Sachverhalt:
A.
Das
Stromversorgungsrecht sieht vor, dass bei Engpässen im grenzüberschreitenden Übertragungsnetz
die verfügbare Kapazität nach marktorientierten Verfahren wie Auktionen zugeteilt werden kann
und bestimmt mehrere Möglichkeiten, wie diese Einnahmen (Auktionserlöse) zu verwenden sind.
Mit Schreiben vom 12. Januar 2009 gelangte die nationale Netzgesellschaft Swissgrid AG (Swissgrid)
an die ElCom und beantragte, dass die Auktionserlöse 2009 letztmals vollständig an die Übertragungsnetzeigentümerinnen
auszuschütten seien. Diesem Antrag fügte sie am 29. Januar 2009 ein Schreiben der swissasset,
einer Vereinigung von Übertragungsnetzeigentümerinnen, bei, die sich diesem Antrag anschliesst.
Am 6. Februar 2009 leitete Swissgrid der ElCom ein Schreiben der Azienda Elettrica Ticinese (AET)
weiter, mit dem diese für sich zwei Prozent der an die Eigentümerinnen auszuzahlenden Auktionserlöse
Schweiz-Italien forderte.
B.
Mit
Verfügung vom 6. März 2009 legte die ElCom insbesondere die Tarife 2009 für die Netznutzung
der Netzebene 1 und für allgemeine Systemdienstleistungen (SDL) fest und senkte dadurch die von
Swissgrid zuvor festgelegten Tarife für das Jahr 2009. In dieser Verfügung ordnete die ElCom
ferner an, dass 30 Millionen Franken der Einnahmen aus marktorientierten Zuteilungsverfahren aus dem
Jahr 2009 für die Deckung der anrechenbaren Kosten des Übertragungsnetzes zu verwenden seien.
Über die Verwendung der restlichen Einnahmen aus marktorientierten Zuteilungsverfahren entscheide
die ElCom zu einem späteren Zeitpunkt und in einem separaten Verfahren. Bis zu ihrem Entscheid dürften
diese restlichen Einnahmen nicht verwendet werden.
C.
Am
29. März 2010 reichte Swissgrid der ElCom eine Aufstellung der Auktionserlöse aus dem
Jahr 2009 ein und lieferte auf deren Verlangen am 31. Mai 2011 weitere Angaben. Im Verlauf des Jahres
2010 beantragten verschiedene Übertragungsnetzeigentümerinnen die Ausschüttung der Auktionserlöse.
D.
Die
ElCom informierte die Übertragungsnetzeigentümerinnen am 15. Juli 2011 über die verschiedenen
Verwendungsmöglichkeiten für die Auktionserlöse und gab die Absicht bekannt, diese an
die Übertragungsnetzeigentümerinnen auszuschütten. Hierfür sei jedoch ein sachgerechter
Verteilschlüssel erforderlich. Des Weiteren forderte die ElCom Swissgrid auf, mit den Übertragungsnetzeigentümerinnen
bis am 30. September 2011 einen solchen zu erarbeiten und festzulegen. Sollte keine Einigung erzielt
werden, werde sie in Betracht ziehen, die restlichen Auktionserlöse für den Erhalt und Ausbau
des Übertragungsnetzes zu verwenden.
E.
Mit
Schreiben vom 27. Oktober 2011 teilte Swissgrid der ElCom mit, dass keine Einigung mit den Übertragungsnetzeigentümerinnen
über die Verwendung der restlichen Auktionserlöse erzielt worden sei und reichte verschiedene
Beilagen ein.
F.
Die
ElCom gewährte den Übertragungsnetzeigentümerinnen Gelegenheit zur Stellungnahme bis am
13. Januar 2012, wovon AET, ewz Übertragungsnetz AG, BKW Übertragungsnetz AG, Axpo AG
und Nordostschweizerische Kraftwerke Grid AG, CKW Grid AG, EGL AG, EGL Grid AG, Repower AG und Repower
Transportnetz AG Gebrauch machten, Anträge stellten und diese begründeten. Die meisten Übertragungsnetzeigentümerinnen
beantragten einen Verteilschlüssel, der auf den Eigentumsanteilen an den Grenzkapazitäten und
deren Nutzung beruht, die AET beantragt einen Anteil aus den Auktionserlösen für ihre Leitung
Airolo-Magadino, die für grenzüberschreitende Lieferungen elektrischer Energie genutzt und
im Übrigen auch für die Berechnungen von internationalen Transitkapazitäten berücksichtigt
werde.
G.
Mit
Verfügung vom 16. April 2012 stellte die ElCom fest, dass die aus dem Jahr 2009 verbleibenden
Auktionserlöse 30'881'429 Euro betragen (Dispositiv-Ziffer 1). Weiter ordnete sie an, dass Swissgrid
diesen Betrag für den Erhalt oder Ausbau des Übertragungsnetzes zu verwenden habe und zwar
für Projektkosten, die ab 1. Januar 2013 bei Swissgrid anfallen, wobei diese bis am 31. Dezember
2013 über die getätigten und geplanten Investitionen aus diesem Betrag die ElCom zu informieren
und nach Verwendung des gesamten Betrages eine Übersicht über die getätigten Investitionen
einzureichen habe (Dispositiv-Ziffern 2 bis 4). Die Kosten für das Verfahren setzte die ElCom auf
Fr. 13'230.- fest, wovon sie Fr. 4'410.- der Swissgrid und je Fr. 980.-
den beteiligten Übertragungsnetzeigentümerinnen auferlegte (Dispositiv-Ziffer 5).
H.
Am
24. Mai 2012 erheben Axpo AG (Beschwerdeführerin 1), Nordostschweizerische Kraftwerke Grid
AG (Beschwerdeführerin 2), Repower AG (Beschwerdeführerin 3), Repower Transportnetz AG (Beschwerdeführerin
4), Alpiq AG (Beschwerdeführerin 5), Alpiq Netz AG Gösgen (Beschwerdeführerin 6), Alpiq
Suisse SA (Beschwerdeführerin 7), Alpiq Réseau SA Lausanne (Beschwerdeführerin 8), BKW
FMB Energie AG (Beschwerdeführerin 9), BKW Übertragungsnetz AG (Beschwerdeführerin
10), EGL AG (Beschwerdeführerin 11), EGL Grid AG (Beschwerdeführerin 12), CKW AG (Beschwerdeführerin
13) und CKW Grid AG (Beschwerdeführerin 14) gemeinsam Beschwerde gegen die Verfügung der ElCom
(Vorinstanz) vom 16. April 2012.
Sie beantragen die Aufhebung der Dispositiv-Ziffern 2
bis 5 der angefochtenen Verfügung sowie die vollumfängliche und ausschliessliche Ausschüttung
der verbleibenden Auktionserlöse an die (ursprünglichen) Eigentümerinnen von Grenzkapazitäten.
Ferner beantragen sie die gerichtliche Anweisung an Swissgrid (Beschwerdegegnerin), den konkreten Verteilschlüssel
zu berechnen und die Ausschüttung vorzunehmen sowie den in Euro vereinnahmten Betrag zu dem im Zeitpunkt
der Vereinnahmung massgeblichen Währungskurs in Schweizer Franken zu konvertieren und als Ausschüttungsbetrag
zu Grunde zu legen. Weiter beantragen sie, die Ausschüttung entsprechend dem direkten oder indirekten
Anteil der Axpo AG, der Repower AG, der Alpiq AG, der Alpiq Suisse SA, der BKW FMB Energie AG, der EGL
AG und der CKW AG an den Grenzkapazitäten sowie die Verzinsung dieses Anteils zu 4,55 % für
das Jahr 2010, zu 4,25 % für das Jahr 2011 und zu 4,14 % für das Jahr 2012. Als Eventualantrag
verlangen die Beschwerdeführerinnen, dass die auf die Axpo AG, die Repower AG, die Alpiq AG, die
Alpiq Suisse SA, die BKW FMB Energie AG, die EGL AG und die CKW AG entfallenden Anteile an die Nordostschweizerische
Kraftwerke Grid AG, die Repower Transportnetz AG, die Alpiq Netz AG Gösgen, die EGL Grid AG und
die CKW Grid AG entsprechend ihrem Anteil an den Grenzkapazitäten auszuschütten seien, zuzüglich
eines Zinses von 4,55 % für das Jahr 2010, 4,25 % für das Jahr 2011 und 4,14 %
für das Jahr 2012.
