Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo
federale
Tribunal administrativ federal
Abteilung II
B-3189/2008{T 1/2}
Urteil
vom 14. Januar 2010
Besetzung
Richter Marc Steiner (Vorsitz), Richter David Aschmann,
Richter Bernard Maitre,
Gerichtsschreiberin Miriam Sahlfeld
Parteien
Bindella Terra
Vite Vita SA, Hönggerstrasse 115, 8037 Zürich,
vertreten durch E. Blum & Co. AG, Patentanwälte
und Markenanwälte VSP, Vorderberg 11, 8044 Zürich,
Beschwerdeführerin,
gegen
Eidgenössisches
Institut für Geistiges Eigentum,
Stauffacherstrasse 65, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Verfügung
vom 15. April 2008 betreffend Markeneintragungsgesuch Nr. 54082/2006 terroir (fig.).
Sachverhalt:
A.
Die
Bindella Terra Vite Vita SA meldete am 5. Mai 2006 die Wortmarke terroir (Nr. 54082/2006) beim Eidgenössischen
Institut für Geistiges Eigentum (Vorinstanz) zur Eintragung folgender Waren und Dienstleistungen
an:
Klasse 29
Fleisch, Fisch, Geflügel und Wild; Fleischextrakte; konserviertes, getrocknetes
und gekochtes Obst und Gemüse; Gallerten (Gelees), Konfitüren, Kompotte; Eier, Milch und Milchprodukte;
Speiseöle und -fette.
Klasse 30
Kaffee, Tee, Kakao, Zucker, Reis, Tapioka, Sago,
Kaffee-Ersatzmittel; Mehle und Getreidepräparate; Brot, feine Backwaren und Konditorwaren, Speiseeis;
Honig, Melassesirup; Hefe, Backpulver; Salz, Senf, Essig, Saucen (Würzmittel), Gewürze, Kühleis.
Klasse
31
Land-, garten- und forstwirtschaftliche Erzeugnisse sowie Samenkörner, soweit sie in dieser
Klasse enthalten sind; lebende Tiere; frisches Obst und Gemüse; Sämereien, lebende Pflanzen
und natürliche Blumen; Futtermittel, Malz.
Klasse 32
Biere; Mineralwässer und
kohlensäurehaltige Wässer und andere alkoholfreie Getränke; Fruchtgetränke und Fruchtsäfte;
Sirupe und andere Präparate für die Zubereitung von Getränken.
Klasse 33
Alkoholische
Getränke (ausgenommen Biere).
Klasse 43
Verpflegung; Beherbergung von Gästen;
Betrieb einer Bar; Catering; Take-away Dienstleistungen.
B.
Die Vorinstanz beanstandete
die Anmeldung mit Schreiben vom 28. Juli 2006 wegen materiellen Verstosses gegen Art. 2 Bst. a
Markenschutzgesetz.
Das Zeichen "terroir" bedeute im deutschen "Gegend" und werde für französischen
Abnehmerkreise gemäss Eintrag im Le Nouveau Petit Robert (Paris 1996, S. 2238) als "étendue
limitée de terre considérée du point de vue de ses aptitudes agricoles; région agricole,
provinciale, considérée comme influant sur ses habitants" verstanden. Für Wein der
Klasse 33 sei "terroir" in den Richtlinien des Instituts ausdrücklich wegen fehlender
Unterscheidungskraft zurückzuweisen. Die übrigen beanspruchten Waren gehörten ebenfalls
zu den Lebensmitteln, welche üblicherweise in Kombination mit einem Lebensmittel "xy du terroir"
bezeichnet würden. Sie verweist, um die Üblichkeit dieser Wendung zu belegen, auf zahlreiche
Internetfundstellen zu Kombinationen wie "fruits du terroir". Auch für diese sei das Zeichen
daher als nicht unterscheidungskräftig zurückzuweisen.
C.
Mit Schreiben vom
28. September 2006 teilte die Hinterlegerin mit, dass sie entschieden habe auf die Waren der Klasse 33
zu verzichten, wehrte sich jedoch gegen die Beurteilung des Zeichens als nicht unterscheidungskräftig
in Bezug auf die weiteren Waren. Sie beanstandet die Vorgehensweise der Vorinstanz, das hinterlegte Zeichen
mit Zusätzen zu suchen und daraus die fehlende Unterscheidungskraft abzuleiten, da zur Beurteilung
der Schutzfähigkeit einzig das hinterlegte Zeichen massgeblich sei und nichts hinzugedacht werden
dürfe. Weiter stützt sie sich darauf, dass in den Richtlinien des Instituts andere Bezeichnungen
im Zusammenhang mit beliebigen Produkten als nicht unterscheidungskräftig zurückgewiesen würden.
Der Umstand, dass dies bei "terroir" gemäss den Richtlinien der Vorinstanz (Richtlinien
in Markensachen, 2006, Ziffer 4.4.3) nur auf Weine beschränkt sei, verbiete es, das Zeichen pauschal
für Lebensmittel zurückzuweisen und deute darauf hin, dass die Bezeichnung für andere
Produkte schutzfähig sein müsse. Das Zeichen sei weder hinsichtlich der Art, der Zusammensetzung,
der Wirkung noch der Bestimmung oder des geografischen Ursprungs beschreibend. Es handle sich zumindest
um einen einzutragenden Grenzfall.
D.
Die Vorinstanz hielt mit Schreiben vom 5. Januar
2007 an der Zurückweisung des Zeichens für alle beanspruchten Waren der Klassen 29-32 fest,
da es keinen Hinweis auf eine betriebliche Herkunft abgebe und ausserdem freihaltebedürftig sei.
Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, "terroir" sei gemäss den Richtlinien
nur für Wein nicht eintragungsfähig, hält sie dem entgegen, dass in den Richtlinien des
Instituts ausdrücklich erklärt werde, dass diese weder vollständig noch abschliessend
seien, weswegen daraus keine Schlüsse hinsichtlich der Schutzfähigkeit eines Zeichens gezogen
werden dürften.
E.
E.a Mit Eingabe vom 15. Januar 2007 änderte die Hinterlegerin
ihr Gesuch ab und beantragte, das Zeichen sei soweit unbeanstandet, nämlich für die Dienstleistungen
der Klasse 43, einzutragen was am 15. März 2007 geschah. Ausserdem kündigte sie eine Abänderung
des Zeichens an.
E.b In einem weiteren Schreiben vom 5. Juli 2007 machte die Hinterlegerin der Vorinstanz
die Umwandlung des Zeichens in eine Wortbildmarke mit folgendem Aussehen für die Warenklassen 29-33
bekannt:
Mit der Verschiebung des Hinterlegungsdatums erklärte sie sich einverstanden.
F.
Die
Vorinstanz äusserte sich am 12. Juli 2007 zum grafisch neu gestalteten Zeichen "terroir (fig.)".
Sie bezeichnete den zusammenhängenden Schriftzug als in einer üblichen Schriftart gehalten,
welche ohne weitere grafische Elemente nicht geeignet sei, dem Zeichen für die Waren der Klassen
29-32 zur erforderlichen Unterscheidungskraft zu verhelfen.
G.
Die Hinterlegerin wies
in ihrem Schreiben vom 27. August 2007 zunächst darauf hin, dass die Eintragung des nunmehr grafisch
gestalteten Zeichens auch erneut für die zuvor gestrichenen Waren der Klasse 33 begehrt werde. Da
die Schrift der Handschrift der Grafikerin der Markenhinterlegerin entspreche, könne sie nicht als
üblich, sondern müsse als besonders bezeichnet werden. Sie nennt zahlreiche, ihrer Auffassung
nach direkt beschreibende Wortbestandteile, welche aufgrund einer geringfügigen grafischen Gestaltung
zur Eintragung gelangten, und verlangt insoweit Gleichbehandlung. Dabei sei zu berücksichtigen,
dass das hinterlegte Zeichen im Hinblick auf die beanspruchten Waren gar nicht beschreibend sei. Des
Weiteren macht sie geltend, dass angesichts der grafischen Gestaltung ein entgegenstehendes Freihaltebedürfnis
nicht länger eingewandt werden könne, da im Falle einer Eintragung nur die Bezeichnung in der
besonderen Schreibweise geschützt werde.
H.
Am 15. November 2007 nahm die Vorinstanz
Stellung und wies darauf hin, dass eine Handschrift nicht unter die vom Institut anerkannten besonderen
Schreibweisen falle, welche einem Zeichen die nötige Unterscheidungskraft verliehen. Ob ein Freihaltebedürfnis
bestehe, könne angesichts der fehlenden Unterscheidungskraft dahinstehen. Eine Gleichbehandlung
mit den von der Hinterlegerin angeführten Eintragungen falle ausser Betracht, da diese aus verschiedenen
Gründen nicht mit dem hinterlegten Zeichen vergleichbar seien.
I.
Eine weitere Frist
zur Stellungnahme liess die Hinterlegerin ungenutzt verstreichen, weswegen die Vorinstanz am 15. April
2008 die vollumfängliche Zurückweisung des Gesuchs verfügte.
J.
Am 15.
Mai 2008 erhob die Hinterlegerin Beschwerde vor dem Bundesverwaltungsgericht mit folgenden Anträgen:
"1.
Es sei die angefochtene Verfügung aufzuheben;
2. Es sei das Markeneintragungsgesuch Nr. 54082/2006
"terroir (fig.)" vollumfänglich gutzuheissen und die Marke sei für alle beanspruchten
Waren zum Markenschutz in der Schweiz zuzulassen;
3. Es sei der Beschwerdeführerin zulasten
der Bundeskasse eine angemessene Parteikostenentschädigung zuzusprechen."
