Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo
federale
Tribunal administrativ federal
Abteilung I
A-1504/2006{T 0/2}
Urteil
vom 25. September 2008
Besetzung
Richter Pascal Mollard (Vorsitz), Richter Thomas Stadelmann,
Richter Daniel Riedo,
Gerichtsschreiberin Jeannine Müller.
Parteien
X._______,
Beschwerdeführerin,
gegen
Eidgenössische
Steuerverwaltung,
Hauptabteilung Mehrwertsteuer, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Mehrwertsteuer
(1. Quartal 1999 - 4. Quartal 2000); Schiedsgerichtsbarkeit.
Sachverhalt:
A.
X._______
(im Nachfolgenden auch Steuerpflichtige genannt) ist seit dem 1. Januar 1995 bei der Eidgenössischen
Steuerverwaltung (ESTV) im Register der Mehrwertsteuerpflichtigen eingetragen. Im Januar 2004 führte
die ESTV eine Kontrolle durch. Gestützt auf deren Ergebnis erhob sie für die Perioden 1. Quartal
1999 bis 4. Quartal 2000 (Zeit vom 1. Januar 1999 bis 31. Dezember 2000) mit Ergänzungsabrechnung
(EA) Nr. ... vom 30. Januar 2004 eine Steuernachforderung im Betrag von insgesamt (gerundet) Fr. 274'840.--,
zuzüglich Verzugszins. Die Forderung resultierte aus dem Vorhalt, die Steuerpflichtige habe zu Unrecht
die Umsätze aus der Führung des Sekretariats des Schiedsgerichts A._______ nicht als steuerbare
Dienstleistungen deklariert. Mit Schreiben vom 15. Juli 2004 präzisierte die ESTV, dass es sich
hierbei - entgegen der Auffassung der Steuerpflichtigen - nicht um hoheitlich erbrachte Leistungen im
Sinne der Schiedsgerichtsbarkeit handle.
B.
Mit Entscheid vom 31. Mai 2005 bestätigte
die ESTV ihre Steuerforderung in Höhe von Fr. 274'840.--, zuzüglich Verzugszins. Am 30. Juni
2005 erhob die Steuerpflichtige Einsprache und beantragte die Aufhebung des Entscheids und die Feststellung,
dass die umstrittenen Tätigkeiten von der Mehrwertsteuer ausgenommen seien. Zur Begründung
trug sie im Wesentlichen vor, ihre in Frage stehenden Leistungen würden schiedsrichterliche Tätigkeiten
darstellen. Als Sekretariat des Schiedsgerichts habe sie keine Dienstleistungen an das Schiedsgericht
erbracht, sondern sie sei Bestandteil des Schiedgerichts gewesen und habe die Dienstleistungen an die
Parteien des Schiedsverfahrens erbracht. Der Entscheid stehe zudem im Widerspruch zur erklärten
Politik der Eidgenossenschaft, keine finanziellen Vorteile aus der Bereinigung von Ansprüchen auf
nachrichtenlose Konten aus der Zeit des Zweiten Weltkriegs anzustreben.
C.
Mit Einspracheentscheid
vom 5. September 2005 wies die ESTV die Einsprache ab und hielt fest, dass die Steuerpflichtige für
das 1. Quartal 1999 bis 4. Quartal 2000 zu Recht Fr. 274'840.-- Mehrwertsteuern bezahlt hat. Zur Begründung
hielt sie im Wesentlichen dafür, die Steuerpflichtige sei mit der Führung des Sekretariats
des Schiedsgerichts beauftragt worden; indem sie das Sekretariat führte, welches die Richter des
Schiedsgerichts unterstützte, habe sie an das Schiedsgericht eine (entgeltliche) Leistung erbracht.
Dabei spiele es keine Rolle, welche Rechtsform dieses aufweise. Nur die Tätigkeit der Schiedsgerichte
gegenüber den Parteien könne als hoheitlich gelten.
D.
Am 6. Oktober 2005 reicht
X._______ (Beschwerdeführerin) bei der Eidgenössischen Steuerrekurskommission (SRK) Beschwerde
ein und beantragt, den Einspracheentscheid vollumfänglich aufzuheben und festzustellen, dass die
in der EA Nr. ... erwähnten Tätigkeiten von der Mehrwertsteuer ausgenommen seien. Ihre Begründung
ist mit derjenigen in der Einsprache weitgehend identisch. Insbesondere führt sie nochmals an, dass
mangels rechtlicher, organisatorischer, wirtschaftlicher und faktischer Trennung zwischen dem Schiedsgericht
und seinem Sekretariat kein Dienstleistungsverhältnis zwischen Schiedsgericht und Sekretariat, sondern
nur ein solches zwischen Schiedsgericht/Sekretariat und den Parteien des Schiedsverfahrens bestanden
habe. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragt sie ferner die Durchführung einer mündlichen
Verhandlung sowie einer Zeugenbefragung (bzw. die Befragung einer Auskunftsperson).
Mit Vernehmlassung
vom 21. November 2005 schliesst die ESTV auf Abweisung der Beschwerde.
E.
Am 8. Februar
2007 teilt das Bundesverwaltungsgericht den Verfahrensbeteiligten mit, es habe das vorliegende Verfahren
zuständigkeitshalber übernommen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1
Bis zum 31. Dezember 2006 konnten Einspracheentscheide der ESTV auf dem Gebiet der Mehrwertsteuer nach
Art. 44 ff
. des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (
VwVG,
SR 172.021)
innert 30 Tagen nach Eröffnung mit Beschwerde bei der SRK angefochten werden (aArt. 65
des Bundesgesetzes
vom 2. September 1999 über die Mehrwertsteuer [MWSTG,
SR 641.201], in der Fassung vom 1. Januar
2001 [
AS 2000 1300]; aufgehoben per 31. Dezember 2006). Das Bundesverwaltungsgericht übernimmt,
sofern es zuständig ist, die Ende 2006 bei der SRK hängigen Rechtsmittel. Die Beurteilung erfolgt
nach neuem Verfahrensrecht (Art. 53
des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht
[Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG,
SR 172.32]). Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG
nichts anderes bestimmt (Art. 37
VGG). Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Behandlung der Beschwerde
sachlich wie funktionell zuständig (Art. 31
, 32
und 33
Bst. d VGG).
1.2 Der zu beurteilende
Sachverhalt verwirklichte sich in den Jahren 1999 und 2000. Die Bestimmungen der Verordnung vom 22. Juni
1994 über die Mehrwertsteuer (MWSTV, AS 1994 1464) bleiben im vorliegenden Fall anwendbar (Art.