In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragen die Beschwerdeführerinnen
die Einräumung der Parteistellung an die Centralschweizerischen Kraftwerke AG und die Alpiq Suisse
SA.
Zur Begründung bringen die Beschwerdeführerinnen
vor, die Vorinstanz habe ihre Verfahrensrechte verletzt und das einschlägige Recht falsch angewandt,
insbesondere ihren Ausschüttungsanspruch verletzt und eine Ausschüttung an übermässige
und gesetzeswidrige Anforderungen bzw. Nachweise geknüpft.
I.
In
ihrer Vernehmlassung vom 19. Juli 2012 beantragt die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde sowie
der prozessualen Anträge und weist die Vorwürfe der Beschwerdeführerinnen zurück.
J.
Mit
Beschwerdeantwort vom 21. August 2012 beantragt die Beschwerdegegnerin die Abweisung des Antrages
3 der Beschwerdeführerinnen, wonach der in Euro vereinnahmte Betrag zum Kurs im Zeitpunkt der Vereinnahmung
in Schweizer Franken zu konvertieren sei. Weiter beantragt sie die Feststellung, dass im Falle der Gutheissung
der Anträge 4 und 5 der Beschwerdeführerinnen von ihr kein Zins geschuldet sei, eventuell bloss
im Umfang des effektiv von ihr auf dem Ausschüttungsbetrag erzielten Zinsertrages abzüglich
darauf zu entrichtender Steuern. Unabhängig vom Ausgang des Verfahrens seien ihr keine Kosten- und
Entschädigungsfolgen aufzuerlegen. Im Übrigen verzichtet die Beschwerdegegnerin ausdrücklich
auf Anträge zu den Rechtsbegehren der Beschwerdeführerinnen.
K.
In
ihrer Replik vom 25. September 2012 halten die Beschwerdeführerinnen an ihren Anträgen
fest. Sie sehen insbesondere keinen Grund und keine rechtliche Grundlage, ihnen das Wechselkursrisiko
bzw. die Wechselkursverluste zu überwälzen und begründen ihren Zinsanspruch.
L.
Die
Vorinstanz bestätigt ihren Antrag und ihre Ausführungen in der Duplik vom 19. Oktober
2012. Auch die Beschwerdegegnerin hält an ihren Anträgen fest und betont, dass sie die Auktionserlöse
in Euro vereinnahmt habe und auf Euro-Bankkonten treuhänderisch verwalte.
M.
Die
Beschwerdeführerinnen bestätigen ihre Anträge und Ausführungen in den Schlussbemerkungen
vom 27. November 2012.
N.
Auf
die übrigen Ausführungen der Beteiligten und die sich in den Akten befindenden Dokumente wird
im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen, soweit sie für den Entscheid relevant sind.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss
Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht
Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember
1968 (VwVG, SR 172.021). Die ElCom gehört zu den Behörden nach Art. 33 Bst. f
VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG,
was das Sachgebiet angeht, ist nicht gegeben. Demnach ist das Bundesverwaltungsgericht für die Beurteilung
der erhobenen Beschwerde zuständig (vgl. auch Art. 23 des Stromversorgungsgesetzes vom 23. März
2007 [StromVG, SR 734.7]).
2.
Zur
Erhebung der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt,
wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat
(Bst. a), durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist (Bst. b) und ein
schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Bst. c). Die Vorinstanz
bestreitet die Legitimation der Beschwerdeführerinnen 7 und 13. Die übrigen Beschwerdeführerinnen
sind Adressatinnen der angefochtenen Verfügung, haben als Partei am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen
und sind vom Inhalt der Verfügung besonders betroffen. Sie sind damit zur Beschwerde legitimiert.
Gemäss Rechtsprechung genügt es für die Bejahung der Zulässigkeit einer Beschwerde,
wenn zumindest ein Beteiligter legitimiert ist, insbesondere wenn die Beschwerdeführenden gemeinsam
auftreten (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 7. September 1998 E. 2, publiziert in: Schweizerisches
Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht [ZBl] 101/2000 S. 83 ff.; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts
A 3762/2010 vom 25. Januar 2012 E. 2.3 und A-1156/2011 vom 22. Dezember 2011 E. 1.1).
Es kann offen bleiben, ob auch die Beschwerdeführerinnen 7 und 13 alle Voraussetzungen zur Beschwerdeführung
erfüllen, da sie ihre Beschwerde gemeinsam mit den übrigen Beschwerdeführerinnen erhoben
haben.
3.
Auf
die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 50 und Art. 52 VwVG)
ist daher einzutreten.
4.
Das
Bundesverwaltungsgericht überprüft die bei ihm angefochtenen Verfügungen und Entscheide
grundsätzlich mit uneingeschränkter Kognition, das heisst auch auf eine allfällig
unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts hin, ebenso auf Angemessenheit (Art.
49 VwVG).
Die Vorinstanz ist indessen keine gewöhnliche Vollzugsbehörde,
sondern eine verwaltungsunabhängige Kollegialbehörde mit besonderen Kompetenzen. Als
Fachorgan ist sie Regulierungsinstanz mit besonderer Verantwortung. Dies rechtfertigt eine gewisse Zurückhaltung
des Bundesverwaltungsgerichts bei der Überprüfung des vorinstanzlichen Entscheides. Es befreit
das Bundesverwaltungsgericht aber nicht davon, die Rechtsanwendung auf ihre Vereinbarkeit mit Bundesrecht
zu überprüfen. Sodann amtet die Vorinstanz in einem höchst technischen Bereich, in dem
Fachfragen sowohl im Bereich der Stromversorgung als auch ökonomischer Ausrichtung zu beantworten
sind. Ihr steht dabei - wie anderen Behördenkommissionen auch - ein eigentliches "technisches
Ermessen" zu. In diesem Rahmen darf der verfügenden Behörde bei der Beurteilung von ausgesprochenen
Fachfragen ein gewisser Ermessens- und Beurteilungsspielraum belassen werden, soweit sie die für
den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte geprüft und die erforderlichen Abklärungen sorgfältig
und umfassend durchgeführt hat (vgl. BGE 133 II 35 E. 3, BGE 132 II 257 E. 3.2, BGE 131 II 13 E. 3.4,
BGE 131 II 680 E. 2.3.2 mit Hinweisen; BVGE 2009/35 E. 4; André Moser/Michael
Beusch/Lorenz Kneubühler, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, Rz.
2.155).
5.
