Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo
federale
Tribunal administrativ federal
Cour I
A-75/2009/moa/frv
{T 0/2}
Arrêt
du 16 avril 2009
Composition
André Moser (président du collège), Claudia
Pasqualetto Péquignot, Lorenz Kneubühler, Markus Metz, Christoph Bandli, juges,
Virginie
Fragnière, greffière.
Parties
A._______,
recourante,
contre
Préposé
fédéral à la protection des données et à la transparence (PFPDT),
Feldeggweg
1, 3003 Berne,
autorité inférieure,
Objet
déni de justice (retard
injustifié).
Faits :
A.
A._______ travaille au sein de la faculté
de droit de (...). Par courrier du 7 décembre 2007, elle a requis de Swissmedic, Institut suisse
des produits thérapeutiques, l'accès à certains documents traitant de la mise sur le marché
de médicaments et de leur surveillance. Il résulte du dossier que cette demande s'inscrivait
dans le cadre d'un travail académique destiné à promouvoir la transparence de l'information
médicale; les médecins avaient en effet régulièrement besoin de renseignements détaillés
sur les médicaments; or, ils ne les trouvaient qu'auprès des autorités européennes
et américaines « EMEA » et« FDA » ou sommairement auprès de Swissmedic.
Par
lettre du 21 décembre 2007, Swissmedic a informé A._______ que l'accès à la plupart
des données qu'elle souhaitait consulter serait limité; par ailleurs, les émoluments qui
seraient perçus s'élèveraient à plus de 2'000 francs. Le 4 mars 2008, l'Institut
lui a indiqué quels documents pourraient être consultés et pour quels motifs certains
ne pouvaient l'être; en outre, les émoluments se rapportant à la préparation desdits
documents seraient fixés vraisemblablement à 10'000 francs.
Le 10 juin 2008, A._______
a formé une nouvelle demande auprès de Swissmedic. Celle-ci ne portait plus que sur certains
des documents dont elle avait déjà requis la consultation, compte tenu du courrier de Swissmedic
du 21 décembre 2007. Le 26 juin 2008, l'Institut lui a répondu en substance que l'accès
aux données qu'elle souhaitait consulter serait limité; par ailleurs, les émoluments s'y
rapportant se monteraient probablement à 10'000 francs. Appelée à indiquer si elle maintenait
sa demande, A._______ lui a confirmé, par formulaire du 3 juillet 2008, son intention d'accéder
aux documents litigieux.
Par lettre du 3 juillet 2008, A._______ a saisi le Préposé
fédéral à la protection des données et à la transparence (ci-après le PFPDT)
d'une requête de médiation portant sur la question des émoluments que Swissmedic entendait
mettre à sa charge selon son courrier du 26 juin 2008. Le 10 juillet 2008, le PFPDT a accusé
réception de ce courrier et a informé A._______ qu'une procédure de médiation au
sens de la législation sur la transparence serait ouverte. Il l'a toutefois avertie qu'il ne pourrait
pas respecter le délai de 30 jours que lui imposait la loi pour donner suite à sa requête.
Par
courrier du 12 septembre 2008, Swissmedic a signalé à A._______ que sa demande d'accès
était de son point de vue constitutive d'un abus de droit, raison pour laquelle elle ne serait pas
traitée; elle pouvait cela dit déposer une demande de médiation auprès du PFPDT,
dans un délai de 20 jours à compter de la date de réception de la présente prise
de position.
Le 3 octobre 2008, A._______ a présenté une seconde demande de médiation
auprès du PFPDT, en invoquant que cette dernière n'était pas abusive. Le PFPDT a accusé
réception de cette requête en date du 10 octobre 2008 et informé A._______ que ses demandes
de médiation seraient examinées dans une même procédure.
Par lettre du
3 décembre 2008, A._______ a attiré l'attention du PFPDT sur le fait qu'il ne s'était
toujours pas prononcé sur les deux demandes de médiation, alors que les prescriptions applicables
en la matière prévoyaient le respect d'un délai de trente jours pour y donner suite. Elle
l'a enfin prié de bien vouloir convoquer les parties à brève échéance. Le PFPDT
lui a répondu en date du 15 décembre 2008 qu'il espérait pouvoir s'exécuter dans
les prochains mois.