Zur Begründung
trägt sie im Wesentlichen vor, dass die Vorinstanz aus Internetrecherchen die Üblichkeit von
Kombinationen eines Lebensmittels im Sinne von "xy du terroir" ableite und daraus auf die fehlende
Unterscheidungskraft des Zeichens für sämtliche der beanspruchten Waren schliesse, ohne - in
Abweichung von der bundesverwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung - nachzuweisen, inwiefern das Zeichen
für diese im Einzelnen beschreibend sei. Sodann tritt sie der Wertung der Vorinstanz entgegen, es
handle sich bei der grafischen Ausgestaltung des Zeichens um eine übliche Schrift und um keine besondere
Schreibweise. Vielmehr habe der Schriftzug einen hohen Wiedererkennungswert, welcher die Unterscheidungskraft
begründe. Weiter verweist die Beschwerdeführerin erneut auf ihrer Ansicht nach in verschiedener
Hinsicht vergleichbare Markeneintragungen, insbesondere die Marke CH-551'894 YAOURT DE PAYS für
Milch, Milchprodukte und Joghurt, und verlangt, gestützt auf Art. 8 der Bundesverfassung gleich
behandelt zu werden.
K.
Mit Vernehmlassung vom 30. Juni 2008 beantragte die Vorinstanz,
die Beschwerde abzuweisen. Das hinterlegte Zeichen sei dem Inhalt nach beschreibend, weil die Abnehmer
ohne Gedankenaufwand verstünden, dass mit "terroir (fig.)" gekennzeichnete Waren aus einem
begrenzten Gebiet stammten und dessen charakteristische Eigenschaften aufwiesen. Das Zeichen sei somit
in Bezug auf die Herkunft, die Art, die Eigenschaften und die Qualität der beanspruchten Waren direkt
beschreibend und allein schon aus diesem Grund zurückzuweisen. Der Hinweis der Beschwerdeführerin
auf mehrere das Wort "terroir" enthaltende Voreintragungen könne nicht überzeugen,
da diese anders als das hinterlegte Zeichen im Gesamteindruck unterscheidungskräftig anzusehen seien.
L.
Die
Beschwerdeführerin replizierte am 18. August 2008, dass trotz der anerkanntermassen bestehenden
lexikografischen Bedeutung des Wortes "terroir" dessen beschreibender Charakter in Bezug auf
die beanspruchten Waren nicht erkennbar sei. Eine Beschreibung der Herkunft sei etwa nur möglich,
wenn ein Terroir namentlich bezeichnet werde. Sie besteht des Weiteren auf der Relevanz der das Wort
"terroir" enthaltenden Voreintragungen als vergleichbare Fälle im Rahmen der Gleichbehandlung,
da bei diesen Wortmarken, insbesondere in Bezug auf GOUT DU TERROIR für Wein, offenbar nicht von
einem beschreibenden Zeichen ausgegangen worden sei.
M.
Die Vorinstanz hielt mit Schreiben
vom 19. September 2008 ohne weitere Stellungnahme an ihren Anträgen fest.
N.
Mit
Verfügung vom 19. August 2009 forderte der Instruktionsrichter die Beschwerdeführerin auf,
eine detaillierte Honorarrechnung vorzulegen, welches mit Schreiben vom 3. September 2009 geschah.
O.
Auf
die weiteren Vorbringen der Parteien wird, soweit sie rechtserheblich sind, in den Erwägungen eingegangen.
Das
Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht ist
zur Beurteilung von Beschwerden gegen Eintragungsverfügungen der Vorinstanz in Markensachen zuständig
(Art. 31
des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG,
SR 173.32]). Die Beschwerde wurde in
der gesetzlichen Frist von Art. 50 Abs. 1
des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG,
SR 172.021) eingereicht und der verlangte Kostenvorschuss rechtzeitig geleistet. Als Markenanmelderin
ist die Beschwerdeführerin zur Beschwerde legitimiert (Art. 48
VwVG). Auf die Beschwerde ist daher
einzutreten.
2.
2.1 Nach Art. 2 Bst. a
des Markenschutzgesetzes vom 28. August 1992 (
MSchG.
SR 232.11) sind Zeichen des Gemeinguts vom Markenschutz ausgeschlossen, es sei denn, sie hätten
sich als Marke für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie beansprucht werden, im Verkehr
durchgesetzt. Der Begriff Zeichen des Gemeinguts ist ein Sammelbegriff für Sachbezeichnungen, beschreibende
Angaben, geografische Herkunftsangaben, Freizeichen sowie für elementare Zeichen. Der Grund für
den Schutzausschluss ist im Freihaltebedürfnis oder in der fehlenden Unterscheidungskraft des Zeichens
begründet (BGE
118 II 181 E. 3 Duo; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts [BVGer]
B-1580/2008 vom
19. Mai 2009 E. 2.1 A - Z mit Hinweisen; DAVID ASCHMANN, in: Michael Noth/Gregor Bühler/Florent
Thouvenin [Hrsg.], Markenschutzgesetz [MschG], Bern 2009, [hiernach: Bearbeiter, in: MSchG], Art. 2 lit.
a N. 1 ff
.).
2.2 Als Gemeingut im Sinne von Art. 2 Bst. a
MSchG vom Markenschutz ausgeschlossen
sind Zeichen, die sich beispielsweise in einfachen Zahlen- oder Buchstabenkombinationen oder gebräuchlichen
geometrischen Figuren oder in Angaben über die Beschaffenheit der gekennzeichneten Ware erschöpfen
und daher die zur Identifikation von Waren oder Dienstleistungen erforderliche Kennzeichnungs- oder Unterscheidungskraft
nicht aufweisen und vom Publikum nicht als Hinweis auf eine bestimmte Betriebsherkunft verstanden werden.
Der beschreibende Charakter solcher Hinweise muss vom angesprochenen Publikum ohne besondere Denkarbeit
und ohne Fantasieaufwand unmittelbar erkennbar sein (Urteil des Bundesgerichts 4A_161/07 vom 18. Juli
2007 E. 4.2 we make ideas work, BGE
131 III 495 E. 5 Felsenkeller,
128 III 454 E. 2.1 Première mit
weiteren Hinweisen; LUCAS DAVID, Basler Kommentar, 2. Aufl. 1999, N. 6 zu Art. 2
MSchG). Die Beurteilung
ist aus Sicht der angesprochenen Abnehmerkreise vorzunehmen (BGE
128 III 451 E. 1.6 Première, BGE
116 II 611 f. E. 2c Fioretto), wobei es ausreicht, dass der beschreibende Charakter für einen erheblichen
Teil der massgeblichen Abnehmer ohne besondere Gedankenarbeit zu erkennen ist (Urteil des Bundesgerichts
4A_330/2009 vom 3. September 2009 E. 2.3.2 Magnum; BGE
128 III 447 E. 1.5 Première).
2.3
Ebenfalls als Gemeingut zurückzuweisen sind im Interesse eines fairen und funktionierenden Wettbewerbs
Zeichen, welche im Wirtschaftsverkehr wesentlich oder sogar unentbehrlich sind und daher nicht mit Mitteln
des Markenrechts monopolisiert werden dürfen (Urteil des Bundesgerichts
4A_434/2009 vom 30. November
2009 E. 3.1 Radio Suisse Romande; Urteile des BVGer
B-1580/2008 vom 19. Mai 2009, E. 2.1 A - Z,
B-3553/2007
vom 26. August 2008 E. 6 Swiss Army,
B-7426/2006 vom 30. September 2008 E. 2.2 Royal Bank of Scotland,
B-958/2007 vom 9. Juni 2008 E. 6.1.2 Post; Eugen Marbach, in: Roland von Büren/Lucas David [Hrsg.],
Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. III/1, Markenrecht, 2. Aufl., Basel 2009,
N. 246 ff.; Christoph Willi, in: Markenschutzgesetz, Kommentar zum schweizerischen Markenrecht unter
Berücksichtigung des europäischen und internationalen Markenrechts, Zürich 2002, Art.
2 N. 42 f.).
2.4 Nach der Praxis werden nicht nur Zeichen zurückgewiesen, die zur Bezeichnung
von Art, Qualität, Menge, Verwendungszweck, Wert, Herkunft oder Herstellungszeitpunkt der Ware dienen
oder in die Umgangssprache und Gewohnheiten des Handels in der Schweiz Eingang gefunden haben (Entscheid
der Eidgenössischen Rekurskommission für Geistiges Eigentum [RKGE] vom 8. Dezember 2004 in
sic! 5/2005 367 E. 2 Netto), sondern auch solche, die sich in allgemeinen Qualitätshinweisen bzw.
reklamehaften Anpreisungen erschöpfen (Urteil des Bundesgerichts 4A_161/07 vom 18. Juli 2007 E.
4.2 we make ideas work, BGE
129 III 225 E. 5.1 Masterpiece; Urteil des BVGer
B-1580/2008 vom 19. Mai
2009 E. 3.5 A - Z; Roland von Büren/Eugen Marbach, Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, 2.
Aufl., Bern 2002, Rz. 524 mit Hinweisen auf die Praxis; Marbach, a.a.O., N. 311 ff.).
2.5
Gemäss Art. 2 Bst. c
MSchG sind irreführende Zeichen von der Eintragung ausgenommen. Ein Zeichen
ist irreführend, wenn es geeignet ist, falsche Vorstellungen über die geografische Herkunft,
die sachlichen Eigenschaften oder die geschäftlichen Verhältnisse der mit der Marke gekennzeichneten
Waren zu wecken (Willi, a.a.O., Art. 2 N. 216, N. 244 ff.). Assoziiert eine Marke qualitative Eigenschaften,
so ist sie irreführend, wenn die entsprechend gekennzeichneten Produkte dieser Erwartung nicht genügen
(BGE
93 I 573 E. 2 Diamalt nur zulässig für malzhaltige Lebensmittel,
82 I 49 E. 2 Novelin
nur für Gewebe aus Leinen; Marbach, a.a.O., N. 603 mit Hinweis auf die insoweit abweichenden Richtlinien
in Markensachen des IGE vom 1. Juli 2008 Teil 4, Ziff. 5.2). Eine Irreführungsgefahr entfällt
immer dann, wenn jeder sachliche Bezug zu den konkret beanspruchten Produkten fehlt. In anderem Zusammenhang
wirken sachliche Begriffe vielmehr fantasiehaft und werden als Marke identifiziert (Marbach, a.a.O.,
N. 612 mit Hinweis auf BGE
23 I 643 Telephon für Zigarren).
2.6 Die Markenprüfung
erfolgt in Bezug auf alle vier Landessprachen. Dabei kommt jeder Sprache der gleiche Stellenwert zu.
