Sachverhalt:
A.
A.a Mit
Verfügung vom 30. August 2013 stellte die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht (FINMA; nachfolgend
auch: Vorinstanz) fest, dass die Bank Y._______ AG (nachfolgend: Bank) aufsichtsrechtliche Bestimmungen
im Zusammenhang mit dem grenzüberschreitenden US-Kundengeschäft ab dem Jahr 2008 sowie
die dauernd einzuhaltenden Bewilligungsvoraussetzungen hinsichtlich einer angemessenen Verwaltungsorganisation
und der Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit schwer verletzt habe, und
verfügte weitergehende Massnahmen. Soweit die Feststellung betreffend blieb die Verfügung unangefochten
und ist in Rechtskraft erwachsen. Die Bank hat ihre Geschäftstätigkeit inzwischen eingestellt
und wurde aus der Aufsicht entlassen (Aufhebung der Unterstellung unter das Banken- und Börsengesetz).
A.b Am
30. September 2013 eröffnete die Vorinstanz im Zusammenhang mit dem grenzüberschreitenden
US-Kundengeschäft der Bank auch gegen deren von 2008 bis zu seiner Kündigung am 22. November 2012
(per 31. Mai 2013) amtierenden CEO X._______ (nachfolgend: Beschwerdeführer) ein eingreifendes
Verwaltungsverfahren (Enforcementverfahren).
A.c Mit
Verfügung vom 4. Juli 2014 verbot die Vorinstanz dem Beschwerdeführer die Tätigkeit
in leitender Stellung bei einem von der FINMA Beaufsichtigten für die Dauer von zwei Jahren ab Rechtskraft
der Verfügung (Berufsverbot; Dispositiv-Ziff. 1). Zudem
legte die Vorinstanz fest, dass sämtliche Informationen und Unterlagen aus dem Verfahren gegen den
Beschwerdeführer und aus dem Verfahren gegen die Bank sowie die Tatsache, dass die FINMA gegen den
Beschwerdeführer bzw. gegen die Bank ein Verfahren führe, nur mit ihrer vorgängigen Zustimmung
Dritten herausgegeben oder zugänglich gemacht werden dürften (Zustimmungserfordernis;
Dispositiv-Ziff. 2). Für den Fall der Widerhandlung gegen die Dispositiv-Ziff. 1 und 2
verwies die Vorinstanz auf Art. 48 FINMAG (zit. in E. 2.2) und die darin vorgesehene Strafandrohung
(Dispositiv-Ziff. 3). Einer allfälligen Beschwerde gegen Dispositiv-Ziff. 2 (Zustimmungserfordernis)
entzog die Vorinstanz die aufschiebende Wirkung und erklärte Dispositiv-Ziff. 2 für sofort
vollstreckbar (Dispositiv-Ziff. 4). Schliesslich auferlegte die Vorinstanz dem Beschwerdeführer
die Verfahrenskosten von Fr. 30'000.- (Dispositiv-Ziff. 5).
Die Vorinstanz begründete die Anordnung des auf zwei Jahre befristeten Berufsverbots im Wesentlichen
mit dem Umstand, dass der Beschwerdeführer über Jahre zielstrebig ein sorgfaltswidriges Geschäftsmodell
umgesetzt habe, welches die Bank und ihre Mitarbeitenden ohne angemessenes Risikomanagement potentiell
schwerwiegenden Strafverfahren in den USA ausgesetzt habe. Die damit verbundenen Rechts- und Reputationsrisiken
hätten in keinem angemessenen Verhältnis zur Grösse der Bank gestanden und die möglichen
Konsequenzen seien dem Beschwerdeführer bewusst gewesen. Ein solches Verhalten gefährde das
Ansehen des schweizerischen Bankgewerbes im In- und Ausland und den guten Ruf des Finanzplatzes Schweiz,
stelle eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen dar und lasse sich mit den Grundsätzen
der Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit sowie einer angemessenen Verwaltungsorganisation
nicht vereinbaren.
B.
B.a Mit
Eingabe vom 8. September 2014 erhob der Beschwerdeführer gegen die Verfügung der Vorinstanz
vom 4. Juli 2014 Beschwerde vor Bundesverwaltungsgericht. Er beantragte deren vollständige
Aufhebung sowie die Einstellung des eingreifenden Verwaltungsverfahrens; eventualiter sei die angefochtene
Verfügung vollständig aufzuheben und es sei festzustellen, dass seitens des Beschwerdeführers
im US-Kundengeschäft der Bank keine schwere Verletzung von aufsichtsrechtlichen Bestimmungen vorgelegen
habe. In verfahrensrechtlicher Hinsicht sei die von der Vorinstanz bezüglich Dispositiv-Ziff. 2
der angefochtenen Verfügung entzogene aufschiebende Wirkung wiederherzustellen und über die
Wiederherstellung sei superprovisorisch zu befinden. Schliesslich stellte der Beschwerdeführer den
Antrag, die Vertreter der Vorinstanz, welche am 30. September 2011 an einer informellen Besprechung
mit der Bank teilgenommen hätten, seien für den Fall, dass die Vorinstanz den Inhalt der entsprechenden
Aktennotiz der Bank bestreiten sollte, zu befragen.
In verfahrensrechtlicher Hinsicht macht der Beschwerdeführer geltend, dass es sich beim Berufsverbot
um eine strafrechtliche Anklage handle, und er rügt eine Verletzung seiner Verfahrensgarantien im
vorinstanzlichen Verfahren.
In der Sache bestreitet der Beschwerdeführer sodann, dass die Bank unter seiner operativen Leitung
aufsichtsrechtliche Bestimmungen schwer verletzt habe. Er führt im Wesentlichen aus, die Annahme
unversteuerter Gelder sei nach geltendem schweizerischem Aufsichtsrecht nicht untersagt gewesen. Entgegen
den Ausführungen der Vorinstanz habe die Bank unter seiner Leitung bereits ab dem Jahr 2009 risikominimierende
Massnahmen ergriffen. Die dem US-Kundengeschäft inhärenten Risiken seien sodann durch das interne
Kontrollsystem der Bank wie auch durch die bankengesetzliche externe Revisionsstelle laufend evaluiert
und als angemessen beurteilt worden. Auch die Vorinstanz, welcher sämtliche Fakten bekannt gewesen
seien, habe im August und im September 2011 keine Anzeichen für eine Pflichtverletzung erkennen
können, weshalb der Vorwurf, die Bank habe vorher aufsichtsrechtliche Pflichten schwer verletzt,
auf einem Rückschaufehler beruhe. Insgesamt habe die Bank die Grundzüge zum Risikomanagement
eingehalten und die bankenaufsichtsrechtlichen Anforderungen an eine angemessene Verwaltungsorganisation
sowie die Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit seien jederzeit gegeben
gewesen.
B.b In
der Folge verwies das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde gegen Dispositiv-Ziff. 2 der Verfügung
der FINMA (Zustimmungserfordernis) vom 4. Juli 2014 in ein separates Verfahren (vgl. BGE 141 I 201 zur
analogen Verfügung gegen die Bank). Mit Teilurteil B-5041/2014 vom 29. Juni 2015 wies das Bundesverwaltungsgericht
die Beschwerde des Beschwerdeführers gegen das mit Verfügung der FINMA vom 4. Juli 2014 gegen
den Beschwerdeführer ausgesprochene Berufsverbot (Dispositiv-Ziff. 1) und die erstinstanzlichen
Verfahrenskosten (Dispositiv-Ziff. 5) ab. Es erkannte unter anderem, es sei nicht vorfrageweise zu überprüfen,
ob die Bank aufsichtsrechtliche Bestimmungen schwer verletzt habe, sondern es sei vielmehr von diesem
rechtskräftig festgestellten Umstand auszugehen. Soweit der Beschwerdeführer vorbringe, die
Bank habe nicht in schwerwiegender Weise gegen aufsichtsrechtliche Bestimmungen verstossen, sei auf die
Beschwerde demnach nicht einzutreten (E. 3.5.3.5).
C.
C.a Gegen
das Teilurteil des Bundesverwaltungsgerichts B-5041/2014 vom 29. Juni 2015 hat der Beschwerdeführer
am 1. September 2015 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht erhoben.
Er beantragte, das Teilurteil sei kostenfällig aufzuheben und es sei festzustellen, dass seitens
des Beschwerdeführers im US-Kundengeschäft der Bank keine schwere Verletzung von aufsichtsrechtlichen
Bestimmungen vorgelegen habe.
C.b Mit
Urteil 2C_739/2015 vom 25. April 2016 (publiziert als BGE 142 II 243) hiess das Bundesgericht die Beschwerde
gut, hob das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 29. Juni 2015 auf und wies die Sache zur Sachverhaltsergänzung
und zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an das Bundesverwaltungsgericht zurück. Dabei
erwog es unter anderem, dass eine im Verfahren gegen die Beaufsichtigte ergangene Verfügung nicht
der für die Beaufsichtigte tätigen oder tätig gewesenen natürlichen Person im anschliessend
gegen sie geführten Verfahren im Sinne einer rechtskräftig beurteilten Vorfrage entgegengehalten
werden könne (E. 2).
D.
D.a Mit
Verfügung vom 19. Mai 2016 nahm das Bundesverwaltungsgericht das Verfahren - entsprechend
der Rückweisung durch das Bundesgericht - unter der Geschäftsnummer B-3092/2016 wieder
auf und lud den Beschwerdeführer und die Vorinstanz ein, eine Stellungnahme zur Sache unter Berücksichtigung
des bundesgerichtlichen Urteils einzureichen.
D.b Mit
Eingabe vom 2. Juni 2016 beantragte der Beschwerdeführer den Ausstand des Instruktionsrichters Philippe
Weissenberger und der Bundesverwaltungsrichter Francesco Brentani und Ronald Flury (Verfahren B-3507/2016).
D.c Mit
Eingabe vom 20. Juni 2016 nahm der Beschwerdeführer zur Sache Stellung. Dabei stellt er erneut den
Beweisantrag auf Einvernahme jener - teilweise ehemaligen - FINMA-Mitarbeitenden, welche
seitens der FINMA am 18. August und/oder 30. August [recte: September; vgl. Zeugeneinvernahme ...]
2011 an Gesprächen mit der Bank teilgenommen hätten, namentlich (Namen von 5 Personen). Zudem
beantragt er die Edition sämtlicher Unterlagen zum Verfahren der Vorinstanz gegen die Bank für
die Jahre 2008 bis 2012.
D.d Mit
Eingabe vom 11. Juli 2016 nahm die Vorinstanz zur Sache Stellung. Sie beantragt weiterhin die vollumfängliche
Abweisung der Beschwerde unter Kostenfolge zulasten des Beschwerdeführers.
D.e Mit
Zwischenentscheid vom 15. September 2016 wies das Bundesverwaltungsgericht im Verfahren B-3507/2016 die
Ausstandsbegehren gegen Richter Francesco Brentani und Richter Ronald Flury ab.
D.f Mit
Zwischenverfügung vom 13. Oktober 2016 wurde den Parteien mitgeteilt, dass Instruktionsrichter Philippe
Weissenberger aufgrund einer Abwesenheit von unbestimmter Dauer im vorliegenden Verfahren nicht mehr
dem Spruchkörper angehöre und dass neu Richter Stephan Breitenmoser als Instruktionsrichter
und möglicher Einzelrichter in den Spruchkörper für das vorliegende Verfahren eingesetzt
worden sei. Das Ausstandsbegehren gegen Instruktionsrichter Philippe Weissenberger wurde mit Abschreibungsentscheid
ebenfalls datiert vom 13. Oktober 2016 im Verfahren B-3507/2016 infolge Gegenstandslosigkeit abgeschrieben.
Die Parteien wurden sodann - zur Vorbereitung auf die vom Bundesverwaltungsgericht vorzunehmende
Zeugeneinvernahme - jeweils ersucht, bis zum 28. Oktober 2016 eine allfällige Stellungnahme
zur Eingabe der Gegenpartei einzureichen.
D.g Mit
Eingabe vom 25. Oktober 2016 beantragte die Vorinstanz die Abweisung des Beweisantrags auf Zeugeneinvernahme,
da die beantragte Zeugenbefragung nur eine unvollständige Momentaufnahme aus dem Sommer 2011 wiedergebe
und für die Klärung des relevanten Sachverhalts entbehrlich sei. Im Falle einer Durchführung
der Zeugeneinvernahme beantragte sie die vollumfängliche Gewährung des rechtlichen Gehörs
und eine an die Zeugeneinvernahme anschliessende Instruktionsverhandlung.
D.h Mit
Eingabe vom 28. Oktober 2016 nimmt der Beschwerdeführer zur Eingabe der Vorinstanz vom 11. Juli
2016 Stellung.
D.i Mit
Verfügung vom 17. November 2016 lud das Bundesverwaltungsgericht den Beschwerdeführer und die
Vorinstanz sowie als Zeugen (Namen der 5 Zeugen) auf den 24. Januar 2017 zur Instruktionsverhandlung
und Zeugeneinvernahme am Bundesverwaltungsgericht ein.
D.j Am
24. Januar 2017 wurden (Namen der 5 Zeugen) einzeln als Zeugen einvernommen. Anlässlich der auf
die Zeugeneinvernahme folgenden Instruktionsverhandlung vereinbarten die Verfahrensparteien, das Verfahren
zur Durchführung von aussergerichtlichen Vergleichsverhandlungen für 30 Tage zu sistieren.
D.k Mit
Zwischenverfügung vom 26. Januar 2017 wurde das vorliegende Verfahren entsprechend bis zum 21. Februar
2017 sistiert.
D.l Mit
Eingaben vom 15. Februar 2017 ersuchten die Parteien um Verlängerung der Sistierung des vorliegenden
Beschwerdeverfahrens bis zum 23. März 2017; mit Verfügung vom 21. Februar 2017 wurde die Sistierung
des Beschwerdeverfahrens antragsgemäss verlängert.