B.
Par mémoire du 5 janvier 2009, A._______ (ci-après la
recourante) a déposé un recours auprès du Tribunal administratif fédéral (ci-après
le TAF) contre le fait que le PFPDT n'avait rendu aucune recommandation. Elle a conclu à ce qu'il
soit constaté que le PFPDT avait fait preuve de retard injustifié dans le traitement des demandes
en médiation du 3 juillet et 3 octobre 2008; à ce que le PFPDT soit invité à statuer
sur ces dernières; en particulier à ce qu'un délai de 20 jours à compter du jugement
du TAF lui soit imparti pour tenir la séance de médiation et de 10 jours à compter de
cette séance pour rendre sa recommandation; enfin, à ce qu'il soit condamné au paiement
des dépens.
Invité à prendre position uniquement sur la recevabilité du
recours, le PFPDT a déposé dans le délai imparti des observations en allemand sur le fond
de la cause.
Les autres faits et arguments des parties seront repris, en cas de besoin, dans
les considérants en droit du présent arrêt.
Droit :
1.
Aux termes
des articles 31
et 33
let. d de la loi sur le Tribunal administratif fédéral du 17 juin 2005
(LTAF,
RS 173.32), le recours auprès du Tribunal administratif fédéral (TAF) est recevable
contre les décisions au sens de l'article 5
de la loi fédérale sur la procédure administrative
du 20 décembre 1968 (PA,
RS 172.021) rendues en particulier par les départements et les unités
de l'administration fédérale qui leur sont subordonnées ou administrativement rattachées.
Il l'est également lorsque ceux-ci, sans en avoir le droit, s'abstiennent de rendre une décision
sujette à recours ou tardent à le faire (cf. art. 46a
PA). En effet, depuis le 1er janvier
2007, le retard injustifié et le déni de justice sont soumis à la même possibilité
de recours que la décision refusée ou retardée elle-même. Le recours contre le déni
de justice ou le retard injustifié est adressé par conséquent à l'autorité de
recours et non plus à l'autorité de surveillance (cf. message du Conseil fédéral
concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale du 28 février
2001 in
FF 2001 4184 et 4206; cf. également MARKUS MÜLLER in: Christoph Auer/Markus Müller/Benjamin
Schindler, Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zurich et St-Gall 2008, ad
art. 46a
PA, n. 3).
2.
Il résulte de l'article 46a
PA que pour être recevable,
un recours pour déni de justice ou retard injustifié doit porter sur l'absence d'une décision
à laquelle le justiciable a droit; l'acte que l'autorité tarde à rendre doit donc en principe
être une décision au sens de l'article 5
PA et qui plus est, susceptible de recours devant
l'autorité saisie du recours pour déni de justice (cf.
FF 2001 4206; voir également
ATAF
2008/15 consid. 3.2; ANDRÉ MOSER / MICHAEL BEUSCH / LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem
Bundesverwaltungsgericht, Bâle 2008, n. 5.18; MÜLLER, op. cit., ad art. 46a
PA, n. 8; FELIX
UHLMANN / SIMONE WÄLLE-BÄR, in: Bernhard Waldmann/Philippe Weissenberger, Praxiskommentar zum
Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, ad art. 46a
PA, p. 925 n. 5). Dans le cas d'espèce,
il faut donc examiner si la recourante a bien droit à une décision et si une telle décision
est susceptible de recours au TAF.
3.
Cette question doit se résoudre en regard
des dispositions matérielles applicables en la matière, en l'occurrence la loi fédérale
sur le principe de la transparence du 17 décembre 2004 (Loi sur la transparence, LTrans,
RS 152.3).