Die
Beschwerdeführerinnen rügen zunächst formelle Mängel der angefochtenen Verfügung
bzw. des ihr zugrunde liegenden Verfahrens. Die Vorinstanz habe den Untersuchungsgrundsatz verletzt,
indem sie die drei von der Beschwerdegegnerin vorgeschlagenen Varianten einer Ausschüttung der Aktionserlöse
gemäss Art. 32 StromVG nicht geprüft habe. Unerheblich sei dabei, ob sich die Übertragungsnetzeigentümerinnen
auf eine Variante einigen können oder nicht. Es sei nicht die Aufgabe der Beschwerdegegnerin, für
eine Einigung zu sorgen, die Vorinstanz überspanne mit dieser Anforderung die Mitwirkungspflicht
der Verfahrensbeteiligten. Indem die Vorinstanz zudem einen Nachweis weiterer Kosten als Voraussetzung
für eine Ausschüttung verlange, wende sie Art. 32 StromVG falsch an; die entsprechende
Verordnungsbestimmung (Art. 31 der Stromversorgungsverordnung vom 14. März 2008 [StromVV,
SR 734.71]) sei gesetzwidrig. Eine Ausschüttung setze vielmehr voraus, dass die Übertragungsnetzeigentümerinnen
Investitionen in Grenzkapazitäten getätigt hätten; diese seien nachgewiesen. Zudem habe
die Vorinstanz die Ausschüttung der Auktionserlöse aus dem Jahr 2008 gestützt auf vergleichbare
Angaben genehmigt und damit den Anspruch auf Gleichbehandlung in der Rechtsanwendung verletzt. Ferner
habe die Vorinstanz im Laufe des Verfahrens mehrfach die Absicht betont, die Auktionserlöse auszuschütten
und nunmehr berechtigtes Vertrauen enttäuscht. Auch den Anspruch auf rechtliches Gehör habe
die Vorinstanz in mehrfacher Hinsicht verletzt, nämlich indem sie die Übertragungsnetzeigentümerinnen
nicht über die angebliche Unvollständigkeit des Antrags informiert, die Parteivorbringen nicht
geprüft und auch den Anspruch auf Begründung verletzt habe.
5.1 Die Vorinstanz
macht geltend, dass Art. 31 StromVV nicht gesetzwidrig sei und dass die einmalige Ausschüttung
der Auktionserlöse aus dem Jahr 2008 keine bestehende oder gefestigte Praxis begründet habe,
deren Änderung nur unter bestimmten Bedingungen zulässig sei. In Bezug auf den Untersuchungsgrundsatz
betont die Vorinstanz die Mitwirkungs- und Beweispflichten der Parteien und dass ihnen bekannt gewesen
sei, dass weitere Angaben hätten eingereicht werden müssen. Sie habe überdies nie eine
vertrauensbegründende Zusicherung abgegeben. Es sei sachgerecht und ein geeignetes Mittel, dass
die Parteien einen rechtskonformen Verteilschlüssel festlegten. Schliesslich weist die Vorinstanz
auch den Vorwurf, das rechtliche Gehör der Parteien verletzt zu haben, zurück. Die Verfahrensbeteiligten
hätten gewusst, dass zusätzliche Angaben einzureichen waren und hätten dies auch angekündigt,
zumal es sich um Sachumstände handle, für die eine Mitwirkungspflicht bestehe und die von den
Betroffenen vorzulegen seien. Sie habe sich mit den Parteivorbringen auseinandergesetzt und ihren Entscheid
begründet.
5.2 Wie die Beschwerdeführerinnen
in der Begründung ihrer formellen Rügen darlegen, kommt dem Inhalt von Art. 32 StromVG
zentrale Bedeutung zu. Mit Ausnahme der Rügen zum rechtlichen Gehör, die als erste nachfolgend
zu behandeln sind, lassen sich die formellen Rügen somit nicht losgelöst vom materiellen Recht
und den daraus fliessenden Rechten und Pflichten beurteilen. Vielmehr ergeben sich die konkreten Untersuchungs-
und Mitwirkungspflichten erst im Zusammenhang mit diesen Bestimmungen. Die Prüfung der entsprechenden
Rügen fällt daher mit der materiell-rechtlichen Beurteilung zusammen.
5.3
Der Anspruch auf rechtliches Gehör, der als selbständiges Grundrecht in der Bundesverfassung
verankert ist (Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen
Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101]) und sich für das Bundesverwaltungsverfahren
aus den Art. 29 ff. VwVG ergibt, umfasst unter anderem das Recht der Parteien auf vorgängige
Anhörung und Äusserung (Art. 30 Abs. 1 VwVG) sowie das Recht, dass die verfügende
Behörde von diesen Äusserungen auch Kenntnis nimmt, sich damit auseinandersetzt (Art. 32
VwVG) und ihre Verfügung begründet (Art. 35 Abs. 1 VwVG). Notwendige Voraussetzung
für das Recht auf vorgängige Äusserung ist das Recht auf Orientierung, etwa über
unvollständige oder mangelhafte Eingaben. In solchen Fällen hat die Behörde für deren
Nachreichung eine angemessene Frist anzusetzen (Bernhard Waldmann/Jürg
Bickel, in: Praxiskommentar VwVG, Waldmann/Weissenberger (Hrsg.), Zürich 2009, Art. 29
N 71 ff. und 76).
Der Anspruch auf rechtliches
Gehör ist gemäss konstanter Bundesgerichtspraxis formeller Natur. Seine Verletzung führt
ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids.
Nach ständiger Praxis des Bundesgerichts ist eine nicht besonders schwerwiegende Verletzung
des rechtlichen Gehörs jedoch ausnahmsweise einer Heilung zugänglich, wenn die betroffene Partei
die Möglichkeit hat, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die zur freien Prüfung
aller Sachverhalts- und Rechtsfragen befugt ist, welche der unteren Instanz hätten unterbreitet
werden können. Von der Rückweisung der Sache zur Gewährung des rechtlichen Gehörs
kann in solchen Fällen nach dem Grundsatz der Verfahrensökonomie abgesehen werden, wenn die
Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen
würde (vgl. statt vieler: BGE 133 I 201 E. 2.2; BGE 132 V 387 E. 5.1 und BGE 127 V 431 E. 3d.aa;
Patrick Sutter, in: Auer/Müller/Schindler
(Hrsg.), Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren (VwVG), Zürich 2008, Art.
29 Rz. 16 und 18 mit Hinweisen; Waldmann/Bickel,
VwVG-Praxiskommentar, a.a.O., Art. 29 Rz. 106, 108, 111 und 114 mit Hinweisen).
Aus den Akten der Vorinstanz
ist nicht ersichtlich, dass sie die Verfahrensbeteiligten, namentlich die Beschwerdeführerinnen,
aufgefordert hatte, die in Art. 31 StromVV vorgesehenen Kosten zu belegen und ausdrücklich
mitgeteilt hatte, das sie das Gesuch insofern als unvollständig erachte. Die Vorinstanz macht dies
auch nicht geltend. Aus dem Wortlaut von Art. 31 StromVV - dessen Rechtmässigkeit freilich
bestritten ist - geht zwar hervor, dass der Antrag für die Verwendung von Auktionserlösen
die weiteren Kosten ausweisen müsse und darzulegen ist, inwiefern diese Kosten nicht durch das Netznutzungsentgelt
gedeckt seien. Die Pflicht, die Kosten nachzuweisen, findet sich demnach bereits in der Verordnung und
ist somit allgemein bekannt. Zu berücksichtigen ist jedoch, dass für diesen Antrag gemäss
Art. 20 Abs. 1 StromVV die Beschwerdegegnerin zuständig ist, die somit formell Gesuchstellerin
ist. Die nach Art. 31 StromVV erforderlichen Angaben und Belege zu den Kosten können demgegenüber
in erster Linie die Übertragungsnetzeigentümerinnen liefern, weshalb die Beschwerdegegnerin
auf deren Unterstützung angewiesen ist. Folgerichtig hat die Vorinstanz auch die Übertragungsnetzeigentümerinnen
in das Verfahren einbezogen. Von Bedeutung ist ferner, dass die Beschwerdegegnerin in ihrer Eingabe vom
29. Januar 2009 (act. 2) vorbringt, die zusätzlichen Angaben nach Art. 31 StromVV mit
dem beiliegenden Schreiben von swissasset vom 27. Januar 2009 einzureichen, also ab jenem Zeitpunkt
von der Vollständigkeit des Gesuchs ausgegangen ist. In der Folge hat die Vorinstanz zunächst
am 4. März 2010 die Schlussabrechnung über die Erlöse und Aufwändungen aus den
Auktionsverfahren des Jahres 2009 einverlangt (act. 4) und am 6. April 2011 noch detaillierte Informationen
zur Position "Auktionsbetrieb und Dritte" (act. 38). Aus den Schreiben der Vorinstanz an verschiedene
Verfahrensbeteiligte ergibt sich weiter, dass sie im November 2010 und Februar 2011 eine Ausschüttung
als Möglichkeit erachtete (act. 13 bis 18). Angesichts all dieser Umstände, aber auch weil
die Vorinstanz die Ausschüttung der Auktionserlöse aus dem Jahr 2008 gestützt auf einen
vergleichbaren Antrag ohne detaillierten Kostennachweis genehmigt hatte, wäre die Vorinstanz gehalten
gewesen, die Verfahrensbeteiligten auf das Fehlen der Kostennachweise hinzuweisen und eine Frist für
deren Nachreichung anzusetzen. Indem sie dies unterlassen hat, hat die Vorinstanz das rechtliche Gehör
der Beschwerdeführerinnen verletzt.
