Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo
federale
Tribunal administrativ federal
Abteilung I
A-6437/2008{T 0/2}
Urteil
vom 16. Februar 2009
Besetzung
Richter Beat Forster (Vorsitz), Richterin Claudia Pasqualetto
Péquignot, Richter Jérôme Candrian,
Gerichtsschreiberin Mia Fuchs.
Parteien
A._______,
B._______,
Beschwerdeführer,
gegen
Bundesamt
für Kommunikation (BAKOM),
Zukunftstrasse 44, Postfach, 2501 Biel,
Vorinstanz,
Gegenstand
Rechtsverweigerung.
Sachverhalt:
A.
Am
17. August 2008 reichten A._______ und B._______ (nachfolgend: Beschwerdeführer) eine Beschwerde
bei der Eidgenössischen Kommunikationskommission ComCom gegen das Bundesamt für Kommunikation
(BAKOM) ein. Darin verlangten sie gestützt auf Art. 13
der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze
der Menschenrechte und Grundfreiheiten (
EMRK,
SR 0.101) die Feststellung, dass ihr Recht auf freie Kommunikation
gemäss Art. 10
EMRK verletzt worden sei.
Der Eingabe ist zu entnehmen, dass A._______
am 15. August 2008 B._______ eine E-Mail hat senden wollen, diese aber nicht angekommen sei. Stattdessen
habe A._______ die Mitteilung erhalten, die E-Mail könne wegen "policy reasons" nicht
zugestellt werden. Versuche hätten dann ergeben, dass die E-Mail vom Provider des Adressaten blockiert
worden sei, offensichtlich wegen einem Link zur Internetseite eines Referendumkomitees. Bei weiteren
Versuchen sei die gleiche E-Mail an 20 persönlich bekannte Adressaten versendet worden. Bei vier
Adressaten habe der Absender die Mitteilung erhalten, die E-Mail sei wegen "policy reasons"
oder "unsolicited content" nicht zustellbar.
Art. 10
EMRK garantiere das Recht auf
freie Kommunikation. E-Mails, die keine Viren enthielten, müssten von den Providern ausgeliefert
werden. Würden sie von den Providern als Spam kategorisiert, dürften sie nur in der Betreffszeile
zur weiteren Beurteilung durch den Adressaten als spamverdächtig markiert werden. Eine Ausfilterung
verletze Art. 10
EMRK.
Der Staat als Konzessionär müsse dafür sorgen, dass
die Internetbetreiber die freie Kommunikation nach Art. 10
EMRK gewährleisten würden. Komme
es zu einer Behinderung, sei der Staat verantwortlich, weil er seine Aufsichtspflicht nicht wirksam wahrgenommen
habe und es könne gegen ihn direkt auf Verletzung von Art. 10
EMRK geklagt werden.
Um
an den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte zu gelangen, werde von der ComCom ein beschwerdefähiger,
mit einer Rechtsmittelbelehrung versehener Entscheid verlangt.
B.
Die ComCom überwies
die Beschwerde am 20. August 2008 zuständigkeitshalber an das BAKOM.
C.
Am 27. August
2008 forderte das BAKOM die Beschwerdeführer auf, mitzuteilen, ob ihre Eingabe als Aufsichtsanzeige
an das BAKOM (gerichtet gegen die Anbieterinnen von Fernmeldediensten) oder als Aufsichtsanzeige an das
Eidgenössische Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK; gerichtet
gegen die Aufsichtstätigkeit des BAKOM) zu verstehen sei.
D.
Die Beschwerdeführer
teilten dem BAKOM am 31. August 2008 mit, es werde die Behandlung der Beschwerde durch das BAKOM verlangt.
E.
Mit
einem ausdrücklich nicht als Verfügung qualifizierten Schreiben vom 3. September 2008 teilte
das BAKOM den Beschwerdeführern mit, ein Recht zur Beschwerde über Provider beim BAKOM verbunden
mit einem Anspruch auf Durchsetzung privater Rechte sei im schweizerischen Recht nicht vorgesehen. Die
Eingabe werde deshalb als Aufsichtsanzeige entgegen genommen. Im Aufsichtsverfahren hätten die Anzeiger
keine Parteirechte. Ihre Rechte gegenüber den Providern müssten sie auf dem Rechtsweg vor Gericht
durchsetzen.
F.
Am 4. Oktober 2008 gelangten die Beschwerdeführer an das UVEK. In
ihrer als Beschwerde bezeichneten Eingabe wiederholen sie das am 17. August 2008 vor der ComCom Ausgeführte.
Zusätzlich halten sie fest, das BAKOM habe mit der Weigerung, einen förmlichen Entscheid zu
fällen, ihnen Parteirechte einzuräumen und eine Rechtsmittelbelehrung zu erteilen, ihr Recht
auf wirksame Beschwerde und damit Art. 13
EMRK verletzt. Verlangt werde ein beschwerdefähiger, mit
einer Rechtsmittelbelehrung versehener Entscheid, um den nationalen Instanzenzug ausschöpfen zu
können.
G.
Das UVEK überwies die Beschwerde am 10. Oktober 2008 zuständigkeitshalber
an das Bundesverwaltungsgericht.
H.
Mit Vernehmlassung vom 17. November 2008 beantragt
das BAKOM (Vorinstanz) die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei.