3.1
La LTrans est entrée en vigueur le 1er juillet 2006. En l'espèce, la recourante a demandé
l'accès à différents documents en possession de Swissmedic. Elle a à ce sujet expressément
relevé, dans son courrier du 3 octobre 2008 adressé au PFPDT, que la consultation souhaitée
portait exclusivement sur des documents produits ou reçus par Swissmedic après l'entrée
en vigueur de la LTrans, ce qui n'est au demeurant pas contesté (cf. pièce 8 du bordereau de
la recourante du 5 janvier 2009). Il ressort du reste du dossier que la recourante a certes requis dans
un premier temps la consultation d'un certain nombre de documents produits et reçus par l'autorité
avant l'entrée en vigueur de la LTrans; elle a toutefois clairement renoncé par la suite à
leur production (cf. pièces 1c et 1d du bordereau susmentionné, annexes 1 et 2 du courrier
de la recourante du 10 juin 2008, documents B1/5, B1/6, B2/5, B2/6, en comparaison avec la pièce
2 dudit bordereau, courrier du 4 mars 2008 de Swissmedic).
3.2 Lorsqu'il est question de traiter
de l'application d'une norme dans le temps, le législateur édicte parfois des dispositions
transitoires. Ce n'est que si le législateur n'a pas exprimé sa volonté quant à l'application
d'une disposition dans le temps que l'autorité administrative est amenée à appliquer les
règles et les principes généraux du droit (arrêt du Tribunal administratif fédéral
A-7369/2006 du 24 juillet 2007 consid. 3.1 et les réf. citées).
La LTrans contient
une unique disposition transitoire. Il s'agit de l'art. 23
LTrans. Selon cette norme, la LTrans s'applique
aux documents officiels qui ont été produits ou reçus par l'autorité après son
entrée en vigueur. Dans le cadre de l'examen d'une demande d'accès à des listes de détenteurs
d'autorisation formée le 19 juin 2006, le Tribunal de céans a toutefois retenu que de telles
listes ne pouvaient être considérées comme des documents produits ou reçus par l'autorité
avant l'entrée en vigueur de la LTrans; en effet, celles-ci se trouvaient en permanente évolution
et devaient, par définition, être régulièrement mises à jour. Il a dès
lors considéré qu'elles ne tombaient pas sous la situation visée à l'art. 23
LTrans
(cf. arrêt déjà cité du Tribunal administratif fédéral
A-7369/2006 du 24
juillet 2007 consid. 3.3).
3.3 Comme on vient de le voir, l'accès aux documents produits
et reçus après le 1er juillet 2006 et à ceux qui nécessitent d'être modifiés
régulièrement, même s'ils ont été produits ou reçus par l'autorité
avant cette date, doit donc être envisagé sous l'angle de la LTrans. Singulièrement, leur
consultation est soumise à la procédure prévue par la LTrans. On comprend dès lors
que les demandes de médiation formées par la recourante et, partant, la présente procédure
de recours ne portent que sur des documents dont l'accès est régi par la LTrans. Autrement
dit, la question de savoir si d'éventuels documents - produits ou reçus par Swissmedic avant
l'entrée en vigueur de cette loi et qui ne sont pas des listes telles que susmentionnées -
peuvent être consultés est exclue de l'objet du présent litige.
Il découle
de ce qui précède que la LTrans est applicable dans le cas d'espèce pour déterminer
la forme de l'intervention du Préposé et, le cas échéant, quelle serait l'autorité
de recours contre une éventuelle décision ou refus injustifié de celle-ci.
4.
Dans
son mémoire, la recourante a relevé que le TAF était l'autorité de recours contre
les décisions rendues par une autorité administrative en application de la législation
sur le principe de la transparence dans l'administration, après médiation du PFPDT; or, dans
la mesure où l'absence de médiation du PFPDT empêchait l'autorité administrative
saisie, Swissmedic, de rendre sa décision elle-même susceptible de recours, le présent
recours pour déni de justice et retard injustifié dont était saisi le TAF était recevable
en l'état.
4.1 Les articles 10 ss
LTrans mettent en place une procédure précise
s'agissant du droit d'accès aux documents officiels (cf. à ce sujet arrêt du Tribunal
administratif fédéral déjà cité
A-7369/2006 du 24 juillet 2007 consid. 4.1).