Ist die Marke aus Sicht der massgeblichen Verkehrskreise auch nur nach einer Landessprache schutzunfähig,
so ist die Eintragung zu verweigern (Urteile des BVGer
B-6740/2008 vom 11. November 2009 E. 3.6 Sino,
B-2514/2008 vom 25. Mai 2009 E. 3.1 Magnum [fig.],
B-7427/2006 vom 9. Januar 2008 E. 3.4 Chocolat Pavot
I [fig.]; RKGE vom 18. August 2005 in sic! 1/2005 21 E. 9 Gelactiv; Marbach, a.a.O., N. 214).
2.7
Rechtswidrig im Sinne von Art. 2 Bst. d
MSchG ist die Verwendung landwirtschaftsrechtlich geschützter
Ursprungsbezeichnungen und geografischer Herkunftsangaben für Landwirtschaftsprodukte, welche dem
Pflichtenheft nicht genügen. Marken, welche landwirtschaftsrechtlich geschützte Bezeichnungen
enthalten, dürfen nur für dem Pflichtenheft entsprechende Originalware eingetragen werden (MARBACH,
a.a.O., N. 652; MICHAEL NOTH, in: MSchG, Art. 2 lit. d N. 62 ff.). Betreffend die täuschende Bezugnahme
auf vordefinierte Kriterien und Standards ergibt sich allenfalls eine Schnittmenge zwischen den Schutzbereichen
von Art 2 Bst. c und Bst. d MschG (MICHAEL NOTH, in: MSchG, Art. 2 lit. c N. 61).
3.
3.1
Beim vorliegend zu beurteilenden Zeichen handelt es sich um ein Wort der französischen Sprache,
welches gewöhnlich mit "(besonders für den Weinbau geeigneter) Boden" oder "Gegend"
ins Deutsche übersetzt wird (Langenscheidt Handwörterbuch Französisch, München 2006,
S. 671). Wortkombinationen wie "vin du terroir" werden als "Wein aus der Gegend bzw. aus
der Region" wiedergegeben (PONS, Grosswörterbuch Französisch-Deutsch, Stuttgart 2000,
S. 760). Als weitere Synonyme könnten "lokal" oder "hiesig" verwendet werden.
Französische Lexika (Le Nouveau Petit Robert 2009, Paris 2009, S. 2539, oder Le Petit Larousse illustré,
Paris 2009, S. 1004) zählen folgende, weitgehend identische Bedeutungen auf:
" 1. Vx.
Territoire, contrée.
2. Étendue de terre assez limitée, considérée du point
de vue de ses qualités ou de ses aptitudes agricoles. Spécialt. Sol apte à la culture
d'un vin.
3. Région rurale, provinciale, considérée comme la cause des caractères
particuliers de ceux qui y vivent ou qui en sont originaires." (Le Nouveau Petit Robert)
"n.m.
(de terre) 1. Terre considérée sous l'angle de la production agricole caractéristique.
Terroir fertile. 2. Ensemble du sol et du climat correspondant à un vignoble délimité,
donnant un caractère spécifique au vin qu'il produit. 3. Territoire exploité par un village,
une communauté rurale 4. Province, campagne considérée sous le rapport de certaines habitudes
spécifiques, ainsi de la relation au passé, aux morts. Mots du terroir." (Le Petit Larousse
illustré)
3.2 Das Wort "terroir" wird kaum wie bei dem hinterlegten Zeichen
in Alleinstellung benutzt, sondern durch ein Subjekt (miel du terroir, fruit du terroir etc.) oder aber
die Angabe einer konkreten Gegend ergänzt (Terroir de Savoie, http://www.lasavoiechezvous.com/boutique/terroir_
de_savoie.cfm?code_lg=lg_fr). Im zuerst beschriebenen Sinne mit einem anderen Wort kombiniert weist es
darauf hin, dass das Objekt aus der Gegend stammt. Diese allgemeine Bedeutung ist unbestritten.
3.3
Nachdem er lange Zeit mit Bedeutungen wie Heimatdichter (poète du terroir) oder Provinzgeruch (vieux
parfum du terroir) einen etwas verstaubten Beiklang hatte, hat der Ausdruck seit den 1930er Jahren eine
besondere Bedeutung im Bereich des Weinanbaus erlangt. In diesem Zusammenhang beschreibt er die gesamte
natürliche Umgebung einer Weinbaulage. Dazu gehören neben der Beschaffenheit des Bodens etwa
Nacht- und Tagestemperaturen, Niederschlagsverteilung, Sonnenscheinstunden, Hangneigung etc., die vom
Menschen kaum beeinflusst werden können, aber im Geschmack des Weines zum Ausdruck kommen (vgl.
ERNESTO Pauli, Goût de terroir - Geschmack des Bodens, http://www.ernestopauli.ch/wein/Weinbau/Terroir.htm;
JANCIS ROBINSON, Das Oxford Weinlexikon, Bern/Stuttgart 1995, S. 1140). Der Verarbeitungsmethode kommt
bei der Verwendung des Wortes "terroir" jedenfalls im Zusammenhang mit dem Weinbau keine entscheidende
Bedeutung zu. Immerhin kann es den Verzicht auf oder die Beseitigung von verfremdenden Geruchs- und Geschmacksinhalten
beinhalten. Demnach erscheint bereits aufgrund der lexikografischen Angaben offensichtlich, dass eine
Wortmarke TERROIR für Produkte der Klasse 33 nicht eintragungsfähig wäre.
3.4
Neben dem Weinbau hat der Begriff auch in Bezug auf andere Lebensmittel eine stetig wachsende Bedeutung
erlangt. Dabei ist eine Wechselwirkung zwischen genuinem Interesse der Konsumenten an einerseits lokal
und andererseits nach traditionellen Methoden produzierten typischen Lebensmitteln aus ihrer Region und
erfolgreicher Vermarktungsstrategie in Bezug auf entsprechende Nahrungsmittel zu beobachten. So hat etwa
der "Salon Suisse des Goûts et Terroirs" in seiner "Charte des exposants (édition
2009)" festgehalten, das Ziel der Messe sei ein Beitrag zur "préservation des valeurs
gustatives authentiques, c'est-à-dire liées à la spécificité d'un terroir, à
une tradition de fabrication et à une production maraîchère spécifique" (siehe
http://www.gouts-et-terroirs.ch/ > documents pour exposants 2009). Die Messe hat gemäss ihrem
"Flyer 2009" im Jahre 2008 40'000 Besucher empfangen, was ein wachsendes Interesse des Publikums
an Qualität und Echtheit der Produkte aus unseren Regionen ("produits de notre terroir")
belegt. Zudem präsentieren sämtliche Regionen der französischsprachigen Schweiz ihre einschlägigen
Produkte unter Verwendung des Wortes "Terroir" (siehe http://www.paysgourmand.ch/). Ein Produzent
darf nach den jeweiligen Reglementen seine Erzeugnisse mit der Regionalmarke kennzeichnen, wenn erstens
mindestens 80% eines Produktes (Abweichungen können je nach Produkt zulässig sein) aus der
jeweiligen Region stammen, zweitens die Verarbeitung in der Region stattfindet und es sich drittens nicht
um eine standardisierte, automatisierte Produktionsweise handelt, sondern um eine, welche ein besonderes
Wissen verlangt (vgl. die vom Service Romand de la vulgarisation agricole [srva], heute: agridea, herausgegebenen
Leitlinien "Marques régionales des spécialités de terroir" vom 26. Mai 2003;
ebenso "Les critères d'enregistrement pour la marque régionale des Produits du terroir
Vaudois" [Ziff. 2-4], http://www.terroir-vaudois.ch/index.php > label > le critère).
3.5
Der Begriff "terroir" wird auch in der Verordnung vom 28. Mai 1997 über den Schutz von
Ursprungsbezeichnungen und geographischen Angaben für landwirtschaftliche Erzeugnisse und verarbeitete
landwirtschaftliche Erzeugnisse (GUB/GGA-Verordnung,
SR 910.12) in der Bestimmung zum Inhalt eines Eintragungsgesuches
(Art. 6 Abs. 2) verwendet. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin kann diese Bestimmung
zum Begriffsverständnis durchaus beitragen. Art. 6 Abs. 2 Bst. e
und f GUB/GGA-Verordnung lauten
wie folgt:
"[Das Gesuch] enthält insbesondere:
...
e. Angaben, aus denen
sich der Zusammenhang mit den geographi- schen Verhältnissen oder dem geographischen Ursprung
nach Artikel 2 oder 3 ergibt (Herleitung der typischen Eigenschaften des Erzeugnisses aus
den besonderen geographisch bedingten natürlichen und menschlichen Faktoren [Terroir]);
f.
die Beschreibung allfälliger lokaler, redlicher und gleichbleibender Verfahren;"
Entsprechend
wird in der Literatur dazu festgehalten, die Wendung "lien au terroir" bezeichne im Kontext
der Warenherstellung den besonderen Zusammenhang zwischen den Einflüssen eines bestimmten geographischen
Gebiets und dem dort hergestellten Produkt. Der Begriff umschreibe demnach die produkteprägenden
Einflüsse eines geographischen Gebiets, und zwar sowohl die natürlichen als auch die menschlichen
(vgl. dazu namentlich den Leitfaden des Bundesamtes für Landwirtschaft für die Einreichung
eines Gesuchs um Hinterlegung einer GUB oder einer GGA, Bern 2001 [Stand 8. August 2007], Ziffer 4.7).
Er versinnbildliche die im Laufe der Zeit entstandene wechselseitige Interaktion dieser beiden Faktoren
und anerkenne die historisch gewachsenen Gebräuche und Fertigkeiten als zum spezifischen Herkunftsgebiet
gehörende Eigenschaften (LORENZ HIRT, Der Schutz schweizerischer Herkunftsangaben, Bern 2003, S.
