Sachverhalt:
A.
Die
Uber Switzerland GmbH mit Sitz in Zürich ist seit dem 27. März 2013 im Handelsregister
des Kantons Zürich eingetragen (vgl. Tagesregister-Nr. 10520 vom 27. März 2013; Schweizerisches
Handelsamtsblatt [SHAB] vom 3. April 2013). Der Zweck der Gesellschaft ist insbesondere die Erbringung
von Marketing- und Support-Tätigkeiten für andere (verwandte) Unternehmen in Bezug auf Dienstleistungen
im Zusammenhang mit On-Demand-Transportdiensten und On-Demand-Lieferdienstleistungen durch Mobilgeräte
und webbasierten Support sowie damit zusammenhängende Dienste. Sie befindet sich vollständig
im Besitz von Uber International Holding B.V.
Die Uber Portier B.V. ist eine Gesellschaft nach niederländischem Recht mit Sitz in Amsterdam
(Handelsregisternummer: 65851307). Die Uber Portier B.V. besitzt die Rechte an der Uber Eats-Plattform,
einer mobilen Applikation und einer Website, die die Bereitstellung von Dienstleistungen zur Generierung
von Kunden- bzw. Nutzernachfragen (sog. "Leads"), von Zahlungseinzugsdiensten und der Rechnungsstellung
ermöglicht.
B.
Mit
Schreiben vom 21. Januar 2020 machte das Fachsekretariat der Eidgenössischen Postkommission
PostCom die Uber Switzerland GmbH darauf aufmerksam, dass diese mit ihrem Service Uber Eats Postdienste
im Sinne von Art. 2 Bst. a des Postgesetzes vom 17. Dezember 2010 (PG, SR 783.0)
anbiete und deshalb nach Art. 4 Abs. 1 PG meldepflichtig sei. Es wies sie darauf hin, dass
sich eine Anbieterin von Postdiensten innert zwei Monaten nach der Geschäftsaufnahme bei der PostCom
registrieren müsse und eine Verletzung der Meldepflicht eine Übertretung nach Art. 31
Abs. 1 Bst. a PG darstelle, die von der PostCom nach den Bestimmungen des Verwaltungsstrafrechtsgesetzes
vom 22. März 1974 (VStrR, SR 313.0) verfolgt und beurteilt werde. Das Fachsekretariat
der PostCom lud die Uber Switzerland GmbH ein, bis zum 14. Februar 2020 zur Meldepflicht Stellung
zu nehmen und ihr ebenfalls mitzuteilen, seit wann sie meldepflichtige Postdienste in der Schweiz anbiete.
C.
Innert
erstreckter Frist beantragte die anwaltlich vertretene Uber Switzerland GmbH am 13. März 2020,
die Vorabklärungen des Fachsekretariats betreffend eine allfällige Meldepflichtverletzung seien
einzustellen, da sie zum einen in keiner rechtlichen Beziehung zu den geprüften Tätigkeiten
stehe und sie zum anderen mangels Vorliegen eines Postdienstes nicht meldepflichtig sei.
D.
Mit
Schreiben vom 9. Oktober 2020 teilte das Fachsekretariat der PostCom den Rechtsvertretern der Uber
Switzerland GmbH mit, dass noch zu klären sei, welche Einheit des Uber-Konzerns sich registrieren
müsse. Ohne weitere Angaben gehe es davon aus, dass dies die Uber Portier B.V. betreffe. Weiter
stufte es die Dienstleistungen von Uber Portier B.V. als meldepflichtiges Anbieten von Postdiensten im
Sinne von Art. 4 Abs. 1 PG ein. Sie ersuchte diese, sich bis zum 23. Oktober 2020 zu registrieren.
Falls sie sich weiterhin für nicht meldepflichtig halte, werde das Fachsekretariat der PostCom den
Erlass einer Feststellungsverfügung über die Meldepflicht beantragen. Es lud die Rechtsvertreter
von Uber Switzerland GmbH ein, ihr mitzuteilen, ob sie ebenfalls die Interessen von Uber Portier B.V.
vertreten würden oder ein Zustellungsdomizil von Uber Portier B.V. in der Schweiz bekannt zu geben.
Sie gab der für den "Uber Eats Service verantwortlichen Einheit" Gelegenheit, bis am 2. November
2020 Stellung zu nehmen.
E.
Am
22. Oktober 2020 teilten die Rechtsvertreter der Uber Switzerland GmbH dem Fachsekretariat der PostCom
mit, dass sie ebenfalls die Interessen von Uber Portier B.V. mit Sitz in Amsterdam vertreten würden.
Sie beantragten die Frist vom 23. Oktober 2020 zur Registrierung bei der PostCom sei abzunehmen,
da eine Verfügung vor deren Erlass keine Wirkungen entfalten könne.
F.