La personne intéressée doit dans un premier temps introduire une demande d'accès auprès
de l'autorité qui a reçu ou produit les documents officiels à titre de destinataire principal
(art. 10 al. 1
LTrans; cf. sur cette question, BEAT LEUTHARDT, Öffentlichkeitsgesetz : zu hohe Erwartungen,
Plädoyer 4/05, p. 27). L'autorité ainsi saisie doit prendre position sur la demande d'accès
(art. 12
LTrans). Lorsque celle-ci est limitée, différée ou refusée, le requérant
peut déposer une demande en médiation auprès du Préposé (art. 13
LTrans).
Selon
l'art. 14
LTrans, lorsque la médiation n'aboutit pas, le Préposé établit une recommandation,
et ce dans les 30 jours à compter de la réception de la demande en médiation (cf. art.
14
LTrans). Le Tribunal de céans a déjà retenu que la médiation, suivie d'une éventuelle
recommandation du Préposé, était une étape essentielle de la procédure instaurée
par la LTrans (arrêt du Tribunal administratif fédéral déjà cité
A-7369/2006
du 24 juillet 2007 consid. 4.3). Certains cantons, comme le canton de Genève, ont déjà
introduit le principe de la transparence dans l'administration. La procédure genevoise, adoptée
par la législation cantonale sur la transparence, prévoit également les étapes de
la médiation et de la recommandation, ce qui rend cette procédure similaire à celle contenue
dans la LTrans. Le but de la médiation dans le canton de Genève est de permettre au médiateur
non pas de proposer une solution, comme le ferait le conciliateur, mais d'aplanir les divergences de
vues et d'amener ainsi les parties à résoudre elles-mêmes leurs conflits dans le respect
de la loi (cf. CHRISTINE SAYEGH, Le bilan de la transparence administrative dans le canton de Genève,
in: La mise en oeuvre du principe de la transparence dans l'administration, Genève, Zürich,
Bâle 2006, p. 62). La recommandation tend à relancer le débat entre les parties, qui peuvent
finir par trouver une solution commune (SAYEGH, op. cit., p. 64). Elle ne revêt pas le caractère
d'une décision au sens de l'art. 5
PA et n'a dès lors aucune force obligatoire (cf. message
relatif à la loi fédérale sur la transparence de l'administration du 12 février 2003
in
FF 2003 1865, 1869; CHRISTINE GUY-ECABERT, Procédure administrative et médiation, Zurich,
Bâle, Genève 2002, p. 97).
Enfin, en suivant les articles 15
et 16
LTrans, au cas
où aucune solution au litige n'est trouvée, par la voie de la médiation, le demandeur
peut demander que l'autorité compétente rende, dans les 10 jours suivant la réception
de la recommandation, une décision au sens de l'art. 5
PA, qui sera sujette à recours conformément
aux dispositions générales de la procédure fédérale.
4.2 En l'espèce,
les 7 décembre 2007 et 10 juin 2008, la recourante a requis de Swissmedic l'accès à différents
documents, et ce conformément à l'art. 10 al. 1
LTrans. Swissmedic lui a signifié par
courriers du 21 décembre 2007, 4 mars 2008 et 10 juin 2008, qu'elle ne pourrait consulter qu'une
partie des données souhaitées (cf. art. 12
LTrans). La recourante a cependant maintenu sa requête
et saisi le PFPDT d'une demande de médiation en application de l'art. 13
LTrans. Le PFPDT n'ayant
pas procédé à la médiation, la recourante a déposé un recours pour déni
de justice ou retard injustifié devant le TAF.
4.3 Le PFPDT n'a pas procédé
à la médiation et n'a donc pas établi la recommandation dans le délai de 30 jours
à compter de la réception de la demande en médiation, contrairement à ce que prévoit
l'art. 14
LTrans. Dans ces circonstances, la recourante n'a pas pu demander à Swissmedic de rendre,
dans les 10 jours suivant la réception de la recommandation, une décision au sens de l'art.
5
PA, elle-même susceptible de recours au TAF.