5.4 Damit
ist zu prüfen, ob die Verletzung des rechtlichen Gehörs geheilt werden kann. Aus der Begründung
des angefochtenen Entscheides geht hervor, dass die Vorinstanz Art. 31 StromVV dem Wortlaut entsprechend
angewandt hat und eine Ausschüttung nur dann für zulässig erachtet, wenn für die
weiteren Kosten Nachweise vorliegen. Dieser Nachweis sei nicht erbracht worden. Es war den Beschwerdeführerinnen
daher spätestens nach der Lektüre der angefochtenen Verfügung bekannt, was die Vorinstanz
erwartet hatte bzw. wie sie diese Norm verstanden und angewandt hat. Entsprechend war es ihnen möglich,
sich im Beschwerdeverfahren zu diesen Kosten zu äussern und sie zu belegen. Sie haben sich denn
auch dazu geäussert und bringen zugleich vor, diese Kosten nicht ausweisen zu können, da es
sich hierbei um auf Annahmen und Erfahrungswerten beruhende Risikozuschläge handle (vgl. insbesondere
Beschwerde Rz. 72). Die Beschwerdeführerinnen hatten somit Gelegenheit, das im vorinstanzlichen
Verfahren angeblich Fehlende nachzureichen, ohne dass ihnen im Beschwerdeverfahren ein Nachteil entstanden
ist. Wie in E. 4 ausgeführt, verfügt das Bundesverwaltungsgericht grundsätzlich
über dieselbe Kognition wie die Vorinstanz, zumal im vorliegenden Zusammenhang nicht eine technische
Frage zu beurteilen ist, für die sich eine gewisse Zurückhaltung rechtfertigt, sondern die
Auslegung von Art. 32 StromVG und Art. 31 StromVV umfassend zu prüfen ist. Da zudem die
Nachweispflicht ausdrücklich in Art. 31 StromVV enthalten ist, wiegt dieser Mangel nicht derart
schwer, dass er nicht im Beschwerdeverfahren geheilt werden kann. Von einer Rückweisung an die ElCom
alleine wegen der Verletzung des rechtlichen Gehörs ist daher abzusehen, zumal dies nur zu einem
formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit
dem Interesse der Beschwerdeführerinnen an einer beförderlichen Beurteilung der Sache
nicht zu vereinbaren wären (so BGE 133 I 201 E. 2.2), handelt es sich doch beim Streitgegenstand
um Erlöse aus dem längst vergangenen Jahr 2009. Zu beachten ist ferner, dass die Beschwerdeführerinnen
selbst geltend machen, es sei ihnen nicht möglich, die von der Vorinstanz verlangten Nachweise beizubringen.
Eine Rückweisung an die Vorinstanz, damit diese das Verfahren wieder aufnehme und den Beschwerdeführerinnen
Gelegenheit einräume, die Kosten nachzuweisen, bliebe unter diesen Umständen ohne Ergebnis
und stellte einen formalistischen Leerlauf dar.
5.5 Die Beschwerdeführerinnen
machen in Bezug auf das rechtliche Gehör weiter geltend, die Vorinstanz habe sich nicht mit ihren
Vorbringen zu den höheren Kosten von Grenzleitungen auseinandergesetzt und insofern auch ihre Begründungspflicht
verletzt. Es sei für sie nämlich nicht nachvollziehbar, weshalb ihre Vorbringen (in Bezug auf
die höheren Kosten einer Grenzleitung) nicht den Anforderungen der ElCom genügt hätten.
Die Vorinstanz bestreitet dies und verweist auf Rz. 58 ihrer Verfügung.
Die Parteien haben Anspruch auf Prüfung ihrer Vorbringen.
Dabei ist es nicht erforderlich, dass sich die entscheidende Behörde mit allen Parteistandpunkten
einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Vielmehr
kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte beschränken, darf dabei aber nur
diejenigen Argumente stillschweigend übergehen, die für den Entscheid erkennbar unbehelflich
sind (Sutter, Kommentar VwVG, a.a.O., Art. 32, Rz. 2).
Die Beschwerdeführerinnen haben diese angeblichen zusätzlichen
Kosten für Grenzleitungen nicht belegt. Verschiedene Netzeigentümerinnen machten in ihren
Eingaben vor der Vorinstanz geltend, für die Konstruktion einer Grenzleitung sei der Aufwand erhöht,
ebenso das wirtschaftliche Risiko, da diese nur bei einem unterschiedlichen Preisniveau in den durch
diese Leitung verbundenen Regionen wirtschaftlich betrieben werden könne, was nicht beeinflussbar
sei. Indem die Vorinstanz in Rz. 59 f. ihrer Verfügung ausführt, keine einzige Übertragungsnetzeigentümerin
habe geltend gemacht, welche konkreten Kosten vorliegen und nicht durch das Netznutzungsentgelt gedeckt
seien und anschliessend zum Schluss kommt, die "weiteren Kosten" seien nicht ersichtlich und
weder geltend gemacht noch belegt, hat sie die betreffenden Vorbringen zu den Kosten einer Grenzleitung
zwar sehr knapp, aber dennoch behandelt. Ebenso geht aus dieser Begründung hervor, dass die ElCom
Belege erwartet hatte, aus denen die angeblichen höheren Kosten einer Grenzleitung hervorgehen.
Insofern hat die Vorinstanz den Anspruch der Beschwerdeführerinnen auf rechtliches Gehör nicht
verletzt.
Dem Umstand, dass die Vorinstanz das rechtliche Gehör
der Beschwerdeführerinnen im Zusammenhang mit dem Nachweis weiterer Kosten verletzt hat, ist im
Rahmen der Verlegung der Verfahrenskosten und der Bemessung einer allfälligen Parteientschädigung
angemessen Rechnung zu tragen (BGE 126 II 111 E. 7b; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-7143/2008
vom 16. September 2009 E. 12.7.3 und A 2606/2009 vom 11. November 2010 E. 5.5.4).
6.
In
materieller Hinsicht rügen die Beschwerdeführerinnen eine falsche Anwendung von Art. 32
StromVG und bezeichnen dies als Kernfrage ihrer Beschwerde. Sie machen geltend, die Vorinstanz habe den
Begriff "weitere Kosten" falsch angewandt; hierbei handle es sich nämlich um Investitionsrisiken,
die risikogerecht entschädigt werden sollen. Diese "weiteren Kosten" seien von den anrechenbaren
Netzkosten gemäss Art. 14 ff. StromVG abzugrenzen. Die Investitionen in Grenzkapazitäten
seien risikogerecht zu entschädigen. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz bestehe zudem ein Ausschüttungsanspruch,
wobei nur die Grenzleitungseigentümerinnen anspruchsberechtigt seien.
6.1 Die Vorinstanz
entgegnet, die Auffassung der Beschwerdeführerinnen stehe im Widerspruch zum Wortlaut von Art. 32
StromVG, die erwähnten weiteren Kosten müssten irgendwo entstanden sein oder vorliegen; zudem
bestehe gemäss Wortlaut keine Pflicht zur Ausschüttung an die Eigentümerinnen von grenzüberschreitenden
Leitungen. Die Beschwerdeführerinnen machten nach wie vor keine Angaben zu diesen weiteren
Kosten. Es erscheine mehr als fraglich, ob auch Risiken durch eine Entschädigung nach Art. 32
StromVG gedeckt werden sollten, die sich gar nie realisiert haben.
