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Bundesverwaltungsgericht
Tribunal
administratif fédéral
Tribunale
amministrativo federale
Tribunal
administrativ federal
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Entscheid
bestätigt durch BGer mit Urteil
vom 06.10.2015 (2C_1097/2014)
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Abteilung
II
B-198/2014
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Urteil
vom 5. November 2014
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Besetzung
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Richter
Philippe Weissenberger (Vorsitz),
Richter
Ronald Flury, Richter Francesco Brentani,
Gerichtsschreiberin
Astrid Hirzel.
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Parteien
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X._______Verein,
vertreten
durch Rechtsanwalt Dr. iur. Thomas Spahni,
Beschwerdeführer,
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gegen
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Eidgenössische
Finanzmarktaufsicht FINMA,
Vorinstanz
.
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Gegenstand
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Beurteilungsschreiben
2013, Aufsichtsklassifizierung.
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Sachverhalt:
A. Der
X._______Verein (nachfolgend: Beschwerdeführer) ist eine gesamtschweizerische berufsverbandsunabhängige
Selbstregulierungsorganisation (SRO) nach Art. 24 des Geldwäschereigesetzes vom 10. Oktober
1997 (GwG, SR 955.0). Am 6. Mai 2013 führte die Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht
(FINMA, nachfolgend: Vorinstanz) in den Büroräumlichkeiten des Beschwerdeführers die jährliche
GwG-Prüfung durch. Die Arbeitspapiere der Prüfstellen des Beschwerdeführers fanden sich
vor Ort. Die Vorinstanz sah diese Akten jedoch nicht ein, weil der Beschwerdeführer diesbezüglich
eine beschwerdefähige Verfügung verlangte.
A.a Mit als "Beurteilungsschreiben 2013"
bezeichnetem Schreiben vom 12. Dezember 2013 teilte die Vorinstanz dem Beschwerdeführer mit,
dass in Anwendung des neuen Überwachungskonzepts der FINMA eine jährlich wiederkehrende Gesamtbeurteilung
der SRO vorgenommen werde, die sich auf die Ergebnisse der GwG-Prüfung, auf die Daten und die Auswertung
des Jahresberichts, auf die durchgeführten Aufsichtsgespräche sowie auf weitere Feststellungen,
auf die die FINMA im Rahmen der laufenden Aufsicht gestossen sei, stütze. Ziel des Beurteilungsschreibens
sei es, die im Laufe des Jahres gemachten wichtigsten Beobachtungen und Feststellungen schriftlich festzuhalten
und der SRO zu kommunizieren. Es würden allfällig daraus abgeleitete Schlüsse und die
jährlich neu zu evaluierende Aufsichtsklassifizierung mitgeteilt. Das Schreiben sei nicht alleine
als rückwirkende Bewertung zu betrachten. Vielmehr könne es auch auf die Zukunft bezogene Elemente
enthalten, wie allfällige Erwartungen und Einschätzungen sowie Hinweise betreffend künftiger
Herausforderungen und Risiken. Mit Bezug auf die am 6. Mai 2013 erfolgte GwG-Prüfung sei positiv
festzuhalten, dass die SRO einen Grossteil der Empfehlungen, die aus der Vorjahreskontrolle resultierten,
umgesetzt habe. Hervorzuheben sei das neue Kontrollkonzept, die Anpassung des Musterprüfberichts
sowie die Einführung eines Qualitätssicherungssystems. Es seien gute und zweckgerichtete Massnahmen
getroffen worden, um die Arbeit der Prüfer zu verbessern. Diese könnten jedoch, wie im diesjährigen
Prüfbericht vermerkt, weiter optimiert werden. Leider sei der FINMA bei der Vor-Ort-Prüfung
der Zugang zu den Arbeitspapieren der Prüfer aufgrund der Versieglungsvorkehren der SRO bewusst
erschwert worden. In Bezug auf die Massnahmen und Sanktionen seien die Abläufe weitgehend klar und
effizient. Vorzunehmen seien punktuelle Verbesserungen, wie eine umfassende Prüfung der Notwendigkeit
von fallbezogenen Massnahmen und die Einsetzung geeigneter Mittel zur umfassenden Abklärung des
Sachverhalts. Die SRO sei von ihren Mitgliedern unabhängig. Verbesserungspotential orte die FINMA
bei der Aufnahme- und Ausschlusspolitik. Die Bestrebungen zur weiteren Vertiefung der Aufnahmeprüfung
seien fortzusetzen; die SRO müsse jedoch bei Ausschlüssen künftig vermehrt der Verhältnismässigkeit
besondere Beachtung schenken. Dieser Aspekt korreliere auch mit der grundsätzlichen Feststellung
der FINMA, wonach in relativen und absoluten Zahlen die SRO die weitaus grösste Mitgliederfluktuation
ausweise. Die FINMA erwarte von der SRO im kommenden Jahr eine vertiefte Auseinandersetzung mit dieser
Thematik. Weiter seien im Verlauf des Jahres diverse Schriftenwechsel betreffend das Reglement der SRO
und dessen Nichtkonformität mit den gesetzlichen Bestimmungen erfolgt. Die SRO sei mehrfach gebeten
worden, diejenigen Normen ihres Reglements, die nach Ansicht der FINMA nicht mehr gesetzeskonform seien,
anzupassen. Die Weigerung der SRO habe die FINMA veranlasst, dass Dossier intern ihrem Geschäftsbereich
Enforcement zu übergeben. Positiv zu unterstreichen sei die Datenlieferung (Qualität, Rechtzeitigkeit).
