstanz
hält zur Anwendbarkeit des Kartellgesetzes fest, bezüglich Cialis, Levitra und Viagra bestünden
keine nach Art. 3 Abs. 1 KG vorbehaltenen Vorschriften einer staatlich vorgesehenen Markt- oder Preisordnung,
die (jedenfalls auf der "Verteilerstufe") den Intrabrand Preiswettbewerb grundsätzlich
verunmöglichen würden (vgl. angefochtene Verfügung Rz. 87). Deshalb hätte nach Auffassung
der Vorinstanz ohne die strittigen Publikumspreisempfehlungen für Cialis unter den Apotheken bzw.
selbstdispensierenden Ärzten ein wirksamer Intrabrand Preiswettbewerb entstehen müssen (vgl.
angefochtene Verfügung Rz. 227).
6.2. Die Beschwerdeführerin
verwirft diesen Standpunkt kurz zusammengefasst mit den Argumenten, die Vorinstanz habe den Einfluss
verkannt, den (1.) das Werbeverbot für verschreibungspflichtige Medikamente, (2.) der Interbrand
Wettbewerb auf der Stufe der Ärzte, (3.) der Internethandel und (4.) der "Schamfaktor"
auf den Wettbewerb hätten.
Im Wesentlichen beklagt sie, Apotheken und selbstdispensierende
Ärzte dürften für verschreibungspflichtige Medikamente nicht mit tieferen Preisen werben,
was ein kompetitives Umfeld verunmögliche. Die Vorinstanz habe das für solche Medikamente geltende
Werbeverbot nie berücksichtigt, was erstaune, nachdem die Vorinstanz in ihren Bemerkungen zum Entwurf
eines revidierten schweizerischen Heilmittelgesetzes die negativen Wirkungen dieses Verbots auf den Preiswettbewerb
anerkannt habe.
Die Vorinstanz sei von falsch erhobenen Marktverhältnissen
ausgegangen. Unter Rückgriff auf einen bedeutend weiteren, auch Psychotherapien, "Injektionsmethoden"
sowie den legalen wie auch illegalen Internethandel umfassenden relevanten Markt schätzt die Beschwerdeführerin
die Auswirkungen der Publikumspreisempfehlungen auf den Intrabrand
Preiswettbewerb unter den Apotheken und selbstdispensierenden Ärzten im Unterschied zur Vorinstanz
als positiv ein.
6.3. Vorab ist auf
die strittige Abgrenzung des relevanten Marktes einzugehen, auch wenn in der angefochtenen Verfügung
diese Frage erst bei der Prüfung der "Intensität des Wettbewerbs", d.h. bei der Prüfung
der Marktauswirkungen der strittigen Publikumspreisempfehlungen (im Zusammenhang mit einer allfälligen
Umstossung der gesetzlichen Vermutung nach Art. 5 Abs. 4 KG), diskutiert wird (Kapitel B.4.2.2.1 der
angefochtenen Verfügung [Rz. 162 ff.]).
Denn erst danach lässt sich die Frage überhaupt
beantworten, ob - für den hier als massgeblich zu erachtenden relevanten Markt - tatsächlich,
wie sinngemäss behauptet wird, vorbehaltene Vorschriften nach Art. 3 Abs. 1 KG bestehen, welche,
wie die Beschwerdeführerin im Ergebnis rügt, den Intrabrand Preiswettbewerb auf
der Stufe der Apotheken und selbstdispensierenden Ärzte in einem so erheblichen Ausmass beeinträchtigen,
dass die sanktionierte Wettbewerbssituation nicht hauptsächlich durch die Publikumspreisempfehlungen
verursacht sein könnte.
Wären hier, was von Amtes wegen zu prüfen ist,
tatsächlich die Voraussetzungen von Art. 3 Abs. 1 KG zu bejahen, würde dies der angefochtenen
Sanktionsverfügung bereits die Legitimationsgrundlage entziehen, nachdem diese Verfügung, wie
in der E. 5.4 erwähnt, einzig mit dem angeblich kausal durch die Empfehlungen verursachten Ausschluss
von Intrabrand Preiswettbewerb auf der Stufe der Apotheken
und selbstdispensierenden Ärzte begründet wurde und der Beschwerdeführerin auch im horizontalen
Verhältnis keine Wettbewerbsbeschränkungen vorgeworfen werden können (vgl. E. 5.2 f.).
Soweit nach Art. 3 Abs. 1 KG vorbehaltene
Vorschriften auf einem konkreten Markt den materiellen Anwendungsbereich der Bestimmungen des Kartellgesetzes
einschränken, worauf in der nachfolgenden E. 8 näher einzugehen ist, wäre die Vorinstanz
in einem solchen "wettbewerbsfreien" Marktbereich materiell-rechtlich gar nicht ermächtigt,
sanktionierend einzugreifen (vgl. Vincent Martenet/Benoît
Carron, in: Martenet/Bovet/Tercier [Hrsg.], Commentaire Romand, Droit de la concurrence
[CR Concurrence], 2. Aufl., Basel 2013, Rz. 12 f. zu Art. 3 Abs. 1 KG; Peter
Münch, in: Amstutz/Reinert [Hrsg.], Basler Kommentar zum Kartellgesetz [BSK-KG], Basel 2010,
Rz. 22 zu Art. 3 Abs. 1 KG).
7.
7.1. Das Kartellgesetz
definiert den Begriff des relevanten Markts nicht.
Eine entsprechende Definition, welche für Unternehmenszusammenschlüsse,
für Wettbewerbsabreden und das Verhalten marktbeherrschender Unternehmen gilt und für die nachfolgende
Beurteilung massgeblich ist (vgl. BGE 139 I 72 E. 9.2.1), lässt sich Art. 11 Abs. 3 der Verordnung
vom 17. Juni 1996 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (VKU, SR 251.4) entnehmen.
7.1.1. Nach Art. 11
Abs. 3 Bst. a VKU umfasst der sachliche Markt alle Waren oder
Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks
als substituierbar angesehen werden.
Demnach erfolgt die Definition des sachlichen Marktes aus
Sicht der Marktgegenseite; deren Optik ist dafür massgebend, ob Waren oder Dienstleistungen miteinander
im Wettbewerb stehen. Dies hängt davon ab, ob sie vom Nachfrager hinsichtlich ihrer Eigenschaften
und des vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar erachtet werden. Entscheidend ist die funktionelle
Austauschbarkeit (sog. Bedarfsmarktkonzept) von Waren und Dienstleistungen aus Sicht der Marktgegenseite,
wobei daneben weitere Methoden zur Bestimmung der Austauschbarkeit der Waren und Dienstleistungen aus
Sicht der Nachfrager bestehen (BGE 139 I 72 E. 9.2.3.1, BGE 129 II 18 E. 7.3.1; BVGE 2011/32 E.
9.1).
7.1.2. Der räumliche
Markt umfasst das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder
Leistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 Bst. b VKU).
7.2.
7.2.1. Als relevant
bezeichnet die Vorinstanz den schweizerischen Markt der oral einzunehmenden Medikamente gegen erektile
Funktionsstörungen mit den "Produkten" Cialis, Viagra und Levitra. Begründet wird
dies wie folgt:
Den Pharmaunternehmen und "Verkaufsstellen" stünden
- als Marktgegenseite - Patienten gegenüber, die an Erektionsstörungen
leidend ein Bedürfnis nach Erektionsmitteln hätten. Für die Abgrenzung des sachlich relevanten
Marktes sei bei Arzneimitteln der Anatomical Therapeutic Chemical Classification
Index (ATC-Klassifikation) massgebend. Seit 2008 bildeten "Produkte" gegen Erektionsstörungen
eine eigene ATC-3-Kategorie mit den Mitteln Viagra (mit dem Wirkstoff
Sildenafil), Cialis (Wirkstoff Tadalafil), Levitra
(Wirkstoff Vardenafil), Caverject/Caverject DC bzw.
Muse (beide mit dem Wirkstoff Alprostadilum).
Gemäss der Patienteninformation von Bayer habe jeder
zehnte Mann aus körperlichen und/oder psychischen Gründen gelegentlich Probleme, eine Erektion
zu bekommen oder beizubehalten (wegen Änderungen in Muskeln und Blutgefässen und ungenügender
Blutmenge im Penis). Nach zunächst rein psychologischen Therapiemethoden und ersten Schwellkörperprothesen
in den 1960-er Jahren seien später Gefässoperationen aufgekommen. 1982 seien direkt in den
Penis einspritzbare Substanzen entdeckt worden. Mit der Einführung 1998 von oral einzunehmende PDE5-Inhibitoren
durch Pfizer sei die Therapieeffektivität "dramatisch verbessert" worden. Für den
Patienten vorteilhaft sei die Therapie mit Filmtabletten, weil der Nichturologe die Behandlung vornehmen
könne.
Cialis, Viagra und Levitra wirkten gleich: Erektionen entstünden
durch ein Gleichgewicht zweier körpereigenen Substanzen: die eine führe zu Erektionen, die
andere lasse sie abklingen. Bei gestörtem Gleichgewicht bleibe die Erektion aus oder lasse vorzeitig
nach. Die Erektionsmittel wirkten durch die Hemmung der zweiten Substanz (PDE5) mit der Folge einer Gefässerweiterung
und einer verbesserten Durchblutung des Penis. Dies erlaube Männern mit Erektionsstörungen,
auf sexuelle Stimulation zu reagieren. Unterschiedlich seien die Medikamente einzig betreffend Standarddosierung,
Einnahme bzw. Kontraindikationen, Wirkungsdauer (Viagra/Levitra: 4-10 h; Cialis: bis 36 h),
Halbwertszeit und Nebenwirkungen. Dennoch seien diese Medikamente im Wesentlichen untereinander substituierbar
und gehörten daher zum selben sachlichen Markt.
7.2.2. Alternative
Therapien zur Behandlung von Erektionsstörungen bilden gemäss der Vorinstanz:
-
Das kassenpflichtige Medikament Caverject; dieses werde
vom Patienten unmittelbar vor dem Geschlechtsverkehr in seinen Penis injiziert und führe -
anders als bei Cialis/Levitra/Viagra - direkt (ohne Nervenstimulationen oder sexuelle Reize) zu
einer Erektion. Nachteilig sei die umständlichere und schmerzhaftere Handhabung (10-15 % der
Patienten klagten über Gliedschmerzen). Zudem drohten bei unsachgemässer Applikation mehrstündige
schmerzhafte Dauererektionen, Verletzungen von Harnröhre/Gefässen/Nerven oder Penisdeformation.
Caverject werde deshalb nur angewendet, wenn die orale Behandlung bei sehr schweren Krankheitsformen
nicht angezeigt sei (wie nach radikaler Prostatektomie oder bei Querschnittlähmung).
-
Muse (Minizäpfchen/Gel) werde vor dem Geschlechtsverkehr
mittels "Applikator" in die Harnröhre gebracht, um sich von dort in die Penisschwellkörper
auszubreiten und - ohne Nervenstimulation bzw. sexuelle Reize - eine Erektion auszulösen
(Nachteile: zuweilen Brennen in der Harnröhre, unangenehmere Handhabung und deutlich weniger hohe
Erfolgsrate als Cialis/Levitra/Viagra, zudem teurer).
-
Mit der Vakuumpumpe werde
am Penis ein Unterdruck erzeugt, damit die sich füllenden Blutgefässe eine Gliedversteifung
bewirkten. Mit einem Gummiband an der Penisbasis werde der Abfluss des venösen Bluts verhindert
und die Erektion aufrecht erhalten. Nötig dafür seien genaue Instruktion, Geschicklichkeit
und Partnereinverständnis.
-
Beim Implantieren einer mechanischen Schwellkörperprothese
(sog. "Penisprothese") werde das intrakavernöse Penisgewebe irreversibel geschädigt
und der Schwellkörper verliere jegliche Erektionsfähigkeit. Diese radikale Behandlung erfordere
eine besonders sorgfältige Diagnose, da psychogene Störungen ausgeschlossen sein müssten.
Andere Behandlungsformen wie psychosexuelle
Therapien (bei Angst vor Versagen, Partnerschaftskonflikten, Depressionen usw.), Hormontherapien
(bei Hormonstörungen) oder chirurgische Eingriffe (bei venösen
Lecks) seien nur bei fachärztlich diagnostizierter Erkrankung indiziert, bildeten aber keine Alternativen
für Cialis, Viagra und Levitra.
7.2.3. Da Erektionsstörungen
mit oral einzunehmenden Medikamenten einfach behandelt werden könnten, seien die oben erwähnten
Therapiealternativen zurückgedrängt worden. Der behandelnde Arzt müsse immer die individuelle
Situation seines Patienten beachten und die mildeste Therapie verschreiben, weshalb die Wahl meistens
auf Cialis, Viagra oder Levitra fallen dürfte. Erst beim Scheitern dieser Behandlung kämen
die Alternativen in Frage. Daher seien andere Therapien nur beschränkt mit den drei PDE5-Inhibitoren
austauschbar, also keine (nahen) Substitute.
7.2.4. Cialis, Viagra
und Levitra würden primär über Apotheken, erst in zweiter Linie über selbstdispensierende
Ärzte und nur sehr beschränkt über Spitäler (0.1-0.7 %) vertrieben. Zusätzlich
könnten diese Medikamente auch im Internet gekauft werden; dieser Vertriebsweg sei allerdings inoffiziell
und rechtlich umstritten. Zwar sei aus Sicht der Nachfrager der relevante Markt lokal (bezüglich
Apotheken und selbstdispensierenden Ärzten), aber trotzdem national abzugrenzen (ohne Berücksichtigung
grenznaher ausländischer Apotheken, deren Preise von Cialis, Viagra und Levitra die Konsumenten
nicht besonders interessieren dürften).
Entgegen der Beschwerdeführerin und Pfizer, die auf
die Rolle des legalen bzw. illegalen Internetvertriebs und die Bedeutung zulässiger Importe für
den Eigengebrauch hingewiesen hätten, sei der Markt keineswegs international zu fassen. Der
Kauf dieser "Produkte" über das Internet sei nicht zu berücksichtigen, da nicht ersichtlich
sei, inwiefern Internetkäufe die Pharmaunternehmen unter Druck setzten. Der hier massgebende Wettbewerb
spiele zwischen den Verkaufsstellen, welche die drei Medikamente über offizielle Vertriebskanäle
bezögen und nicht zwischen den Pharmaunternehmen. Vertriebskanäle, welche die gesetzlichen
Bestimmungen missachteten, seien keine Alternative zum heilmittelrechtlich zugelassenen Medikamentenkauf
in Apotheken oder "per Versandapotheken" und gehörten daher nicht zum relevanten Markt.
Insbesondere illegale, d.h. bei nicht zugelassenen Stellen und ohne Rezepte erfolgende, Käufe im
Internet seien für den um seine Gesundheit besorgten "Nachfrager" keine Alternative, da
ein Verzicht auf ärztliche Untersuchung risikoreich und die Gefahr gross sei, gesundheitsschädliche
Fälschungen zu erhalten.
7.3.
7.3.1. Dem widerspricht
die Beschwerdeführerin: Sie hält dafür, dass Importe von Medikamenten gegen erektile Dysfunktion
über das Internet unabhängig von ihrer rechtlichen Zulässigkeit einen erheblichen Wettbewerbsdruck
ausübten. Gemäss Swissmedic habe rund ein Drittel aller illegalen Arzneimittelimporte im Jahr
2008 "ED-Medikamente" betroffen. Praktische Schwierigkeiten bei der Analyse des Ausmasses von
illegalen Importen rechtfertigten es nicht, solche Importe insgesamt zu ignorieren.
7.3.2. Ebenfalls zu
Unrecht habe die Vorinstanz Psychotherapien vom sachrelevanten
Markt ausgeschlossen. Unterschiedliche Patienten bevorzugten "unterschiedliche Produkte aus Gründen
der Verlässlichkeit, Sicherheit, Dauer der Erektion, Flexibilität (entsprechend ihrer sexuellen
Aktivität), usw.". Da Patienten auf Behandlungsmethoden unterschiedlich reagierten und verschiedene
Nebenwirkungen auftreten könnten, würden unterschiedliche Behandlungsmethoden benötigt.
Psychotherapie sei für die geschätzten dreissig Prozent von Fällen, denen eine psychische
Ursache zu Grunde liege, und die zusätzlichen zwanzig Prozent, die sowohl auf organische als auch
auf psychischen Ursachen beruhten, "eine substituierbare Behandlungsmethode" (vgl. Beschwerde
Rz. 114).
7.4.
7.4.1. In ihren Eingaben
wendet sich die Beschwerdeführerin gegen die sachliche und räumliche Marktabgrenzung der Vorinstanz,
indem sie vor allem den illegalen Internethandel mit häufig
gefälschten Medikamenten in die Marktabgrenzung mit einbeziehen lassen möchte. Gleichzeitig
verlangt sie insbesondere auch den Miteinbezug von Psychotherapien,
die die Vorinstanz als marktfremd ausgeklammert hat (vgl. E. 7.2.2).
Soll indes eine Marktabgrenzung den wirtschaftlichen Realitäten
gerecht werden, was erst eine Analyse der konkreten Wettbewerbsverhältnisse auf dem für relevant
erachteten Markt ermöglicht, dann muss die Frage allfälliger Substitutionsbeziehungen für
medikamentöse Therapien im Lichte des einschlägigen Gesundheitsrechts und im Kontext
der ärztlichen Behandlung "erektiler Dysfunktion"
- als behandlungsbedürftiges Leiden - erörtert werden.
Insofern trifft der vorinstanzliche Standpunkt, wonach die
an Erektionsstörungen leidenden Patienten die "Marktgegenseite" der Pharmaunternehmen
und der Verkäufer bildeten (vgl. angefochtene Verfügung Rz. 166), nicht zu; insbesondere wenn
auch die entscheidende Rolle des verschreibenden Arztes berücksichtigt
und veranschlagt wird, dass der Patient eben nicht einfach unmittelbar als "Konsument" eines
Konsumproduktes den entsprechenden "Anbietern" bzw. "Verkaufsstellen" (Apotheken
und selbstdispensierenden Ärzten) gegenüber tritt, sondern dass er das Heilmittel erst nach
einer ärztlichen Untersuchung bei entsprechender Indikation verschrieben erhalten kann. Im Widerspruch
zum oberwähnten Standpunkt räumt die Vorinstanz, wenn auch in anderem Zusammenhang, immerhin
ein, dass sich der "Konsument bzw. Patient" in einem ersten Schritt von einem Arzt untersuchen
lassen müsse, wobei jener nach der Diagnosestellung letztlich entscheide, welches Medikament er
verschreiben wolle, auch wenn sein Patient ein gewisses Mitspracherecht bei der Wahl der Behandlungsmethode
(z.B. Filmtablette oder intrakavernöse Injektion) haben dürfte (vgl. angefochtene Verfügung
Rz. 81).
Ebenfalls korrekt hält die Vorinstanz fest, dass Medikamente
gegen erektile Dysfunktion wegen des erheblichen Gefährdungspotenzials
für die Gesundheit rezeptpflichtig sind und fundierte Anwenderkenntnisse verlangen, was einen
Arztbesuch notwendig macht (vgl. angefochtene Verfügung Rz. 280). Die nicht zu unterschätzende
Wichtigkeit einer sorgfältigen ärztlichen Untersuchung wird auch durch den Umstand unterstrichen,
dass die erektile Dysfunktion eines Patienten unter Umständen bloss ein Symptom für eine dahinterliegende
schwerere Erkrankung sein kann (vgl. Psychrembel, Klinisches
Wörterbuch, 262. Aufl., Berlin/New York 2010, S. 605 f.). Auch das Bundesgericht hat in einem
strafrechtlichen Urteil zu Viagra, das sich mit Cialis vergleichen lässt, die ihm vorgelegte obergerichtliche
Einschätzung bestätigt und festgehalten, die Einnahme von Viagra könne unter bestimmten
Umständen die Gesundheit gefährden. Eine solche Gefährdung könne eintreten, wenn
der "Konsument" gewisse Prädispositionen wie Herzkrankheiten aufweise, oder wenn er noch
andere, mit Viagra unverträgliche Medikamente einnehme. Ein medizinischer Laie könne die Information
in der Packungsbeilage zwar verstehen, sei jedoch ohne ärztliche Beratung nicht in der Lage, die
gesundheitlichen Risiken aus Wechselwirkungen mit anderen Medikamenten zu erkennen (Urteil des Bundesgerichts
6B_115/2008 vom 4. September 2008 E. 2.3.1).