115 f. mit Hinweisen). Mit Art. 6 Abs. 2 Bst. e
GUB/GGA-Verordnung wird der gesuchstellenden Gruppierung
der Nachweis des "lien au terroir" auferlegt (a.a.O., S. 135). Im Rahmen von Art. 6 Abs. 2
Bst. f
GUB/GGA-Verordnung wird vor allem die Frage aufgeworfen, inwieweit die Industrialisierung der
Herstellung dazu führt, dass den in Frage stehenden Produkten der "lien au terroir" abgesprochen
werden muss (a.a.O., S. 136). Damit legt die Verwendung des Begriffs "terroir" im vorliegenden
Zusammenhang auch ausserhalb der Frage nach der Rechtswidrigkeit des Zeichens im Sinne von Art. 2 Bst.
d
MSchG (vgl. E. 2.7 hiervor) jedenfalls ein Begriffsverständnis nahe, welches den beschreibenden
Charakter desselben auch für Lebensmittel bekräftigt.
3.6 Im vorliegenden Zusammenhang
ebenfalls aufschlussreich erscheint der Hinweis auf die Formulierung der Einschränkung im Rahmen
von Art. 2 Bst. c
MSchG (vgl. dazu E. 2.5 hiervor), mit welcher dem Umstand, dass ein Produkt Herkunftserwartungen
weckt, Rechnung getragen werden soll. Hierbei gilt im Unterschied zu Industrieprodukten für Naturerzeugnisse,
dass die Einschränkung lediglich auf das Herkunftsland oft nicht genügt. Lage, Bodenbeschaffenheit
etc., aber auch lokale Traditionen hätten - so die Literatur - auf Qualität und Geschmack von
Naturprodukten einen direkten Einfluss. Entsprechend konkret seien die Erwartungen des Konsumenten, welche
die Amtspraxis zu berücksichtigen habe (MARBACH, a.a.O., N. 599 und detaillierter die Vorauflage
Eugen Marbach, in: Roland von Büren/Lucas David [Hrsg.], Schweizerisches Immaterialgüter- und
Wettbewerbsrecht, Bd. III, Basel 1996, S. 78). Dabei ergibt sich allenfalls eine Schnittmenge zwischen
dem Markenrecht und dem Recht der geschützten Ursprungsbezeichnung (MARBACH, a.a.O., N. 597 mit
Fn. 774; vgl. E. 3.5 hiervor).
3.7 Angesichts des in Erwägung 3.3 hiervor Gesagten ist
zunächst festzuhalten, dass der Begriff "terroir" jedenfalls für Wein beschreibend
ist. Inwieweit dies auch auf Lebensmittel und die sonstigen Produkte zutrifft, für welche die Beschwerdeführerin
Markenschutz verlangt, ist im Folgenden zu prüfen.
4.
4.1 Im vorliegenden Fall behauptet
die Vorinstanz, das Zeichen terroir (fig.) sei in Bezug auf alle beanspruchten Waren der Klasse 29-33
als nicht unterscheidungskräftig zurückzuweisen. Mittels Internetrecherche hat sie - weitgehend
ohne dabei auf die einzelnen Produkte einzugehen - festgestellt, dass mit den Suchbegriffen "fruit
du terroir" oder "produit de terroir" zahlreiche Treffer erzielt werden, die sich mit
Lebensmitteln aus einer bestimmten Region befassen. Wegen der Üblichkeit des Begriffs im Lebensmittelsektor
könne ihm keine Unterscheidungskraft beigemessen werden. Die Beschwerdeführerin hält dem
entgegen, dass aus dem alleinstehenden Zeichen nicht hervorgehe, um welches Terroir es sich handle. Ausserdem
beschreibe das Zeichen weder Art, Zusammensetzung, Wirkung, Qualität, Bestimmung noch den geografischen
Ursprung der Waren. Demnach sei das strittige Zeichen eintragungsfähig.
4.2 Aufgrund
des Spezialitätsgrundsatzes erfolgt die Prüfung, ob eine Bezeichnung dem Gemeingut angehört,
grundsätzlich im Hinblick auf die zu kennzeichnenden Waren und Dienstleistungen (Urteil des BVGer
B-1580/2008 vom 19. Mai 2009 E. 2.5 A - Z; Willi, a.a.O., Art. 2 N. 40). In Einzelfällen kann indessen
ein Zeichen so allgemein und banal sein, dass es keine Unterscheidungskraft aufweist und zugleich freihaltebedürftig
ist (Urteil des BVGer
B-1580/2008 vom 19. Mai 2009 E. 3.5 A - Z; RKGE vom 8. Dezember 2004 in sic! 5/2005
367 E. 2 Netto; Aschmann, in: MSchG, Art. 2 lit. a N. 191). In einigen dieser Fälle hat die Rechtsprechung
auf eine detaillierte Prüfung der Unterscheidungskraft bzw. des Freihaltebedürfnisses in Bezug
auf die zu kennzeichnenden Waren und Dienstleistungen verzichtet (Urteil des Bundesgerichts
4A_161/2007
vom 18. Juli 2007 E. 6.3 we make ideas work). Die Verwendung des Begriffs "terroir" ist indessen
nicht als in einem vergleichbaren Masse für alle Warenklassen banal zu erachten. Auch für das
Segment der in Frage stehenden Produkte kann nicht generell von der Üblichkeit des Begriffs "terroir"
oder einem (allenfalls gar absolutem) Freihaltebedürfnis ausgegangen werden.
4.3 In Bezug
auf die Lebensmittel, für welche das Zeichen beansprucht wird, ist vor allem die Sichtweise des
Durchschnittskonsumenten massgebend, auch wenn Lebensmittelhändler und Fachpersonal aus dem Bereich
der Gastronomie als Abnehmer der einschlägigen Produkte ebenfalls nicht zu vernachlässigen
sind. Sämereien, lebende Tiere und Futtermittel werden demgegenüber überwiegend von Fachleuten
des bäuerlichen Gewerbes nachgefragt (vgl. diesbezüglich zur Verwechslungsgefahr von Produkten
der Klasse 31 RKGE vom 22. Juni 2006, in sic! 11/2006 757 E. 4 AVIOGEN/Aviagen [fig.]). Die Ausführungen
zum beschreibenden Charakter des Zeichens in Bezug auf Produkte der Klasse 31 werden indessen zeigen,
dass die Rechtslage im Ergebnis gleich zu beurteilen wäre, wenn durchwegs einzig der Durchschnittskonsument
als massgeblicher Verkehrskreis anzusehen wäre (vgl. E. 5.6 hiernach).
4.4 Aus dem in
Erwägung 3.4 Gesagten ergibt sich, dass zumindest aus der Sicht der Französisch sprechenden
Konsumentinnen und Konsumenten der Begriff "terroir" auch für Nahrungsmittel als beschreibend
gelten muss, welche (unter anderem) in der Schweiz angebaut werden. Es stellt sich indessen die Frage,
ob sich die beschreibende Natur auf (auch) in der Region produzierte Lebensmittel beschränkt. In
diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass es nicht auf die tatsächliche Vermarktung der Produkte,
sondern darauf ankommt, ob die Konsumenten die betreffenden Waren mit einer besonderen lokalen Prägung
assoziieren. Der Umstand, dass die Verwendung des Begriffs "Terroir" in Bezug auf eine Ware
möglicherweise ungebräuchlich ist, spielt gemäss Rechtsprechung und Lehre für die
Beurteilung der Schutzfähigkeit keine Rolle (zuletzt Urteil des BVGer
B-7272/2008 vom 11. Dezember
2009 E. 3.3 Snowsport mit Hinweisen).
4.5 In Bezug auf Getränke lässt sich allgemein
feststellen, dass diese aus Sicht der Konsumenten, was die Herkunftserwartung angeht, ebenso eine eigene
Kategorie bilden, wie für die Bezeichnung MAGNUM davon auszugehen war, dass diese in Bezug auf Getränke
stets mit dem Fassungsvermögen der Behältnisse assoziiert wird (Urteil des BVGer
B-2514/2008
vom 25. Mai 2009 E. 4.5 und 4.6 Magnum [fig.]). So ist das Merkmal der Herkunft (meist der Rohstoffe)
bei Getränken im Allgemeinen - von synthetischen Getränken einmal abgesehen - von wesentlicher
Bedeutung, weswegen der Begriff "terroir" stets als beschreibender Hinweis auf eine lokale
Besonderheit verstanden werden wird, wie dies schon aus den üblicherweise Ortsnamen enthaltenden
Bezeichnungen für Mineralwässer, Teesorten, vielen Bieren und Whisky erkennbar wird, aber auch
bei Kaffee immer mehr Verbreitung findet, wie das Beispiel von sogenanntem Terroir-Kaffee, bei dem statt
Mischungen herkunftsreiner Kaffee angeboten wird, zeigt (Guido Böhler, Herkunftsreiner Terroir-Kaffee
im Trend, vom 13. Juli 2007, http://www.swissscae.ch/news1.cfm?ID=BFFEFA84-0C27-0CC9-9C23 87FEFB2CB970).
Anders als bei Esswaren ist in Bezug auf Getränke daher unabhängig von der Herkunft derselben
bzw. der damit verbundenen Transportdistanz grundsätzlich von einem beschreibenden Charakter des
Begriffs "terroir" auszugehen.
4.6 Im Unterschied zu Getränken scheint in Bezug
auf Esswaren fraglich, ob der Begriff "terroir" auch für Maniok oder Tapioka als beschreibend
angesehen werden kann. Je weiter die Transportdistanz, desto eher sind diesbezüglich Zweifel angebracht.
Es darf aber auch in Bezug auf diese Produktkategorie - jedenfalls soweit die Unterscheidungskraft nicht
durch die grafische Gestaltung erreicht wird (E. 6) deshalb nicht pauschal von einer Eintragungsfähigkeit
des Zeichens terroir (fig.) für Produkte ausgegangen werden, die traditionell nur in gewisser Entfernung
angebaut werden. Vielmehr erweist sich das Zeichen insoweit als freihaltebedürftig, weil Esswaren,
die traditionell nicht "in der Region" des Konsumenten produziert werden (vgl. dazu E.4.4 hiervor)
wie z.B. Reis, Tapioka oder Maniok, auch in der Schweiz angebaut werden können und übrigens
auch werden, wie die Beispiele des Reisanbaus im Tessin (http://www.terreniallamaggia.ch/de/reis_ pasta_polenta.aspxcat_id=2&food_id=10)
oder des Anbaus tropischer Obst- und Gemüsesorten in Ruswil (http://www.tropenhaus.ch/ > Produkte)
zeigen. Hiesigen Produzenten muss es möglich bleiben, auch in der Schweiz produzierte exotische
Früchte als "terroir"-Produkte zu vermarkten.