Für die Aufsichtskategorisierung einer SRO seien das branchentypische Geldwäschereirisiko der
Mitglieder und die Anzahl der angeschlossenen Mitglieder relevant. Die Einteilung bestimme das Ausmass
der Aufsichtsintensität durch die FINMA. Diese könne zwischen zwei Beurteilungsperioden ändern.
Vorliegend rechtfertige sich eine Aufrechterhaltung der Aufsichtskategorie (Angabe zur Kategorie).
Die nach wie vor hohe Anzahl an Neuaufnahmen und Anschlüssen, das nicht mehr den effektiv überwachten
Branchen entsprechende Reglement sowie das allgemein aufwändige Aufsichtsverhältnis führe
zur Einteilung in die Ratingklasse (Angabe zur Ratingklasse). Daraus resultierten mindestens drei Aufsichtsgespräche
und eine intensive GwG-Prüfung für das Jahr 2014. Das Schreiben war einfach unterzeichnet.
A.b Dasselbe Schreiben
wurde dem Beschwerdeführer ein weiteres Mal zugestellt (Posteingang 17. Dezember 2013), nun
mit zwei Unterschriften versehen und wenigen redaktionellen Änderungen (z.B. "ressourcenintensives
Aufsichtsverhältnis").
A.c Mit Schreiben
vom 23. Dezember 2013 verlangte der Beschwerdeführer den Erlass einer formellen Verfügung
über die Bildung von Aufsichtskategorien für SRO und über seine Zuordnung zu einer solchen
Kategorie. Darüber hinaus ersuchte der Beschwerdeführer die Vorinstanz, angesichts der laufenden
Rechtsmittelfrist, um rechtzeitige Mitteilung, ob sie das Schreiben vom 12. Dezember 2013 als Verfügung
im Sinne des Antrags betrachte, oder aber ob sie gedenke, dem Antrag stattzugeben und durch Verfügung
zu entscheiden. Zudem äusserte sich der Beschwerdeführer zu den einzelnen Feststellungen der
Vorinstanz und zum Überwachungskonzept.
A.d Mit Schreiben
vom 10. Januar 2014 erklärte die Vorinstanz, dass sie dem Antrag keine Folge leisten könne,
da Aufsichtskonzepte einen generell-abstrakten Charakter hätten, weshalb darüber nicht individuell-konkret
verfügt werden könne. Das Beurteilungsschreiben sei keine Verfügung; es sei im Rahmen
der formfreien Aufsichtstätigkeit erfolgt und nicht als bindende Weisung ausgestattet. Entsprechend
würden keine Rechte und Pflichten des Beschwerdeführers begründet, geändert, aufgehoben
oder bestehende Rechte und Pflichten festgestellt.
B. Mit
Eingabe vom 13. Januar 2014 hat der Beschwerdeführer gegen das Schreiben vom 12. Dezember
2013 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht erhoben und beantragt, dieses sei bezüglich der Einteilung
in die Aufsichtskategorie (Angabe zur Kategorie) sowie in die Ratingklasse (Angabe zur Ratingklasse)
aufzuheben. Es sei festzustellen, dass die Einteilung der SRO in Aufsichtskategorien und Ratingklassen
unzulässig sei. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragt der Beschwerdeführer einen doppelten
Schriftenwechsel. Zudem sei die Vorinstanz zu verpflichten, das Aufsichts- bzw. Überwachungskonzept
vollständig offenzulegen.