7.4.2. Demnach ist
für die sachliche Marktabgrenzung nach Art. 11 Abs. 3 Bst. a VKU vom Therapiebedürfnis
des an "Erektionsstörungen" leidenden Patienten auszugehen, der zum Arzt geht, um nach
einer sorgfältigen Diagnose seiner körperlichen und seelischen Verfassung einen Therapievorschlag
zu erfahren (insbesondere auch unter Darlegung allfälliger Behandlungsrisiken und allfälliger
Therapiealternativen).
Weil Ärzte bei rezeptpflichtigen Präparaten gewissermassen
als "Verbrauchsdisponenten" ihrer Patienten fungieren (vgl. Peter
Heer, Zum Begriff des "wirksamen Wettbewerbs" am Beispiel des Pharmamarktes, in: Schürmann
[Hrsg.], Probleme des Kartellverwaltungsrecht, Bern 1991, S. 123) und gleichzeitig als "akkreditierte
Gesundheitsspezialisten" das Verschreibungsmonopol für rezeptpflichtige Medikamente besitzen
(vgl. Balz Hösly, Arzt und Politik, in: Kuhn/Poledna
[Hrsg.], Arztrecht in der Praxis, 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2007, S. 66 und S. 92), muss zunächst
das öffentlich-rechtlich sowie privat-rechtlich komplex strukturierte Arzt-Patientenverhältnis
- im Kontext der gesundheitsrechtlich relevanten Normen und mit Blick auf die beruflich-gesellschaftliche
Stellung des Arztes - vertieft dargestellt werden. Erst dieses Vorgehen erlaubt eine sachgerechte
Analyse der strittigen Wettbewerbsproblematik.
Dies drängt sich auch umso mehr auf, als die Vorinstanz
den selbstdispensierenden und ebenfalls wettbewerbswidriger Praktiken bezichtigten Ärzten eine ökonomisch
wichtige Rolle beim Verkauf rezeptpflichtiger "ED-Medikamente" zuspricht und dafür hält,
diese seien an Massnahmen zur Steigerung des eigenen Medikamentenabsatzes interessiert, da pharmazeutische
Unternehmen ihre Produkte "nicht über" selbstdispensierende Ärzte verkauften, sondern
"mit ihnen" (vgl. angefochtene Verfügung Rz. 253). Damit scheint die Vorinstanz andeuten
zu wollen, bei der Behandlung von Patienten würde die Entscheidung über die Verwendung von
Arzneimitteln nicht primär nach medizinisch-pharmazeutischen, sondern nach eigennützigen finanziellen
Überlegungen gefällt.
7.4.2.1 Im heutigen
System der Gesundheitsversorgung tragen Ärzte gewichtige gesellschaftspolitische Aufgaben:
Sie sind nicht nur Träger grosser Verantwortung, sie
werden auch gesetzlich mit einer gewissen Monopolstellung, vor allem dem Verschreibungsrecht für
Arzneimittel, ausgestattet (vgl. Hösly, a.a.O., S. 66).
Zudem erhalten nach dem Bundesgesetz über die Krankenversicherung vom 18. März 1994 (KVG, SR
832.10) zugelassene Ärzte durch das System der Bezahlung ihrer Leistungen durch die obligatorische
Krankenversicherung eine gewisse wirtschaftliche Sicherheit. Nicht zu unterschätzen ist auch ihr
Privileg, für Versicherer und Behörden Arztberichte anzufertigen sowie ihre Patienten aus medizinischen
Gründen mit Arztzeugnissen im Beruf und als Staatsbürger von ihren Pflichten zu dispensieren
(vgl. Hösly, a.a.O., S. 72; Hanspeter
Kuhn/Gian Andrea Rusca/Simon Stettler, Rechtsfragen der Arztpraxis, in: Kuhn/Poledna [Hrsg.],
a.a.O., S. 288, wonach der Arzt "Notar der Nation" sei).
Daneben unterstehen Ärzte gesetzlichen Meldepflichten
zum Schutz der öffentlichen Sicherheit und der Gesundheit betroffener Patienten (Mario
Marti/Philipp Straub, Arzt und Berufsrecht, in: Kuhn/Poledna [Hrsg.], a.a.O., S. 257).
Daher weist Paul Richli - mit zustimmendem Verweis
auf Peter Saladin - darauf hin, dass Ärzte und Ärztinnen keine "gewöhnliche"
Gewerbetreibende sind, sondern in einem besonderen Netz von Rechten und Pflichten stehen (Richli,
Instrumente des Gesundheits- und Lebensmittelschutzes im neuen Heilmittelgesetz vor dem Hintergrund der
Grundrechte, AJP 3/2002, S. 347 Fn. 49).
7.4.2.2 Diese Privilegien
und Pflichten sind an ein rigoroses System von Zulassungen, Bewilligungen und weiteren Vorschriften gebunden
(vgl. Hösly, a.a.O., S. 66). Dies soll sicherstellen,
dass Ärzte nicht nur über die praxisnotwendigen fachlichen Qualifikationen verfügen, sondern
dass sie ihre Kenntnisse sorgfältig und gewissenhaft anwenden und die mit dem Arztberuf verbundene
hohe Verantwortung im sozialen, ethischen und persönlichen Bereich wahrnehmen können. Der hohe
Gefährdungsgrad ärztlicher Tätigkeit erklärt die beträchtliche Normendichte,
welche dem Schutze der Gesellschaft dient (vgl. Marti/Straub,
a.a.O., S. 233).
7.4.2.2.1. So benötigt
etwa, wer berufsmässig und entgeltlich selbständig als Arzt arbeiten will, eine Bewilligung
nach Art. 34 ff. des Medizinalberufegesetzes vom 23. Juni 2006 (MedBG, SR 811.11). Diese Berufsausübungsbewilligung
zur selbständigen Tätigkeit (auch "Praxisbewilligung" genannt) visiert als Polizeierlaubnis
das Polizeigut der öffentlichen Gesundheit an (Marti/Straub,
a.a.O., S. 238) und bezweckt, das Publikum vor unfähigen und pflichtverletzenden Personen zu schützen
sowie das Vertrauen aufrechtzuerhalten, das die Gesellschaft Ärzten entgegenbringt (Marti/Straub,
a.a.O., S. 238).
7.4.2.2.2. Ausserdem
müssen selbständig tätige Ärzte, die ihre Leistungen zu Lasten der obligatorischen
Krankenpflegeversicherung erbringen wollen, über eine entsprechende Zulassungsbewilligung
verfügen (vgl. Marti/Straub, a.a.O., S. 245; Kuhn/Rusca/Stettler,
a.a.O., S. 305 ff., sowie zur Zulassungsordnung des KVG: Tomas
Poledna, Arzt und Krankenversicherung, in: Kuhn/Poledna
[Hrsg.], a.a.O., S. 393 ff.).
7.4.2.2.3. Nach den
in Art. 40 MedBG verankerten Berufspflichten üben Ärzte
ihren Beruf sorgfältig und gewissenhaft aus und halten sich dabei an die Grenzen der fachlichen
Kompetenzen, die sie während der Aus-, Weiter- und Fortbildung erworben haben; insbesondere haben
sie unter anderem folgende Pflichten zu beachten:
-
Nach Art. 40 Bst. d MedBG machen sie nur Werbung, die objektiv ist, dem öffentlichen Bedürfnis
entspricht und weder irreführend noch aufdringlich ist - untersagt sind demnach Anpreisungen
und Heilversprechen (vgl. Marti/Straub, a.a.O., S. 249).
-
Nach Art. 40 Bst. e MedBG wahren sie bei der Zusammenarbeit mit Angehörigen anderer Gesundheitsberufe
ausschliesslich die Interessen der Patientinnen und Patienten und handeln unabhängig von finanziellen
Vorteilen. Das heisst insbesondere unzulässig sind Provisionszahlungen an überweisende Ärzte
oder die Annahme geldwerter Vorteile für die Verschreibung oder die Abgabe eines Arzneimittels (vgl.
Art. 33 Abs. 2 HMG, vgl. dazu im Einzelnen Urs Saxer, Korruption
im Arzneimittelhandel - zum Vorteilsverbot gemäss Art. 33 HMG und dessen Koordination mit
Art. 56 Abs. 3 KVG, AJP 12/2002, S. 1463 ff.; Marti/Straub,
a.a.O., S. 249 f.; Ueli Kieser, Heilmittel, in: Poledna/Kieser
[Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht Band VIII. Gesundheitsrecht [SBVR VIII - Gesundheitsrecht],
Basel/Genf/München 2005, Rz. 48, S. 172; Thomas Eichenberger/Mario
Marti/Philipp Straub, Die Regulierung der Arzneimittelwerbung, recht 2003/6, S. 227 und S. 236;
Ursula Eggenberger Stöckli, Arzt und Heilmittel, in:
Kuhn/Poledna [Hrsg.], a.a.O., S. 485 f.).
Insofern ist der Arzt entsprechend dem von ihm abgelegten
Hippokratischen Eid einzig auf das Wohl des individuellen Patienten
verpflichtet (Rainer J. Schweizer/Benedikt van Spyk, Arzt
und Forschung, in: Kuhn/Poledna [Hrsg.], a.a.O., S. 536 und S. 541).
Diese Berufspflichten sind disziplinarrechtlich von Bedeutung,
weshalb einem betroffenen Patienten nur die Anzeige an die Aufsichtsbehörde offen steht (Walter
Fellmann, Arzt und das Rechtsverhältnis zum Patienten, in: Kuhn/Poledna [Hrsg.], a.a.O.,
S. 140; Marti/Straub, a.a.O., S. 246). Mit dem Disziplinarrecht
soll sichergestellt werden, dass Ärzte ihre Berufsplichten beachten (vgl. Marti/Straub,
a.a.O., S. 257).
7.4.2.3 Traditionell
ist der Arzt der Experte, der dem Betroffenen im Krankheitsfall hilft, seine Gesundheit wieder herzustellen,
aber auch im klassischen Sinne eine Vertrauensperson (Hösly,
a.a.O., S. 63). Insofern umfasst die Kerntätigkeit der Ärzte primär die individuelle Betreuung
von Patientinnen und Patienten, das Erkennen, Behandeln und Heilen von Krankheiten (Hösly,
a.a.O., S. 60; Schweizer/van Spyk, a.a.O., S. 536 und
S. 541 f.).
Dabei schuldet der Arzt dem Patienten eine auf die Wiederherstellung
seiner Gesundheit ausgerichtete Behandlung nach den Regeln der ärztlichen Kunst. Mit seinem Wissen
und Können muss er auf den erwünschten Erfolg hinwirken, wobei er jedoch nicht einen bestimmten
Erfolg schuldet. Insofern muss er einzig für eine auf Wiederherstellung der Gesundheit ausgerichtete,
sorgfältige Behandlung einstehen (Fellmann, a.a.O.,
S. 118).
7.4.2.4 Im Rahmen
seiner Kerntätigkeit hat der Arzt den Patienten mit den Mitteln moderner Diagnostik zu untersuchen,
um zu einer richtigen Diagnose zu gelangen. In deren Rahmen hat der Arzt gewissenhaft zu prüfen,
was für den Patienten erforderlich und ausreichend ist, indem eine Indikation für eine bestimmte
Heilbehandlung oder diagnostische Untersuchung zu stellen ist. Insofern obliegt es dem Arzt, die im Einzelfall
richtige Therapie zu wählen und darauf zu achten, dass keine Unverträglichkeiten bestehen (Fellmann,
a.a.O., S. 123 f.).
7.4.2.4.1. Der Arzt
verfügt in der Diagnose wie in der Bestimmung therapeutischer Massnahmen oftmals über einen
Entscheidungsspielraum, wenn mehrere Therapien in Frage kommen (sog. Therapiefreiheit; vgl. Fellmann,
a.a.O., S. 122; Richli, a.a.O., S. 345). Bei seinem Entschluss
hinsichtlich der anzuwendenden Behandlungsmethode darf sich der Arzt nur von den anerkannten Regeln der
Heilkunde und von seinem Gewissen leiten lassen. Zudem muss er die gebotene Sorgfalt beachten und im
Einverständnis mit dem Patienten handeln (Thomas Gächter/Diana
Tremp, Arzt und seine Grundrechte, in: Kuhn/Poledna [Hrsg.], a.a.O., S. 21). Indirekt eingeschränkt
wird seine Therapiefreiheit indes durch den Leistungskatalog der Krankenversicherung, da die obligatorische
Grundversicherung nur die darin aufgeführten Leistungen übernimmt (Gächter/Tremp,
a.a.O., S. 39).
7.4.2.4.2. Bei der
anschliessenden Behandlung hat der Arzt nach den allgemein anerkannten Grundsätzen der medizinischen
Wissenschaft zu verfahren, die zur Erreichung des gesteckten Ziels bestimmt und geeignet sind; er hat
die passende Therapie anzuwenden, allenfalls die richtigen Medikamente zu wählen und diese richtig
zu dosieren (Fellmann, a.a.O., S. 123 f.).
Dabei muss der Arzt das Gebot der Wirtschaftlichkeit beachten
(vgl. Art. 32 Abs. 1 und 56 Abs. 1 KVG).
7.4.2.4.3. In diesem
Zusammenhang erlauben die kantonalen Gesundheitsgesetze in der Regel allen Ärzten (und Zahnärzten)
im Rahmen ihrer Fachkompetenzen die unmittelbare Anwendung von Heilmitteln sowie die Abgabe in Notfällen,
bei Hausbesuchen und bei der Erstversorgung. Diese Art der Abgabe ist anerkannter Teil ärztlicher
Berufsausübung.
Hingegen ist die Führung einer Privatapotheke und die
Abgabe von Arzneimitteln im Sinne der Selbstdispensation, d.h.
des Verkaufs von Medikamenten anstelle der Ausstellung eines in der Apotheke einzulösenden Rezepts
(Eggenberger Stöckli, a.a.O., S. 475), nicht in allen
Kantonen anerkannt (vgl. Eggenberger Stöckli, a.a.O.,
S. 461; vgl. Art. 37 Abs. 3 KVG, wonach die Kantone bestimmen, unter welchen Voraussetzungen Ärzte
und Ärztinnen mit einer kantonalen Bewilligung zur Führung einer Apotheke den zugelassenen
Apothekern und Apothekerinnen gleichgestellt sind; dabei berücksichtigen sie insbesondere die Zugangsmöglichkeiten
der Patienten und Patientinnen zu einer Apotheke; vgl. Poledna,
Arzt und Krankenversicherung, a.a.O., S. 403).
Dazu hält das Bundesgericht in ständiger Praxis
fest, der Schutz der Apotheken vor Konkurrenz durch Ärzte entspreche einem öffentlichen Interesse:
Eine breite, regionale Streuung der Apotheken und damit ein dichtes Apothekennetz diene der optimalen
Versorgung der Bevölkerung mit Medikamenten (Eggenberger Stöckli,
a.a.O., S. 476 mit Verweis auf BGE 111 Ia 184, BGE 118 Ia 175, BGE 119 Ia 433, Urteil des Bundesgerichts
2P.52/2001 vom 24. Oktober 2001). In einem jüngeren Urteil hat das Bundesgericht betont, dass die
Regelungen der Selbstdispensation nicht den Kern der ärztlichen Tätigkeit, sondern nur einen
potenziellen Nebenbereich derselben betreffen, welcher aufgrund der ausbildungsbedingten Aufgabenteilung
zwischen Ärzten und Apothekern so oder so von untergeordneter Bedeutung bleiben muss und legitimerweise
nicht zu einem wichtigen Teil der ärztlichen Erwerbstätigkeit
werden darf. Insofern muss die Selbstdispensation für den Arzt von untergeordneter Bedeutung
bleiben (vgl. BGE 131 I 205 E. 3.2).
Bei Arzneimitteln ist zudem zu beachten, dass solche nach
Art. 26 Abs. 2 HMG nur verschrieben und abgegeben werden dürfen, wenn der Gesundheitszustand der
Patientin oder des Patienten bekannt ist (Eggenberger Stöckli,
a.a.O., S. 474 f.; Kieser, a.a.O., Rz. 38, S. 167 f.).
Als Sorgfaltsmassstab gilt nach Art. 26 Abs. 1 HMG, dass bei der Verschreibung und der Abgabe von Arzneimitteln
die anerkannten Regeln der medizinischen und pharmazeutischen Wissenschaften beachtet werden müssen.
Der Umgang mit Heilmitteln ist ausserordentlich stark reguliert
und sowohl das Heilmittel- als auch das Krankenversicherungsrecht enthalten neben den Rechten auch verschiedene
Pflichten, die Ärzte bei der Verschreibung, Anwendung oder Abgabe von Heilmitteln erfüllen
müssen. Diese Pflichten schränken die ärztliche Wirtschaftsfreiheit (vgl. Richli,
a.a.O., 347) zwar ein, sind jedoch durch das öffentliche Interesse am Schutz der öffentlichen
Gesundheit gerechtfertigt (vgl. Art. 118 Abs. 1 sowie Abs. 2 Bst. a BV; Eggenberger
Stöckli, a.a.O., S. 474).
7.4.2.5 Aus der auftragsrechtlichen
Treuepflicht (vgl. Art. 398 Abs. 2 des Obligationenrechts vom 30. März 1911 [OR, SR 220])
des Arztes folgt eine umfassende Pflicht zur Aufklärung des
Patienten. Diese ist aus medizinischer Sicht Teil der Therapie, indem sie hilft, das Vertrauensverhältnis
zwischen Arzt und Patient zu festigen (Fellmann, a.a.O.,
S. 168).
Insofern soll der Patient in verständlicher Form über
die Vor- und Nachteile sowie die Risiken der Behandlung und möglicher Alternativen informiert werden
(Fellmann, a.a.O., S. 170), wobei sich die Aufklärung
nach den Informationsbedürfnissen des Patienten zu richten hat und Informationsdefizite beseitigen
soll (Fellmann, a.a.O., S. 174). Insbesondere sind Ärzte
verpflichtet, ihre Patienten über die korrekte Anwendung der von ihnen verschriebenen oder abgegebenen
Heilmittel zu informieren und sie ausdrücklich über allfällige unerwünschte Wirkungen
oder Interaktionen aufzuklären (Eggenberger Stöckli,
a.a.O., S. 476).
7.4.2.6 Mit Blick
auf den vorliegende Fall ist insbesondere die Pflicht des Arztes wichtig, den Patienten über die
wirtschaftlichen Aspekte eines Eingriffs aufzuklären, vor allem was die Kosten
eines teuren, von der Krankenversicherung nicht gedeckten Eingriffs betrifft. Dazu gehört die Aufklärung
über den Selbstbehalt bei Originalpräparaten und Generika sowie die Frage,
ob Heilmittel vergütet werden, zumal verschriebene Arzneimittel von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung
nur bezahlt werden, wenn sie in der Spezialitätenliste (vgl. Art. 52 Abs. 1 Bst. b KVG) stehen (vgl.
Fellmann, a.a.O., S. 127 und S. 132 f. mit Hinweisen; Eggenberger
Stöckli, a.a.O., S. 477).
7.4.2.6.1. Demgegenüber
übernimmt die obligatorische Krankenpflegeversicherung grundsätzlich die Kosten für die
Leistungen, welche der Diagnose oder Behandlung einer Krankheit und ihrer Folgen dienen (Art. 25 Abs.
1 KVG). Erfasst sind dabei die Untersuchungen, Behandlungen und Pflegemassnahmen, die ambulant, bei Hausbesuchen,
stationär, teilstationär oder in einem Pflegeheim durchgeführt werden (Poledna,
Arzt und Krankenversicherung, a.a.O., S. 401).
7.4.2.6.2. Nach Art.
43 Abs. 1 KVG erstellen Leistungserbringer ihre Rechnungen nach Tarifen oder Preisen, wobei die Preise
im ärztlichen Bereich keine Rolle spielen, da ärztliche Leistungen im Rahmen der Gesamtrevision
Arzttarif und Spitalleistungskatalog (TARMED) abgerechnet werden (vgl. Poledna,
Arzt und Krankenversicherung, a.a.O., S. 408).