La procédure instaurée par la
LTrans doit être envisagée dans sa globalité. Elle forme un tout, qui a pour but le prononcé
d'une décision sur la question de l'accès à certains documents. Le législateur a
expressément prévu à cette fin différentes étapes, comprenant l'intervention
de deux autorités. Il s'agit, on l'a vu (cf. supra consid. 4.1), de l'autorité qui est en possession
des documents dont la consultation est requise, en l'occurrence Swissmedic, et du PFPDT. Il est essentiel,
en application de la LTrans, que le PFPDT procède à la médiation et, en cas d'échec
de celle-ci, établisse sa recommandation, et ce dans le délai légal. Ce n'est qu'après
cette étape que Swissmedic, saisie d'une demande de la recourante, pourra statuer sur la question
de savoir si un accès aux documents litigieux est admissible. Dès lors que le PFPDT ne procède
pas à la médiation et n'établit pas sa recommandation, contrairement à ce que prévoit
la LTrans, Swissmedic ne peut pas rendre une telle décision. En d'autres termes, le but de la procédure
mise en place par les art. 10 ss
LTrans, qui est d'obtenir une décision portant sur le droit de
consulter certaines données, ne peut être atteint dans les délais légaux.
Or,
aux termes de l'art. 29 al. 1
de la Constitution fédérale de la Confédération suisse
(
Cst,
RS 101), toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce
que sa cause soit traitée et jugée dans un délai raisonnable (voir à ce sujet JÖRG
PAUL MÜLLER / MARKUS SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz: im Rahmen der Bundesverfassung, der EMRK
und der UNO-Pakte, 4ème édition, p. 836). Il faut donc considérer que le recours déposé
au TAF contre le fait que le PFPDT n'a pas agi en temps utile suite au dépôt de la demande
de médiation est recevable. Admettre le contraire reviendrait à vider la procédure instaurée
par les art. 10 ss
LTrans de son but, lequel est d'aboutir au prononcé d'une décision sur le
droit d'accéder à certains documents, et ce dans les délais légaux.
4.4
Pour le surplus, il sied de relever que la recommandation prévue à l'art. 14
LTrans n'est certes
pas une décision au sens de l'art. 5
PA. On peut toutefois se demander si cette recommandation peut
être considérée comme un acte matériel et s'il faut admettre que le recours est ouvert
contre le fait que l'autorité tarde à agir matériellement.
Les actes dits matériels
(Realakte ou Tathandlungen) de l'autorité sont ceux qui n'ont pas pour objet de régler de façon
obligatoire la situation juridique de l'administré. Ces actes forment une catégorie très
hétéroclite comprenant notamment les activités matérielles qui servent directement
à l'accomplissement des tâches de fait de l'administration (Pierre Moor, Droit administratif,
Berne 2002, volume II, p. 26 ss; Ulrich Häfelin / Georg Müller / Felix Uhlmann, Allgemeines
Verwaltungsrecht, Zurich 2006, n. 737 s.; ATF
130 I 369). Il convient de retenir que la recommandation
que doit établir le PFPDT selon l'art. 14
LTrans entre dans cette définition et constitue donc
un acte matériel.
Le Tribunal fédéral traite de la question de savoir si l'on
peut recourir lorsqu'aucune décision au sens formel n'a été rendue. Il retient que lorsqu'une
protection juridique est nécessaire, la voie du recours peut éventuellement être ouverte
même en absence d'une décision au sens formel; tel peut être le cas, lorsqu'une autorité,
de façon injustifiée, s'abstient de rendre une décision ou tarde à le faire ou lorsque
l'Etat a violé des droits constitutionnels en accomplissant des actes matériels (ATF
128 I
167 consid. 4.5 et les réf. citées). Dans la doctrine, la possibilité de recourir pour
déni de justice contre un acte matériel est également évoquée (Andreas Kley-Struller,
Der richterliche Rechtsschutz gegen die öffentliche Verwaltung, Zurich 1995, p. 10 n. 14 et les
réf. citées; cf. également Hanspeter Pfenninger, Rechtliche Aspekte des informellen Verwaltungshandelns,
Fribourg 1996, p. 180
ch. 7).
La question de savoir si un recours pour retard injustifié
contre l'absence d'acte matériel est possible en l'occurrence peut toutefois être laissée
ouverte, dans la mesure où il convient de toute manière de déclarer le recours recevable
(cf. supra consid. 4.3).
Le recours est donc recevable en regard de l'article 46a
PA.
5.