Mit
Schreiben vom 22. Oktober 2020 nahm das Fachsekretariat die Frist zur Registrierung der Uber Portier
B.V. ab und teilte der Uber Switzerland GmbH sowie der Uber Portier B.V. mit, dass es eine materielle
Stellungnahme bis zum 2. November 2020 erwarte. Am 28. Oktober 2020 wurde die Frist für
eine Stellungahme bis zum 23. November 2020 erstreckt.
G.
Die
Uber Portier B.V. sowie die Uber Switzerland GmbH ersuchten das Fachsekretariat der PostCom am 6. November
2020 um Zustellung des Aktenverzeichnisses sowie um Auskunft über Parallelverfahren und allfällige
frühere Verfügungen und Entscheide, die Aufschluss über die Praxis der PostCom betreffend
die Feststellung der Meldepflicht von Postdienstanbieterinnen geben könnten.
H.
Nachdem
ihnen das Aktenverzeichnis mit Schreiben vom 11. November 2020 zugestellt worden war, beantragten
die Uber Portier B.V. sowie die Uber Switzerland GmbH mit Stellungnahme vom 23. November 2020 die
PostCom solle in einer selbständig anfechtbaren Verfügung ihre Unzuständigkeit in der
Sache feststellen und auf das Verfahren betreffend Feststellung der Meldepflicht nach Art. 4 Abs. 1
PG nicht eintreten. Eventualiter sei festzustellen, dass keine Gesellschaft innerhalb des Uber-Konzerns
der Meldepflicht unterstehe. Weiter beantragten sie, die (damalige) Präsidentin der PostCom habe
wegen Befangenheit in den Ausstand zu treten, und es sei über das Ausstandsbegehren in einer selbständig
anfechtbaren Verfügung zu entscheiden. Diese habe nämlich den Ausgang des Verfahrens durch
mehrere Äusserungen in der Öffentlichkeit bereits vor Abschluss der Untersuchungen und dem
Entscheid der PostCom vorweggenommen.
I.
Mit
Verfügung Nr. 11/2020 vom 10. Dezember 2020 erwog die PostCom, dass die Uber Switzerland
GmbH weder Partei noch Verfügungsadressatin sei, da sie keine Verbindung zu den Essenslieferdiensten
in der Schweiz aufweise und sich weder aus dem Gesellschaftszweck noch aufgrund der Abklärungen
durch das Fachsekretariat Hinweise auf das Anbieten von Postdiensten ergäben. In derselben Verfügung
wies sie das Gesuch der Uber Portier B.V. um Fällung eines Zwischenentscheids über den Ausstand
der damaligen Präsidentin ab. Weiter lehnte sie das Ausstandsbegehren der Uber Portier B.V. gegen
die damalige Präsidentin ab, nachdem diese den Raum verlassen habe. In materieller Hinsicht stellte
die PostCom fest, dass die Uber Portier B.V. mit Sitz in Amsterdam nach Art. 4 Abs. 1 PG meldepflichtig
sei. Zusätzlich ordnete sie an, dass die Uber Portier B.V. sich bis zum 30. Januar 2021 in
ihrer Datenbank der meldepflichtigen Anbieterinnen von Postdiensten zu registrieren habe und auferlegte
ihr die Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 6'000.-.
J.
Gegen
diese Verfügung der PostCom (nachfolgend: Vorinstanz) erhebt die Uber Portier B.V. (nachfolgend:
Beschwerdeführerin) mit Eingabe vom 29. Januar 2021 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht
und verlangt unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, die Verfügung sei aufzuheben und es sei
festzustellen, dass sie nicht meldepflichtig nach Art. 4 Abs. 1 PG sei. Eventualiter sei die
die Verfügung vom 10. Dezember 2020 vollumfänglich aufzuheben und zur vollständigen
Sachverhaltsfeststellung und Neubeurteilung an die Vorinstanz in anderer Zusammensetzung, das heisst
ohne die damalige Präsidentin, zurückzuweisen.
Zur Begründung führt sie insbesondere an, dass die Vorinstanz gegen die Ausstandspflicht
verstossen habe, indem die damalige Präsidentin der Vorinstanz trotz ihrer Befangenheit an der Entscheidung
mitgewirkt habe.
K.
In
ihrer Vernehmlassung vom 19. März 2021 beantragt die Vorinstanz, die Beschwerde sei unter Kostenfolge
abzuweisen. Sie bekräftigt im Wesentlichen ihre in der Verfügung vom 10. Dezember 2020
gemachten Ausführungen, wonach die Rüge der Beschwerdeführerin, der Entscheid über
ihr Ausstandsbegehren sei verfahrensfehlerhaft getroffen worden, unbegründet sei.
L.
Innert
erstreckter Frist hält die Beschwerdeführerin in ihren Schlussbemerkungen vom 31. Mai
2021 an ihren Begehren fest.
M.