93
und 94
MWSTG).
1.3 Gemäss Art. 25 Abs. 2
VwVG ist dem Begehren um Erlass einer Feststellungsverfügung
zu entsprechen, wenn die Gesuchstellerin ein entsprechendes schutzwürdiges Interesse nachweist.
Laut bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist der Anspruch auf Erlass einer Feststellungsverfügung
subsidiär gegenüber rechtsgestaltenden Verfügungen (BGE
119 V 13 E. 2a, BGE
114 V 203;
RENÉ RHINOW/BEAT KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband,
Basel 1990, Nr. 36, S. 109 f.). Soweit die Beschwerdeführerin ihre Anträge formell als Feststellungsbegehren
stellt, fehlt ihr folglich ein schutzwürdiges Interesse an deren Behandlung, weil bereits das negative
Leistungsbegehren, der Antrag auf Aufhebung der angefochtenen Nachforderung, gestellt worden ist. Damit
kann anhand eines konkreten Falls entschieden werden, ob die fraglichen Leistungen die beanstandete Steuerforderung
auslösten, was das Feststellungsinteresse hinfällig werden lässt (vgl. Urteil des Bundesgerichts
2A.90/1999 vom 26. Februar 2001, E. 1;
BVGE 2007/24 E. 1.3 S. 283). Mit dieser Einschränkung ist
auf die Beschwerde einzutreten.
2.
Die Beschwerdeführerin beantragt in prozessualer
Hinsicht zur Erläuterung des sehr komplexen Sachverhalts bzw. zur Abklärung der tatsächlichen
Verhältnisse die Durchführung einer mündlichen Verhandlung sowie die Anhörung von
Prof. Dr. Y._______, ehemaliger Präsident des Schiedsgerichts A._______, als Zeuge oder Auskunftsperson.
Laut
Art. 2 Abs. 1
VwVG finden die Vorschriften betreffend die Anhörung von Parteien oder Zeugen im Steuerverfahren
keine Anwendung; es gelten die spezialgesetzlichen Vorschriften, nicht die allgemeinen Bestimmungen des
VwVG über die Sachverhaltsermittlung und das rechtliche Gehör (vgl. BGE
103 Ib 192 E. 3b; PETER
SALADIN, Das Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, Basel 1979, S. 51). Aus dem Anspruch auf rechtliches
Gehör ergibt sich mithin keine Verpflichtung der zum Entscheid berufenen Instanz zur Durchführung
einer mündlichen Anhörung des Steuerpflichtigen oder von Zeugen (BGE
117 II 346 E. 1b/aa, BGE
115 II 129 E. 6a; ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administrativ, Neuchâtel 1984, Bd. I,
S. 382 und Bd. II, S. 840). Trotzdem kann aber auch im Steuerverfahren die Anhörung von Parteien
oder Zeugen in bestimmten Fällen geboten sein, gehen doch die direkt aus der Verfassung fliessenden
minimalen Verfahrensgarantien (insbesondere das rechtliche Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2
der
Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV,
SR 101]) den Bestimmungen
von Art. 2 Abs. 1
VwVG vor (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts
2A.110/2000 vom 26. Januar 2001 E. 3b;
Urteile des Bundesverwaltungsgerichts
A-1516/2006 vom 5. Dezember 2007 E. 2.7,
A-1386/2006 vom 3. April
2007 E. 1.3.2; Entscheid der SRK vom 30. Juni 1998, veröffentlicht in Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
[VPB] 63.23 E. 3a/aa). Eine solche Beweismassnahme rechtfertigt sich aber nur, wenn sie als geeignet
erscheint, Tatsachen, die sich aus den vorgelegten Unterlagen ergeben, zu bestätigen, zu präzisieren
oder zu ergänzen (vgl. dazu Entscheide der SRK vom 27. Juli 2004, veröffentlicht in
VPB 69.7,
E. 4b/bb; vom 14. April 2001 [SRK 2000-047], E. 3b, mit weiteren Hinweisen). Falls eine antizipierte
Beweiswürdigung ergibt, dass die angebotenen Beweise unerheblich sind oder sich der Sachverhalt
auch sonst genügend ermitteln lässt, darf das Bundesverwaltungsgericht auf angebotene Beweismittel
- so auch auf Auskünfte von Parteien und Zeugen - verzichten (vgl. Urteil des Bundesgerichts
2A.110/2000
vom 26. Januar 2001 E. 3b und c; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
A-1567/2006 vom 28. Dezember 2007
E. 5.1; ANDRÉ MOSER, in André Moser / Peter Uebersax, Prozessieren vor eidgenössischen
Rekurskommissionen, Basel und Frankfurt a.M. 1998, S. 122 ff. Rz. 3.68 ff.).
Dies trifft vorliegend
zu: Der Sachverhalt lässt sich bereits aus den umfangreichen Akten genügend ermitteln und es
ist nicht erkennbar, inwiefern eine mündliche Befragung der Beschwerdeführerin oder eine Anhörung
der genannten Person eine von den Akten abweichende Entscheidungsgrundlage ergeben würde. Die Anträge
sind daher abzuweisen.
3.
3.1
3.1.1 Der Mehrwertsteuer unterliegen im Inland gegen
Entgelt erbrachte Dienstleistungen (Art. 4 Bst. b
MWSTV). Als Dienstleistung gilt jede Leistung, die
keine Lieferung eines Gegenstands ist (Art. 6 Abs. 1
MWSTV). Dienstleistungen liegen auch vor, wenn sie
kraft Gesetz oder aufgrund behördlicher Anordnungen erfolgen (Art. 7
MWSTV).
3.1.2 Damit ein
steuerbarer Umsatz überhaupt vorliegt, ist ein Austausch von Leistungen notwendig. Der Leistung
steht eine Gegenleistung (Entgelt) gegenüber. Die Entgeltlichkeit stellt ein unabdingbares Tatbestandsmerkmal
einer mehrwertsteuerlichen Leistung dar (Ausnahme: Eigenverbrauch [Art. 5 Bst. c
MWSTV]). Besteht kein
Austauschverhältnis in diesem Sinn zwischen Leistungserbringer und -empfänger, ist die Aktivität
mehrwertsteuerlich irrelevant und fällt nicht in den Geltungsbereich der Mehrwertsteuergesetzgebung
(statt vieler: Entscheid der SRK vom 18. November 2002, veröffentlicht in
VPB 67.49 E. 2a/cc; Urteile
des Bundesverwaltungsgerichts
A-1539/2006 vom 8. Januar 2008 E. 2.2.1).