Vorliegend
seien E-Mails von Vertretern des Referendumskomitees gegen biometrische Schweizer Pässe und Identitätskarten
zum Teil nicht bis zu den Empfängern gelangt, sondern von den Anbieterinnen von Fernmeldedienstleistungen
oder E-Mailkonten als Spam ausgefiltert worden. Auf Aufforderung hin habe das BAKOM die fraglichen Unternehmungen
daran erinnert, dass politische Werbung nicht den Regeln des unlauteren Wettbewerbs unterliege und diese
gebeten, mitzuteilen, ob sie diese Ansicht teilten. Weiter habe sie von ihnen Auskunft darüber verlangt,
warum E-Mails die Empfänger nicht erreicht hätten. Die kontaktierten Anbieterinnen hätten
die erforderlichen Massnahmen ergriffen und es sei nun sichergestellt, dass die E-Mails des Referendumskomitees
bis zu ihren Empfängern gelangen könnten. Die Meldung der Beschwerdeführer sei als Aufsichtsanzeige
entgegen genommen worden. Ihnen seien im Aufsichtsverfahren keine Parteirechte eingeräumt worden.
Auf
den Erlass einer Verfügung sei verzichtet worden, weil kein entsprechender Anspruch bestehe. Denn
über das Aufsichtsverfahren hinaus sehe weder das Fernmelderecht noch sonst das öffentliche
Recht des Bundes vor, dass Private im Zusammenhang mit fernmeldetechnischen Übertragungen die Durchsetzung
ihrer eigenen Rechte vor dem BAKOM gegenüber Dritten verlangen könnten. Vorliegend gehe es
um die Durchsetzung vertraglicher Ansprüche, wofür die Zivilgerichte zuständig seien.
Auch die Beurteilung des im Fernmelderecht enthaltenen Straftatbestandes der Unterdrückung von Informationen
erfolge durch die kantonalen Strafverfolgungsbehörden. Die Beschwerdeführer seien auf die Rechtslage
hingewiesen worden und für das BAKOM habe über die Einleitung eines Aufsichtsverfahrens hinaus
kein Anlass bestanden, tätig zu werden oder eine Verfügung zu erlassen.
Auch aus
Art. 10
EMRK folge kein Anspruch auf Erlass der verlangten Verfügung. Denn eine entsprechende positive
Schutzpflicht des Staates bestehe nach der Rechtsprechung nur bei Übergriffen durch Private, die
einen gewissen Schweregrad, vergleichbar einer drohenden Ermordung, erreichten. Dies sei vorliegend nicht
der Fall. Zudem habe sich auf Grund der Abklärungen im Rahmen des Aufsichtsverfahrens ergeben, dass
sich die Filterung wohl kaum gegen die politische Äusserung des Referendumskomitees gerichtet habe,
sondern auf Grund abstrakter Filterkriterien im Rahmen der gesetzlich geforderten Spambekämpfung
erfolgt sei. In diesem Zusammenhang geht das BAKOM ausführlich auf die Vorgehensweise bei der automatisierten
Spambekämpfung im Allgemeinen, deren Bedeutung und die Ergebnisse seiner Abklärungen bei den
Dienstanbieterinnen ein. Weiter folgert es, wegen der fehlenden Schwere des Übergriffs, mangels
Absicht der Anbieterinnen und weil die Zustellung mittlerweile sichergestellt sei, könne eine Verletzung
von Art. 10
EMRK nicht ernstlich in Frage stehen. Da das Recht auf wirksame Beschwerde gemäss Art.
13
EMRK nur im Zusammenhang mit einer anderen Konventionsverletzung geltend gemacht werden könne,
lasse sich auch daraus kein Anspruch auf Erlass der verlangten Verfügung ableiten.
I.
Die
Beschwerdeführer replizierten am 20. November 2008 und - nachdem sie für die Einsichtnahme
in die Verfahrensakten vorübergehend einen Rechtsvertreter beigezogen hatten - ergänzend am
14. Dezember 2008. Sie halten an einer Verletzung von Art. 10
und 13
EMRK fest, weil die fraglichen E-Mails
bis heute nicht zugestellt, sondern offensichtlich vernichtet worden seien. Die Konsequenz müsse
nach der Rechtsprechung die förmliche Feststellung der Konventionsverletzung sein und die Sache
dürfe nicht in einem Geheimverfahren erledigt werden. Weiter unterliege die Pflicht, zu überwachen,
ob die Provider bei der Nutzung der Konzessionen auch das Menschenrecht der freien Kommunikation gewährleisten
würden, nicht der Zivilgerichtsbarkeit, sondern sei Aufgabe des BAKOM. Dieses dürfe es nicht
dabei bewenden lassen, die Provider an ihre Pflichten lediglich zu erinnern. Die Frage der Drittwirkung
der Menschenrechte stelle sich gar nicht, da es sich nicht um eine privatrechtliche Angelegenheit handle,
sondern der Staat via Konzession für die Einhaltung der Rechte zu sorgen habe. Zusätzlich beantragten
die Beschwerdeführer für den Fall, dass sich das Bundesverwaltungsgericht als nicht zuständig
erachten sollte, die Rückweisung der Sache mit verbindlichen Weisungen an die Vorinstanz.