Mit
instruktionsrichterlicher Verfügung vom 5. November 2021 ersucht das Bundesverwaltungsgericht
die Vorinstanz, ihr mitzuteilen, in welcher Besetzung sie die Verfügung Nr. 11/2020 vom 10. Dezember
2020 gefällt habe, und in welcher Besetzung sie über den Ausstand sowie über das Gesuch
bezüglich Erlass einer Zwischenverfügung zum Ausstand entschieden habe. Weiter gibt es ihr
Gelegenheit, allfällige Beweismittel einzureichen.
N.
Die
Vorinstanz hält mit Vernehmlassung vom 19. November 2021 im Wesentlichen an ihren Ausführungen
fest und legt erstmals das Protokoll der Sitzung vom 10. Dezember 2020 in teilweise geschwärzter
Form ins Recht.
O.
Mit
Stellungnahme vom 4. Januar 2022 hält die Beschwerdeführerin innert erstreckter Frist
ihrerseits im Wesentlichen an ihren Ausführungen zum Ausstand fest.
P.
Auf
die weiteren Vorbringen der Parteien und die sich bei den Akten befindlichen Schriftstücke wird
- soweit entscheidrelevant - in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das
Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss
Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht
Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember
1968 (VwVG, SR 172.021), sofern eine Vorinstanz im Sinne von Art. 33 VGG entschieden hat und keine
Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um eine solche
Verfügung, die von einer eidgenössischen Kommission im Sinne von Art. 33 Bst. f VGG
erlassen wurde (vgl. Anhang 2 Ziff. 2 der Regierungs- und Verwaltungsorganisationsverordnung
vom 25. November 1998 [RVOV, SR 172.010.1]; vgl. ferner Urteil des BVGer A-2274/2019
vom 9. Oktober 2019 E. 1.1). Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht
ist daher für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig.
Das Verfahren
vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts
anders vorsieht (Art. 37 VGG).
Die Beschwerdeführerin hat sich am vorinstanzlichen Verfahren beteiligt und ist als Adressatin
der angefochtenen Verfügung sowohl formell als auch materiell beschwert, weshalb sie zur Beschwerde
legitimiert ist (vgl. Art. 48 Abs. 1 VwVG).
1.2 Auf
die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 50 Abs. 1 VwVG und Art. 52 Abs. 1
VwVG) ist somit einzutreten.
2.
Das
Bundesverwaltungsgericht stellt den Sachverhalt unter Vorbehalt der Mitwirkungspflicht der Parteien von
Amtes wegen fest (Art. 12 f. VwVG). Es würdigt dabei die Beweise grundsätzlich frei, ohne
Bindung an förmliche Beweisregeln, sowie umfassend und pflichtgemäss (Grundsatz der freien
Beweiswürdigung; vgl. Art. 19 VwVG i.V.m. Art. 40 des Bundesgesetzes über den Bundeszivilprozess
[BZP, SR 273]; BGE 137 II 266 E. 3.2; BVGE 2012/33 E. 6.2.1). Eine rechtserhebliche Tatsache,
für die grundsätzlich der volle Beweis zu erbringen ist (Regelbeweismass), gilt als bewiesen,
wenn das Gericht gestützt auf die freie Beweiswürdigung zur Überzeugung gelangt, sie habe
sich verwirklicht. Absolute Gewissheit ist indes nicht erforderlich; es genügt, wenn das Gericht
an der behaupteten Tatsache keine ernsthaften Zweifel mehr hat oder allenfalls verbleibende Zweifel als
leicht erscheinen (BVGE 2012/33 E. 6.2.1). Auch im öffentlichen Recht gilt sodann der allgemeine
Grundsatz gemäss Art. 8 ZGB, wonach derjenige die Folgen einer allfälligen Beweislosigkeit
zu tragen hat, der aus der unbewiesen gebliebenen Tatsache Rechte ableitet (vgl. BGE 144 II 332 E. 4.1.3
und 142 II 433 E. 3.4.2 m.w.H.; BVGE 2012/33 E. 6.2.2).
3.
Die
Beschwerdeführerin rügt verschiedene formelle Mängel. Zunächst ist die geltend gemachte
Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes zu prüfen (E. 4).
Danach ist die gerügte Verletzung der Ausstandspflicht durch die damalige Präsidentin der Vorinstanz
zu behandeln (E. 5).
Anschliessend ist auf die Konsequenzen der Verletzung einer allfälligen Ausstandspflicht einzugehen
(E. 6).
4.