Die Annahme eines solchen
Leistungsaustauschs setzt voraus, dass zwischen Leistung und Gegenleistung eine innere wirtschaftliche
Verknüpfung gegeben ist. Es muss ein direkter ursächlicher Zusammenhang zwischen Leistung und
Gegenleistung bestehen (BGE
132 II 353 E. 4.1, BGE
126 II 443 E. 6a, mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts
2A.410/2006 vom 18. Januar 2007 E. 5.1;
BVGE 2007/39 E. 2.1 S. 496; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
A-1385/2006 vom 3. April 2008 E. 3.1; IVO P. BAUMGARTNER, mwst.com, Kommentar zum Bundesgesetz über
die Mehrwertsteuer, Basel 2000, Rz. 6 und 8 zu Art. 33 Abs. 1 und 2; DANIEL RIEDO, Vom Wesen der Mehrwertsteuer
als allgemeine Verbrauchsteuer und von den entsprechenden Wirkungen auf das schweizerische Recht, Bern
1999, S. 223 ff.). Die Beantwortung der Frage nach der inneren Verknüpfung erfolgt nicht in erster
Linie nach zivilrechtlichen, sondern nach wirtschaftlichen, tatsächlichen Kriterien (statt vieler:
Urteil des Bundesgerichts
2A.304/2003 vom 14. November 2003 E. 3.6.1;
BVGE 2007/23 E. 2.3.2 S. 269 f.;
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
A-1338/2006 vom 12. März 2007 E. 2.1; Entscheid der SRK vom
5. Juli 2005, veröffentlicht in
VPB 70.7 E. 2a; RIEDO, a.a.O., S. 112 mit Fn. 125). Insbesondere
ist für die Annahme eines Leistungsaustauschs das Vorliegen eines Vertragsverhältnisses nicht
zwingend erforderlich (BGE
126 II 249 E. 4a; Urteil des Bundesgerichts
2A.175/2002 vom 23. Dezember 2002
E. 3.2; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
A-1567/2006 vom 28. Dezember 2007 E. 2.2.2). Es genügt
vielmehr, dass Leistung und Gegenleistung innerlich derart verknüpft sind, dass die Leistung eine
Gegenleistung auslöst (BGE
132 II 353 E. 4.1, BGE
126 II 249 E. 4a; Urteil des Bundesgerichts
2A.269/2006
vom 20. Juni 2008 E. 3.1; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts
A-1442/2006 vom 11. Dezember 2007 E.
2.2,
A-1346/2006 vom 4. Mai 2007 E. 2.2).
Ein Leistungsaustausch liegt also vor, wenn zusammenfassend
folgende Tatbestandsmerkmale erfüllt sind (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts
A-1442/2006
vom 11. Dezember 2007 E. 2.3,
A-1354/2006 /
A-1409/2006 vom 24. August 2007 E. 3.1,
A-1346/2006 vom 4.
Mai 2007 E. 2.2):
a) Es müssen zwei Beteiligte in Gestalt eines Leistenden und eines Leistungsempfängers
vorhanden sein,
b) der erbrachten Leistung muss ein Entgelt als Gegenleistung gegenüberstehen
und
c) die Leistung und die Gegenleistung müssen miteinander innerlich wirtschaftlich verknüpft
sein.
Bei der Beurteilung des wirtschaftlichen Zusammenhangs zwischen Leistung und Entgelt, also
bei der Frage, ob ein Leistungsaustausch vorliegt, ist primär auf die Sicht des Leistungsempfängers
abzustellen, was namentlich der Konzeption der Mehrwertsteuer als Verbrauchsteuer entspricht (Urteile
des Bundesverwaltungsgerichts
A-1442/2006 vom 11. Dezember 2007, E. 2.3,
A-1354/2006 /
A-1409/2006 vom
24. August 2007 E. 3.1; Entscheid der SRK vom 14. Juni 2005, veröffentlicht in
VPB 69.126 E. 2a/dd;
RIEDO, a.a.O., S. 230 ff.; ALOIS CAMENZIND/NIKLAUS HONAUER/KLAUS A. VALLENDER, Handbuch zum Mehrwertsteuergesetz
[MWSTG], Bern 2003, 2. Aufl., Rz. 182; BAUMGARTNER, a.a.O., Rz. 9 ff. zu Art. 33 Abs. 1 und 2; vgl. auch
Entscheid der SRK vom 24. August 1997, veröffentlicht in MWST-Journal 3/1997 S. 103 f. E. 4a).
3.2
3.2.1
Steuerpflichtig ist, wer eine mit der Erzielung von Einnahmen verbundene gewerbliche oder berufliche
Tätigkeit selbständig ausübt, auch wenn die Gewinnabsicht fehlt, sofern seine Leistungen
im Inland jährlich gesamthaft Fr. 75'000.-- übersteigen (Art. 17 Abs. 1
MWSTV). Steuerpflichtig
sind insbesondere natürliche Personen, Personengesellschaften, juristische Personen des privaten
und öffentlichen Rechts, unselbständige öffentliche Anstalten sowie Personengesamtheiten
ohne Rechtsfähigkeit, die unter gemeinsamer Firma Umsätze tätigen (Art. 17 Abs. 2
MWSTV).
3.2.2
Nicht mehrwertsteuerpflichtig sind Bund, Kantone und Gemeinden sowie die übrigen Einrichtungen des
öffentlichen Rechts und mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betraute Personen und Organisationen
für Leistungen, welche sie in Ausübung hoheitlicher Gewalt erbringen, auch wenn sie für
solche Leistungen Gebühren, Beiträge oder sonstige Abgaben erhalten. (Art. 17 Abs. 4
Satz 1
MWSTV). Die im Anhang zur Mehrwertsteuerverordnung in nicht abschliessender Weise aufgeführten Tätigkeiten
sind in jedem Fall steuerbar (Art. 17 Abs. 4
Satz 4 MWSTV).