D.m Mit
Eingaben vom 22. bzw. 23. Februar 2017 teilten die Parteien mit, dass sie die Vergleichsgespräche
abgebrochen hätten und beantragten die Aufhebung der Sistierung und die Fortsetzung des vorliegenden
Beschwerdeverfahrens.
D.n Mit
Verfügung vom 6. März 2017 wurde die Sistierung des Beschwerdeverfahrens aufgehoben und die
Vorinstanz aufgefordert, bis zum 6. April 2017 alle bisher noch nicht oder nur in geschwärzter Form
eingereichten Akten aus dem Verfahren gegen die Bank einzureichen - insbesondere auch allfällige
Protokolle und Beschlüsse zu den persönlichen Gesprächen mit der Bank im August und September
2011 - und die von der Akteneinsicht auszunehmende Aktenstücke bzw. die abzudeckenden Passagen
genau zu bezeichnen.
D.o Mit
Eingabe vom 22. März 2017 reichte die Vorinstanz die mit Verfügung vom 6. März 2017 eingeforderten
Unterlagen ein und beantragt den Ausschluss des Beschwerdeführers von der Akteneinsicht. Zur Begründung
führt sie unter anderem aus, bei den Protokollen und Beschlüssen zu den persönlichen Gesprächen
mit der Bank im August und September 2011 handle es sich um interne Dokumente der FINMA, welche nicht
der Akteneinsicht unterstünden.
D.p Mit
Eingabe vom 8. April 2017 nimmt der Beschwerdeführer zur Eingabe der Vorinstanz vom 22. März
2017 Stellung und verzichtet - mit Verweis auf die Aussagen im Rahmen der Zeugeneinvernahme -
vorläufig auf die Einsicht in die internen Aktennotizen.
D.q Mit
Eingabe vom 27. April 2017 nimmt die Vorinstanz zur Eingabe des Beschwerdeführers vom 8. April 2017
Stellung.
D.r Mit
Verfügung vom 9. Mai 2017 erhielten die Parteien eine Kopie des Protokolls der Instruktionsverhandlung
sowie der Protokolle der Zeugeneinvernahmen vom 24. Januar 2017 zur Kenntnis und zur allfälligen
Stellungnahme.
D.s Mit
Eingabe vom 29. Mai 2017 nimmt der Beschwerdeführer zu den Protokollen der Einvernahme vom 24. Januar
2017 sowie zur Eingabe der Vorinstanz vom 27. April 2017 Stellung.
D.t Mit
Eingabe vom 8. Juni 2017 nimmt die Vorinstanz zu den Protokollen der Zeugeneinvernahme vom 24. Januar
2017 Stellung.
D.u Mit
Eingabe vom 12. Juli 2017 nimmt der Beschwerdeführer zur Eingabe der Vorinstanz vom 8. Juni 2017
Stellung. Darin beantragt er formelle Akteneinsicht in die Aktennotizen der Vorinstanz zu den Besprechungen
mit der Bank für den Fall, dass diese die damaligen Aussagen des General Counsels, wonach die Vorinstanz
das Risiko als zulässig erachte, nicht bestätigen sollten.
D.v Mit
Eingabe vom 23. August 2017 nimmt die Vorinstanz zur Eingabe des Beschwerdeführers vom 12. Juli
2017 Stellung.
Auf die erwähnten und weiteren Vorbringen der Parteien wird - soweit sie sich für
den Entscheid als rechtserheblich erweisen - in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das
Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Die
Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts im vorliegenden Verfahren ist aufgrund der Rückweisung
durch das Bundesgericht ohne Weiteres gegeben (vgl. Urteil des A-5311/2015 vom 28. Oktober 2015 E. 1.1).
2.
Gegenstand
des vorliegenden Beschwerdeverfahrens sind das mit Verfügung vom 4. Juli 2014 ausgesprochene
Berufsverbot (Dispositiv-Ziff. 1 der angefochtenen Verfügung) und die erstinstanzlichen Verfahrenskosten
in der Höhe von Fr. 30'000.- (Dispositiv-Ziff. 5 der angefochtenen Verfügung).
2.1 Heisst
das Bundesgericht eine Beschwerde gut und weist es die Sache an die Vorinstanz zurück, ist die Behörde,
an welche die Sache zurückgewiesen wird, an die rechtlichen Erwägungen im Rückweisungsentscheid
gebunden. Würde sich die Rückweisungsinstanz - im vorliegenden Fall das Bundesverwaltungsgericht
- über die verbindlichen Erwägungen des bundesgerichtlichen Urteils hinwegsetzen, läge
eine Rechtsverweigerung vor. Von den verbindlichen Erwägungen kann nur dann abgewichen werden, wenn
ein Revisionsgrund vorliegt. Es ist dem Bundesverwaltungsgericht infolge der Bindung an die rechtlichen
Erwägungen im Rückweisungsentscheid unter Vorbehalt von allenfalls zulässigen Noven und
neuer Erkenntnisse im Rahmen der vom Bundesgericht verlangten Beweiserhebung deshalb verwehrt, der Beurteilung
des Rechtsstreits einen anderen als den bisherigen Sachverhalt zugrunde zu legen oder die Sache unter
rechtlichen Gesichtspunkten zu prüfen, die im Rückweisungsentscheid ausdrücklich abgelehnt
oder überhaupt nicht in Erwägung gezogen wurden (vgl. BGE 135 III 334 E. 2; Urteil des BGer
1C_398/2012 vom 27. Mai 2013 E. 1; Urteil des BVGer A-850/2014 vom 20. August 2014 E. 1.1, m.w.H.).
2.2 Zusammenfassend
hat das Bundesgericht in seinem Rückweisungsentscheid vom 25. April 2016 (2C_739/2015; BGE
142 II 243) erwogen, dass die FINMA in Durchbrechung des Grundsatzes der Institutsaufsicht Personen,
die durch ihr individuelles Fehlverhalten kausal und schuldhaft eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher
Bestimmungen bewirkt haben, für eine Dauer von bis zu fünf Jahren die Tätigkeit in leitender
Stellung bei einer oder einem Beaufsichtigten untersagen könne (Art. 33 Finanzmarktaufsichtsgesetz
[FINMAG]; SR 956.1). Die Eröffnung des personellen Anwendungsbereichs der Norm von Art. 33 FINMAG
setze nicht voraus, dass die mit einer Sanktion zu belegende Person in einer bestimmten Beziehung zu
einer oder einem Beaufsichtigten stehe, weshalb das finanzmarktrechtliche Berufsverbot auch nach beendetem
Arbeitsverhältnis ausgesprochen werden könne (BGE 142 II 243 E. 2.2).
Hinsichtlich der Voraussetzung einer schweren Verletzung
aufsichtsrechtlicher Bestimmungen stehe
sodann der Umstand, dass die Beaufsichtigte (Bank) die an sie
gerichtete Verfügung der FINMA vom
30. August 2013 mit Bezug auf die Feststellung, sie (die Bank)
habe aufsichtsrechtliche Bestimmungen
im Zusammenhang mit dem grenzüberschreitenden US-Kundengeschäft ab dem Jahr 2008 schwer verletzt,
innert Frist nicht angefochten habe, einer Überprüfung der Tatbestandsmerkmale des Berufsverbots
im nachfolgend gegen die natürliche, für die Beaufsichtigte tätig gewesene Person geführten
Verfahren nicht entgegen. Das Bundesverwaltungsgericht habe nicht systematisch die Vorbringen des Beschwerdeführers,
die sich auf das Verhalten der Bank bezogen hätten, geprüft und beurteilt. Damit habe das Bundesverwaltungsgericht
ein rechtserhebliches Tatbestandselement von Art. 33 FINMAG ungeprüft gelassen. In der Folge hob
das Bundesgericht das angefochtene Teilurteil auf und wies die Sache zur Sachverhaltsergänzung und
zum neuen Entscheid im Sinne der Erwägungen an das Bundesverwaltungsgericht zurück (BGE 142
II 243 E. 2.4).
Mit Bezug auf die Ermittlung und Ergänzung des rechtserheblichen Sachverhalts hat das Bundesgericht
schliesslich ausdrücklich festgehalten, dass das Bundesverwaltungsgericht hierfür ohne Verletzung
von Art. 6 Abs. 1 EMRK und Art. 14 Abs. 3 lit. g UNO-Pakt II insbesondere auf die im Verfahren gegen
die Beaufsichtigte getätigten Aussagen des Beschwerdeführers abstellen könne (BGE 142
II 243 E. 3.2). Ungeachtet der repressiven Elemente, welche das Berufsverbot im Sinne von Art. 33 FINMAG
ebenfalls enthalte, sei diese Sanktion nach nationalem Recht als administrativ und nicht als strafrechtlich
zu qualifizieren. Gelte das Verfahren auf Erlass eines Berufsverbots im Sinne von Art. 33 FINMAG nicht
als eine strafrechtliche Anklage im Sinne von Art. 6 Abs. 1 EMRK und Art. 14 Abs. 3 lit. g UNO-Pakt
II, fänden die aus diesen Bestimmungen abgeleiteten Garantien keine Anwendung (BGE 142 II 243 E.
3.4).
2.3 Der
Beschwerdeführer macht im vorliegenden Verfahren - insbesondere in seiner Stellungnahme vom
28. Oktober 2016 - unter anderem erneut geltend, beim Enforcementverfahren zwecks Erlass eines
Berufsverbots handle es sich um eine strafrechtliche Anklage, weshalb die Aussagen des Beschwerdeführers
aus den Enforcementverfahren nicht gegen ihn verwendet werden dürften. Im Falle, dass das Bundesverwaltungsgericht
zum Schluss komme, dass es sich beim Enforcementverfahren betreffend ein Berufsverbot um ein Verwaltungsverfahren
handle, fehle es sodann an der Zuständigkeit der FINMA für ein Enforcementverfahren gegen natürliche
Personen, welche im Zeitpunkt des Abschlusses des Verfahrens nicht mehr bei einer von ihr beaufsichtigten
Bank tätig seien. Dabei verkennt der Beschwerdeführer, dass - wie aus dem Vorangehenden
hervorgeht - das Bundesgericht in seinem Rückweisungsentscheid vom 25. April 2016 diese
Punkte bereits rechtskräftig entschieden hat (BGE 142 II 243 E. 2.2 und E. 3.2 ff.). Das Bundesverwaltungsgericht
ist im vorliegenden Verfahren an die diesbezüglichen Erwägungen des Bundesgerichts gebunden,
weshalb auf die entsprechenden Rügen des Beschwerdeführers vorliegend nicht weiter einzugehen
ist.
Entsprechend dem Rückweisungsentscheid des Bundesgerichts ist im Folgenden jedoch zu prüfen,
ob die Voraussetzungen für die Erteilung eines Berufsverbots nach Art. 33 FINMAG vorliegend erfüllt
sind, insbesondere auch, ob eine schwere Verletzung von aufsichtsrechtlichen Bestimmungen im Sinne von
Art. 33 FINMAG vorliegt.
3.
3.1
3.1.1 Die
Vorinstanz begründet die Anordnung des auf zwei Jahre befristeten Berufsverbots im Wesentlichen
damit, dass der Beschwerdeführer über Jahre, d.h. von 2008 bis 2012, zielstrebig ein sorgfaltswidriges
Geschäftsmodell umgesetzt habe, welches die Bank und ihre Mitarbeitenden ohne angemessenes Risikomanagement
potentiell schwerwiegenden Strafverfahren in den USA ausgesetzt habe.
Die Bank habe sich unter der operativen Leitung des
Beschwerdeführers als CEO - im Gegensatz
zu einem Grossteil der Schweizer Banken, welche spätestens ab 2009 ihr Risikomanagement im US-Kundengeschäft
schrittweise angepasst hätten und zurückhaltender bei der Annahme von US-Kunden geworden seien
- ab 2008 bewusst für eine aggressive Expansionspolitik im US-Kundengeschäft entschieden.
Diese habe im Wesentlichen auf der Annahme von mutmasslich unversteuerten US-Kunden von anderen Schweizer
Banken, ohne spezifische Vorsichtsmassnahmen, beruht. Die Umsetzung dieses Geschäftsmodells habe
dazu geführt, dass die Bank ab 2008 grösstenteils unversteuerte Vermögenswerte von rund
1 Mrd. Franken von anderen Schweizer Banken angenommen habe und diese im Sommer 2012 mehr als 50% des
gesamten Geschäftsvolumens ausgemacht hätten. Dies habe die Bank unter US-Steuerstrafrecht
dem Vorwurf der Beihilfe zur Steuerhinterziehung ausgesetzt. Dieses Geschäftsmodell sei bis zum
Frühjahr 2012 beibehalten und auch nicht revidiert worden, als bereits Geschäftspartner in
den USA angeklagt worden oder in den Fokus der US-Behörden geraten seien und auch die Bank in diesem
Zusammenhang bereits erwähnt worden sei. Damit habe die Bank unter der operativen Leitung des Beschwerdeführers
das Risiko einer schweren Verletzung der US-Rechtsordnung und die damit verbundene Konfrontation mit
den US-Behörden in Kauf genommen.