4.1 Die
Vorinstanz hält in der angefochtenen Verfügung - gestützt auf die Botschaft des
Bundesrates zum Postgesetz vom 20. Mai 2009 (BBl 2009 5181) - fest, dass diejenige Anbieterin,
die gegenüber dem Absender alle Elemente der Wertschöpfungskette zu vertreten habe bzw. den
ganzen Prozess steuere, meldepflichtig sei. Mit der "Marketplace Method" (gemäss den Zusatzgeschäftsbedingungen)
biete die Beschwerdeführerin den Restaurants Instrumente zur Bestellung von Lieferdiensten an. Restaurants,
die sich für diese Methode entscheiden würden, könnten die Gerichte über die Lieferpartner
der Beschwerdeführerin gegen eine Liefergebühr ihren Kunden liefern lassen. Die Lieferkosten
würden zu Lasten der Restaurants verrechnet. Als Grundlage für die Berechnung dieser Kosten
würden verschiedene Komponenten berücksichtigt, insbesondere eine Abholgebühr, eine Zustellgebühr,
die Lieferzeit, die Distanz sowie weitere Promotionen und Anreize. Die dafür eingesetzten Lieferpartner
seien Fahrer und Fahrerinnen, die sich auf der Uber-Plattform registriert hätten, um Essenszustellungen
auf Abruf zu tätigen. Sobald eine Bestellung mit anschliessender Lieferung eingehe, kontaktiere
die Beschwerdeführerin über ihre Plattform einen geeigneten Lieferpartner, der den Auftrag
übernehme. Dabei sei festzustellen, dass die Beschwerdeführerin die logistische Dienstleistung
sowohl durch ihre Geschäftsbedingungen mit den Restaurants und den Lieferpartnern, wie auch bei
den einzelnen Lieferungen bestimme, indem sie jede Lieferung operativ mittels der Uber-Plattform steuere,
einen bestimmten Lieferpartner mit der Zustellung beauftrage, den Preis für die Lieferung festsetze
und die Entschädigung zugunsten des Lieferpartners festlege. Sie steuere somit bei der "Marketplace
Method" den ganzen Prozess und sei dafür verantwortlich. Dabei sei der Digitalisierungsgrad
in der Steuerung der postalischen Prozesse nicht massgebend, da etliche registrierte Anbieterinnen sowohl
beim Verkauf der Dienstleistungen, als auch bei der Steuerung der operativen Prozesse vermehrt oder vollständig
digitale Instrumente einsetzen würden. Somit seien mit der "Marketplace Method" die Kriterien
des Anbietens von Postdiensten im eigenen Namen erfüllt. Der in der Schweiz angebotene Lieferservice
mit der "Marketplace Method" stelle somit das Angebots eines Postdiensts dar.
4.2 Die
Beschwerdeführerin sieht den Untersuchungsgrundsatz verletzt, da die Vorinstanz keine materiellen
Abklärungen zum Sachverhalt getroffen habe, das heisst namentlich kein Auskunftsbegehren an sie
gerichtet und ihr keinen Fragebogen zugestellt habe. In materieller Hinsicht bringt die Beschwerdeführerin
vor, dass Uber Eats ein digitaler Vermittlungsservice für Essensbestellungen und -auslieferungen
sei. Der Uber Eats Service bestehe darin, auf zwei zweiseitigen Märkten zwischen mehreren Nachfragergruppen
- namentlich den Essensanbietern und den Endkunden bzw. den Essensanbietern und Kurieren eine direkte
Transaktion - nämlich die Essensbestellung bzw. die Essensauslieferung zu vermitteln. Die
Nutzer (Essensanbieter und Kuriere) seien in der Inanspruchnahme der Uber Eats App vollkommen frei.
4.3 Die
Vorinstanz weist den Vorhalt der fehlerhaften Sachverhaltsfeststellung als unbegründet zurück.
Sie führt im Wesentlichen aus, dass aufgrund der öffentlich zugänglichen Informationen
über die Geschäftstätigkeit der Beschwerdeführerin und ihrer beiden Stellungnahmen
kein weiteres Beweisverfahren zur Erstellung der rechtserheblichen Tatsachen notwendig gewesen sei. Deshalb
könne von einer Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes bei der Abklärung der Meldepflicht
nicht die Rede sein.
4.4 In
ihren Schlussbemerkungen entgegnet die Beschwerdeführerin, dass öffentlich verfügbare
Quellen keinen Aufschluss über die gemäss Vorinstanz massgebliche Steuerung des ganzen Prozesses
der Essensauslieferung und die diesbezügliche Verantwortlichkeit gäben. Die Vorinstanz versuche
sich in ihrer Vernehmlassung damit zu behelfen, dass sie die entsprechenden Untersuchungsmassnahmen kurzerhand
für nicht beweiserheblich erkläre. Damit widerspreche sie indes ihrer eigenen angefochtenen
Verfügung, wonach es gerade darauf ankomme, ob sie die Essensauslieferer mit einem bestimmten Lieferauftrag
beauftrage und damit den ganzen Prozess steuere und dafür verantwortlich sei. Fehlte tatsächlich
die Beweiserheblichkeit, wäre die Verfügung der Vorinstanz folglich schon wegen eines materiellen
Begründungsfehlers aufzuheben. An der Sache vorbei gehe schliesslich das Vorbringen der Vorinstanz,
der Beschwerdeführerin sei zweimal Gelegenheit des rechtlichen Gehörs und die Möglichkeit,
sich zu registrieren, geboten worden. Der Untersuchungsgrundsatz nach Art. 12 VwVG und das rechtliche
Gehör gemäss Art. 29 VwVG seien unabhängig voneinander zu gewährleistende Verfahrensgarantien.