C. Mit
Vernehmlassung vom 19. März 2014 beantragt die Vorinstanz, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten,
eventuell sei diese abzuweisen. Zur Begründung macht die Vorinstanz geltend, es fehle, mangels Verfügungscharakters
des fraglichen Beurteilungsschreibens sowie des Aufsichtskonzepts, ein taugliches Anfechtungsobjekt.
D. Mit
Replik vom 22. Mai 2014 stellt der Beschwerdeführer den Verfahrensantrag auf Beizug der Akten
aus dem vor Bundesverwaltungsgericht hängigen Beschwerdeverfahren (Verfahrensnummer). Im Übrigen
hält er an seinen Anträgen fest.
E. Mit
Eingabe vom 20. Juni 2014 hat die Vorinstanz auf eine Duplik verzichtet und in tatsächlicher
und rechtlicher Hinsicht auf ihre Vernehmlassung verwiesen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1. Das
Bundesverwaltungsgericht ist für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde grundsätzlich
sachlich zuständig (Art. 54 Abs. 1 des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni
2007 [FINMAG, SR 956.1] i.V.m. Art. 33 Bst. e des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 [VGG, SR 173.32] und Art. 1 Abs. 1 und 2 Bst. c des Verwaltungsverfahrensgesetzes
vom 20. Dezember 1968 [VwVG, SR 172.021]).
Anfechtungsgegenstand ist vorliegend einzig die Zuteilung
des Beschwerdeführers durch die Vorinstanz in eine bestimmte Aufsichtskategorie sowie Ratingklasse
im Rahmen ihres Überwachungs- bzw. Aufsichtskonzepts über den Parabankensektor betreffend die
Geldwäschereibekämpfung. Soweit der Beschwerdeführer weitergehende Rügen vorbringt,
insbesondere zur Feststellung seiner Haltung in Bezug auf seine Reglementsanpassung, ist darauf nicht
einzutreten. Ob das Reglement des Beschwerdeführers angepasst werden muss, ist Gegenstand eines
separaten Verfahrens. Für die Frage, ob das angefochtene Schreiben der Vorinstanz Verfügungscharakter
aufweist (vgl. E. 2), ist die Frage der Gesetzeskonformität des Reglements des Beschwerdeführers
unerheblich.
2. Vorliegend
stellt sich die Frage bzw. ist umstritten, ob überhaupt ein taugliches Anfechtungsobjekt vorliegt.
2.1 Der Beschwerdeführer
erklärt, die Beschwerde richte sich gegen eine Verfügung der Vorinstanz, die im Rahmen eines
Beurteilungsschreibens in Briefform und ohne Rechtsmittelbelehrung eröffnet worden sei, aber zweifellos
eine Verfügung im formellen Sinn darstelle, weil Anordnungen im konkreten Einzelfall getroffen würden
(Einteilung in eine Aufsichtskategorie sowie Ratingklasse), die für den Beschwerdeführer rechtlich
relevante konkrete Auswirkungen hätten, namentlich bezüglich der Periodizität und Intensität
der zukünftigen Prüfungshandlungen durch die Vorinstanz. Da der Beschwerdeführer mit dem
Beurteilungsschreiben einer offenbar genau bestimmten Aufsichtskategorie und einer Ratingklasse zugeordnet
werde, stelle dies zweifellos eine individuell-konkrete Verfügung dar. Diese habe auch konkrete
rechtliche Folgen für die SRO. Die Vorinstanz bestätige dies in ihrem Schreiben selbst, indem
sie ausführe, dass die Einteilung das Ausmass der Aufsichtsintensität bestimme. Die Aufstellung
eines Rasters von Aufsichtskategorien und Ratingklassen gehe weit über ein blosses Aufsichts- bzw.