6.2 Art. 32 StromVG
trägt den Titel "Übergangsbestimmung für Einnahmen aus marktorientierten Zuteilungsverfahren"
und lautet wie folgt:
"Die Einnahmen aus marktorientierten Zuteilungsverfahren nach Artikel 17
Absatz 5 dürfen während zwei Jahren ab Inkrafttreten dieses Gesetzes auch zur Entschädigung
von weiteren Kosten im Übertragungsnetz, insbesondere von risikoadäquaten Entschädigungen
der Eigentümer des Übertragungsnetzes, verwendet werden."
6.2.1 Das Bundesverwaltungsgericht
hatte sich bereits in seinen Urteilen A 2606/2009 vom 11. November 2010 E. 17 und insbesondere
A 2654/2009 vom 7. Mai 2013 E. 10 mit den Auktionserlösen zu befassen. Es hat festgestellt,
dass die in Art. 17 Abs. 5 und Art. 32 StromVG aufgezählten Verwendungsmöglichkeiten
gleichwertig sind und insbesondere diejenige nach Art. 32 StromVG keinen Vorrang hat. Dies ergebe
sich aus dem Wortlaut, wonach die Erlöse "auch" zur Entschädigung von weiteren
Kosten im Übertragungsnetz, insbesondere von risikoadäquaten Entschädigungen der Eigentümer
des Übertragungsnetzes, verwendet werden "dürfen". Es handle sich bei Art. 32
StromVG somit um eine fakultative zusätzliche Möglichkeit. Weder der Botschaft noch den Ratsprotokollen
sei sodann etwas Gegenteiliges zu entnehmen (vgl. Botschaft StromVG, BBl 2005 1657; AB 2005 N 1070, AB
2006 S 846 f. und AB 2005 N 1075, AB 2006 S 867; Erläuternder Bericht zu Art. 20 Abs. 1
und 31 StromVV). Demzufolge besteht kein Ausschüttungsanspruch, wie er von den Beschwerdeführerinnen
geltend gemacht wird, sondern nur eine Ausschüttungsmöglichkeit.
6.2.2 Auch mit dem
im Stromversorgungsgesetz mehrfach verwendeten Begriff "Kosten" hatte sich das Bundesverwaltungsgericht
auseinanderzusetzen. Es hatte im Urteil A-2842/2010 vom 20. März 2013 in E. 4.4.3
festgestellt, dass die Stromversorgungsgesetzgebung an den betriebswirtschaftlichen Kostenbegriff
anknüpft. In E. 4.4.3.1 präzisierte das Bundesverwaltungsgericht, dass unter Kosten als
Begriff des betrieblichen Rechnungswesens der nach betrieblich-objektiven Gesichtspunkten festgestellte,
in Geldeinheiten ausgedrückte Substanzabfluss zu verstehen ist bzw. die bewerteten Güter-
und Dienstleistungsabgänge (Wertverzehr/Substanzverbrauch) einer Periode, die aus der betrieblichen
Leistungserstellung entstehen. Die Kosten bilden zusammen mit dem Gegenstück der Leistung die Basis
der Betriebsbuchhaltung. Leistungen sind die mit Geld bewerteten, sachzielbezogenen Güter- und Dienstleistungserstellungen
(Substanzzufluss) eines Unternehmens pro Periode (Jean-Paul Thommen,
Lexikon der Betriebswirtschaft, 4. Aufl. Zürich 2008, Stichwort "Kosten", S. 370
und Stichwort "Leistung", S. 396; Aldo C. Schellenberg, Rechnungswesen,
Zürich 1995, Ziff. 10.2.1 S. 229 und Ziff. 10.2.2 S. 232; Bruno Röösli,
1000 Fragen und Antworten zum Rechnungswesen, 4. Aufl. Zürich 2007, Ziff. 4020 S. 284; derselbe,
Das betriebliche Rechnungswesen, Grundlagen, 6. Aufl. Zürich 2007, Glossar Begriff "Kosten",
S. 356 sowie derselbe, Das betriebliche Rechnungswesen, Kostenrechnungssysteme
und Planungsrechnung, 5. Aufl. Zürich 2008, Ziff. 1.3 S. 22 und Glossar Begriff "Kosten",
S. 336 und Begriff "Leistung" S. 337).
Keine Kosten im Sinne des Stromversorgungsgesetzes sind
demgegenüber Mindererlöse oder Erlösschmälerungen. Diese sind in der der Stromversorgungsgesetzgebung
zu Grunde liegenden betriebswirtschaftlichen Betrachtungsweise keine Substanzabflüsse, sondern
verminderte Substanzzuflüsse (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A 2842/2010 vom 20. März
2013 E. 4.4.3.3 mit Hinweisen).
6.2.3 Es bestehen
keine Hinweise darauf, dass der Gesetzgeber in Art. 32 StromVG etwas anderes unter dem Begriff "Kosten"
verstanden hätte als im übrigen Stromversorgungsrecht. Bereits der erste Entwurf einer solchen
Bestimmung, der in Art. 18f Abs. 5 Bst. c des Entwurfes zur Revision des Bundesgesetzes
betreffend die elektrischen Schwach- und Starkstromanlagen (BBl 2003 1683) zu finden war, sah eine Entschädigung
weiterer Kosten vor. Ebenso wird in den Ausführungen in der Botschaft des Bundesrates zur Änderung
des Elektrizitätsgesetzes und zum Stromversorgungsgesetz (BBl 2005 1638) einzig der Begriff Kosten
verwendet. Es bestehen daher keine Hinweise, dass auch Risiken oder entgangene Einnahmen vergütet
werden sollten.
6.2.4 Unter Berücksichtigung
der Entstehungsgeschichte und der bisherigen Rechtsprechung zum Stromversorgungsgesetz ergibt sich somit,
dass eine Entschädigung nach Art. 32 StromVG nur eine von vier gleichwertigen Verwendungsmöglichkeiten
für Auktionserlöse ist, also auch die in Art. 17 Abs. 5 StromVG genannten Möglichkeiten
von der Vorinstanz gewählt werden können. Zudem setzt die Ausrichtung der Entschädigung
voraus, dass "weitere Kosten" entstanden sind, also ein Substanzabfluss vorliegt. Bei blossen
Risiken fehlt es an diesem Element, jedenfalls solange sich diese nicht verwirklichen. Die Risiken für
sich alleine lassen sich nicht als "weitere Kosten" unter Art. 32 StromVG subsumieren.
Ebenso wenig lassen sich entgangene Einnahmemöglichkeiten als "Kosten" im Sinne
von Art. 32 StromVG qualifizieren, handelt es sich doch auch hierbei nicht um Kosten - also
einen Substanzabfluss -, sondern um einen ausbleibenden Substanzzufluss. Die Vorinstanz hat demnach
Art. 32 StromVG nicht falsch angewandt.
7.
Im
vorliegenden Fall ist weiter strittig, ob Art. 31 StromVV gesetzmässig ist und ob die Vorinstanz
diese Norm zu Recht angewandt hat. Die Beschwerdeführerinnen bestreiten dies und insbesondere die
Zulässigkeit des Nachweises der Kosten und deren Nichtdeckung durch das Netznutzungsentgelt. Die
Vorinstanz bringt demgegenüber vor, Art. 31 StromVV liege innerhalb des gesetzlichen Rahmens,
der sich auch aus Art. 8 Abs. 1 Bst. a, Art. 14, Art. 15, Art. 30 Abs. 2
und Art. 31 StromVG ergebe. Selbst wenn Art. 31 StromVV gesetzwidrig und im vorliegenden Fall
nicht anwendbar sein sollte, würde die Anwendung der zwingenden gesetzlichen Bestimmungen
zum selben Ergebnis führen.