In
ihrer ergänzenden Eingabe rügen die Beschwerdeführer darüber hinaus, das von der
Vorinstanz dokumentierte Aufsichtsverfahren habe sich gar nicht auf die von ihnen angezeigten Vorkommnisse,
sondern auf Meldungen eines Dritten, des Referendumskomitees, bezogen. Mit der Verschleierung der verschiedenen
Parteien sei ihnen verunmöglicht worden, ihren Anspruch auf rechtliches Gehör adäquat
wahrzunehmen. Auch seien die in ihrem Fall involvierten Provider Cablecom und green.ch nicht oder nicht
vollständig über ihren Fall dokumentiert ins Aufsichtsverfahren einbezogen worden. Zudem verlangen
die Beschwerdeführer, es sei aufzuklären, wer versucht habe, der Öffentlichkeit unter
dem Deckmantel der Spambekämpfung Informationen über ein laufendes Referendum vorzuenthalten,
sei es doch fraglich, ob die Zensur ohne menschliches Zutun erfolgt sei. Erstaunlich sei, dass gemäss
weiteren Versuchen ein grosser internationaler und zwei kleine Schweizer Provider die fraglichen E-Mails
weder zensuriert noch als Spam behandelt hätten. Das BAKOM müsse somit von allen Providern
eine zensurfreie Verarbeitung der E-Mails verlangen.
J.
Am 13. Januar 2009 teilten die
Beschwerdeführer mit, der Schriftenverkehr sei wieder direkt an sie zu richten und nicht mehr an
ihren Rechtsvertreter.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das
Bundesverwaltungsgericht prüft von Amtes wegen, ob es zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde
zuständig ist.
1.1 Gemäss Art. 31
des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG,
SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art.
5
des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (
VwVG,
SR 172.021).
1.1.1
Eine Verfügung liegt vor bei einer hoheitlichen, individuell-konkreten, auf Rechtswirkungen ausgerichteten
und verbindlichen Anordnung einer Behörde, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützt,
oder bei einer autoritativen und individuell-konkreten Feststellung bestehender Rechte oder Pflichten
(Art. 5 Abs. 1
VwVG; Ulrich Häfelin/ Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht,
5. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2006, Rz. 854 ff.; Pierre Tschannen/Ulrich Zimmerli, Allgemeines Verwaltungsrecht,
2. Aufl., Bern 2005, § 28 Rz. 17).
1.1.2 Verfügungen sind den Parteien schriftlich zu
eröffnen (Art. 34
VwVG). Sie sind, auch wenn sie in Briefform ergehen, als solche zu bezeichnen,
zu begründen und mit einer Rechtsmittelbelehrung zu versehen (Art. 35 Abs. 1
VwVG). Aus mangelhafter
Eröffnung darf den Parteien kein Nachteil erwachsen (Art. 38
VwVG).
1.1.3 Im Falle von Unklarheiten
über den Verfügungscharakter eines Schreibens ist nicht massgebend, ob die Verwaltungshandlung
als Verfügung gekennzeichnet ist oder den gesetzlichen Formvorschriften für eine Verfügung
entspricht, sondern ob die Strukturmerkmale einer Verfügung vorhanden sind (Tschannen/Zimmerli,
a.a.O., § 29 Rz. 3). Eine anfechtbare Verfügung liegt selbst dann vor, wenn die Vorinstanz
es wegen Fehlens von Prozessvoraussetzungen ausdrücklich ablehnt, auf ein Gesuch einzutreten (Alfred
Kölz/Isabelle Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl.,
Zürich 1998, S. 255).
1.1.4 Die Beschwerdeführenden haben von der Vorinstanz die Feststellung
verlangt, ihr auf Art. 10
EMRK abgestütztes Recht auf freie Kommunikation sei dadurch verletzt worden,
dass Anbieterinnen von Fernmeldediensten E-Mails auf Grund ihres politischen Inhalts nicht zugestellt
bzw. als Spam behandelt hätten. Weiter beantragten sie, ihr Begehren sei in einem förmlichen
Beschwerdeverfahren, in welchem ihnen Parteirechte zuständen, zu behandeln, es sei ein beschwerdefähiger
Entscheid zu erlassen und sie seien über die Rechtsmittel zu belehren.
Die Vorinstanz
hat den Beschwerdeführern mitgeteilt, ihre Eingabe werde bloss als Aufsichtsanzeige entgegen genommen,
denn sie verfügten vor dem BAKOM über kein Beschwerderecht gegen Provider zur Durchsetzung
von privaten Rechten. Weiter hat es festgehalten, diese Mitteilung könne nicht als Verfügung
qualifiziert werden.
1.1.5 Die Vorinstanz hat somit den Beschwerdeführern das Recht abgesprochen,
die von ihnen geltend gemachten Ansprüche gegenüber Fernmeldedienstanbieterinnen in einem förmlichen
Verwaltungsverfahren durchzusetzen. Weiter hat sie sich ausdrücklich geweigert, hierüber eine
Verfügung zu erlassen. Auch wenn das Schreiben der Vorinstanz vom 3. September 2008 trotz fehlender
Anforderungen gemäss Art. 35
VwVG Merkmale einer Verfügung aufweist, indem sinngemäss
über die Rechte der Beschwerdeführer befunden wurde, kann darin keine Verfügung gesehen
werden. Einer solchen Annahme steht die klare Willensäusserung der Vorinstanz entgegen, welche sich
trotz unmissverständlicher Aufforderung der Beschwerdeführer geweigert hat, in dieser Sache
zu verfügen, indem sie auf das Gesuch ausdrücklich nicht eingetreten ist (vgl. dazu Urteil
des Bundesgerichts
2C_245/2007 vom 10. Oktober 2007 E. 3.1, Urteil des Bundesverwaltungsgericht
A-2723/2007
vom 30. Januar 2008 E. 1.1).