Überwachungskonzept hinaus. Ein solches beinhalte allgemeine Leitlinien, nach denen die Vorinstanz
ihre Aufsicht auszuüben gedenke, und die für jede beaufsichtigte SRO in gleicher Weise zur
Anwendung gelange. Vorliegend gehe es aber um das Gegenteil, nämlich um die Einteilung der SRO in
Kategorien und Klassen, um diese sodann unterschiedlich zu behandeln. Adressaten seien die elf SRO des
Nichtbankenbereichs und die SRO des Schweizerischen Versicherungsverbands. Der Adressatenkreis sei somit
eng und genau bestimmt. Dasselbe hätte man mit zwölf einzelnen Verfügungen erreichen können,
verbunden mit einer Erklärung an jede der zwölf SRO, weshalb sie künftig anders behandelt
werde als die übrigen. Es handle sich damit um eine Allgemeinverfügung, die rechtlich wie eine
gewöhnliche Verfügung zu behandeln und somit vor Bundesverwaltungsgericht anfechtbar sei.
2.2 Die Vorinstanz
macht geltend, ihr Schreiben vom 12. Dezember 2013 stelle keine Verfügung im Sinne von Art. 5
VwVG dar, da dessen Inhalt weder eine individuell-konkrete Anordnung enthalte noch gegenüber dem
Beschwerdeführer irgendwelche Rechtswirkungen erzeugt würden.
2.2.1 Das angefochtene
Beurteilungsschreiben (im Aufsichts- und Überwachungskonzept der Vorinstanz auch als "Assessment
Letter" bezeichnet) sei Teil der von der Vorinstanz gestützt auf Art. 18 Abs. 1 Bst. b
und d GwG durchgeführten Aufsichts- und Überwachungstätigkeit und erfolge jeweils am Ende
des Aufsichtszyklus (Kalenderjahr) zuhanden aller beaufsichtigten SRO. Das Beurteilungsschreiben sei
eine jährlich wiederkehrende Gesamtbeurteilung aus Sicht der Aufsichtsbehörde mit dem Ziel,
die von der Vorinstanz gemachten Beobachtungen und Feststellungen schriftlich festzuhalten und gegenüber
den SRO zu kommunizieren. Die Gesamtbeurteilung enthalte eine kritische Darstellung von negativen und
positiven Erkenntnissen aus der Überwachung sowie den daraus abgeleiteten Schlussfolgerungen der
Vorinstanz. Nebst einer Rückschau enthalte das Beurteilungsschreiben auch Elemente, welche sich
auf die Zukunft bezögen. Namentlich teile die Vorinstanz ihre Erwartungen sowie Einschätzungen
und Hinweise betreffend künftiger Herausforderungen und Risiken im Bereich der Geldwäschereibekämpfung
gegenüber den beaufsichtigen SRO mit. Insofern diene das Schreiben der Transparenz sowie sensibilisierenden
und präventiven Zwecken. Die Beaufsichtigten sollten damit frühzeitig erkennen, welche Schwerpunkte
die Vorinstanz bei ihrer Aufsichtstätigkeit setze und welche Risiken von ihr als relevant angesehen
würden.
2.2.2 Konkret habe
die Vorinstanz im Beurteilungsschreiben eine Reihe positiver Aspekte hervorgehoben. Im Bereich der Aufnahme-
und Ausschlusspolitik seien Beanstandungen formuliert worden. So seien künftig neu aufgenommene
Mitglieder vertieft zu überprüfen. Bei Ausschlüssen sei die Verhältnismässigkeit
stärker zu beachten. Ferner erwarte die Vorinstanz vom Beschwerdeführer, der sowohl in relativen
als auch absoluten Zahlen die höchste Mitgliederfluktuation aller SRO aufweise, eine Auseinandersetzung
mit dieser Thematik. Erwähnt sei sodann das Reglement des Beschwerdeführers, das nach Auffassung
der Vorinstanz nicht im Einklang mit den geltenden gesetzlichen Bestimmungen und Best-Practice-Grundsätzen
der Geldwäschereibekämpfung stehe und entsprechend Gegenstand eines Enforcement-Verfahrens
sei. Abschliessend sei dem Beschwerdeführer mitgeteilt worden, dass er wie bis anhin der Aufsichtskategorie
(Angabe zur Kategorie) und in der Ratingklasse (Angabe zur Ratingklasse) figuriere; entsprechend ergäben
sich für die Aufsichtsperiode 2014 mindestens drei Aufsichtsgespräche und eine intensive
GwG-Prüfung vor Ort.