5.
5.1 Wie sich aus den
vorstehenden Erwägungen (insbes. E. 3.4 ff. hiervor) ergibt, verstehen die Durchschnittskonsumenten
und Fachleute aus dem Lebensmittelhandel oder der Gastronomie (vgl. dazu auch den Begriff der "cuisine
du terroir") das Wort "terroir" jedenfalls in Bezug auf auch in der Region produzierte
Lebensmittel regelmässig als Hinweis darauf, dass die so bezeichneten Lebensmittel aus einer bestimmten
Gegend stammen (vgl. E. 4.4. hiervor). Der Beschwerdeführerin ist zuzubilligen, dass sich allein
aus der Kennzeichnung eines Produkts mittels des Begriffs "terroir" noch nicht ableiten lässt,
aus welcher Gegend das Produkt stammt. Das ist indessen nicht entscheidend. Es genügt, dass die
jeweils lokale Herkunft aus der Sicht des Konsumenten assoziiert wird, damit dem Wortbestandteil des
Zeichens ein beschreibender Gehalt zukommt. Ob dabei wie beim Wein (vgl. dazu E. 3.3 hiervor) vor allem
die Wechselwirkung zwischen den regionalen Gegebenheiten des Bodens und dem Produkt, oder auch die besondere
Frische des Produkts, die traditionelle Herstellung oder zusätzlich auch die Erwartung einer positiven
Umweltbilanz eine Rolle spielt, kann vorliegend offen bleiben. So oder anders wird mit dem Begriff "terroir"
eine wichtige Qualität von Lebensmitteln bzw. landwirtschaftlichen Produkten umschrieben. Für
auch in der Schweiz produzierte Nahrungsmittel, insbesondere für deren Ausgangsprodukte, ist der
Begriff "terroir" daher nicht unterscheidungskräftig (vgl. E. 4.4 hiervor).
5.2
Im Falle verarbeiteter Produkte verstehen die Konsumenten den Begriff in der Regel als Hinweis auf die
Verwendung von Rohstoffen aus einer spezifischen Region oder eine in einer spezifischen Region stattfindende
Verarbeitung. Zudem ist davon auszugehen, dass der Konsument mit dem Begriff bei verarbeiteten Produkten
auch eine artisanale Herstellungsweise im Gegensatz zur industriellen Produktion verbindet. Es wird sich
dabei jedenfalls regelmässig um Produkte handeln, welche für eine spezifische Region typisch
sind. Im Folgenden ist daher zu prüfen, welche der im Warenregister genannten Lebensmittel gemäss
den vorgenannten Kriterien als beschreibend anzusehen sind. Dabei ist zu berücksichtigen, dass das
Zeichen für den gesamten Oberbegriff unzulässig ist, wenn es für bestimmte Produkte, die
unter den Oberbegriff fallen, unzulässig ist (Urteil des BVGer
B-2125/2008 vom 15. Mai 2009 E. 5.2.1
Total Trader; RKGE vom 30. April 1998, in sic! 5/1998 479 E. 2c Source Safe). Ausserdem sind für
den Fall, dass der beschreibende Charakter verneint wird, die Freihaltebedürftigkeit und die Gefahr
der sachlichen Irreführung zu prüfen.
5.3 Für alle in der Klasse 29 beanspruchten
Waren - wie etwa Fleisch, Gemüse oder Konfitüre - ist nach dem Gesagten davon auszugehen, dass
der insoweit relevante Durchschnittskonsument die Vorstellung bildet, die mit dem Begriff "terroir"
bezeichnete Ware weise eine besondere Bindung zu einem spezifischen Terroir auf, dessen natürliche
Gegebenheiten oder kulturelle Eigenheiten sich ggf. sogar geschmacklich auf die Ware auswirke (E. 3.4
und E. 4.4 hiervor). Der Begriff erweist sich damit in Bezug auf alle Produkte der Klasse 29 als beschreibend.
5.4
Gemäss den erläuternden Anmerkungen zur Nizza-Klassifikation (Marken Klassifikation, 9. Ausgabe,
Deutsches Patent- und Markenamt [DPMA] [Hrsg.], gültig ab 1. Januar 2007, München 2006, Erläuternde
Anmerkung zu Klasse 30, S. 24) enthält Klasse 30 im Wesentlichen für den Verzehr oder die Konservierung
zubereitete Nahrungsmittel pflanzlicher Herkunft, sowie Zusätze für die Geschmacksverbesserung
von Nahrungsmitteln. Da anders als in Klasse 29 nicht alle in Klasse 30 genannten Waren auch in der Schweiz
als Rohstoff gewonnen oder hergestellt werden, ist zu prüfen, was der Konsument mit diesen Produkten
bzw. dem Begriff "terroir" für dieselben in Verbindung bringt.
5.4.1 Nach dem zuvor
Gesagten ist das Wortelement "terroir" zunächst beschreibend, soweit es für Waren
beansprucht wird, welche nach der Vorstellung der Konsumenten ohne weiteres - wegen der Herkunft der
Rohstoffe oder deren Gewinnung bzw. Verarbeitung in einer bestimmten Gegend - regionale Unterschiede
vorliegen (vgl. E. 4.4 hiervor). Dies trifft für die Klasse 30 jedenfalls auf Tee, Zucker, Mehle
und Getreidepräparate, Brot, feine Backwaren und Konditorwaren, Speiseeis, Honig, Salz, Senf, Essig,
Saucen und Gewürzen zu. Kaffee-Ersatzmittel können aus Eicheln und Getreidesorten wie etwa
Dinkel hergestellt (Lexikon der Lebensmittel und der Lebensmittelchemie, Waldemar Ternes/Alfred Täufel/Liselotte
Tunger/Martin Zobel [Hrsg.], Hamburg 2007, [hiernach: Lebensmittellexikon] S. 890) und fallen daher auch
in diese Kategorie der mit einer Region durch Anbauort oder Herstellung verbundenen Produkte. Gleiches
gilt für Melassesirup, welcher als Nebenprodukt bei der Zuckerproduktion aus Zuckerrüben als
lokalem Rohstoff gewonnen werden kann (vgl. Lebensmittellexikon, a.a.O., S. 890). Für diese Waren
ist das Zeichen aufgrund seines unmittelbar beschreibenden Charakters nicht schutzfähig.
5.4.2
Einige der Produkte aus der Warenklasse 30, namentlich Kaffee, Kakao, Reis und Tapioka (aus der Maniokwurzel
gewonnene geschmacksneutrale Stärke, Lebensmittellexikon, a.a.O, S. 1143) werden, vom Reisanbau
im Tessin (http://www.terreniallamaggia.ch/de /reis_pasta_polenta.aspx?cat_id=2&food_id=10) einmal
abgesehen, vornehmlich in einer gewissen Entfernung jedenfalls angebaut und teilweise auch verarbeitet.
Wie sich bereits aus den Ausführungen zum Wein im Besonderen (E. 3.3 hiervor) und zu Getränken
ganz allgemein (E. 4.5 hiervor) ergibt, werden in Bezug auf diese mit dem Begriff "terroir"
nicht nur die heimische Umgebung des Konsumenten, sondern auch ausländische Terroirs assoziiert,
die aus Sicht der Konsumenten für bestimmte Waren eine besondere Qualität der Rohstoffe oder
spezielle und nachhaltige Verarbeitungsmethoden verheissen. Ob das Wortelement "terroir" nur
in Bezug auf die (auch) als Getränkegrundstoffe dienenden Produkte Kaffee und Kakao als beschreibend
aufgefasst wird bzw. demgegenüber, was Reis und Tapioka betrifft, eher als Fantasiebegriff anzusehen
ist, kann indessen dahinstehen, da insoweit mit Blick auf eine mögliche Produktion in der Schweiz
jedenfalls von einem Freihaltebedürfnis auszugehen ist (vgl. zum Ganzen ausführlich E. 4.6
hiervor). Wie das Beispiel Reis zeigt, können bestimmte Produkte aufgrund der klimatisch günstigen
Bedingungen oder wegen verbesserter technologischer Möglichkeiten tropische Gewächse (http://www.tropenhaus.ch/
> Produkte) auch in der Schweiz angebaut werden, was etwa die Ernte exotischer Früchte erlaubt.
Demnach muss dem Zeichen die Eintragungsfähigkeit nicht nur für Kaffee und Kakao, sondern auch
für Reis und Tapioka abgesprochen werden.
5.5
5.5.1 Nicht beschreibend und damit
auch kein Gemeingut im Sinne von Art. 2 Bst. a
MSchG ist das Zeichen hingegen in Bezug auf eine weitere
Kategorie von Produkten der Klasse 30, nämlich Sago, Backpulver, Hefe und Kühleis, die aufgrund
ihrer industriellen Herstellung keinem Terroir zuzuordnen sind. Es stellt sich daher die Frage, ob die
Konsumenten aufgrund der Bezeichnung im Hinblick auf diese Waren irrigerweise annehmen, die genannten
Produkte bestünden aus Rohstoffen aus einem besonderen Terroir bzw. würden dort hergestellt.
Unter diesen Umständen könnte das Zeichen trotz gegebener Unterscheidungskraft gestützt
auf Art. 2 Bst. c
MSchG als sachlich irreführend zurückgewiesen werden (vgl. zu Art. 2 Bst.
c
MSchG allgemein E. 2.5 hiervor), da Sago, Backpulver, Hefe und Kühleis gerade keine Terroireigenschaften
aufweisen.
5.5.2 Zu beachten ist in diesem Zusammenhang, dass es die Vorinstanz wegen der schwierigen
Umsetzung des Verbots sachlich irreführender Zeichenbestandteile für die Eintragungsfähigkeit
allgemein ausreichen lässt, dass die Ware der sachlich assoziierten Eigenschaft entsprechen könnte
(Richtlinien des IGE in Markensachen vom 1. Juli 2008 Teil 4, Ziff. 5.2 mit Beispielen). Ein Zeichen
mit dem Bestandteil "Energy Drink" kann daher für Getränke allgemein zugelassen werden,
da unter dem Oberbegriff Getränke auch die Energy-Drinks einzuordnen sind, selbst wenn alle anderen
Getränke keine Eigenschaften aufweisen, die eine Bezeichnung als Energy-Drink rechtfertigen würden
(Marbach, a.a.O., N. 605). Danach wäre z.B. eine Bezeichnung TERROIR für Hefe nicht irreführend,
wenn es besondere lokale Hefetypen gäbe. Die daraus entstehende Irreführungsgefahr für
alle anderen Hefetypen müsste in Kauf genommen werden. Marbach (a.a.O., N. 606) weist darauf hin,
dass diese Lockerung der Prüfungspraxis in einem gewissen Spannungsfeld steht etwa zu den - wenigen
- Urteilen des Bundesgerichts, denen das Konzept der Einschränkungspraxis zugrunde liegt (BGE
93
I 573 E. 3 Diamalt nur zulässig für malzhaltige Lebensmittel,
82 I 49 E. 9 Novelin nur für
Gewebe aus Leinen). Welcher Vorgehensweise der Vorzug zu geben ist, kann vorliegend offenbleiben, da
bei Hefe, Backpulver, Sago und Kühleis keine im Handel befindlichen Produktvarianten mit Terroireigenschaften
existieren, auf welche sich der Schutz einschränken liesse, wie die nachfolgenden Ausführungen
zeigen.
5.5.2.1 Backhefe wird im Laboratorium industriell hergestellt. Zwar existieren bei der Vergärung
von Wein natürliche, regional verschiedenartige Hefen, die Einfluss nehmen auf den Geschmack des
Weins (siehe z.B. zu "Bio-Weinen", http://www.beudon.ch/ > en français > "Le
2008 est prometteur" sowie Klaus Sütterlin/ Petra Hoffmann-Boller/Daniel Baumgarnter/Jürg
Gafner, Eidgenössische Forschungsanstalt Wädenswil, Die drei Wädenswiler Reinzuchthefen
- eine Erfolgsgeschichte, Schweizerische Zeitschrift für Obst- und Weinbau 21/2003, S. 6). Indessen
gelangt die so entstehende Naturhefe nicht in den Handel und hat keine Bedeutung als regionales Produkt.
5.5.2.2
Backpulver wird industriell hergestellt (zu den Bestandteilen vgl. Lebensmittellexikon, a.a.O., S. 158).
Weder die Herkunft der Rohstoffe noch die Herstellungsweise lassen eine Produktvariante mit Terroireigenschaften
zu.
5.5.2.3 Sago ist ein aus granulierter Stärke gewonnenes geschmacksneutrales Bindemittel.
Der Begriff Sago allein, ohne Hinweis auf die Stärkeart, soll heute nur noch für Sago aus dem
Mark des Stammes der Sagopalme (Buri-, Buriti- und Talipotpalme) gewonnenes Sago verwendung finden (Lebensmittellexikon,
a.a.O., S. 1618). Geschmackliche Unterschiede in Abhängigkeit von der Herkunft der Palmen oder eines
regionalen Herstellungsmodus lassen sich nicht nachweisen.
5.5.2.4 Kühleis wird verwendet,
um Getränke und Speisen zu kühlen. Selbst wenn das Kühleis aus Mineralwasser hergestellt
werden könnte, würde es doch zur Kühlung und nicht dazu verwendet, den zu kühlenden
Waren einen Geschmack zu verleihen.
5.5.3 Zusammenfassend ergibt sich nach dem Gesagten, dass Hefe,
Backpulver, Sago und Kühleis nicht als Terroirprodukte definiert werden können. Trotz des industriellen
Herstellungsprozesses handelt es sich indessen um Lebensmittel, weswegen diese Waren auch in Klasse 30
der Nizza-Klassifikation aufgenommen wurden. Aufgrund der Lebensmitteleigenschaft dieser Waren ist es
nicht von vornherein auszuschliessen, dass Konsumenten davon ausgehen könnten, dass jene eine regionale
Prägung aufweisen, auch wenn die entsprechenden Produkte weder so vermarktet werden noch aufgrund
ihrer Herstellung einen Anknüpfungspunkt für den Terroirbegriff bieten. Demnach kann nicht
von einem völlig fehlendem Bezug gesprochen werden, der allenfalls in Analogie zur Irreführung
über die Herkunft (für einen Ausschluss der Irreführung über sachliche Eigenschaften
bei fehlendem Bezug zwischen Zeichen und Ware, MARBACH, a.a.O., N. 608 ff., 612 mit Hinweis auf BGE
23
I 643 Telephon für Zigarren) eine Ausnahme rechtfertigen würde. Es ist daher vorstellbar, dass
Konsumenten das ihnen von anderen Lebensmitteln bekannte Qualitätsmerkmal "Terroir" auf
diese industriell gefertigten Lebensmitteln übertragen und dieses auch insofern für einen Qualitätshinweis
halten. Daher muss das Zeichen im Ergebnis im Hinblick auf Sago, Hefe, Backpulver und Kühleis als
sachlich irreführend angesehen und auch insoweit die Eintragungsfähigkeit verneint werden.
5.6
In Klasse 31 beansprucht die Beschwerdeführerin Waren, welche in vielen Gegenden der Schweiz vorkommen.
Es handelt sich bei den beanspruchten Produkten nicht um Lebensmittel, sondern um unverarbeitete, im
Wesentlichen nicht für den Verzehr zubereitete Produkte (vgl. Marken Klassifikation, 9. Ausgabe,
Deutsches Patent- und Markenamt [DPMA] [Hrsg.], gültig ab 1. Januar 2007, München 2006, Erläuternde
Anmerkung zu Klasse 31, S. 25). Ob ein beschreibender Charakter des Zeichens ebenfalls für diese
Art von Waren zu bejahen ist oder möglicherweise von einem Freihaltebedürfnis ausgegangen werden
muss, ist Gegenstand der nachfolgenden Prüfung.
5.6.1 Im Unterschied zu Lebensmitteln aus dem
Segment der premium-Produkte (Klassen 29 und 30) werden land-, garten- und forstwirtschaftliche Erzeugnisse
sowie Samenkörner, soweit sie in dieser Klasse enthalten sind, lebende Tiere, Sämereien und
lebende Pflanzen und natürliche Blumen, Futtermittel und Malz regelmässig nicht mit Hinweis
auf ihre regionale Prägung oder ihre artisanale Produktion vermarktet. Wie oben ausgeführt
(E. 3.3 und E. 3.4 hiervor in fine), bezog sich der Begriff "terroir" ursprünglich auf
Lebensmittel, die der Mensch geschmacklich wahrnehmen kann ("goût du terroir"), so dass
nach dieser ursprünglichen Begrifflichkeit das Zeichen für Erzeugnisse, welche zwar aus lokaler
Produktion stammen, aber nicht für den Verzehr geeignet sind, als nicht unmittelbar beschreibend
angesehen werden könnte. Indessen ist es für die Beurteilung der Schutzfähigkeit eines
Zeichens unerheblich, ob ein Wort bereits gebräuchlich ist oder nicht. Dass eine Angabe neuartig,
ungewohnt oder fremdsprachig ist, schliesst ihren beschreibenden Charakter nicht aus. Entscheidend ist,
ob das Zeichen nach dem Sprachgebrauch oder den Regeln der Sprachbildung von den beteiligten Verkehrskreisen
in der Schweiz als Aussage über bestimmte Merkmale oder Eigenschaften der gekennzeichneten Ware
oder Dienstleistung aufgefasst wird (Urteil des BVGer vom 11. Dezember 2009 E. 3.3 Snowsport mit Hinweisen).
Der Umstand, dass das Wort "terroir" bislang nicht in Bezug auf die vorgenannten Produkte der
Klasse 31 - wohl mit Ausnahme von zum Verzehr geeignetem frischem Obst und Gemüse - verwendet wird,
schliesst dessen beschreibenden Charakter mithin nicht aus. Vielmehr ist davon auszugehen, dass der Konsument
darin richtigerweise einen Hinweis auf die Herkunft der in Frage stehenden Produkte aus einer näheren
Umgebung erkennt. Naheliegend ist dieser Schluss schon deshalb, weil alle Waren dieser Klasse - mit Ausnahme
der lebendigen Tiere - der Erde (terre) entwachsen und damit wie die Nahrungsmittel spezifischen natürlichen
Bedingungen ausgesetzt sind. Ausserdem sind die genannten Waren (z.B. Futtermittel, Samen, lebende Pflanzen)
grösstenteils Vorstufen bzw. Hilfsmittel bei der Erzeugung für den menschlichen Verzehr bestimmter
Produkte. Auch aufgrund dieses Umstands bedarf es für die Konsumenten nicht des für die Annahme
einer Fantasiebezeichnung erforderlichen Gedankenaufwandes, um vom Wortelement "terroir" in
Bezug auf die Waren der Klasse 31 auf dessen Herkunft aus der näheren Umgebung zu schliessen. Da
demnach vom beschreibenden Charakter des Zeichens in Bezug auf die Waren der Klasse 31 auszugehen ist,
kann offen bleiben, ob zudem auch ein Freihaltebedürfnis zugunsten anderer Anbieter besteht.
5.6.2
Für lebende Tiere ist zu berücksichtigen, dass diese anders als alle vorgenannten Produkte
keine Frucht des Feldes oder der Wälder sind. Bei denjenigen Tieren indessen, deren Fleisch zum
Verzehr geeignet ist und aufgrund einer besonderen Fütterung mit Terroir-Produkten einen speziellen
Geschmack erhält, wie dies etwa beim Schinken von mit Eicheln gemästeten Schweinen der Fall
ist (zum iberischen Schinken vgl. Lebensmittellexikon, a.a.O., S. 1662), erscheint es naheliegend, dass
der Konsument von deren Einfluss auf die Fleischqualität ausgeht, weshalb das Wortelement "terroir"
auch in Bezug auf lebende Tiere als beschreibend anzusehen ist. Gemäss der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts
und der Rekurskommission ist ein Zeichen regelmässig für den gesamten Oberbegriff unzulässig,
wenn es für bestimmte Produkte, die unter den entsprechenden Oberbegriff zu subsumieren sind, unzulässig
ist (Urteil des BVGer
B-2125/2008 vom 15. Mai 2009 E. 5.2.1 Total Trader; RKGE vom 30. April 1998 in
sic! 5/1998 479 E. 2c Source Safe). Deshalb ist der beantragte Begriff für lebende Tiere insgesamt
nicht schutzfähig.
5.7 In Bezug auf die von der Beschwerdeführerin in der Klasse
32 beanspruchten Produkte wird das Wortelement "terroir" von den Konsumenten als Qualitätshinweis
auf in der Gegend hergestellte, aus lokalen Rohstoffen produzierte Waren verstanden. Biere werden nicht
nur von Grossbrauereien, sondern auch von bis zu 200 kleinen und mittleren Brauereien gebraut (vgl. die
Seite des Schweizer Brauerei-Verbandes, http://www.bier.ch/; siehe ausserdem Monika Rosenberg, Hopfen
und Malz, Gott erhalt's! Ein Augenschein in der spriessenden Kleinbrauerei-Szene der Schweiz, Neue Zürcher
Zeitung, Online-Ausgabe vom 7. Mai 2008, http://www.nzz.ch/nachrichten/schweiz/hopfen _und_malz_gott_erhalts_1.735728.html).
In Bezug auf Mineralwasser geht Marbach in der Kommentierung zu Art. 2 Bst. c
MSchG (vgl. dazu E. 2.3
hiervor) davon aus, dass Mineralwasser-Marken auf den Herkunftsort eingeschränkt werden können
(Marbach, a.a.O., N. 596 mit Fn. 773 und die Vorauflage Eugen Marbach, in: Roland von Büren/Lucas
David [Hrsg.], Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. III, Basel 1996, S. 78).
Damit muss aber das strittige Zeichen auch in Bezug auf die Herkunft von Bier und Mineralwasser als beschreibend
gelten. Die im Hinblick auf konserviertes Obst (E. 5.3.) getroffenen Erwägungen gelten auch für
Fruchtgetränke, Fruchtsäfte und Sirupe, welche von Kleinstproduzenten aus lokalen Zutaten nach
eigenen Rezepten hergestellt werden. Das Wortelement "terroir" daher für sämtliche
in Klasse 32 beanspruchten Waren beschreibend.
5.8 Zu Recht hat die Vorinstanz darauf verwiesen,
dass schon aus ihren Richtlinien hervorgeht, dass das Wortelement "terroir" für Weine
(Klasse 33) als üblich angesehen wird. In der Tat findet der Ausdruck häufig auf Wein Anwendung,
weil in diesem Kontext nicht nur die Gegend, sondern auch ein sich für die Weinkultur eignender
Boden bezeichnet wird (vgl. E. 3.3 hiervor). Da der beschreibende Charakter bzw. die Üblichkeit
des Begriffs "terroir" in Bezug auf Wein ausser Frage steht, muss dies auch für den verwendeten
Oberbegriff der alkoholischen Getränke gelten (vgl. E. 5.2 in fine).
5.9 Nach dem Gesagten
ist das Wortelement "terroir" für alle beanspruchten Waren als Gemeingut im Sinne von
Art. 2 Bst. a
MSchG bzw. als sachlich irreführend im Sinne von Art. 2 Bst. c
MSchG anzusehen. In
Bezug auf die Eintragungsfähigkeit insgesamt kann die Rechtslage aufgrund der grafischen Gestaltung
des Zeichens allenfalls anders zu beurteilen sein. Dies wird im Folgenden zu prüfen sein.
6.
Zum
Gesamteindruck der strittigen Marke gehört nicht nur der Wortbestandteil, sondern auch die Grafik.
Die Vorinstanz hat den Schriftzug als nicht geeignet angesehen, dem Zeichen ein die Unterscheidungskraft
begründendes Gepräge zu geben. Sie verweist auf ihre Richtlinien in der Fassung vom 1. Januar
2007 (http://www.ige.ch/D/jurinfo/ documents/1010202d.pdf), wonach übliche Schriftarten und - wie
sie weiter ausführt - insbesondere eine Handschrift nicht als besondere Schreibweise und daher auch
nicht als ein die Unterscheidungskraft erhöhendes gestalterisches Merkmal eingestuft werden. Die
Beschwerdeführerin vertritt dagegen die Auffassung, die grafische Gestaltung des Zeichens sei keineswegs
eine übliche Schriftart, sondern als Handschrift einer realen Person individuell und einzigartig,
weshalb der Schriftzug kennzeichnend sei.
6.1 Voraussetzung für den Markenschutz ist,
dass die unterscheidungskräftigen Elemente den Gesamteindruck wesentlich beeinflussen. Sie bedarf
besonderer, charakteristischer Elemente, die im Gegensatz zu den einfachen Zeichen den markenrechtlichen
Schutz verdienen (Urteil des BVGer
B-7427/2006 vom 9. Januar 2008 E. 3.5 Chocolat Pavot I [fig.] mit
Hinweisen). Je beschreibender oder üblicher die Wortelemente sind, desto höhere Anforderungen
sind an die grafische Ausgestaltung zu stellen (Urteil des BVGer
B-1643/2007 vom 13. September 2007 E.
7 Basilea Pharmaceutica [fig]). Die Grafik darf sich nicht im Naheliegenden erschöpfen (Urteil des
Bundesgerichts vom 8. April 2005 in sic! 9/2005 649 E. 2.3 GlobalePost), z.B. sind übliche Schriftarten,
ebenso wie Handschriften (Urteile des BVGer
B-7427/2006 vom 9. Januar 2008 E. 5 Chocolat Pavot I [fig.]
und
B-5659/2008 vom 27. August 2009 E. 3.7 Chocolat Pavot II [fig.]), nicht geeignet, den Gesamteindruck
wesentlich zu beeinflussen.
6.2 Der in einer zusammenhängenden Handschrift gehaltene
Schriftzug TERROIR weist ein "t" auf, dessen Verbindung mit dem restlichen Wort via den Querstrich
des "t" erfolgt. Die übrigen Buchstaben, insbesondere die drei "r" sind in einer
vielleicht etwas altertümlichen handschrifttypischen Schreibweise dieses Buchstabens gehalten. Der
Schriftzug hält sich nicht ganz an die Waagerechte, sondern zieht sich leicht nach oben. Selbst
die Gestaltung des "t" fällt als Teil eines handgeschriebenen Wortes nicht aus dem Rahmen
des Gewöhnlichen. Auch die geringfügige Aufwärtsbewegung des Schriftzugs ist nicht so
stark, dass dadurch ein besonderer Eindruck entstünde. Zudem ist zu berücksichtigen, dass eine
Grafik aufgrund des naheliegenden, beschreibenden Charakters des Ausdrucks "terroir" im Zusammenhang
mit Wein, aber auch mit sonstigen Getränken und Lebensmitteln, zumindest aus der Sicht der französischsprachigen
Schweiz, weit mehr ungewöhnliche Elemente aufweisen müsste, um die mangelnde Unterscheidungskraft
des Zeichens (verstanden als reine Wortmarke) wettzumachen. Die grafische Ausgestaltung vermag daher
keine Unterscheidungskraft zu begründen. Der Umstand, dass es sich um die Handschrift einer realen
Person handelt, ändert daran nichts.
7.
Die Beschwerdeführerin macht eventualiter
geltend, es sei von einem Grenzfall auszugehen. Das Bundesgericht trägt im Rahmen der Prüfung
der absoluten Ausschlussgründe gemäss Art. 2 Bst. a
MSchG Zweifelsfälle ein, zumal im
Streitfall die Überprüfung eingetragener Marken durch die Zivilgerichte vorbehalten bleibt
(BGE
129 III 225 E. 5.3 Masterpiece; Urteil des BVGer
B-1364/2008 vom 26. August 2007 E. 6. On the Beach).
Vorliegend handelt es sich indessen um keinen Grenzfall, da sich einerseits klare Fallgruppen von Waren
bilden lassen, für welche das Zeichen beschreibend ist, und für diejenigen, in Bezug auf welche
diesbezüglich Zweifel angebracht sind, die Eintragungsfähigkeit gestützt auf Art. 2 Bst.
d
MSchG ausgeschlossen ist.
8.
Die Beschwerdeführerin macht unter verschiedenen
Aspekten geltend, mit der Zurückweisung der beantragten Schutzausdehnung auf die Schweiz sei der
Gleichbehandlungsgrundsatz verletzt worden. Nach dem verwaltungsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz
sind juristische Sachverhalte nach Massgabe ihrer Gleichheit gleich zu behandeln. Die gleiche Behörde
darf nicht ohne sachlichen Grund zwei rechtlich gleiche Sachverhalte unterschiedlich beurteilen. Nicht
erforderlich ist, dass die Sachverhalte in all ihren tatsächlichen Elementen identisch sind (Willi,
a.a.O., Art. 2 N. 28). Demgegenüber besteht kein Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht, selbst
wenn eine bisher abweichende Praxis bestanden haben sollte. Frühere - allenfalls fehlerhafte - Entscheide
sollen nicht als Richtschnur für alle Zeiten Geltung haben müssen (Urteil des Bundesgerichts
4A.5/2004 vom 25. November 2004 E. 4.3 Firemaster; Entscheide des BVGer
B-7410/2006 vom 20. Juli 2007
E. 6 Masterpiece und
B-7427/2006 vom 9. Januar 2008 E. 9.1 Chocolat Pavot I [fig.]; Willi, a.a.O., Art.