1.2 Damit liegt keine anfechtbare Verfügung vor. Davon sind
auch die Beschwerdeführer ausgegangen, machen sie mit ihrer Beschwerde doch eine Rechtsverweigerung
geltend.
1.3 Nach Art. 46a
VwVG kann gegen das unrechtmässige Verweigern oder Verzögern
einer Verfügung ebenfalls Beschwerde geführt werden. Beschwerdeinstanz ist jene Behörde,
die zuständig wäre, wenn die Verfügung ordnungsgemäss ergangen wäre (Botschaft
zur Totalrevision der Bundesrechtspflege,
BBl 2001 4408; vgl. auch André Moser/ Michael Beusch/Lorenz
Kneubühler, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, Rz. 5.18 mit Hinweisen).
Die Vorinstanz gehört zu den Behörden nach Art. 33
VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts.
Eine Ausnahme, was das Sachgebiet angeht (Art. 32
VGG), ist nicht gegeben. Das Bundesverwaltungsgericht
ist deshalb zuständig für die Beurteilung der Rechtsverweigerungsbeschwerde gegen die Vorinstanz.
2.
Voraussetzung
für eine Rechtsverweigerungsbeschwerde ist, dass die Rechtssuchenden zuvor ein Begehren auf Erlass
einer Verfügung bei der zuständigen Behörde gestellt haben und ein Anspruch auf Erlass
einer solchen Verfügung besteht (Kölz/Häner, a.a.O., S. 255; Moser/ Beusch/Kneubühler,
a.a.O., Rz. 5.20). Ein solcher Anspruch besteht dann, wenn einerseits eine Behörde nach dem anzuwendenden
Recht verpflichtet ist, in Verfügungsform zu handeln, und wenn andererseits die gesuchstellende
Person nach Art. 6
i.V.m. Art. 48 Abs. 1
VwVG Parteistellung beanspruchen kann (Kölz/Häner,
a.a.O., S. 78, S. 255). Fehlt es einer Person, welche ausdrücklich den Erlass einer Verfügung
verlangt hat, an der Parteieigenschaft, hat die Behörde eine anfechtbare Nichteintretensverfügung
zu erlassen (vgl. zum Ganzen BGE
130 II 521 E. 2.5 mit Hinweisen). Wenn eine Behörde der Ansicht
ist, dass sie für den Erlass einer Verfügung nicht zuständig sei, darf sie ebenfalls nicht
untätig bleiben. Zunächst hat sie in einem solchen Fall zu prüfen, ob die Sache an die
zuständige Behörde überwiesen werden kann (Art. 8 Abs. 2
VwVG). Wenn die gesuchstellende
Person ausdrücklich den Erlass einer Verfügung verlangt hat, hat die Behörde einen Nichteintretensentscheid
zu fällen und ihre Unzuständigkeit festzustellen (Art. 9 Abs. 2
VwVG; vgl. zum Ganzen Urteil
des Bundesverwaltungsgericht
A-2723/2007 vom 30. Januar 2008 E. 3; Moser/Beusch/Kneubühler, a.a.O.,
Rz. 2.2).
2.1 Vorliegend haben die Beschwerdeführer in ihrer Eingabe vom 18. August 2008
an die ComCom ausdrücklich den Erlass einer anfechtbaren Verfügung verlangt. Nach Überweisung
dieser Eingabe an die Vorinstanz haben die Beschwerdeführer auf deren Anfrage hin am 31. August
2008 zu erkennen gegeben, dass sie weiterhin daran festhalten. Damit wäre die Vorinstanz nach Art.
9 Abs. 2
i.V.m. Art. 5 Abs. 1 Bst. b
VwVG verpflichtet gewesen, über die nach ihrer Meinung bestehende
Unzuständigkeit bzw. die fehlende Parteistellung der Beschwerdeführer eine formelle Verfügung
zu erlassen. Indem sie dies unterlassen hat, hat sie eine unrechtmässige Rechtsverweigerung begangen.
Soweit die Beschwerdeführer rügen, die Vorinstanz hätte eine mit einer Rechtsmittelbelehrung
versehene, anfechtbare Verfügung erlassen müssen, ist ihre Beschwerde daher gutzuheissen.
2.2
Bei Gutheissung einer Rechtsverweigerungsbeschwerde ist die Sache grundsätzlich mit der Anweisung,
darüber zu entscheiden, an die Vorinstanz zurückzuweisen (Kölz/Häner, a.a.O., S.
255). Mit diesem Vorgehen wird für die Beschwerdeführenden der Instanzenzug gewahrt, indem
gegen den Entscheid der Vorinstanz wiederum Beschwerde geführt werden kann (Moser/Beusch/Kneubühler,
a.a.O., Rz. 5.25). Bei Vorliegen besonderer Gründe kann auf die Rückweisung aus prozessökonomischen
Gründen ausnahmsweise verzichtet werden. Von einem solchen Ausnahmefall ist dann auszugehen, wenn
sich die Vorinstanz gemäss ihrer Vernehmlassung als unzuständig und die Parteistellung der
Beschwerdeführenden als nicht gegeben erachtet, dies begründet, der Beschwerdeführer sich
dazu äussern konnte und er selber, trotz Rüge einer Rechtsverweigerung nicht etwa die Rückweisung
an die Vorinstanz zum Erlass einer (formellen) Verfügung verlangt, sondern eine materielle Auseinandersetzung
mit seinen Anliegen beantragt (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgericht
A-2723/2007 vom 30. Januar 2008
E. 4.2). Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt, weshalb auf eine Rückweisung zu verzichten
und nachfolgend zu prüfen ist, ob die Vorinstanz nach dem anwendbaren Recht verpflichtet gewesen
wäre, auf die Begehren der Beschwerdeführer - Feststellung einer Verletzung von Art. 10
EMRK
durch die Nichtzustellung von E-Mails - einzutreten und diese materiell zu behandeln.