2.2.3 Die Vorinstanz
bringt vor, dass die Ausgestaltung der Aufsicht über die SRO in ihrem Ermessen liege. Sie stütze
sich dabei auf das von ihr entwickelte interne Aufsichts- und Überwachungskonzept, das einen risikobasierten
Ansatz verfolge. Sie gliedere die Risiken in branchentypische und organisationsspezifische Risiken. Anhand
der Beurteilung der Risiken im konkreten Fall nehme die Vorinstanz intern eine Zuteilung der SRO in unterschiedliche
Aufsichtskategorien und Ratingklassen vor. Daraus ergäben sich Unterschiede hinsichtlich Intensität
und Periodizität der Aufsichtsmassnahmen. Die Mitteilung der Zuteilung in die Kategorien bzw. Klassen
und der künftigen Überwachungsmassnahmen habe bloss informativen Charakter und erfolge im Rahmen
des informellen Verwaltungshandelns.
2.3 Nach Art. 31
VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht als Beschwerdeinstanz Beschwerden gegen Verfügungen nach
Art. 5 VwVG (vgl. auch Art. 44 VwVG). Art. 33 VGG bezeichnet
weitere Beschwerdemöglichkeiten in vorliegend nicht einschlägigen Spezialfällen. Ferner
ist die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht zulässig gegen das unrechtmässige Verweigern
oder Verzögern einer anfechtbaren Verfügung (Art. 46a
VwVG). Das für das Bundesverwaltungsgericht nach Art. 37 VGG und Art. 2 Abs. 4 VwVG
massgebende Verwaltungsverfahrensgesetz findet im Finanzmarktaufsichtsrecht Anwendung (Art. 54 Abs. 1
FINMAG).
2.3.1 Als Verfügungen
gelten gemäss Art. 5 Abs. 1 VwVG Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich
auf öffentliches Recht des Bundes stützen und zum Gegenstand haben: Begründung, Änderung
oder Aufhebung von Rechten oder Pflichten (Bst. a); Feststellung des Bestehens, Nichtbestehens oder
Umfanges von Rechten und Pflichten (Bst. b); Abweisung von Begehren auf Begründung, Änderung,
Aufhebung oder Feststellung von Rechten und Pflichten oder das Nichteintreten auf ein solches Begehren
(Bst. c). Als Verfügungen gelten mithin autoritative, einseitige, individuell-konkrete Anordnungen
der Behörde, die in Anwendung von Bundesverwaltungsrecht ergangen,
auf Rechtswirkungen ausgerichtet sowie verbindlich und erzwingbar sind (BGE 139 V 72 E. 2.2.1,
BGE 135 II 38 E. 4.3 m.H.). Diese vorgenannten Strukturmerkmale bzw. Elemente des Verfügungsbegriffs
müssen kumulativ erfüllt sein (Benoît Bovay,
Procédure administrative, Bern 2000, S. 253 f.; Pierre Tschannen/Ulrich
Zimmerli/Markus Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl.,
Bern 2014, § 28 Rz. 17; Felix Uhlmann, in: Praxiskommentar
VwVG, Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Zürich 2009, Art. 5 N 17). Allerdings ist einer
Verfügung die Rechtswirksamkeit inhärent, weshalb den Merkmalen der Verbindlichkeit und Erzwingbarkeit
regelmässig keine selbstständige Bedeutung zukommt (Urteil des Bundesgerichts 2C_1184/ 2013
vom 17. Juli 2014 E. 2.1 m.H.). Art. 5 Abs. 2 VwVG dehnt den Verfügungsbegriff
aus auf Vollstreckungsverfügungen (Art. 41 Abs. 1 Bst. a und b VwVG), Zwischenverfügungen
(Art. 45 und Art. 46 VwVG), Einspracheentscheide (Art. 30 Abs. 2 Bst. b
und Art. 74 VwVG), Beschwerdeentscheide (Art. 61 VwVG), Entscheide im Rahmen einer Revision
(Art. 68 VwVG) und die Erläuterung (Art. 69 VwVG). Ferner gelten Wiedererwägungen
bzw. Abweisungen von Wiedererwägungsgesuchen, Verfügungen über einen Realakt (Art. 25a
Abs. 2 VwVG) sowie Disziplinarentscheide nach Art. 60 VwVG als Verfügungen. Vom Verfügungsbegriff
erfasst sind naturgemäss auch Teilverfügungen, die ein Verfahren für einen bestimmten
Teil abschliessen. Nicht als Verfügungen gelten namentlich Erklärungen von Behörden über
die Ablehnung oder Erhebung von Ansprüchen, die auf dem Klageweg zu verfolgen sind (Art. 5
Abs. 3 VwVG).
2.3.2 Vom Verfügungsbegriff
zu trennen ist die Frage nach der Form der Verfügung. Art. 34 f. VwVG schreiben den in
Anwendung von Bundesverwaltungsrecht handelnden Behörden vor, dass Verfügungen als solche zu
bezeichnen und den Adressaten schriftlich, begründet und mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen
zu eröffnen sind. Formfehler führen grundsätzlich nicht zum Wegfall des Verfügungscharakters;
die Formvorschriften sind nicht Voraussetzung, sondern Folge der Verfügung. Massgebend ist ein materieller
Verfügungsbegriff, d.h. der tatsächliche rechtliche Gehalt (BGE 132 V 74 E. 2 m.H.;
BVGE 2009/43 E. 1.1.4 und 1.1.6 f.; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-3766/2012 vom
5. August 2013 E. 1.4.3; Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix
Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 884;
Uhlmann, a.a.O., Art. 5 N 17, 115 f.; ders.,
in: Bernhard Ehrenzeller/Rainer J. Schweizer [Hrsg.], Das Bundesverwaltungsgericht: Stellung und
Aufgaben, St. Gallen 2008, S. 150 f.; Magnus Oeschger/Jürg Bickel,
Vom materiellen zum formellen Verfügungsbegriff?, in: Jusletter vom 30. März 2009, Rz. 5).
Eine Verfügung liegt somit vor, wenn eine Verwaltungshandlung die vom Verfügungsbegriff geforderten
Strukturmerkmale (vgl. E. 2.3.1) aufweist (BVGE 2009/43 E. 1.1.4; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
A-3766/2012 vom 5. August 2013 E. 1.4.1).
2.4 Zu prüfen
ist somit, ob das angefochtene Schreiben der Vorinstanz an den Beschwerdeführer die Elemente bzw.
Strukturmerkmale des Verfügungsbegriffs erfüllt. Dies ist aus den nachfolgenden Gründen
zu verneinen.
2.4.1 Vorliegend kann
nicht bezweifelt werden, dass die Vorinstanz hoheitlich, einseitig, individuell-konkret - d.h.
auf den Beschwerdeführer bezogen - und in Anwendung von Bundesverwaltungsrecht gehandelt hat.
Für die Qualifikation des Schreibens der Vorinstanz als Verfügung ist damit ausschlaggebend,
ob es sich dabei um einen verbindlichen und erzwingbaren, mithin auf das Erzielen von Rechtswirkungen
ausgerichteten Akt handelt. Die Ausrichtung auf Rechtswirksamkeit unterscheidet die Verfügung einerseits
von solchem tatsächlichem oder informellem Verwaltungshandeln, das nicht auf einen rechtlichen,
sondern auf einen tatsächlichen Erfolg abzielt (BGE 130 I 369 E. 6.1), indessen ausnahmsweise
gleichwohl die Rechtsstellung von Privaten beeinträchtigen kann (BGE 138 I 6 E. 1.2).
Mangels autoritativer Anordnung ebenfalls nicht auf Rechtswirksamkeit ausgerichtet und damit keine Verfügung
ist andererseits das rechtsunverbindliche Handeln einer Behörde (Müller,
in: Auer/ Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über
das Verwaltungsverfahren [VwVG], Zürich 2008, Rz. 13 zu Art. 5;
Uhlmann, a.a.O., Art. 5 N 91 ff.),
wobei aber auch dieses unter Umständen eine Beeinträchtigung der Rechtsstellung des Betroffenen
zur Folge haben kann (BGE 103 Ib 350 E. 2).
2.4.2 Zur Durchsetzung
der Bekämpfung der Geldwäscherei und der Terrorismusfinanzierung wurden in Art. 3 ff.
GwG Pflichten für Finanzintermediäre eingeführt, deren Einhaltung beaufsichtigt wird (Art. 12 ff.
GwG). Je nach Kategorie, welcher ein Finanzintermediär angehört, untersteht dieser der Aufsicht
durch die FINMA (Art. 12 Bst. a und c Ziff. 2 GwG), die Eidgenössische Spielbankenkommission
ESBK (Art. 12 Bst. b GwG) oder eine anerkannte Selbstregulierungsorganisation (Art. 12
Bst. c Ziff. 1 GwG). Die anerkannten Selbstregulierungsorganisationen erfüllen in diesem
Bereich - ungeachtet der privatrechtlichen Natur der von ihnen ausgesprochenen Sanktionen -
eine öffentliche Aufgabe (Urteile des Bundesgerichts 2C_1184/2013 vom
17. Juli 2014 E. 3.1 sowie 2C_887/2010 vom 28. April 2011 E. 6.1).
2.4.3 Im Rahmen ihrer
Aufsicht über die Finanzintermediäre im Sinne von Art. 2 Abs. 3 GwG erteilt und entzieht
die FINMA den Selbstregulierungsorganisationen die Anerkennung (Art. 18 Abs. 1 Bst. a
GwG), beaufsichtigt sie (Art. 18 Abs. 1 Bst. b GwG), genehmigt deren Reglemente (Art. 18
Abs. 1 Bst. c GwG) und sorgt dafür, dass die Selbstregulierungsorganisationen ihre Reglemente
gegenüber den angeschlossenen Finanzintermediären durchsetzen (Art. 18 Abs. 1 Bst. d
GwG). Hat die FINMA begründeten Verdacht auf eine Geldwäschereihandlung und ist keine Meldung
durch den Finanzintermediär erstattet worden, so ist sie verpflichtet, die Meldestelle zu informieren
(Art. 16 Abs. 1 GwG). Die FINMA, die ESBK und die Meldestelle können alle Informationen
austauschen, welche sie zur Erfüllung ihrer Aufgaben gemäss GwG benötigen (Art. 29 ff.
GwG).
2.4.4 Mit dem angefochtenen
Schreiben vom 12. Dezember 2013 hat die FINMA in ihrer Eigenschaft als Aufsichtsbehörde über
den Beschwerdeführer als öffentlichen Aufgabenträger (vgl. E. 2.4.2) diesem u.a.
mitgeteilt, dass er weiterhin in der Aufsichtskategorie (Angabe zur Kategorie) eingeteilt bleibe. Zudem
führe die nach wie vor hohe Anzahl an Neuaufnahmen und Anschlüssen, das nicht mehr den effektiv
überwachten Branchen entsprechende Reglement sowie das allgemein aufwändige Aufsichtsverhältnis
zur Einteilung in die Ratingklasse (Angabe zur Ratingklasse). Daraus resultierten mindestens drei Aufsichtsgespräche
und eine intensive GwG-Prüfung für das Jahr 2014. Diese streitige Mitteilung begründet
keine neuen Rechte oder Pflichten des Beschwerdeführers. Sie ist auch nicht auf eine autoritativ
angeordnete rechtliche Verhaltenssteuerung ausgerichtet. Vielmehr konkretisiert sie lediglich die Aufsichtsintensität
für die nächste Aufsichtsperiode im Rahmen von Art. 18 Abs. 1 Bst. b GwG. Dies
bildet Teil der formfreien Aufsichtstätigkeit, die einzig der künftigen allgemeinen -
d.h. nicht aufgrund eines konkreten Anlasses erfolgenden - Informationsbeschaffung dient. Daran
vermag nichts zu ändern, dass der Grad der Intensität der Aufsichtstätigkeit der Vorinstanz
den Beschwerdeführer insoweit belasten kann, als dies seine eigenen Ressourcen mehr oder weniger
stark in Anspruch nehmen kann. Ansonsten müsste jede formfreie Aufsichtshandlung, die im Rahmen
des Art. 18 Abs. 1 Bst. b GwG erfolgt, vom Beaufsichtigten angefochten werden können,
was geeignet wäre, die laufende, nicht eingreifende Aufsicht zu blockieren. Das Schreiben der Vorinstanz
vom 12. Dezember 2013 wäre auch nicht vollstreckbar gewesen, denn es enthält keine Androhung
von verwaltungsrechtlichen Sanktionen, die beim Ausbleiben einer Kooperation mit der FINMA bei der Wahrnehmung
ihrer Aufsicht ergriffen würden. Das angefochtene Schreiben regelt damit kein Rechtsverhältnis;
es führt vielmehr allenfalls zu einem formellen, in eine Verfügung mündenden Verwaltungsverfahren.