Der umstrittene Art. 31 StromVV hat folgenden Wortlaut:
Die Verwendung von Einnahmen aus marktorientierten Zuteilungsverfahren gemäss
Artikel 32 StromVG bedarf einer Bewilligung der ElCom. Der Antrag nach Artikel 20 Absatz 1 an die ElCom
muss die weiteren Kosten im Übertragungsnetz ausweisen und darlegen, inwiefern diese nicht durch
das Netznutzungsentgelt gedeckt sind.
7.1 Nach dem Grundsatz
der Gesetzmässigkeit bedarf jedes staatliche Handeln einer gesetzlichen Grundlage (Art. 5 Abs. 1
BV). Werden Rechtsetzungskompetenzen des Gesetzgebers auf den Verordnungsgeber übertragen,
spricht man von Gesetzesdelegation. Der Gesetzgeber ermächtigt damit im formellen Gesetz die Exekutive
zum Erlass von gesetzesvertretenden Verordnungen. Reine Vollziehungsverordnungen sind dagegen kein Delegationsfall,
denn für den Erlass solcher Vorschriften verfügt der Bundesrat über eine verfassungsunmittelbare
Kompetenz (vgl. Art. 182 Abs. 2 BV; Pierre Tschannen, in: Die schweizerische
Bundesverfassung - Kommentar [Kommentar BV], Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/ Vallender [Hrsg.],
2. Aufl., Zürich 2008, Rz. 34 zu Art. 164; Thomas Sägesser,
in: Kommentar BV, Rz. 17 zu Art. 182).
7.2 Beim Erlass von
Vollziehungsverordnungen sind dem Bundesrat in verschiedener Hinsicht Grenzen gesetzt, deren Überschreitung
eine Verletzung des Gewaltenteilungs- und des Legalitätsprinzips bedeuten würde: Eine Vollziehungsverordnung
muss sich auf eine Materie beziehen, die Gegenstand des zu vollziehenden Gesetzes ist. Sie muss der Zielsetzung
des Gesetzes folgen und darf dabei lediglich die Regelung, die in grundsätzlicher Weise bereits
im Gesetz Gestalt angenommen hat, durch Detailvorschriften näher ausführen, jedoch weder aufheben
noch abändern. Ansprüche, die aus dem Gesetz hervorgehen, darf sie nicht beseitigen. Sie darf
auch keine neuen, nicht schon aus dem Gesetz folgenden Pflichten auferlegen, und zwar selbst dann nicht,
wenn diese Ergänzungen mit dem Zweck des Gesetzes in Einklang stehen (vgl. zum Ganzen: BGE 136 I
29 E. 3.3, 130 I 140 E. 5.1, mit Hinweisen; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A 3479/2012
vom 8. Januar 2013 E. 2.3, A 4930/2010 vom 21. Oktober 2011
E. 2.2.2; Ulrich Häfelin/Walter Haller/Helen Keller, Schweizerisches
Bundesstaatsrecht, 8. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2012, N 1860; René
Rhinow/Markus Schefer, Schweizerisches Verfassungsrecht, 2. Aufl., Basel 2009, N 2700;
Pierre Tschannen, Staatsrecht der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 3. Aufl., Bern 2011, §
46 N 18 ff.; Pierre Tschannen/Ulrich Zimmerli/Markus Müller,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl., Bern 2009, § 14 N 21 ff.; Ulrich
Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht,
6. Aufl., Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 135 ff.; Giovanni
Biaggini, in: Giovanni Biaggini/Thomas Gächter/Regina Kiener [Hrsg.], Staatsrecht, Zürich/St. Gallen
2011, § 19 N 33 ff.).
7.3 Das Bundesverwaltungsgericht
kann eine Verordnungsbestimmung des Bundesrates auf Beschwerde hin vorfrageweise auf ihre Gesetzmässigkeit
prüfen (konkrete Normenkontrolle; statt vieler: Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-8057/2010
vom 6. September 2011 E. 1.3.2). Im Rahmen der konkreten Normenkontrolle kann das Bundesverwaltungsgericht
grundsätzlich auch die Verfassungsmässigkeit der Bestimmung beurteilen. Es kann namentlich
prüfen, ob sie sich auf ernsthafte Gründe stützt oder Art. 9 BV widerspricht, weil sie
sinn- oder zwecklos ist, rechtliche Unterscheidungen trifft, für die sich ein vernünftiger
Grund nicht finden lässt, oder Unterscheidungen unterlässt, die richtigerweise hätten
berücksichtigt werden sollen (vgl. BGE 134 I 23 E. 8 und 9.1, 133 V 42 E. 3.1, jeweils
mit Hinweisen). Soweit das Gesetz den Bundesrat jedoch ermächtigt, von der Verfassung abzuweichen
bzw. seine Regelung lediglich eine bereits im Gesetzesrecht angelegte Verfassungswidrigkeit übernimmt,
fällt die Verordnungsbestimmung trotz allenfalls festgestellter Verfassungswidrigkeit unter das
Anwendungsgebot von Art. 190 BV (vgl. Häfelin/Haller/Keller,
a.a.O., N 2098). Für die Zweckmässigkeit der angeordneten Massnahme trägt im Übrigen
der Bundesrat die Verantwortung; es ist nicht Aufgabe des Bundesverwaltungsgerichts, sich zu deren
wirtschaftlichen oder politischen Sachgerechtigkeit zu äussern (vgl. BGE 136 II 337 E. 5.1,
mit zahlreichen Hinweisen; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A 8057/2010 vom 6. September
2011 E. 1.3.2).
7.4 Das Bundesverwaltungsgericht
hatte im Urteil A 2842/2010 vom 20. März 2013 in E. 4.5.3 festgehalten, dass der
Bundesrat in Art. 15 Abs. 4 StromVG vom Gesetzgeber ermächtigt worden ist, Grundlagen
zur Berechnung der Betriebs- und Kapitalkosten sowie zur einheitlichen und verursachergerechten Überwälzung
der Kosten festzulegen. Im Zusammenhang mit Kosten, die die grenzüberschreitende Netznutzung verursacht,
beschränkt sich die Delegation auf die Festlegung der Abschreibungsdauer und des angemessenen Zinssatzes
sowie die Bezeichnung der betriebsnotwendigen Vermögenswerte (vgl. Art. 16 Abs. 3 StromVG).
Beim Erlass von Art. 31 StromVV konnte sich der Bundesrat demgegenüber nicht auf eine Delegationsnorm
stützen, sondern hat von seiner allgemeinen verfassungsrechtlichen Kompetenz zum Gesetzesvollzug
Gebrauch gemacht. In Art. 30 Abs. 2 StromVG wird die entsprechende verfassungsmässige
Zuständigkeit für den Bereich der Stromversorgungsgesetzgebung lediglich wiederholt. Konkret
hat der Bundesrat in Art. 31 StromVV festgelegt, was erforderlich ist, um die Auktionserlöse
gemäss Art. 32 StromVG zu verwenden, also Bestimmungen für das betreffende Entscheidverfahren
erlassen. Insbesondere wird verlangt, dass die Kosten ausgewiesen werden und dargelegt wird, inwiefern
diese nicht durch das Netznutzungsentgelt gedeckt sind. Da die Auslegung von Art. 32 StromVG ergeben
hat, dass Kosten im Sinne eines Substanzabflusses entschädigt werden sollen, dürfen im Rahmen
des Gesetzesvollzuges der Nachweis der Kosten sowie die Abgrenzung zu den durch das Netznutzungsentgelt
gedeckten Kosten verlangt werden. Dies umso mehr, als Art. 25 Abs. 1 StromVG den Unternehmen
der Elektrizitätswirtschaft eine Auskunftspflicht für den Vollzug dieses Gesetzes auferlegt.
Art. 31 StromVV ist daher eine zulässige Präzisierung für den Vollzug des Stromversorgungsgesetzes
und es ist nicht ersichtlich, inwiefern diese Norm gesetzwidrig sein sollte.