3.
E-Mail-Verkehr
über Internet gilt als fernmeldetechnische Übertragung von Informationen (Art. 2
und Art. 3
Bst. c
des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 [FMG,
SR 784.10]). Dienste von Providern (Anbieter von
Internetdiensten) werden den Fernmeldediensten zugeordnet und fallen unter das Fernmeldegesetz (BGE
126
I 50 E. 2a und 6a; vgl. auch Beschwerdeentscheid der Rekurskommission UVEK J-2003-162 vom 27. April 2004
E. 5.1). Datenübertragungsdienste und damit auch E-Mail-Verkehr gelten als Dienste der Grundversorgung
(Art. 15 Abs. 1 Bst. d
der Verordnung vom 9. März 2007 über Fernmeldedienste [
FDV,
SR 784.101.1]).
Um Fernmeldedienste aus dem Bereich der Grundversorgung erbringen zu können, muss die Anbieterin
über eine Konzession der ComCom verfügen (Art. 14
FMG). Die Einhaltung der Konzession wird
vom BAKOM überwacht (Art. 58
FMG).
3.1 Die Anbieterinnen von Fernmeldediensten müssen
ihre Kundinnen und Kunden vor dem Erhalt unlauterer Massenwerbung im Sinne von Art. 3 Bst. o
des Bundesgesetzes
vom 19. Dezember 1986 über den unlauteren Wettbewerb (
UWG,
SR 241) schützen, soweit es der
Stand der Technik zulässt. Sie dürfen solche Werbung unterdrücken (Art. 45a Abs. 1
FMG
i.V.m. Art. 83 Abs. 1
und 2
FDV).
3.2 Gemäss Darstellung der Beschwerdeführer wurden
E-Mails, die sie an ihnen persönlich bekannte Einzelpersonen verschicken wollten, nicht zugestellt.
Mit ihrer Eingabe bei der Vorinstanz verlangen sie die Feststellung einer Rechtsverletzung. Ob die Voraussetzungen
für den Erlass einer solchen Feststellungsverfügung (Art. 25
VwVG) gegeben sind, kann einstweilen
offen bleiben. Vorerst ist zu prüfen, ob überhaupt die Beschwerdeführer in einem Verwaltungsverfahren
Rechte gegenüber den aus ihrer Sicht verantwortlichen Provider geltend machen können.
3.3
Wie die Vorinstanz richtig festgestellt hat, besteht keine Rechtsgrundlage für die Anrufung und
Durchsetzung solcher privater Rechte in einem Bundesverwaltungsverfahren. Privaten steht in solchen Fällen
einzig die Möglichkeit offen, Missstände der Aufsichtsbehörde anzuzeigen und - falls diese
aus ihrer Sicht nicht oder nicht ausreichend tätig wird - Aufsichtsbeschwerde bei der hierarchisch
übergeordneten Behörde, hier dem UVEK, einzureichen, wobei dem Anzeiger von Gesetzes wegen
im Verfahren keine Parteirechte zustehen (Art. 71 Abs. 1
und 2
VwVG). Im Übrigen sind auch für
die Verfolgung der strafrechtlich relevanten Unterdrückung von Informationen bei der Erfüllung
fernmeldedienstlicher Aufgaben (Art. 49 Abs. 1 Bst. a
FMG) die kantonalen Strafbehörden zuständig
(e contrario Art. 55 Abs. 1
FMG).
3.4 Was die Abklärungen der Vorinstanz bei den Providern
und deren Stellungnahmen betrifft, so sind diese im Rahmen eines Aufsichtsverfahrens erfolgt, über
welches, wie soeben ausgeführt, nicht beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde geführt werden
kann. Damit ist auf die diesbezüglichen Vorbringen der Beschwerdeführer und auch ihre Behauptung,
ihr Anspruch auf rechtliches Gehör sei verletzt worden, weil die Vorinstanz verschleiert habe, dass
sie die Untersuchung gar nicht im Zusammenhang mit ihren Vorkommnissen, sondern mit der Anzeige Dritter
eingeleitet und durchgeführt habe, hier nicht weiter einzugehen (vgl. aber E. 4.6).
3.5
Als Ergebnis ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführer keinen Anspruch auf Erlass einer materiellen
Verfügung durch die Vorinstanz geltend machen können, weil diese nicht zuständig ist,
über die von ihnen angerufenen Rechte gegenüber Providern in einem förmlichen Verwaltungsverfahren
zu entscheiden. Die Vorinstanz hat sich damit zu Recht nicht mit den Anträgen der Beschwerdeführer
inhaltlich befasst und sie musste ihnen deshalb auch keine Parteirechte zuerkennen. Allerdings hätte
sie über ihre Unzuständigkeit und die fehlenden Parteirechte förmlich entscheiden und
das Nichteintreten begründen müssen (vgl. E. 2.1). Insoweit ist die Rechtsverweigerungsbeschwerde
gutzuheissen, im Übrigen ist sie abzuweisen.