7.4.2.6.3. Zu beachten
ist schliesslich, dass die Sozialversicherung eine gewinnorientierte Tätigkeit der Sozialversicherungsträger
grundsätzlich ausschliesst, weshalb sich Ärzte bei ihrer Tätigkeit zu Lasten der sozialen
Krankenversicherung auch nicht (oder nur äusserst beschränkt) auf die Wirtschaftsfreiheit berufen
können. Denn der Arzt ist im Rahmen der sozialen Krankenversicherung als sogenannter "Leistungserbringer"
Teil des Versicherungssystems und soll seine Leistungen auf die Zwecke der sozialen Krankenversicherung
ausrichten, wie dies im Ergebnis aus Art. 56 Abs. 1 KVG hervorgeht (vgl. BGE 130 V 377; Poledna,
Arzt und Krankenversicherung, a.a.O., S. 416 f.).
7.4.3. Vor diesem
vielschichtigen Hintergrund lässt sich die Frage der sachlichen Marktabgrenzung wie folgt beantworten:
7.4.3.1 Das komplex
strukturierte Rechtsverhältnis, in das Ärzte und Patienten bei Heilbehandlungen erektiler Dysfunktion
eingebunden sind, zeigt, dass ausgehend vom Therapiebedürfnis des Patienten - entgegen der
Vorinstanz - nur der behandelnde Arzt als diejenige "Marktgegenseite" zu erachten ist,
deren Perspektive letztlich als entscheidend betrachtet werden kann zur Beantwortung der Frage, welche
Behandlungsmethode mit einer medikamentösen PDE5-Inhibitor-Therapie allenfalls substituierbar ist.
7.4.3.1.1. Denn es
liegt in seiner therapeutischen Verantwortung (vgl. E. 7.4.2.4) für die jeweils individuelle
Patientensituation mit Blick auf das Therapieziel das bestgeeignete Präparat (bzw. die beste Therapieform)
auszuwählen, so dass ein rationaler Arzneimittelentscheid gesichert ist (vgl. Heer,
a.a.O., S. 123).
Hierbei zeigt sich aber, dass die einzelnen Patienten -
je nach diagnostiziertem Krankheitsbefund und Krankheitsbild und der dafür konkret indizierten Therapieform
- in verschiedene, voneinander zu unterscheidende "Nachfragegruppen" fallen. Dies wiederum
erlaubt im Sinne der Vorinstanz durchaus den Schluss, dass, wenn nach ärztlicher Diagnose bei einer
erektilen Funktionsstörung eine Therapie grundsätzlich mit oral einzunehmenden Medikamenten,
wie Cialis, Levitra oder Viagra, indiziert sein sollte, eine entsprechend zu therapierende Nachfragegruppe
auszuscheiden, was vorliegend den sachrelevanten Markt auf die entsprechende PDE5-Inhibitoren einschränkt.
Diese Sicht vertritt auch Peter Heer, der einleuchtend anmerkt,
dass pro Therapiegruppenteilmarkt in der Regel unterschiedliche Wirksubstanzen und Therapieverfahren
im Wettbewerb stehen können, nachdem die Nachfrage bei rezeptpflichtigen Arzneimitteln insofern
funktional aufgespalten ist, als der Arzt nach seiner Diagnose das therapiewirksamste Präparat auswählt
und der Patient es für seine Heilbehandlung einnimmt (Heer,
a.a.O., S. 122 f.). Insofern spielt bei Arzneimitteln der Wettbewerb innerhalb derjenigen Produkte,
die ärztlich-indikatorisch als äquivalent anzusehen sind (Heer,
a.a.O., S. 127 Fn. 13 mit Verweis auf Erich Hoppmann, wonach "das Abgrenzungskriterium [zur Feststellung
des sachlich relevanten Marktes] die subjektiv-funktionelle Austauschbarkeit im Sinne der ärztlich-indikatorischen
Äquivalenz" ist, weshalb die Austauschbarkeit aus der Sicht des "verständigen Arztes"
zu erfolgen habe).
7.4.3.1.2. Offengelassen
werden muss an dieser Stelle die von der Vorinstanz - im Zusammenhang mit der Charakterisierung
von Cialis als "Life Style-Medikament" (vgl. angefochtene Verfügung Rz. 81 und 280)
- angeschnittene und heftig umstrittene Frage, unter welchen Voraussetzungen "Erektionsstörungen"
überhaupt als "regelwidrigen Krankheitszustand" im Sinne des Krankheitsbegriffs von Art. 1a
Abs. 2 Bst. a KVG anerkannt werden können (vgl. Art. 3 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über
den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG, SR 830.1]). Denn dies würde einzig die
hier nicht zur Diskussion stehende Frage betreffen, ob die erwähnten
Präparate für eine Aufnahme in die Spezialitätenliste (vgl. im Sachverhalt unter A.a)
in Betracht kommen und damit krankenversicherungsrechtlich vergütungspflichtig werden könnten
(vgl. BGE 129 V 32 E. 4.2.3).
7.4.3.2 Im Lichte
dieser Überlegungen lässt sich - entgegen den detaillierten Ausführungen der Beschwerdeführerin
- der Standpunkt der Vorinstanz nicht beanstanden, dass neben der Oralmedikamentation
(mit Cialis, Levitra und Viagra) allenfalls konkret indizierte Therapiealternativen, wie insbesondere
Psychotherapien, nicht als nahe Substitute der drei obgenannten
PDE5-Inhibitoren gelten können, zumal je nach medizinisch indizierter Therapie ganz unterschiedliche
Nachfragegruppen auszuscheiden sind.
Diese Perspektive der Marktabgrenzung steht dem von der
Beschwerdeführerin mit Nachdruck betonten Umstand nicht entgegen, dass Erektionsstörungen bei
vielen Patienten auch auf rein psychologische Faktoren zurückgeführt werden können (vgl.
Psychrembel, a.a.O., S. 605 f.), weshalb aus medizinischer
Sicht primär (medikamentfreie) Psychotherapien indiziert sein könnten. Diesfalls könnten
Cialis, Viagra und Levitra konsequenterweise auch nicht als medizinisch indizierte Alternativen in Betracht
fallen (vgl. angefochtene Verfügung Rz. 184 und 188), selbst wenn gewisse Patienten als "persönlichen
Konsumwunsch" rein psychisch verursachte Erektionsstörungen allenfalls lieber medikamentös
behandeln lassen möchten. Hier läge es in der Verantwortung des Arztes das Problem der Medizinalisierung
von Alltagsnöten (Hösly, a.a.O., S. 82) im Lichte
seiner Berufspflichten (vgl. E. 5.4.2.2.3) ernst zu nehmen und mit den angemessenen, milderen Therapieformen
einer ungerechtfertigten Medikalisierung gesundheitlicher Beschwerden entgegenzuwirken (vgl. Hösly,
a.a.O., S. 63).
7.4.3.3 Soweit die
Vorinstanz jedoch - neben den Apotheken - auch auf der Stufe der selbstdispensierenden Ärzte
von einem "Verkaufsmarkt" für Levitra, Cialis und Viagra auszugehen scheint, sind Zweifel
angebracht:
Der selbstdispensierende Arzt handelt als Vertreter eines
Heilberufs mit strengen berufsethischen Verpflichtungen (vgl. E. 7.4.2.2.3). Er untersucht, diagnostiziert
und verschreibt ein Medikament nach einer sorgfältig zu erstellenden Diagnose (E. 7.4.2.3 ff.),
weshalb er - entgegen dem was die Vorinstanz anzudeuten scheint, hier nicht einfach als "Verkäufer"
dem Apotheker gleichgestellt werden kann (vgl. E. 7.4.2.4.3 sowie insbes. BGE 131 I 205 E. 2.2,
wonach zwischen Apothekern und Ärzten [solange diesen der unbeschränkte Handverkauf verwehrt
bleibt] keine direkte Konkurrenz besteht, sowie Urteil des Bundesgerichts 2P.287/2002 vom 22. Dezember
2003 E. 2.3).
Hinzukommt, dass, wie bereits in der E. 7.4.3.1.1 erwähnt,
auch die "Nachfrageseite" (des von der Vorinstanz auf der Stufe der selbstdispensierenden Ärzte
angenommenen Marktes), d.h. die Patienten, durch die zwingend vorgesehene medizinische Beratung in ihrer
Wahlfreiheit eingeschränkt werden. Wünscht ein Patient eine bestimmte Arznei, wie Cialis, Viagra
oder Levitra, so kann er diese nicht einfach "kaufen", sondern er erhält sie nur nach
gründlicher ärztlicher Untersuchung und bei entsprechender Diagnose und Verschreibung.
Auf diese Besonderheiten der von der Vorinstanz beleuchteten
"Abgabestellen" im relevanten Markt, der sich von einem Markt für beliebige Konsumgüter
ganz wesentlich unterscheidet, ist im Rahmen der wettbewerblichen Beurteilung zurückzukommen (vgl.
die folgenden E. 9.3.1.3.3 und E. 9.3.2.4.2).
7.4.3.4 Im Kontext
dieser gesundheits- und heilmittelrechtlich stark regulierten Marktordnung ist die Ansicht der Beschwerdeführerin,
wonach der angeblich weit verbreitete illegale Internethandel
(mit Medikamenten gegen erektile Dysfunktion) auch in die sachliche Marktabgrenzung hätte mit einbezogen
werden müssen, zu verwerfen:
Wie die Vorinstanz zu Recht betont, können "rezeptfrei"
und bei nicht zugelassenen "Händlern" erfolgende, illegale
Käufe im Internet nicht als (legale) Substitute für - die erst nach sorgfältiger
ärztlicher Untersuchung indizierten und deshalb verschriebenen - Originalpräparate anerkannt
werden, zumal Apotheken (einschliesslich zugelassene Internetapotheken) und selbstdispensierende Ärzte
die Echtheit und Integrität der von ihnen verkauften Medikamente garantieren können, was bei
den illegalen Quellen nutzenden "Internethändlern" nicht der Fall ist.
Jedenfalls kann der illegale Internetmarkt nicht deshalb
in der sachlichen Marktabgrenzung berücksichtigt werden, weil es eine leichtsinnig-risikofreudige
Nachfragegruppe gibt, die das unkalkulierbare Risiko auf sich nimmt, allenfalls gesundheitsschädliche
Fälschungen zugesandt zu erhalten, und sich deshalb auf das Wagnis illegaler Internetbestellungen
(und den damit verbundenen erheblichen Gesundheitsrisiken) einlassen will.
7.4.4. Auch der von
der Vorinstanz rein national abgegrenzte räumlich relevante Markt lässt sich nicht beanstanden.
Abgesehen davon, dass die Beschwerdeführerin, wie übrigens
teilweise auch die Vorinstanz (vgl. angefochtene Verfügung Rz. 191), den Einbezug des illegalen
Internethandels auch unter dem Gesichtspunkt der räumlichen Marktabgrenzung erörtert, bringt
sie gegen die erfolgte Begrenzung auf den inländischen Markt keine weiteren Argumente vor. Solche
sind auch nicht ersichtlich. Die Vorinstanz hat sich mit diesen Gesichtspunkten in der angefochtenen
Verfügung hinreichend auseinandergesetzt, weshalb auf die entsprechenden zutreffenden Erwägungen
verwiesen werden kann (vgl. angefochtene Verfügung Rz. 190-199).
Somit ist für die nachfolgende Analyse der auf die
Schweiz beschränkte Markt für die oral einzunehmenden Arzneimittel Cialis, Viagra und Levitra
massgebend.
8.
Als
Nächstes müssen, wie in der E. 6.3 angesprochen, Sinn und Tragweite von Art. 3 Abs. 1
KG im verfassungsrechtlichen Kontext vertieft dargestellt werden. Erst danach kann untersucht werden,
ob für den vorliegend relevanten Markt tatsächlich vorbehaltene Vorschriften bestehen.
8.1. Art. 3 Abs.
1 KG lautet wie folgt:
"1 Vorschriften
sind vorbehalten, soweit sie auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht
zulassen, insbesondere Vorschriften: (a.) die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen;
(b.) die einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten."
Dieser Artikel zielt, wie die Marginalie "Verhältnis
zu anderen Rechtsvorschriften" zeigt, darauf ab, die Anwendung des Kartellgesetzes mit der
Anwendung allfälliger bundes-, kantonal- oder gemeinderechtlicher Vorschriften zu koordinieren,
die "Wettbewerb" einschränken bzw. aufheben. Mit dieser Koordinationsnorm soll ein allfälliger
Konflikt gelöst werden, der sich daraus ergeben kann, dass spezialgesetzliche Vorschriften im Widerspruch
zum materiellen Kartellrecht stehen (Martenet/Carron,
CR Concurrence, a.a.O., Rz. 8 zu Art. 3 Abs. 1 KG).
Art. 3 Abs. 1 KG ist in diesem Zusammenhang im Lichte von
Art. 94 BV zu sehen, wonach sich Bund und Kantone an den Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit
(Art. 27 BV) halten (Abs. 1), wobei Abweichungen von diesem Grundsatz, insbesondere auch gegen den Wettbewerb
gerichtete Massnahmen, nur zulässig sind, wenn sie in der Bundesverfassung vorgesehen oder durch
kantonale Regalrechte begründet sind (vgl. Abs. 4).
8.1.1. Die Wirtschaftsfreiheit,
die nach Art. 27 Abs. 2 BV insbesondere die freie Wahl des Berufes sowie den freien Zugang zu einer privatwirtschaftlichen
Erwerbstätigkeit und deren freie Ausübung umfasst und als Individualrecht primär als Abwehrrecht
gegenüber dem Staat konzipiert ist, garantiert die wirtschaftspolitische Grundentscheidung für
ein System des freien Wettbewerbs und der Schaffung eines einheitlichen schweizerischen Wirtschaftsraumes
(vgl. Klaus A. Vallender, in: Ehrenzeller/ Mastronardi/Schweizer/Vallender
[Hrsg.], Die schweizerische Bundesverfassung [St. Galler Kommentar], 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf
2008, Rz. 3 und 6 ff. zu Art. 27 BV sowie Rz. 4 f. zu Art. 94 BV).
Dieser ordnungspolitische Grundentscheid bedeutet vor allem
die Absage an eine merkantilistische Wirtschaftslenkung zugunsten des Grundsatzes freien Wettbewerbs
und individueller wirtschaftlicher Selbstbestimmung (Vallender,
a.a.O., Rz. 1 zu Art. 27 BV). Demnach folgt nach Klaus A. Vallender aus Art. 94 Abs. 1 und Abs. 4 BV
ordnungspolitisch (1.) die Bindung an die zentralen Elemente des "Marktmechanismus" und (2.)
das Verbot einer Verzerrung oder gar Ausschaltung des "Spiels von Angebot und Nachfrage" und
folglich des "Preismechanismus" (a.a.O., Rz. 7 zu Art. 94 BV; vgl. dazu BVGE 2011/32 E. 11.3.1.2
mit vielen Hinweisen zum Denkmodell des "Zusammenspiels von Angebot und Nachfrage" im marktwirtschaftlichen
Preisbildungsprozess).
Die zentrale Frage aber, wie weit privates Wirtschaften
durch Wettbewerb oder allenfalls durch Kartelle erfolgen darf, lässt sich aus der Abwehrfunktion
der Grundrechtsgarantien allein nicht beantworten. Hier stellt sich vielmehr die Frage nach der Geltung
der Wirtschaftsfreiheit unter Privaten (sog. Drittwirkung). Dies wiederum bedingt eine Auslegung von
Art. 94 BV im Kontext von Art. 27 BV, Art. 96 BV sowie Art. 35 Abs. 3 BV (Vallender,
a.a.O., Rz. 18 zu Art. 94 BV sowie Rz. 51 zu Art. 27 BV; Reto Jacobs,
St. Galler Kommentar, a.a.O., Rz. 4 zu Art. 96 BV), worauf später einzugehen ist (vgl. E. 6.3.5).
8.1.2. Die Wirtschaftsfreiheit
gilt indessen nicht absolut. Vielmehr darf sie nach den allgemeinen, in Art. 36 BV umschriebenen Regeln
für Grundrechtseingriffe eingeschränkt werden (BGE 131 I 223 E. 4.1; Vallender,
a.a.O., Rz. 49 zu Art. 27 BV).
8.1.2.1 Grundsätzlich
zulässig und damit grundsatzkonform sind Eingriffe, die mit
dem ordnungspolitischen Grundentscheid der Bundesverfassung für eine wettbewerbsgesteuerte Privatwirtschaft
im Einklang stehen.
Dazu zählen verhältnismässige, wirtschaftspolizeiliche
Massnahmen, also Massnahmen, welche der Gefahrenabwehr (Polizeigüterschutz im Bereich der Wirtschaft)
dienen, sowie bestimmte Vorschriften, die "polizeiverwandte" sozialpolitische Ziele verfolgen,
und andere Eingriffe in die Wirtschaftsfreiheit, die nicht wirtschaftspolitisch motiviert sind (Vallender,
a.a.O., Rz. 50 f. zu Art. 27 BV sowie Rz. 5 zu Art. 94 BV; vgl. dazu BGE 132 I 282 E. 3.3, BGE 131 I
223 E. 4.2).
8.1.2.2 Grundsatzwidrig
sind demgegenüber Eingriffe, die vom Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit abweichen, indem sie sich
beispielsweise gegen den Wettbewerb richten.
Zu denken ist an wirtschaftslenkende Eingriffsmassnahmen,
die als wirtschaftspolitische oder standespolitische Massnahmen ein strukturpolitisches Ziel verfolgen,
wie die Erhaltung eines bestimmten Gewerbes oder bestimmter Bewirtschaftungsformen, Schutz gegen Konkurrenz,
Steuerung von Angebot und Nachfrage, Preisvorschriften, Kontingente, Einfuhrverbote usw. (Vallender,
a.a.O., Rz. 5 f. zu Art. 94 BV; vgl. BGE 131 I 205 E. 2.3.1 zum Konkurrenzschutz durch kantonale
Selbstdispensationsverbote und E. 2.3.2 zur Aufgabenteilung zwischen Apotheken und Ärzten für
die Leistungserbringung innerhalb der Krankenversicherung [vgl. auch E. 7.4.2.4.3]). Solche Eingriffe
sind prinzipiell verboten, weil sie dem verfassungsrechtlichen Vorentscheid widersprechen, ökonomische
Entscheidungen den Privaten zu überlassen.
Ausnahmsweise zulässig sind solche grundsatzwidrigen
Massnahmen nach Art. 94 Abs. 4 BV, wenn sie in der Bundesverfassung vorgesehen sind oder durch kantonale
Realrechte begründet werden (Vallender, a.a.O., Rz.
52 ff. zu Art. 27 BV; Jacobs, a.a.O., Rz. 18 zu Art.
96 BV). Insofern ist ohne besondere Verfassungsgrundlage auch eine staatliche Bedürfnislenkung ausgeschlossen
(BGE 131 I 223 E. 4.2).
Wo allerdings die Marktkoordination zu suboptimalen Ergebnissen
führt, wie z.B. im Bereich öffentlicher oder meritorischer Güter, wie intakte Natur, saubere
Luft, sauberes Wasser (usw.), hat der Staat durch Massnahmen der Wirtschaftspolitik für Korrekturen
zu sorgen, die letztlich der Wirtschaftsfreiheit dienen (Vallender,
a.a.O., Rz. 12 f. zu Art. 94 BV). Daher sind in zahlreichen Artikeln der Bundesverfassung Vorbehalte
für grundsatzwidrige Massnahmen des Bundes vorgesehen (vgl. Art. 100 Abs. 3 BV zur Konjunktur, Art.
101 Abs. 2 BV zur Aussenwirtschaft, Art. 102 Abs. 2 BV zur Landesversorgung, Art. 103 BV zur Strukturpolitik,
Art. 104 Abs. 2 BV zur Landwirtschaft; vgl. zu allen Johannes Reich,
Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit, Zürich/St. Gallen 2011, N. 923; vgl. Vallender,
a.a.O., Rz. 60 zu Art. 27 BV und Reich, a.a.O., N. 924 zu
impliziten Abweichungskompetenzen).
Nicht grundsatzwidrig hingegen sind angesichts ihres freiheitsfördernden
Zweckes alle Eingriffe, die den freien Marktzugang gewährleisten, sei es gegenüber dem Staat
mittels Binnenmarktgesetz vom 6. Oktober 1995 (BGBM, SR 943.02), sei es gegenüber Privaten mittels
Kartellgesetz (Vallender, a.a.O., Rz. 55 ff. zu Art. 27
BV).