Was die Auslegung von Art. 17 Abs. 4
MWSTV in Bezug auf die "hoheitliche Gewalt" betrifft, so hat das Bundesgericht erkannt, dass
es sich bei der Regelung, wonach in Ausübung hoheitlicher Gewalt erbrachte Leistungen der Mehrwertsteuer
nicht unterliegen, um eine Ausnahme vom Grundprinzip der Allgemeinheit der Verbrauchsteuer handelt, weshalb
bei der Auslegung des Begriffs Zurückhaltung angezeigt und insofern eine restriktive Auslegung geboten
erscheint (Urteil des Bundesgerichts
2A.388/2001 vom 26. Februar 2002 E. 4.3). Die Unterscheidung zwischen
gewerblicher und hoheitlicher Tätigkeit ist für die subjektive Steuerpflicht der genannten
Gemeinwesen, Einrichtungen, Personen und Organisationen daher von zentraler Bedeutung (DIETER METZGER,
Kurzkommentar zum Mehrwertsteuergesetz, Bern 2000, Rz. 2 zu Art. 23
). Liegt gewerbliche Tätigkeit
vor, ist hoheitliche Gewaltausübung im Sinne von Art. 17 Abs. 4
MWSTV gleichzeitig ausgeschlossen.
Nach der Rechtsprechung zeichnet sich hoheitliches Handeln dadurch aus, dass ein Subordinationsverhältnis
gegeben ist und eine gegenüber dem Bürger erzwingbare öffentlich-rechtliche Regelung zur
Anwendung gelangt. Als in Ausübung hoheitlicher Gewalt erbrachte Leistungen gelten zudem nur solche,
die nicht marktfähig sind (BGE
125 II 490 E. 8b; Urteile des Bundesgerichts vom 18. Januar 2000,
veröffentlicht in ASA 70 S. 163 E. 6b, vom 24. November 1999, veröffentlicht in ASA 69 S. 882
E. 4b; Urteil des Bundesgerichts
2A.197/2005 vom 28. Dezember 2005 E. 3.1; Entscheid der SRK vom 21.
Mai 2002, veröffentlicht in
VPB 66.96 E. 4a/bb und cc). Der Ausdruck "Leistungen ... in Ausübung
hoheitlicher Gewalt" darf daher nicht mit der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben gleichgesetzt
werden. Das zeigt sich auch im Anhang zur MWSTV, welcher einen nicht abschliessenden Katalog von Tätigkeiten
enthält, die, wenn sie von einem Gemeinwesen oder einer mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben
betrauten Person erbracht werden, in jedem Fall steuerpflichtig sind. Der Begriff "Leistungen ...
in Ausübung hoheitlicher Gewalt" ist somit auf jeden Fall enger als jener der öffentlich-rechtlichen
Aufgaben. Eine juristische Person oder Einrichtung des öffentlichen Rechts ist folglich nicht schon
deshalb nach Art. 17 Abs. 4
MWSTV von der Steuer befreit, weil sie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben
betraut ist; vielmehr muss sie die fraglichen Leistungen in Ausübung hoheitlicher Gewalt erbringen
(BGE
125 II 489 E. 8b; Urteile des Bundesgerichts 18. Oktober 2006, veröffentlicht in Revue de droit
administratif et de droit fiscal [RDAF] II S. 440 ff. E. 3, vom 26. Februar 2002, veröffentlicht
in ASA 72 S. 226 E. 4.2; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts
A-1539/2006 vom 8. Januar 2008 E. 2.3.1,
A-1432/2006 vom 12. Juli 2007 E. 2.3 und
A-1439/2006 vom 18. Juni 2007 E. 2.2). Dieser Grundsatz wurde
im Übrigen unverändert ins neue Mehrwertsteuergesetz übernommen (vgl. Art. 23 Abs. 1
Satz
2 MWSTG). In Ausübung hoheitlicher Gewalt erbrachte Leistungen sind zusammenfassend solche, welche
nicht marktfähig sind, nicht durch Dritte erbracht werden können und die von einer öffentlichen
Einrichtung oder von einer mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betraute Person erbracht werden,
welche öffentliches Recht anwendet und den Bürgern gegenüber über Zwangsmittel verfügt
(BGE
125 II 480 E. 8; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
A-1979/2007 vom 2. November 2007 E. 2.3).
3.2.3
Ex lege als hoheitlich gilt die Ausübung von Funktionen der Schiedsgerichtsbarkeit (Art. 17 Abs.
4
Satz 3
MWSTV). Diese Leistungen werden deswegen von der Steuer ausgenommen, weil sie zwecks Entlastung
der ordentlichen Gerichtsbarkeit mit einer hoheitlichen Tätigkeit vergleichbar sind. Die Befreiung
von der Steuerpflicht ist auf die Schiedsgerichte selbst beschränkt; die Vertretung durch einen
Rechtsanwalt vor einem solchen Schiedsgericht stellt eine steuerbare Tätigkeit dar (Kommentar des
Eidgenössischen Finanzdepartements zur Verordnung über die Mehrwertsteuer vom 22. Juni 1004
[Kommentar EFD] zu Art. 17 Abs. 4; vgl. auch Gerhard Schafroth / Dominik Romang, mwst.com, a.a.O, N.
31 zu Art. 23). Ungeachtet dessen geht weder aus der Verordnung noch den Materialien hervor, welche Tätigkeiten
genau vom Begriff "Funktionen der Schiedsgerichtsbarkeit" erfasst werden. Die von der Rechtsprechung
entwickelten Kriterien zum Begriff des hoheitlichen Handelns haben jedoch mutatis mutandis auch für
schiedsgerichtliche Leistungen zu gelten. Dem europäischen Recht lässt sich zur Auslegung übrigens
nichts entnehmen. Nach dem Gemeinschaftsrecht ist für mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betraute
private Personen keine Steuerbefreiung vorgesehen; gemäss Art. 4 Abs. 5 der 6. Richtlinie 77/388/EWG
des Rates zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliederstaaten über die Umsatzsteuern
vom 17. Mai 1977 (6. Richtlinie) bzw. Art. 13 Abs. 1 der per 1. Januar 2007 die 6. Richtlinie ersetzende
Richtlinie 2006/112/EG des Rates vom 28. November 2006 über das gemeinsame Mehrwertsteuersystem
sind einzig Staaten, Länder und Gemeinden und sonstige Einrichtungen des öffentlichen Rechts
nicht steuerpflichtig für Leistungen im Rahmen der öffentlichen Gewalt (DIETER DZIADKOWSKI
/ EDUARD FORSTER/ CLAUDIA HEMPEL, Die mehrwertsteuerliche Behandlung der Tätigkeiten von Gemeinwesen
im Lichter der 6. EG-Umsatzsteuer-Richtlinie, veröffentlicht in ASA 65 S. 13 f. und 24, mit Hinweisen
auf die Rechtsprechung). Funktionen der Schiedsgerichtsbarkeit unterliegen demnach der Mehrwertsteuer
(Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften [EuGH] vom 16. September 1997 i. S. Bernd
von Hoffmann; DZIADKOWSKI / FORSTER / HEMPEL, a.a.O., S. 25).
3.3 Nach ständiger Praxis
hat sich der Steuerpflichtige auf die von ihm vorgenommenen formellen Gestaltung seiner Rechtsbeziehungen
behaften zu lassen. Es kann somit keine Rolle spielen, ob er eine steuerlich günstigere Gestaltung
hätte vornehmen können (Urteile des Bundesgerichts vom 25. August 1998, veröffentlicht
in ASA 67 S. 757 E. 3c, vom 28. Juni 1996, veröffentlicht in ASA 65 S. 674 E. 2d/bb; Urteil des
Bundesgerichts
2A.420/2000 vom 11. November 2001 E. 3c; Entscheid der SRK vom 27. März 2002 [SRK
2000-109] E. 3d/cc; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts
A-1428/2006 vom 29. August 2007 E. 3.5,
A-1434/2006
vom 14. Mai 2007 E. 3.4).
3.4 Nach dem Grundsatz von Art. 8 Abs. 1
BV ist das Recht durch
die Behörden auf alle gleichliegenden Fälle gleich anzuwenden (ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER,
Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 6. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2005, Rz. 765). Dabei ist Gleiches
nach Massgabe seiner Gleichheit gleich, Ungleiches nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich zu behandeln
(BGE
132 I 157 E. 4; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts
A-1555/2006 vom 27. Juni 2008 E. 2.7,
A-1361/2006
vom 19. Februar 2007 E. 3.2).
4.
4.1 Als Reaktion auf den zunehmenden Druck im Zusammenhang
mit nachrichtenlosen Vermögen auf Bankkonten, die vor oder während des 2. Weltkriegs von Opfern
des Nationalsozialismus bei Schweizer Banken begründet wurden, vereinbarten u. a. die Schweizerische
Bankiervereinigung sowie der World Jewish Congress mit Unterstützung der Schweizerischen Bankenkommission,
eine unabhängige Stiftung zur Bereinigung der Ansprüche einzusetzen. Diese als "..."
bezeichnete Stiftung ("Z._______-Stiftung") erhielt den Auftrag, ein Schiedsgericht mit Sitz
in Zürich zu konstituieren, um geltend gemachte Ansprüche auf nachrichtenlose Vermögen
zu klären. Zu diesem Zweck wurde im Jahr 1997 beschlossen, das sog. "Schiedsgericht A._______"
einzurichten. Die Umsetzung des Errichtungsbeschlusses erfolgte, indem der Stiftungsrat der Z._______-Stiftung
am 15. Oktober 1997 eine 41 Artikel umfassende Schiedsordnung erliess und in der Folge 17 Schiedsrichter
ernannte. Das A._______ entschied anstelle der staatlichen Gerichtsbarkeit rechtskräftig und definitiv
über die Ansprüche von Personen, welche sich im Zusammenhang mit nachrichtenlosen Vermögen
der Schiedsgerichtsbarkeit unterstellt hatten.
4.2 Art. 30
der Schiedsordnung für nachrichtenlose
Vermögenswerte in der Schweiz vom 15. Oktober 1997 sah vor, dass der Stiftungsrat nach Rücksprache
mit dem Schiedsgericht eine Anwaltskanzlei mit der Führung des Sekretariats beauftragen kann. Die
Aufgaben, welche dem Sekretariat übertragen werden konnten, bestanden unter anderem in folgenden
Tätigkeiten:
a) Unterstützung des Vorsitzenden bei der Erfüllung seiner Aufgaben;
b)
Administrative Unterstützung der Einzelschiedsrichter und Dreierschiedsgerichte bei der Durchführung
der Schiedsverfahren. Dazu gehört die Zusammenstellung der einzelnen Dossiers sowie die Durchführung
von rechtlichen und tatsächlichen Abklärungen im Auftrage von Einzelschiedsrichtern oder Dreierschiedsgerichten;
c)
Erstellen und Aufbewahren von Protokollen über Anhörungen und Einvernahmen der Einzelschiedsrichter
und der Dreierschiedsgerichte;
d) Erstellen und Aufbewahren von Protokollen über die Versammlungen
der Schiedsrichter; und
e) sämtliche weiteren Aufgaben, welche der Stiftungsrat oder der Vorsitzende
dem Sekretariat überträgt.
Gestützt auf diese Ermächtigungsbestimmung setzte
der Stiftungsrat der Z._______-Stiftung die Beschwerdeführerin als Sekretariat des A._______ ein.
4.3
Der laufende Betrieb des A._______ wurde auf Vorschussbasis finanziert, wobei die betroffenen Banken
Zahlungen an die Schweizerische Bankiervereinigung überwiesen. Diese leitete die Gelder über
die Z._______-Stiftung an das A._______ weiter, welches die Beträge als Vorschuss verbuchte. Am
Schluss der Tätigkeit stellte das A._______ den betroffenen Banken über die Schweizerische
Bankiervereinigung eine Schlussabrechnung zu. Den Ansprechern wurde - wie von Art. 40 der Schiedsordnung
vorgeschrieben - keine Verfahrenskosten überbunden.
5.
Im vorliegenden Fall gehen
die Parteien einstimmig davon aus, dass die Tätigkeit des A._______ bzw. der Schiedsrichter als
schiedsgerichtlich und damit als hoheitlich einzustufen ist und der Mehrwertsteuer nicht unterliegt.
Im Streit liegt demgegenüber die Frage, wie die Leistungen der Beschwerdeführerin als Sekretariat
des A._______ mehrwertsteuerlich zu qualifizieren sind. Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht,
dass sie als integraler Bestandteil des Schiedsgerichts zu qualifizieren sei mit der Folge, dass sie
nicht der Mehrwertsteuer unterliegende schiedsgerichtliche Leistungen erbracht habe, währenddem
die ESTV davon ausgeht, dass die Beschwerdeführerin dem A._______ steuerbare Leistungen erbracht
hat.
5.1
5.1.1 Die Aufgabe der Beschwerdeführerin bestand unter anderem - gestützt
auf Art. 30 der Schiedsordnung - in der administrativen und juristischen Unterstützung der Richter.
Zur Erfüllung dieser Aufgabe stellte sie eigenes Personal an. Zudem hatte sie für die Verwaltung
des gesamten Datenmaterials, die Einrichtung entsprechender Computersysteme und die Sicherstellung der
korrekten Archivierung der Dokumente zu sorgen. Des Weitern vereinnahmte sie treuhänderisch die
monatlichen Vorschüsse der Schweizerischen Bankiervereinigung auf einem eigenen Bankkonto, welches
sie für das A._______ führte. Das Schiedsgericht selbst verfügte über kein eigenes
Konto. Von diesem Konto bezahlte sie z. B. die Honorare und Spesen der Richter, die Löhne der vom
A._______ direkt angestellten Personen, die Rechnungen der Übersetzer sowie ihre eigenen Honorarrechnungen.