Par
ordonnance du 16 janvier 2009, le PFPDT a été invité à se prononcer uniquement sur
la recevabilité du recours. Il a toutefois produit, en date du 5 février 2009, des observations
portant sur le fond du recours. Dans la mesure où le Tribunal de céans entre en matière
sur le recours et où l'autorité inférieure ne s'est pas uniquement prononcée sur
sa recevabilité, on peut sans autre statuer sur le fond de la cause.
Par ailleurs, il
sied de relever que la réponse du PFPDT a été rédigée en allemand. Par souci
de célérité et vu que l'on peut partir de l'idée que la recourante a suffisamment
de connaissances en allemand pour comprendre le contenu de la réponse, il est renoncé à
exiger une traduction des observations de l'autorité inférieure, et ce d'autant plus que le
recours doit être admis (cf. infra consid. 6).
6.
Comme on l'a vu plus haut (cf.
supra consid. 4.2 s), le PFPDT n'a pas procédé à la médiation et par conséquent
n'a pas établi la recommandation, dans le délai de 30 jours à compter de la réception
de la demande en médiation de la recourante (cf. art. 14
LTrans). En ne respectant pas le délai
légal qui lui était imposé pour remplir les obligations lui incombant en regard de la
LTrans, on doit considérer que le PFPDT commet un retard injustifié. Dans la doctrine, on retient
du reste que le fait que l'autorité concernée s'abstienne de prendre position selon l'art.
12
LTrans constitue un retard injustifié (cf. ISABELLE HÄNER, in: Stephan C. Brunner / Luzius
Mader, Öffentlichkeitsgesetz, Berne 2008, ad art. 12
LTrans, n. 15). Le retard du PFPDT est d'autant
plus difficile à justifier que la recourante l'a saisi d'une demande de médiation à deux
reprises, par courriers du 3 juillet 2008 et du 3 octobre 2008. Dans sa réponse au recours, le PFPDT
a invoqué en substance qu'il ne disposait pas des ressources nécessaires pour agir dans le
délai légal. Cette assertion ne suffit toutefois pas à justifier son retard. En effet,
le Tribunal fédéral retient en tous les cas que ni un effectif du personnel insuffisant, ni
une surcharge de travail de l'autorité ne constitue un critère propre à apprécier
le caractère raisonnable de la durée de la procédure (ATF
130 I 312 consid. 5.2 et les
réf. citées, ATF
125 V 188 consid. 2a et les réf. citées; Moser / Beusch / Kneubühler,
op. cit., n. 5.26).
Dans ces circonstances, le Tribunal de céans ne peut qu'admettre
le recours déposé pour retard injustifié. Le PFPDT est invité à procéder
à la médiation et à établir sa recommandation sur les demandes en médiation
jusqu'au 15 mai 2009.
7.
Il n'est pas perçu de frais de procédure en l'espèce,
étant donné qu'aucun frais de procédure n'est mis à la charge des autorités
inférieures (cf. art. 63 al. 2
PA).
Vu que la recourante n'est pas représentée
par un avocat, il ne lui sera pas alloué de dépens (cf. art. 64
PA). Par ailleurs, une partie
agissant dans sa propre cause ne peut en principe prétendre à des dépens pour son activité
personnelle (ATF
129 V 113 consid. 4.1).
Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral
prononce :
1.
Le recours pour retard injustifié est admis.
2.
Le
PFPDT est invité à procéder à la médiation et à établir sa recommandation
sur les demandes en médiation jusqu'au 15 mai 2009.
3.
Il n'est pas perçu de
frais de procédure.
4.
Il n'est pas alloué de dépens.
5.
Le
présent arrêt est adressé :
à la recourante (Acte judiciaire)
à l'autorité
inférieure (Acte judiciaire)
à Swissmedic (Recommandé)
Le président
du collège : La greffière :
André Moser Virginie
Fragnière
Indication des voies de droit :
La présente décision peut être
attaquée devant le Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par la voie du recours en matière
de droit public, dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss
, 90
ss et 100 de la loi
du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [
LTF,
RS 173.110]). Le mémoire doit être
rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve,
et être signé. La décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints
au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains du recourant (voir art. 42
LTF).
Expédition
: