Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo
federale
Tribunal administrativ federal
Abteilung II
B-2775/2008{T 1/2}
Urteil
vom 18. Dezember 2008
Besetzung
Richter Hans-Jacob Heitz (Vorsitz),Richterin Eva Schneeberger,
Richter Ronald Flury, Richter Stephan Breitenmoser, Richter Frank Seethaler;
Gerichtsschreiberin
Katharina Walder Salamin, Gerichtsschreiber Kaspar Luginbühl, Gerichtsschreiber Stefan Wyler.
Parteien
1.
Laxey Partners Limited,The Old Chapel, Summerhill Road, Isle of Man, GB-Onchan IM3 1NA,
2. The Value
Catalyst Fund Limited, PO Box 309, Ugland House, South Church Street, KY-George Town,
3. LP Value
Limited, Craigmuir Chambers, P. O. Box 71, Road Town, VG-Tortola,
4. Laxey Investors Limited, Akara
Building,
24 De Castro Street, Wickmas Cay 1, Road Town,
VG-Tortola,
5. Altma Fund Sicav
Plc in respect of Gardiner Sub-Fund, 171 Old Bakery Street, MT-La Valeta,
6. Leaf Limited, Craigmuir
Chambers, P.O. Box 71, Road Town, VG-Tortola,
7. Laxey Investors LP, The Corporation Trust Center,
1209 Orange Street, US-Wilmington Delaware 19801,
8. Sprugos Investments XII LLC,
2711 Centerville
Road, suite 400, New Castle County, US-Wilmington Delaware 19808,
9. Laxey Universal Value LP, The
Corporation Trust Center, 1209 Orange Street,
US-Wilmington Delaware 19801,
10. LPAlternative
LP, 615 South Dupont Highway,
County of Kent, US-City of Dover Delaware 19901,
11. The Laxey
Investment Trust Plc, One London Wall, GB-London EC2Y 5AB,
alle vertreten durch
Dr. Urs Schenker
und Dr. Matthias Courvoisier,
Baker & McKenzie Rechtsanwälte, Zollikerstrasse 225, Postfach,
8034 Zürich,
Beschwerdeführerinnen,
gegen
Implenia AG, Industriestrasse
24, 8305 Dietlikon,
vertreten durch Prof. Dr. Rolf Watter und Dr. Corrado Rampini, Bär &
Karrer Rechtsanwälte, Brandschenkestrasse 90, 8027 Zürich,
Beschwerdegegnerin,
Eidgenössische
Bankenkommission (EBK),
Schwanengasse 12, Postfach, 3001 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Meldepflicht
nach Art. 20
BEHG.
Sachverhalt:
A.
A.a Laxey Partners Ltd. (Beschwerdeführerin
1) ist eine Gesellschaft in Rechtsform einer Private Company Limited by Shares mit Sitz auf der Isle
of Man. Der Zweck der Beschwerdeführerin 1 besteht in der Verwaltung der Vermögen folgender
Gesellschaften: The Value Catalyst Fund (Beschwerdeführerin 2), LP Value Ltd. (Beschwerdeführerin
3), Laxey Investors Ltd. (Beschwerdeführerin 4), Altma Sicav Plc. in Respect of Gardiner Sub-Fund
(Beschwerdeführerin 5), Leaf Ltd. (Beschwerdeführerin 6), Laxey Investors LP (Beschwerdeführerin
7), Sprugos Investments XII LLC (Beschwerdeführerin 8), Laxey Universal Value LP (Beschwerdeführerin
9), LP Alternative LP (Beschwerdeführerin 10) und The Laxey Investment Trust Plc. (Beschwerdeführerin
11; alle gemeinsam: Beschwredeführerinnen). Gemäss den zwischen der Beschwerdeführerin
1 und den Beschwerdeführerinnen 2 bis 11 abgeschlossenen Vermögensverwaltungsverträgen
hat die Beschwerdeführerin 1 bei der Vermögensverwaltung und der Vertretung in Stimmrechtsangelegenheiten
bei Beteiligungen, welche die anderen Gesellschaften halten, volle Ermessensfreiheit.
Die
obgenannten Gesellschaften sind auf vielfache Weise im Sinn von General Partnerships und Mutter-Tochterfirmenverhältnissen
miteinander verbunden. Die Beschwerdeführerinnen wurden aufgrund obenstehender Ausführungen
von der Eidgenössischen Bankenkommission EBK (Vorinstanz) als Gruppe im Sinne des Börsengesetzes
vom 24. März 1995 (BEHG,
SR 951.1) behandelt.
A.b Die Implenia AG (Beschwerdegegnerin) ist
eine Aktiengesellschaft nach schweizerischem Recht mit Sitz in Dietlikon/ZH. Die Beschwerdegegnerin hat
ein Aktienkapital von Fr. 73'888'000.-, welches in 18'472'000 Namenaktien mit einem Nennwert von Fr.
4.- aufgeteilt ist. Zum Zeitpunkt des zu beurteilenden Sachverhalts hatte die Beschwerdegegnerin ein
Aktienkapital von Fr. 83'124'000.-, welches in 18'472'000 Namenaktien mit einem Nennwert von Fr. 4.50
gestückelt war.
A.c Am 5. April 2007 zeigte die Beschwerdegegnerin die Beschwerdeführerin
1 gestützt auf Art. 20 Abs. 4
BEHG aufgrund eines Verdachts auf Verletzung der Offenlegungspflicht
bei der Vorinstanz an. Zur Begründung brachte sie vor, dass die Beschwerdeführerin 1 insgesamt
12% der Aktien der Beschwerdegegnerin halte, wobei die Beschwerdegegnerin nie eine Offenlegungsmeldung
über das Überschreiten der 5%-Grenze erhalten habe.
Am 11. April 2007 meldete die
Beschwerdeführerin 1 eine Beteiligung von 12,226% an der Beschwerdegegnerin. Am 12. April 2007 meldete
Roger Bühler, Vertreter der Beschwerdeführerin 1 in der Schweiz, der Beschwerdegegnerin offenbar
telefonisch, dass die Beschwerdeführerin 1 nun 19% der Anteile der Beschwerdegegnerin halte. Am
18. April 2007 meldete die Beschwerdeführerin 1, sie habe am 16. April 2007 die 20%-Grenze überschritten.
Abklärungen der Vorinstanz ergaben, dass in diesem Zeitraum an der SWX Swiss Exchange (SWX, heute:
SIX Swiss Exchange AG) lediglich marginal mit Aktien der Beschwerdegegnerin gehandelt worden war und
ein ausserbörslicher Handel mit entsprechenden Titeln nicht stattgefunden hatte.
A.d Im Verlauf
der Monate April 2007 bis August 2007 holte die Vorinstanz bei der Financial Supervision Commission (Isle
of Man), der Financial Services Authority FSA (Vereinigtes Königreich), der Finanzinspektionen (Königreich
Schweden), der Netherlands Authority for the Financial Markets NAFM (Königreich der Niederlande)
und der Commission bancaire, financière et des assurances CBFA (Königreich Belgien) mittels
mehrerer Amtshilfeersuchen verschiedene Auskünfte über folgende Finanzinstitute ein: Credit
Suisse Securities (Europe) Ltd. (CSSEL), NoeNet Securities AB (Neonet), Keijser Securities NV (Keijser),
KBC Securities NV (KBC), Instinet, Bear Stearns Intl. Ltd. (Bear Stearns), Cantor Fitzgerald Europe (Cantor),
City Index Ltd. (City Index) und Man Financial Ltd. (Man). Ebenso holte die Vorinstanz bei der damaligen
SWX, der Bank Lombard Odier Darier Hentsch & Cie., der Bank Clariden Leu, Zürcher Kantonalbank
ZKB, der Neuen Zürcher Bank NZB, der Credit Suisse CS und der Bank am Bellevue sowie bei der Beschwerdeführerin
1 selbst Auskünfte ein.
Aus den eingeholten Auskünften ergab sich für die Vorinstanz
Folgendes: Die Beschwerdeführerin 1 erklärte, dass sie Derivate mit Barabgeltung (Contracts
for Difference [CFD]) gekauft und die 5%-, 10%- und 20%-Grenzwerte nach Art. 20 Abs. 1
BEHG ausschliesslich
mittels Erwerbs von Aktien der Beschwerdegegnerin und ohne Absprache mit Dritten überschritten habe.
Keijser, Instinet und die Bank am Bellevue hätten als execution brokers (Vollzugsfinanzintermediäre)
der Beschwerdeführerin 1 gehandelt, und die CSSEL sei der prime broker gewesen. CSSEL informierte
die Vorinstanz dahingehend, dass sie Swap-Transaktionen auf den Basiswert Implenia-Aktien mit der Beschwerdeführerin
1 abgeschlossen habe. Diese Swap-Position (CFD-Position) habe die CSSEL mit Hilfe der Finanzintermediäre
Keijser, Instinet und KBC abgesichert, wobei die Beschwerdeführerin 1 diese Positionen zum Teil
am 3. April 2007 aufgelöst habe. Keijser wiederum brachte vor, ausschliesslich Implenia-Aktien,
nicht jedoch Derivate im Auftrag der Beschwerdeführerin 1 über verschiedene Finanzintermediäre
ausserbörslich ge- und verkauft zu haben. Mithin habe Keijser Warehousing für die Beschwerdeführerin
1 betrieben. Auch Instinet führte in der Folge aus, Warehousing für die Beschwerdeführerin
1 betrieben sowie Implenia-Aktien von einem Fonds der Beschwerdeführerin an einen anderen überwiesen
zu haben. Die Finanzhäuser Bear Stearns, Cantor, Man und City Index führten ihrerseits aus,
für den Basiswert von einer Implenia-Aktie jeweils einen CFD geschrieben zu haben. Die verschiedenen
Bankenhäuser stellten jeweils CFD bezüglich Aktien aus, welche Stimmrechtsanteilen zwischen
1,13% und 4,9% entsprachen.
A.e Am 19. Oktober 2007 stellte die Beschwerdeführerin 1 bei der
Vorinstanz den Antrag, "es sei festzustellen, dass die Gesuchstellerinnen beim Erwerb ihrer Beteiligung
an der Implenia AG die Offenlegungsregeln nicht verletzt haben".
Am 2. November 2007
kündigte die LIL Investments No. 4 Ltd. (zu 100% eine Tochterfirma der Beschwerdeführerin 1)
an, dass sie mit der Beschwerdeführerin 1 zusammen 33,33% der Stimmrechte der Beschwerdegegnerin
halte und sie deshalb ein öffentliches Kaufangebot für alle im Publikum befindlichen Aktien
unterbreiten würden.
Am 6. November 2007 beantragte die Beschwerdegegnerin Parteistellung
im Verfahren vor der Vorinstanz, worauf ihr Letztere mitteilte, dass derzeit noch kein Verwaltungsverfahren,
sondern lediglich eine Untersuchung laufe.
Mit Eingaben vom 5. und vom 7. Dezember 2007 an
das Handelsgericht des Kantons Zürich und das Bezirksgericht Bülach hinterlegten die Beschwerdeführerinnen
eine Schutzschrift, wonach das Begehren der Beschwerdegegnerin, ihrer Aktionäre sowie der Vorinstanz,
die Stimmrechte der Beschwerdeführerinnen superprovisorisch zu suspendieren, abzuweisen sei.
A.f
Mit Verfügung vom 12. Dezember 2007 stellte die Übernahmekammer der EBK betreffend Attrahierung
der Empfehlung der Offenlegungsstelle der SWX vom 30. Juni 2007 i. S. Beschwerdeführerinnen betreffend
Vorabentscheid nach Art. 20 Abs. 6
BEHG fest, dass die Beschwerdeführerinnen einer Offenlegungspflicht
unterliegen, wenn sie durch Erwerb beziehungsweise Veräusserung von auf Aktien der Beschwerdegegnerin
lautenden CFD zusammen mit ihren übrigen offenlegungspflichtigen Positionen meldepflichtige Grenzwerte
nach Art. 20
BEHG erreichen, über- oder unterschreiten.
A.g Am 24. Januar 2008 entschied die
Vorinstanz, ein formelles Verwaltungsverfahren zu eröffnen, was sie den Beschwerdeführerinnen
und der Beschwerdegegnerin am 31. Januar 2008 mitteilte. Gleichzeitig stellte sie den Beschwerdeführerinnen
und der Beschwerdegegnerin eine vorläufige Sachverhaltsdarstellung zu und gab ihnen Gelegenheit
zur Stellungnahme.
Am 5. Februar 2008 teilte die Vorinstanz den Beschwerdeführerinnen
mit, dass sie davon ausgehe, der Beschwerdegegnerin komme Parteistellung zu; die Beschwerdeführerinnen
sollten daher mitteilen, in welche Aktenstücke der Beschwerdegegnerin keine Einsicht gewährt
werden könne. Sie gewährte der Beschwerdegegnerin in der Folge keine Akteneinsicht, da sie
ihren Begehren vollumfänglich entsprach.
A.h Neben Verfahrensanträgen (Ausstandsbegehren
gegen mehrere Mitglieder und Angestellte der Vorinstanz sowie Begehren auf Ablehnung der Parteistellung
der Beschwerdegegnerin) stellten die Beschwerdeführerinnen am 3. März 2008 bei der Vorinstanz
den Antrag, es sei festzustellen, dass die Beschwerdeführerinnen mit Bezug auf ihre Investition
in die Aktien der Beschwerdegegnerin bis Ende Mai 2007 keine Meldepflichten im Sinne von Art. 20
BEHG
verletzt hätten.
B.
B.a Mit Verfügung vom 7. März 2008 stellte die Vorinstanz
fest, dass die Beschwerdeführerinnen im Rahmen des Beteiligungsaufbaus an der Beschwerdegegnerin
ihre Meldepflichten nach Art. 20
BEHG verletzt hatten (Ziff. 4). Die Vorinstanz stellte ebenfalls fest,
dass die Implenia AG im Verfahren Parteistellung im Sinne von Art. 6
VwVG hat (Ziff. 3). Sie auferlegte
die Verfahrenskosten von Fr. 30'000.- den Beschwerdeführerinnen (Ziff. 6). Alle weiteren Begehren
und Verfahrensanträge wies sie ab, soweit sie darauf eintrat (Ziff. 1, 2 und 5).
B.b Die Vorinstanz
begründete ihren Entscheid damit, dass gemäss Art. 20 Abs. 1
BEHG in der bis zum 1. Dezember
2007 geltenden Fassung derjenige, der direkt, indirekt oder in gemeinsamer Absprache mit Dritten Aktien
einer Gesellschaft mit Sitz in der Schweiz, deren Beteiligungspapiere mindestens teilweise in der Schweiz
kotiert seien, für eigene Rechnung erwerbe oder veräussere und dadurch den Grenzwert von 5,
10, 20, 331/3, 50 oder 662/3% der Stimmrechte, ob ausübbar oder nicht, erreiche, unter- oder überschreite,
dies der Gesellschaft und der Börse, an welcher die Beteiligungspapiere kotiert sind, melden müsse.