8.2. Mit dem ordnungspolitischen
Grundentscheid für eine Privatwirtschaft (Art. 27 und Art. 94 BV) und dem Auftrag, gegen volkswirtschaftlich
oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen oder anderen Wettbewerbsbeschränkungen vorzugehen
(Art. 96 BV), räumt der Bundesverfassungsgeber zwar dem Koordinationsprinzip Wettbewerb einen besonderen
Stellenwert ein. Dennoch wird dieses Prinzip nicht verabsolutiert, da der verfassungsrechtliche Auftrag
darauf beschränkt ist, einzig gegen volkswirtschaftlich oder sozial schädliche
Auswirkungen von Kartellen vorzugehen (Vallender, a.a.O.,
Rz. 20 zu Art. 94 BV; Jacobs,
a.a.O., Rz. 13 f. zu Art. 96 BV).
Mit dem Grundentscheid für eine grundsätzlich
wettbewerbsgesteuerte Privatwirtschaft folgt der Verfassungsgeber der Erfahrung, dass wirksamer wirtschaftlicher
Wettbewerb in der Regel günstige und erwünschte ökonomische Ergebnisse zeitigt, wie beispielsweise
die freie Entfaltung des wirtschaftenden Individuums, Wohlstandsförderung, Steuerung der Einkommensverteilung,
Förderung von Anpassung und Innovation, optimale Faktorallokation (vgl. Roger
Zäch, Schweizerisches Kartellrecht, 2. Aufl.,
Bern 2005, Rz. 20-41; Jacobs,
a.a.O., Rz. 16 zu Art. 96 BV; Richard
Whish/David Bailey, Competition Law, 7. Aufl., Oxford/New York 2012,
S. 4 ff.). Deshalb besteht heute ein Konsens zur Frage, dass wirksamer Wettbewerb im
Regelfall für die Wirtschaft ein nützliches Organisationsprinzip ist (Vallender,
a.a.O., Rz. 24 zu Art. 94 BV).
Nicht zu übersehen ist jedoch, dass die Bundesverfassung
dem Staat eine Vielzahl von Verantwortungen im Bereich der Wirtschaft und in anderen Politikbereichen
zuweist, die teilweise auch Abweichungen von der Wirtschaftsfreiheit erlauben oder gar gebieten (Vallender,
a.a.O., Rz. 25 zu Art. 94 BV). So ist beispielsweise die Sozialversicherung
der Wirtschaftsfreiheit weitgehend entzogen (vgl. BGE 132 V 6 E. 2.5.2 f.; BGE 130 I 26 E. 4.3 und
E. 6.2, wonach kein Anspruch darauf besteht, in beliebiger Höhe Leistungen zu Lasten der sozialen
Krankenversicherung zu generieren).
Insbesondere die in der E. 8.1.2.2 erwähnten verfassungsrechtlichen
Ermächtigungen zu gesetzlichen Ausnahmen vom Wettbewerbsprinzip tragen der wohl kaum mehr strittigen
Erkenntnis Rechnung, dass in gewissen Konstellationen das Wettbewerbsprinzip nicht die von ihm erwünschten
Ergebnisse zu bewirken vermag (vgl. zur ökonomischen Diskussion für viele Whish/Bailey,
a.a.O., S. 9-15; Gunnar Niels/Helen
Jenkins/ James Kavanagh, Economics for Competition Lawyers, Oxford/New
York 2011, S. 17 ff.; Mathias Binswanger, Sinnlose
Wettbewerbe - Warum wir immer mehr Unsinn produzieren, Freiburg im Breisgau/Basel/Köln 2010,
S. 39 ff. sowie nachfolgend E. 8.2.1.1). Deshalb können
fallweise nach Art. 94 Abs. 4 BV Massnahmen gegen
den Wettbewerb angezeigt sein, insbesondere dann wenn ein Zielkonflikt
zwischen einer wettbewerbsgesteuerten Ordnung und
punktuell für höherrangig erachteten Zielsetzungen auftritt,
der die in den E. 8.1.2.1 oder E. 8.1.2.2 geschilderten
Konstellationen betreffen kann (vgl. dazu die nachfolgende E. 8.3.5
sowie Ingo Schmidt,
Wettbewerbspolitik und Kartellrecht, 9. Aufl., München 2012, S. 142 ff.).
8.2.1. Bevor jedoch
vor diesem verfassungsrechtlichen Hintergrund die nach Art. 3 Abs. 1 KG zu klärende Abgrenzungsfrage
beurteilt werden kann, ob und, wenn ja, inwiefern allenfalls auf einem bestimmten Markt "vorbehaltene"
- d.h. Wettbewerb nicht zulassende - Vorschriften tatsächlich bestehen, müssten
bereits in genügender Konkretisierungsdichte die genauen ökonomischen Wesensmerkmale des jeweils
in Frage stehenden und als schutzwürdig zu erachtenden "Wettbewerbs"
festgestellt werden (können), dessen (allenfalls) unzulässige Beeinträchtigung (bzw. Sanktionierung)
auf einem bestimmten Markt zur Diskussion steht.
8.2.1.1 Diese Feststellung
wird indes durch die normative Offenheit des Kartellgesetzes erheblich
erschwert:
Denn der Kartellgesetzgeber definiert den ordnungspolitisch
zu schützenden "wirksamen Wettbewerb" (vgl. Art.
5 Abs. 3 und 4 KG) - als das grundlegende marktwirtschaftliche Koordinationsprinzip
- im Kartellgesetz nirgends, weil er ein Wettbewerbsverständnis postuliert, das "in
enger Anlehnung an die moderne Markt- und Wettbewerbstheorie keinen allgemeingültigen Rezepten verpflichtet
ist" (Botschaft des Bundesrates vom 23. November 1994 zu einem Bundesgesetz über Kartelle und
andere Wettbewerbsbeschränkungen [Botschaft 1994], BBl 1995 I 512; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
B-4037/2007 vom 29. Februar 2008 E. 4.2.2 mit Hinweisen [RPW 2008/2, S. 361 ff.]; Vallender,
a.a.O., Rz. 25 zu Art. 94 BV, wonach sich die Wirtschaftsverfassung der Bundesverfassung nicht mit
einem bestimmten wirtschaftswissenschaftlichen Ordnungsmodell gleichsetzen lässt; Jacobs,
a.a.O., Rz. 3 und 17 zu Art. 96 BV).
8.2.1.1.1. Eine kartellgesetzliche
Definition von Wettbewerb wird als verzichtbar
erachtet, weil in der Wirtschaftswissenschaft und in der Industrieorganisationslehre kein Konsens darüber
herrscht, wie der Wettbewerbsgrad auf einem bestimmten Markt konkret zu ermitteln ist. Insbesondere fehlen
Wirtschaftsindikatoren, die eine definitive Beantwortung dieser Frage erlauben würden (so der Befund
im Bericht der Parlamentarischen Verwaltungskontrollstelle des Bundes [Das Kartellrecht: Standortbestimmung
- Bericht vom 11. Oktober 2000, BBl 2001 3346, insbes. S. 3366], zitiert vom Bundesverwaltungsgericht
im Urteil B-4037/2007 vom 29. Februar 2008 E. 4.2.2).
Hinzuweisen ist darauf, dass auch im Recht der Europäischen
Union eine klärende Definition von Wettbewerb fehlt (Helge
Peukert, Das Wettbewerbskonzept der EU aus Sicht der Wirtschaftswissenschaften, in: Blanke/Scherzberg/Wegner,
Dimensionen des Wettbewerbs, Tübingen 2010, S. 89 f., wonach in der EU eine wettbewerbstheoretische
Erörterung oder ein klares Leitbild fehlen sowie S. 103, wonach in der EU das eher rudimentäre
wettbewerbspolitische Leitbild Zuflucht nehme "zu einem gewissen technokratischen Effizienzdenken
und dem Schutzpanzer der formalen Ökonomie [als Zielersatz?]"; Whish/Bailey,
a.a.O., S. 19 ff.; Gerhard
Wiedemann, in: Wiedemann [Hrsg.], Handbuch des Kartellrechts, 2. Aufl.,
München 2008, § 1 N. 3, S. 3).
8.2.1.1.2. So fehlt
es zwar keineswegs an (z.T. gegenläufigen) Definitionen des Wettbewerbs, aber an allgemeiner Akzeptanz
eines für zutreffend gehaltenen wirtschaftlichen Begriffs davon, der wiederum der Wirtschaftspolitik
als operables Leitbild dienen könnte (vgl. Harald Enke/Adolf
Wagner, Zur Zukunft des Wettbewerbs - in memoriam Karl Brandt [1923-2010] und Alfred E.
Ott [1029-1994], Marburg 2012, S. IX f.).
Daher wird in den Wirtschaftswissenschaften generell keine
essentialistische Definition des Wettbewerbs vertreten, sondern es wird versucht, ihn durch die Beschreibung
verschiedener Dimensionen zu erfassen: Von der Verhaltensdimension aus gesehen, lässt er sich durch
ein versuchtes Übertreffen und Rivalität beschreiben ("Konfrontation statt Kooperation").
Strukturell betrachtet, wird auf die nötige (Mindest-)Anzahl der Akteure oder das ausreichende Vorliegen
von marktvermittelten Angeboten oder Nachfragen rekurriert. Darüber hinaus lässt sich Wettbewerb
auch von den Wirkungen/Marktergebnissen, den Zielen (Wachstum, Effizienz, Verteilung), den Voraussetzungen
(Preis-Mengen-Konkurrenz) her kennzeichnen oder hinsichtlich seiner dynamischen (erwünschten) Eigenschaften,
z.B. der "schöpferischen Zerstörung" (im Sinne von Joseph Schumpeter) und der Ermöglichung
von Innovationen. Schliesslich wird Wettbewerb auch als Ausdruck eines institutionalisierten Regelsystems
beschrieben, das notwendig ist, damit die Gesamtwohlfahrt steigernde Wirkungen von ihm ausgehen, wobei
die Frage der Notwendigkeit, Breite und Tiefe solcher regulatorischer Eingriffe die
wirtschaftspolitische Streitfrage überhaupt ist (Peukert,
a.a.O., S. 81).
Dies ist letztlich der Grund dafür, dass sich insbesondere
auch dem Kartellgesetz kein operabler Massstab entnehmen lässt, um "wettbewerbliche" von
"wettbewerbswidrigen" Marktprozessen unterscheiden zu können (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
B-4037/2007 vom 29. Februar 2008 E. 4.2.2 mit Verweis auf den Entscheid der REKO/WEF FB/2004-4 vom
4. Mai 2006 E. 6.2 in Sachen 20-Minuten, veröffentlicht in RPW 2006/2, S. 347 ff. mit Hinweisen;
bestätigt im Urteil des Bundesgerichts 2A.327/2006 vom 22. Februar 2007, veröffentlicht in
RPW 2007/2, S. 331 ff.; vgl. auch BVGE 2011/32 E. 4.5.1; vgl. für viele zur vergleichbaren
Situation in der EU Simon Bishop/Mike Walker, The Economics
of EC Competition Law: Concepts, Application and Measurement, 3. Aufl., London 2010, S. 49 ff.).
8.2.1.2 Insofern obliegt
es den Wettbewerbsbehörden, die im Kartellgesetz offen formulierte Wettbewerbspolitik (als Wirtschaftsprozesspolitik)
zu konkretisieren und zu implementieren, wobei der Verzicht auf allzu feine Differenzierungen in Kauf
zu nehmen ist und einzig sicher gestellt werden kann, dass die vom "Wettbewerb als vielgestaltigen,
dynamischen Prozess erwarteten statischen und dynamischen Funktionen" zur "Sicherung der allokativen
und dynamischen Effizienz der Märkte" ausreichend erfüllt werden (vgl. Entscheid der REKO/WEF
FB/2004-4 E. 6.2.2 in Sachen 20-Minuten, a.a.O., mit Verweis auf die Botschaft 1994, a.a.O., S. 512 f.;
Binswanger, Sinnlose Wettbewerbe, a.a.O., S. 35 f.).
Denn idealtypisch
gesehen, was auch als die Legitimation der marktwirtschaftlichen
Ordnung angesehen wird (Vallender, a.a.O., Rz. 78 zu Art.
27 BV), hat "funktionierender Marktwettbewerb" die Aufgabe dafür zu sorgen, dass durch
eine optimale Anpassung der Produktion die Bedürfnisse der Nachfrager möglichst effizient und
preisgünstig befriedigt werden (vgl. dazu Binswanger,
Sinnlose Wettbewerbe, a.a.O., S. 15; Whish/Bailey,
a.a.O., S. 4 ff.; Jacobs, a.a.O., Rz. 16
zu Art. 96 BV).
Oftmals wird dieser Wettbewerb auch aufgeschlüsselt
nach dominanten Wettbewerbsparametern verstanden, d.h. nach den Gesichtspunkten, die für die jeweilige
Marktgegenseite für den Geschäftsabschluss bedeutsam sind, wie beispielsweise der Preis,
die Qualität und/oder der Service
(vgl. Zäch, a.a.O., Rz. 47, Heer,
a.a.O., S. 129 Fn. 16), weshalb dementsprechend von Preiswettbewerb, Qualitätswettbewerb bzw. Servicewettbewerb
die Rede sein kann (vgl. BGE 129 II 18 E. 8.3.4 und E. 9).
8.3. Bei dieser komplexen
Ausgangslage hat der Gesetzgeber bei der rechtlichen Regelung der jeweiligen Wirtschaftsbereiche -
angesichts der dort agierenden Akteure und ihrer Interessen - im Lichte der jeweils für massgeblich
erachteten privaten und öffentlichen Interessen die Frage normativ
zu entscheiden, ob und inwieweit das Wettbewerbsparadigma in einer bestimmten Wirtschaftssphäre
überhaupt wirtschaftlich oder sozial wünschbare Ergebnisse zeitigt oder aber durch vorbehaltene
Vorschriften gemäss Art. 3 Abs. 1 KG gemeinwohlverträglich relativiert werden muss, wenn in
dieser Sphäre der Wettbewerb die ihm zugedachte gemeinwohlförderliche Steuerungsfunktion nicht
zu leisten vermag.
8.3.1. Zur Erläuterung
von Art. 3 Abs. 1 KG hielt der Bundesrat in seiner Botschaft zum Kartellgesetz fest, das schweizerische
Wirtschaftsrecht enthalte eine Reihe von öffentlich-rechtlichen Vorschriften, die das freie Spiel
von Angebot und Nachfrage - mithin die Wettbewerbsverhältnisse - beeinträchtigten.
Die Eingriffe erfolgten durch den verfassungsmässig legitimierten Gesetzgeber und fänden in
Bereichen statt, in denen der Markt als Regelsystem der Wirtschaftsbeziehungen seine Funktionen nicht
oder nicht hinlänglich erfülle (Botschaft 1994, a.a.O., S. 537).
Dazu zählten auch Fälle des sogenannten Marktversagens,
in denen das Marktsystem nicht in der Lage sei, höherstehenden Interessen (wie beispielsweise
Gerechtigkeits- oder Verteilungsüberlegungen) Rechnung zu tragen (Botschaft 1994, a.a.O., S. 538).
Nach Auffassung des Bundesrats zeigten die Bereiche des Marktversagens vielschichtige Problemlagen auf,
für welche unterschiedliche gesetzgeberische Lösungsansätze zur Verfügung stünden
(Botschaft 1994, a.a.O., S. 538). Je nach Intensität des Marktversagens und dessen Gewichtung hinsichtlich
der betroffenen öffentlichen Interessen habe der Gesetzgeber differenzierte Lösungen zu entwickeln.
So könne es sich aufdrängen, für den gesamten vom Marktversagen betroffenen Bereich eine
staatliche Markt- oder Preisordnung zu erlassen, die anstelle des freien Spiels von Angebot und Nachfrage
die Allokationsfunktionen zwischen den interessierten Wirtschaftsteilnehmern erfülle. Die politische
Gewichtung des betroffenen Bereiches könne jedoch auch nur eine punktuelle staatliche Intervention
notwendig machen, indem es zur Lösung des Marktversagens allenfalls genügen könne, dass
einzelnen Wirtschaftsteilnehmern besondere Rechte zur Erfüllung der anstehenden öffentlichen
Aufgaben zugesprochen werden. Diesen tatsächlichen Gegebenheiten trage der Gesetzesentwurf Rechnung,
indem er eine differenzierte Regelung enthalte je nachdem, ob das marktwirtschaftliche System grundsätzlich
durch eine staatliche Ordnung substituiert werde oder ob bloss einzelne Teilaspekte eines Wirtschaftsbereichs
dem Wettbewerbsprinzip entzogen seien (Botschaft 1994, a.a.O., S. 538).
Zu der in Art. 3 Abs. 1 Bst. a KG genannten "staatlichen
Markt- oder Preisordnung" hielt der Bundesrat fest, der Gesetzesentwurf anerkenne, dass staatliche
Markt- oder Preisordnungen den Wettbewerb in einem bestimmten Wirtschaftsbereich ausschliessen könnten,
wie das Paradebeispiel des sektoriellen Wettbewerbsausschlusses in der Landwirtschaft zeige. Diesfalls
beabsichtige der Kartellgesetzgeber nicht, mit dem Erlass von Wettbewerbsvorschriften derartige staatliche
Markt- oder Preisordnungen in Frage zu stellen. Diese sollten auch unter dem neuen Kartellgesetz vollumfänglich
weiterbestehen können, vorausgesetzt, dass es bei ihrer Schaffung tatsächlich die Absicht des
Gesetzgebers gewesen sei, das Wettbewerbsprinzip für den fraglichen Wirtschaftsbereich auszuschalten.
Soweit jedoch die staatliche Markt- oder Preisordnung eines wirtschaftlichen Teilbereichs für wettbewerbliches
Verhalten und damit die Anwendung wettbewerbsrechtlicher Kriterien Raum lasse, sei das Kartellgesetz
anwendbar - gegebenenfalls unter Berücksichtigung des zusätzlichen Vorbehalts in Bst.
b von Art. 3 Abs. 1 KG (Botschaft 1994, a.a.O., S. 538).
8.3.2. Dieser Entwurf
zu Art. 3 Abs. 1 KG ist vom eidgenössischen Gesetzgeber ohne Modifikationen und ohne Diskussionen
zu den soeben zitierten bundesrätlichen Überlegungen übernommen worden (AB 1995 N 1073;
AB 1995 S 852; Martenet/Carron, CR Concurrence, a.a.O.,
Rz. 7 zu Art. 3 Abs. 1 KG).
8.3.3. Ausgehend von
einer prinzipiell umfassend geltenden Wettbewerbsordnung wird im Kartellgesetz anerkannt, dass der Wettbewerb
in bestimmten Bereichen aus politischen Gründen durch gesetzliche Vorschriften ausgeschlossen sein
kann (BGE 129 II 497 E. 3.3.1).
Wie indessen Jürg Borer zutreffend anmerkt, lässt
sich dem Wortlaut von Art. 3 Abs. 1 KG nicht entnehmen, welche Qualität die jeweiligen Vorschriften
haben müssen, die zu einem Ausschluss des Wettbewerbsprinzips führen (Borer,
Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, 2. Aufl., Zürich 2005, Rz. 3 zu Art. 3 KG). Insofern
sind diesem Autor zufolge auch wettbewerbsausschliessende Vorschriften als nach Art. 3 Abs. 1 KG "vorbehalten"
anzuerkennen, bei denen sich der Wille des Gesetzgebers, Wettbewerb nicht zuzulassen, nicht stringent
nachweisen lasse (Borer, a.a.O., Rz. 4 zu Art. 3 KG). Dieser
Meinung hat sich das Bundesgericht in BGE 129 II 497 (E. 3.3.2) angeschlossen:
"Selon
les travaux préparatoires et une partie de la doctrine, l'art. 3 al. 1 LCart n'entre en ligne de
compte que lorsque l'intention du législateur était d'exclure effectivement un secteur donné
de la concurrence (FF 1995 I 539 s.; Bischof,
op. cit., p. 160; Palasthy,
op. cit., p. 304; Schmidhauser,
op. cit., n. 13 ad art. 3 LCart). Selon les règles générales d'interprétation, qui
sont aussi valables dans le droit de la concurrence, il ne faut pas comprendre par là que la volonté
expresse du législateur historique d'exclure un domaine de la concurrence doit être absolument
établie. On ne saurait l'exiger, ne serait-ce que parce qu'il existe des prescriptions qui ont été
adoptées à une époque où le droit des cartels ne s'appliquait pas aux activités
étatiques, si bien que le législateur ne pouvait soustraire délibérément un
domaine à la concurrence. Il est donc suffisant - mais nécessaire - que le secteur concerné
ne soit pas soumis au droit de la concurrence selon une interprétation ordinaire de la réglementation
spéciale en cause (Carron,
op. cit., n. 32 ad art. 3 LCart). Cela peut aussi résulter implicitement du fait que la loi contient
des règles qui ne sont pas compatibles avec la concurrence (Borer,
op. cit., n. 4 ad art. 3 LCart; Rentsch,
op. cit., p. 179)."