Die Geschäftsleitung der Bank sei sich zunehmend bewusst gewesen, dass mit diesem Geschäftsmodell
erhebliche Rechts- und Reputationsrisiken verbunden gewesen seien. Gleichfalls habe sie - mit Ausnahme
der Annahme von US-Kunden von der UBS - im Zusammenhang mit der Annahme von US-Kunden von anderen
Schweizer Banken ab 2008 keine besonderen Vorsichtsmassnahmen getroffen. Insbesondere habe die Bank vor
Februar/März 2012 keine Plausibilisierung der Steuerkonformität vorgesehen. Selbst als sich
die Risiken im US-Kundengeschäft im Jahr 2011 massiv erhöht hätten, habe die Geschäftsführung
keine Änderung des Geschäftsmodells vorgenommen. Vielmehr habe das US-Kundengeschäft im
Herbst 2011 nochmals markant zugenommen. Die Geschäftsführung der Bank habe ihr Geschäftsmodell
hinsichtlich der Annahme von US-Kunden erst im Frühjahr 2012 infolge der Anklage gegen die Bank
Wegelin und gestützt auf Gespräche mit der FINMA geändert. Erst ab diesem Zeitpunkt habe
eine erhöhte Sorgfalt für die Annahme von US-Kunden gegolten und sei eine Plausibilisierung
der Steuerkonformität vorgesehen gewesen.
Obwohl der Bank und namentlich auch dem Beschwerdeführer die Umwälzungen im US-Kundengeschäft
nach dem Exit der UBS bewusst gewesen und in der Folge immer mehr neue und mutmasslich unversteuerte
Gelder von US-Kunden zur Bank gekommen seien, sei eine differenzierte Einschätzung der Risiken ausgeblieben.
Die Geschäftsführung der Bank habe sich einseitig auf die kurzfristigen Gewinnmöglichkeiten
der Bank fokussiert, welche sich durch die Annahme von neuen US-Kunden von anderen Schweizer Banken ergeben
hätten. Die Risiken einer Verletzung von US-Straf- und Aufsichtsrecht und einer entsprechenden Verfolgung
und Anklage in den USA seien demgegenüber nicht ausreichend berücksichtigt worden. Aufgrund
der oberflächlichen Risikoanalyse und der falschen Einschätzung ihrer Position habe es die
Bank verpasst, gemäss den aufsichtsrechtlichen Anforderungen an ein angemessenes Risikomanagement
nach Schweizer Recht rechtzeitig zielgerichtete Massnahmen einzuleiten, welche die US-Risiken tatsächlich
begrenzt hätten.
Insgesamt hätten die mit dem vom Beschwerdeführer umgesetzten Geschäftsmodell verbundenen
Rechts- und Reputationsrisiken letztlich in keinem angemessenen Verhältnis mehr zur Grösse
der Bank gestanden. Die Bank habe unter der operativen Führung des Beschwerdeführers ihre eigene
Risikofähigkeit falsch eingeschätzt und die Risiken unterschätzt sowie die Rechts- und
Reputationsrisiken mit dem grenzüberschreitenden US-Kundengeschäft nicht ausreichend erfasst,
begrenzt und überwacht. Ein solches Verhalten gefährde das Ansehen des schweizerischen Bankgewerbes
im In- und Ausland und den guten Ruf des Finanzplatzes, lasse sich mit den Grundsätzen der Gewähr
für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit (Art. 3 Abs. 2 Bst. c des Bankengesetzes
[BankG; SR 952.0] und Art. 10 Abs. 2 Bst. d des Börsengesetzes [BEHG; SR 954.1]) sowie einem angemessenen
Risikomanagement bzw. einer angemessenen Verwaltungsorganisation (Art. 3 Abs. 2 Bst. a BankG, Art. 10
Abs. 2 Bst. a BEHG, Art. 9 Abs. 2 und 4 der Verordnung über die Banken und Sparkassen vom 17. Mai
1972 [aBankV; AS 1972 821]; FINMA-Rundschreiben 2008/24 betr. Überwachung und interne Kontrolle
Banken) nicht vereinbaren und stelle eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen im Sinne
von Art. 33 FINMAG dar.
3.1.2 Der
Beschwerdeführer seinerseits bestreitet, dass die Bank unter seiner operativen Führung aufsichtsrechtliche
Bestimmungen (schwer) verletzt habe. Er macht eine unrichtige und unvollständige Sachverhaltsfeststellung
geltend und rügt eine fehlerhafte rechtliche Würdigung des Sachverhalts durch die Vorinstanz.
Zur Begründung führt er aus, die Bank habe keine aggressive, sondern eine defensive Strategie
verfolgt. Aus Risikoüberlegungen heraus habe die Bank darauf verzichtet, das bestehende Potential
aktiv "abzuschöpfen". Dies würden auch die zahlreichen und progressiv einschränkenden
Massnahmen und Bedingungen zeigen, die die Bank im grenzüberschreitenden US-Geschäft sukzessive
ergriffen habe. Entgegen der Darstellung der Vorinstanz habe die Zunahme des externen Rechts- und Reputationsrisikos
im grenzüberschreitenden US-Kundengeschäft ab 2008 bei der Bank nachweislich zu entsprechenden
Massnahmen geführt. Eine noch defensivere Strategie hätte letztlich ein Verzicht auf US-Kunden
bedeutet. Aus heutiger Sicht scheine für die Vorinstanz denn auch einzig ein Verzicht auf US-Kunden
aufsichtsrechtlich zulässig gewesen zu sein. Die Annahme unversteuerter Gelder sei jedoch weder
nach geltendem schweizerischem Aufsichtsrecht noch nach amerikanischem Recht untersagt gewesen.
Die dem US-Kundengeschäft inhärenten Risiken seien sowohl durch das interne Kontrollsystem
der Bank als auch durch die bankengesetzliche externe Revisionsstelle laufend evaluiert und als angemessen
beurteilt worden. Auch die Vorinstanz, welcher sämtliche Fakten bekannt gewesen seien, habe im August
und im September 2011 keine Anzeichen für eine Pflichtverletzung erkennen können. Die Vorinstanz
habe ihre Meinung erst im Jahr 2012 nach der Anklage gegen die Bank Wegelin geändert, weshalb der
Vorwurf, die Bank habe vorher aufsichtsrechtliche Pflichten schwer verletzt, auf einem Rückschaufehler
beruhe. Insgesamt habe die Bank die Grundzüge zum Risikomanagement eingehalten und die bankenaufsichtsrechtlichen
Anforderungen an eine angemessene Verwaltungsorganisation sowie die Gewähr für eine einwandfreie
Geschäftstätigkeit seien jederzeit gegeben gewesen. Das Enforcementverfahren gegen den Beschwerdeführer
verletze daher in krasser Weise das Fairnessgebot und die Gleichheit in der Rechtsanwendung.
3.2
3.2.1 In
Durchbrechung des Grundsatzes der Institutsaufsicht (Art. 3 lit. a FINMAG) kann die FINMA Personen, die
durch ihr individuelles Fehlverhalten kausal und schuldhaft eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher
Bestimmungen bewirkt haben, für eine Dauer von bis zu fünf Jahren die Tätigkeit in leitender
Stellung bei einer oder einem Beaufsichtigten untersagen (Art. 33 FINMAG [Berufsverbot]; vgl. BGE 142
II 243 E. 2.2).
Beim Ausdruck "schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen" in Art. 33 Abs.
1 FINMAG handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, dessen Auslegung und Anwendung als Rechtsfrage
grundsätzlich ohne Beschränkung der richterlichen Kognition zu überprüfen ist. Nach
konstanter Praxis und Doktrin ist indes Zurückhaltung auszuüben und der rechtsanwendenden Behörde
ein gewisser Beurteilungsspielraum zuzugestehen, wenn diese den örtlichen, technischen oder persönlichen
Verhältnissen nähersteht oder über spezifische Fachkenntnisse verfügt. Das Gericht
hat nicht einzugreifen, solange die Auslegung der Verwaltungsbehörde als vertretbar erscheint. Bei
der Frage, ob die Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen schwer ist, ist der FINMA daher ein gewisser
fachtechnischer Beurteilungsspielraum einzuräumen (vgl. statt vieler BVGE 2013/59 E. 9.3.6).
Das Berufsverbot nach Art. 33 FINMAG stellt regelmässig eine erhebliche Einschränkung der
verfassungsrechtlich garantierten Wirtschaftsfreiheit des Betroffenen dar (Art. 27 i.V.m. Art. 36 BV).
Damit ein solcher Eingriff zulässig ist, muss er sich auf eine generell-abstrakte und genügend
bestimmte gesetzliche Grundlage abstützen können, im öffentlichen Interesse liegen sowie
im Einzelfall verhältnismässig sein (Art. 36 BV; vgl. BVGE 2013/59 E. 9.3.7 m.w.H.). An
die Klarheit und Bestimmtheit der im konkreten Fall verletzten Bestimmungen und der sich aus diesen ergebenden
Pflichten für die Beaufsichtigten sind aufgrund des Legalitätsprinzips hohe Anforderungen zu
stellen, damit die Massnahme bzw. Sanktion für die potentiell durch ein Berufsverbot betroffenen
Personen voraussehbar ist (vgl. BVGer, Urteil B-3625/2014 vom 6. Oktober 2015 E. 6.4; Peter
Ch. Hsu/Rashid Bahar/Daniel Flühmann, in: Basler Kommentar Börsengesetz / Finanzmarktaufsichtgesetz,
2. Aufl. 2011, Art. 33 N 14).
3.2.2 Die
Vorinstanz stützt ihren Vorwurf der schweren Verletzung von Aufsichtsrecht auf die beiden Bewilligungsvoraussetzungen
einer einwandfreien Geschäftstätigkeit (Art. 3 Abs. 2 Bst. c BankG und Art. 10 Abs. 2
Bst. d BEHG) und einer angemessenen Organisation (Art. 3 Abs. 2 Bst. a BankG, Art. 10 Abs. 2 Bst.
a BEHG, Art. 9 Abs. 2 und 4 der für die vorliegende Zeitspanne anwendbaren Verordnung über
die Banken und Sparkassen vom 17. Mai 1972 [aBankV; AS 1972 821]).
Nach Art. 3 Abs. 2 Bst. c des Bankengesetzes müssen die mit der Verwaltung und Geschäftsführung
der Bank betrauten Personen einen guten Ruf geniessen und Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit
bieten (sog. Gewährserfordernis). Das Gewährserfordernis ist eine zentrale Norm des Finanzmarkt-
und Bankenrechts, die nicht nur auf den Schutz der Bankgläubiger (Individualschutz), sondern insbesondere
auch auf die Vertrauenswürdigkeit der Banken und des Finanzplatzes Schweiz zielt. Eine einwandfreie
Geschäftstätigkeit erfordert fachliche Kompetenz und ein korrektes Verhalten im Geschäftsverkehr.
Unter korrektem Verhalten im Geschäftsverkehr ist praxisgemäss in erster Linie die Beachtung
der Rechtsordnung, d.h. der Gesetze und der Verordnungen, namentlich im Banken- und im Börsenrecht,
aber auch im Zivil- und Strafrecht, sowie der Statuten und des internen Regelwerkes der Bank bzw. des
Effektenhändlers zu verstehen. Nicht mit dem Gebot einwandfreier Geschäftstätigkeit zu
vereinbaren ist zudem, wenn das Geschäftsgebaren gegen Standesregeln oder vertragliche Vereinbarungen
mit Kunden sowie gegen Treue- und Sorgfaltspflichten diesen gegenüber verstösst (vgl. statt
vieler BVGer, Urteil B-5756/2014 vom 18. Mai 2017 E. 3.2.2. [in BVGE 2017 IV/7 nicht publizierte Erwägung],
m.w.H.).
Nach Art. 3 Abs. 2 Bst. a des Bankengesetzes muss die
Bank sodann in ihren Statuten, Gesellschaftsverträgen
und Reglementen den Geschäftskreis genau umschreiben und eine ihrer Geschäftstätigkeit
entsprechende Verwaltungsorganisation vorsehen. Wo der Geschäftszweck oder der Geschäftsumfang
es erfordern, sind besondere Organe für die Geschäftsführung einerseits und für die
Oberleitung, Aufsicht und Kontrolle andererseits auszuscheiden und die Befugnisse zwischen diesen Organen
so abzugrenzen, dass eine sachgemässe Überwachung der Geschäftsführung gewährleistet
ist.
Gestützt auf Art. 9 der alten - für den vorliegend zu beurteilende Sachverhalt anwendbaren
- Bankenverordnung vom 17. Mai 1972 regelt die Bank die Grundzüge des Risikomanagements sowie
die Zuständigkeit und das Verfahren für die Bewilligung von risikobehafteten Geschäften
in einem Reglement oder in internen Richtlinien. Sie muss insbesondere Markt-, Kredit-, Ausfall-, Abwicklungs-,
Liquiditäts- und Imagerisiken sowie operationelle und rechtliche Risiken angemessen erfassen, begrenzen
und überwachen (Abs. 2). Sie sorgt für ein wirksames internes Kontrollsystem und bestellt eine
von der Geschäftsführung unabhängige interne Revision (Abs. 4). Das Risikomanagement bezweckt
die umfassende und systematische Steuerung und Lenkung von Risiken auf der Grundlage wirtschaftlicher
und statistischer Kenntnisse. Es umfasst die Identifikation, Messung, Beurteilung, Steuerung und Berichterstattung
über einzelne wie auch über aggregierte Risikopositionen und hat mit adäquaten und den
Besonderheiten des Instituts Rechnung tragenden Methoden auf den jeweils geeigneten organisatorischen
Ebenen zu erfolgen (vgl. FINMA-Rundschreiben 2008/24, "Überwachung und interne Kontrolle Banken"
vom 20. November 2008, Rz. 126; Positionspapier der FINMA zu den Rechts- und Reputationsrisiken im grenzüberschreitenden
Finanzdienstleistungsgeschäft ["Positionspapier Rechtsrisiken"] vom 22. Oktober
2010; mit Bezug auf Cross-border Finanzgeschäfte vgl. auch Alessandro Bizzozero/Christopher
Robinson, Cross-border Finanzgeschäfte aus der und in die Schweiz, Genf 2011).
3.3 Das
Bundesverwaltungsgericht stellt den Sachverhalt von Amtes wegen fest (sog. Untersuchungsgrundsatz; Art.