4.5 Die
Vorbringen der Beschwerdeführerin zur angeblichen Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes haben
einen engen Bezug zum Inhalt der angefochtenen Verfügung, d.h. dem Geschäftsmodell der Beschwerdeführerin.
Die Vorinstanz ist aufgrund der Zusatzgeschäftsbedingungen zum Uber Eats Service zur Überzeugung
gelangt, dass der von der Beschwerdegegnerin angebotene Lieferservice mit der "Marketplace Method"
das Anbieten eines Postdiensts darstelle. Deshalb durfte sie die tatsächlichen Abklärungen
auf die ihrer Ansicht nach entscheidrelevanten Punkte des Geschäftsmodells beschränken. Ob
die rechtliche Würdigung der Vorinstanz zutreffend ist, wird bei einer allfälligen materiellen
Prüfung zu klären sein (vgl. in diesem Sinne bereits das Urteil des BVGer A-2434/2013
vom 9. Dezember 2013 E. 3.1). Hier ist einzig festzuhalten, dass die vorgenommene Erhebung
des Sachverhalts als genügend zu erachten ist. Jedenfalls lässt sich aus dem Umstand, dass
die Vorinstanz die rechtlich relevante Ausgangslage anders als die Beschwerdeführenden gewürdigt
hat, noch nicht auf eine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes schliessen.
4.6 Das
Bundesverwaltungsgericht stellt nach dem bisher Gesagten fest, dass die Beschwerdeführerin mit ihrer
formellen Rüge bezüglich der Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes nicht durchzudringen vermag.
5.
5.1 Die
Beschwerdeführerin bringt in formeller Hinsicht verschiedene Ausstandsrügen vor. Sie trägt
namentlich vor, der Erlass einer separaten Zwischenverfügung über das Ausstandsgesuch sei verfahrensfehlerhaft
verweigert worden und es bestünden konkrete Anhaltspunkte, dass die damals amtierende Präsidentin
an diesem formalen "Teilentscheid" mitgewirkt habe.
5.2 In
ihrer Vernehmlassung vom 19. November 2021 äussert sich die Vorinstanz dahingehend, dass alle
Kommissionsmitglieder an der Sitzung vom 10. Dezember 2020 teilgenommen hätten. In Ziff. 7
Abs. 1 des Protokolls werde festgehalten, dass die Präsidentin vor Beginn der Diskussion über
das Ausstandsbegehren gegen sie das Sitzungszimmer verlassen und der Vizepräsident die Sitzungsleitung
für die Diskussion und den Entscheid über das Ausstandsbegehren übernommen habe. Nach
Abweisung des Ausstandsbegehrens habe die Präsidentin den Saal wieder betreten und die Leitung der
Sitzung wieder übernommen. Der Entscheid über die Meldepflicht sei anschliessend von allen
sieben Kommissionsmitgliedern gefällt worden (vgl. Protokoll Ziff. 7 Abs. 2). Aus der
Formulierung in Erwägung 11.1 der angefochtenen Verfügung könne nicht hergeleitet
werden, dass der Entscheid, keine Zwischenverfügung zu erlassen, unter Mitwirkung der (damaligen)
Präsidentin getroffen worden sei. Diese Darstellung sei unzutreffend, denn in Erwägung 11.1
werde als Teil der Entscheidbegründung allein in verfahrensrechtlicher Hinsicht festgehalten, dass
die Angelegenheit spruchreif sei und zum Entscheid vorgelegt werde.
5.3 Die
Beschwerdeführerin äussert sich mit Stellungnahme vom 4. Januar 2022 dahingehend, dass
der Begriff des Ausstandes in einem weiten Sinn zu verstehen sei und insbesondere auch organisatorische
Fragen beinhalte. Es sei nunmehr aktenkundig, dass die damalige Präsidentin über die Verweigerung
einer separat anfechtbaren Verfügung im Rahmen der Fällung des Endentscheids mitbeschlossen
habe. Dies sei entgegen der Behauptung der Vorinstanz bereits aus der Begründung der angefochtenen
Verfügung erkennbar gewesen.