2.4.5 Zusammenfassend
enthält das Schreiben der Vorinstanz vom 12. Dezember 2013 keine autoritative und auf Rechtswirkung
ausgerichtete staatliche Anordnung, weshalb es nicht als Verfügung i.S.v. Art. 5 VwVG qualifiziert
werden kann. Damit fehlt es vorliegend an einem Anfechtungsobjekt i.S.v. Art. 44 VwVG. Zu keinem
anderen Ergebnis führt die Rechtsweggarantie gemäss Art. 29a
der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April
1999 (BV, SR 101), da gegebenenfalls autoritativ angeordnete eingreifende Aufsichtsmassnahmen
der Vorinstanz mit Beschwerde angefochten werden können. Die Beschränkung des Anfechtungsobjekts
der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht auf Verfügungen i.S.v. Art. 5 VwVG (vgl. Art. 31
VGG) verletzt daher vorliegend weder Art. 6 der Konvention vom 4. November
1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) noch Art. 29a
BV und generiert damit kein Rechtsschutzdefizit.
3. Zusammenfassend
ergibt sich, dass mangels anfechtbarer Verfügung kein taugliches Anfechtungsobjekt vorliegt, weshalb
auf die Beschwerde nicht einzutreten ist.
Soweit der Beschwerdeführer ohne nähere Begründung
beantragt, es seien die Akten aus dem Beschwerdeverfahren (Verfahrensnummer) beizuziehen zum Beweis,
dass das Reglement inzwischen durch die Vorinstanz mittels Verfügung (die im genannten Beschwerdeverfahren
angefochten ist) geändert worden sei und der Beschwerdeführer dieses umsetze, ist dies in antizipierter
Beweiswürdigung abzuweisen. Die Unterlagen im genannten Beschwerdeverfahren können für
die vorliegend zu beurteilende Frage, ob mit dem Beurteilungsschreiben vom 12. Dezember 2013
ein taugliches Anfechtungsobjekt vorliegt, offensichtlich keinen Erkenntnisgewinn bieten.
4. Entsprechend
dem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdeführer die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63
Abs. 1 VwVG sowie Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten
und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Diese werden angesichts
des Aufwands, der Art der Prozessführung mit der von vornherein aussichtslosen Beschwerde (vgl.
Art. 2 Abs. 1 VGKE) und unter Berücksichtigung der in einem vergleichbaren Fall vom Bundesgericht
auferlegten Verfahrenskosten von Fr. 5'000.- (Urteil des Bundegerichts 2C_1184/2013 vom 17. Juli
2014 E. 4) auf Fr. 3'000.- festgesetzt. Der am 22. Januar 2014 geleistete Kostenvorschuss
wird zur Bezahlung der Verfahrenskosten verwendet. Es ist keine Parteientschädigung zuzusprechen
(Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 VGKE).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1. Auf
die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die
Verfahrenskosten von Fr. 3'000.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. Der einbezahlte
Kostenvorschuss wird nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zur Bezahlung der Verfahrenskosten
verwendet.
3. Dieses
Urteil geht an:
-
den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde)
-
die Vorinstanz (Ref-Nr. [...]; Gerichtsurkunde)
Für
die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der
vorsitzende Richter:
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Die
Gerichtsschreiberin:
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Philippe
Weissenberger
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Astrid
Hirzel
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Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt
werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren,
deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene
Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen
(Art. 42 BGG).
Versand: 6. November 2014
|
Wichtiger Hinweis: Die Liste der vorgeschlagenen Entscheide wird automatisch, ohne jegliche intellektuelle Bearbeitung, generiert. |
vorinstanz
beschwerdeführer
entscheid
selbstregulierung
schriftstück
eidgenössische finanzmarktaufsicht
bundesverwaltungsgericht
bundesgericht
richtlinie(allgemein)
aufsichtsbehörde
überwachung(allgemein)
kategorie
beschwerde an das bundesverwaltungsgericht
anfechtungsgegenstand
beurteilung(allgemein)
angabe(allgemein)
verwaltungsverordnung
beschwerde in öffentlich-rechtlichen angelegenheiten
eintragung
frage
weisung
prüfung(ausbildung)
anschreibung
überprüfungsbefugnis
falsche angabe
begründung des entscheids
behörde
finanzintermediär
akte
ort
verfahrenskosten
gesuch an eine behörde
zahl
sanktion
gegenstand(allgemein)
schriftenwechsel
rechtsmittelbelehrung
verein
rechtsbegehren
versicherungsleistungsbegehren
zuweisung
bundesrecht
mitglied
richterliche behörde
wirkung
bruchteil
revision(entscheid)
bundesverfassung
abweisung
verfahren
eröffnung des entscheids
personalbeurteilung
beendigung
revision(raumplan)
formmangel
kommunikation
revision(rechtssetzung)
replik
duplik |
VwVG: | Art.1,
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