12 VwVG) und prüft grundsätzlich uneingeschränkt, ob die Vorinstanz den rechtserheblichen
Sachverhalt richtig und vollständig ermittelt hat (Art. 49 Bst. b VwVG). Dabei würdigt es die
Beweise nach freier Überzeugung (sog. freie Beweiswürdigung; Art. 19 VwVG i.V.m. Art. 40 des
Bundesgesetzes vom 4. Dezember 1947 über den Bundeszivilprozess [BZP, SR 273]); vgl. statt vieler
BVGer, Urteil B-3625/2014 vom 6. Oktober 2015 E. 4.2.).
Zu beurteilen ist vorliegend das
US-Kundengeschäft der Bank unter der operativen Führung
des Beschwerdeführers als CEO ab dem Jahr 2008 bis ins Jahr 2012. Dabei bildet der sog. US-Exit
der Bank ab dem Frühjahr 2012 jedoch nicht Gegenstand der angefochtenen
Verfügung, weshalb hierauf vorliegend ebenfalls nicht weiter eingegangen wird. Unter Berücksichtigung
dessen ergibt sich in sachverhaltlicher Hinsicht im Wesentlichen was folgt.
3.3.1 Unbestritten
ist, dass das US-Kundengeschäft der Schweizer Banken in der Zeitperiode von 2008 (Bekanntgabe des
US-Exits der UBS AG) bis 2013 (Bekanntgabe des US-Programmes für Schweizer Banken) von starken Veränderungen
und Umwälzungen geprägt war. Im Januar 2008 veröffentlichte die Financial Times erstmals,
dass die UBS AG unter dem Druck der US-Behörden ihr US-Geschäft zurückfährt. Im Mai
2008 eröffnete die damalige EBK ein aufsichtsrechtliches Verfahren gegen die UBS AG. Im Juli 2008
kündigte die UBS AG ihren Ausstieg aus dem grenzüberschreitenden Geschäft mit US-domizilierten
Kunden an. In der Folge wurden auch andere Schweizer Banken mit bedeutendem US-Kundengeschäft zunehmend
restriktiver bei der Annahme von US-Kunden oder leiteten ebenfalls ihren schrittweisen Ausstieg aus dem
grenzüberschreitenden US-Kundengeschäft ein. Mit Verfügung vom 21. Dezember 2008
schloss die damalige EBK das aufsichtsrechtliche Verfahren gegen die UBS AG ab. Die EBK rügte die
Bank wegen schwerer Verletzung des Gewährs- und Organisationserfordernisses, verbot ihr, das grenzüberschreitende
Private Banking mit Personen mit Wohnsitz oder Domizil in den USA weiter zu betreiben und wies sie explizit
an, die Rechts- und Reputationsrisiken bei der grenzüberschreitenden Erbringung von Finanzdienstleistungen
von der Schweiz aus angemessen zu erfassen, zu begrenzen und zu überwachen (vgl. FINMA
Bulletin 1/2010, S. 76 ff.). In der gleichen Zeitperiode wurden von den USA verschiedene Projekte
zur weiteren Offenlegung von US-Steuerpflichtigen im Ausland lanciert (vgl. Offshore Voluntary Disclosure
Programs [nachfolgend OVDP] ab 2009 sowie den Foreign Account Tax Compliance Act [nachfolgend: FACTA],
für die Schweiz jedoch erst mit dem FATCA-Gesetz vom 27. September 2013 [SR 672.933.6] per 30. Juni
2014 rechtsverbindlich).
Im Februar 2009 schloss die UBS AG im Zusammenhang
mit ihrem grenzüberschreitenden US-Kundengeschäft
ein Deferred Prosecution Agreement (nachfolgend:
DPA) mit dem US-Justizministerium ab. Gleichzeitig publizierte
die FINMA den Kurzbericht zur Untersuchung
des grenzüberschreitenden Geschäfts der UBS mit
Privatkunden in den USA (Untersuchung der EBK
des grenzüberschreitenden Geschäfts der UBS AG
mit Privatkunden in den USA, Kurzbericht vom
18. Februar 2009). Im Oktober 2010 publizierte die FINMA
das Positionspapier zu den Rechts- und Reputationsrisiken
im grenzüberschreitenden Finanzdienstleistungsgeschäft
(Positionspapier Rechtsrisiken vom 22.
Oktober 2010).
Ab 2011 war öffentlich bekannt, dass die USA ihre Steuerverfahren gegen weitere Schweizer Banken
ausdehnten. Insbesondere wurden gegen verschiedene Schweizer Banken, unter anderen auch gegen die Bank
Wegelin, Verfahren eingeleitet, in welchen der Vorwurf erhoben wurde, es seien ehemalige unversteuerte
US-Kunden der UBS übernommen worden. Ebenfalls öffentlich bekannt war, dass die USA verschiedene
Mitarbeiter von Schweizer Banken sowie externe Vermögensverwalter (nachfolgend: eVV) unter dem Vorwurf
der Beihilfe zur Steuerhinterziehung angeklagt hatten. In diesem Zusammenhang wurde auch die Bank das
erste Mal erwähnt.
Im Februar 2012 wurde die Bank Wegelin in den USA wegen
Beihilfe zur Steuerhinterziehung angeklagt.
Ihr wurde vorgeworfen, sie habe ehemalige unversteuerte US-Kunden
von anderen Schweizer Banken und Finanzintermediären
übernommen. In diesem Zusammenhang wurde erneut die Bank erwähnt. Im Oktober 2012 wurde denn
auch gegen sie eine strafrechtliche Untersuchung des US Departement of Justice (nachfolgend: DoJ) eingeleitet,
in welchem das grenzüberschreitende Geschäft der Bank mit US-Kunden untersucht wurde.
Am 16. April 2013 wurde durch die Staatsanwaltschaft
des United District Court, Southern District
of New York, Anklage gegen F._______ (damals Geschäftsleitungsmitglied der Bank) sowie gegen G._______,
Partner bei der Zürcher Anwaltskanzlei XY._______ AG, wegen Beihilfe zur Steuerhinterziehung erhoben.
In der Anklage wurde auch der Bank vorgeworfen, ab 2008 zahlreiche US-Kunden von anderen Schweizer Banken
angenommen zu haben. G._______ hat sich im August 2013 in den USA der Beihilfe zur Steuerhinterziehung
für schuldig bekannt (vgl. zur dargelegten Entwicklung die Verfügung der Vorinstanz vom 30.
August 2013 gegen die Bank, Rz. 9 ff., und die entsprechenden vorinstanzlichen Akten). Im Oktober 2013
beschloss die Generalversammlung der Bank, den Betrieb der Bank einzustellen (vgl. Beilage 3 zur Beschwerde
vom 8. September 2014). F._______ wurde im November 2017 jedoch vom District Court vom Vorwurf der
Verschwörung gegen die USA und vom Vorwurf der Beihilfe zur Steuerhinterziehung freigesprochen (vgl.
...).
3.3.2 Unbestritten
ist sodann, dass - während ein Grossteil der übrigen Schweizer Banken spätestens
ab 2009 zurückhaltender bei der Annahme von US-Kunden geworden sind oder sich aktiv vom US-Kundengeschäft
getrennt haben - die Bank ihr US-Kundengeschäft trotz der dargelegten Entwicklungen bewusst
nicht reduziert oder aufgegeben hat. Vielmehr verzeichnete das US-Kundengeschäft der Bank in diesem
Zeitraum eine rasante Entwicklung: Im Januar 2008 verwaltete die Bank lediglich 10 US-Kunden mit Assets
under Management (nachfolgend: AuM) von rund CHF 40 Mio. Den höchsten Stand erreichten die von der
Bank verwalteten US-Vermögenswerte im Sommer 2012 mit rund CHF 1.014 Mrd. und rund 600 US-Kunden.
Die stärksten Wachstumsperioden verzeichnete die Bank dabei vom Frühjahr 2009 bis im Herbst
2010 sowie erneut vom Sommer 2011 bis Winter 2011. Das Wachstum des US-Kundengeschäfts übertraf
damit die übrige Geschäftsentwicklung in diesem Zeitraum klar, so dass die AuM der US-Kunden
im Sommer 2012 im Vergleich mehr als 50% des gesamten Kundengeschäfts der Bank ausmachten (vgl.
vor-instanzliche Akten pag. 1 1514 f.; Beilage 177-178).
Dabei profitierte die Bank davon, dass andere Schweizer
Banken in diesem Zeitraum aufgrund der erhöhten
Risiken zunehmend restriktiver bei der Annahme von
neuen US-Kunden wurden oder gänzlich aus dem
US-Kundengeschäft ausgestiegen sind. Nahezu sämtliche der von der Bank in dieser Zeitspanne
angenommenen US-Kunden kamen denn auch von anderen Schweizer Banken, wobei die (...) am meisten Kunden
bzw. Kundengelder auf die Bank übertragen haben (vgl. Untersuchungsbericht vom 25. Juni 2013 Rz.
184 und 191 f.). Im Jahr 2011 wurden primär noch US-Kunden von der (...) angenommen (Untersuchungsbericht,
Rz. 184 ff., sowie Beilagen 191-192, 217-218 zum Untersuchungsbericht).
3.3.3 Nicht
geklärt und umstritten ist, wie viele dieser von der Bank von anderen Schweizer Banken übernommenen
US-Kundengelder tatsächlich unversteuert waren. Die Vorinstanz führt diesbezüglich in
der angefochtenen Verfügung aus, ein "Grossteil" der ab 2008 von anderen Schweizer Banken
angenommenen US-Kunden[vermögen] seien unversteuert gewesen. Der Beschwerdeführer bestreitet
dies und wendet ein, der Anteil der tatsächlich unversteuerten US-Kunden sei gar nie erhoben worden,
weshalb es sich um eine blosse Behauptung der Vorinstanz handle.
Tatsächlich geht aus den Akten nicht hervor, wie gross der Anteil an unversteuertem US-Kundenvermögen
damals wirklich war. Es gibt hierzu einzig mögliche Anhaltspunkte. So haben gemäss Untersuchungsbericht
rund 130 Kunden mit Assets under Managements von insgesamt rund CHF 394 Mio. am sog. Voluntary Disclosure
Programm teilgenommen und eine Selbstanzeige erstattet (vgl. Beilage 189 und 190 zum Untersuchungsbericht
[Rz. 183]). Ob und welcher Anteil der von diesen Kunden gehaltenen Vermögen jedoch tatsächlich
unversteuert war, ist nicht erstellt. Sodann haben viele der neuen US-Kunden ihre Konten indirekt über
Domizilgesellschaften gehalten und kein US-Quellensteuer-Formular W-9 eingereicht (vgl. Beilagen 181-184
zum Untersuchungsbericht), was ebenfalls ein Hinweis auf allenfalls unversteuerte Vermögenswerte
sein kann. Der Bank selbst war indes nicht bekannt, ob und welche Vermögenswerte ihrer Kunden versteuert
waren oder nicht. Fest steht jedoch, dass die Geschäftsführung der Bank auch Kunden mit möglicherweise
unversteuertem Vermögen als "gute Assets" betrachtete und somit bewusst in Kauf nahm,
möglicherweise unversteuerte US-Kundenvermögen zu verwalten (vgl. vorinstanzliche Akten p 6
036, Frage 16.3.1).
Aufgrund der gesamten Umstände muss daher davon ausgegangen werden, dass wohl ein erheblicher
Anteil des von der Bank verwalteten und von anderen Schweizer Banken übernommenen US-Kundenvermögens
unversteuert war. Ob es sich hierbei jedoch lediglich um einen "Teil" oder gar um einen "Grossteil"
des gesamten von der Bank verwalteten US-Kundenvermögens handelt, kann letztlich jedoch -
auch im Rahmen des vorliegenden Beschwerdeverfahrens - nicht mehr erstellt werden.
3.3.4 Zur
Geschäftspolitik der Bank führt die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung aus, die
Bank habe im US-Kundengeschäft eine "aggressive" Expansionspolitik eingeschlagen und
habe "aktiv" von der Strategieänderung der anderen Schweizer Banken profitiert. Dabei
habe sie - mit Ausnahme der Annahme von US-Kunden von der UBS - keine besonderen Vorsichtsmassnahmen
getroffen. Der Beschwerdeführer macht demgegenüber geltend, die Bank habe aus Risikoüberlegungen
eine defensive Strategie verfolgt, andernfalls sie ein Mehrfaches der tatsächlich übernommenen
US-Kunden und US-Vermögenswerte hätte realisieren können. Dabei habe die Bank unter seiner
operativen Führung - entgegen den Aussagen der Vorinstanz - diverse Massnahmen zur Reduktion
der Risiken im grenzüberschreitenden US-Kundengeschäft ergriffen.
3.3.4.1 Aus
den Akten ergibt sich diesbezüglich ein differenziertes Bild. Mit der Vorinstanz ist festzuhalten,
dass die Geschäftsführung der Bank (Verwaltungsrat und Geschäftsleitung) sich damals durchaus
bewusst dafür entschieden hat, trotz der dargelegten Entwicklungen weiterhin US-Kunden anzunehmen.
US-Kunden, welche bei anderen Instituten nicht mehr erwünscht waren, wurden von der Bank aufgrund
ihrer Stellung als Schweizer Privatbank ohne Niederlassung in den USA als "gute Geschäftsmöglichkeit"
angesehen (vgl. Untersuchungsbericht Rz. 41; vgl. auch die Aussagen des Beschwerdeführers im vorinstanzlichen
Verfahren, wonach bankintern für alle klar gewesen sei, dass auch möglicherweise unversteuerte
US-Vermögenswerte "gute Assets" seien [vorinstanzliche Akten pag. 6 036, Frage 16.3.1]).
Auf dem Markt war damals denn auch bekannt, dass die Bank weiterhin Kunden mit US-Hintergrund akzeptierte.