5.4
5.4.1 Ausserparlamentarische
Kommissionen im Sinne von Art. 57a des Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetzes
vom 21. März 1997 (RVOG, SR 172.010) gehören zu den Milizorganen des Bundes. Sie
ergänzen die Bundesverwaltung in bestimmten Bereichen, in denen ihr die speziellen Kenntnisse fehlen
(vgl. Botschaft des Bundesrates über die Neuordnung der ausserparlamentarischen Kommissionen vom
12. September 2007, BBl 2007 6641, 6644). Ausserparlamentarische Kommissionen sind ihrer Funktion
nach entweder Verwaltungs- oder Behördenkommissionen (Art. 8a
Abs. 1 RVOV). Die Vorinstanz ist eine zur dezentralen Bundesverwaltung gehörende Behördenkommission
mit Entscheidungsbefugnissen (vgl. Art. 7a Abs. 1 Bst. a
und Art. 8a Abs. 3 RVOV) und eine marktorientierte Kommission
gemäss Anhang 2 Ziff. 2 RVOV. Ihre Mitglieder werden vom Bundesrat gewählt; die Kommission
ist jedoch unabhängig und nicht weisungsgebunden (vgl. Art. 20 Abs. 1 und 2 PG; Urteile
des BVGer A-173/2015 vom 8. Juni 2015 E. 6.1.1 und A-4175/2013 vom 13. Dezember
2013 E. 4.1). Sie setzt sich aus sieben durch den Bundesrat gewählten Mitgliedern zusammen
und wird durch ein Fachsekretariat unterstützt (vgl. Art. 20 Abs. 1 PG; < https://www.postcom.admin.ch/de/postcom-startseite >,
zuletzt abgerufen am 06.01.2022). Das Fachsekretariat bereitet die Geschäfte vor, führt die
Untersuchungen durch und erlässt die notwendigen verfahrensleitenden Verfügungen in Absprache
mit dem Präsidium (Art. 21 Abs. 1 PG).
5.4.2 Die
Ausstandspflicht der Mitglieder der PostCom richtet sich nach Art. 10 VwVG (Art. 17 Abs. 1
des Geschäftsreglements der Postkommission vom 11. Oktober 2012 [nachfolgend: Geschäftsreglement],
SR 783.024). Ist der Ausstand streitig, so entscheidet die PostCom unter Ausschluss des betreffenden
Mitglieds (Art. 17 Abs. 2 des Geschäftsreglements; Art. 10 Abs. 2 VwVG).
5.5
5.5.1 Gemäss
Art. 10 VwVG muss eine Person, die eine Verfügung zu treffen oder diese vorzubereiten hat,
in den Ausstand treten, wenn sie in der Sache befangen sein könnte.
Das befangene Mitglied einer Kollegialbehörde hat den Raum zu verlassen, wenn die anderen Mitglieder
dieser Behörde über seinen Ausstand entscheiden. Nur so können jegliche Einflussnahme
ausgeschlossen und eine freie Entscheidfindung gewährleistet werden (vgl. Art. 10 Abs. 2
VwVG; Breitenmoser/Spori Fedail, in: Waldmann/Weissenberger
[Hrsg.], Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz [VwVG], 2. Aufl.
2016, Art. 10 N. Rz. 114).
5.5.2 Die
Bestimmungen über den Ausstand sind in einem weiten Sinn zu verstehen und schliessen mithin auch
Zwischenverfügungen zu organisatorischen Fragen mit ein, wie z.B. der zahlenmässigen Besetzung
einer Behörde (vgl. Uhlmann/Wälle-Bär, Praxiskommentar
VwVG, a.a.O., Art. 45 N. 20). Die Vorschriften über den Ausstand gelten daher für
das Gesuch über den Erlass einer Zwischenverfügung zur Frage des Ausstands. Zu prüfen
ist einzig, ob die damalige Präsidentin den Saal für die Diskussion und den Entscheid über
den Verfahrensantrag verlassen hat.
5.5.3 Aus
der angefochtenen Verfügung geht unter E. 11.1 zum verfahrensrechtlichen
Gesuch über den Erlass einer Zwischenverfügung zum Ausstand nicht hervor, ob die damalige
Präsidentin den Raum verlassen oder abgestimmt hat. Gleichwohl wird das Gesuch bereits in dieser
Erwägung abgewiesen. Damit handelt es sich - entgegen den Ausführungen der Vorinstanz
- nicht um eine Bemerkung, dass die Angelegenheit spruchreif ist. Erst in Erwägung 11.2
wird erwähnt, dass die damalige Präsidentin nicht mitgewirkt und den Raum für die Ausstandsfrage
verlassen hat. Aus dem Protokoll der Sitzung 10. Dezember 2020 wird unter Traktandum Nr. 7
ausschliesslich auf den Ausstand Bezug genommen. Dagegen schweigt sich das Protokoll darüber aus,
ob die Präsidentin für den Entscheid über das Gesuch bezüglich den Erlass einer Zwischenverfügung
im Raum war oder abgestimmt hat. Damit gibt es keinerlei Belege dafür, dass die Vorinstanz in korrekter
Besetzung, d.h. ohne die Anwesenheit bzw. Mitwirkung der damaligen Präsidentin, über das verfahrensrechtliche
Gesuch entschieden hat. Nach dem unter E. 2
Gesagten hat die Vorinstanz die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen, womit von einer falsch besetzten
Kommission und einer Ausstandspflichtverletzung auszugehen ist.