7.5 Verschiedene Beschwerdeführerinnen
machten bereits vor der Vorinstanz geltend, eine Grenzleitung erfordere in der Konstruktion einen höheren
Aufwand und ihr Betrieb weise erhöhte Risiken auf, die von den Netzeigentümerinnen nicht beeinflusst
werden könnten. Ein wirtschaftlicher Betrieb setze voraus, dass aus den grenzüberschreitenden
Energietransiten ein kommerzieller Ertrag erzielt werde bzw. dass in den durch die Leitung verbundenen
Regionen ein unterschiedliches Preisniveau bestehe (vgl. act. 78 und 80). Diese Ausführungen leuchten
nicht ohne Weiteres ein. Insbesondere wird weder dargelegt, worin die angeblich höheren Konstruktionskosten
bestehen noch welches Ausmass diese Mehrkosten haben sollen. Als Folge der Entflechtung zwischen Stromhandel
und Netznutzung erscheint für die Wirtschaftlichkeit einer Grenzleitung eher der Umfang ihrer Nutzung
wesentlich als der Gewinn, der aus dem Im- oder Export der Elektrizität erzielt wird. Auch mittels
langfristiger Lieferverträge kann beispielsweise eine Grenzleitung ausgelastet und damit zumindest
teilweise finanziert werden, wobei zugleich die Risiken minimiert werden.
Zu beachten ist ferner, dass Grenzleitungen gemäss
der Legaldefinition in Art. 4 Abs. 1 Bst. h StromVG ebenfalls Teil des Übertragungsnetzes
bilden, nämlich insofern es "dem Verbund mit ausländischen Netzen dient" (vgl. hierzu
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A 161/2011 vom 26. März 2012 und die darin erwähnte
Verfügung der ElCom vom 11. November 2011). Auch für Grenzleitungen können die Eigentümerinnen
deshalb Kapital- und Betriebskosten anrechnen lassen, wie dies etwa im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
A 2654/2009 vom 7. Mai 2013 in Bezug auf die Leitungen Laufenburg - Sierentz (E. 7.3)
oder Pradella - Westtirol (E. 9), beides offensichtlich Grenzleitungen, festgehalten worden
ist. Einzig die zusätzlichen Kosten, die durch die grenzüberschreitende Transaktion entstehen,
dürfen nicht den inländischen Endverbrauchern angelastet werden (Art. 16 Abs. 1 und
2 StromVG; vgl. auch Botschaft StromVG, BBl 2005 1655).
Angesichts dieser Umstände ist nicht zu beanstanden,
dass die Vorinstanz Belege für die Kosten verlangt hat und sich schliesslich mangels Nachweises
für eine andere Verwendungsart entschieden hat.
7.6 Selbst wenn die
Kosten im Sinne von Art. 31 StromVV nachgewiesen worden wären, hätte es der Vorinstanz
im Übrigen frei gestanden, die Auktionserlöse nicht an die Beschwerdeführerinnen auszuschütten,
sondern im Sinne von Art. 17 Abs. 5 StromVG zu verwenden. Wie bereits in E. 6.2.1 dargelegt,
ist die Ausschüttung nach Art. 32 StromVG nur eine weitere fakultative Verwendungsmöglichkeit,
die zudem auf die Jahre 2008 und 2009 befristet ist. Es ist unbestritten, dass die Vorinstanz im Vorjahr,
d.h. im Jahr 2008 die Ausschüttung der gesamten Auktionserlöse im Sinne von Art. 32 StromVG
genehmigt und damit die in Art. 17 Abs. 5 StromVG genannten, gleichwertigen Möglichkeiten
damals nicht berücksichtigt hatte. Der Entscheid der Vorinstanz, im Jahr 2009 die Auktionserlöse
statt gemäss Art. 32 StromVG gemäss Art. 17 Abs. 5 StromVG zu verwenden, ist
auch vor diesem Hintergrund nicht zu beanstanden.
8.
Zu
prüfen bleiben somit noch die weiteren verfahrensrechtlichen Rügen der Beschwerdeführerinnen.
Sie bringen vor, die Vorinstanz habe den Untersuchungsgrundsatz verletzt und eine übermässige
Mitwirkungspflicht von ihnen verlangt. Zudem habe die Vorinstanz den Anspruch auf Gleichbehandlung
in der Rechtsanwendung verletzt, indem sie ein vergleichbares Gesuch für die Auktionserlöse
2008 noch gutgeheissen habe, dasjenige für die Auktionserlöse 2009 jedoch nicht. Schliesslich
sei ihr Vertrauen auf eine Ausschüttung, das auf den Äusserungen der Vorinstanz während
des Verfahrens beruhe, enttäuscht worden. Die Vorinstanz weist diese Vorwürfe zurück.
8.1 Gemäss Art. 12
VwVG stellt die Behörde den Sachverhalt von Amtes wegen fest. Nach der in Art. 25 Abs. 1
StromVG festgehaltenen spezialgesetzlichen Auskunftspflicht sind die Unternehmen der Elektrizitätswirtschaft
aber verpflichtet, den zuständigen Behörden die für den Vollzug dieses Gesetzes erforderlichen
Auskünfte zu erteilen und die notwendigen Unterlagen zur Verfügung zu stellen. Die Parteien
sind entsprechend verpflichtet, an der Feststellung des Sachverhalts mitzuwirken (Art. 13 Abs. 1
Bst. c VwVG i.V.m. Art. 25 Abs. 1 StromVG). Mit "Sachverhalt" sind die rechtserheblichen
Tatsachen gemeint, d.h. jene faktischen Grundlagen, welche für die Regelung des in Frage stehenden
Rechtsverhältnisses relevant sind (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-2606/2009 vom 11. November
2010 E. 7.3). Den Beschwerdeführerinnen kommt somit in Bezug auf den Nachweis der weiteren
Kosten und zu den Risiken im Sinne von Art. 32 StromVG eine Mitwirkungspflicht zu, da nur sie diese
Sachumstände kennen. Weisen sie diese Kosten nicht nach, darf sie die Vorinstanz als nicht bewiesen
einstufen (vgl. Patrick L. Krauskopf/Katrin Emmenegger, in: Praxiskommentar
VwVG, a.a.O., Art. 12 N 55).
Als Folge dieser unbewiesenen, für eine Ausschüttung nach Art. 32 StromVG wesentlichen
Tatsachen, konnte die Vorinstanz zudem weder eine der von der Beschwerdegegnerin vorgeschlagenen Varianten
zur Ausschüttung der Auktionserlöse auf die Rechtmässigkeit prüfen und genehmigen
noch selbst einen rechtmässigen Verteilschlüssel ausarbeiten. Die Vorinstanz hat demzufolge
ihre Pflicht zur Sachverhaltsermittlung nicht verletzt.
8.2 Aus dem Grundsatz
der Rechtsgleichheit (Art. 8 BV) sowie dem Grundsatz von Treu
und Glauben (Art. 9 BV) folgt, dass eine Behörde im Rahmen der Rechtsanwendung gleiche Sachverhalte
gleich zu beurteilen hat bzw. das Vertrauen in die Fortführung einer Praxis grundsätzlich zu
schützen ist (BGE 135 II 78 E. 2.4, 125 I 458 E. 4a; Häfelin/
Müller/Uhlmann, a.a.O., Rz. 507 ff.). Indessen ist eine
Praxisänderung aus sachlichen Gründen zulässig.