4.
Die Beschwerdeführer wenden
nun ein, sie hätten gestützt auf Art. 13
EMRK Anspruch auf eine wirksame Beschwerde und deshalb
hätte die Vorinstanz ihre Beschwerde behandeln müssen.
4.1 Mit dieser Argumentation
übersehen die Beschwerdeführer, dass ihr Verhältnis mit dem Provider privatrechtlich geregelt
ist in einem Vertrag zwischen ihnen als Kunden und dem Provider als Dienstleistungserbringer. Soweit
die Filterung als Spam bzw. unterlassene Weiterleitung der E-Mail im Sendesystem ihres Providers erfolgt
ist, steht den Beschwerdeführern die Möglichkeit offen, allfällige vertragliche Ansprüche
vor dem zuständigen kantonalen Zivilgericht durchzusetzen. Sollte die E-Mail im Spamfilter des Empfangsproviders
hängen geblieben sein, stände dem E-Mail-Adressaten die Möglichkeit offen, gegen diesen
zivilrechtlich vorzugehen.
Selbst für den Fall, dass den Beschwerdeführern über
die kantonalen Zivilgerichte kein wirksamer Beschwerdeweg für ihr Anliegen offen stehen sollte und
ihr Anliegen vorliegend zu prüfen wäre, könnte ihrem Ansinnen auf Feststellung einer Verletzung
von Art. 10
EMRK im vorliegenden Verfahren aus folgenden Überlegungen nicht gefolgt werden:
4.2
Nach Art. 13
EMRK hat eine Person, welche in ihren von der Konvention anerkannten Rechten oder Freiheiten
verletzt worden ist, das Recht auf eine wirksame Beschwerde. Art 13
EMRK ist akzessorischer Natur und
räumt eine wirksame Beschwerde nicht selbstständig, sondern bloss im Zusammenhang mit einer
vertretbaren Behauptung einer Konventionsverletzung ("arguable claim") ein (EGMR, Kud?a gegen
Polen, Urteil vom 26. Oktober 2000, Recueil des arrêts et décicions 2000-XI, Ziff. 157; BGE
130 I 369 E. 7.1; Urteil des Bundesverwaltungsgericht
A-2723/2007 vom 30. Januar 2008 E. 8.1).
4.3
Die Beschwerdeführenden rufen zusätzlich das Recht auf freie Meinungsäusserung gemäss
Art. 10
EMRK an. Zwar umfasst dieses Grundrecht gemäss Wortlaut auch die Freiheit, Informationen
und Ideen ohne behördliche Eingriffe und ohne Rücksicht auf Staatsgrenzen zu empfangen und
weiterzugeben. Bei Art. 10
EMRK geht es allerdings um den Schutz der Massenkommunikation. Das Versenden
und Empfangen von elektronischen Nachrichten wie E-Mails fällt hingegen in den Schutzbereich von
Art. 8
EMRK. Der darin enthaltene Schutzzweck der Korrespondenzfreiheit umfasst die nicht-öffentliche
Mitteilung von einer Person zu einer anderen, mithin die Individualkommunikation (Thilo Marauhn, Kommunikationsgrundrechte,
in: Dirk Ehlers [Hrsg.], Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2. Aufl., Berlin 2005, S.
100 Rz. 22). Dazu gehört auch die Kommunikation über E-Mail (Robert Uerpmann-Wittzack, in:
Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, a.a.O., S. 65 Rz. 6; vgl. auch Christoph Grabenwarter,
Europäische Menschenrechtskonvention, 2. Aufl., Wien 2005, S. 188 Rz. 24).
4.4 Vorliegend
beanspruchen die Beschwerdeführer staatlichen Schutz vor bzw. behördliche Massnahmen gegen
Eingriffe von (privaten) Providern in ihre Rechtssphäre. Der wesentliche Zweck von Art. 8
EMRK besteht
darin, den Einzelnen gegen willkürliche Eingriffe der öffentlichen Gewalt zu schützen.
Zu dieser vorwiegend negativen Verpflichtung können positive Handlungs- bzw. Schutzpflichten des
Staates ("positive duties") hinzutreten, sodass ein Staat unter Umständen verpflichtet
ist, Massnahmen zum Schutz betroffener Personen zu treffen (vgl. die im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
A-2723/2007 vom 30. Januar 2008 E. 8.1 zitierte Lehre und Rechtsprechung). Der Umfang der Schutzpflicht
hängt von den Umständen des Einzelfalles ab (Dirk Ehlers, in: Europäische Grundrechte
und Grundfreiheiten, a.a.O., S. 34 Rz. 16). Erforderlich ist eine Abwägung zwischen dem Schutzinteresse
einerseits und sonstigen legitimen staatlichen Interessen andererseits, wobei insbesondere die in Art.
8 Abs. 2
EMRK genannten Ziele legitim sind (Robert Uerpmann-Wittzack, a.a.O., S. 72 Rz. 27; Grabenwarter,
a.a.O., S. 205 Rz. 53 mit Hinweisen). Bei der Wahl der Massnahmen ist dem Staat ein grosser Ermessensspielraum
zuzugestehen (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
A-2723/2007 vom 30. Januar 2008 E. 8.5 mit Hinweisen).
Nach
Art. 8 Abs. 2
EMRK sind Grundrechtsbeschränkungen erlaubt, soweit der Eingriff gesetzlich vorgesehen
und in einer demokratischen Gesellschaft notwendig ist für die nationale oder öffentliche Sicherheit,
für das wirtschaftliche Wohl des Landes, zur Aufrechterhaltung der Ordnung, zur Verhütung von
Straftaten, zum Schutz der Gesundheit oder der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer.
4.5
Die Provider sind gesetzlich verpflichtet, Vorkehrungen zum Schutz ihrer Kunden vor dem Erhalt unlauterer
Massenwerbung zu treffen (Art. 45a Abs. 1
FMG und Art. 83 Abs.1
und 2
FDV i.V.m. Art. 3 Bst. o
UWG).
Darunter fällt auch der massenweise Versand nicht angeforderter E-Mail-Werbung (so genannter "Spam").
Diese Art von Werbung hat ein Ausmass angenommen, das für die Mehrheit der Empfänger nicht
mehr akzeptabel ist. Ihre ungehinderte Verbreitung würde nicht nur die Brauchbarkeit der elektronischen
Kommunikationsmittel bedrohen, sondern auch Produktionsverluste und damit weltweit Kosten in Milliardenhöhe
verursachen, die durch das Herunterladen und Säubern des elektronischen Postfaches entstehen (vgl.
Botschaft vom 12. November 2003 zur Änderung des FMG,
BBl 2003 7951 S. 7991; ausführlich
VPB
69.106 E. 2.1; Andreas Dudli, Spamming in der Schweiz - Rechtslage und ungelöste Probleme; sic!
2007 563, S. 564).
4.5.1 Als Schutzmöglichkeit gegen Spam-E-Mails stehen Benutzern und Providern
so genannte Filter-Programme zur Verfügung. Diese sortieren - je nach Art des Programms - automatisch
eingehende E-Mails anhand der Absenderkennung, deren Inhalts, des Programms, mit dem sie geschrieben
worden sind, sowie weiterer Kriterien aus und entsorgen gegebenenfalls die nach den jeweiligen Kriterien
verdächtigen E-Mails. Problematisch ist, dass an sich erwünschte E-Mails ebenfalls "Opfer"
eines solchen Filterprogrammes werden können und gelöscht werden (Oliver Arter, Lauterkeitsrechtliche
Aspekte von Werbung mittels E-Mail, Aktuelle Juristische Praxis [AJP] 2004 1067, S. 1069; Dudli, a.a.O.,
S. 577 mit Hinweisen). Die Suche nach der optimalsten Fitertechnik ist schwierig, wobei dem Bestreben,
unter keinen Umständen erwünschte Nachrichten zu löschen, Vorrang zukommen sollte (Dudli,
a.a.O., S. 577).
4.5.2 In ihrer Vernehmlassung ist die Vorinstanz ausführlich auf das System
der Spambekämpfung eingegangen. Dabei hat sie nachvollziehbar aufgezeigt, dass zwar für die
Nutzenden häufig die Möglichkeit besteht, die Sicherheitsstufen des Spam-Filters individuell
festzulegen oder Spam-verdächtige E-Mails in einem separaten Spam-Ordner entgegenzunehmen, aber
zum Teil bereits früher aus übergeordneten Sicherheitsinteressen eine Ausfilterung erfolgt.
Damit wird verhindert, dass womöglich gefährliche Nachrichten, die Viren enthalten oder auf
Internetseiten verweisen könnten, die mit Viren infiziert sind, Schaden anrichten. Zudem würde
die Last der zu übertragenden Nachrichten beträchtlich anwachsen, wenn alle als Spam erkannten
Nachrichten dennoch an den Provider des Empfängerkontos weitergeleitet würden. Weiter ist mit
der Vorinstanz einig zu gehen, dass selbst die ausgeklügeltste Filtertechnik nicht verhindern kann,
dass vereinzelt nicht kommerzielle Werbung ebenfalls aussortiert wird bzw. trotzdem unerwünschte
Werbung in den elektronischen Briefkasten gelangt. Dies entspricht auch der allgemeinen Lebenserfahrung
(vgl. im Übrigen auch Ziff. 4 der Antwort des Bundesrates vom 19. November 2008 auf die von den
Beschwerdeführern erwähnte Interpellation 08.3504 vom 22. September 2008 des Nationalrates
Oskar Freysinger).
4.6 Vorliegend ist unbestritten, dass es sich bei den fraglichen E-Mails
nicht um unlautere Massenwerbung handelt, diese aber dennoch im Zusammenhang mit der Spambekämpfung
den Empfängern nicht zugegangen sind. Die Behauptung der Beschwerdeführer, grössere Schweizer
Provider hätten gezielt ihre E-Mails auf Grund ihres politischen Inhalts abgefangen, stellt eine
durch nichts belegte, unhaltbare Vermutung dar. Vielmehr ist davon auszugehen, dass die Ausfilterung
der fraglichen E-Mails unabsichtlich im Rahmen der gesetzlichen Pflicht der Spambekämpfung erfolgt
ist. Der Umstand, dass vorliegend nicht alle E-Mails der Beschwerdeführer ausgefiltert worden sind,
beweist, dass insoweit kein Systemfehler vorliegt. Zwar dürfte davon auszugehen sein, dass die unterbliebene
Zustellung der fraglichen E-Mails das in Art. 8
EMRK garantierte Grundrecht der Beschwerdeführer
tangiert hat. Unter Berücksichtigung der gesetzlichen Plicht zur Bekämpfung von unerwünschter
Werbung per E-Mail, den Schwierigkeiten, möglichst effiziente und nur auf Spam zugeschnittene Filterregeln
zu definieren und dem öffentlichen Interesse, Spam möglichst umfassend zu unterbinden, vermögen
die Partikularinteressen der Beschwerdeführer, dass nicht nur die Mehrheit, sondern alle ihrer E-Mails
den Empfänger hätten erreichen sollen, allerdings keine staatliche Schutzpflicht gestützt
auf Art. 8
EMRK auszulösen.