Im Übrigen ist festzuhalten, dass eine Verwirkung des Anspruchs weder geltend gemacht wird noch
ersichtlich ist, da die Beschwerdeführerin diese Rüge unverzüglich mit der Beschwerde
vorträgt, nachdem erst die angefochtene Verfügung Anlass zu dieser Rüge gegeben hat (Art. 5
Abs. 3 BV; vgl. statt vieler BGE 140 I 240 E. 2.4).
Somit liegt eine Verletzung der Bestimmungen über den Ausstand und damit ein Verfahrensmangel
vor.
6.
Als
nächstes ist zu prüfen, welche Konsequenzen die Ausstandspflichtverletzung der damaligen Präsidentin
hat.
6.1 Die
Beschwerdeführerin stellt eventualiter den Antrag, die Verfügung der Vorinstanz vom 10. Dezember
2020 sei vollumfänglich aufzuheben und zur vollständigen Sachverhaltsfeststellung und Neubeurteilung
an die Vorinstanz in anderer Zusammensetzung, das heisst ohne die (damalige) Präsidentin, zurückzuweisen.
Sie trägt vor, dass der Anspruch auf eine unbefangene Vorinstanz formeller Natur sei. Eine in Verletzung
der Ausstandspflicht erlassene Verfügung sei daher anfechtbar und aufzuheben. Eine Heilung sei ausgeschlossen,
da ansonsten der Instanzenzug verkürzt würde.
6.2 Die
Vorinstanz lässt sich nicht zu den Folgen einer Ausstandspflichtverletzung vernehmen.
6.3
6.3.1 Der
Anspruch auf eine unbefangene Entscheidinstanz ist formeller Natur. Eine Verfügung, die in Missachtung
der Ausstandsvorschriften getroffen wurde, ist daher anfechtbar und damit aufzuheben, und zwar unabhängig
davon, ob ein materielles Interesse an ihrer Aufhebung besteht. Aus diesem Grund muss eine die Verfügung
wegen Verletzung der Ausstandsbestimmungen anfechtende Person nicht nachweisen, dass diese ohne Mitwirkung
der befangenen Person anders ausgefallen wäre. Unbeachtlich ist auch, wie gross der Aufwand bei
einer Wiederholung des Verfahrens ist (Breitenmoser/Spori Fedail,
a.a.O., Art. 10 N. 109 m.H.). Eine Heilung der Verletzung der Ausstandsbestimmungen ist zwar
nicht ausgeschlossen, sollte jedoch nur mit grosser Zurückhaltung und bei nicht sehr bedeutenden
Verstössen angenommen werden, ansonsten der Instanzenzug verkürzt wird. Aus diesem Grund ist
eine Heilung meist (vgl. Urteil des BGer 2C_178/2020 vom 19. Juni 2020 E. 2.7 m.H.), nach der
Lehre stets und ganz, auszuschliessen (vgl. Breitenmoser/Spori
Fedail, a.a.O., Art. 10 N. 112 m.H.).
6.3.2 Wenn
der Anschein der Befangenheit nicht seit Beginn des Verfahrens vorliegt, sondern zu einem spezifischen,
genau bestimmbaren Zeitpunkt während des Verfahrens eingetreten ist, so müssen nur die Verfahrenshandlungen
wiederholt werden, die nach diesem Zeitpunkt vorgenommen wurden (Breitenmoser/Spori
Fedail, a.a.O., Art. 10 N. 108 m.H.). Die korrekte Anordnung eines Schriftenwechsels
durch eine befangene Amtsperson führt in der Regel nicht zu dessen Wiederholung. Wurden hingegen
Prozessakten durch den befangenen Amtsträger selber erstellt oder hat er persönlich einen Augenschein
vorgenommen bzw. daran teilgenommen, sind die entsprechenden Verfahrenshandlungen zu wiederholen (Benjamin
Schindler, Die Befangenheit der Verwaltung, 2002,
S. 216 f. m.H.).
6.3.3 Der
Beschwerdeführerin ist dahingehend zuzustimmen, dass der Instanzenzug zu Unrecht verkürzt würde,
sofern man von einer Heilung des Verfahrensmangels ausginge. Rein prozessökonomische Gründe
reichen im Lichte des verfassungsmässigen Anspruchs auf gleiche und gerechte Behandlung bzw. des
darin enthaltenen Gebots der Unbefangenheit nicht aus (Art. 29 Abs. 1 BV; vgl. Urteil des BGer
2C_989/2020 vom 29. April 2021 E. 2.2), um eine Heilung der Verletzung der Bestimmungen über
den Ausstand zu bejahen und von einer Rückweisung an die Vorinstanz abzusehen. Dazu passt, dass
die Vorinstanz nicht mehr in derselben Besetzung tagt und die Rückweisung daher kein rein prozessualer
Leerlauf darstellt. Daran vermag - aufgrund der formellen Natur des Anspruchs auf eine unbefangene
Kommission - auch nichts zu ändern, dass die damalige Präsidentin der Vorinstanz nicht
mehr als solche tätig ist und sich damit die Beurteilung des Gesuchs um Erlass einer Zwischenverfügung
bei neuem Entscheid erübrigt.