Es ist fraglich, ob die erstmalige Genehmigung der Ausschüttung
der Auktionserlöse des Jahres 2008 nach einer eher summarischen Prüfung bereits eine eingelebte,
bzw. ständige Praxis und damit einen Anspruch auf Gleichbehandlung und entsprechendes Vertrauen
zu begründen vermochte. Gemäss Rechtsprechung und Lehre darf eine Praxis ohnehin geändert
werden, wenn die bisherige als unrichtig erkannt wurde (BGE 133 V 37 E. 5.3.3; Häfelin/Müller/Uhlmann,
a.a.O., Rz. 511). Wie in E. 6.2 ff. festgestellt worden ist, sieht Art. 32
StromVG nur eine Entschädigung nachgewiesener Kosten vor, nicht aber blosser Risiken oder entgangener
Einnahmemöglichkeiten. Die richtige Rechtsanwendung stellt somit einen sachlichen und wichtigen
Grund für eine Praxisänderung dar. Zu beachten ist jedoch in diesem Zusammenhang auch, dass
eine Ausschüttung der Auktionserlöse an die ursprünglichen Eigentümerinnen von Grenzkapazitäten
nur eine von vier gleichwertigen, im Gesetz vorgesehenen Möglichkeiten darstellt und kein Anspruch
auf eine solche Ausschüttung besteht. Schon von Gesetzes wegen muss daher selbst bei vergleichbaren
Sachverhalten nicht in jedem Jahr dieselbe Verwendungsart gewählt werden, ohne dass dadurch ein
allfälliger Anspruch auf Gleichbehandlung verletzt wird.
8.3 Gemäss
dem Gebot von Treu und Glauben (Art. 9 BV) und dessen Teilgehalten
dürfen sich Private auf behördliche Handlungen, namentlich Zusicherungen und Auskünfte,
welche berechtigterweise bestimmte verhaltenswirksame Erwartungen wecken, auch dann verlassen, wenn diese
unrichtig waren oder gar nicht hätten umgesetzt werden dürfen (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
A 699/2011 vom 9. Februar 2012 E. 3.1; Tschannen/Zimmerli/Müller,
a.a.O., § 22 Rz. 3). Keine solche Vertrauensbasis bilden vage Absichtserklärungen
oder ein Hinweis auf eine bisherige Praxis (Häfelin/Müller/Uhlmann,
a.a.O., Rz. 669). Damit das erweckte Vertrauen geschützt wird und im Einzelfall vom Gesetz abgewichen
werden darf, ist regelmässig zusätzlich eine nachteilige Vertrauensbetätigung erforderlich,
d.h. dass der Private gestützt auf sein Vertrauen eine Disposition getätigt hat (Häfelin/Müller/Uhlmann,
a.a.O., Rz. 660 f.). Selbst wenn diese Voraussetzungen erfüllt sind, ist im Einzelfall
zwischen den Interessen der betreffenden Person und dem mit dem verletzten Gesetz verfolgten öffentlichen
Interesse abzuwägen (Häfelin/Müller/Uhlmann,
a.a.O., Rz. 629).
Die Vorinstanz hat zwar im Laufe des Verfahrens verschiedentlich
die Möglichkeit einer Ausschüttung der Auktionserlöse erwähnt, eine Zusicherung,
den Antrag zu genehmigen oder eine Auskunft, wonach die Voraussetzungen einer Ausschüttung erfüllt
wären, hat sie jedoch nicht abgegeben. Die vorinstanzlichen Schreiben sind daher höchstens
als vage Absichtserklärungen einzustufen, erwähnen sie doch auch andere Möglichkeiten.
Ferner ist nicht ersichtlich, inwiefern die Beschwerdeführerinnen gestützt auf die Äusserungen
der Vorinstanz nachteilige Dispositionen getroffen haben. Damit fehlt es von vornherein an den Voraussetzungen
für einen Vertrauensschutz und die entsprechende Rüge erweist sich als unbegründet.
9.
Die
Beschwerdeführerinnen verlangen schliesslich die Aufhebung von Ziffer 5 der angefochtenen Verfügung,
d.h. der Gebührenverlegung im vorinstanzlichen Verfahren. Diesen Antrag begründen sie jedoch
in keiner Weise. Da zudem nicht ersichtlich ist, inwiefern die Festsetzung und Verlegung der Verfahrenskosten
rechtswidrig sein sollte, ist auch dieser Antrag abzuweisen.
10.
Zusammenfassend
erweist sich die Beschwerde abgesehen von einer Verletzung des rechtlichen Gehörs, die jedoch im
Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht geheilt werden konnte, als unbegründet. Art. 32
StromVG räumt den Beschwerdeführerinnen keinen Anspruch auf Ausschüttung der Auktionserlöse
ein. Die Ausführungsbestimmung dazu, Art. 31 StromVV und insbesondere die Pflicht, die Kosten
nachzuweisen, ist nicht gesetzwidrig und wurde von der Vorinstanz zutreffend ausgelegt und angewandt.
Es ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz die Verwendung der Auktionserlöse gemäss Art. 17
Abs. 5 StromVG angeordnet hat. Bei diesem Ausgang des Verfahrens erübrigt sich die Prüfung
der weiteren Rügen, namentlich die Frage nach der massgeblichen Währung, der Tragung des Wechselkursrisikos
sowie nach der Verzinsung.
11.
Das
Bundesverwaltungsgericht auferlegt die Verfahrenskosten grundsätzlich der unterliegenden Partei
(Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Spruchgebühr richtet sich nach Umfang und Schwierigkeit der
Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien. Sie beträgt bei einer
Streitigkeit mit Vermögensinteresse Fr. 100.- bis Fr. 50'000.- (Art. 63
Abs. 4bis Bst. b VwVG und Art. 2
Abs. 1 sowie Art. 4 des Reglements vom 21. Februar 2008 über
die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2).
Vorliegend ist zweifellos von einer Streitigkeit mit Vermögensinteresse auszugehen. Angesichts der
Rechtsbegehren ist die Verwendung von mehr als 30 Millionen Euro strittig, also ein Streitwert von über
5 Millionen Franken gegeben. Gemäss Art. 4 VGKE beträgt der diesbezügliche Gebührenrahmen
Fr. 15'000.- bis Fr. 50'000.-. Unter Würdigung aller Umstände des Verfahrens,
namentlich einer Komplexität und eines Umfanges mittleren Grades, werden die Verfahrenskosten auf
Fr. 20'000.- festgesetzt.
Von diesem Gesamtbetrag haben die Beschwerdeführerinnen
entsprechend ihrem Unterliegen Fr. 16'000.- zu tragen. Der Rest von Fr. 4'000.-
entfiele wegen der Verletzung des rechtlichen Gehörs der Beschwerdeführerinnen (vorne E. 5.4 f.)
auf die Vorinstanz, ist ihr aber aufgrund von Art. 63 Abs. 2 VwVG nicht zu belasten. Der von
den Beschwerdeführerinnen geleistete Kostenvorschuss von Fr. 5'000.- ist mit den ihnen
auferlegten Verfahrenskosten von Fr. 16'000.- zu verrechnen.
12.
Anspruch
auf eine Parteientschädigung gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG und Art. 7 ff.
VGKE haben infolge anwaltlicher Vertretung einzig die Beschwerdeführerinnen. Gemäss Art. 64
Abs. 2 und 3 VwVG wird die Entschädigung der Vorinstanz auferlegt, soweit sie nicht einer unterliegenden
Gegenpartei auferlegt werden kann; der Gegenpartei kann sie je nach deren Leistungsfähigkeit auferlegt
werden, wenn sie sich mit eigenen Begehren am Verfahren beteiligt hat. Da die Beschwerdeführerinnen
unterliegen, ist ihnen nur eine kleinere Entschädigung wegen der Verletzung des rechtlichen Gehörs
(vgl. vorne E. 5.4 f.) zuzusprechen, wobei diese unter den gegebenen Umständen der
Vorinstanz aufzuerlegen ist. Die Rechtsvertreter der Beschwerdeführerinnen haben keine Honorarnote
eingereicht, weshalb die Entschädigung auf Grund der Akten festzusetzen ist (Art. 64 Abs. 2
VwVG i.V.m. Art. 14 Abs. 2 VGKE). Diese wird auf Fr. 2'000.- (inkl. Auslagen und
Mehrwertsteuer) festgesetzt.