Die Meldepflicht habe ihren Zweck darin, Transparenz zu gewährleisten und somit Effizienz und Gleichbehandlung
im Markt zu schaffen. Die Meldepflicht diene auch als Frühwarnsystem für bevorstehende Unternehmens-Übernahmen
und wolle gemäss der Botschaft des Bundesrates vom 24. Februar 1993 zum Börsengesetz den heimlichen
Erwerb oder die heimliche Veräusserung massgeblicher Beteiligungen, die kursrelevante Informationen
darstellen, verunmöglichen.
B.c Nach der Vorinstanz handelt es sich bei CFD um gegenseitige
variable Forderungen auf Geldzahlungen, deren Höhe vom Kurs eines bestimmten Basiswerts abhängig
sei. Der Verkäufer verpflichte sich, zum Verfallszeitpunkt bei gestiegenem Aktienkurs dem Käufer
die Differenz zu zahlen; umgekehrt verpflichte sich der Käufer, dem Verkäufer die Differenz
bei gefallenem Aktienkurs auszugleichen. Als Differenzgeschäfte würden CFD ausschliesslich
Zahlungsverpflichtungen vorsehen, weshalb sie theoretisch nicht geeignet seien, eine Realerfüllung
zu ermöglichen.
B.d Im Fall des Beteiligungsaufbaus durch die Beschwerdeführerinnen an
der Beschwerdegegnerin verhalte es sich aber anders: Art. 20 Abs. 1
BEHG habe seit jeher auch den indirekten
Erwerb der Meldepflicht unterstellt. Konkretisiert würden die einzelnen Fallgruppen des indirekten
Erwerbs und der indirekten Veräusserung in Art. 9 Abs. 3
der Börsenverordnung-EBK vom 25. Juni
1997 (BEHV-EBK, SR 954.193). Demnach gelte als indirekter Erwerb jeder Vorgang, der im Ergebnis das Stimmrecht
über die Beteiligungspapiere vermitteln könne. Ausgenommen seien lediglich Vollmachten, welche
ausschliesslich zur Vertretung an der Generalversammlung ausgestellt worden seien. Von Art. 9 Abs. 3
BEHV-EBK seien somit all jene Vorgänge erfasst, die jemandem zwar nicht das Eigentum, jedoch die
potentielle Kontrolle über die mit den Beteiligungspapieren verbundenen Stimmrechte einräumten.
Als indirekter Erwerb seien Vorgänge zu qualifizieren, bei welchen der formale Erwerber ersichtlich
in fremdem Interesse bzw. in demjenigen des wirtschaftlich Berechtigten handle. Dabei seien auch faktische
und nicht nur juristische Kriterien zu beachten, welche eine Anwendung der Missbrauchsklausel gemäss
Art. 9 Abs. 3 Bst. d
BEHV-EBK rechtfertigten. Im vorliegenden Fall hätten die Beschwerdeführerinnen
nicht nur den Erwerb des Basiswerts (Implenia-Aktien) in Auftrag gegeben, sondern auch entsprechende
CFD bestellt. Der Basiswert sei in der Folge zu Paketen geschnürt platziert worden. Die Pakete seien
stets genügend klein gehalten worden, was zur Folge gehabt habe, dass der 5%-Grenzwert an den Aktien
der Beschwerdegegnerin nie überschritten worden sei und somit von den einzelnen Finanzinstituten
auch nicht habe gemeldet werden müssen. Danach seien die CFD aufgelöst worden; die Beschwerdeführerin
1 habe die freiwerdenden Aktien zurückgekauft und so ihre Beteiligung an der Beschwerdegegnerin
rasant aufgebaut. Am 11. April 2007 bzw. am 18. April 2007 habe die Beschwerdeführerin 1 die Überschreitung
des 10%- bzw. des 20%-Grenzwerts gemeldet. Die auf die Aktien ausgestellten CFD hätten jederzeit
terminiert werden können, weshalb die Implenia-Aktien für die Beschwerdeführerin 1 jederzeit
abrufbar gewesen seien. Daraus könne nur gefolgert werden, dass sämtliche Implenia-Aktien jederzeit
der Beschwerdeführerin 1 zuzurechnen gewesen seien und Letztere deshalb im Rahmen von Art. 20 Abs.
1
BEHG in Verbindung mit Art. 9 Abs. 3 Bst. d
BEHV-EBK bereits vor dem 1. Januar 2007 meldepflichtig
gewesen sei, da sie zu diesem Zeitpunkt bereits den Schwellenwert von 5% überschritten habe. Die
erste Meldung sei aber erst am 11. April 2007 anlässlich des Überschreitens der 10%-Schwelle
erfolgt. Das Argument, wonach das Recht, über das Stimmrecht verfügen zu können, das massgebliche
Kriterium für indirektes Halten sei, könne nicht gehört werden. Vielmehr genügten
nach Art. 9 Abs. 3 Bst. d
BEHV-EBK alle anderen Vorgänge, die im Ergebnis das Stimmrecht über
die Beteiligungspapiere vermitteln können.
B.e Schliesslich sei in diesem Zusammenhang nicht
massgeblich, welche Derivate unter die jeweilige Fassung von Art. 20
BEHG bzw. Art. 9 Abs. 3 Bst. d
BEHV-EBK
gefallen seien. Jedenfalls habe die Beschwerdeführerin zum Ziel gehabt, mittels indirekten Aktienerwerbs
im Sinne von Art. 20
BEHG in Verbindung mit Art. 9 Abs. 3 Bst. d
BEHV-EBK die Meldepflichten zu umgehen.
Losgelöst vom jeweiligen Stand der Gesetzgebung seien Umgehungen seit jeher verboten gewesen. Die
Beschwerdeführerin 1 habe somit ihre Meldepflicht im Zusammenhang mit dem Beteiligungsaufbau an
der Beschwerdegegnerin im Sinne von Art. 41 Abs. 1 Bst. a
BEHG vorsätzlich verletzt.
C.
C.a
Gegen diesen Entscheid führen die Beschwerdeführerinnen mit Eingabe vom 24. April 2008 Beschwerde
beim Bundesverwaltungsgericht und stellen folgende Anträge (wörtliches Zitat):
"1.
Dispositiv-Ziffern 1-5 der Verfügung der Eidgenössischen Bankenkommission vom 07. März
2008 seien aufzuheben;
2. Es sei festzustellen, dass die Beschwerdeführerinnen durch das Nichtmelden
von Contracts for Difference bezüglich Implenia-Aktien bis und mit April 2007 die Vorschriften über
die Meldepflicht nicht verletzt haben;
3. Es sei festzustellen, dass die Feststellung der EBK betreffend
Art. 41 Abs. 1 lit. a
BEHG kompetenzwidrig waren; diese Feststellungen (Rz. 173 der angefochtenen Verfügung)
sind zu streichen;
4. Eventualiter sei der Fall an die Eidgenössische Bankenkommission zur
Neuentscheidung zurückzuweisen;
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin."
Ferner
stellten die Beschwerdeführerinnen folgende Verfahrensanträge (wörtliches Zitat):
"1.
Es sei die Implenia AG im Verfahren nicht als Partei zuzulassen, eventualiter eine anfechtbare Zwischenverfügung
zu erlassen.
2. Die EBK sei zu verpflichten, den Beschwerdeführerinnen umgehend über (1)
sämtliche Kontakte zwischen Mitarbeitern und Mitgliedern der EBK zu Vertretern der Implenia AG seit
Ende März 2007, (2) sämtliche persönlichen Beziehungen zwischen Mitarbeitern und Mitgliedern
der EBK zu Vertretern der Implenia AG, Aktionären der Implenia AG oder Investoren der Beschwerdeführerinnen
sowie (3) alle weiteren Umstände, die eine Abhängigkeit der Mitarbeiter und Mitglieder der
EBK begründen könnten, zu informieren, immer soweit solche Personen am Verfahren vor der EBK
vorbereitend oder entscheidend mitwirkten oder ohne offen gelegter Begründung in den Ausstand traten.
3.
Die in der parallelen Eingabe aufgeführten Namen und Daten, die sich auf das Verhalten des Präsidenten
der EBK beziehen (Ziff. D.6.1) seien der Implenia und anderen zusätzlichen Parteien ausserhalb nicht
offen zu legen, falls diesen im Verfahren Parteistellung zukommen sollte. Die in dieser Eingabe enthaltenen
Informationen und Daten können der EBK weitergeleitet werden."
C.b Zur Begründung
führen die Beschwerdeführerinnen im Wesentlichen aus, sie hätten die Meldepflicht gemäss
Art. 20
BEHG weder verletzt noch umgangen. Die Beschwerdeführerinnen hätten im Jahr 2006 ca.
4,4% der Aktien der Beschwerdegegnerin erworben, da die Beschwerdeführerin 1 angenommen habe, diese
Aktien seien unterbewertet. Um von allenfalls steigenden Aktienkursen profitieren zu können, hätten
die Beschwerdeführerinnen bis April 2007 zusätzlich mit diversen Banken CFD abgeschlossen,
wobei sie "long" gegangen seien, d.h. auf steigende Kurse des Basiswerts spekuliert hätten.
Dies habe es den Beschwerdeführerinnen erlaubt, von den erwarteten Kurssteigerungen zu profitieren,
ohne ihr Kapital weiter durch Aktienkäufe binden zu müssen. Insgesamt hätten sie lediglich
10% des Kontraktwerts bei den Banken hinterlegt. Den Abschluss der CFD hätten die Beschwerdeführerinnen
nicht gemeldet, weil es sich dabei um Derivate ohne Realerfüllung gehandelt habe. Solche seien gemäss
Art. 13
BEHV-EBK in der Fassung bis 30. Juni 2007 nicht meldepflichtig gewesen, was den Beschwerdeführerinnen
auch von ihrer damaligen Kanzlei bestätigt worden sei.
C.c Im Fühling 2007 hätten
die Beschwerdeführerinnen erkannt, dass die Beschwerdegegnerin nicht die erwarteten Massnahmen zur
Steigerung des Aktienkurses unternehmen wollte ("positive Auslandstrategie", Partizipation
an der Konsolidierung des europäischen Baugewerbes). Aus diesem Grund hätten die Beschwerdeführerinnen
die CFD aufgelöst und mit sehr grossem Kapitaleinsatz Aktien der Beschwerdegegnerin am Markt erworben.
Die dadurch erhaltenen Stimmrechte hätten den Beschwerdeführerinnen ermöglichen sollen,
positiv auf die Unternehmensentwicklung einzuwirken. Die Meldung über den Erwerb dieser Aktien sei
im April 2007 fristgemäss und korrekt erfolgt.
C.d Die Vorinstanz sei in der angefochtenen
Verfügung zum Schluss gekommen, dass die Beteiligungen schon im Dezember 2006 bzw. im Januar 2007
meldepflichtig gewesen seien. Insbesondere qualifiziere die Vorinstanz die CFD als indirekten Erwerb
gemäss Art. 9 Abs. 3 Bst. d
BEHV-EBK. Sie leite dies aus dem Umstand ab, dass die CFD-Emittenten
selbst Aktien der Beschwerdegegnerin erworben hätten. Der Aktienkauf durch die Emittenten sei jedoch
nur zur Absicherung gegen Kurssteigerungen im Sinn einer Hedging-Strategie erfolgt und sei deshalb nicht
ungewöhnlich. Ebenso wenig ungewöhnlich sei der Verkauf der Aktien nach Ablauf der CFD durch
die Emittenten, wenn diese nicht selbst Optionen oder Derivate darauf ausgeben wollten. Zu dieser Einsicht
sei auch die Vorinstanz gelangt. Trotzdem begründe diese "Möglichkeit" für die
Vorinstanz bereits ein indirektes Halten während der Laufzeit. Dies sei umso erstaunlicher, als
die Beschwerdeführerinnen mittels CFD-Verträge und schriftlicher Bestätigungen der Emittenten
bewiesen hätten, dass sie während der Laufzeit der CFD keine Rechte an den Aktien der Beschwerdegegnerin
und auch keinerlei vertraglichen Anspruch auf Erwerb dieser Aktien bei Ablauf der CFD gehabt hätten.
Die Aktien seien nach dem Ablauf der CFD auf dem freien Markt gewesen; die Beschwerdeführerinnen
hätten sie nur deshalb erhalten, weil kein Dritter einen höheren Preis dafür habe zahlen
wollen.
C.e Daraus erhelle, dass CFD gemäss Art. 9 Abs. 3 Bst. d
, Art. 12
und Art. 13
BEHV-EBK
im massgebenden Zeitpunkt nicht meldepflichtig gewesen seien und die Vorinstanz die Verfahrensrechte
der Beschwerdeführerinnen massiv verletzt habe. Hinzu komme, dass die Beschwerdegegnerin durch eine
sorgfältig orchestrierte Kampagne nicht nur eine Änderung des BEHG und der BEHV-EBK erreicht,
sondern auch, dass die Vorinstanz durch falsche Auslegung der gesetzlichen Grundlagen eine Meldepflicht
"konstruiert" habe.
C.f Die Beschwerdeführerinnen bringen insbesondere vor, die Vorinstanz
habe den Sachverhalt falsch festgestellt. Gestützt darauf habe sie Art. 13
BEHV-EBK in der bis am
30. Juni 2008 (recte: 2007) geltenden Fassung sowie Art. 12
BEHV-EBK in Bezug auf die Zurechenbarkeit
von Stimmrechten verletzt. Art. 9 Abs. 3
BEHV-EBK sei bezüglich des indirekten Haltens von Aktien
verletzt worden. Die von der Vorinstanz angewendete "allgemeine Umgehungstheorie" widerspreche
sowohl Art. 20
BEHG als auch den Art. 9
, Art. 12
und Art. 13
BEHV-EBK. Die Meldepflicht werde durch die
Umgehungstheorie unzulässigerweise durch die Auslegung von Art. 9
BEHV-EBK praeter legem wieder
eingeführt. Schliesslich wende die Vorinstanz Art. 41 Abs. 1 Bst. a
BEHG falsch an durch die Feststellung,
die Beschwerdeführerin (d.h. die Beschwerdeführerin 1) habe diese Bestimmung vorsätzlich
verletzt. Vorsätzlich könnten nur natürliche Personen handeln.
C.g Dadurch, dass
die Vorinstanz festgestellt habe, CFD unterlägen der Meldepflicht, sei sie in Willkür verfallen.
Dies ergebe sich allein schon daraus, dass sie bei Securities Lending, Repo-Geschäften und Nutzniessung
ausschliesslich auf die Verfügungsmacht über die Stimmrechte abstelle, im Fall von CFD aber
von diesem Grundsatz abweiche.
C.h Schliesslich habe die Vorinstanz die Verfahrensgarantien und
insbesondere das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerinnen verletzt. Dies sei geschehen, indem
sie ein "geheimes Vorverfahren" durchgeführt habe, welches nicht dem VwVG unterstellt
gewesen sei. Insbesondere habe sie das Beweisverfahren rechtswidrigerweise anlässlich dieses Vorverfahrens
durchgeführt und damit gegen Art. 1
VwVG verstossen. Indem sich die Vorinstanz geweigert habe, die
von den Beschwerdeführerinnen offerierten Beweise abzunehmen, habe sie gegen Art. 33
VwVG verstossen.
Art. 18
VwVG habe die Vorinstanz verletzt, indem sie keine Ergänzungsfragen der Beschwerdeführerinnen
an die anlässlich des Vorverfahrens einvernommenen Personen zugelassen habe. Auch seien die Beschwerdeführerinnen
nie zu den durch die Vorinstanz angewendeten Rechtsnormen angehört worden, was gegen Art. 30
VwVG
verstosse. Die Stellungnahme der Beschwerdegegnerin vom 25. Februar 2008 sei in der angefochtenen Verfügung
berücksichtigt worden, obwohl die Beschwerdeführerinnen nie dazu hätten Stellung beziehen
können. Dies verletze Art. 31
VwVG. Des Weiteren sei der Vorinstanz mangelnde Unabhängigkeit
vorzuwerfen. So habe der Präsident der Vorinstanz während des Vorverfahrens mit einem Investor
der Beschwerdeführerin 1 Kontakt aufgenommen und ihr Gesetzesbruch vorgeworfen. Auch der Zeitpunkt
der Verfügungen, die schriftlichen Auskünfte an die Beschwerdegegnerin und die Zusicherung
der Parteistellung an die Beschwerdegegnerin deuteten auf die Verletzung des Unabhängigkeitsgebots
im Sinne von Art. 29 Abs. 1
der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April
1999 (BV,
SR 101) hin. Ferner habe die Vorinstanz mit ihrer Feststellung, wonach die Beschwerdeführerinnen
Art. 41 Abs. 1 Bst. a
BEHG verletzt hätten, ihre Kompetenz überschritten, da eine Strafverfolgung
gemäss Art. 44
BEHG allein dem Eidgenössischen Finanzdepartement EFD obliege, welches den Sachverhalt
nach den Vorschriften des Verwaltungsstrafrechts abklären müsse. Schliesslich sei Art. 6
VwVG
verletzt worden, da der Beschwerdegegnerin Parteistellung eingeräumt worden sei. Alle diese Gründe
rechtfertigten die Aufhebung der Verfügung, sofern das Bundesverwaltungsgericht wider Erwarten nicht
ohnehin zum Schluss kommen sollte, dass für CFD keine Meldepflicht bestanden habe.
D.
Am
19. Juni 2008 reichte die Beschwerdegegnerin unaufgefordert eine Kopie des Urteils 08 Civ.2764 LAK des
US-District Court Southern District of New York vom 11. Juni 2008 mit diesbezüglichen Anmerkungen
ein.
E.
E.a In ihrer Vernehmlassung vom 1. Juli 2008 hält die Vorinstanz vollumfänglich
an ihrer Verfügung vom 7. März 2008 fest und beantragt die Abweisung der Beschwerde. Zur Begründung
bringt sie vor, die Beschwerdeführerinnen hätten unter rechtsmissbräuchlicher Verwendung
von CFD mit Basiswert Implenia-Aktien im Geheimen ihre Beteiligung an der Beschwerdegegnerin aufgebaut
und auf diese Weise gegen Art. 9 Abs. 3 Bst. d
BEHV-EBK verstossen. Die Beschwerdeführerinnen hätten
sämtliche Aktien der Beschwerdegegnerin vor dem Abschluss der CFD gekauft, diese im Anschluss gegen
CFD ausgetauscht und später durch die Auflösung der CFD wieder zurückerhalten. Es könne
demnach keine Rede davon sein, dass die Emittenten die CFD alleine zu Hedging-Zwecken erworben hätten.
Es sei offensichtlich, dass CFD als Grundgeschäft reine Differenzgeschäfte darstellten, jedoch
hätten die Beschwerdeführerinnen die CFD im konkreten Fall zum verdeckten Aufbau einer Beteiligung
von über 20% an der Beschwerdegegnerin missbraucht.
E.b Ziel der Meldepflicht sei stets gewesen,
den Markt über bedeutende Änderungen im Aktionariat und wesentliche Kontrolländerungen
in einer Gesellschaft zu informieren. Zudem habe das Offenlegungsrecht eine Vorwarnfunktion für
potentielle Übernahmen. Meldepflichtig seien daher alle Vorgänge, welche im Ergebnis das Stimmrecht
an Aktien vermittelten. Indem die Beschwerdeführerinnen die CFD jederzeit auflösen und somit
die Aktien der Beschwerdegegnerin zu einem beliebigen Zeitpunkt abrufen konnten, hätten sie klarerweise
stets die faktische Kontrolle über die Stimmrechte ausgeübt. Soweit die Beschwerdeführerinnen
ausführten, dass Art. 13
BEHV-EBK in der damaligen Fassung keine Meldepflicht für CFD vorgesehen
habe, könne dem entgegengehalten werden, dass die Beschwerdeführerinnen durch ihre Umgehungsgeschäfte
Art. 9 Abs. 3 Bst. d
BEHV-EBK in Verbindung mit Art. 20
BEHG verletzt hätten. Die Meldepflicht bestehe
des Weiteren ohnehin, sobald ein Käufer von Aktien die massgebliche Schwelle übersteige. Die
Beschwerdeführerinnen hätten daher das Überschreiten der Schwelle schon melden müssen,
als sie die Aktienpakete zusammengekauft hatten, um diese gegen CFD auszutauschen. Insofern gehe die
Argumentation, wonach die Vorinstanz Repo-Geschäfte etc. anders behandle als CFD, fehl.
E.c
Auch die anderen Vorbringen der Beschwerdeführerinnen seien tatsachenwidrig: Die Beschwerdeführerinnen
hätten die Aktien nach Auflösung der CFD nicht wie jeder andere Marktteilnehmer gekauft, sondern
hätten einen klaren Wettbewerbsvorteil gehabt. Andere Marktteilnehmer hätten gar nicht wissen
können, dass die fraglichen Aktien zum Verkauf stünden. Die Definition des indirekten Erwerbs
gemäss Art. 20 Abs. 2bis
BEHG in der ab 1. Dezember 2007 geltenden Fassung (
AS 2007 5291 f.) sei
nicht abschliessend und umfasse auch Geschäfte mit Finanzinstrumenten, welche es wirtschaftlich
ermöglichten, Beteiligungspapiere im Hinblick auf ein öffentliches Kaufangebot zu erwerben.
Auch nach Einführung von Art. 20 Abs. 2bis
BEHG würden Umgehungsgeschäfte und Missbräuche
von Art. 9 Abs. 3 Bst. d
BEHV-EBK erfasst. Soweit die Beschwerdeführerinnen vorbrächten, dass
Art. 13
BEHV-EBK gar nicht hätte geändert werden müssen, wenn CFD ohnehin unter Art. 9
Abs. 3 Bst. d
BEHV-EBK fielen, sei dies falsch. Art. 9 Abs. 3 Bst. d
BEHV-EBK habe auch vor der Gesetzesänderung
Missbrauchsfälle umfasst. Die Änderungen von Art. 13
BEHV-EBK würden lediglich präzisieren,
dass neu auch eine allgemeine Meldepflicht für Wandel- und Veräusserungsrechte bestehe. Jedoch
hätten die CFD zum relevanten Zeitpunkt keiner Meldepflicht unterstanden; vielmehr sei deren Ausübung
durch die Beschwerdeführerinnen als Missbrauch zu qualifizieren.
E.d Die Vorinstanz habe die
Verfahrensrechte der Beschwerdeführerinnen nicht verletzt. Sie führe vielmehr stets ein Vor-
bzw. Untersuchungsverfahren durch, bevor sie ein formelles Verwaltungsverfahren eröffne. Die Beschwerdeführerinnen
hätten lediglich Beweismittel beigebracht, welche nicht sachverhaltsrelevante Tatsachen betroffen
hätten, weshalb die Vorinstanz nicht weiter darauf habe eingehen müssen. Des Weiteren sei eine
Einvernahme Roger Bühlers nicht notwendig gewesen. Die Beschwerdeführerinnen hätten zudem
kein Anrecht darauf gehabt, zum Verfügungsentwurf angehört zu werden. Die angefochtene Verfügung
befasse sich mit einem ähnlichen Sachverhalt wie jene vom 12. Dezember 2007. Zudem sei die Anwendung
der zitierten Normen für die Beschwerdeführerinnen nicht unvorhersehbar gewesen. Schliesslich
hätten die Beschwerdeführerinnen vom 28. Februar 2008 bis am 3. März 2008 Zeit gehabt,
um zur Eingabe der Beschwerdegegnerin Stellung zu nehmen, was bei der Kürze der Eingabe ohne weiteres
möglich gewesen wäre.
E.e Es könne keine Rede davon sein, dass die Vorinstanz parteiisch
sei. Inwiefern die Vorinstanz nicht feststellen könne, dass die Beschwerdeführerinnen die Meldepflicht
gemäss Art. 41
BEHG verletzt hätten, sei nicht ersichtlich. Zudem habe sie Strafanzeige gegen
die Beschwerdeführerinnen beim EFD eingereicht. Schliesslich sei nicht ersichtlich, inwiefern der
Beschwerdegegnerin keine Parteistellung zukommen solle. Die Beschwerdeführerinnen seien mit Anteilen
von 33 1/3% nach wie vor die grössten Aktionärinnen der Beschwerdegegnerin, weshalb die Parteieigenschaft
der Beschwerdegegnerin nicht nach dem Ablauf des öffentlichen Kaufangebots verloren gehen könne.
F.
Das
Bundesverwaltungsgericht erliess am 5. August 2008 antragsgemäss eine Zwischenverfügung über
die Parteistellung der Beschwerdegegnerin, in welcher festgehalten wurde, dass die Beschwerdegegnerin
gestützt auf ihre Parteieigenschaft das Recht auf Akteneinsicht habe. Gestützt auf diese Erwägungen
verfügte das Bundesverwaltungsgericht, dass die Beschwerdeführerinnen sowie die Vorinstanz
jene Akten zu bezeichnen haben, in welche der Beschwerdegegnerin die Einsicht zu verweigern sei.
G.
Am
10. September 2008 teilte die Vorinstanz mit, dass der Beschwerdegegnerin Einsicht in die gesamten Vorakten
gewährt werden könne.
H.
Am 15. September 2008 legten die Beschwerdeführerinnen
beim Bundesgericht Beschwerde gegen die Zwischenverfügung des Bundesverwaltungsgerichts vom 5. August
2008 ein.
In ihrer Eingabe vom 11. September 2008 beantragen die Beschwerdeführerinnen,
der Beschwerdegegnerin sei überhaupt keine Akteneinsicht zu gewähren, allenfalls lediglich
unter Abdeckung der in Ziff. II.C aufgeführten Dokumente. Für den Fall, dass das Bundesgericht
der Beschwerdegegnerin die Parteistellung aberkenne, sei ihr vom Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
nur das Dispositiv zu eröffnen, solange das Urteil nicht in Rechtskraft erwachsen sei. Des Weiteren
sei der Beschwerdegegnerin die Teilnahme am Verfahren und die Akteneinsicht bis zur Erledigung der Beschwerde
gegen die Zwischenverfügung vom 5. August 2008 durch das Bundesgericht zu verweigern. Die Beschwerdeführerinnen
begründeten ihren Antrag auf Abdeckung gewisser Dokumente im Wesentlichen mit dem Persönlichkeitsschutz
ihrer Mitarbeiter und der Mitarbeiter der involvierten Bankinstitute, sowie ihrem Interesse daran, dass
die Beschwerdegegnerin nicht Einsicht in die von den Beschwerdeführerinnen bezahlten Aktienpreise
erhalte.
I.
In ihrer Replik vom 11. September 2008 halten die Beschwerdeführerinnen
an ihren Anträgen fest. Zur Begründung machen sie abermals umfangreiche Ausführungen dazu,
dass ihnen die CFD keinerlei Rechte an den Aktien vermittelt hätten, und der Wortlaut der anwendbaren
Normen auf den Erwerb und somit das Innehaben der Stimmrechte abstelle. Dazu rekapitulieren sie die einschlägige
Literatur. Weiter bringen sie vor, es sei überhaupt nicht erwiesen, dass die Beschwerdeführerinnen
die Aktien gekauft hätten, um sie später im Austausch gegen CFD an die Emittenten zu transferieren.
Zudem hätten gewisse Banken zu keinem Zeitpunkt Aktien der Beschwerdegegnerin besessen, weshalb
von "Parkieren" keine Rede sein könne. Insgesamt gelinge es der Vorinstanz in keiner Weise,
die den Beschwerdeführerinnen angelastete Missbrauchsstrategie zu konkretisieren oder gar nachzuweisen.
Ebenso bringen sie erneut vor, Art. 41
BEHG stelle eine Strafnorm dar, weshalb die strafprozessrechtlichen
Grundsätze, wie z.B. die Unschuldsvermutung, zur Anwendung kämen und durch die Vorinstanz einzuhalten
seien. Die restlichen Ausführungen der Vorinstanz bestreiten sie.
Zu den unaufgefordert eingereichten
schriftlichen Bemerkungen der Beschwerdegegnerin zum Urteil des Southern District Court of New York vom
11. Juni 2008 führen die Beschwerdeführerinnen aus, die US-amerikanische Rechtslage sei mit
der schweizerischen nicht vergleichbar. Es sei deshalb auch nicht verwunderlich, dass US-amerikanische
Gerichte zu anderen Schlüssen kämen. Ferner weisen sie in diesem Zusammenhang auf ein Urteil
der deutschen Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) hin, welches Swaps mit anschliessendem
Kauf des Basiswerts nicht als indirekte Beteiligung bewertet.
J.
Die Vorinstanz führt
in der Duplik vom 31. Oktober 2008 aus, die Beschwerdeführerinnen gingen in ihrer Replik fälschlicherweise
davon aus, sie habe im angefochtenen Entscheid festgestellt, der Abschluss von CFD sei meldepflichtig.
Sie habe in Randziffer 162 der angefochtenen Verfügung vielmehr festgestellt, dass die Stimmrechte
aus Implenia-Aktien, welche die Beschwerdeführerinnen in einem ersten Schritt direkt in eigenem
Namen und auf eigene Rechnung (namentlich via Keijser) erworben und in der Folge auf die Schreiber der
CFD übertragen habe, ab Abschluss der in einem ersten Schritt abgeschlossenen Aktienkaufverträge
bereits den Beschwerdeführerinnen zuzurechnen gewesen seien. Die vorab durch die Beschwerdeführerinnen
direkt gehaltenen Implenia-Aktien seien ab Übertrag auf die jeweiligen CFD-Gegenparteien fortan
indirekt von den Beschwerdeführerinnen gehalten worden. Im Ergebnis seien diese Beteiligungen ab
Abschluss der Aktienkaufverträge ununterbrochen den Beschwerdeführerinnen zuzurechnen und mithin
meldepflichtig im Sinne von Art. 20 Abs.1
BEHG in Verbindung mit Art. 9 Abs. 3 Bst. d
BEHV-EBK gewesen.
Die Beschwerdeführerinnen hätten somit den ersten Schwellenwert von 5% bereits vor dem 1. Januar
2007 überschritten. Die erste Meldung der Beschwerdeführerinnen sei aber erst am 11. April
2007 ergangen, und zwar über das Überschreiten von 10% der Stimmrechte an Implenia. Die Meldepflicht
sei mit den Aktienkaufverträgen entstanden, die die Beschwerdeführerinnen in einem ersten Schritt
abgeschlossen hätten und die in einem zweiten Schritt zur Absicherung der CFD-Positionen gedient
hätten. Es sei somit nicht ersichtlich, inwiefern ein Widerspruch zu Art. 10
BEHV-EBK bestehe.
Der
Hauptzweck der angefochtenen Verfügung habe darin bestanden, während des laufenden Übernahmeangebots
durch die Beschwerdeführerinnen hoheitlich und in Wahrung der Aufsichtsfunktion festzustellen, ob
sie ihre Beteiligung an Implenia unter Berücksichtigung der Offenlegungs- und Meldepflicht aufgebaut
hätten. Aus Gründen der Markttransparenz und des Schutzes der Minderheitsaktionäre sei
die EBK dazu verpflichtet gewesen, vor dem Ende der Angebotspflicht den Markt über die zentralen
Punkte der Feststellungsverfügung zu orientieren. Es sei immer um Aufsichtsmassnahmen und damit
um ein Verwaltungs- und nie um ein Strafverfahren gegangen.
Zu den Hinweisen der Beschwerdeführerinnen
auf die deutsche Rechtsprechung im Fall Continental AG/Schaeffler sei festzuhalten, dass die EBK vorliegend
keine Lücke geschlossen, sondern den klaren Wortlaut von Art. 9 Abs. 3 Bst. d
BEHV-EBK angewendet
habe. Damit erübrige sich eine - regelmässig heikle und mit Augenmass vorzunehmende - Rechtsvergleichung
mit ausländischem Recht. Entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerinnen entspreche
Art. 22 Abs. 1 Ziff. 3
des deutschen Gesetzes über den Wertpapierhandel keineswegs Art. 9 Abs. 3
Bst. d
BEHV-EBK. Tatsache sei vielmehr, dass das deutsche Wertpapierhandelsgesetz keine gleichartige
Missbrauchsklausel kenne. Die Verfügung der deutschen Finanzmarktaufsicht in Sachen Continental
AG/Schaeffler sei daher für den vorliegenden Fall nicht von Bedeutung.
K.
Am 5.
November 2008 stellte das Bundesverwaltungsgericht den Beschwerdeführerinnen die Duplik der Vorinstanz
zur Kenntnisnahme zu. In ihrer unaufgefordert eingereichten Stellungnahme vom 20. November 2008 führen
die Beschwerdeführerinnen aus, sie hätten keine Aktien der Beschwerdegegnerin vorerst auf eigenen
Namen und eigene Rechnung gekauft und anschliessend auf die CFD-Emittenten übertragen. Entscheidend
sei für das vorliegende Verfahren ohnehin ausschliesslich, dass die Beschwerdeführerinnen gegenüber
den CFD-Emittenten zu keinem Zeitpunkt Anspruch auf Realerfüllung gehabt hätten.
L.
Am
8. Dezember 2008 machten die Beschwerdeführerinnen das Bundesverwaltungsgericht in einem Brief darauf
aufmerksam, dass bis zum Entscheid des Bundesgerichts über die Beschwerde vom 15. September 2008
gegen die Zwischenverfügung des Bundesverwaltungsgerichts vom 5. August 2008 alle Vollzugshandlungen
zu unterbleiben hätten.
M.
Mit Urteil vom 27. November 2008 (versandt am 8. Dezember
2008) trat das Bundesgericht auf die Beschwerde der Beschwerdeführerinnen vom 15. September 2008
mit der Begründung nicht ein, den Beschwerdeführerinnen erwachse aus der angefochtenen Zwischenverfügung
kein nicht wiedergutzumachender Nachteil. Diejenigen Vorbringen der Beschwerdeführerinnen, welche
wettbewerbsrechtlicher Natur seien oder sich auf Verletzungen von Persönlichkeitsrechten während
des Übernahmekampfes bezögen, überzeugten nach Ansicht des Bundesgerichts allesamt nicht,
da das Bundesverwaltungsgericht im vorliegenden Beschwerdeverfahren weder wettbewerbsrechtliche Fragen
zu prüfen noch sich dazu zu äussern habe, ob und allenfalls wie die Beschwerdeführerinnen
während des Übernnahmekampfes durch die Zielgesellschaft oder deren Vertreter in ihrer Persönlichkeit
verletzt worden sein könnten. Die Vorbringen gingen deshalb allesamt an der Sache vorbei und lenkten
von den zu behandelnden Rechtsfragen ab.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1
Gestützt auf Art. 31
des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17 Juni 2005 (
VGG,
SR 173.32) beurteilt
das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5
des Bundesgesetzes
über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (VwVG,
SR 172.021). Um eine solche handelt es
sich beim angefochtenen Entscheid. Die Eidgenössische Bankenkommission ist eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts
im Sinne von Art. 33 Bst. f
VGG. Das Bundesverwaltungsgericht ist damit zur Behandlung der Beschwerde
zuständig.
1.2 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in der Regel in der Besetzung
mit drei Richtern oder Richterinnen. Es entscheidet in Fünferbesetzung, wenn der Präsident
der Abteilung dies im Interesse der Rechtsfortbildung oder der Einheit der Rechtsprechung anordnet (Art.
21
VGG). Im vorliegenden Verfahren hat der Abteilungspräsident am 28. November 2008 auf Antrag des
Instruktionsrichters eine Fünferbesetzung angeordnet (Art. 32 Abs. 2
Geschäftsreglement für
das Bundesverwaltungsgericht vom 17. April 2008 VGR,
SR 173.320.1). Der am 9. Mai 2008 eingesetzte Spruchkörper
wurde mit den Richtern Stephan Breitenmoser und Frank Seethaler, beide Abteilung II, auf ein Fünferkollegium
erweitert.
1.3 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG,
soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz nichts anderes bestimmt (Art. 37
VGG). Gemäss Art. 48 Abs.
1
VwVG ist zur Beschwerde legitimiert, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat, von der
angefochtenen Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren
Aufhebung oder Änderung hat. Die Beschwerdeführerinnen haben am vorinstanzlichen Verfahren
teilgenommen und sind als Adressatinnen der angefochtenen Verfügung in besonderem Masse vom Entscheid
betroffen. Ferner haben sie ein aktuelles praktisches Interesse an der Aufhebung oder Änderung der
vorinstanzlichen Verfügung. Die Beschwerdeführerinnen haben genügend dargetan, dass sie
ein Feststellungsinteresse daran haben, ob sie durch ihr Übernahmegebaren rechtmässig gehandelt
haben. Ein diesbezüglicher Entscheid bringt sowohl den Beschwerdeführerinnen, welche nach wie
vor Grossaktionärinnen der Beschwerdegegnerin sind, als auch der Beschwerdegegnerin Klarheit mit
Bezug auf die rechtliche Qualifikation des Verhaltens der Beschwerdeführerinnen beim Beteiligungsaufbau
an der Beschwerdegegnerin. Bedeutung kommt dem Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts aber auch mit
Bezug auf das laufende Verwaltungsstrafverfahren zu. Obwohl der Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts
für die Verwaltungsstrafbehörde nicht bindend ist, wird sie die diesbezüglichen Ausführungen
anlässlich ihrer Entscheidfindung zumindest berücksichtigen (vgl. Urs Zulauf/David Wyss/Daniel
Roth, Finanzmarktenforcement, Bern 2008, S. 228). Dadurch ist auch die Aktualität des Interesses
genügend dargetan. Die Beschwerdeführerinnen sind somit zur Beschwerde berechtigt.
1.4
Unter Berücksichtigung des feiertagsbedingten Fristenstillstands ist die Beschwerde vom 24. April
2008 rechtzeitig erhoben worden (Art. 50 Abs. 1
i.V.m. Art. 22a Abs. 1
VwVG). Die Beschwerdeschrift erfüllt
mit Bezug auf Inhalt und Form die Voraussetzungen von Art. 52 Abs. 1
VwVG. Auf die Beschwerde ist demnach
einzutreten.
2.
2.1 Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, die Vorinstanz habe
der Implenia AG zu Unrecht die Parteistellung zuerkannt. Sie beantragen deshalb, der Implenia AG sei
im Beschwerdeverfahren keine Parteistellung zu gewähren.
2.2 Als Parteien gelten gemäss
Art 6
VwVG Personen, deren Rechte oder Pflichten die Verfügung berühren soll, sowie andere
Personen, Organisationen oder Behörden, denen ein Rechtsmittel gegen die Verfügung zusteht.
Wer in einem Beschwerdeverfahren Partei ist, kann die Parteirechte für sich in Anspruch nehmen,
worunter das Recht auf Akteneinsicht im Sinne von Art. 26
VwVG und das Recht auf rechtliches Gehör
gemäss Art. 29 ff
. VwVG fallen. Die Parteien und die Vorinstanz können sich gestützt auf
Art. 57
VwVG zur Beschwerde vernehmen lassen und im Rahmen der Beschwerdeanträge eigene Anträge
stellen. Die Parteien bestimmen somit den Streitgegenstand im Beschwerdeverfahren.
2.3 Die
Umschreibung des Parteibegriffs von Art. 6
VwVG erscheint in mancherlei Hinsicht lückenhaft: Einerseits
werden beschwerdeberechtigte Behörden darin als Parteien bezeichnet, während das Gesetz - z.B.
in Art. 55 Abs. 4
oder Art. 64 Abs. 2
VwVG - sowie die Lehre deren Rechts- und Parteifähigkeit verneinen.
Andererseits können Personen als Beklagte Parteirechte ausüben, auch wenn ihnen gegen den angefochtenen
Entscheid kein Rechtsmittel zusteht; darunter fallen Verfügungsadressaten oder Dritte, die zur Anfechtung
legitimiert gewesen wären, wenn die Vorinstanz gegenteilig verfügt hätte. Entgegen dem
Wortlaut von Art. 6
VwVG sind daher auch Personen Partei, welche nur bei anderslautender Verfügung
beschwerdeberechtigt wären und durch die angefochtene Verfügung in ihren Rechten und Pflichten
nicht berührt werden (vgl. Fritz Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 174
ff., 179; Marino Leber, Die Beteiligten am Verwaltungsprozess, recht 1985, S. 22 ff. Ziff. 4.1; Alfred
Kölz/Isabelle Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl.,
Zürich 1998, Rz. 109 f., 231 f.; Isabelle Häner, N 6 zu Art. 48
VwVG, in: Auer/Müller/Schindler,
Kommentar zum VwVG, Zürich/St. Gallen 2008). Neben dem Verfügungsadressaten und der verfügenden
Behörde treten im Anfechtungsstreitverfahren Drittbetroffene, die ein genügendes Rechtsschutzinteresse
aufweisen, als Parteien auf. Sie werden notwendigerweise zu Gegenparteien, wenn sie gegen den Verfügungsadressaten
obsiegt haben und dieser ein Rechtsmittel einlegt (vgl. Isabelle Häner, Die Beteiligten im Verwaltungsverfahren
und Verwaltungsprozess, Zürich 2000, Rz. 280).
2.4 Im konkreten Fall ist anhand der anwendbaren
Rechtsnorm zu bestimmen, welche Beteiligten unter den Parteibegriff fallen und welche allenfalls als
weitere Beteiligte zur Mitwirkung am Verfahren befugt sind (vgl. Kölz/Häner, a.a.O., Rz. 232).
Vorliegend ist somit zu prüfen, ob die Beschwerdegegnerin in den Schutzbereich von Art 20
des Börsengesetzes
vom 24. März 1995 (
BEHG,
SR 951.1) fällt. Mit der Meldepflicht gemäss Art. 20
BEHG soll
die Transparenz des Marktgeschehens verbessert werden: Massgebliche Beteiligungsverhältnisse sind
allen Marktteilnehmern gleichermassen offenzulegen. In diesem Sinne dient die Meldepflicht dazu, sowohl
den Anlegern als auch der betroffenen Gesellschaft Aufschluss über die Zusammensetzung des Akieninhaberkreises
sowie über die Veränderungen massgeblicher Beteiligungen zu geben. Zweck ist somit vornehmlich
der Schutz der Anleger und des Marktes im Sinne von Art. 1
BEHG. Gleichzeitig ist die Information des
Anlegers aber eng mit der Information der Gesellschaften über ihre Aktionärsstruktur verknüpft.
Die Gesellschaften erhalten durch die Meldungen die nötige Kenntnis über die Identität
ihrer bedeutenden Aktionäre, insbesondere der Inhaberaktionäre, welche sie für die Erfüllung
der ihnen von Art. 663c Abs. 1
OR auferlegten Bekanntgabepflicht benötigen. Die Meldepflicht soll
somit auch der frühzeitigen Aufdeckung von Übernahmeabsichten dienen und damit überraschende
Übernahmeaktionen erschweren (vgl. Rolf H. Weber, in: Nedim Peter Vogt/Rolf Watter, Kommentar zum
Schweizerischen Kapitalmarktrecht, Basel/Genf/München 1999, Vorbemerkungen zu Art. 20
-21
BEHG, N
1 ff., sowie zu Art. 20
BEHG, N 4-7). Die Implenia AG kann damit als börsenkotierte Gesellschaft
und als Zielgesellschaft einer allfälligen Übernahme ein Recht auf Information aus Art. 20
Abs. 1
BEHG ableiten. Sie fällt damit in den Schutzbereich der Norm. Da die Beschwerdegegnerin aufgrund
von Art. 20
BEHG ein genügendes Rechtsschutzinteresse hat und vom Ausgang des vorliegenden Verfahrens
mehr als jedermann berührt ist, hat sie Parteistellung. Die Vorinstanz hat damit in Ziff. 3 des
angefochtenen Entscheids zu Recht festgestellt, dass die Implenia AG Parteistellung im Sinne von Art.
6
VwVG hat.
2.5 Die Implenia AG hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen, und ihr wurde
die angefochtene Verfügung formell eröffnet. Als formelle Adressatin hat sie für sich
genommen noch kein Recht, sich am Beschwerdeverfahren zu beteiligen (vgl. Häner, a.a.O., Rz. 541).
Die Implenia AG hat aber aufgrund ihrer besonderen Betroffenheit und angesichts dessen, dass sie im vorinstanzlichen
Verfahren obsiegt hat, ein grösseres Interesse als jedermann am Ausgang des Beschwerdeverfahrens.
Als Drittbetroffene schiede sie als Partei erst aus, wenn sie gegen einen für sie ungünstigen
Entscheid ihre Parteirolle nicht mehr aktiv ausüben würde (vgl. Häner, Rz. 280). Dies
ist vorliegend indessen nicht der Fall, denn sie hat mit ihrer Eingabe vom 5. August 2008 ihr Interesse
an der Ausübung ihrer Parteirechte ausdrücklich bekundet. Sie hat demzufolge im Beschwerdeverfahren
die Rolle einer Gegenpartei und damit grundsätzlich Anspruch auf Ausübung ihrer Parteirechte.
Dazu gehört auch das Recht, sich im Rahmen des Schriftenwechsels gemäss Art. 57
VwVG zu den
Anträgen der Beschwerdeführerinnen zu äussern und Einsicht in die Akten zu nehmen, sofern
diesem Recht keine höherrangigen Interessen im Sinne von Art. 27 Abs. 1 Bst. a
-c
VwVG entgegenstehen
(vgl. dazu auch den Entscheid des Bundesgerichts vom 27. November 2008 über die Zwischenverfügung
des Bundesverwaltungsgerichts vom 5. August 2008, Erw.1.2).
2.6 Gemäss Art. 30 Abs. 2
Bst. c
VwVG muss eine Partei nicht angehört werden, wenn ihren Begehren durch den Entscheid voll
entsprochen wird (vgl. Patrick Sutter, in: Auer/Müller/Schindler, a.a.O., N 25 zu Art. 30
VwVG).
Trotz des ausdrücklichen Antrags der Beschwerdegegnerin vom 5. August 2008 und des Entscheids des
Bundesgerichts vom 27. November 2008, gemäss welchem dem Akteneinsichtsrecht der Beschwerdegegnerin
nichts entgegensteht, solange die privaten Interessen der Beschwerdeführerinnen gewahrt bleiben,
ist im heutigen Zeitpunkt darauf zu verzichten, der Beschwerdegegnerin noch die Verfahrensakten zuzustellen
und ihr Gelegenheit zu geben, sich zu den Anträgen der Beschwerdeführerinnen und der Vorinstanz
zu äussern. Das Beschwerdeverfahren ist vielmehr entscheidreif. Damit sind eine weitere Runde im
Schriftenwechsel unter Einbezug der Beschwerdegegnerin und die anschliessende Gelegenheit für die
Beschwerdeführerinnen, zu den Ausführungen der Beschwerdegegnerin Stellung zu nehmen, aus prozessökonomischen
Gründen nicht vertretbar. Sie widersprächen auch dem Beschleunigungsgebot. Da die Beschwerdegegnerin
im vorliegenden Verfahren obsiegt, entsteht ihr aus der fehlenden Gelegenheit zur Stellungnahme und zur
Akteneinsicht kein Nachteil.
3.
Die Beschwerdeführerinnen machen zunächst geltend,
einzelne Vertreter der Vorinstanz hätten entweder ein persönliches Interesse am Ausgang des
Verfahrens, oder aber, einzelne an der Verfügung beteiligte Personen hätten durch ihr Verhalten
begründeten Verdacht erweckt, sonstwie befangen zu sein. Sie machen damit die Verletzung von Ausstandsgründen
gemäss Art. 10 Abs. 1 Bst. a
und d
VwVG geltend und rügen, eine nicht ordnungsgemäss zusammengesetzte
Behörde habe die angefochtene Verfügung erlassen, wodurch Art. 29
der Bundesverfassung der
Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV,
SR 101; recte Art. 30 Abs. 1
BV) verletzt sei.
3.1
Ganz generell kann vorab festgehalten werden, dass persönliche Interessen oder andere Gründe,
welche eine Person als befangen erscheinen lassen können, nur dann die Ausstandspflicht einer Person
zur Folge haben, wenn sie objektiv betrachtet den Eindruck von Befangenheit erwecken. Rein subjektive
Verdächtigungen und Annahmen im vagen Bereich des Möglichen genügen demgegenüber
nicht (vgl. Benjamin Schindler, Die Befangenheit der Verwaltung, Diss., Zürich 2002, S. 91).
3.1.1
Ein persönliches Interesse am Ausgang eines Verfahrens im Sinne von Art. 10 Abs. 1 Bst. a
VwVG kann
sich einerseits daraus ergeben, dass die verfügende Person ihre eigene Sache bzw. die Sache eines
eigenen Geschäfts zu beurteilen hat. Andererseits können persönliche Interessen in einem
unmittelbaren Vor- oder Nachteil liegen, welcher ausserhalb der mitwirkenden Person liegt. Zu denken
wäre an rechtliche, tatsächliche, finanzielle oder ideelle Interessen. Das Interesse muss von
einer gewissen Intensität sein, um als Ausstandsgrund zu genügen (vgl. Schindler, a.a.O., S.
99). Nach herrschender Lehre muss es sich dabei um ein individuelles Sonderinteresse, das sich von den
Belangen einer unbestimmten Personenmehrheit deutlich abhebt und von der Verwaltungsentscheidung in einer
spezifischen Weise getroffen wird, handeln (vgl. Regina Kiener, Richterliche Unabhängigkeit, Bern
2001, S. 92). Mittelbare persönliche Interessen können nur dann einen Ausstandsgrund darstellen,
wenn "die persönliche Interessenssphäre des Behördenmitglieds durch den Ausgang des
Verfahrens spürbar tangiert wird" (
VPB 64.2 E. 6.1.3).
3.1.2 Die anderen Umstände
der Befangenheit gemäss Art. 10 Abs. 1 Bst. d
VwVG bilden einen Auffangtatbestand, welcher eine
Vielzahl anderer Gründe für eine Ausstandspflicht umfassen kann und sich teilweise mit den
persönlichen Interessen eines Behördenmitglieds überlappt. Zu denken wäre an Freundschaften
und Feindschaften, wirtschaftliche Abhängigkeiten sowie aktuelle oder frühere Arbeitsverhältnisse,
Konkurrenzverhältnisse des Behördenmitglieds zu Verfahrensbeteiligten, Beeinflussung durch
Dritte, Zugehörigkeit zu einer Interessengruppe oder Äusserungen gegenüber Verfahrensbeteiligten
oder Dritten (vgl. Schindler, a.a.O., S. 111 ff.). Aufgrund der mannigfaltigen Teiltatbestände wird
nachstehend nur auf jene eingegangen, auf welche sich die Beschwerdeführerinnen berufen (vgl. zum
Ganzen Isabelle Hähner, in: Marcel Alexander Niggli/Peter Übersax/Hans Wiprächtiger, Basler
Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, Basel 2008, N 16 ff. zu Art. 34
BGG).
3.1.2.1 Eine Freundschaft
oder Bekanntschaft mit einer Verfahrenspartei kann nur dann eine Ausstandspflicht begründen, wenn
sie objektiv betrachtet sehr intensiv ist. Regelmässig ungenügend sind insbesondere ein gemeinsames
Studium oder Arbeit für denselben Arbeitgeber (vgl. Thomas Merkli/Arthur Aeschlimann/Ruth Herzog,
Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, Bern 1997, N 17 zu Art. 9).
3.1.2.2
Bei den Äusserungen gegenüber Verfahrensparteien und Dritten kann generell festgehalten werden,
dass Verwaltungsbehörden im Gegensatz zu Gerichten mit einer Vielzahl von Aufgaben betraut sind,
welche Äusserungen gegenüber der Öffentlichkeit bedingen (BGE
125 I 119 E. 3d). Äussert
sich eine Behörde in der Öffentlichkeit zu einem laufenden Verfahren, muss sie sich jedenfalls
eine gewisse Zurückhaltung auferlegen. Sie darf das Verfahren nicht als bereits entschieden erscheinen
lassen. Auch sollten in ihren Äusserungen nicht Sympathien oder Antipathien gegenüber einer
Verfahrenspartei zum Ausdruck kommen (vgl. Schindler, a.a.O., S. 130 ff.). Als problematisch und deshalb
als Grund für die Ausstandspflicht sah das Bundesgericht unter anderem Äusserungen an, welche
von einem Behördenmitglied im Rahmen eines informellen Augenscheins zu einem konkreten Verfahren
gemacht wurden (BGE
114 Ia 153 E. 3; vgl. auch BGE
115 Ia 180 E. 3/bbb sowie BGE
119 V 456 E. 3a und
5d). Wissenschaftliche Publikationen und Aussagen hingegen, welche sich in generell-abstrakter Weise
zu einer Rechtsfrage äussern, sind unproblematisch (vgl. Merkli/Aeschlimann/ Herzog, a.a.O., N 17
zu Art. 9). Dies ist sogar dann der Fall, wenn die Ansichten des Verfassers oder Redners pointiert sind.
Anders liegt die Sache dann, wenn eine wissenschaftliche Stellungnahme in der objektiv erkennbaren Absicht
abgegeben wird, einer Partei zu helfen (vgl. Schindler, a.a.O., S. 133). Schliesslich können polemische
Äusserungen ebenfalls einen Grund für die Ausstandspflicht einer Person darstellen (BGE
97
I 91 E. 3).
3.1.2.3 Behördliche Ratschläge an Verfahrensparteien vor der offiziellen Eröffnung
eines Verfahrens sind grundsätzlich unproblematisch und an der Tagesordnung. Nach der Eröffnung
des Verfahrens müssen sich die Behörde und die Parteien grundsätzlich an die geregelten
Verfahrensabläufe halten (vgl. Schindler, a.a.O., S. 136 f.).
3.2 Es stellt sich die
Frage, ob die Vorbringen der Beschwerdeführerinnen objektiv gesehen den Ausstand der von ihnen benannten
Mitgliedern und Mitarbeitern der Vorinstanz gerechtfertigt hätten.
3.2.1 Weder die gemeinsame
Tätigkeit von Eugen Haltiner (Präsident der EBK) und Anton Affentranger (Verwaltungsratspräsident
der Beschwerdegegnerin) in der erweiterten Geschäftsleitung der UBS AG noch der Kontakt zwischen
einem Investor der Beschwerdeführerinnen, dessen Vertreter und Eugen Haltiner vermögen einen
geeigneten Ausstandsgrund zu schaffen. Die Beschwerdeführerinnen belegen den geschilderten Sachverhalt
bezüglich der Kontaktnahme mit einem Investor nicht, sondern gaben dem Bundesverwaltungsgericht
einzig dessen Namen bekannt. In der Folge legten sie auch nicht dar, inwiefern eine Befragung desselben
angezeigt wäre. Zum anderen bringen die Beschwerdeführerinnen nicht vor, zwischen Eugen Haltiner
und Anton Affentranger bestehe eine besonders enge Beziehung oder Freundschaft. Die kurzzeitige, im Übrigen
lange zurückliegende Zusammenarbeit in derselben Firma begründet jedenfalls keine Ausstandspflicht.
3.2.2
Ebenso unproblematisch ist die Beteiligung von Franz Stirnimann (Vizedirektor der EBK; Bereich Börsen/Märkte
BM) an einem von der SwissHoldings organisierten Seminar im November 2007 als Redner. Wie ausgeführt,
hat eine Verwaltungsbehörde unter Umständen eine Informationspflicht gegenüber der Öffentlichkeit.
Das Thema des Vortrags von Franz Stirnimann fällt unter diese Informationspflicht. Franz Stirnimann
ist dabei keineswegs auf hängige Verfahren eingegangen, was von den Beschwerdeführerinnen denn
auch weder behauptet noch belegt wird. Gänzlich irrelevant ist, welche anderen Redner neben dem
Vertreter der EBK aufgetreten sind.
Gleiches gilt in Bezug auf ein von Franz Stirnimann an den Rechtsvertreter
der Beschwerdegegnerin gerichtetes Schreiben über die Rückwirkung von Art. 20 Abs. 4bis
BEHG.
Dieses Schreiben ist zum Einen in einem anderen Verfahren ergangen (Sulzer) und die Vorinstanz verwies
darauf, dass die Lesart mit Bezug auf eine Rückwirkung von Art. 20 Abs. 4bis
BEHG vom zuständigen
Richter anders interpretiert werden kann und allein von Letzterem darüber zu befinden ist. Zum Anderen
hätten die Beschwerdeführerinnen die Vorinstanz selbst jederzeit nach ihrer Rechtsauffassung
fragen können; möglich wäre schliesslich auch gewesen, dass sich die Vorinstanz zu genau
jener Frage in einem Rundschreiben geäussert hätte.
3.2.3 Unhaltbar sind zudem die Vorwürfe
gegenüber Alice Blokker (EBK, Bereich Börsen/Märkte BM, Abteilung Offenlegung/Übernahmen)
und Daniel Engeli (EBK, Bereich Börsen/Märkte BM, Leiter Abteilung Offenlegung/Übernahmen),
wonach diese das Untersuchungs- sowie das Amtsgeheimnis verletzt und hierdurch einen Ausstandsgrund gesetzt
hätten. Die Beschwerdeführerinnen konkretisieren in keiner Weise, inwiefern die vorgenannten
Personen das Untersuchungs- bzw. das Amtsgeheimnis verletzt haben sollen. Es gelingt den Beschwerdeführerinnen
nicht, ihre Vorbringen zu belegen: Weder trifft zu, dass die Beschwerdeführerinnen nicht über
die Aufnahme eines Verwaltungsverfahrens informiert worden sind (die ordnungsgemässe Mitteilung
erfolgte mit Schreiben vom 31. Januar 2008, wozu die Beschwerdeführerinnen am 1. Februar 2008 Stellung
nahmen), noch wurde der Beschwerdegegnerin Einsicht in irgendwelche Verfahrensakten der Beschwerdeführerinnen
gewährt (zwecks minimaler Gewähr des rechtlichen Gehörs unter den Garantien von Art. 6
Abs. 1
der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. November 1950 [EMRK;
SR 0.101], Art. 29 Abs. 2
BV und Art. 29
VwVG wurden der Beschwerdegegnerin allein die Eingaben der Beschwerdeführerinnen
sowie ein Sachverhaltsentwurf zugestellt), noch haben sich die Mitarbeiter der EBK in unzulässiger
Weise zur Parteistellung der Beschwerdegegnerin geäussert. Soweit die Vorinstanz der Beschwerdegegnerin
während des Verfahrens Parteistellung zugesichert hat, hat sie lediglich ihre Rechtsauffassung geäussert.
Die diesbezüglichen Vorbringen der Beschwerdeführerinnen stossen somit allesamt ins Leere.
3.2.4
Nicht ersichtlich ist ferner, inwiefern die kurz vor der Generalversammlung und vor der Bilanzmedienkonferenz
der Beschwerdegegnerin erfolgten Eröffnungen der Verfügungen vom 12. Dezember 2007 bzw. 7.
März 2008 per Fax einen Ausstandsgrund darstellen sollten. Die Eröffnung von Verfügungen
per Fax ist bei der Vorinstanz gängige Praxis und nicht aussergewöhnlich. Inwiefern die Vorinstanz
durch den Zustellungszeitpunkt der Verfügungen einen Befangenheitsgrund gesetzt haben soll, ist
nicht ersichtlich. Zu jedem anderen Zeitpunkt hätte die Beschwerdegegnerin genauso von dem für
sie positiven Inhalt der Verfügungen medienwirksam Gebrauch machen können, da es sich bei der
versuchten Übernahme durch die Beschwerdeführerinnen ohnehin um eine "cause célèbre"
handelt.
3.2.5 Ebenfalls keinen Ausstandsgrund zu setzen vermag die vom Rechtsvertreter der Beschwerdegegnerin
in einem Aufsatz vom 23. November 2007 erwähnte Zusammenarbeit der Beschwerdegegnerin mit - nicht
namentlich genannten - Behörden zur Strategiefestlegung. Dass mit "Behörden" nur
die Vorinstanz gemeint sein kann, ist reine Spekulation. Zu denken wäre unter anderem auch an das
Handelsgericht des Kantons Zürich.
3.2.6 In Bezug auf die Offenlegung sämtlicher Kontakte
der Mitglieder und Mitarbeiter der Vorinstanz mit der Beschwerdegegnerin, deren Vertretern und Aktionären,
mit Investoren der Beschwerdeführerinnen sowie die Aufklärung über alle weiteren Umstände,
welche eine Abhängigkeit der Mitglieder und Mitarbeiter der Vorinstanz begründen könnten,
besteht keine generelle Aufklärungspflicht. Der Entscheid, ob Ausstandsgründe, welche die Parteien
nicht kennen könnten, bestehen und darüber informiert werden muss, liegt bei der Behörde
sowie dem einzelnen Mitglied derselben. Art. 10
VwVG ist ansonsten so ausgestaltet, dass die Parteien
Ausstandsgründe selbst vorbringen müssen und diese auch zu objektivieren haben.
3.2.7
Treten schliesslich Mitglieder einer Behörde in den Ausstand, wie vorliegend Anne Héritier
Lachat und Charles Pictet, brauchen weder diese Personen noch die Behörde dies zu begründen
und diese Begründung den Parteien mitzuteilen. Weder Art. 10
VwVG noch Art. 29
BV geben einer Partei
einen Anspruch darauf, die Gründe für den Ausstand von Behördenmitgliedern zu erfahren.
Die Partei hat lediglich ein Anrecht auf Begründung, sofern ihr Antrag auf Ausstand eines Behördenmitglieds
abgewiesen wird.
3.3 Gemessen an den obenstehenden Ausführungen vermögen die Beschwerdeführerinnen
nicht in objektiver Weise darzulegen, dass die Vorinstanz als Behörde oder das Verhalten ihrer Mitglieder
und Mitarbeitenden Anlass zum Ausstand gemäss Art. 10
VwVG gegeben hätten. Vielmehr erweisen
sich alle Vorbringen als haltlos oder als unbelegt.
Der Antrag der Beschwerdeführerinnen, die
angefochtene Verfügung gestützt auf Art. 29
BV (recte: Art. 30 Abs. 1
BV) wegen nicht ordnungsgemässer
Zusammensetzung der Entscheidbehörde aufzuheben, ist damit vollumfänglich abzuweisen.
4.
Die
Beschwerdeführerinnen sehen im Zustandekommen des angefochtenen Entscheids ihren Anspruch auf rechtliches
Gehör verletzt, weil die Vorinstanz ein angeblich geheimes Vorverfahren durchgeführt habe,
welches nicht dem VwVG unterstand. Im Besonderen rügen sie die Verletzung von Art. 1 (Geltungsbereich),
Art. 18
(Rechte der Parteien), Art. 30
(vorgängige Anhörung), Art. 31
(Anhörung der Gegenpartei)
und Art. 33
VwVG (Beweisanerbieten).
4.1 Das Börsengesetz schafft gemäss Art. 1
BEHG den Rahmen, um die Funktionsfähigkeit der Effektenmärkte zu gewährleisten. Im Rahmen
dieser Zweckbestimmung ist der Vorinstanz unter anderem die Aufsicht über die Offenlegung bedeutender
Beteiligungen zur selbständigen Erledigung übertragen (Art. 34
BEHG i.V.m. Art. 23
des Bundesgesetzes
über die Banken und Sparkassen vom 8. November 1934 [Bankengesetz, BankG,
SR 952.0]), wobei sie
insbesondere die Einhaltung der gesetzlichen und reglementarischen Vorschriften zu überwachen hat
(Art. 35 Abs. 1
BEHG). Hierzu haben Personen und Gesellschaften, die der Aufsicht unterstehen, der Aufsichtsbehörde
alle Auskünfte und Unterlagen zu geben, die diese zur Erfüllung ihrer Aufgabe verlangt (Art.
35 Abs. 2
BEHG). Wird der Vorinstanz nun von einer Gesellschaft mitgeteilt, dass sie Grund zur Annahme
habe, ein Aktionär sei seiner Meldepflicht nicht nachgekommen (Art. 20 Abs. 4
BEHG), hat sie diesbezüglich
aktiv zu werden und entsprechende Abklärungen zu treffen, um zu klären, ob sich Verdachtsmomente
für eine Meldepflichtsverletzung erhärten lassen. Deshalb hat sie sich zunächst ein Bild
über die bei ihr zur Anzeige gebrachte Situation zu machen, wozu sie an erster Stelle Auskünfte
bei Parteien, Finanzinstituten, Behörden und übrigen Auskunftspersonen einholen kann. Zur Erfüllung
dieser Aufgabe ist es unabdingbar, dass ihr dabei ein grosser Freiraum zugestanden wird, um die notwendigen
Informationen zu beschaffen.
4.2 Es liegt insbesondere in diesem frühen Stadium des Verfahrens
allein an der Vorinstanz zu entscheiden, von wem sie Auskünfte einholen und welche Unterlagen sie
beschaffen will, um ihre Aufsichtsfunktion wahrnehmen zu können. Bei der Wahl der geeigneten Mittel
zur Erfüllung dieser Aufgabe hat die Vorinstanz im Rahmen der allgemeinen Verfassungs- und Verwaltungsgrundsätze
(insbesondere des Willkürverbots, des Rechtsgleichheits- und Verhältnismässigkeitsgebots,
sowie des Gebots von Treu und Glauben) in erster Linie den Hauptzwecken der finanzmarktrechtlichen Gesetzgebung,
dem Schutz von Gläubigern und Anlegern einerseits und der Lauterkeit des Finanzmarkts andererseits,
Rechnung zu tragen (zum Anleger- und Funktionsschutz vgl. auch hinten E. 6.2 ff.; BGE
130 II 351 E.
2.2). Es handelt sich bei diesen Abklärungen um einen Fall des informellen Verwaltungshandelns,
welches im Vorfeld einer Verfügung zum Alltag der Vorinstanz gehört, da die Hinweise auf einen
möglicherweise problematischen Sachverhalt vorerst unvollständig oder bloss ungewiss und noch
unbestimmt sind, so dass nicht ohne weiteres erkennbar ist, ob effektiv ein Handlungsbedarf besteht.
Das informelle Verwaltungshandeln dient daher insbesondere auch der geeigneten Vorabklärung in Bezug
auf angebliche Gesetzesverstösse (vgl. Kölz/ Häner, a.a.O., Rz. 187; Zulauf/ Wyss/ Roth,
a.a.O., S. 85 f.).
4.3 Aufgrund dieser ersten, rein informellen Abklärungen, durch welche
sich primär die Vorinstanz selber ein Bild über die Sachlage verschafft, um danach zu entscheiden,
ob allenfalls ein ordentliches Verwaltungsverfahren einzuleiten oder aber die Sache ad acta zu legen
ist, ist es nicht möglich, dass sich eine Partei zu jedem Schritt der Aufsichtsbehörde vernehmen
lassen oder intensiv an den laufenden Vorkehren beteiligt sein kann. Unzweifelhaft erleiden die Parteirechte
in diesem informellen Verfahren einen gewissen Nachteil, jedoch ist im Sinne einer funktionierenden Marktaufsicht
im Sinne von Art. 1
BEHG Letztere schwerer zu gewichten als die straffe Einbindung der allenfalls in
Zukunft von einem formellen Verwaltungsverfahren betroffenen Partei, in welchem ihr ohnehin die gesamten
Parteirechte nach dem VwVG zustehen und sie sich umfassend zu den Feststellungen der Vorinstanz äussern
kann.
4.4 Dies trifft insbesondere auf den hier zu beurteilenden Fall zu. Den Parteien wurde
nach Abschluss der Vorabklärungen die Aufnahme eines formellen Verwaltungsverfahrens mit Entscheid
der Vorinstanz vom 24. Januar 2008 (Mitteilung an die Parteien am 31. Januar 2008) angezeigt und es wurde
ihnen dabei Gelegenheit geboten, sich zu dem von der Aufsichtsbehörde festgestellten Sachverhalt
zu äussern, eigene Anträge zu stellen und Beweismittel vorzulegen. Des Weiteren wurden die
Beschwerdeführerinnen bereits kurz nach der Anzeige der Beschwerdegegnerin bei der Vorinstanz in
die informellen Abklärungen derselben miteinbezogen. Die Beschwerdeführerinnen haben bereits
in diesem Verfahrensstadium Anträge gestellt und Stellungnahmen eingereicht und somit von Beginn
an auch am informellen Verfahren teilnehmen können. Schliesslich ist darauf zu verweisen, dass es
den Beschwerdeführerinnen unbenommen war, jederzeit auch unaufgefordert zu Eingaben der Beschwerdegegnerin
oder Instruktionsverfügungen der Vorinstanz Stellung zu nehmen, was sie auch wiederholt getan haben.
4.5
Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs anlässlich des vorinstanzlichen Verfahrens liegt somit
nicht vor. An dieser Feststellung vermag auch das von den Beschwerdeführerinnen eingereichte Rechtsgutachten
von Prof. Dr. iur. Isabelle Häner, Rechtsanwältin, über die Wahrung des rechtlichen Gehörs
durch die EBK im Verfahren Laxey Partners Ltd. et al / Implenia AG betreffend Meldepflichten nichts zu
ändern. Entgegen der zahlreichen Rügen der Beschwerdeführerinnen am formellen Zustandekommen
des angefochtenen Entscheids ist festzustellen, dass ihre Parteirechte im vorinstanzlichen Verfahren
gewahrt worden sind. Da die Vorbringen der Beschwerdeführerinnen allesamt haltlos und unbegründet
sind, erübrigt sich auch die Abnahme der angebotene Beweise.
5.
Die Beschwerdeführerinnen
rügen gestützt auf Art. 49 Bst. b
VwVG, die Vorinstanz habe den rechtserheblichen Sachverhalt
unrichitg festgestellt, da sie davon ausgehe, die Beschwerdeführerinnen hätten einen Anspruch
auf Erwerb der von den CFD-Emittenten gehaltenen Implenia-Aktien nach Ablauf der Vertragsdauer gehabt
(Rz. 156 ff. der angefochtenen Verfügung). Die von den Beschwerdeführerinnen abgeschlossenen
CFD hätten aber weder eine Pflicht der Gegenparteien, den Basiswert zu erwerben, noch jene, den
Basiswert nach Ablauf der Vertragsdauer an die Beschwerdeführerinnen zu übertragen, stipuliert.
Weiter
habe die Vorinstanz in ihrem Entscheid tatsachenwidrig ausgeführt, die Beschwerdeführerinnen
hätten vor Abschluss der CFD auf eigenen Namen und eigene Rechnung umfangreiche Investitionen in
Implenia-Aktien vorgenommen. Die so erworbenen Aktien hätten die Beschwerdeführerinnen anlässlich
des Abschlusses der CFD auf die ausstellenden Finanzhäuser übertragen. Die Beschwerdeführerinnen
bestreiten diese Sachverhaltsdarstellung mit dem Hinweis darauf, dass sie ausführlich dargelegt
hätten, vor Abschluss der CFD nur sehr wenige Aktien über Broker gekauft zu haben.
5.1
Die Vorinstanz hat nach der Aufsichtsanzeige der Implenia AG vom 5. April 2007 auf dem Amtshilfeweg abgeklärt,
auf welche Art und Weise und in welchem Zeitraum die Beschwerdeführerinnen Implenia-Aktien erworben
haben und wie es dazu kam, dass die Beschwerdeführerinnen der Beschwerdegegnerin am 11. April 2007
das Überschreiten des Grenzwertes von 10% der Stimmrechte (Beteiligung von 12,226%) vom 4. April
2007 gemeldet hatte. Am 12. April 2007 ergänzten die Beschwerdeführerinnen die Meldung vom
11. April 2007, da sie davon ausgingen, sie hätten versehentlich einen Investor der Beschwerdeführerin
1 in der Meldung vom Vortag nicht aufgeführt. Dies stellte sich indessen als ein Irrtum heraus,
da bereits in der Meldung vom Vortag alle Investoren aufgeführt waren. Am 18. April 2007 meldeten
die Beschwerdeführerinnen das Halten von 22,89% der Aktien der Beschwerdegegnerin und das Überschreiten
des 20%-Grenzwertes am 16. April 2008. Nachdem die Nachforschungen der Vorinstanz bei der SWX am 18.
April 2007 ergeben hatten, dass in der Zeit vom 12. März bis 12. April 2007 börslich und ausserbörslich
keine Aktien der Beschwerdegegnerin in diesem Umfang gehandelt worden waren, eröffnete die Vorinstanz
gleichentags eine Voruntersuchung. In dieser stellte sie aufgrund der zwischen dem 18. April 2007 (vgl.
Ziff. 11 der angefochtenen Verfügung) und dem 6. August 2007 (vgl. Ziff. 30 der angefochtenen Verfügung)
gestellten Amthilfegesuche und den daraufhin eingegangenen Rückmeldungen fest, dass die Beschwerdeführerinnen
ab Ende 2006 bis Anfang April 2007 diverse Aufträge an Keijser zum Erwerb von Implenia-Aktien erteilten
und diese Aktien auf ein "warehouse account" zugunsten ihrer selbst einliefern liessen. Daneben
kauften die Beschwerdeführerinnen hauptsächlich ausserbörslich verschiedene Aktienpositionen
durch die Bank am Bellevue, KBC und Instinet. Mit diesen Aktien der Beschwerdegegnerin, im ganzen 3'628'912
Stück bzw. 19,64% der Stimmrechte, wandten sich die Beschwerdeführerinnen an verschiedene Banken
(Man, City Index, CSSEL, Bear Stearns, Cantor), welche ihnen für jede Aktie der Beschwerdegegnerin
einen CFD mit Basiswert Implenia-Aktien ausstellten und diesen an die Beschwerdeführerinnen verkauften.
Im Gegenzug erhielten diese Banken von den Beschwerdeführerinnen als Absicherung für die ausgestellten
CFD Implenia-Aktien.
5.2 In der angefochtenen Verfügung (Rz. 71) zeigt die Vorinstanz
mit Verweis auf die Verfahrensakten detailliert auf, wie die Beschwerdeführerinnen zwischen dem
26. Januar und dem 23. März 2007 CFD erwarben und den Banken Implenia-Aktien verkauften, ohne dass
bei einer einzelnen Bank der meldepflichtige Grenzwert von 5% überschritten worden ist. Aus der
Verfügung geht zudem hervor (Rz. 73), dass die Beschwerdeführerinnen die CFD-Positionen ab
dem 3. April 2007 schrittweise auflösten und von den Banken die Aktien, welche zur Absicherung der
CFD-Positionen gedient hatten, erwarben. Am 3. April 2007 wurden von CSSEL durch Keijser 659'411 Implenia-Aktien
(3,56% der Stimmrechte) an die Beschwerdeführerinnen überweisen. Am 4. April 2007 überwies
City Index durch Keijser nach teilweiser Auflösung der CFD 652'146 Aktien (3,53% der Stimmrechte)
an die Beschwerdeführerinnen. Am 5. April 2007 gelangten auf diese Weise von City Index 252'647
Aktien (1,37% der Stimmrechte), von Cantor 210'400 Aktien (1,14% der Stimmrechte) und von Man 901'022
Aktien (4,87% der Stimmrechte) durch Keijser an die Beschwerdeführerinnen. Schliesslich lösten
die Beschwerdeführerinnen am 16. April 2007 die Swap-Transaktionen teilweise auf, was dazu führte,
dass Bear Stearns einen Teil ihrer Absicherungsposition, nämlich 423'512 Aktien (2,29% der Stimmrechte)
an Instinet bzw. an die Beschwerdeführerinnen überwiesen. Dieses in den Vorakten ausführlich
dokumentierte Vorgehen führte dazu, dass die Beschwerdeführerinnen am Dienstag, 3. April 2007,
die 5%-Grenze, am Mittwoch, 4. April 2007, die 10%-Grenze und am Montag, 16. April 2007, die 20%-Grenze
überschritten. Wie aus den Akten hervorgeht, haben die Beschwerdeführerinnen das Überschreiten
der Grenzwerte von 10% und 20% innert 4 Börsentagen am 11. und am 18. April 2007 gemeldet (die Börse
blieb vom 6. bis und mit 9. April 2007 wegen der Osterfeiertage geschlossen).
5.3 Damit hat
die Vorinstanz alle notwendigen Abklärungen getroffen, um die erfolgten Transaktionen für das
Gericht nachvollziehbar zu machen. Die für die rechtliche Beurteilung massgeblichen Ereignisse sind
schlüssig aufgezeigt. Die Abklärungen zum Sachverhalt zeigen lückenlos auf, wie die Beschwerdeführerinnen
die CFD mit Basiswert Implenia-Aktien erworben haben, diese anschliessend wieder aufgelöst haben
und die von den Banken zur Absicherung ihrer Positionen nicht mehr benötigten Implenia-Aktien übernommen
haben. Den dem angefochtenen Entscheid zugrundeliegenden Sachverhalt anerkennen grundsätzlich auch
die Beschwerdeführerinnen. Ihr Einwand in der Beschwerdeschrift vom 24. April 2008, sie hätten
kein Recht gehabt, die von den CFD-Emittenten gehaltenen Implenia-Aktien bei Ablauf der CFD-Verträge
realiter zu erwerben, ist keine Frage des massgeblichen Sachverhalts. Dieser Einwand ist vielmehr rechtlicher
Natur und daher in der nächsten Erwägung zu beurteilen.
6.
Materiellrechtlich
ist gestützt auf Art. 49 Bst. a
VwVG zu prüfen, ob die Vorinstanz in Ziff. 4 des angefochtenen
Entscheids zu Recht festgestellt hat, dass die Beschwerdeführerinnen im Rahmen des Beteiligungsaufbaus
an Implenia AG ihre Meldepflicht nach Art. 20
BEHG verletzt haben.
6.1 Art. 20
BEHG lautete
in der bis 30. November 2007 geltenden Fassung (AS 1997 I 73 f.) wie folgt:
1 Wer direkt, indirekt
oder in gemeinsamer Absprache mit Dritten Aktien einer Gesellschaft mit Sitz in der Schweiz, deren Beteiligungspapiere
mindestens teilweise in der Schweiz kotiert sind, für eigene Rechnung erwirbt oder veräussert
und dadurch den Grenzwert von 5, 10, 20, 33?, 50 oder 66?Prozent der Stimmrechte, ob ausübbar oder
nicht, erreicht, unter- oder überschreitet, muss dies der Gesellschaft und den Börsen, an denen
die Beteiligungspapiere kotiert sind, melden.
2 Die Umwandlung von Partizipations- oder Genussscheinen
in Aktien und die Ausübung von Wandel- oder Erwerbsrechten sind einem Erwerb gleichgestellt.
3
Eine vertraglich oder auf eine andere Weise organisierte Gruppe muss die Meldepflicht nach Absatz 1 als
Gruppe erfüllen und Meldung erstatten über: a. die Gesamtbeteiligung; b. die Identität
der einzelnen Mitglieder; c. die Art der Absprache; d. die Vertretung.
4 Haben die Gesellschaft
oder die Börsen Grund zur Annahme, dass ein Aktionär seiner Meldepflicht nicht nachgekommen
ist, so teilen sie dies der Aufsichtsbehörde mit.
5 Art. 20 Abs. 5
BEHG räumt der
Aufsichtsbehörde die Kompetenz ein, Bestimmungen zu erlassen über den Umfang der Meldepflicht,
die Behandlung von Erwerbsrechten, die Berechnung der Stimmrechte sowie über die Fristen, innert
welchen der Meldepflicht nachgekommen werden muss und eine Gesellschaft Veränderungen der Besitzverhältnisse
nach Absatz 1 zu veröffentlichen hat.
Gestützt auf Art. 20 Abs. 5
BEHG sowie weitere,
vorliegend nicht interessierende Bestimmungen des Börsengesetzes, hat die Vorinstanz am 25. Juni
1997 die Börsenverordnung-EBK (BEHV-EBK, SR 954.193) erlassen. Das 3. Kapitel der BEHV-EBK regelt
die Offenlegung von Beteiligungen. Das 3. Kapitel regelt im 1. Abschnitt den Grundsatz der Meldepflicht
(Art. 9), das Entstehen der Meldepflicht (Art. 10) sowie besondere Arten von Beteiligungen und in welcher
Art diese der Meldepflicht unterstehen (Art. 11: Nutzniessung, Art. 12: Wertpapierleihe und vergleichbare
Geschäfte, Art. 13: Wandel-, Erwerbs- und Veräusserungsrechte, Art. 14: Weitere meldepflichtige
Tatbestände, Art. 15: Handeln in gemeinsamer Absprache und organisierte Gruppen, Art. 16
: Anlagefonds).
Der 2. Abschnitt des 3. Kapitels regelt die Meldung (Art. 17
: Inhalt, Art. 18
: Fristen, Art. 19
: Veröffentlichung,
etc). Art. 9
BEHV-EBK, welcher sich auf Art. 20 Abs. 1
und 5
BEHG stützt, lautet in der bis 31.
Oktober 2007 geltenden Fassung wie folgt:
1 Meldepflichtig sind die wirtschaftlich Berechtigten
an direkt oder indirekt erworbenen oder veräusserten Beteiligungspapieren, wenn sie durch den Erwerb
oder die Veräusserung die Grenzwerte von Art. 20 Abs. 1 des Gesetzes (Grenzwerte) erreichen, über-
oder unterschreiten.
2 Meldepflichtig ist zudem, wer durch den Erwerb oder die Veräusserung
von Beteiligungspapieren auf Rechnung von mehreren, untereinander unabhängigen wirtschaftlich Berechtigten
Grenzwerte erreicht, über- oder unterschreitet und in entsprechendem Umfang zur Ausübung der
Stimmrechte ermächtigt ist.
3 Als indirekter Erwerb oder indirekte Veräusserung
gelten:
a. der Erwerb und die Veräusserung über einen rechtlich in eigenem Namen
auftretenden Dritten, der auf Rechnung des wirtschaftlich Berechtigten handelt;
b. der Erwerb
und die Veräusserung durch direkt oder indirekt beherrschte juristische Personen;
c.
der Erwerb oder die Veräusserung einer Beteiligung, die direkt oder indirekt die Beherrschung einer
juristischen Person vermittelt, welche ihrerseits direkt oder indirekt Beteiligungspapiere hält;
d.
alle anderen Vorgänge, die im Ergebnis das Stimmrecht über die Beteiligungspapiere vermitteln
können, ausgenommen die Erteilung von Vollmachten ausschliesslich zur Vertretung an einer Generalversammlung.
6.2
6.2.1
Wie der Botschaft des Bundesrats vom 24. Februar 1993 zum Börsengesetz (
BBl 1993 I 1369 ff.) zu
entnehmen ist, hat in dem vom Juni bis September 1991 zum Gesetzesentwurf der Expertengrupppe durchgeführten
Vernehmlassungsverfahren die überwiegende Mehrheit aus Gründen des Anlegerschutzes und zur
Verbesserung der Transparenz die Regelung der Offenlegungspflichten im Börsengesetz, eine Offenlegung
bereits bei 5% befürwortet (Botschaft, S. 1379). Wer Börsenaufträge erteilt, tut dies
in der Annahme, dass deren Ausführung durch den Händler oder die Kursbildung an der Börse
nach Treu und Glauben erfolgt. Das Börsengesetz richtet sich primär auf den Schutz von Individualinteressen
aus. Obschon der Anlegerschutz gemäss Botschaft des Bundesrats als Fortentwicklung des Gläubigerschutzes
im Bankenaufsichtsrecht verstanden werden kann, besteht das Ziel des Börsengesetzes, anders als
im Bankengesetz, nicht darin, den Anleger vor Kapitalverlusten zu schützen, die sich aus der Kursentwicklung
an den Märkten ergeben. Der Anleger ist nicht als Inhaber einer Forderung, sondern als Bezüger
einer Dienstleistung und Kunde des börsenmässigen Handels geschützt. Dieser Schutz umfasst
nicht das Risiko, welches sich aus der Kursvolatilität ergibt und mit dieser Anlageform eigen ist
und einhergeht. Diese Kursvolatilität liegt bei effizienten Märkten aber nicht im Einflussbereich
der Effektenhändler. Ein Schutzbedürfnis besteht damit gegen Übervorteilung durch Händler,
Emittenten und andere Investoren (Insider, Marktmanipulatoren). Schutzziel ist somit das individuelle
Vertrauen in die Lauterkeit der Wertschriftenmärkte im weitesten Sinn. Dieser Schutz erstreckt sich
nicht nur auf den Anleger, der bereits Anlagen erworben hat, sondern auch auf die Interessen der potentiellen
Anleger (Botschaft, Ziff. 151. S. 1381 f.).
6.2.2 Im Folgenden äussert sich die Botschaft des
Bundesrats zum Funktionsschutz (Botschaft, Ziff. 152, S. 1382), welcher im Gegensatz zum Anlegerschutz
als Schutz des individuellen Vertrauens den Schutz des kollektiven Vertrauens anvisiert. Die Finanzmärkte
erfüllen eine wesentliche volkswirtschaftliche Funktion dadurch, dass sie für ein reibungsloses
Funktionieren des Sparens und Investierens im wirtschaftlichen Prozess sorgen. Ziel dieses Schutzes des
kollektiven Vertrauens ist das Vertrauen des Publikums und der Effektenhändler in die Funktionsfähigkeit
der Finanzmärkte. Damit an den Märkten eine reibungslose Abwicklung der Transaktionen und eine
effiziente Preisbildung gewährt sind, bedarf es einer ausreichenden Transparenz und Liquidität
der Märkte sowie eines Mindestmasses an technischer Zuverlässigkeit der Abwicklungssysteme.
Der Funktionsschutz ruft auch nach einer national und international harmonisierten Gesetzgebung zur Sicherstellung
der Abwicklung des internationalen Handels.
6.2.3 Der Funktions- und der Anlegerschutz sind der
Grund für die Offenlegung von Beteiligungen an kotierten Gesellschaften (Botschaft, Ziff. 163, S.
1387 f.). Die Offenlegung von bedeutenden Beteiligungen ist zur Erhöhung der Markttransparenz unabdingbar
und von dieser profitieren Anleger wie Gesellschaften. Die Zusammensetzung des Aktionärskreises
und die Veränderung massgeblicher Beteiligungen ist für Anlageentscheide der Investoren wichtig
und hat Auswirkungen auf die Kursentwicklung. Die Offenlegungsbestimmungen helfen, missbräuchlich
nutzbare Informationsvorsprünge zu reduzieren, und die Gesellschaft ihrerseits gewinnt eine bessere
Übersicht über die Aktionärsstruktur und die bestehenden Beherrschungsverhältnisse,
wenn sie die Identität nicht nur ihrer Namen-, sondern auch der wichtigsten Inhaberaktionäre
erfährt. Da die Gesellschaft die erhaltenen Meldungen an das Publikum weitergeben muss, ist auch
dafür gesogt, dass die Gesellschaft nicht einseitig durch einen Informationsvorsprung bevorzugt
wird. Die Meldepflicht ist eng mit den öffentlichen Kaufangeboten verknüpft. Durch die Meldepflicht
werden der heimliche Erwerb und die heimliche Veräusserung massgeblicher Beteiligungen über
die Börse verunmöglicht. Infolge der Meldepflicht kann somit ein Aufkäufer sein Erwerbsziel
praktisch nur noch über ein öffentliches Angebot erreichen, es sei denn, er realisiert es mittels
Paketkauf auf privatem Weg (Botschaft, S. 1388).
6.3 Die Lehre schliesst sich den Ausführungen
zum Zweck der Meldepflicht in der Botschaft an und anerkennt sowohl den Individual- (auch Gläubiger-
oder Anlegerschutz) als auch den Funktionsschutz als wesentliche Ziele der Finanzmarktaufsichtsgesetzgebung
an. Die Offenlegungsbestimmungen sollen der Markttransparenz dienen. Ziel ist einerseits, die Gleichbehandlung
der Marktteilnehmer sicherzustellen, und andererseits den heimlichen Erwerb, aber auch die verdeckte
Veräusserung massgeblicher Beteiligungen zu verhindern. Zweck des BEHG ist zwar vornehmlich der
Schutz der Anleger und des Marktes, mit der Information der Anleger ist aber auch die Information der
Gesellschaft über ihre Aktionärsstruktur eng verknüpft, was sich ohne weiteres bereits
aus dem Wortlaut von Art. 20
BEHG ergibt. Denn eine Meldepflicht besteht nicht nur gegenüber der
Börse, sondern auch gegenüber der Zielgesellschaft. Zweites Ziel der Meldepflicht ist es, dass
Übernahmeabsichten frühzeitig aufgedeckt werden und damit überraschende Übernahmeaktionen
erschwert werden. Ein heimlicher Erwerb massgeblicher Beteiligungen oder eine verdeckte Übernahme
durch schrittweise Zukäufe wird durch die Meldepflicht praktisch verunmöglicht. Mit anderen
Worten kann mit Bezug auf die Offenlegungspflichten auch von einem Frühwarnsystem gesprochen werden
(zum Ganzen vgl. PETER NOBEL, Schweizerisches Finanzmarktrecht - Einführung und Überblick,
Bern 2004, § 1 N 37 ff., § 11 N 249 ff.; DIETER ZOBL/STEFAN KRAMER, Schweizerisches Kapitalmarktrecht,
Zürich/Basel/Genf 2004, § 2 N 25 ff., § 3 N 341; ALOIS RIMLE, Recht des Schweizerischen
Finanzmarktes, Zürich/Basel/Genf 2004, § 10 N 2; ROLF H. WEBER, Börsenrecht: Börsengesetz
- Verordnungen - Selbstregulierungserlasse, Zürich 2001, Art. 20 N 1 f.; PASCAL M. KISTLER; Die
Erfüllung der [aktien- und börsenrechtlichen] Meldepflichten und Angebotspflichten durch Gruppen,
Zürich 2001, S. 92 f.).
6.4 Bei der Beantwortung der Frage, ob das gesamthaft betrachtete
Verhalten der Beschwerdeführerinnen vor ihrer ersten Meldung einer relevanten Grenzwertüberschreitung
am 11. April 2007 unter Art. 9 Abs. 3
BEHV-EBK fällt, sind neben dem Wortlaut der Bestimmung der
Sinn und Zweck der Meldepflicht gemäss den Gesetzesmaterialien und der Lehre zu beachten.
Die
Vorinstanz hat entschieden, dass der Beteiligungsaufbau von Januar bis April 2007 als indirekter Erwerb
von Aktien im Sinne von Art. 20 Abs. 1
BEHG und Art. 9 Abs. 3 Bst. d
BEHV-EBK zu qualifizieren ist. Sie
begründet ihren Entscheid damit, dass die CFD geeignet sind, dem Erwerber im Ergebnis das Stimmrecht
über die Beteiligungspapiere vermitteln zu können. Zu diesem Schluss kommt sie, weil es sich
bei CFD um Derivate handelt, welche eine Realerfüllung vorsehen können. Die Funktionsweise
von CFD ist dergestalt, dass mittels eines Contracts auf Kurssteigerungen bzw. Kursverluste eines Basiswerts
spekuliert wird. Dabei ist unerheblich, ob der Basiswert nach Ablauf des Contracts - im Gegensatz zu
Repo-Geschäften etc. -an die Gegenpartei geliefert wird . Im vorliegenden Fall hat eine Lieferung
des Basiswerts stattgefunden, wobei dahingestellt bleiben kann, ob die Beschwerdeführerinnen einen
Anspruch auf Lieferung hatten.
Art. 9 Abs. 3 Bst. d
BEHV-EBK ist ein Auffangtatbestand. In Ergänzung
zu den in Bst. a-c ausdrücklich genannten, indirekten Erwerbs- oder Veräusserungsarten führt
Bst. d alle anderen Vorgänge des indirekten Erwerbs oder der indirekten Veräusserung auf, die
im Ergebnis das Stimmrecht über die Beteiligungspapiere vermitteln können. Als einzige Ausnahme
nennt er die Erteilung von Vollmachten ausschliesslich zur Vertretung an einer Generalversammlung, welche
vorliegend nicht von Belang ist. Sinn und Zweck von Art. 9 Abs. 3 Bst. d
BEHV-EBK ist es somit, neben
den in den Bst. a-c ausdrücklich genannten Arten des indirekten Erwerbs oder der indirekten Veräusserung
von Aktien, wie der Erwerb für einen wirtschaftlich Berechtigten oder der Erwerb durch eine direkt
oder indirekt beherrschte juristische Person, sicherzustellen, dass alle auf einen indirekten Erwerb
von Aktien zielenden Tatbestände unter die Meldepflicht gemäss Art. 20 Abs. 1
BEHG fallen.
Dazu führen die Erläuterungen der EBK zum Entwurf der Börsenverordnung vom 4. März
1996 Folgendes aus (im Verordnungsentwurf war es Art. 10
): "Dieser Artikel ist weit gefasst. Indem
das Börsengesetz die tatsächlichen Kontrollverhältnisse erfassen will, wird zwischen direktem
und indirektem Erwerb bzw. direkter und indirekter Veräusserung unterschieden. Damit soll vor allem
verhindert werden, dass Eigentümer von Beteiligungen an Gesellschaften, die die Verfügungsgewalt
über die Beteiligungspapiere haben, beim Erreichen, Über- oder Unterschreiten der Grenzwerte
unerkannt bleiben. Mit der Möglichkeit, Drittpersonen, Strohmänner oder juristische Scheingesellschaften
handeln zu lassen, wären ansonsten Umgehungen der Meldepflicht Tür und Tor geöffnet. Mit
dem vorliegenden Vorschlag soll derartigen Missbräuchen möglichst umfassend entgegengewirkt
werden" (Erläuterungen N 17 zu Art. 10, indirekter Erwerb und indirekte Veräusserung).
Aus diesen Erläuterungen geht hervor, dass die Ausführungsbestimmung zu Art. 20 Abs. 1
BEHG
in der Verordnung zum Ziel hat, alle Arten des indirekten Erwerbs oder der indirekten Veräusserung
von Aktien zu erfassen, um die im Gesetz geregelte Meldepflicht umzusetzen. Wie den Erläuterungen
zum Entwurf weiter zu entnehmen ist, wird beabsichtigt, insbesondere komplexen Täuschungsmanövern
durch die Möglichkeit einer nachträglichen Untersuchung durch die EBK entgegenzuwirken (Erläuterungen
N 18 zu Art. 10). Schliesslich wird als einzige gerechtfertigte Ausnahme des indirekten Erwerbs von Aktien
die Vertretung an Generalversammlungen ausgeschlossen, die nicht zu einer Meldepflicht führen soll.
Auch in diesem Zusammenhang weisen die Erläuterungen nochmals darauf hin, dass die Ausnahme nicht
zu Umgehungen der Meldepflicht dienen darf (Erläuterungen N 20 zu Art. 10
). Damit ergibt sich auch
aus den Materialien zur Verordnung klar, dass Art. 9 Abs. 3 Bst. d
BEHV-EBK alle Tatbestände erfassen
soll, die im Ergebnis zu einem indirekten Erwerb von Aktien führen. Die Verordnungsbestimmung deckt
sich mithin mit dem Zweck der Markttransparenz von Art. 20
BEHG. Die Vorinstanz hat damit Art. 9 Abs.
3 Bst. d
BEHV-EBK richtig im Sinne von Art. 20 Abs. 1
BEHG ausgelegt.
6.5 Mit einem Vorgehen,
das im Ergebnis zum Erwerb von Aktien führt, werden Transaktionen vorgenommen, die für die
anderen Anleger von Bedeutung sind, da sie Auswirkungen auf die Kursentwicklung haben. Wird ein indirekter
Erwerb oder eine indirekte Veräusserung der Gesellschaft und dem Publikum nicht mitgeteilt, entwickeln
sich die Kurse nicht der Nachfrage gemäss und sie sind für den Erwerber zu einem tieferen als
dem Marktpreis zu haben. Diese Annahme bestätigt sich darin, dass die Beschwerdeführerinnen
am 11. September 2008 beantragt haben, der Beschwerdegegnerin seien die Preise nicht offenzulegen, die
sie für die Aktien nach der Auflösung der CFD bezahlt hatte. Im Ergebnis führt die unterlassene
Meldung von einem indirekten Erwerb dazu, dass andere Anleger aufgrund ihrer fehlenden Information im
Gegensatz zu den Meldepflichtigen nicht von der günstigen Kursentwicklung profitieren können.
6.6
Würdigt man den dargelegten Sachverhalt und misst diesen an Art. 9 Abs. 3 Bst. d
BEHV-EBK, ergibt
sich Folgendes:
Die Beschwerdeführerinnen haben durch den Erwerb von Implenia-Aktien im Dezember
2006 begonnen, eine Beteiligung an der Beschwerdegegnerin aufzubauen, welche unter der ersten Meldegrenze
von 5% lag. Anschliessend haben sie die Aktien auf verschiedene Banken, welche "warehouse accounts"
zugunsten der Beschwerdeführerinnen hielten, übertragen. Daneben kauften die Beschwerdeführerinnen
hauptsächlich ausserbörslich verschiedene Aktienpositionen durch die Bank am Bellevue, KBC
und Instinet. Für die übertragenen Aktien liessen sie sich CFD mit Implenia-Aktien als Basiswert
im Verhältnis 1 zu 1, d.h. eine Aktie zu einem CFD, ausstellen. Da es ihnen ohne weiteres möglich
war, die CFD zu dem von ihnen gewünschten Zeitpunkt aufzulösen und von den Banken die als Absicherung
der ausgestellten CFD nicht mehr benötigten Aktien ausserbörslich zu einem von ihnen mitbestimmbaren
Preis zu erwerben, haben sie bereits Anfang 2007 indirekt mehr als 5% der Aktien erworben. Mit diesen
Implenia-Aktien, im ganzen 3'628'912 Stück entsprechend 19,64% der Stimmrechte, welche bei verschiedenen
Banken (Man, City Index, CSSEL, Bear Stearns, Cantor) "parkiert" waren, haben die Beschwerdeführerinnen
die Aktien bereits im Sinne von Art. 9 Abs. 3 Bst. d
BEHV-EBK indirekt erworben, da ihnen jederzeit der
Erwerb der Aktien durch den Verkauf der CFD möglich war.
Die Vorinstanz hat damit zu Recht
den Sachverhalt unter Art. 9 Abs. 3 Bst. d
BEHV-EBK subsumiert und festgestellt, dass die Beschwerdeführerinnen
die Meldepflicht gemäss Art. 20 Abs. 1
BEHG verletzt haben. Damit ist der angefochtene Entscheid
rechtmässig.
7.
Die Beschwerdeführerinnen bringen vor, Art. 13
BEHV-EBK sage
ausdrücklich, der Erwerb von CFD sei nicht meldepflichtig, da sie keine Realerfüllung zuliessen.
Dazu ist festzuhalten, dass es in Art. 13
BEHV um Wandel-, Erwerbs- und Veräusserungsrechte (Call-
und Put-Optionen) geht. Deren Ausübung ist gemäss Art. 20 Abs. 2
BEHG einem Erwerb gleichgestellt.
Dieser Artikel regelt demnach, wann Optionen, welche zu einem gegebenen Zeitpunkt eine Umwandlung in
Aktien zur Folge haben, meldepflichtig sind. Wie die Beschwerdeführerinnen selbst ausführen,
zieht die Auflösung eines CFD nicht die Umwandlung desselben in Aktien nach sich. Vielmehr ist bei
der Terminierung eines CFD eine Realerfüllung zwar möglich, von der Natur des Derivats her
jedoch nicht notwendig. Dadurch erhellt, dass CFD nicht mit Optionen gleichgesetzt werden können,
weshalb Art. 13
BEHV von vornherein für den zu beurteilenden Sachverhalt nicht relevant sein kann.
8.
Dasselbe
kann für den von den Beschwerdeführerinnen angerufenen Art. 12 Abs. 2
BEHV gesagt werden. Wie
oben aufgezeigt wurde, handelte es sich bei den von ihnen durchgeführten Geschäften nicht um
Repo-Geschäfte, sondern vielmehr um klassische CFD, welche eine Realerfüllung zuliessen und
dadurch den Basiswert beliebig abrufbar machten. Art. 12 Abs. 2
BEHV ist daher vorliegend nicht relevant.
9.
Schliesslich
rügen die Beschwerdeführerinnen, die Vorinstanz habe kompetenzwidrig festgestellt, die Beschwerdeführerinnen
hätten vorsätzlich im Sinne von Art. 41 Abs. 1 Bst. a
BEHG gehandelt. Diese Feststellung findet
sich als Ergebnis der rechtlichen Würdigung des Sachverhalts und nicht im Dispositiv der angefochtenen
Verfügung. Bei korrekter Lesart und unter Berücksichtigung des Zusammenhangs wird ersichtlich,
dass die Vorinstanz festhält, die Verletzung der Meldepflicht sei vorsätzlich erfolgt. Dies
liegt in ihrer Kompetenz. Die Vorinstanz hat aber Art. 41
BEHG, bei welchem es sich um die Strafbestimmung
handelt, die die Sanktion für eine vorsätzliche Verletzung der Meldepflicht vorsieht, nicht
angewandt und im angefochtenen Entscheid auch keine Sanktion ausgesprochen, da dies den Strafverfolgungsbehörden
vorbehalten ist. Inwiefern die Vorinstanz ihre Kompetenz überschritten haben soll, indem sie in
Rz. 173 der Erwägungen festhält, die Beschwerdeführerinnen hätten Art. 41 Abs. 1
Bst. a
BEHG vorsätzlich verletzt, ist damit nicht ersichtlich.
10.
Dies hat zur
Folge, dass die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen ist.
11.
Die Verfahrenskosten,
bestehend aus Spruchgebühr, Schreibgebühren und Barauslagen, werden in der Regel der unterliegenden
Partei auferlegt. Die Spruchgebühr richtet sich nach dem Umfang und der Schwierigkeit der Streitsache,
der Art der Prozessführung und der finanziellen Lage der Parteien (Art. 63 Abs. 1
und 4
VwVG). Die
Gerichtsgebühr beträgt bei Streitigkeiten mit Vermögensinteresse bis Fr. 5 Mio. maximal
Fr. 40'000.- (Art. 4
Reglement vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor
dem Bundesverwaltungsgericht, VGKE,
SR 173.320.2).
Bei diesem Verfahrensausgang sind die Verfahrenskosten
den Beschwerdeführerinnen aufzuerlegen. Im Beschwerdeverfahren waren umfangreiche Parteiakten zu
sichten und weitschweifige Rechtsschriften zu würdigen. Auf Begehren der Beschwerdeführerinnen
wurde zudem eine Zwischenverfügung erlassen. Der Umfang der Beschwerdesache und die Art der Prozessführung
rechtfertigen es somit, die Spruchgebühr am oberen Ende des Kostenrahmens auf Fr. 40'000.- festzusetzen.
Die Gerichtsgebühr wird mit dem von den Beschwerdeführerinnen am 20. Mai 2008 geleisteten Kostenvorschuss
in gleicher Höhe verrechnet.
12.
Da die Beschwerdeführerinnen unterliegen,
haben sie keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung. Der Beschwerdegegnerin ist kein namhafter
Vertretungsaufwand erwachsen, da sie im Schriftenwechsel nicht zur Stellungnahme eingeladen worden ist.
Sie hat damit trotz Obsiegens keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 64 Abs. 1
VwVG).
Demnach
erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die
Verfahrenskosten von Fr. 40'000.- werden den Beschwerdeführerinnen auferlegt. Sie werden mit dem
am 20. Mai 2008 geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 40'000.- nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden
Urteils verrechnet.
3.
Dieses Urteil geht an:
die Beschwerdeführerinnen (Gerichtsurkunde);
die
Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde);
die Vorinstanz (Ref-Nr. 2008-02-20/236/16013; Gerichtsurkunde;
Beilagen: Schreiben der Beschwerdeführerinnen vom 20. November 2008 und vom 8. Dezember 2008).
Der
vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Hans-Jacob Heitz
Katharina Walder Salamin
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff
., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 [
BGG,
SR 173.110]). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel
und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die
beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42
BGG).
Versand: 19. Dezember
2008