6.3.4 Fraglich
ist, ab welchem Zeitpunkt die Verfahrenshandlungen wiederholt werden müssen. Die damalige Präsidentin
der Vorinstanz hat den Schriftenwechsel nicht selbst veranlasst, sondern dieser wurde durch den Leiter
bzw. die stellvertretende Leiterin des Fachsekretariats geführt (vgl. Vorakten 1, 4, 6, 7,
10, 11, 16 und 19). Er erfolgt indes in Absprache mit der Präsidentin (vgl. Art. 21 Abs. 1
Satz 2 PG). Selbst wenn sie den Schriftenwechsel persönlich angeordnet hätte, bräuchte
dessen korrekte Anordnung nach dem zuvor unter E. 6.3.3
Gesagten in der Regel nicht wiederholt zu werden. Vielmehr beschlägt der Ausstandsgrund klarerweise
nur die angefochtene Verfügung. Schliesslich begehrt die anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin
ausschliesslich die Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Einen Antrag auf Wiederholung aller Verfahrenshandlungen
hat sie dagegen nicht gestellt.
Aus diesen Gründen ist einzig die Verfügung Nr. 11/2020 der Vorinstanz vom 10. Dezember
2020 aufzuheben und die Vorinstanz zu verpflichten, neu zu entscheiden. Nachdem sich als richtig erwiesen
hat, dass der Untersuchungsgrundsatz nicht verletzt ist (E. 4 hiervor), ist im Übrigen keine
weitere Sachverhaltserstellung anzuordnen.
6.3.5 Soweit
die Beschwerdeführerin weitere Ausstandsrügen vorbringt, ist nicht von der Hand zu weisen,
dass die Aussagen der damaligen Präsidentin zur Meldepflicht von Essenslieferdiensten und der Sanktionierung
von nichtregistrierten meldepflichtigen Unternehmen anlässlich der Jahresmedienkonferenz vom 15. Juni
2020 von sehr vielen Medien aufgegriffen wurden (vgl. Beschwerdebeilagen 4 - 8). Es kann problematisch
sein, wenn sich Behördenmitglieder zu Sachverhalts- oder Rechtsfragen eines Verfahrens derart äussern,
dass ein unbefangener Entscheid nicht mehr möglich erscheint. Dies ist der Fall, wenn eine Meinungsäusserung
inhaltlich wie zeitlich einen hinreichend engen Zusammenhang zum Verfahren aufweist und einen gewissen
Grad an Bestimmtheit erlangt (vgl. Benjamin
Schindler, a.a.O., S. 132 m.H). Ob sich die
damalige Präsidentin mit ihren Äusserungen mit einem genügenden Grad an Bestimmtheit festgelegt
hat, braucht jedoch nicht vertieft zu werden. Angesichts des Ausgangs des Verfahrens würde sich
im Ergebnis nichts ändern.
7.
Zusammengefasst
ist die Beschwerde gutzuheissen, die Verfügung Nr. 11/2020 der Vorinstanz vom 10. Dezember
2020 aufzuheben und die Vorinstanz zu verpflichten, im Sinne der Erwägungen neu zu entscheiden.
8.
Es
bleibt über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des Beschwerdeverfahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht
zu befinden.
8.1 Die
Verfahrenskosten hat in der Regel die unterliegende Partei zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG).
Die Vorinstanz ist insgesamt als vollständig unterliegend zu betrachten. Vorinstanzen werden jedoch
keine Verfahrenskosten auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG). Dem Verfahrensausgang entsprechend
sind deshalb keine Verfahrenskosten zu erheben. Der von der Beschwerdeführerin geleistete Kostenvorschuss
in der Höhe von Fr. 5'000.- ist dieser nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils zurückzuerstatten.
8.2 Der
obsiegenden Partei ist von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für die ihr erwachsenen
notwendigen Kosten zuzusprechen (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 des
Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht
[VGKE; SR 173.320.2]). Die Entschädigung umfasst die Kosten der Vertretung sowie allfällige
weitere Auslagen der Partei (Art. 8 ff. VGKE). Das Gericht setzt die Entschädigung aufgrund
der Kostennote oder, sofern keine solche eingereicht wird, der Akten fest (vgl. Art. 14 Abs. 2
VGKE). Nach dem zu den Kostenfolgen Gesagten ist die Beschwerdeführerin als obsiegend zu betrachten
und hat Anspruch auf eine Parteientschädigung. Sie hat keine Kostennote eingereicht. In Anbetracht
des mutmasslichen Zeitaufwands für das Verfahren erscheint eine Entschädigung von Fr. 1'000.-
als angemessen. Dementsprechend ist dieser Betrag der Beschwerdeführerin durch die unterliegende
Vorinstanz als Parteientschädigung zu entrichten.