Im Übrigen ist mit dem Beschwerdeführer aufgrund der Akten und der diesbezüglich grundsätzlich
übereinstimmenden Aussagen der Beteiligten davon auszugehen, dass die Bank mit Bezug auf US-Kunden
zumindest gegen aussen eine grundsätzlich passive Strategie verfolgt hat (vgl. auch den Bericht
über die Aufsichtsprüfung vom 9. Mai 2011 [Beilage 12 zur Beschwerde ans Bundesgericht]; Untersuchungsbericht
Rz. 31 ff.): Die Bank war einzig in der Schweiz tätig. Sie hatte im Ausland weder Tochtergesellschaften
noch Niederlassungen und betrieb dort weder Marketing noch Kundenakquisition oder Kundenbetreuung. Die
Bank verpflichtete sich zur Einhaltung der Gleichbehandlung aller Kunden unabhängig von ihrer Herkunft.
Kunden mit US-Hintergrund wurden von der Bank daher zwar trotz der genannten Entwicklungen im Schweizer
US-Kundengeschäft und der angespannten Lage mit den USA weiterhin angenommen. Sie wurden von der
Bank jedoch nicht aktiv akquiriert (vgl. Untersuchungsbericht Rz. 31 ff.). Die Bank bezeichnete Kunden
mit US-Hintergrund entsprechend auch nicht als Zielmarkt (vgl. Untersuchungsbericht Rz. 31). Reisetätigkeiten
in die USA zum Zwecke der Kundenbetreuung waren nicht vorgesehen und fanden - soweit ersichtlich
und abgesehen von einer Ausnahme - auch nicht statt (Untersuchungsbericht Rz. 37 und 71 ff.).
3.3.4.2 Die
Bank betrieb sodann weder Steuer- noch Strukturberatung (vgl. Untersuchungsbericht Rz. 31 und 210). Sie
verfolgte in der relevanten Zeitspanne im Wesentlichen den Grundsatz, dass ihre Kunden für die Entrichtung
ihrer Steuern selber verantwortlich seien. Entsprechend sah die Bank bis Februar/März 2012 auch
bei Neukunden mit US-Hintergrund, welche im Zuge des Steuerstreits mit den USA von anderen Schweizer
Banken übernommen wurden, keine Plausibilisierung der Steuerkonformität vor. Eine Ausnahme
bildeten diesbezüglich US-Kunden von der UBS AG. Solche Kunden wurden aus Risikoüberlegungen
heraus nicht übernommen, sofern sie vermutlich über nicht versteuerte Vermögenswerte verfügten
(vgl. Untersuchungsbericht Rz. 44 f.).
3.3.4.3 Aktenkundig
ist sodann, dass in der relevanten Zeitspanne sowohl der Verwaltungsrat als auch die Geschäftsleitung
sich regelmässig mit dem grenzüberschreitenden US-Kundengeschäft der Bank befassten (vgl.
Untersuchungsbericht Rz. 40 ff.). Dabei wurden - wie der Beschwerdeführer zu Recht geltend
macht - sukzessive auch konkrete Beschlüsse und Massnahmen getroffen (vgl. Untersuchungsbericht
Rz. 34 ff.).
Zusammenfassend richtete sich der Kundenannahmeprozess
der Bank mit Bezug auf US-Kunden - abgesehen
von US-Kunden von der UBS AG - bis Mai 2009 einzig nach den Vorgaben der Vereinbarung über
die Standesregeln zur Sorgfaltspflicht der Banken vom 7. April 2008 (VSB 08; nachfolgend: VSB), dem Geldwäschereigesetz
(GwG; SR 955.00) sowie dem Qualified Intermediary Agreement (nachfolgend: QI-Agreement) mit dem US Internal
Revenue Service (nachfolgend: IRS). Das QI-Agreement hatte die Bank bereits vor 2008 unterzeichnet. Ab
Juni 2009 bis Ende 2010 wurde - in Ausführung der Weisung "US-Quellensteuer und QI"
-von den Kunden jeweils verlangt, anzugeben, ob sie gemäss den Kriterien der Weisung "US
Quellensteuer und QI" als "US-Person" bzw. "Nicht-US-Person" gelten (Formular
A21). Im Zuge der No-US-Securities-Strategie (vgl. sogleich unten) wurde ab 2011 anstelle des Formulars
A21 jeweils das Formular A31 "Verzicht auf Investitionen in US-Wertschriften" verwendet,
worin der Kunde erklären musste, keine direkten Anlagen in US-Wertschriften zu tätigen und
somit auf jegliche Investitionen in US-Wertschriften zu verzichten (vgl. Untersuchungsbericht Rz. 35,
54 und 67).
Auf das Geschäftsjahr 2009 hin bestimmte der Verwaltungsrat der Bank sodann die Z._______ GmbH
(nachfolgend Z._______) zur internen Revisionsstelle, da diese über spezifisches Know-How in den
Bereichen des QI-Agreements sowie des US-Steuerrechts verfügt (vgl. Untersuchungsbericht Rz. 28).
Im August 2009 wurde sodann beschlossen, keine Neukunden mit US-Wertschriften mehr anzunehmen. Im September
2009 wurde beschlossen, dass in den USA steuerpflichtige Personen künftig keine US-Wertschriften
mehr halten dürfen. Zudem wurde Ende 2009 die Gründung einer SEC-registrierten Gesellschaft
erwogen (vgl. Untersuchungsbericht Rz. 39). Im Dezember 2009 (VR) und März 2010 (GL) wurde sodann
am Grundsatz festgehalten, dass die Kunden für die Entrichtung ihrer Steuern selber verantwortlich
seien; sie sollten jedoch von der Bank aufgefordert werden, ihren steuerlichen Pflichten nachzukommen.
Im März 2010 beschloss der Verwaltungsrat, die Aufgaben und Pflichten der Bank betreffend Steuer-Reporting
mit Spezialisten der internen Revision zu behandeln. Zudem sollte Y._______ Ltd. in den USA gegründet
werden. Aufgrund der zunehmenden Bedeutung von externen Vermögensverwaltern in der Geschäftspolitik
der Bank wurde im August 2010 zudem die Weisung "Externe Vermögensverwalter/nicht berufsmässig
tätige Vermögensverwalter und Beibringer/Beauftragte" erlassen. Darin wurde im Wesentlichen
die bisherige Praxis mit Bezug auf externe Vermögensverwalter festgeschrieben. Zuvor bestand diesbezüglich
noch keine spezifische Weisung. Ende 2010 wurde im Zuge der Etablierung eines strukturierten Review-Prozesses
bei externen Vermögensverwaltern ferner das Formular "Review Geschäftspartner"
eingeführt (vgl. Untersuchungsbericht Rz. 67). Im September 2010 wurde mit dem Erlass eines neuen
Organisationsreglements auch eine neue Weisung "Risikopolitik, Risikomanagement und Risikokontrolle"
vom Verwaltungsrat der Bank verabschiedet. Damit wurde für die Geschäftsleitung die Möglichkeit
geschaffen, einen Risk Manager zu bestimmen und ein Risk Comittee einzusetzen. Von dieser Möglichkeit
hat die Geschäftsleitung mit Beschluss vom 24. Januar 2011 denn auch Gebrauch gemacht (Untersuchungsbericht
Rz. 25).
Vor dem Hintergrund des Positionspapiers der FINMA
zu den Rechts- und Reputationsrisiken im grenzüberschreitenden
Finanzdienstleistungsgeschäft vom 22. Oktober 2010 wurde im Januar 2011 sodann eine Weisung zum
grenzüberschreitenden Finanzdienstleistungsverkehr erlassen, welche die Einzelfragen mit Bezug auf
das grenzüberschreitende Dienstleistungsgeschäft schriftlich und verbindlich regelte. Vor dem
1. Januar 2011 bestand noch keine spezifische Weisung betreffend das grenzüberschreitende Kundengeschäft
(vgl. Untersuchungsbericht Rz. 56 f.). Ab März 2011 galt, dass sämtliche Kunden keine US-Wertschriften
mehr halten sollen und es wurde die Kündigung des QI-Vertrags geprüft (vgl. Untersuchungsbericht
Rz. 38). Im Juni 2011 diskutierte der Verwaltungsrat auf Empfehlung der internen Revision hin die Erstellung
eines Länderpapiers USA, erachtete dieses jedoch als nicht erforderlich, da die USA nicht Zielmarkt
seien und keine Akquisitions- und Beratungstätigkeit in den USA stattfänden. Im Juli 2011 beschloss
die Geschäftsleitung - veranlasst durch ein Gespräch mit der FINMA - die Erstellung
eines "Ländermanuals" USA. Ca. Mitte 2011 wurde den Mitarbeitern ein von der I._______
erstellter "Country Services Catalogue" übergeben. Dieser stellte mit Bezug auf die
USA diverse Formen des Kundenkontakts dar und qualifizierte diesen als erlaubt, verboten oder als unter
gewissen Voraussetzungen erlaubt (vgl. Untersuchungsbericht Rz. 69). Im August und September 2011 fanden
informelle Gespräche mit Vertretern der FINMA zum US-Kundengeschäft der Bank statt (vgl. hierzu
E. 3.3.6).
Im Dezember 2011 wurde sodann entschieden, ab 2012
für alle ausländischen Kunden standardmässig
einen "International Report" zu erstellen. Die Geschäftsleitung wurde zudem beauftragt,
die Weisung "Grenzüberschreitende Dienstleistungen" zu überarbeiten. Entsprechend
wurde Ende 2011/Anfang 2012 die H._______ AG von der Bank für die Risikoanalyse und -beurteilung
betreffend das Crossborder- und spezifisch das US-Geschäft sowie für die Erstellung der Fachinformation
Crossborder Geschäft USA beigezogen (vgl. Untersuchungsbericht Rz. 119). Im Februar 2012 wurde aufgrund
der Anklage gegen die Bank Wegelin als Sofortmassnahme beschlossen, ein Formular zu erstellen, mit welchem
der Kunde bestätigt, dass die bei der Bank hinterlegten Vermögenswerte adäquat versteuert
seien. Ende Februar 2012 wurden im Rahmen einhergehender Gespräche mit der FINMA infolge der Anklage
gegen die Bank Wegelin sodann diverse weitere Sofortmassnahmen getroffen (sog. "US-Exit",
welcher jedoch nicht Gegenstand der angefochtenen Verfügung bildet). Im März 2012 wurde die
Fachinformation "Crossborder Geschäft USA" zusammen mit der überarbeiteten Weisung
"Grenzüberschreitende Dienstleistungen" per 15. März 2012 verabschiedet (Untersuchungsbericht,
Rz. 59 f.).
3.3.5 Das
US-Kundengeschäft der Bank war in der relevanten Zeitspanne sodann Gegenstand der Prüfung durch
die interne und externe Revision. Zusammenfassend ergibt ein Blick in diese Berichte, dass insbesondere
die interne Revision die Bank jeweils auf potentielle Risiken - insbesondere im Zusammenhang mit
dem QI-Agreement - hingewiesen und auch konkrete Massnahmen vorgeschlagen hat, welche bankintern
jeweils diskutiert und mehrheitlich auch umgesetzt wurden. Entsprechend der sich stetig zuspitzenden
Situation mit Bezug auf Verfahren und Anklagen in den USA schätzte sie die Risiken der Bank im grenzüberschreitenden
Dienstleistungsverkehr Ende 2011 denn auch als hoch ein (vgl. Bericht der Internen Revision vom 2. Dezember
2011, S. 3 ff. und 15 [Beilage 129 zum Untersuchungsbericht]).
Eine ähnliche Entwicklung zeigen auch die Berichte der externen Prüfgesellschaft. Im Bericht
über die Aufsichtsprüfung per 31.12.2010 wird mit Bezug auf die regulatorischen Entwicklungen
im grenzüberschreitenden Dienstleistungsverkehr noch ausgeführt, dass die Bank sich mit den
regulatorischen und strategischen Risiken laufend befasse sowie Massnahmen abgeleitet und umgesetzt habe.
Die Einschätzung der Prüfgesellschaft änderte sich erst anfangs 2012, nachdem die Bank
Wegelin in den USA angeklagt worden war (Prüfbericht zur Aufsichtsprüfung 2011 vom 15. März
2012). Neu wurden hauptsächlich eine ungenügende Dokumentation der Risikobeurteilung, das (damals
noch) fehlende Länderpapier sowie die Schulung der Mitarbeitenden und die Kontrolle der externen
Vermögensverwalter beanstandet. Insgesamt wurde jedoch der Bank die Einhaltung der aufsichtsrechtlichen
Bestimmungen, insbesondere der Gewähr für einwandfreie Geschäftstätigkeit, jeweils
im Grundsatz bestätigt.
3.3.6 Ferner
hat auch die Vorinstanz sich bereits damals mit dem US-Kundengeschäft der Bank auseinandergesetzt.
Insbesondere haben im August und September 2011 - und damit noch vor der Anklage der Bank Wegelin
in den USA im Februar 2012 - im Rahmen eines informellen Treffens Gespräche zwischen Vertretern
der Bank und Vertretern der Vorinstanz spezifisch zum US-Kundengeschäft der Bank stattgefunden.
Der Beschwerdeführer führt diesbezüglich aus, die FINMA habe das von ihr nun retrospektiv
als untolerierbares Risiko bezeichnete US-Kundengeschäft der Bank zu jenem Zeitpunkt noch als rechtmässig
akzeptiert. Sie habe ihre Meinung erst nach der Anklage der Bank Wegelin in den USA geändert. Ihr
Vorwurf basiere daher auf einem unzulässigen Rückschaufehler. Auf entsprechenden Beweisantrag
des Beschwerdeführers hin wurden die damals an diesen Gesprächen beteiligten Vertreter der
FINMA im Rahmen des vorliegenden Beschwerdeverfahrens als Zeugen einvernommen (vgl. Zeugeneinvernahme
vom 24. Januar 2017 mit den entsprechenden Einvernahmeprotokollen [nachfolgend auch: EV]).