2 N. 31). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung wird der Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht
ausnahmsweise anerkannt, wenn eine ständige gesetzeswidrige Praxis einer rechtsanwendenden Behörde
vorliegt und die Behörde zu erkennen gibt, dass sie auch in Zukunft nicht von dieser Praxis abzuweichen
gedenkt (BGE
122 II 451 f. E. 4a mit Hinweisen; BGE
127 I 2 f. E. 3a; Urteil des Bundesgerichts
4A.5/2004
vom 25. November 2004 E. 4.3 Firemaster).
8.1 Erstens macht die Beschwerdeführerin geltend,
die Wortmarke YAOURT DE PAYS CH-Nr. 551894 sei ohne Beanstandung durch die Vorinstanz für Milchprodukte,
insbesondere Joghurt, eingetragen worden. Diese Marke sei mit dem streitgegenständlichen Zeichen
vergleichbar, was die beanspruchten Milchprodukte in Klasse 29 betreffe. Der Beschwerdeführerin
ist zuzubilligen, dass die Ausdrücke "du pays" und "du terroir" teilweise synonym
verwendet werden. Auch stellt der Umstand, dass das Produkt bei der Bezeichnung der Beschwerdeführerin
nicht mitgenannt wird, die Vergleichbarkeit der beiden Zeichen nicht in Frage. Eine angesichts dieser
Ausgangslage zu prüfende Gleichbehandlung im Unrecht wäre indessen einzig denkbar, wenn die
Vorinstanz in ständiger Praxis vom Gesetz abweichen und zu erkennen geben würde, dass sie auch
in Zukunft nicht gesetzeskonform entscheiden würde (Urteil des Bundesgerichts vom
4A.5/2004 vom
25. November 2004 E. 4.3 Firemaster, Urteile des BVGer
B-7407/2006 vom 18. September 2007 E. 6 Toscanella
und
B-7395/2006 vom 16. Juli 2007 E. 11 ff. Projob). Wie eine Recherche im schweizerischen Markenregister
ergibt, handelt es sich vorliegend nicht um eine ständige gesetzeswidrige Praxis, sondern vielmehr
um einen singulären Entscheid der Vorinstanz, im Rahmen dessen auch die Marken 551756 CREME DE PAYS
und 551895 DESSERT DE PAYS, beantragt von der selben Hinterlegerin für Produkte der Klasse 29 und
30, in einem Zeitintervall von wenigen Tagen eingetragen wurden. Demnach sind vorliegend die Voraussetzungen
der Gleichbehandlung im Unrecht nicht gegeben.
8.2 Zweitens ist die Beschwerdeführerin
der Auffassung, dass die von ihr erst nach Hinterlegung der Wortmarke hinzugefügte grafische Gestaltung
(Schreiben vom 5. Juli 2007) mit zahlreichen, dem Sinn nach beschreibenden Zeichen vergleichbar sei,
bei denen schon sehr geringfügige grafische Ausgestaltungen des Schriftzuges von der Vorinstanz
als ausreichend befunden wurden, um die erforderliche Unterscheidungskraft herbeizuführen. Die von
der Beschwerdeführerin angeführten eingetragenen folgenden Zeichen weisen indessen jeweils
eine Besonderheit auf, an welcher es dem Zeichen terroir (fig.) fehlt, weswegen die für den Gleichbehandlungsanspruch
erforderliche Vergleichbarkeit zu verneinen ist:
Bei der Marke HERBSCHTWAREMÄSS (fig.)
(CH-Nr. 516'936) ist es die unregelmässige Schrift mit verrutschten Lettern, welche mit der grafischen
Ausgestaltung des strittigen Zeichens nicht vergleichbar ist. Das Anfangs-"P" der Marke PREMIER
(fig.) (CH-Nr. 521568) besteht darin, dass der untere statt wie üblich der obere Teil der Umrandung
der geschlossenen Punze über den senkrechten Strich nach links hinausragt. Die zusätzliche,
allmähliche farbliche Abschwächung dieses herausragenden Striches verleiht dem ganzen Zeichen
eine gewisse Seitwärtsdynamik, die dem vorliegend zu beurteilenden Zeichen aufgrund des leicht aufwärts
gezogenen Schriftzuges in nur sehr viel schwächerer Ausprägung eigen ist. Die Marke mit dem
Wortbestandteil TREPPENMEISTER (fig.) (CH-Nr. 560760) weist einen speziellen Lichteffekt auf, welcher
dem Zeichen eine gewisse räumliche Tiefe gibt und es als Deckel erscheinen lässt. Bei der Marke
CHAMPION (fig.) (CH-Nr. 518343) wurde ebenfalls durch Licht- und Schatteneffekte auf den Buchstaben und
der sie umgebenden Fläche ein mit der vorliegend zu beurteilenden Ausgestaltung nicht vergleichbarer
Gesamteindruck gestaltet. Im Falle der Marke PERFECTION (fig.) (CH-Nr. 551687) ist zu beachten, dass
der nach unten und oben verlängerte Buchstabe "f" sowie der aufwendig verzierte Anfangsbuchstabe
"P" nicht dem Lauf einer Handschrift entsprechen, sondern samt der Farbe Gold das Zeichen in
besonderer Weise prägen und die Vergleichbarkeit mit der hinterlegten Marke schon deshalb nicht
gegeben ist. Bezüglich der Marke SOFT CARE (fig.) hat das Bundesverwaltungsgericht bereits in den
Verfahren
B-7427/2006 und
B-5659/2008 (Urteil vom 9. Januar 2008 E. 5 und 9.2 Chocolat Pavot I [fig.]
sowie Urteil vom 27. August 2009 E. 6.3 Chocolat Pavot II [fig.]) die Frage aufgeworfen, ob der Entscheid
SOFT CARE (Entscheid der RKGE vom 12. Juli 2005 in sic! 12/2005 877 E. 4) dahingehend zu interpretieren
sei, dass bereits eine geringe grafische Gestaltung von direkt beschreibenden Angaben zur Eintragung
führe und ob an dieser Auffassung festzuhalten sei (Urteil des BVGer
B-7427/2006 vom 9. Januar 2008
E. 5 in fine Chocolat Pavot I [fig.]). Da die vorliegend zu beurteilende Handschrift jedoch weniger gestalterisch
zwischen schmalen und breiten Schriftelementen unterscheidet, kann die Beschwerdeführerin aus dem
Entscheid SOFT CARE (fig.) jedenfalls nichts zu ihren Gunsten ableiten.
8.3 Drittens schliesslich
ist die Beschwerdeführerin der Ansicht, dass die Vorinstanz zahlreiche, den Bestandteil "terroir"
enthaltende reine Wortmarken nicht nur für Wein, sondern auch für Lebensmittel eingetragen
hat, weswegen sie verlangt, dass das Zeichen terroir (fig.) im Sinne der Gleichbehandlung ebenfalls für
die beanspruchten Waren einzutragen sei. Unter den von der Beschwerdeführerin angeführten Markeneintragungen
sind zunächst die Marken VIEUX TERROIR (CH-Nr. 358747), LE TERROIR (CH-Nr. 382597) und GOUT DU TERROIR
(CH-Nr. 385928) als eine nicht mehr aktuelle Praxis widerspiegelnd und daher für einen Vergleich
nicht tauglich zurückzuweisen. Bei den verbleibenden Marken handelt es sich zum einen um Wortkombinationen
wie COEUR DU TERROIR (CH-P-Nr. 447849), DIRECT TERROIR (CH-Nr. 496537), CONFIDENCES DU TERROIR (CH-Nr.
512823), BEAU-TERROIR (CH-Nr. 514482) und L'ÉCLAT DU TERROIR (CH-Nr. 542963), welche aufgrund der
mit der Kombination verbundenen Mehrdeutigkeit mit der hinterlegten Bezeichnung nicht ohne weiteres verglichen
werden können. Die Vorinstanz hat es daher im Ergebnis zu Recht abgelehnt, das Zeichen terroir (fig.)
im Sinne einer Gleichbehandlung mit den vorgenannten Marken einzutragen.
9.
Nach dem
Gesagten ist die Beschwerde in Bezug auf alle beanspruchten Waren abzuweisen.
10.
Bei
diesem Ausgang des Verfahrens hat die Beschwerdeführerin die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63
Abs. 1
VwVG). Eine Parteientschädigung ist ihr nicht auszurichten. Die Gerichtsgebühren sind
nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der
Parteien festzulegen (Art. 63 Abs. 4bis
VwVG, Art. 2 Abs. 1
des Reglements vom 11. Dezember 2006 über
die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE
SR 173.320.2]). Bei Markeneintragungen
geht es um Vermögensinteressen. Die Gerichtsgebühr bemisst sich folglich nach dem Streitwert
(Art. 4
VGKE). Die Schätzung des Streitwertes hat sich nach Lehre und Rechtsprechung an Erfahrungswerten
aus der Praxis zu orientieren, wobei bei eher unbedeutenden Zeichen grundsätzlich ein Streitwert
zwischen Fr. 50'000.- und Fr. 100'000.- angenommen werden darf (Urteil des Bundesgerichts
4A_161/2007
vom 18. Juli 2007 E. 2 we make ideas work, BGE
133 III 492 E. 3.3 Turbinenfuss mit weiteren Hinweisen).
Von diesem Streitwert ist auch im vorliegenden Verfahren auszugehen. Mangels Indizien für einen
höheren oder niedrigeren Wert der strittigen Marke ist eine Gerichtsgebühr von Fr. 2'500.-
zu erheben, welche der Beschwerdeführerin aufzuerlegen und mittels des geleisteten Kostenvorschusses
zu decken ist.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde
wird abgewiesen.
2.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 2'500.- werden der Beschwerdeführerin
auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 3'500.- verrechnet. Die Differenz von
Fr. 1'000.- wird der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft des Urteils zurückerstattet.
3.
Es
wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
die
Beschwerdeführerin (Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde; Beilage: Rückerstattungsformular)
die
Vorinstanz (Ref-Nr. 54082/2006 Gerichtsurkunde)
Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement
(Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der
vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Marc Steiner Miriam
Sahlfeld
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung
beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Zivilsachen geführt werden (Art. 72 ff
., 90
ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [
BGG,
SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in
einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel
und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die
beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42
BGG).
Versand:
20. Januar 2010