Ohnehin ist zu berücksichtigten, dass die Vorinstanz
nach Kenntnis der Vorgänge umgehend mit einigen Providern Kontakt aufgenommen und diese in der Folge,
soweit notwendig, Massnahmen getroffen haben (Ergänzung der sog. Whitelist der Spamfilter für
E-Mails von freiheitskampagne.ch), um eine Zustellung aller E-Mails zumindest für den Rest der Kampagne
des Referendumskomitees zu gewährleisten. Diese Massnahme war allerdings auch mit der Gefahr verbunden,
dass die Sicherheitslücke durch Versender von Spam missbraucht werden konnte. Weil gemäss glaubwürdigen
Ausführungen der Vorinstanz die Gründe für die Ausfilterung im Nachhinhein - wenn überhaupt
- nur mit unverhältnismässig grossem Aufwand eruierbar wären, blieb offen, mit welchen
Massnahmen die Beschwerdeführer selber eine ungehinderte Zustellung hätten erreichen können.
Weiter ist in Betracht zu ziehen, dass die fraglichen E-Mails - auch wenn sie im Rahmen der Filterung
automatisch gelöscht wurden - nach wie vor im Postfach der Absender vorhanden sein sollten und somit
erneut verschickt werden könnten. Schliesslich behaupten die Beschwerdeführer nicht, dass ihr
E-Mail-Verkehr trotz den Massnahmen der Vorinstanz, die zwar offenbar nicht direkt im Zusammenhang mit
der Meldung der Beschwerdeführer, sondern jener des Referendumskomitees standen, weiterhin eingeschränkt
sei. Selbst im Falle der Bejahung einer Schutzpflicht könnten somit die Beschwerdeführer über
die getroffenen Massnahmen hinaus keine weiteren staatlichen Massnahmen gestützt auf Art. 8
EMRK
verlangen.
Bei dieser Sach- und Rechtslage kann offen bleiben, wieweit die Beschwerdeführer
überhaupt noch über ein aktuelles Rechtsschutzinteresse verfügen, ist doch das Referendum
in der Zwischenzeit zustandegekommen (
BBl 2008 8606). Zudem behaupten die Beschwerdeführer nicht,
eine Zustellung der fraglichen E-Mails sei weiterhin nicht möglich.
4.7 Damit wäre
auf die behauptete Verletzung von Art. 10
EMRK nicht einzutreten und eine Verletzung von Art. 8
EMRK
zu verneinen. Die Beschwerdeführer vermögen somit keinen Anspruch auf eine wirksame Beschwerde
nach Art. 13
EMRK geltend zu machen, so dass ihnen der Rechtsweg in einem Verwaltungsverfahren geöffnet
werden müsste.
5.
Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt die Verfahrenskosten in
der Regel der unterliegenden Partei, ausnahmsweise können sie ihr erlassen werden (Art. 63 Abs.
1
VwVG i.V.m. Art. 6 Bst. b
des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen
vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE,
SR 173.320.2]). Entsprechend dem Verfahrensausgang gelten die
Beschwerdeführer als in der Sache unterliegende Partei, die nur in einem Nebenpunkt, der Weigerung
der Vorinstanz, eine Verfügung zu erlassen, obsiegen. Diese Unterlassung der Vorinstanz ist nicht
den Beschwerdeführern anzurechnen, weshalb ihnen die Verfahrenskosten ausnahmsweise ganz zu erlassen
sind (vgl. auch Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
A-2723/2007 vom 30. Januar 2008 E. 10).
6.
Den
Beschwerdeführern, die sich nur für die Einsichtnahme in die Vorakten vertreten liessen, die
nachfolgende Replik hingegen wieder in eigenem Namen verfassten, steht trotz ihres teilweisen Obsiegens
angesichts des geringen Aufwands ihres vorübergehenden Rechtsvertreters keine Parteientschädigung
zu (Art. 64 Abs. 1
VwVG).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die
Beschwerde wird insofern gutgeheissen, als die Beschwerdeführer rügen, die Vorinstanz hätte
über ihre Zuständigkeit und die Frage der Parteistellung mit Verfügung entscheiden müssen.
Im Übrigen wird die Beschwerde, soweit darauf einzutreten ist, abgewiesen.
2.
Es
werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 600.- wird nach Eintritt
der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet. Hierzu haben die Beschwerdeführer
dem Bundesverwaltungsgericht einen Einzahlungsschein zuzustellen oder ihre Kontonummer bekannt zu geben.
3.
Den
Beschwerdeführern wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil
geht an:
die Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde)
die Vorinstanz (Ref-Nr. G1000209764; Einschreiben)
das
Generalsekretariat UVEK (Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die
nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Beat
Forster Mia Fuchs
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff
., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 [
BGG,
SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren,
deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene
Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat,
beizulegen (vgl. Art. 42
BGG).
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