Somit kann nach der Auffassung des Bundesgerichts ein Wettbewerbsausschluss
durch gesetzliche Vorschriften auch implizit
- ohne eine nachgewiesene gesetzgeberische Absicht - erfolgen, soweit sich solche Vorschriften
mit dem Wettbewerbsprinzip nicht vereinbaren lassen (BGE 129 II 497 E. 3.3.2; Münch,
BSK-KG, a.a.O., Rz. 7 zu Art. 3 Abs. 1 KG; a.M. Bruno Schmidhauser,
in: Schmidhauser/Homburger/Hoffet/ Ducrey [Hrsg.], Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, Zürich
1997, Rz. 12 zu Art. 3 KG). Doch will das Bundesgericht insofern eine eher restriktive Auslegung der
in Art. 3 Abs. 1 Bst. a und b KG beispielhaft aufgezählten Arten von (wettbewerbsausschliessenden)
Vorschriften gelten lassen, als mit Blick auf die wettbewerbsorientierte Wirtschaftsverfassung (Art.
94 Abs. 4 und Art. 96 Abs. 1 BV) ein Wettbewerbsausschluss nur dann anzunehmen ist, wenn "une
législation claire" wettbewerbswidriges Verhalten anordnet oder erlaubt (BGE 129 II
497 E. 3.3.3; Martenet/Carron, CR Concurrence, a.a.O., Rz. 26
zu Art. 3 Abs. 1 KG). Als Beispiel erwähnt das Bundesgericht in BGE 129 II 497 (E. 5.4.9) den
Gesundheitsbereich:
"Il
en va de même dans le domaine de la santé où les hôpitaux publics sont financés
partiellement par des fonds publics, ce qui entrave l'accès des hôpitaux privés à
la concurrence ou son exercice, mais cela a été voulu par le législateur, si bien que
les art. 5 et 7 LCart ne sont pas applicables (DPC 1998 p. 562, ch. 12 ss p. 564/565; DPC 1999 p. 184,
consid. 6 p. 197; RAMA 4/1997 p. 257, consid. 11.2 p. 268; Clerc,
op. cit., n. 102 ad art. 7 LCart; Margareta
Lauterburg, Gesundheits- und Versicherungsmärkte - kartellrechtliche
Fragen in der Praxis der Wettbewerbsbehörde, in Hürlimann/Poledna/Rübel [éd.], Privatisierung
und Wettbewerb im Gesundheitsrecht, Zurich 2000, p. 101 ss, 111 s.)."
8.3.4. Somit ist davon
auszugehen, dass die in Art. 3 Abs. 1 KG erwähnten vorbehaltenen wettbewerbsrelevanten Normen insofern
die kartellgesetzlichen Bestimmungen zu verdrängen vermögen, als sie keinen Raum für Wettbewerb
lassen (Peter Hänni/Andreas Stöckli, Schweizerisches
Wirtschaftsverwaltungsrecht, Bern 2013, Rz. 160 f.). Daher ist unter dem Blickwinkel von Art. 3
Abs. 1 KG im Einzelfall nicht nur zu prüfen, ob staatliche
Marktregulierungen (oder marktwirksame Massnahmen) den Wettbewerb in einem bestimmten Bereich ausschliessen,
sondern vor allem auch, inwieweit, das heisst mit welcher Intensität,
sie dies zu tun vermögen (Münch, BSK-KG, a.a.O.,
Rz. 6 zu Art. 3 Abs. 1 KG). Infolgedessen bleiben kartellrechtliche Bestimmungen nur insoweit anwendbar,
als einzelne Wettbewerbsparameter vom staatlichen Eingriff unberührt bleiben (vgl. Münch,
BSK-KG, a.a.O., Rz. 15 zu Art. 3 Abs. 1 KG).
8.3.5. Aus BGE 129
II 497 (E. 3.3.3) schliesst die herrschende Lehre, die Auslegung vorbehaltener Vorschriften nach Art.
3 Abs. 1 KG müsse zum Ergebnis führen, die betreffende staatliche Regulierung ziele darauf
ab, mit Hilfe eines Wettbewerbsausschlusses ein Marktversagen
zu korrigieren (für viele Martenet/Carron, CR
Concurrence, a.a.O., Rz. 9 zu Art. 3 Abs. 1 KG; Münch,
BSK-KG, a.a.O., Rz. 7 f. zu Art. 3 Abs. 1 KG mit Hinweisen; Schmidhauser,
a.a.O., Rz. 12 f. zu Art. 3 KG). Damit wäre an sich einzig
die in der E. 8.1.2.2 angesprochene Kategorie "grundsatzwidriger Eingriffe" in die Wirtschaftsfreiheit
angesprochen, wie beispielsweise die in Bst. a von Art. 3 Abs. 1 KG namentlich genannte "staatliche
Markt- oder Preisordnung", welche massgebende Wettbewerbsparameter (wie z.B. Produktion oder Preisgestaltung)
aus wirtschaftspolitischen Gründen den Marktkräften entzieht (Hänni/Stöckli,
a.a.O., Rz. 164 f.).
Indessen zeigt gerade der vorliegende, im gesundheitspolizeilich
und sozialpolitisch hochnormierten Gesundheitswesen angesiedelte Kontext (vgl. E. 7.4.2), dass sorgfältig
differenziert werden muss:
8.3.5.1 Zwar ist einzuräumen,
dass regelmässig primär die Frage im Vordergrund stehen dürfte, ob der gesetzgeberische
Entscheid (explizit oder implizit) darauf gerichtet war, aus wirtschaftspolitischen
Gründen wettbewerbsausschliessende Vorschriften zu erlassen, weil wegen Marktversagens das Zusammenwirken
der interessierten Wirtschaftsteilnehmer nicht durch freien Wettbewerb, sondern ganz oder
teilweise durch Gruppenvereinbarung, zentralplanwirtschaftlich oder anders koordiniert werden soll (vgl.
dazu Zäch, a.a.O., Rz. 279; Peukert,
a.a.O., S. 83 f., sowie die vorstehende E. 8.1.2.2).
Nach der Auffassung von Ueli Kieser zählt dazu auch,
wie in der E. 7.4.2.6 erwähnt, die gesundheits- und sozialpolitisch motivierte Preisaufsicht
des Bundes für die (nach Art. 52 Abs. 1 Bst. b KVG) auf die Spezialitätenliste gesetzten
Arzneimittel (Kieser, a.a.O., Rz. 4, S. 146 f.
mit Hinweisen; Reich, a.a.O., N. 926; Urs
Jaisli, in: Eichenberger/Jaisli/ Richli [Hrsg.], Basler Kommentar zum Heilmittelgesetz, Basel/Genf/München
2006, Rz. 40 zu Art. 31 HMG):
Wie die Vorinstanz diesbezüglich grundsätzlich
richtig festhält, legt das Bundesamt für Gesundheit für solche Medikamente - als
Pflichtleistungen in der obligatorischen Krankenversicherung - den (maximalen) Ex-factory- und
Publikumspreis fest, was "die Anwendung des Kartellgesetzes in Frage" stelle (vgl. Ziff. 62
der angefochtenen Verfügung). Auch wenn die Formulierung der Vorinstanz dies nicht so deutlich zum
Ausdruck bringt, kann damit nur gemeint sein, dass der gesundheits- und sozialpolitisch motivierte staatliche
Eingriff in die Preisordnung letztlich eine preiswettbewerbsfreie Verkaufssphäre schafft, was eine
Anwendung des Kartellgesetzes im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Bst. a KG ausschliesst.
8.3.5.2 Wie indes
die in Art. 3 Abs. 1 KG erwähnte, lediglich beispielhafte
Aufzählung (ersichtlich am klaren Gesetzeswortlaut "insbesondere"/"notamment"/"in
particolare") zeigt, sind damit Konstellationen keineswegs ausgeschlossen, in denen auch einzig
aus polizeilichen Gründen, d.h. zum Schutz besonders hochstehender
Rechtsgüter wie die Gesundheit, durch Vorschriften in einem entscheidenden Ausmass auf das Zusammenwirken
der interessierten Wirtschaftsteilnehmer Einfluss genommen wird, so dass bestimmte Formen von Wettbewerb
(wie z.B. Preis- oder Qualitätswettbewerb) dadurch alleine - oder kumulativ durch gegebenenfalls
hinzukommende weitere kausal wettbewerbsbeeinflussende Faktoren - verunmöglicht werden.
Insofern kann Art. 3 Abs. 1 KG nicht nur die Funktion zukommen, der Abgrenzung wirtschafts- oder sozialpolitischer
Ausnahmebereiche zu dienen (Zäch, a.a.O., Rz. 279),
was mit den beispielhaft aufgezählten Kategorien in den Bst. a und b von Art. 3 Abs 1 KG statuiert
wird (vgl. BGE 129 II 497 E. 3.3.1). Vielmehr bestehen auch gesundheitspolizeiliche
Ausnahmebereiche, die in ihrer Regulierungsdichte gewisse Formen
wirksamen Wettbewerbs faktisch unmöglich machen können, wie bereits in den E. 5.3.1.2 und E. 5.3.2
erwähnt.
Damit ist auch das Vorhandensein einer weiteren, von Lehre
und Rechtsprechung bisher noch nicht diskutierten Normenkategorie belegt, die nicht einfach nur auf eine
wirtschafts- oder sozialpolitische Korrektur von Marktversagen ausgerichtet ist, sondern in gewissen
Bereichen bestimmte Formen von Wettbewerb im Interesse höher gewichteter Rechtsgüter rechtlich
und faktisch auszuschliessen vermag.
Dass neben wirtschafts- und sozialpolitischen auch polizeiliche
Gründe auf einem bestimmten Markt Wettbewerb nicht zulassen können, unterstreicht den herrschenden
Grundkonsens, dass Wettbewerb letztlich als ein Mittel der Gemeinwohlverwirklichung
und nicht als Selbstzweck zu betrachten ist (vgl. für viele Hänni/Stöckli,
a.a.O., Rz. 111 f.; Binswanger, Sinnlose Wettbewerbe,
a.a.O., S. 66; vgl. für die gleiche Lage in der EU Hermann-Josef
Blanke/Alexander Thumfart, Generalbericht, in: Blanke/Scherzberg/Wegener, a.a.O., S. 22;
Massimo Motta, Competition Policy - Theory and Practice,
12. Aufl., Cambridge/New York 2009, S. 14).
Dies wird gerade im Gesundheitsbereich deutlich, wo die
schwierige Suche nach einer qualitativ hochstehenden allgemeinen Gesundheitsversorgung zu vernünftigen
Kosten gesetzgebungspolitisch immer wieder hohe Wellen aufwirft (vgl. beispielhaft BGE 128 V 272 E. 7
zum gesetzgeberisch gewollten, wettbewerbsfeindlichen Charakter
des dringlichkeitsrechtlich eingeführten Risikoausgleichs zur Verhinderung der gezielten Anwerbung
von so genannten "guten Risiken" durch Krankenversicherer). Da das heutige System der Gesundheitsversorgung
"kostentreibend" ausgelegt ist, dreht sich die gesundheitspolitische Debatte vorab um die Frage,
wie die gesetzlichen Rahmenbedingungen und "Anreizsysteme" zu gestalten sind, damit schliesslich
auch die erwünschte Qualität stimmt (vgl. Hösly,
a.a.O., S. 85).
9.
9.1. Die Vorinstanz
begründet ihren Standpunkt, wonach auf dem relevanten inländischen Verkaufsmarkt (für
Cialis, Levitra und Viagra, vgl. E. 7) der (von ihr als schutzwürdig betrachtete) Intrabrand
Preiswettbewerb nicht durch vorbehaltene Vorschriften im Sinne
von Art. 3 Abs. 1 KG verunmöglicht werde, wie folgt:
9.1.1. Vorab bestünden
keine kartellgesetzausschliessenden Vorschriften, welche im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Bst. b KG die von
der Untersuchung betroffenen Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen
Rechten zur Festsetzung der Preise von Cialis, Viagra und Levitra ausstatten würden.
Auch existierten keine staatlichen Vorschriften zur Preisgestaltung
von Hors-Liste Medikamenten. Wolle der Staat den Preiswettbewerb in einem bestimmten Bereich beschränken,
habe er gesetzlich ein Monopol zu schaffen oder einen Tarif zu fixieren. Indessen sei eine staatliche
Marktordnung nur anzunehmen, wenn der Gesetzgeber das Wettbewerbsprinzip für den fraglichen Bereich
habe ausschalten wollen. Vorliegend bestünde kein krankenversicherungsrechtlicher Vorbehalt. Ein
kartellgesetzausschliessender staatlicher Eingriff in die Preisordnung bestehe einzig bei den auf der
Spezialitätenliste aufgeführten, kassenpflichtigen Medikamenten, deren (maximale) Fabrikabgabe-
und Publikumspreise vom BAG festgesetzt werden. Da dies nur für Medikamente auf der Spezialitätenliste
gelte, seien im Umkehrschluss nach dem Willen des Gesetzgebers
die Preise für Hors-Liste Medikamente vom freien Markt und im Wettbewerb zu bestimmen.
9.1.2. Auch heilmittelrechtlich
seien keine vorbehaltenen Vorschriften ersichtlich. Zwar existiere mit der Verschreibungspflicht und
dem absoluten Publikumswerbeverbot eine gewisse Marktregulierung. Doch diese wirke sich - mangels
staatlich verordneter Höchstpreise - nicht auf die Preisfestsetzung aus. Intrabrand Wettbewerb
(mit dem Preis als Hauptwettbewerbsparameter) sei unter Apotheken grundsätzlich möglich, nicht
aber Interbrand Wettbewerb zwischen den verschiedenen Medikamenten, da diese in der Apotheke nur
gegen ärztliches Rezept verkauft würden.
9.1.3. Schliesslich
bestünden auch keine lauterkeitsrechtlichen Vorschriften, welche bezüglich der fraglichen Empfehlungen
die Anwendung des Kartellgesetzes ausschliessen würden. Insbesondere die gesetzliche Pflicht zur
Preisangabe schütze den Konsumenten vor unlauterem Wettbewerb und irreführenden Preisen. Doch
werde keine staatliche Markt- oder Preisordnung statuiert, die Preiswettbewerb ausschalten wolle. Darauf
sei auch nicht Art. 18 Abs. 2 PBV gerichtet, wonach Hersteller, Importeure und Grossisten den Konsumenten
Preise oder Richtpreise bekannt geben oder jenen bestimmte Preislisten, Preiskataloge und dergleichen
zur Verfügung stellen dürfen, sofern die betreffenden Preise im zu berücksichtigenden
Marktgebiet für die überwiegende Menge tatsächlich gehandhabt werden.
Fraglich sei, ob die Abgabe von Preisempfehlungen für
rezeptpflichtige Medikamente überhaupt von der ratio legis der Preisbekanntgabeverordnung erfasst
werde, da solche Medikamente erst nach ärztlicher Untersuchung und Rezeptverschreibung gekauft werden
könnten. Die Preisbekanntgabepflicht bzw. die Möglichkeit, Konsumenten (Richt-)Preise bekannt
zu geben, legten keine massgeblichen ökonomischen Parameter (wie die Preisgestaltung)
fest, sondern dienten vielmehr der Förderung des Wettbewerbs, indem Konsumenten aufgrund der Preisbekanntgabe
Produkte miteinander vergleichen und ihre Wahl treffen könnten. Daran ändere auch der im Kapitel
"Werbung" stehende Art. 13 Abs. 2 PBV nichts, wonach Hersteller, Importeure und Grossisten
für die Werbung "Richtpreise bekanntgeben" könnten. Denn heilmittelrechtlich sei
für Cialis, Levitra und Viagra jegliche Publikumswerbung verboten.
9.1.4. Des Weiteren
macht die Vorinstanz, ohne jedoch auf die heilmittelrechtliche Ordnung näher einzugehen, geltend,
angesichts der heterogen strukturierten Verkaufsstellen hätte die Aufhebung der Margen- und Rabattordnung
Sanphar vor rund zehn Jahren bei funktionierendem Wettbewerb einen nennenswerten Teil der Apotheken und
selbstdispensierenden Ärzte veranlassen müssen, für verschreibungspflichtige Hors-Liste
Medikamente unterschiedliche Preise zu verlangen. Wegen der Publikumspreisempfehlungen sei die starre
Preisordnung bis heute nahezu unverändert geblieben (vgl. angefochtene Verfügung Rz. 129).
Die Veröffentlichung und die Einhaltung der Empfehlungen verhindere den Preiswettbewerb, dem die
"Verkaufsstellen" ohne Empfehlungen ausgesetzt wären, und sichere gleichzeitig Herstellerinnen
und Verkaufsstellen eine "bequeme Marge" (vgl. Vernehmlassung Rz. 69). Auf diese Weise würden
"Verkaufsstellen" die Höhe des Fabrikabgabepreises weniger in Frage stellen. Die Boykottdrohungen
gegenüber Pfizer hätten gezeigt, dass die Apotheken vor allem Preisempfehlungen wollten, die
ihnen eine interessante Marge einräumten. Diese Erwartungen erfülle die Berechnungsweise der
Pharmaunternehmen, weshalb die Apotheken die Empfehlungen auch einhielten. Auf diese Weise würden
die "Verkaufsstellen" ihre Stellung gegenüber den Kunden verbessern, Rabattdiskussionen
vermeiden und höhere Preise durchsetzen. Die weitgehende Einhaltung der Preisempfehlungen habe neben
der hohen Marge weitere Vorteile: Dank Koordination bestünde kaum Gefahr, Kunden an "Verkaufsstellen"
mit tieferen Medikamentenpreisen zu verlieren.
Insbesondere hätten die drei Hersteller über eine
vertikale Restriktion den Wettbewerb als Verfahren zur Entdeckung der effizientesten Vertriebsform beeinträchtigt:
(1.) Die preisempfehlenden Pharmaunternehmen seien an effizienten
(dichten, qualitativ hohen und kostengünstigen) Vertriebsstrukturen interessiert, wären aber
in einem Interessenskonflikt zwischen den Vor- und Nachteilen von mittels Publikumspreisempfehlungen
festgesetzten Endverbraucherpreisen.
(2.) Apotheken seien an einem effizienten Vertrieb im eigenen
Geschäft und primär an Massnahmen interessiert, die den eigenen Absatz positiv fördern.
Sie hätten jedoch auch ein Interesse an effizienten Vertriebswegen auf dem Medikamentenmarkt.
(3.) Die Haupttätigkeit der selbstdispensierenden Ärzte
bestehe in der Patientendiagnose und weiteren Behandlungsleistungen. Zweitrangig sei der Medikamentenverkauf.
Dennoch seien selbstdispensierende Ärzte für den Verkauf rezeptpflichtiger Medikamente wichtig.
Denn die Pharmaunternehmen versuchten, über jene die "Kunden" zu erreichen, da diese nicht
direkt beworben werden dürften. Pharmaunternehmen verkauften somit nicht über die (selbstdispensierenden)
Ärzte, sondern mit ihnen. Denn diese erhielten dafür geldwerte Vorteile sowie handelsübliche
Rabatte. Die aus der Medikamentenabgabe entstehenden Kosten würden durch die mit der Empfehlung
sichergestellten Marge gedeckt. Deshalb interessierten sich selbstdispensierende Ärzte auch für
Massnahmen, die den eigenen Medikamentenabsatz steigerten.
9.1.4.1 Jede einzelne
Publikumspreisempfehlung wirke sich "zuerst auf den Intrabrand Wettbewerb aus", indem deren
hohe Befolgung "zu weitgehend einheitlichen Publikumspreisen auf dem Markt" führe und
"den Preis als Wettbewerbsparameter für das jeweilige Medikament" ausschalte (vgl. Vernehmlassung
Rz. 65). Darüber hinaus wirkten sich die drei Publikumspreisempfehlungen "kumulativ" auf
den gesamten relevanten Markt aus. In ihrer kumulativen Wirkung beschränkten die Publikumspreisempfehlungen
neben dem Intrabrand Preiswettbewerb auch die Wettbewerbsfähigkeit der Apotheken untereinander.
Zudem würden die kumulativen Wirkungen dieser Empfehlungen den Preiswettbewerb auf dem ganzen Markt
ausschalten bzw. zumindest erheblich beschränken (vgl. Vernehmlassung Rz. 65).
9.1.4.2 Apotheken
könnten mit tieferen Preisen als den empfohlenen versuchen, mehr "Konsumenten" von Cialis,
Viagra und Levitra zu gewinnen; die Herabsetzung des einheitlichen Packungspreises würde durch erhöhte
Verkäufe wettgemacht werden. Daher sei für den Intrabrand Wettbewerb bedeutsam, in welchem
Masse der "Patient/Kunde" die Möglichkeit habe, diejenige Apotheke zu wählen, die
das verordnete Produkt billiger als der empfohlene Preis anbiete. Sehr wahrscheinlich würde ein
"Kunde, der den Preiswettbewerb heute nicht spielen" sehe, mehr Zeit für die Recherche
nach dem tiefsten Medikamentenpreis aufwenden, wenn die Empfehlungen nicht mehr eingehalten würden.
Die Apotheken seien an der Einhaltung der Preisempfehlung stark interessiert, weil dies das Risiko reduziere,
sich über Apothekerpreise zu konkurrenzieren, und gleichzeitig eine interessante und fixe Gewinnmarge
garantiere.
9.2. Die Beschwerdeführerin
wendet gegen diese Sicht ein, die Publikumspreisempfehlungen für Cialis vermöchten den Intrabrand
Wettbewerb nicht zu beseitigten.
9.2.1. Die Vorinstanz
habe weder in der Verfügung noch in der Vernehmlassung das gesetzliche Werbeverbot für verschreibungspflichtige
Medikamente berücksichtigt, was den Preiswettbewerb von vornherein stark begrenze.
9.2.1.1 Medikamente
gegen erektile Dysfunktion seien verschreibungspflichtig und deshalb nicht mit herkömmlichen Konsumgütern
vergleichbar. Für die Verschreibung eines solchen Medikaments sei der Preis weniger wichtig als
die Wirksamkeit und die Sicherheit des entsprechenden Produkts. Die Vorinstanz habe übersehen, dass
nach Heilmittelgesetz die Schaffung finanzieller Anreizen für die Verschreibung von Medikamenten
ebenso untersagt sei, wie die Publikumswerbung für solche Arzneimittel. Allein die blosse Information
über den Preis von Arzneimitteln stelle Werbung dar, wenn sie bestimmt und geeignet sei, das Konsumverhalten
zu beeinflussen. So sei es nicht zulässig, für Produkte gegen erektile Dysfunktion im Allgemeinen
und ohne Nennung eines spezifischen Produktes zu werben. Insofern könnten "Verkaufsstellen"
tiefere Preise gar nicht als kompetitiven Vorteil nutzen.
Wegen des regulatorischen Umfelds könnte ein Apotheker,
welcher - entsprechend einem im Sinne der Vorinstanz "idealen Wettbewerb" auf der Ebene
der Verkaufsstellen - mit dem Slogan "Viagra nur CHF 50!"
werben würde, nach den Strafbestimmungen des Heilmitttelgesetzes mit Gefängnis und mit Busse
bestraft werden. Diese einschneidende Regulierung schliesse im Markt für Medikamente gegen erektile
Dysfunktion wirksamen Wettbewerb zwar nicht ganz aus, schränke diesen aber in sehr erheblichem Masse
ein. Dieser Umstand sei für die Beurteilung der Publikumspreisempfehlungen wichtig, weil es den
angeblich hohen Befolgungsgrad dieser Empfehlungen erklären würde.
9.2.1.2 Insofern hätten
die Preisempfehlungen auch nicht als Anknüpfungspunkt für die von der Vorinstanz behaupteten
Kollusion unter Einzelhändlern dienen können. Denn eine solche sei nur denkbar, wenn Einzelhändler
oder Hersteller in der Lage wären, die Einhaltung der Preisempfehlungen zu überwachen und Abweichler
zu bestrafen. Angesichts der grossen Anzahl von annähernd 5'000 Verkaufsstellen, von denen viele
nur winzige Mengen von Cialis und anderen "ED-Produkten" verkauften, sei eine Kollusion höchst
unwahrscheinlich. Insbesondere das gesetzliche Werbeverbot stünde einer Kollusion entgegen, weil
Einzelhändler, welche allfällige "Abweichler" ebenfalls mit einer Preissenkung bestrafen
möchten, diese nicht bewerben dürften.
9.2.2. Sodann begleite
ein gewisser "Schamfaktor" den Kauf von Medikamenten gegen erektile Dysfunktion. Dieser Faktor
sei entgegen der Vorinstanz kein Wettbewerbsparameter. Vielmehr beeinflusse er das Verhalten von Patienten,
indem diese nicht die nächstgelegene, sondern weiter entfernte Apotheken bevorzugten, in denen man
sie nicht persönlich kenne. Ein "shopping around" zum Auffinden des günstigsten Angebots
sei unwahrscheinlich, zumal Patienten nicht mehrfach ihre vermeintliche "Unzulänglichkeit"
enthüllen wollten.
9.2.3. Wären
die einschlägigen Marktverhältnisse unter Berücksichtigung des regulatorischen Umfeldes
ernsthaft und umfassend geprüft worden, hätten sich die wohlfahrtsteigernden Auswirkungen der
Publikumspreisempfehlungen für Cialis gezeigt.
9.3. Bevor in der
nachfolgenden E. 9.3.2 die von Amtes wegen zu klärende Hauptfrage zum angeblichen Wettbewerbsausschluss
durch vorbehaltene Vorschriften untersucht werden kann, ist in der E. 9.3.1 vertieft auf die einzelnen
Argumente der Vorinstanz zu den auf dem relevanten Markt jeweils herrschenden Wettbewerbsverhältnissen
näher einzugehen.
9.3.1.
9.3.1.1 Zu Recht unbestritten
und nicht weiter zu prüfen sind die Darlegungen der Vorinstanz, wonach hier keine vorbehaltenen
Vorschriften nach Art. 3 Abs. 1 Bst. b KG im Sinne einer Ausstattung der Pharmaherstellerinnen (als "Angebotsseite")
mit besonderen Rechten zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben zur Diskussion stehen (vgl. angefochtene
Verfügung Rz. 85 f.).
9.3.1.2 Des Weiteren
geht die Vorinstanz, wie bereits in der E. 8.3.5.1 gezeigt wurde, von der zutreffenden (und ebenfalls
unbestrittenen) Annahme aus, dass bei kassenpflichtigen Medikamenten
staatlich in die Preisordnung eingegriffen wird, indem die (maximalen) Fabrikabgabe- und Publikumspreise
amtlich festgesetzt werden, was die Anwendung des Kartellgesetzes nach Art. 3. Abs. 1 Bst. a KG ausschliesst.
Dass jedoch, wie die Vorinstanz geltend macht, ausgehend
von dieser Prämisse im Umkehrschluss die Preise aller Hors-Liste
Medikamente vom "freien Markt" und im Wettbewerb bestimmt werden müssten, kann jedenfalls
lediglich in Bezug auf den Interbrand- und den Intrabrand-Wettbewerb der nicht
verschreibungspflichtigen Hors-Liste Medikamente unbedingte Geltung beanspruchen, da hier weder
die Verschreibungspflicht (vgl. Art. 23 Abs. 1 HMG, zitiert in E. 4.2.1.2) noch ein Publikumswerbeverbot
(vgl. Art. 31 Abs. 1 HMG, zitiert in E. 4.2.1.4) wettbewerbsbeschränkende Wirkungen entfalten können
(und auch keine weiteren einschlägigen Faktoren ersichtlich sind).
9.3.1.3 Zu hinterfragen
ist jedoch die Erwägung der Wettbewerbskommission, wonach für Cialis, Levitra und Viagra keine
wettbewerbsausschliessenden Vorschriften einer staatlich vorgesehenen Markt- oder Preisordnung bestünden
(Art. 3 Abs. 1 Bst. a KG), was (Preis-)Wettbewerb ermögliche (vgl. angefochtene Verfügung
Rz. 87). Dies trifft - entgegen der Vorinstanz - lediglich in Bezug auf die horizontale Ebene
des Interbrand Wettbewerbs und da auch nur teilweise zu.
9.3.1.3.1. Wie bereits
in der E. 5.2 aufgezeigt, finden sich keine nach Art. 3 Abs. 1 KG vorbehaltenen Vorschriften, welche
auf der Stufe der Hersteller einem Interbrand Preiswettbewerb
entgegenstehen würden.
9.3.1.3.2. Indessen
bestehen solche Vorschriften auf der Stufe der Apotheken (vgl. E. 5.3.1.2, E. 5.3.2 und E. 8.3.5.2).
Diese können deshalb nicht miteinander in einen Interbrand Wettbewerb treten, zumal das Rezept für
ein bestimmtes Medikament den Bezug eines Konkurrenzproduktes ausschliesst. Zu Recht wird denn auch von
niemandem geltend gemacht, dass sich die Publikumspreisempfehlungen für Cialis unter diesem Blickwinkel
kritisieren liessen.
9.3.1.3.3. Anders
wiederum ist die Lage auf der Stufe der selbstdispensierenden Ärzte zu beurteilen: Die Vorinstanz
erachtet im Ergebnis eine Diskussion über möglichen Interbrand
Preiswettbewerb auf dieser Stufe als von untergeordneter Bedeutung (vgl. angefochtene Verfügung
Rz. 141 und 222), da dort nicht der Preis der primäre Wettbewerbsparameter sei. Vielmehr hätten
die Pharmahersteller mit ihren Arzneimitteln auf dieser Stufe einen Qualitätswettbewerb (vgl. E.
8.2.1.2) zu führen, der sich auf die Wirksamkeit und Verträglichkeit der entsprechenden Produkte
bezieht.
Auch wenn die Bedeutsamkeit des hier angesprochenen Qualitätswettbewerbs
nicht zu bestreiten ist, trägt die Vorinstanz indes mit ihrer nicht näher belegten Behauptung,
wonach der Arzneimittelpreis erst beim Kauf in der Apotheke eine wichtige Rolle spiele (vgl. angefochtene
Verfügung Rz. 141), den Besonderheiten ärztlicher Behandlung nicht genügend Rechnung.
Hier wird übersehen, dass der Preis insofern bereits auf der Stufe der behandelnden Ärzte eine
wichtige Rolle spielt, als den Arzt bei der Verschreibung des Medikaments eine wesentliche Aufklärungspflicht
trifft, wie in der E. 7.4.2.6 gezeigt wurde. Denn der Arzt, unabhängig davon, ob er selbst
dispensieren darf oder nicht (vgl. E. 7.4.2.4.3), muss seinen Patienten nach der Diagnose beim Therapievorschlag
(und einer allfälligen Information zu therapeutischen Alternativen) über die preisliche Seite
von Arzneimitteln (insbesondere auf deren allfällige Nichtkassenpflichtigkeit) aufmerksam machen.
So wurde denn im Untersuchungsverfahren etwa zu Recht von ärztlicher Seite verschiedentlich darauf
hingewiesen, dass der Arzt seine Patienten, gerade weil die fraglichen nichtkassenpflichtigen Arzneimittel
zur Behandlung erektiler Dysfunktion so ausgesprochen teuer sind, auch über die (stark) preisreduzierende
Möglichkeit des sogenannten "pill-cutting" aufzuklären
habe. Dabei wird so verfahren, dass der Arzt im Einvernehmen mit seinem Patienten die vergleichsweise
billigere, aber (im Vergleich zur therapieindizierten Dosis) mit doppeltem Wirkstoffgehalt versehene
Pille verschreibt, welche der Patient entsprechend der ärztlichen Therapieanweisung vor der Einnahme
mit einem sog. "pill-cutter"-Gerät halbieren muss (unter Aufbewahrung der Resthälfte
für die nächste Einnahme).
9.3.1.4 Nicht zu folgen
ist der Vorinstanz auch, wenn sie etwas apodiktisch dafür hält, dass der Staat, wenn er bereichsspezifisch
Wettbewerb beschränken wolle, ein Monopol zu schaffen oder einen Tarif zu fixieren habe (vgl. angefochtene
Verfügung Rz. 60). Hier scheint sie zu übersehen, dass nicht nur Konstellationen existieren,
in denen der Gesetzgeber vom (bewussten) Willen getragen ist, aus übergeordneten (vorab wirtschafts-
oder sozialpolitischen) Gründen Wettbewerb (in allen oder nur bestimmten Formen, vgl. E. 8.2.1.2)
zu beschränken oder auszuschalten (vgl. E. 8.3.5.1).
Abgesehen von einer staatlichen Preisbestimmung, welche
den entsprechenden Preiswettbewerb zwingend ausschliesst (vgl. E. 8.3.5.1 und E. 9.3.1.2), kann
nämlich auch eine rechtliche bzw. faktische, nicht auf Preisregulierung gerichtete Ordnung, soweit
sie gewisse Wettbewerbsformen wesentlich einzuschränken vermag, wirksamen Preiswettbewerb ausschliessen
(vgl. E. 8.3.5.2) oder jedenfalls in so erheblichem Masse schwächen, dass allfällige andere
wettbewerbsbeschränkende Faktoren kaum mehr kausal ins Gewicht zu fallen vermögen.
Wie in der E. 8.3.5.2 gezeigt wurde, werden von Art. 3 Abs.
1 KG auch vorbehaltene Vorschriften erfasst, mit deren Hilfe einzig aus polizeilichen
Gründen, d.h. zum Schutz besonders hochstehender Rechtsgüter (wie die Gesundheit), in einem
entscheidenden Ausmass auf das Zusammenwirken der interessierten Wirtschaftsteilnehmer Einfluss genommen
wird, so dass bestimmte Formen von Wettbewerb (wie z.B. Preis- oder Qualitätswettbewerb) dadurch
alleine - oder gegebenenfalls kumulativ durch hinzukommende weitere Faktoren - verunmöglicht
werden. Auch ohne die explizite Absicht des Gesetzgebers, Wettbewerb (oder allenfalls nur eine spezifische
Form davon) ausschalten zu wollen, können gesetzliche Normierungen den Wettbewerb faktisch ausschalten
oder (in graduell unterschiedlichem Masse) erschweren (vgl. E. 8.3.5).
Ob hier eine solche Konstellation vorliegt, ist nachfolgend
zu untersuchen.
9.3.2. Die Vorinstanz
anerkennt zu Recht, dass der von ihr ausgeschiedene relevante Markt durch die heilmittelrechtliche Verschreibungspflicht
und das Publikumswerbeverbot reguliert wird (angefochtene Verfügung Rz. 67).
Dass sich diese Regulierung nach Ansicht der Vorinstanz
mangels staatlich verordneter Höchstpreise nicht auf die Preisfestsetzung auswirke (vgl. angefochtene
Verfügung Rz. 67), ist auch insofern richtig, als den Apothekern (bzw. den selbstdispensierenden
Ärzten) keine staatlichen Preisvorgaben gemacht werden, die bereits a priori Preiswettbewerb ausschliessen
würden. Indessen ist nach den in der obigen E. 9.3.1 angestellten Überlegungen der vorinstanzliche
Schluss nicht zwingend, wonach sich vorab die vom absoluten Publikumswerbeverbot geprägte Marktregulierung
mangels staatlicher Höchstpreise nicht auf die Preisfestsetzung auswirke und
eben deshalb Intrabrand Preiswettbewerb (mit dem Preis als dem massgeblichen Wettbewerbsparameter)
unter Apotheken grundsätzlich möglich sein müsse.
Diese Sichtweise übersieht die Existenz anderer wettbewerbsbeschränkender
Faktoren, weshalb nachfolgend, wie die Beschwerdeführerin zu Recht fordert, die praktische Tragweite
des Publikumswerbeverbots zusammen mit dem "Schamfaktor" näher zu beleuchten und deren
Auswirkungen auf die konkret strittigen Wettbewerbsverhältnisse zu untersuchen sind.
9.3.2.1 Die in der
Wirtschaftsfreiheit enthaltene Freiheit unternehmerischer Betätigung (vgl. E. 8.1.1) gewährleistet
- neben der freien Wahl (1.) der Mitarbeiter (BGE 122 I 44 E. 3/b/cc), (2.) der Organisation (BGE
135 V 237 E. 4.2) und (3.) der Geschäftsbeziehungen (BGE 129 III 35 E. 6.1) - insbesondere
auch die Freiheit der Werbung (BGE 128 I 295 E. 4b, BGE 123 I
201 E. 4, BGE 118 Ib 356 E. 4/c, Urteil des Bundesgerichts 2C_559/2011 vom 20. Januar 2012 E. 4.2; Vallender,
a.a.O., Rz. 20, 22 zu Art. 27 BV; Jaisli, a.a.O., Rz. 14
zu Art. 31 HMG). In BGE 123 I 201 E. 4 hat das Bundesgericht zur Wichtigkeit der Werbung festgehalten,
diese sei in einem marktwirtschaftlichen System "une manière
naturelle, voire nécessaire, de pratiquer la vente, car les producteurs et les négociants doivent
renseigner les consommateurs sur les prix et les qualités de leurs marchandises".
9.3.2.1.1. Für
den Gesundheitsbereich jedoch steht die im Heilmittelgesetz nicht näher definierte Arzneimittelwerbung,
welche als Oberbegriff für die Fach- und Publikumswerbung gebraucht wird, in einem Spannungsfeld
zwischen Gesundheitsschutz und Umsatzförderung (Jaisli,
a.a.O., Rz. 16, 19 und 31 zu Art. 31 HMG).
Nach Art. 2 Bst. a AWV gehören zur Arzneimittelwerbung
- verstanden als kommerzielle Kommunikation (BGE 125 I 417
E. 3a, BGE 120 Ib 142 E. 3a; Ursula Eggenberger Stöckli,
Arzneimittel-Werbeverordnung, Bern 2006, Rz. 9 zu Art. 2 AWV) - alle Massnahmen zur Information,
Marktbearbeitung und Schaffung von Anreizen, die zum Ziel haben, die Verschreibung, die Abgabe, den Verkauf,
den Verbrauch oder die Anwendung von Arzneimitteln zu fördern (Eggenberger
Stöckli, a.a.O., Rz. 8 ff. und 15 ff. zu Art. 2 AWV; vgl. zur Absatzwerbung als Massnahme,
um Konsumverhalten [absatzfördernd] zu beeinflussen, Verwaltungspraxis der Bundesbehörden VPB
67.134 E. 4.1.2 sowie Eggenberger Stöckli, a.a.O.,
Rz. 10 zu Art. 2 AWV).
9.3.2.1.2. Nach Art.
2 Bst. b AWV gilt als Publikumswerbung die Arzneimittelwerbung,
die sich an das Publikum, d.h. an Nicht-Fachleute, richtet (vgl. Jaisli,
a.a.O., Rz. 28 ff. zu Art. 31 HMG; Eggenberger Stöckli,
a.a.O., Rz. 26 zu Art. 2 AWV). Sie umfasst nach Art. 15 AWV (a.) Anzeigen in Zeitungen, Zeitschriften
und Büchern, Prospekte, Plakate, Rundbriefe usw.; (b.) Werbung auf Gegenständen; (c.) Anpreisungen
mittels Einsatzes audiovisueller Mittel und anderer Bild-, Ton- und Datenträger und Datenübermittlungssysteme,
wie zum Beispiel im Internet; (d.) Anpreisungen anlässlich von Hausbesuchen und Vorträgen vor
Laien; (e.) Anpreisungen in Arztpraxen, Tierarztpraxen sowie an den Abgabestellen (Schaufenster, Behälter
für Verkaufsware usw.) sowie (f.) die Abgabe von Mustern. Insofern umfasst die Publikumswerbung
zahlreiche Massnahmen der Wort-, Ton- und Anschauungswerbung sowie die Wertwerbung. Massgebend ist nicht
das Medium, sondern der Zweck der Massnahme. Somit gilt Art. 15 AWV umfassend und zwar unabhängig
von der Art der Werbung oder vom Werbemedium (Eggenberger Stöckli,
a.a.O., Rz. 4 zu Art. 15 AWV). Zu beachten ist, dass der Geltungsbereich der Publikumswerbung weit gefasst
ist, indem nicht nur Hersteller oder Vertreiber eines Arzneimittels, sondern generell alle Personen,
die für ein Arzneimittel gegenüber dem Publikum Werbung machen, darunterfallen (Jaisli,
a.a.O., Rz. 32 zu Art. 31 HMG).
9.3.2.1.3. Von dieser
ans Publikum gerichteten Werbung zu unterscheiden ist die nach Art. 31 Abs. 1 Bst. a HMG auch für
verschreibungspflichtige Arzneimittel grundsätzlich zulässige Fachwerbung
(Jaisli, a.a.O., Rz. 22 ff. zu Art. 31 HMG). Darunter
ist nach Art. 2 Bst. c AWV die Arzneimittelwerbung zu verstehen, die sich an zur Verschreibung, Abgabe
oder zur eigenverantwortlichen beruflichen Anwendung von Arzneimitteln berechtigte Fachpersonen richtet.
9.3.2.1.4. Nicht als
Werbung gelten demgegenüber nach Art. 1 Abs. 2 Bst. c AWV alle Informationen allgemeiner Art
über die Gesundheit oder über Krankheiten, sofern sich diese weder direkt noch indirekt auf
bestimmte Arzneimittel beziehen (wie Packungsmaterial oder Arzneimittelinformation; Jaisli,
a.a.O., Rz. 33 ff. zu Art. 31 HMG).
9.3.2.2 Nach Art.
31 Abs. 1 HMG ist Werbung für Arzneimittel grundsätzlich erlaubt, wobei Publikumswerbung
nur für rezeptfrei erhältliche Arzneimittel gemacht werden darf (vgl. Botschaft zu einem Bundesgesetz
über Arzneimittel und Medizinprodukte [Heilmittelgesetz, HMG] vom 1. März 1999 [Botschaft
HMG], BBl 1999 III 3453, S. 3517).
Insofern gilt die Freiheit der Werbung nicht absolut und
insbesondere dann nicht, wenn zum Polizeigüterschutz verhältnismässige gesundheitspolizeiliche
Einschränkungen angezeigt sind (vgl. Jaisli, a.a.O.,
Rz. 17 zu Art. 31 HMG; Urteil des Bundesgerichts 2C_367/2008 vom 20. November 2008 E. 4.1; Eggenberger
Stöckli, a.a.O., Rz. 12 zu Art. 2 AWV), welche die Sicherheit der Herstellung und den Schutz
der Patienten bezwecken und in mehr oder weniger starkem Ausmass das Wettbewerbsverhalten auf dem entsprechenden
Markt zu beeinflussen vermögen (vgl. Heer, a.a.O.,
S. 123):
9.3.2.2.1. Von nicht
sachgerecht in Verkehr gebrachten Heilmitteln kann eine erhebliche Gefahr
für die öffentliche Gesundheit - als besonders hochwertiges Rechtsgut (BGE 118
Ia 427 E. 6b) - ausgehen (Kieser, a.a.O., Rz. 15,
S. 154 mit Verweis auf VPB 2003 IV 1340 f.). Da der Gesundheitsschutz eine (grundrechtskonforme)
Einschränkung der Wirtschaftsfreiheit zulässt (Kieser,
a.a.O., Rz. 15, S. 154 f. mit Hinweisen), steht im Heilmittelgesetz die gesundheitspolizeiliche
Zwecksetzung im Vordergrund (vgl. Art. 1 Abs. 1 HMG). Mit ihr soll verhindert werden, dass Patientinnen
und Patienten zu viele oder nicht die optimalen Arzneimittel einnehmen (BGE 123 I 201 E. 4; Kieser,
a.a.O., Rz. 15, S. 154 mit Hinweisen sowie Rz. 44, S. 170; Jaisli,
a.a.O., Rz. 46 zu Art. 31 HMG); Tomas Poledna,
Allgemeiner Überblick, SBVR VIII - Gesundheitsrecht, a.a.O., Rz. 48, S. 32).
Mit anderen Worten geht es beim erstrebten Schutz der öffentlichen
Gesundheit um die Bekämpfung eines übermässigen oder missbräuchlichen Konsums therapeutischer
Substanzen (BGE 123 I 201 E. 5a; Eichenberger/Marti/Straub,
a.a.O., S. 232; Eggenberger Stöckli, a.a.O., Rz. 44
und 48 zu Art. 2 AWV sowie Rz. 53 zu Art. 5 AWV; Richli,
a.a.O., S. 344 ff.). Auf diese Weise dient das Heilmittelgesetz, welches frei von sozialpolitisch
motivierten Regelungen ist, dem Anliegen einer zweckentsprechenden sowie massvollen Verwendung von Heilmitteln
(Eichenberger/Marti/Straub, a.a.O., S. 233 und S.
235).
9.3.2.2.2. Aus den
oberwähnten gesundheitspolizeilichen Gründen ist nach Art. 32 Abs. 2 Bst. a HMG Publikumswerbung
für Arzneimittel, die nur auf ärztliche Verschreibung hin abgegeben werden dürfen, unzulässig.
Nach Art. 21 AWV ebenso unzulässig ist auch: (a.) das Bewerben von Indikationen oder Anwendungsmöglichkeiten,
für die es eine ärztliche oder eine tierärztliche Diagnose oder Behandlung braucht; (b.)
jede aufdringliche, marktschreierische Werbung; (c.) Werbung, die den Anschein erweckt, es handle sich
um einen redaktionellen Beitrag; (d.) das Entgegennehmen von Arzneimittelbestellungen anlässlich
von Hausbesuchen, Ausstellungen, Vorträgen, Werbefahrten und dergleichen sowie auf Grund von adressierter
Direktwerbung; (e.) die direkte Abgabe von Arzneimitteln zum Zwecke der Verkaufsförderung; (f.)
das Abgeben von Gutscheinen für Arzneimittel; (g.) jede Aufforderung zur Kontaktnahme mit der Zulassungsinhaberin;
(h.) die Durchführung von Wettbewerben.
Mit der Beschränkung der Publikumswerbung auf Arzneimittel,
die nicht verschreibungspflichtig sind, soll insbesondere verhindert
werden, dass sich Patienten mit Krankheiten, die einer ärztlichen Diagnose und Therapie bedürfen,
selbst behandeln oder als Folge solcher Werbung von ihrem Arzt bestimmte Arzneimittel verlangen (Botschaft
zum HMG, a.a.O., S. 3518; Eggenberger Stöckli, a.a.O.,
Rz. 7 zu Art. 3 AWV sowie Rz. 5 zu Art. 14 AWV).
9.3.2.2.3. Mit diesem
umfassend ausgestalteten Publikumswerbeverbot für verschreibungspflichtige Arzneimittel wird allen
Apotheken und selbstdispensierenden Ärzten generell verboten, in Werbemedien für solche Produkte
mit Preis- oder Sachinformationen auf das eigene Angebot aufmerksam zu machen, was ihnen erst erlauben
würde, sich von der "Konkurrenz" zu profilieren.
Dies ist insofern wichtig, als für Nachfrager von Wirtschaftsgütern
im Vorfeld von Kaufentscheidungen in der Regel die Suche nach Preisinformationen
sehr bedeutsam ist (vgl. Sebastian van Baal, Das Preissuchverhalten
der Konsumenten - Ein verhaltensökonomisches Erklärungsmodell auf der Basis der Theorie
des Anspruchsniveaus, Diss. Köln 2011, S. 1). Voraussetzung dafür wäre indessen Markt-
bzw. Preistransparenz (vgl. dazu Jochen Schumann/Ulrich
Meyer/Wolfgang Ströbele, Grundzüge der mikro-ökonomischen Theorie, 9. Aufl., Berlin
2011, S. 216). Bei - idealtypischer - Preistransparenz kennen alle Marktteilnehmer vollständig,
zutreffend und aktuell die am jeweiligen Markt angebotenen Leistungen und deren Preise. Ökonomisch
betrachtet verschärft eine hohe Preistransparenz für die Anbieter die Risiken, die mit einer
zu hohen Preisfestsetzung verbunden sind, da die hohe Preistransparenz zu vermehrter Preisflexibilität
führt, indem Preisveränderungen von Konkurrenten schnell marktwirksam werden. Wie hoch der
Grad an Preistransparenz auf einem Absatzmarkt tatsächlich ist, hängt wesentlich vom Umfang
der Werbemöglichkeiten für die abzusetzenden Produkte ab sowie von einem allfälligen Aufwand
für die nachfrageseitige Informationsbeschaffung. Insofern spielen die Werbemöglichkeiten für
die Markt- wie auch Preistransparenz eine entscheidende Rolle.
Dürfen verschreibungspflichtige Medikamente weder von
Herstellern, noch von Apotheken noch von selbstdispensierenden Ärzten beworben werden, fehlen den
Endkonsumenten die entsprechenden Informationen, welche für Preistransparenz unabdingbar sind. Insbesondere
entfällt die Möglichkeit, sich über das Internet zu den Preisen zu informieren. Zur Bedeutung
dieses umwälzenden Informationskanals halten Arnold Picot und Rahild Neuburger zutreffend fest (Picot/Neuburger,
in: Hoeren/ Sieber [Hrsg.], Multimedia-Recht, 31. Ergänzungslieferung, Stand: 2012, Rz. 111-113):
"Das
Internet verändert jedoch nicht nur die Anzahl der potenziellen Konkurrenten. Es führt vor
allem zu einer größeren Transparenz über vorhandene Produkte und Konditionen. Die typischen
Märkte der klassischen Ökonomie lassen sich durch einen geringen bis mittleren Grad an Markttransparenz
charakterisieren. Dies bedeutet, dass die Nachfrager nur einen geringen bis mittleren Überblick
über die Zahl der Anbieter sowie über Preis und Qualität der Angebote haben. Die zunehmende
Durchdringung der Märkte mit Internet und Informations- und Kommunikationstechniken sowie die damit
einhergehende umfassende und allzeitige Verfügbarkeit von Informationen auch für Nachfrager
führen zu einer steigenden Markttransparenz. Nachfrager können sich bei gleichen Transaktionskosten
in Form von Such- und Informationskosten weitaus mehr Informationen über Anbieter, Produkte, Leistungen
und insbesondere Preise einholen als dies früher der Fall war."
Mit dem fraglichen Publikumswerbeverbot für verschreibungspflichtige
Medikamente wird Apotheken und selbstdispensierenden Ärzten untersagt, sich durch Werbung (irgendwelcher
Art) gegenüber der Konkurrenz mit preislich günstigeren Angeboten im Bewusstsein der Patienten
zu präsentieren. Damit lässt dieses Werbeverbot die Markttransparenz für solche Medikamente
entfallen oder schränkt sie zumindest sehr stark ein. Insofern bedeutet das Publikumswerbeverbot
für Cialis nach der informationsökonomischen Theorie der Werbung eine sogenannte "negative
Markttransparenz", und ist insofern mit stark eingeschränkten "Markttransparenzeffekten"
verbunden (vgl. dazu Burkhart Menke, Die moderne, informationsökonomische
Theorie der Werbung und ihre Bedeutung für das Wettbewerbsrecht, dargestellt am Beispiel der vergleichenden
Werbung, GRUR 1993, S. 718 ff.).
Damit schafft das in Art. 32 Abs. 2 Bst. a HMG (i.V.m. Art.
14 und Art. 21 AWV) verankerte Publikumswerbeverbot im Interesse des Gesundheitsschutzes im Ergebnis
eine praktisch preiswettbewerbsfreie Sphäre, was zweifellos ein einschneidender Eingriff in den
Wettbewerb, insbesondere in die Wirtschaftsfreiheit, bedeutet (vgl. Kieser,
a.a.O., Rz. 12, S. 150 f.; vgl. insbes. auch Helmut Köhler,
in: Köhler/Bornkamm, Beck'sche Kurzkommentare - Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb,
30. Aufl., München 2012, Rz. 13.28 zu § 4 D-UWG, wonach mit staatlichen Werbeverboten hoheitlich
in den Wettbewerb zwischen Privaten eingegriffen wird; Eichenberger/Marti/Straub,
a.a.O., S. 232).
9.3.2.3 Dieser Umstand
erhält umso mehr Gewicht, wenn er insbesondere vor dem Hintergrund folgender Überlegung gesehen
wird:
Wenn eine abgestimmte Verhaltensweise nach Art. 4 Abs. 1
KG, wie die Vorinstanz zutreffend darlegt (vgl. angefochtene Verfügung Rz. 93 ff.), eine
Wettbewerbsbeeinträchtigung bewirken bzw. bezwecken
muss, so setzt dies voraus, dass im fraglichen Markt Wettbewerb auch in einem hinlänglichen Masse
möglich sein muss, indem Marktverhältnisse herrschen sollten, welche den, wie auch immer umschriebenen
und als schützenswert postulierten Wettbewerb (vgl. E. 8.2.1.1 ff.) in
genügendem Ausmass zulassen, so dass dieser in der Folge auch durch entsprechende kartellwidrige
Abreden oder abgestimmte Verhaltensweisen - (zumindest) direktkausal
- beeinträchtigt werden könnte.
9.3.2.3.1. Gegen diese
Sichtweise liesse sich einwenden, dem im Kartellgesetz nicht definierten Begriff des wirksamen Wettbewerbs
(vgl. E. 8.2.1.1) lasse sich keinerlei Untergrenze für
die herrschende Wettbewerbsintensität entnehmen, welche das Bedürfnis nach Schutz gegen allfällige
zusätzliche private Beschränkungen entfallen liesse. So gesehen liesse sich argumentieren,
bei einem durch Publikumswerbeverbote "reduzierten Wettbewerbsrahmen" könne dem Kartellgesetz
allenfalls sogar noch eine viel höhere Bedeutung zukommen als bei "frei herrschendem Wettbewerb".
Dazu ist einzuräumen, dass tatsächlich nicht jegliche
staatliche, den Wettbewerb tangierende Marktintervention zu einer Ausschaltung des Wettbewerbs (verstanden
als Rivalitätsprinzip) führt. Indes drängt sich unabweisbar die Frage auf, bei welcher
Intensität eines entsprechenden Eingriffs in die konkret in Frage stehende "Wettbewerbsstruktur"
bzw. in den konkreten "Wettbewerbsprozess" davon auszugehen wäre, dass eine den Wettbewerb
beeinträchtigende Regelung noch genügend Raum für eine sinnvolle
Anwendung wettbewerbsrechtlicher Prinzipien lässt.
9.3.2.3.2. Obschon
alle Apotheken, wie die Vorinstanz zu Recht einräumt (vgl. angefochtene Verfügung Rz. 252),
ein Interesse an einem effizienten Vertrieb und an Massnahmen haben mögen, die primär den eigenen
Absatz fördern, nimmt ihnen das Publikumswerbeverbot ihr wirksamstes
Kommunikationsinstrument für Preiswettbewerb aus der Hand, nämlich die Preiswerbung.
Solange das aus gesundheitspolizeilichen Erwägungen
eingeführte Publikumswerbeverbot (E. 9.3.2.2.1 f.) eine wirksame Preispublizität
unter Apotheken und selbstdispensierenden Ärzten nicht erlaubt, lässt sich, wie bereits erwähnt,
keine für Patienten leicht zugängliche Preistransparenz
herstellen. Genau diese Transparenz wäre aber eine unabdingbare Voraussetzung für wirksamen
Intrabrand Preiswettbewerb unter Apotheken und selbstdispensierenden Ärzten, wie ihn die Vorinstanz
fordert. Denn der vom Kartellgesetzgeber postulierte wirksame Wettbewerb bedarf des Mediums der Werbefreiheit
(vgl. E. 9.3.2.1). Dies wird besonders deutlich, nachdem sich Apotheken sowie selbstdispensierende
Ärzte nur mit dieser Freiheit, ihre Produkte umfassend bewerben zu dürfen, gegenüber ihren
"Konkurrenten" als "bessere Geschäftspartner" positionieren können, wenn
sie mit günstigeren Preisen auf sich aufmerksam machen wollen.
Aber selbst diese Einschätzung ist zumindest in Bezug
auf selbstdispensierende Ärzte fragwürdig, wenn das rechtlich und psychologisch komplex strukturierte
Arzt-Patientenverhältnis im Lichte der gesundheitsrechtlich
relevanten Normen (E. 7.4.2), insbesondere seiner berufsethischen Pflichten (E. 7.4.2.2.3 und E. 7.4.2.4.2)
betrachtet und bedacht wird, dass der Medikamentenverkauf für den Arzt nur eine untergeordnete Rolle
spielen darf (vgl. E. 7.4.2.4.3 und E. 7.4.3.3; BGE 131 I 205 E. 3.2).
Dass, wie die Vorinstanz meint, die Werbung für Medikamente
gegen erektile Dysfunktion nicht a priori verboten sei, sondern eine allgemeine Werbung für entsprechende
Produkte ohne konkrete Nennung eines bestimmten Arzneimittels erlaubt wäre (vgl. angefochtene Verfügung
Rz. 67), ist nicht relevant, da die Vorinstanz eine Form des Preiswettbewerbs
auf der Stufe der Apotheken und selbstdispensierenden Ärzte schützen möchte, den sie -
kausal betrachtet - einzig durch die Empfehlung als beseitigt
erachtet.
9.3.2.3.3. Erneut
zu betonen ist, dass es - entgegen den Ausführungen der Vorinstanz - hier nicht um eine
allfällige wirtschaftspolitische Intervention in den "marktwirtschaftlichen Mechanismus der
Preisbildung" geht, sondern um die wirtschaftspolizeiliche
Intervention in den Wettbewerb zum Schutz der Patienten vor übermässigem oder unsachgemässem
Medikamentenkonsum sowie zur Verhinderung unsachlicher Einflussnahme auf den verschreibenden Arzt (vgl.
E. 9.3.2.2.2). Diese hoheitliche Intervention ist als Publikumswerbeverbot ausgestaltet und beschränkt
die Marktauftrittsmöglichkeiten der Apotheken und der selbstdispensierenden Ärzte in so entscheidendem
Ausmass, dass sinnvoller Intrabrand-Preiswettbewerb, wie ihn die Vorinstanz postuliert, bereits im Ansatz
als illusorisch erscheint, wie die Beschwerdeführerin zu Recht rügt.
Wird daher Preiswettbewerb bereits durch Werbeverbote faktisch
verunmöglicht, muss von einer gesundheitspolizeilichen Rahmenordnung ausgegangen werden, welche
einer kartellgesetzlichen Intervention insofern Schranken setzt, als bereits die Möglichkeit sinnvollen
Preiswettbewerb zu betreiben, wirksam unterbunden wird und zwar durch die im öffentlichen Interesse
liegenden gesundheitspolizeilichen Vorschriften zur Verhinderung von Medikamentenmissbrauch und verantwortungsloser
Selbstmedikation (vgl. E. 9.3.2.2.1). Mit anderen Worten führt das Publikumswerbeverbot -
als absolutes Verbot wirtschaftlicher Kommunikation zur Herstellung von
Preistransparenz auf dem fraglichen Markt - zu einer so weitgehenden Ausschaltung des Wettbewerbsprinzips,
dass nicht nur kein genügender Raum für die Anwendung wettbewerbsrechtlicher Prinzipien mehr
besteht, sondern erst Recht kaum noch Raum verbleibt für die von der Vorinstanz erhobenen wettbewerbsrechtlichen
Vorwürfe.
9.3.2.3.4. Für
diese Sichtweise spricht insbesondere auch der Umstand, dass der Bundesrat in Art. 31 Abs. 2 HMG beauftragt
wird, die Voraussetzungen für die Bekanntgabe von Preisvergleichen für verschreibungspflichtige
Arzneimittel zu regeln. In seiner Botschaft zum Heilmittelgesetz hielt der Bundesrat fest (a.a.O., S.
3517):
"Das
Publikum benötigt andererseits aber Informationen, damit es vom Wettbewerb profitieren kann. Beispielsweise
soll ein Patient ohne grosse Suchkosten mögliche Preisunterschiede von Arzneimitteln ermitteln können.
So sollen namentlich auch die Krankenkassen ihre Versicherten auf günstige Bezugsquellen aufmerksam
machen dürfen. Absatz 2 hält deshalb die Zulässigkeit von Preisvergleichen bei verschreibungspflichtigen
Arzneimitteln auch für den Fall fest, dass diese Art Werbung sich ans Publikum richtet. Um der Gefahr
zu begegnen, dass unter dem Vorwand von Preisvergleichen in erster Linie für das Produkt geworben
wird und somit die Werbeverbotsvorschriften gemäss Artikel 32 umgangen werden, erhält der Bundesrat
den Auftrag, die genauen Bedingungen zu definieren, die diese Art Anpreisung respektieren muss. Mit diesen
Regeln soll jede Werbung, die direkt oder indirekt eine Mengenausweitung verursachen könnte, untersagt
bleiben."
Dieser Rechtsetzungsauftrag kann sinnvollerweise nur als
Ausdruck dafür aufgefasst werden, dass der Gesetzgeber hier ein
Korrektiv gegen fehlenden Preiswettbewerb setzen wollte, sich also von der Einsicht leiten liess,
dass gerade durch das Publikumswerbeverbot (für verschreibungspflichtige Arzneimittel) der von der
Vorinstanz geforderte Preiswettbewerb in einem Ausmass verhindert wird, was den entsprechenden Rechtsetzungsauftrag
zur Ermöglichung von Preisvergleichen notwendig machte. Denn ohne diese "Gegenausnahme"
zum Publikumswerbeverbot für verschreibungspflichtige Arzneimittel, welche erst das Terrain für
(freilich gesundheitspolizeilich eingeschränkte) Preisvergleiche ermöglichen würde, lässt
sich - mangels Preistransparenz - ein wirksamer Preiswettbewerb kaum denken, wie der Bundesrat
in seiner Botschaft mit der Wendung ("vom Wettbewerb profitieren") klar zum Ausdruck bringt
(Botschaft zum HMG, a.a.O., S. 3517). Damit wird zutreffend unterstellt, dass ohne (staatlich regulierte)
Bekanntgabe von Preisvergleichen, welche erst die für Preiswettbewerb notwendige Preistransparenz
herstellen könnte, "das Publikum" vom Wettbewerb eben nicht profitieren könne.
Anzumerken ist, dass der Bundesrat den ihm in Art. 31 Abs.
2 HMG übertragenen Rechtsetzungsauftrag bis heute nicht umgesetzt hat (vgl. VPB 70.92 E. 4.1).
9.3.2.4 Ob allerdings
die mit dem heilmittelrechtlichen Publikumswerbeverbot verbundene "negative Markttransparenz"
für sich alleine (und rein abstrakt betrachtet) bereits ausreicht, um als vorbehaltene Vorschrift
im Sinne von Art. 3 Abs. 1 KG gelten zu können, wie die Beschwerdeführerin meint, kann hier
offengelassen werden, wenn nachfolgend die Wirkung des Publikumswerbeverbots vor dem Hintergrund des
von der Beschwerdeführerin beklagten "Schamfaktors"
beleuchtet wird.
9.3.2.4.1. Während
die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang rügt, das Publikumswerbeverbot wirke sich erheblich
auf den wirksamen Intrabrand Preiswettbewerb aus, blendet die Vorinstanz diesen Gesichtspunkt völlig
aus, indem sie betont, insbesondere die Apotheken seien an der Einhaltung der Preisempfehlung stark interessiert,
weil dies das Risiko reduziere, sich über Apothekerpreise zu konkurrenzieren, und gleichzeitig eine
interessante und fixe Gewinnmarge garantiere (vgl. angefochtene Verfügung Rz. 226).
9.3.2.4.2. Mit der
Beschwerdeführerin ist davon auszugehen, dass das für Apotheken und selbstdispensierende Ärzte
geltende Publikumswerbeverbot deren Auftrittsmöglichkeiten auf dem Markt (mit Blick auf den von
der Vorinstanz geforderten wirksamen Preiswettbewerb) ganz entscheidend einschränkt (vgl. E. 9.3.2.2.3 ff.),
wobei der bei "Erektionsstörungen" vorhandene, psychologisch nicht zu unterschätzende
"Schamfaktor" das Verhalten des Patienten bei der Suche nach (und beim Besuch in) Apotheken
wohl kaum in wettbewerbsförderlicher Weise zu beeinflussen vermag.
In diesem Zusammenhang bemängelt die Beschwerdeführerin
die Diktion der Vorinstanz, welche den "Schamfaktor" als Wettbewerbsparameter bezeichnet (vgl.
angefochtene Verfügung Rz. 216), diesen aber wegen dessen Abhängigkeit vom potenziellen Käufer
(und der fehlenden Beeinflussbarkeit durch die einzelnen "Verkaufsstellen") nicht als wirksamen
Parameter gelten lassen will (angefochtene Verfügung Rz. 216; Replik Rz. 9b). Demgegenüber
misst die Beschwerdeführerin diesem Faktor eine grosse Bedeutung für die fraglichen Wettbewerbsverhältnisse
im untersuchten Markt zu.
9.3.2.4.3. Entgegen
der Meinung der Vorinstanz ist der Schamfaktor als wettbewerbserschwerende psychologische Grösse
ein Parameter von nicht zu unterschätzender Relevanz, wenn die Frage zu prüfen ist, ob dieser
zusammen mit dem Publikumswerbeverbot (als ebenfalls stark wettbewerbserschwerender regulatorischer Parameter)
geeignet ist, konkret zu einem Wettbewerbsausschluss zu führen.
So dürfte es wohl kaum überraschen, dass ein ärztliches
Rezept für Cialis vom Patienten wohl in der Regel als schamerregendes "Attest" seiner
"Impotenz", "Erektionsschwierigkeiten" oder gar "Unzulänglichkeiten als
Mann" aufgefasst werden dürfte, was auch die grosse Wirksamkeit des "Schamfaktors"
als wettbewerbsbeeinflussender, psychologischer Parameter erklären mag.
Die nicht zu leugnende Möglichkeit, dass der an Erektionsstörungen
leidende Patient den Preis bei Apotheken oder selbstdispensierenden Ärzten nachfragen kann, um sich
so ein Bild über die Preisverhältnisse und eine allfällige Rabattbereitschaft der "Verkaufsstellen"
machen zu können, kann angesichts der Wirksamkeit des "Schamfaktors" vernachlässigt
werden. Insofern vermöchte die Auskunftsermächtigung der Apotheker die preiswettbewerbsunterdrückende
Auswirkung des heilmittelgesetzlichen Werbeverbotes wohl kaum wirksam zu kompensieren. Dass, wie die
Beschwerdeführerin glaubt, auch insofern etwas Restwettbewerb existieren könnte, als Patienten
des Preises wegen bei Apotheken "herumtelefonieren", kann wohl kaum ernsthaft als der Preiswettbewerb
bezeichnet werden, den sich die Vorinstanz idealtypisch als schützenswert vorzustellen scheint.
Mit anderen Worten erweist sich ein etwaiger Preisvergleich der Patienten durch direkte Preisabfragen
bei Apotheken oder gar selbstdispensierenden Ärzten angesichts des "Schamfaktors" als
eher unwahrscheinlich. Denkbar wäre aufgrund des "Schamfaktors" allenfalls ein Preisvergleich,
indem ein Patient bei mehrmaligen Bezügen in verschiedenen Apotheken diejenige mit dem günstigsten
Preis ermittelt hat und inskünftig dort seinen Bedarf an solchen Medikamenten deckt. Abgesehen von
diesem Fall, dürfte der Schamfaktor regelmässig dazu führen, dass die ohnehin schon aufgrund
des Werbeverbots äusserst stark eingeschränkte Preistransparenz durch das Konsumentenverhalten
nochmals eingeschränkt wird, so dass wohl kaum mehr ausreichende Preistransparenz vorliegen dürfte.
Für die Plausibilität dieses Gedankengangs spricht
die grosse Bedeutung des "Schamfaktors", die sich indirekt am unbestrittenermassen rasanten
Anstieg des (grösstenteils illegalen) Internethandels mit den Arzneimitteln Cialis, Levitra und
Viagra ablesen lässt. Dies wiederum hängt ganz offensichtlich mit der hochgeschätzten
Anonymität des Internets zusammen. Gerade weil wegen des
"Schamfaktors", wie die Beschwerdeführerin erklärt, "sehr viele Nachfrager von
ED-Medikamenten Risiken in Kauf" zu nehmen bereit sind, die objektiv betrachtet aus der Sicht eines
um seine Gesundheit besorgten "Konsumenten" nicht zu verantworten seien (vgl. Replik Rz. 56),
ist wohl kaum damit zu rechnen, dass Patienten (mit dem ihre "Erektionsstörung" attestierenden
Arztrezept) grosse Recherchen nach der billigsten Apotheke unternehmen werden.
9.3.2.5 Wie vorstehend
gezeigt wurde, ist der wettbewerbliche Einfluss des heilmittelrechtlichen Publikumswerbeverbots auf den
Intrabrand Preiswettbewerb (zwischen Abgabestellen) nicht nur erheblich. Vielmehr muss, mit dem Schamfaktor
zusammen betrachtet, von einer so erheblichen Einschränkung des fraglichen Preiswettbewerbs ausgegangen
werden, dass im vorliegenden Fall funktional betrachtet eine heilmittelrechtliche Regulierung anzunehmen
ist, die angesichts der besonderen wettbewerbsdeterminierenden Umstände (Schamfaktor) im Sinne von
Art. 3 Abs. 1 KG "für bestimmte Waren" (Cialis, Levitra und Viagra) Wettbewerb, das heisst
den (von der Vorinstanz als beseitigt betrachteten) Intrabrand Preiswettbewerb auf der Stufe der Apotheken
und selbstdispensierenden Ärzte nicht zulässt.
Insofern ist das Kartellgesetz in der strittigen Konstellation
nicht anwendbar, was der angefochtenen Verfügung die Grundlage entzieht (E. 6.3).
9.3.2.5.1. Vor diesem
Hintergrund vermag die Ansicht der Vorinstanz, wonach - kausal betrachtet - einzig
die Veröffentlichung und Einhaltung der Empfehlungen den Preiswettbewerb verhindere, weshalb Apotheken
mit tieferen als den empfohlenen Preisen versuchen könnten, mehr "Konsumenten" von Cialis,
Levitra und Viagra zu gewinnen und durch erhöhte Verkäufe die entsprechenden "Verluste"
der Preisherabsetzung wettzumachen, ebenso wenig zu überzeugen, wie die Auffassung, wonach ein "Kunde,
der den Preiswettbewerb heute nicht spielen" sehe, wahrscheinlich mehr Zeit für die Recherche
nach dem tiefsten Medikamentenpreis aufwenden würde, wenn die Empfehlungen nicht mehr eingehalten
würden (vgl. angefochtene Verfügung Rz. 225).
Hier hätte sich die Vorinstanz wohl fragen müssen,
auf welche legale (insbesondere nicht den illegalen Internethandel umfassende) Weise sich denn die vermeintlichen
"Kunden", d.h. die an Erektionsstörungen leidenden Patienten,
über tiefere Medikamentenpreise orientieren könnten, wenn das Publikumswerbeverbot einen direkten
Preisvergleich a priori verunmöglicht und sich der "Schamfaktor" angesichts der Natur
des Medikaments derart auswirkt, dass wohl kaum ernsthaft mit Nachfragen in Apotheken bzw. mit Preisverhandlungen
zu rechnen ist. Mit anderen Worten muss hier wohl insbesondere das Publikumswerbeverbot als Faktor gewichtet
werden, welcher die Informations- und Vergleichsmöglichkeiten und damit die Preistransparenz und
Preispublizität in einem Ausmass erschwert, dass der hinzutretende Schamfaktor - als wirksame
psychologische Barriere - den in Frage stehenden Preiswettbewerb geradezu ausschliesst. Insofern
dürfte auch die Auffassung der Vorinstanz, wonach bei überhöhten Verkaufspreisen ein verschriebenes
Medikament einfach in einer anderen, billigeren Apotheke gekauft würde (vgl. angefochtene Verfügung
Rz. 141), wohl kaum der Lebenswirklichkeit entsprechen.
9.3.2.5.2. Inwiefern
die Ansicht der Beschwerdeführerin, wonach sich die Publikumspreisempfehlungen für Cialis auf
dem relevanten Markt insgesamt generell "pro-kompetitiv" auswirkten, braucht hier nicht näher
untersucht zu werden.
9.3.3. Angesichts
dieses Ergebnisses muss auf die in der E. 9.1.3 zur Preisbekanntgabeverordnung aufgeworfenen Fragen nicht
näher eingegangen werden.
Ebenso erübrigt sich eine Diskussion der weiteren Rügen,
wonach die Publikumspreisempfehlungen nicht Bestandteil einer unzulässigen vertikalen Wettbewerbsabrede
gewesen seien und, selbst wenn dies bejaht würde, angesichts von Rechtfertigungsgründen zulässig
wären.
Ebenfalls nicht weiter zu prüfen sind die gerügten
angeblichen verfahrensrechtlichen Mängel der angefochtenen Verfügung (wie insbes. die ungenügende
vorinstanzliche Beweisführung, die Verletzung des Bestimmtheitsgebots sowie die Verletzung des Anspruchs
auf rechtliches Gehör).
10.
Zusammenfassend
ist festzuhalten, dass die Wettbewerbskommission mit der verfügten Sanktion sowie dem Veröffentlichungsverbot
für die strittigen Publikumspreisempfehlungen Bundesrecht verletzt.
10.1. Obschon die
Vorinstanz den "Absatzmarkt" für die (wegen ihres gesundheitlichen Gefährdungspotenzials)
verschreibungspflichtigen Medikamente Cialis, Viagra und Levitra angesichts der gesundheitspolizeilichen
Regulierung grundsätzlich zu Recht nicht als einen "normalen Markt" bezeichnet, unterstellt
sie im Widerspruch dazu im Ergebnis doch einen gewöhnlichen Konsumgütermarkt, ohne die Auswirkungen
des Zusammenspiels zwischen heilmittelgesetzlichem Publikumswerbeverbot und dem psychologisch wirksamen
"Schamfaktor" auf den Intrabrand Preiswettbewerb sorgfältig zu analysieren. Insbesondere
würdigt sie die Besonderheiten der Rolle selbstdispensierender Ärzte in der Behandlung ihrer
Patienten nicht gebührend.
Wie in der E. 9 detailliert aufgezeigt wurde, vermögen
beim strittigen Medikament Cialis die heilmittelgesetzlichen Rahmenbedingungen (Verschreibungspflicht
sowie Publikumswerbeverbot) angesichts des psychologisch wirksamen "Schamfaktors" (als wettbewerbsbeschränkender
Parameter) den Intrabrand Preiswettbewerb auf der Stufe der Abgabestellen in einem Ausmasse auszuschalten,
dass hier von einem gesetzlichen Vorbehalt im Sinne von Art. 3 Abs. 1 KG auszugehen ist (E. 9.3.2.5).
10.2. Insofern hat
die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung zu Unrecht in der Veröffentlichung von Publikumspreisempfehlungen
für Cialis eine nach Art. 49a Abs. 1 KG sanktionswürdige
- und zudem nach Art. 30 Abs. 1 KG verbotswürdige - Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs.
1 i.V.m. Art. 5 Abs. 4 KG angenommen.
Erweist sich damit die zu Lasten der Beschwerdeführerin
ausgesprochene Sanktion sowie das entsprechende Veröffentlichungsverbot als rechtlich nicht haltbar,
muss die angefochtene Verfügung insoweit als bundesrechtswidrig aufgehoben werden. Die Beschwerde
ist deshalb, soweit darauf eingetreten werden kann (E. 1.4), begründet und gutzuheissen. Dementsprechend
sind die Ziffer 1 insgesamt sowie die Ziffern 2 und 4 des Verfügungsdispositivs, soweit sie sich
auf die Beschwerdeführerin beziehen, aufzuheben.
10.3. Bei diesem Verfahrensausgang
ebenfalls aufzuheben ist die Ziff. 7 des Verfügungsdispositivs, soweit sich diese auf die Beschwerdeführerin
bezieht. Aufgrund des vorstehenden Ergebnisses darf die Beschwerdeführerin nicht zur Tragung der
vorinstanzlichen Verfahrenskosten verpflichtet werden, zumal sich die zu Beginn bestehenden Anhaltspunkte
hinsichtlich einer allfällig unzulässigen Wettbewerbsbeeinträchtigung, welche die Eröffnung
der Untersuchung veranlasst hatten, nicht erhärtet hatten (vgl. Art. 53a KG i.V.m. Art. 3 Abs.
2 Bst. c der Gebührenverordnung KG vom 25. Februar 1998 [GebV-KG, SR 251.2]).
10.4. Da die Beschwerdeführerin
im Wesentlichen obsiegt, erübrigt sich eine Diskussion ihrer weiteren Rügen, wonach die strittigen
Publikumspreisempfehlungen nicht Bestandteil einer unzulässigen vertikalen Wettbewerbsabrede gewesen
seien und, selbst wenn dies bejaht würde, angesichts von Rechtfertigungsgründen zulässig
wären. Ebenfalls nicht weiter zu prüfen sind die gerügten angeblichen Verfahrensmängel
der angefochtenen Verfügung (E. 9.3.3).
11.
11.1.
11.1.1. Das Bundesverwaltungsgericht
auferlegt in der Entscheidungsformel die Verfahrenskosten, bestehend aus Spruchgebühr, Schreibgebühren
und Barauslagen, in der Regel der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur teilweise, so werden die
Verfahrenskosten ermässigt (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Keine Verfahrenskosten werden Vorinstanzen
auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG).
11.1.2. Bei diesem
Verfahrensausgang ist die Beschwerdeführerin überwiegend obsiegende Partei, zumal im Wesentlichen
die Verpflichtung zur Bezahlung der Sanktion sowie das Veröffentlichungsverbot für die Preisempfehlungen
für Cialis im Streite lagen. Deshalb sind der Beschwerdeführerin in stark ermässigtem
Umfang, d.h. zu 1/20, Verfahrenskosten aufzuerlegen, soweit auf ihre Beschwerde nicht einzutreten ist
(vgl. E. 1.2.3).
11.1.3. Diese Kosten
machen insgesamt Fr. 900.- aus und werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 18'000.-
verrechnet, weshalb der Beschwerdeführerin der Restbetrag von Fr. 17'100.- nach Eintritt der
Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückzuerstatten sein wird.
11.2.
11.2.1. Die Beschwerdeinstanz
kann der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung
für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen (Art. 64 Abs.
1 VwVG).
Gemäss Art. 10 des Reglements über die Kosten
und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom 21. Februar 2008 (VGKE, SR 173.320.2)
werden insbesondere das Anwaltshonorar nach dem notwendigen Zeitaufwand des Vertreters oder der Vertreterin
bemessen (Abs. 1).
11.2.2. Das Bundesverwaltungsgericht
trifft den Entscheid über die Parteientschädigung von Amtes wegen und, sofern vorhanden, aufgrund
der Kostennote, sowie den Akten und in der Regel ohne eingehende Begründung. Für die erwachsenen
notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten ihrer Rechtsvertretung ist der Beschwerdeführerin,
da sie überwiegend obsiegt, eine reduzierte Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 64
Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 2 VGKE). Soweit eine Parteientschädigung nicht einer unterliegenden Gegenpartei
auferlegt werden kann, wird sie der Körperschaft oder autonomen Anstalt auferlegt, in deren Namen
die Vorinstanz verfügt hat (Art. 64 Abs. 2 VwVG).
11.2.3. Die anwaltlich
vertretene Beschwerdeführerin hat keine Kostennote eingereicht und ihre notwendigen Auslagen nicht
nachgewiesen. Die entsprechende Parteientschädigung ist aufgrund der Akten und nach freiem richterlichem
Ermessen, unter Berücksichtigung der Kürzung auf Fr. 50'000.- (inkl. MWST) festzusetzen
(Art. 64 Abs. 1 und 2 VwVG; Art. 7 Abs. 1, Art. 8, Art. 13 Bst. a und Art. 14 Abs. 2 VGKE).
Versand: 10. Dezember 2013