Aus diesen Einvernahmen geht hervor, dass die Vorinstanz
sich nach dem UBS-Fall 2008 intensiv mit
dem US-Kundengeschäft der Banken befasste. Im Rahmen dessen hat die Vorinstanz Gespräche mit
verschiedenen Banken durchgeführt (vgl. EV ...). Ab Frühjahr 2011 standen die Vorinstanz
und die Bank aufgrund der sich verschärfenden US-Steuerproblematik und des hohen Anteils an US-Kunden
der Bank diesbezüglich in regelmässigem Kontakt. Die Vor-instanz war damals über die Risiken
besorgt, welche die Bank mit ihrem US-Kundengeschäft auf sich nahm. Sie wollte weitere Informationen
zum US-Kundengeschäft der Bank erhalten und sich einen Überblick über ihre Risikolage
und ihr Risikomanagement verschaffen (vgl. EV ...). In diesem Zusammenhang fanden am 18. August
und am 30. September 2011 zwei Besprechungen zwischen Vertretern der Bank (darunter auch der Beschwerdeführer)
und der FINMA (vertreten durch die reguläre Aufsicht sowie dem General Counsel's Office) statt.
Aus den diesbezüglichen Zeugenaussagen geht hervor, dass die Vorinstanz bereits damals weitgehend
über das US-Kundengeschäft der Bank informiert war. Sie verfügte über relativ genaue
Angaben zur Anzahl der US-Kunden der Bank sowie zu den von diesen gehaltenen Assets under Management
und wusste bereits damals, dass diese seit 2008 erheblich zugenommen hatten (vgl. EV ...). Der Untersuchungsbericht
lag zu jenem Zeitpunkt indes noch nicht vor.
Gemäss den Zeugenaussagen erachtete die Vorinstanz das US-Kundengeschäft der Bank damals
als extrem riskant bzw. das diesbezügliche Risiko als sehr hoch. Dies teilte sie der Bank an den
Gesprächen auch entsprechend mit (vgl. EV ...). Ebenso geht aus den Einvernahmen jedoch hervor,
dass die Vorinstanz das US-Kundengeschäft der Bank und das damit einhergehende hohe Risiko damals
bis zur Anklage der Bank Wegelin im Jahr 2012 akzeptiert hat. Der damalige General Counsel, A._______,
welcher an beiden Gesprächen anwesend war, sagte diesbezüglich aus: "Wir haben der Bank
gesagt, dass es ein sehr hohes Risiko sei, welches sie da eingehe. Aber es sei ihr Entscheid. Anfangs
2012, der Auslöser war dort der Fall Wegelin, haben wir der Bank gesagt, dass es so nicht weitergehen
würde und dass sie dieses Geschäft abbauen müsste" (EV ...). Auf die Frage,
ob das [von der Bank eingegangene] Risiko an sich schon aus seiner damaligen Sicht nicht zulässig
gewesen sei, antwortete er: "Nein, sonst hätten wir damals schon im Jahr 2011 interveniert.
Wir haben damals erst im Jahr 2012 interveniert" (EV ...).
3.4 Gestützt
auf den dargelegten Sachverhalt und die Vorbringen der Parteien ist nachfolgend zu beurteilen, ob die
Vorinstanz der Bank bzw. dem Beschwerdeführer aufgrund seiner Position als CEO bei der Bank im massgebenden
Zeitraum (2008 bis 2012) zu Recht eine schwere Verletzung von aufsichtsrechtlichen Pflichten im Sinne
von Art. 33 FINMAG vorwirft.
Dabei ist zu beachten, dass auch aufsichtsrechtlich
nur pflichtwidrig nicht vorgenommene Handlungen
für den Erlass eines Berufsverbots relevant sein können. Eine schwere Verletzung einer aufsichtsrechtlichen
Pflicht kann demnach durch eine Unterlassung nur begründet werden, wenn ein Beaufsichtigter eine
Handlung, welche durch das Aufsichtsrecht geboten ist, unterlässt. Dabei ist die Durchsetzung ausländischer
Rechtsvorschriften in der Schweiz - in Übereinstimmung mit dem das öffentliche Recht
beherrschenden Grundsatz des Territorialitätsprinzips - grundsätzlich nicht Aufgabe der
Schweizerischen Finanzmarktaufsicht. Die Pflicht zur Erfassung, Begrenzung und Überwachung der dem
Cross-border-Geschäft inhärenten Risiken ergibt sich daher nicht aus ausländischem, sondern
aus inländischem Recht (für die massgebliche Zeitperiode Art. 9 Abs. 2 aBankV). Dabei
ist detailliert aufzuzeigen, aus welcher aufsichtsrechtlichen Bestimmung die Pflicht zur Vornahme welcher
Handlung fliesst und inwiefern die Verfahrenspartei diese spezifische Handlung trotz bestehender rechtlicher
Handlungspflicht unterlassen hat. Im Zusammenhang mit Art. 9 Abs. 2 aBankV ist insbesondere für
jedes Risiko gesondert darzulegen, inwiefern die Verfahrenspartei dieses hätte erkennen, erfassen
und wie begrenzen müssen (BGE 142 II 243 E. 3.1).
3.4.1
Vorab ist festzuhalten, dass die Annahme unversteuerter Kundengelder nach schweizerischem Recht
im vorliegend relevanten Zeitraum nicht untersagt war (so auch die Vorinstanz in ihrer Stellungnahme
vom 12. Juli 2012, Rz. 7). Die Vereinbarung über die Standesregeln zur Sorgfaltspflicht der Banken
vom 7. April 2008 (VSB 08) untersagte einzig die aktive Beihilfe zur Steuerhinterziehung (Art. 8
VSB 08). Explizite Sorgfaltspflichten für Finanzintermediäre - wie sie etwa im Bereich
der Geldwäscherei bestehen - gab es im Steuerbereich in der relevanten Zeitspanne nicht. Insbesondere
bestand keine allgemeine Verpflichtung für Banken, bei ihren Kunden eine Steuerkonformitätsprüfung
vorzunehmen. Die Einführung einer solchen Sorgfaltspflicht wurde vom Bundesrat erst im Bericht zur
Finanzmarktpolitik des Bundes vom 19. Dezember 2012 konkret vorgeschlagen, und zwar im Rahmen der sog.
Weissgeldstrategie (vgl. Bericht zur Finanzmarktpolitik des Bundes, S. 32 f.). Das Parlament ist auf
eine entsprechende Vorlage des Bundesrates zur Einführung einer Sorgfaltspflicht für Banken
im Steuerbereich jedoch - hauptsächlich mit Verweis auf den Erhalt der Wettbewerbsfähigkeit
des Schweizerischen Bankensektors - noch im Jahr 2015 gar nicht erst eingetreten (vgl. Amtliches
Bulletin 2015, S. 1154).
3.4.2 Sodann
statuiert das Finanzmarktaufsichtsgesetz selbst auch keine explizite Pflicht der Beaufsichtigten zur
Einhaltung von ausländischem Recht. Die Vorinstanz ging indes hauptsächlich ab Mitte des letzten
Jahrzehnts zunehmend dazu über, unter den beiden Bewilligungsvoraussetzungen
der einwandfreien Geschäftstätigkeit und der angemessenen Organisation von den Schweizer Banken
im grenzüberschreitenden Finanzdienstleistungsgeschäft
auch die
Einhaltung von ausländischem Recht zu verlangen (für einen Überblick zur Entwicklung der
Rechtsprechung vgl. u.a. Bizzozero/Robinson,
a.a.O., S. 142 ff.; Shelby R. du Pasquier/Philipp Fischer,
Cross-border financial services in and from Switzerland - Regulatory frameworks and practical considerations,
in: GesKR 2010, S. 436 ff., insb. S. 449 ff.). So hat die Vorinstanz insbesondere mit Blick auf das grenzüberschreitende
Geschäft der UBS AG mit Privatkunden in den USA im Jahr 2008 untersucht, ob die UBS AG die mit der
Umsetzung des QI-Agreement und mit den amerikanischen aufsichtsrechtlichen Beschränkungen des grenzüberschreitenden
Geschäftsverkehrs mit US-Personen (SEC-Restriktionen) verbundenen Rechts- und Reputationsrisiken
angemessen erfasst, begrenzt und überwacht hatte und diesbezüglich eine Verletzung des Gewährs-
und Organisationserfordernisses durch die Bank festgestellt (vgl. FINMA Bulletin 1/2010, S. 76 ff.,
sowie Kurzbericht - Untersuchung der EBK des grenzüberschreitenden Geschäfts der UBS
AG mit Privatkunden in den USA vom 18. Februar 2009).
Im Oktober 2010 publizierte die Vorinstanz sodann ein
Positionspapier zu den Rechts- und Reputationsrisiken
im grenzüberschreitenden Finanzdienstleistungsgeschäft. Darin führt die Vorinstanz aus,
Verstösse gegen ausländische Vorschriften könnten nach Schweizer Recht unter gegebenen
Voraussetzungen relevant sein, auch wenn die Aufsichtsgesetze - abgesehen vom Versicherungsaufsichtsgesetz
- diesbezüglich keine expliziten Normen kennen würden. Insbesondere könne die Verletzung
ausländischen Rechts gegen bestimmte - offen formulierte - schweizerische Aufsichtsnormen
verstossen, so insbesondere gegen das Erfordernis der Gewähr für einwandfreie Geschäftstätigkeit.
Vor allem aber verlangten die aufsichtsrechtlichen Organisationsvorschriften, dass alle Risiken, einschliesslich
Rechts- und Reputationsrisiken, angemessen erfasst, begrenzt und überwacht würden und ein wirksames
internes Kontrollsystem errichtet werde. Als Aufsichtsbehörde erwarte sie, dass insbesondere das
ausländische Aufsichtsrecht befolgt werde (Positionspapier Rechtsrisiken vom 22. Oktober 2010, S.
3 und 11 f.). Im Juni 2012 präzisierte die Vor-instanz ihre Erwartungen mit Bezug auf die Pflichten
der Banken im grenzüberschreitenden Finanzdienstleistungsgeschäft sodann in einer Mitteilung
zum grenzüberschreitenden Finanzdienstleistungsgeschäft mittels eines Katalogs zu den häufig
gestellten Fragen (FAQ; vgl. Mitteilung der Vorinstanz vom 29. Juni 2012 zu den Rechts- und Reputationsrisiken
im grenzüberschreitenden Finanzdienstleistungsgeschäft).
Insgesamt beurteilt die Vorinstanz das grenzüberschreitende Finanzdienstleistungsgeschäft
seit dem UBS-Fall somit zunehmend aus einem Risikoblickwinkel, womit die Berücksichtigung von ausländischem
Recht gleichfalls eine politische Komponente erhalten hat (vgl. Bizzozero/Robinson,
a.a.O., S. 146). Die sich aus dieser Risikosichtweise ergebenden konkreten aufsichtsrechtlichen Pflichten
waren indes - zumindest in der relevanten Zeitspanne - nicht restlos klar (vgl. hierzu sogleich
E. 3.4.4).
3.4.3 Wie
bereits ausgeführt, verfügt die Vorinstanz bei der Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe grundsätzlich
über ein grosses Ermessen (vgl. E. 3.2.1). Der weite Wortlaut des bankenrechtlichen Gewährserfordernisses
und des Erfordernisses einer angemessenen Organisation belässt der Vorinstanz insbesondere im Rahmen
einer zeitgemäss-teleologischen Auslegung einen gewissen Spielraum, mit Blick auf die Vertrauenswürdigkeit
der Banken und des Finanzplatzes Schweiz (sog. Funktionsschutz) von ihren Beaufsichtigten auch die Einhaltung
von (noch) nicht materiell-gesetzlichen Pflichten zu verlangen (vgl. BVGE 2017 IV/7 E. 4.3.2.1,
m.w.H.; zum Organisation- und Gewährserfordernis E. 3.2.2). Gleichzeitig ist auch bei der Auslegung
und Anwendung von Aufsichtsrecht sowohl dem Legalitäts- und Rechtsstaatsprinzip (Art. 5 Abs. 1 BV
i.V.m. Art. 164 BV) als letztlich auch der verfassungsrechtlichen Wirtschaftsordnung (Art. 27 und 94
BV) ausreichend Rechnung zu tragen (vgl. BVGE 2017 IV/7 E. 4.3.2.1). Insbesondere in Fällen,
in welchen gestützt auf eine rückblickende Beurteilung eine die Wirtschaftsfreiheit des Betroffenen
wesentlich einschränkende und zumindest teilweise repressive Sanktion ausgesprochen wird -
was bei der Auferlegung eines Berufsverbots nach Art. 33 FINMAG regelmässig der Fall ist -,
kommen dem Legalitätsprinzip und dem daraus fliessenden Gebot der Voraussehbarkeit staatlichen Handelns
eine zentrale Bedeutung zu (vgl. BGE 142 II 243 E. 3.4 zur Qualifikation des Berufsverbots als administrative
Massnahme trotz repressiver Elemente; zum Berufsverbot als [im Gegensatz zur Gewährsprüfung
bzw. -massnahme] retrospektive Massnahme vgl. Guillaume Braidi, L'interdiction
d'exercer selon l'art. 33 LFINMA: étendue, délimitations et qualification, SZW 2013, S. 210).
Hier sind daher hohe Anforderungen an die Klarheit und Bestimmtheit der im konkreten Fall verletzten
Bestimmungen und der sich aus diesen ergebenden Pflichten für die Beaufsichtigten zu stellen, damit
die Massnahme für die potentiell durch ein Berufsverbot betroffenen Personen voraussehbar ist (vgl.
E. 3.2.1). Teilweise wird daher mitunter postuliert, dass das Gewährserfordernis alleine keine
hinreichende Grundlage für eine schwere Verletzung bilde, welche ein Berufsverbot rechtfertige (vgl.
Philipp Haberbeck, Stellt das Gewährserfordernis gemäss Art. 3 Abs.
2 lit. c Bank eine aufsichtsrechtliche Bestimmung im Sinne von Art. 33 FINMAG [Berufsverbot] dar?, in:
Jusletter vom 8. Februar 2016; die Frage aufwerfend, jedoch - insbesondere mit Verweis auf die
zurückhaltend formulierten Enforcement-Policy-Grundsätze 6 und 8 der FINMA [vgl. hierzu E.3.4.6.3]
- differenzierend vgl. Hsu/Bahar/Flühmann, a.a.O., Art. 33
N 11). Zumindest darf die relativ weitreichende Praxis zur Gewähr für eine einwandfreie Geschäftsführung
nicht unbesehen auf potentielle Berufsverbotsfälle übertragen werden (vgl. Braidi,
a.a.O., S. 1203; Hsu/Bahar/Flühmann, a.a.O., Art. 33 N 16).
3.4.4 Mit
dem Beschwerdeführer ist vorliegend davon auszugehen, dass der Hauptvorwurf der Vorinstanz letztlich
auf das Geschäftsmodell der Bank an sich zielt, mit welchem bis zur Anklage gegen die Bank Wegelin
in den USA (weiterhin) US-Kunden von anderen Schweizer Banken übernommen wurden, auch solche mit
(möglicherweise) unversteuerten Vermögenswerten. So führt die Vorinstanz in ihrer Stellungnahme
vom 12. Juli 2016 präzisierend aus, die Bank habe aufgrund ihrer ungenügenden Risikoanalyse
nicht erkannt, dass die Risiken im US-Kundengeschäft sich seit dem UBS-Fall im Jahr 2008 weiterentwickelt
und teilweise auch verschoben hätten, nämlich von Risiken der Verletzung von SEC- bzw. der
QIA-Vorschriften vermehrt hin zu solchen einer Beihilfe zur Steuerhinterziehung. Die Massnahmen der Bank
hätten sich in der Folge primär auf die Risiken mit Bezug auf SEC-Vorschriften und das QI-Agreement
konzentriert, während das Hauptrisiko der Beihilfe zur Steuerhinterziehung nicht effektiv erfasst
und entsprechend begrenzt worden sei. Sofern die Geschäftsführung der Bank aufgrund des von
ihr verfolgten Geschäftsmodells nur durch eine Plausibilisierung der Steuerkonformität habe
sicherstellen können, dass sie die mit der Annahme von US-Kunden verbundenen Risiken kenne und erfasse,
habe eine solche im Rahmen des aufsichtsrechtlich geforderten, angemessenen Risikomanagements nach Schweizer
Recht auch zu erfolgen. Aus den Verfahrensakten sei zudem auch nicht ersichtlich, dass die Bank ernsthafte
Anstrengungen unternommen hätte, die neu angenommenen und mutmasslich unversteuerten US-Kunden zur
Teilnahme an dem seit März 2009 eröffneten OVDP zu bewegen und somit zumindest schrittweise
zu regularisieren.
Entgegen der Ansicht der Vorinstanz war die damalige
Praxis der Bank, im Steuerbereich keine weitergehenden
Massnahmen zu ergreifen und insbesondere auch
keine Steuerkonformitätsabklärungen vorzunehmen,
jedoch nicht per se das Resultat eines mangelhaften Risikomanagements,
sondern vielmehr ein mit Blick auf die damaligen formell-gesetzlichen Rahmenbedingungen in der Schweiz
bewusst gefällter strategischer Geschäftsentscheid der Bank. Das diesem Geschäftsmodell
erwachsene und von der Vorinstanz zu Recht als "Hauptrisiko" bezeichnete Risiko einer möglichen
Verfolgung und Anklage der Bank und ihrer Mitarbeitenden in den USA wegen Beihilfe zur Steuerhinterziehung
gründet letztlich denn auch im Widerspruch zwischen dem damals geltenden schweizerischen Recht und
der zunehmend extraterritorialen Anwendung von US-Recht durch die USA.
Zwar ist mit der Vorinstanz festzuhalten, dass bei
der Umsetzung dieses Geschäftsmodells durch
den Beschwerdeführer durchaus gewisse Mängel ausgemacht werden können. Sie betreffen unter
anderem die Dokumentation der Risikoanalyse, den Review-Prozess der eVV sowie das Weisungswesen (vgl.
hierzu auch E. 3.3.5 sowie den Aufsichtsprüfbericht 2011 [vorinstanzliche Akten pag. 8 0194 ff.]).
Diese Verfehlungen sind mit Blick auf das Hauptrisiko einer möglichen Verfolgung und Anklage in
den USA vorliegend jedoch von untergeordneter Bedeutung. Für das Hauptrisiko kausal und letztlich
auch der Hauptvorwurf der Vorinstanz war vielmehr die Strategie der Bank, (weiterhin) US-Kunden von anderen
Schweizer Banken anzunehmen, ohne mit Blick auf die Steuerkonformität der von ihnen eingebrachten
Kundengelder einschränkende Massnahmen zu treffen, insbesondere ohne eine Steuerkonformitätsprüfung
durchzuführen oder von den Kunden eine entsprechende Erklärung zu verlangen.
Im Zentrum steht daher vorliegend die Frage, ob die
Bank unter der operativen Führung des Beschwerdeführers
mit Blick auf das stetig zunehmende
Risiko einer allfälligen Verfolgung und Anklage in den USA aufsichtsrechtlich
gestützt auf das Organisations- und Gewährserfordernis verpflichtet gewesen wäre, bei
der Annahme von US-Kunden von anderen Schweizer Banken restriktive Massnahmen zu ergreifen, um die Annahme
von unversteuertem US-Kundenvermögen zu verhindern oder zumindest zu beschränken.
3.4.5 Wie
bereits ausgeführt, war die Entgegennahme von unversteuertem Vermögen in der relevanten Zeitspanne
nach schweizerischem Recht nicht verboten und es bestanden im Steuerbereich insbesondere auch keine einschlägigen
Sorgfaltspflichten für Banken. Der Gesetzgeber hat sich noch im Jahr 2015 gegen die Einführung
einer entsprechenden Sorgfaltspflicht entschieden (vgl. E. 3.4.1). Unter Berücksichtigung dessen
ist es aus rechtsstaatlich-demokratischem Blickwinkel (insbesondere Art. 164 BV, wonach alle wichtigen
rechtsetzenden Bestimmungen in der Form des Bundesgesetzes zu erlassen sind) zumindest nicht selbstverständlich,
wenn die Vorinstanz vorliegend "einzig" gestützt auf das Erfordernis eines angemessenen
Risikomanagements mit Blick auf eine "allfällige" Verletzung von US-Steuerrecht genau
diese Massnahmen von der Bank letztlich verlangt (kritisch zur Regelung solcher "grundsätzlicher"
Fragen durch die Regulierungspraxis der FINMA vgl. Christoph B. Bühler,
Gewährsartikel: Regulierung der FINMA an der Grenze von Rechtsetzung und Rechtsanwendung, SJZ 2014,
S. 25 ff., insb. S. 30 ff.; zumindest implizit eine solche Kompetenz wohl eher bejahend Sabine
Kilgus, Expertengutachten vom 4. August 2014 an das Eidgenössische Finanzdepartement betreffend
die Regulierungs- und Kommunikationstätigkeit der FINMA, Rz. 140).
3.4.6 Unabhängig
von der Beantwortung dieser grundsätzlichen kompetenzrechtlichen Frage kommt vorliegend erschwerend
hinzu, dass während des von der Vorinstanz geltend gemachten Verletzungszeitraums von 2008 bis 2012
grosse Rechtsunsicherheit herrschte und der genaue Übergang von reinen Risikoüberlegungen auf
rechtlich verbindliche Handlungskategorien bei der Berücksichtigung von ausländischem Recht
noch weitgehend unsicher und unbestimmt war (zur Berücksichtigung der Klarheit der Rechtslage im
massgeblichen Zeitpunkt des Rechtsverstosses bei der Beurteilung der Schwere der geltend gemachten Verletzung
vgl. BVGer, Urteil B-4540/2013 vom 23. März 2015 E. 6). Insbesondere die Frage, wie weit Beaufsichtigte
gewisse sich aus einer ausländischen Rechtsordnung resultierende Rechts- und Reputationsrisiken
bewusst eingehen dürfen und ab welcher Intensität und ab welchem Zeitpunkt solche Risiken unter
dem Blickwinkel des Gewährserfordernisses nicht mehr tragbar sind, war zumindest damals nicht geklärt.
Dies gilt insbesondere auch für den Steuerbereich.
Mit der Vorinstanz ist zwar grundsätzlich davon auszugehen, dass der Fall der UBS AG im Jahr
2008/2009 eine eigentliche Zäsur für das US-Kundengeschäft der Schweizer Banken darstellte.
Denn dieser Fall machte deutlich, dass die US-Behörden mit Blick auf unversteuerte US-Kundenvermögen
fortan nicht mehr zögern würden, mit härtesten Massnahmen gegen ausländische Banken
vorzugehen. Entsprechend stellte sich für andere Schweizer Banken damals tatsächlich die grundsätzliche
strategische Frage, wie sie mit US-Kunden umgehen und ob bzw. unter welchen Voraussetzungen diese noch
neu angenommen werden sollten. Was dabei im Rahmen eines angemessenen Risikomanagements aus der Sicht
des schweizerischen Aufsichtsrechts rechtlich noch erlaubt war und was nicht, blieb jedoch weitgehend
offen.
Der Beschwerdeführer macht diesbezüglich denn auch zu Recht geltend, dass der UBS-Fall
sich doch erheblich vom vorliegenden Fall unterscheide, da die UBS AG und deren Mitarbeiter in grossem
Ausmass in den USA tätig gewesen seien und dadurch amerikanisches Aufsicht- und Strafrecht nachweislich
verletzt hätten, während die Bank im vorliegenden Fall in den USA weder aktiv noch präsent
gewesen noch eine tatsächliche Verletzung von amerikanischem Recht vorliegend überhaupt erstellt
sei. In der Tat sind mit Blick auf das Geschäftsmodell der Bank (einzig in der Schweiz tätig;
keine Tochtergesellschaften/Niederlassungen im Ausland; kein Marketing und keine Kundenakquisition in
den USA; weder Steuer- noch Strukturberatung) weder die Anwendbarkeit noch die tatsächliche Verletzung
von amerikanischem Aufsichts- und Strafrecht evident und rechtlich umstritten. So ist - auch in
den USA selbst - bis heute nicht restlos geklärt, inwiefern und unter welchen Umständen
einzig die Entgegennahme von unversteuerten US-Kundenvermögen in der Schweiz unter amerikanischem
Recht tatsächlich strafbar ist (vgl. den Freispruch von F._______ als ehemaliges Geschäftsleitungsmitglied
der Bank; E. 3.3.1). Ebenso blieb auch nach dem Fall UBS und dem entsprechenden Erlass des Positionspapiers
durch die FINMA die für den vorliegenden Fall durchaus relevante Frage ungeklärt, wann ausländisches
Recht aus dem Blickwinkel des Schweizerischen Aufsichtsrechts und damit im Rahmen der einzuhaltenden
Organisations- und Gewährspflichten auch tatsächlich als anwendbar erachtet werden muss und
welche Normen bei einem Rechtsanwendungskonflikt zwischen der schweizerischen und der ausländischen
Rechtsordnung zu beachten sind (vgl. Tiffany Ender/Hans Caspar Von der Crone,
Die Risiken des grenzüberschreitenden Dienstleistungsverkehrs aus dem Blickwinkel des schweizerischen
Aufsichtsrechts, in: SZW/RSDA 2010, S. 506 ff., S. 517, welche mit Blick auf das Prinzip des engsten
Zusammenhangs in Fällen, in welchen die Erbringung der inländischen Dienstleistungen an ausländische
Empfänger ohne physische Grenzüberschreitung stattfindet, (einzig) das Schweizerische Aufsichtsrecht
als anwendbar erachten [S. 516]).
3.4.6.1 Eine
Konkretisierung der sich aus dem Gewährs- und Organisationserfordernis ergebenden Pflichten mit
Bezug auf ausländisches Recht im grenzüberschreitenden Finanzdienstleistungsgeschäft fand
erst im Herbst 2010 statt, und zwar einzig im Rahmen eines "Positionspapiers" ohne (Übergangs-)Fristen
zur Umsetzung der darin enthaltenen Erwartungen an die Beaufsichtigten (vgl. Bizzozero/Robinson,
a.a.O., S. 150 ["ein Dokument ohne rechtliche Wirkung"]; Kilgus,
a.a.O., Rz. 140, welche die Frage aufwirft, weshalb die FINMA hierfür "nur" zum Mittel
eines Positionspapiers greift). Dieses Positionspapier ist mit Bezug auf ausländisches Steuerrecht
sodann äusserst zurückhaltend formuliert. Während die Vorinstanz darin explizit ausführt,
dass sie als Aufsichtsbehörde erwarte, dass insbesondere das ausländische Aufsichtsrecht befolgt
wird, fehlt eine entsprechende Aussage mit Bezug auf das ausländische Steuer(straf)recht.
3.4.6.2 Die
in der relevanten Zeitspanne unklare Rechtslage zeigt sich vorliegend letztlich auch im Umstand, dass
weder die Prüfgesellschaft der Bank noch die Vorinstanz selbst im US-Kundengeschäft der Bank
damals ein aufsichtsrechtlich unzulässiges Risiko erkannten.
Zwar ist mit der Vorinstanz einig zu gehen, dass sie
im Rahmen eines Enforcementverfahrens eine unabhängige
aufsichtsrechtliche Beurteilung vorzunehmen
hat und daher in keiner Weise an die Berichterstattung der
Prüfgesellschaft gebunden ist. Es liegt in der Verantwortung der Bank und ihrer Organe, Aufsichtsrecht
einzuhalten. Insbesondere schliesst - wie die Vorinstanz zutreffend geltend macht - alleine
die Tatsache, dass die Prüfgesellschaft bei der Bank nie eine schwere Verletzung von aufsichtsrechtlichen
Bestimmungen oder schwere Missstände festgestellt hat, ein persönlich vorwerfbares Verschulden
des Beschwerdeführers für die von der Vorinstanz vorgeworfene Unterlassung nicht aus.
Das Gleiche gilt grundsätzlich auch mit Bezug auf das Verhalten der Vor-instanz in der laufenden
Aufsicht: Deren fehlendes Tätigwerden in der relevanten Zeitspanne schliesst das Vorliegen einer
(schweren) Verletzung von Aufsichtsrecht nicht per se aus. Jedoch
ist diesbezüglich gleichfalls zu beachten, dass der Aufsichtspraxis und dem Verhalten der Vorinstanz
gerade dort eine zentrale Bedeutung zukommt, wo konkrete aufsichtsrechtliche Handlungspflichten sich
nicht aus dem positiven Recht an sich, sondern hauptsächlich aus der zeitgemäss-teleologischen
Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe durch die Vorinstanz ergeben. Dies insbesondere dann, wenn -
wie vorliegend - der Beurteilung auch noch eine wesentliche rechtspolitische Komponente innewohnt
(vgl. E. 3.4.2.).
Wie sich aus den Einvernahmen im vorliegenden Beschwerdeverfahren
ergibt, hat die Vorinstanz sich
bereits im Jahr 2011 intensiv mit dem US-Kundengeschäft der Bank beschäftigt und stand mit
ihr diesbezüglich auch regelmässig in Kontakt. Dabei hat die Vorinstanz das Geschäftsmodell
der Bank und das diesem inhärenten Risiko einer Anklage in den USA, welches nun ihr Hauptvorwurf
und die Grundlage des Vorwurfs einer schweren Verletzung im Sinne von Art. 33 FINMAG bildet, damals bis
zur Anklage der Bank Wegelin im Jahr 2012 akzeptiert (vgl. E. 3.3.6). Zwar lag der Untersuchungsbericht
zu jenem Zeitpunkt noch nicht vor. Die mit Bezug auf den Hauptvorwurf der Vorinstanz relevante Entwicklung
im Bereich des US-Kundengeschäfts der Bank war der Vorinstanz jedoch bereits damals bekannt. Was
heute von der Vorinstanz als "enormes Klumpenrisiko" bezeichnet wird, welches gemäss
Vorinstanz exemplarisch zeige, " [...]dass die vom Beschwerdeführer vorgebrachten, durch
ihn bzw. die Bank eingeleiteten Massnahmen zur aufsichtsrechtlich geforderten, angemessenen Begrenzung
der bekannten Risiken im US-Kundengeschäft nicht zielführend und ausreichend waren" (Eingabe
der Vorinstanz vom 11. Juli 2016, Rz. 27), wurde von der Vorinstanz bis zur Anklage der Bank Wegelin
im Februar 2012 im Wissen um die relevanten Entwicklungen noch akzeptiert.
Auch wenn die Vorinstanz (formell) erst bei Erlass
der Verfügung gegenüber der Bank und
gegenüber dem Beschwerdeführer abschliessend und verbindlich eine aufsichtsrechtliche Beurteilung
vorgenommen hat, so ist dieser Umstand - wie dies der Beschwerdeführer zu Recht vorbringt
- mit Blick sowohl auf das Legalitätsprinzip (Art. 5 Abs. 1 BV) als letztlich auch den
Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 9 BV) vorliegend durchaus relevant.
3.4.6.3 Schliesslich
ist vorliegend ebenfalls zu berücksichtigen, dass die Vorinstanz sich gemäss ihrer damals geltenden
Enforcement-Policy bei Verfahren gegen natürliche Personen grundsätzlich Zurückhaltung
auferlegte (Grundsatz 6 der Enforcement-Policy der FINMA vom 17. Dezember 2009). Mit Blick auf dessen
einschneidende Wirkung für den Betroffenen verpflichtete sie sich zudem zu einem "abgewogenen"
Einsatz von Berufsverboten (Grundsatz 8 Enforcement-Policy) und sie führte grundsätzlich
keine aufsichtsrechtlichen Verfahren gegen natürliche Personen, welche nicht mehr in dem von ihr
beaufsichtigten Sektor tätig waren bzw. sind (Grundsatz 7 Enforcement-Policy). Unter Beachtung dieser
Grundsätze und vor dem Hintergrund der dargelegten unklaren Rechtslage sowie der damaligen Duldung
des Geschäftsmodells durch die Vorinstanz ist deshalb die Auferlegung eines Berufsverbots vorliegend
auch mit Blick auf die verfassungsmässigen und völkerrechtlichen Anforderungen an ein faires
Verfahren (Art. 29 Abs. 1 BV; Art. 6 Abs. 1 EMRK) und mit Blick auf das Verhältnismässigkeitsprinzip
(Art. 5 Abs. 2 und Art. 36 Abs. 3 BV) letztlich nicht vertretbar. Dies gilt umso mehr bei Berücksichtigung
des Umstands, dass das Parlament noch im Juni 2013 - und somit zwei Monate vor der Eröffnung
des Enforcementverfahrens gegen den Beschwerdeführer - dem Bundesrat eine Motion überweisen
hat, mit welcher sie diesen beauftragte, mit der FINMA unter Respektierung von deren Unabhängigkeit
zu erreichen, dass diese ihre Enforcement-Policy im Bereich der Gewährserfordernis verschärfe,
damit Bankmanager im zutreffenden Fall mit dem in Art. 33 FINMAG vorgesehenen Berufsverbot versehen werden
könnten. Dabei sollte die FINMA in ihrem Jahresbericht darüber statistische Angaben liefern
(vgl. Motion 13.3410 [Bankmanager. Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit],
eingereicht von der Kommission für Wirtschaft und Abgaben-NR am 13. Juni 2013). Eine unzulässige
Vorwirkung der später in diesem Sinne erlassenen Leitlinien zum Enforcement vom 25. September 2014,
welche die für den vorliegenden Fall massgebende Enforcement-Policy ablösten, sowie der allgemeine
Eindruck, dass mit dem vorliegenden Fall ein politisches Exempel statuiert werden sollte, sind aufgrund
der gesamten Umstände zumindest nicht einfach von der Hand zu weisen.
3.4.7 Zusammenfassend
und unter Würdigung der gesamten Umstände des vorliegenden Einzelfalls ist daher festzuhalten,
dass der Vorwurf einer schweren Verletzung von Aufsichtsrecht vorliegend nicht aufrechterhalten werden
kann. Das US-Kundengeschäft der Bank unter der operativen Leitung des Beschwerdeführers mag
- zumindest aus heutiger Sicht - zwar unklug und äusserst risikoreich gewesen sein.
Insgesamt bewegten sich die Bank und der Beschwerdeführer damit in der relevanten Zeitspanne jedoch
nur - aber immerhin - in einem aufsichtsrechtlichen "Graubereich". Auf eine schuldhaft
schwere Verletzung von Aufsichtsrecht im Sinne von Art. 33 FINMAG darf deshalb - insbesondere unter
Berücksichtigung der hohen legislatorischen Anforderungen, welche bei der Auferlegung eines Berufsverbots
zu beachten sind - im vorliegenden Einzelfall für die in Frage stehende Zeitperiode nicht
erkannt werden. Im Übrigen wäre die Auferlegung eines Berufsverbots unter Berücksichtigung
der speziellen Umstände des vorliegenden Einzelfalls (unklare Rechtslage mit Blick auf die vorgeworfene
Verletzung; starke politische Komponente; zumindest fragwürdige Kompetenz der Vorinstanz zur Begründung
von Sorgfaltspflichten, welche auf positiv-gesetzlicher Ebene verworfen wurden; Abweichung der Vorinstanz
von ihrer früheren Einschätzung; Auferlegung eines Berufsverbots entgegen den damaligen Enforcement-Policy-Grundsätzen)
vorliegend sodann auch klar unverhältnismässig.
3.5 Demnach
ist die Beschwerde diesbezüglich gutzuheissen und die Dispositiv-Ziffern 1 (Berufsverbot) und 3
(Strafandrohung, soweit das Berufsverbot betreffend) der angefochtenen Verfügung sind aufzuheben.
Bei diesem Verfahrensausgang ist auf die übrigen Rügen des Beschwerdeführers nicht
weiter einzugehen und der Antrag des Beschwerdeführers auf formelle Akteneinsicht in die internen
Notizen der Vorinstanz ist abzuweisen. Mit Bezug auf den Antrag des Beschwerdeführers, es sei im
Anschluss an die Sachverhaltsergänzung (formell) festzustellen, dass seitens des Beschwerdeführers
im US-Kundengeschäft der Bank zwischen 2008 und 2012 (gar) keine Verletzungen von aufsichtsrechtlichen
Bestimmungen vorgelegen habe (vgl. Eingabe vom 20. Juni 2016, S. 5), ist sodann festzuhalten, dass Gegenstand
des Beschwerdeverfahrens die angefochtene Verfügung der Vorinstanz bildet. Entsprechend war vorliegend
einzig zu prüfen, ob die Voraussetzungen für die Auferlegung eines Berufsverbots, namentlich
eine schwere Verletzung von Aufsichtsrecht, gegeben sind. Auf darüber hinausgehende Anträge
des Beschwerdeführers ist daher nicht einzutreten.
4. Die
Vorinstanz auferlegte dem Beschwerdeführer in der angefochtenen Verfügung schliesslich die
Verfahrenskosten in der Höhe von CHF 30'000.- (Dispositiv-Ziffer 5 der angefochtenen
Verfügung). Der Beschwerdeführer seinerseits beantragt die Aufhebung der entsprechenden Dispositivziffer.
4.1 Die
Vorinstanz erhebt Gebühren für Aufsichtsverfahren im Einzelfall und für Dienstleistungen
(Art. 15 Abs. 1 Satz 1 FINMAG). Gebührenpflichtig ist, wer eine Verfügung veranlasst (Art.
5 Abs. 1 Bst. a der Verordnung über die Erhebung von Gebühren und Abgaben durch die Eidgenössische
Finanzmarktaufsicht vom 15. Oktober 2008 [FINMA-Gebühren- und Abgabenverordnung, FINMA-GebV; SR
956.122]).
Wie bereits dargelegt, sind die Voraussetzungen für die Auferlegung eines Berufsverbots nach
Art. 33 FINAMG vorliegend nicht gegeben. Der diesbezügliche Sachverhalt war sodann bereits mit dem
Verfahren gegen die Bank hinreichend geklärt. Unter Berücksichtigung des Verhältnismässigkeitsprinzips
sowie der damals geltenden Enforcement-Policy-Grundsätze der Vorinstanz (vgl. E. 3.4.6.3.) bestand
für die Vorinstanz vorliegend kein hinreichender Anlass für die Eröffnung eines Enforcement-Verfahrens.
4.2 Demnach
ist die Beschwerde auch mit Bezug auf die vorinstanzlichen Verfahrenskosten gutzuheissen und Dispositiv-Ziffer
5 der angefochtenen Verfügung ist entsprechend aufzuheben.
5.
Vorliegend
obsiegt der Beschwerdeführer, weshalb er keine Verfahrenskosten zu tragen hat (Art. 63 Abs. 1 VwVG).
Die Vorinstanz trägt unabhängig vom Verfahrensausgang keine Verfahrenskosten (Art. 63 Abs.
2 VwVG). Daher sind vorliegend keine Verfahrenskosten zu erheben. Der nach dem Abschreibungsentscheid
B-5041/2014 vom 5. Oktober 2015 betreffend das Zustimmungserfordernis verbleibende Restbetrag von Fr. 5'000.-
des von dem Beschwerdeführer geleisteten Kostenvorschusses in der Höhe von insgesamt Fr. 10'000.-
(vgl. BVGer, Urteil B-5041/2014 E. 7) wird ihm nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils
zurückerstattet.
6.
Ausgangsgemäss
ist dem Beschwerdeführer zu Lasten der Vorinstanz eine Parteientschädigung für die ihm
erwachsenen notwendigen und ver-hältnismässig hohen Kosten zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG
i.V.m. Art. 7 Abs. 1 VGKE; Art. 64 Abs. 2 VwVG i.V.m. Art. 4 Abs. 1 und Art. 6 FINMAG). Diese umfasst
die Kosten der Vertretung sowie allfällige weitere notwendige Auslagen der Parteien (Art. 8 ff.
VGKE). Der Beschwerdeführer liess sich vor Bundesverwaltungsgericht anwaltlich vertreten, reichte
aber keine detaillierte Kostennote ein. Die Parteientschädigung ist deshalb aufgrund der Akten und
des geschätzten Aufwands durch das Bundesverwaltungsgericht festzusetzen (Art. 14 Abs. 2 VGKE).
Angesichts des vorliegend getätigten Aufwands und der Komplexität der Streitsache, insbesondere
unter Berücksichtigung des Schriftenwechsels sowohl vor als auch nach dem bundesgerichtlichen Rückweisungsentscheid
sowie des Aufwands für die Zeugeneinvernahmen am Bundesverwaltungsgericht, erscheint es vorliegend
angemessen, dem Beschwerdeführer zulasten der Vorinstanz eine Parteientschädigung von insgesamt
Fr. 30'000.- (inkl. MWST) zuzusprechen. Die Parteientschädigung hat die Vorinstanz
dem Beschwerdeführer nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils zu entrichten (Art. 64 Abs. 1
VwVG i.V.m. Art. 14 Abs. 2 VGKE).
7.
Dieser
Entscheid kann mit Beschwerde an das Bundesgericht weitergezogen werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100
des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
Versand: 26. April 2018