Wie die Beschwerdeführerin selber ausführt, stellte sie dem A._______ im Rahmen der Sekretariatsführung
ihre professionelle und gut ausgerüstete Infrastruktur sowie ihr qualifiziertes administratives
und juristisches Personal zur Verfügung. Für diese Leistungen erhielt die Beschwerdeführerin
vom A._______ ein entsprechendes Entgelt.
5.1.2 Aus Sicht des A._______ handelt es sich vorliegend
um einen Einkauf von konkreten, detailliert umschriebenen Leistungen, damit es seinem ihm obliegenden
Auftrag, die schiedsgerichtliche Bereinigung der geltend gemachten Ansprüche auf nachrichtenlose
Konten, überhaupt nachkommen konnte. Demgegenüber erklärte sich die Beschwerdeführerin
- durch die Übernahme der Aufgabe der Sekretariatsführung - bereit, diese vorgelagerten spezifischen
Dienstleistungen auch tatsächlich zu erbringen. Das Schiedsgericht leistete die Zahlungen zur Abgeltung
der ihr erbrachten Leistungen bzw., damit ihr diese Leistungen erbracht wurden, währenddem die Beschwerdeführerin
tätig wurde, um dafür ein Honorar zu erhalten. Es besteht eine innere, wirtschaftliche Verknüpfung
zwischen diesen Leistungen und den Entschädigungen des Schiedsgerichts. Ausserdem standen sich mit
der Beschwerdeführerin und dem A._______, einer unabhängigen Institution aus 17 Schiedsrichtern
(vgl. Übersicht in der Einleitung zur Schiedsordnung), zwei Beteiligte in Form einer Leistenden
und eines Leistungsempfängers gegenüber. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin ist
zur Annahme des Leistungsaustauschs nicht massgeblich, inwieweit es dem A._______ an Rechtspersönlichkeit
mangelte. Mit diesem Argument verkennt sie, dass ein mehrwertsteuerlicher Leistungsempfänger keiner
"Rechtspersönlichkeit" bedarf. In diesem Zusammenhang ist sie darauf hinzuweisen, dass
vergleichsweise selbst Personengesamtheiten ohne Rechtsfähigkeit steuerpflichtige Leistungserbringer
darstellen können (vgl. E. 3.1.2). Ausserdem hat das A._______ offenbar auch in eigenem Namen Mitarbeiter
angestellt (vgl. Beilage 6 zum Schreiben der Beschwerdeführerin an die ESTV vom 21. April 2005;
Vernehmlassungsbeilage Nr. 17). Nicht zu hören ist ferner der Einwand, das A._______ habe über
keine Vermögenswerte verfügt, haben die betroffenen Banken doch den laufenden Betrieb vorfinanziert
bzw. die weiteren Kosten anschliessend beglichen. Im Übrigen sieht die Mehrwertsteuerverordnung
selbst vor, dass das Entgelt des Leistungsempfängers von einem Dritten geleistet werden kann (Art.
26 Abs. 2
MWSTV).
Demnach ist das Bestehen eines mehrwertsteuerlichen Leistungsaustauschs zwischen
der Beschwerdeführerin und dem A._______ zu bejahen. Dass die von ihr erbrachten Leistungen zu den
vorbereitenden Aufgaben gehörten, die - grundsätzlich - das Schiedsgericht im Rahmen ihrer
schiedsgerichtlichen Tätigkeit zu erbringen hatte, vermag daran nichts zu ändern. Es war ihm
nicht verwehrt bzw. aufgrund der Schiedsordnung sogar explizit ermöglicht, diese Leistungen bei
einem Dritten einzukaufen. Entscheidend bleibt, dass das Schiedsgericht selbst die schiedrichterlichen
Leistungen im eigenen Namen erbrachte.
Unter den gegebenen Umständen wird zudem deutlich, dass
zwischen der Beschwerdeführerin und den Parteien des schiedsgerichtlichen Verfahrens kein Leistungsaustausch
im mehrwertsteuerlichen Sinn bestand; die Beschwerdeführerin konnte mit der fraglichen Tätigkeit
nicht gleichzeitig auch an einen anderen Empfänger mehrwertsteuerliche Leistungen erbringen (Entscheide
der SRK vom 18. Februar 2005 [SRK 2003-068] E. 4c, vom 23. März 2004 [SRK 2003-056] E. 3c, vom 19.
Mai 2000, veröffentlicht in
VPB 64.110 E. 4c; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
A-1346/2006 vom
4. Mai 2007 E. 3.3).
5.1.3 Wie bereits gesehen, ist die Befreiung von der Steuerpflicht gemäss
Art. 17 Abs. 4
Satz 3
MWSTV auf die Schiedsgerichte selbst beschränkt (vgl. E. 3.2.3). Entsprechend
dem Allgemeinheitsprinzip der Mehrwertsteuer und dem - gemäss Rechtsprechung - restriktiv auszulegenden
Begriff der "hoheitlichen Gewalt" drängt es sich demzufolge auf, lediglich die schiedsgerichtliche
Tätigkeit direkt gegenüber den Parteien, deren Streit beigelegt werden soll, unter den Ausnahmetatbestand
zu subsumieren. Die eigentliche schiedsrichterliche Tätigkeit erfolgte vorliegend zweifelsfrei einzig
durch das A._______ an die Adresse der Streitparteien. Die Beschwerdeführerin hat ihre Leistungen
indes dem A._______ erbracht. Ihre Tätigkeiten sind somit nicht als schiedsgerichtlich bzw. hoheitlich
zu qualifizieren. Vielmehr handelt es sich um entgeltliche Leistungen, die im Rahmen einer gewerblichen
Tätigkeit erfolgten und einen Leistungsaustausch bewirkten. Dies ergibt sich insbesondere auch aus
dem Umstand, dass die umstrittenen Leistungen offensichtlich marktfähig sind, d. h. ohne Weiteres
durch Dritte erbracht werden können. Im Übrigen mangelt es im Verhältnis zwischen der
Beschwerdeführerin und dem A._______ am entsprechenden Subordinationsverhältnis; ein solches
ist dem Bereich der Gerichtsbarkeit ebenfalls inhärent und wäre in gewisser Weise auch im Zusammenhang
mit schiedsgerichtlichen Tätigkeiten zu fordern (vgl. zum Ganzen E. 3.2.2 f.). Die Beschwerdeführerin
ist aber zu niemanden übergeordnet in diesem Sinn aufgetreten.
Unter diesen Umständen
kommt es auf die Behauptung der Beschwerdeführerin nicht an, die Entschädigung von temporär
tätigen, ausländischen Mitarbeitern habe keine Mehrwertsteuerbelastung zur Folge gehabt. Den
Akten lässt sich lediglich entnehmen, dass die Ansicht der Beschwerdeführerin, wonach in diesen
Fällen keine Mehrwertsteuer zu erheben sei, von der Schweizerischen Bankiervereinigung geteilt wurde
(Beschwerdebeilage Nr. 14). Ein Nachweis für die Behauptung fehlt hingegen vollständig. Im
Übrigen geht aus der Beschwerde in keiner Weise hervor, um welche Mitarbeiter es sich gehandelt
haben soll und in welcher Form sowie für wen die betreffenden Mitarbeiter tätig gewesen sein
sollen, d. h. ob für die Beschwerdeführerin oder direkt für das A._______. Eine eingehendere
Auseinandersetzung ist daher nicht erforderlich. Schliesslich braucht auch nicht geprüft zu werden,
welche Leistungen der Beschwerdeführerin reine administrative Verrichtungen darstellen und welche
als juristische Tätigkeiten zu qualifizieren sind; oder inwieweit eine Unterscheidung überhaupt
notwendig ist. Irrelevant ist ferner, dass solche Leistungen gegebenenfalls von der Steuer befreit sind,
wenn sie durch ein Schiedsgericht direkt den am Schiedsverfahren beteiligten Parteien erbracht werden.
5.2
Es bleibt, auf die übrigen Argumente der Beschwerdeführerin einzugehen, soweit sie nicht bereits
durch die vorangehenden Erwägungen ausdrücklich oder implizite widerlegt sind.
5.2.1 Sie
macht zunächst geltend, sie sei nicht vom Schiedsgericht mit der Erledigung gewisser Aufgaben beauftragt
worden, sondern - mittels Beschlussfassung - von der Z._______-Stiftung als Sekretariat des Schiedsgerichts,
und damit als integrierter Bestandteil des A._______, ernannt worden. Es habe keinerlei Vertragsverhältnisse
zwischen dem Schiedsgericht und ihr selbst gegeben. Eine Auftragserteilung habe weder rechtlich noch
faktisch erfolgen können. Der entsprechende Beschluss sei ihr lediglich mitgeteilt worden.
Der
Beschwerdeführerin ist entgegenzuhalten, dass ein Leistungsaustausch zwischen ihr und dem A._______
zivilrechtlich ohne Weiteres von einem Dritten in Auftrag gegeben werden kann. Für die mehrwertsteuerliche
Qualifikation ist massgeblich, dass die Beschwerdeführerin einzig und allein zugunsten und für
das A._______ ernannt worden ist. Ihre Leistungen erbrachte sie ausschliesslich dem Schiedsgericht. Sie
stellte - gegen Entgelt - eine umfassende Organisation und Infrastruktur zur Verfügung und erledigte
die verlangten Tätigkeiten mit eigenen Angestellten. Im Gegenzug wurde sie von ihm entsprechend
entschädigt (vgl. E. 5.1.2 hievor). Der massgebliche Leistungsaustausch besteht - in Anbetracht
der tatsächlichen Gegebenheiten - zwischen diesen beiden Einheiten. Ferner ist ohne Weiteres davon
auszugehen, dass eine (vorgängige) Abmachung bzw. Übereinkunft betreffend die von der Beschwerdeführerin
dem A._______ konkret zu erbringenden Leistungen und das dafür geschuldete Entgelt bestanden hat.
Die Beschlussfassung durch den Stiftungsrat dürfte wohl eher "deklaratorischen Charakter"
gehabt haben.
5.2.2 Die Beschwerdeführerin wendet zudem ein, der Umstand, dass ihre Leistungen
marktfähig seien und von einem Dritten hätten erbracht werden können, würde den hoheitlichen
Charakter nicht ausschliessen. Ansonsten wären auch die Leistungen der Schiedsrichter nicht mehr
ausgenommen, da auch ihre Leistungen marktfähig seien und in der Schweiz sogar einen sehr wesentlichen
Markt darstellen würden. Zahlreiche Anwälte, Richter, Professoren, etc. seien als Schiedsrichter
tätig und würden diese Dienstleistungen auf dem Markt anbieten.
Die Beschwerdeführerin
scheint zu verkennen, dass nicht entscheidend ist, wie eine Schiedsrichterstelle besetzt wird, bzw. dass
sich allenfalls mehrere Personen um eine solche Stelle bemühen und in dieser Hinsicht von einem
Markt gesprochen werden kann. Massgeblich ist, dass die Schiedsrichter für die Parteien des Schiedsverfahrens
verbindlich, anstelle der staatlichen Richter entscheiden. Insoweit liegt diesbezüglich keine marktfähige
Leistung vor. Ausserdem gilt die Schiedsgerichtsbarkeit ex lege als hoheitliche Gewaltausübung.
5.2.3
Die Beschwerdeführerin hält ferner dafür, jedes Gericht, sei es staatlich oder ein Schiedsgericht,
benötige eine Infrastruktur einschliesslich eines Sekretariats. Dabei sei unbestritten, dass ein
Gerichtssekretariat als integraler Bestandteil des Gerichts und nicht als separates Gebilde gelte.
Entgegen
der Annahme der Beschwerdeführerin kann sie aus diesen Ausführungen im vorliegenden Fall nichts
zu ihren Gunsten ableiten. Das A._______ führte das Sekretariat gerade nicht selber, sondern hat
ihr diese Aufgabe übertragen (vgl. E. 5.1.2 hievor). Entsprechend hat die Beschwerdeführerin
dem Schiedsgericht die erforderlichen Leistungen erbracht, unter Verwendung ihrer eigenen Infrastruktur
und ihres eigenen Personals. Die Übertragung der erwähnten Aufgaben begründete eine neue
mehrwertsteuerliche Umsatzkette und hatte ein Leistungsaustauschverhältnis im mehrwertsteuerlichen
Sinn zwischen der Beschwerdeführerin und dem Schiedsgericht zur Folge. Der Leistungsaustausch ist
- wie gesehen - darin zu sehen, dass sie für die dem A._______ obliegende, im Rahmen der Schiedsgerichtsbarkeit
zu erbringende Tätigkeit Hilfe leistete und dafür entschädigt worden ist (E. 5.1.2; vgl.
zur Übertragung von öffentlichen bzw. teilweise hoheitlichen Aufgaben an Private: Urteil des
Bundesgerichts vom 18. Oktober 2006, veröffentlicht in RDAF 2006 II 5 S. 440 ff., E. 6.2; Entscheide
der SRK vom 23. März 2004 [SRK 2003-056] E. 3b, vom 25. Januar 1999 [SRK 1998-046] E. 4d.cc, bestätigt
durch das Urteil des Bundesgerichts vom 24. November 1999, veröffentlicht in Steuer Revue [StR]
2000 55; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts
A-1346/2006 vom 4. Mai 2007 E. 3.2,
A-1338/2006 vom 12.
März 2007 E. 5.2). In diesem Sinne handelt es sich bei den Umsätzen der Beschwerdeführerin
um steuerpflichtige Vorumsätze bzw. Vorleistungen der schiedsgerichtlichen Funktionen (Entscheide
der SRK vom 27. März 2001, veröffentlicht in
VPB 66.11 E. 3c, vom 23. März 1999, veröffentlicht
in
VPB 63.91 E. 4b, vom 25. Januar 1999, a.a.O., E. 4d/dd). Es bestehen somit sachliche Gründe für
die unterschiedliche Behandlung einer Tätigkeit, je nachdem, ob diese auf Dritte ausgelagert oder
durch eigenes Personal erbracht wird. Eine Verletzung des Grundsatzes der Rechtsgleichheit ist darin
jedenfalls nicht zu sehen (vgl. E. 3.4 hievor).
5.2.4 Des Weitern macht die Beschwerdeführerin
geltend, man habe von Anfang an mit mehreren tausend Schiedsverfahren rechnen müssen. So seien zwischen
1998 und 2001 in 9'918 Fällen Entscheide gefällt worden, wobei die Kläger aus über
70 verschiedenen Ländern stammten. Neben der Erledigung der anstehenden administrativen Belange
habe sie vor allem die Schiedsrichter entlastet; diese hätten sich jeweils nur für wenige Tag
in der Schweiz aufgehalten und hätten aufgrund der von den Schiedsgerichtssekretären geleisteten
Vorarbeiten in dieser Zeit mehrere hundert Fälle formell entscheiden können. Die 17 Richter
wären nicht in der Lage gewesen, die geltend gemachten Ansprüche innert nützlicher Frist
zu behandeln und zum Abschluss zu bringen.
Das Bundesverwaltungsgericht ist sich der grossen Bedeutung
der Tätigkeit des A._______ bewusst. Dennoch ist es als richterliche Behörde an die rechtlichen
Bestimmungen gebunden und kann sich nicht darüber hinwegsetzen. Selbst wenn die juristische Unterstützung
der Beschwerdeführerin für das Schiedsgericht sehr umfassend gewesen sein mochte, indem die
zu fällenden Entscheide - wie sie ausführt - vom Sekretariat bis zur Unterschriftsreife vorbereitet
worden sind, ändert dies nichts daran, dass es sich bei den von ihr erbrachten Tätigkeiten
in mehrwertsteuerlicher Hinsicht um einen Leistungsaustausch zwischen ihr und dem A._______ handelt und
die eigentliche schiedsrichterliche Tätigkeit im Namen des Schiedsgerichts erfolgte. Da ihre Leistungserbringung
nicht unter den Ausnahmetatbestand von Art. 17 Abs. 4
Satz 3
MWSTV fällt, ist auf diesen Umsätzen
die Mehrwertsteuer geschuldet (E. 5.1.3 hievor). Die Beschwerdeführerin bzw. die involvierten Parteien
sind an die Wahl ihrer Rechtsbeziehungen gebunden und haben die allfällig damit verbundene (höhere)
Steuerbelastung zu ihren Lasten zu tragen (E. 3.4 hievor). Welche Überlegungen bzw. Umstände
dieser Wahl zu Grunde liegen, ist dabei nicht von Belang. Dass die Besteuerung - wie die Beschwerdeführerin
vorbringt - der ursprünglich erklärten Politik der Eidgenossenschaft widerspricht, keine finanziellen
Vorteile aus dem Verfahren zur Bereinigung der geltend gemachten Ansprüche anzustreben, vermag daran
nichts zu ändern. Unbeachtlich ist in diesem Zusammenhang, ob die Beschwerdeführerin - wie
sie behauptet - gemeinsam mit der ESTV ein Finanzierungsmodell gewählt hat, mit welchem von Anfang
an auf allen Stufen keine Mehrwertsteuern anfallen würden. Die Auskünfte der Verwaltung betrafen
ausschliesslich die Finanzierungsleistungen der Banken. Diese sind mit den Entgeltszahlungen des A._______
an die Beschwerdeführerin für die Führung des Sekretariats in keiner Weise vergleichbar.
Diesbezüglich wurde die ESTV hingegen zu keinem Zeitpunkt angefragt; Hinweise auf das Gegenteil
finden sich jedenfalls weder in den Akten noch in der Beschwerde. Aus denselben Gründen spielt es
schliesslich auch keine Rolle, inwieweit mit Bezug auf die Verrechnungssteuer mit der Verwaltung ebenfalls
eine Lösung gefunden werden konnte.
5.2.5 Die Beschwerdeführerin wendet sodann ein, sie
und das Schiedsgericht seien gemeinsam unter demselben Briefkopf aufgetreten. Auch im umgekehrten Fall
habe man sie (bzw. den zuständigen Partner) als Mitglied des A._______ unter der Adresse des Schiedsgerichts
angeschrieben. In den monatlichen Berichten des Präsidenten des A._______ an die Z._______-Stiftung
seien die Gerichtssekretäre als Bestandteil des Schiedsgerichts erwähnt worden. Ferner hätten
ihre Partner an zahllosen externen Besprechungen im In- und Ausland in ihrer Eigenschaft als Sekretäre
des A._______ und nicht als Mitglieder der Anwaltskanzlei teilgenommen und seien auch so wahrgenommen
worden. Dies zeige, dass sie ein integraler Bestandteil des Schiedsgerichts gewesen sei.
Entgegen
der Auffassung der Beschwerdeführerin kommt es darauf jedoch nicht im Wesentlichen an. Es ist unbestritten,
dass ihr die Führung des Sekretariats des A._______ übertragen worden ist. Es war ihre Aufgabe,
sämtliche Tätigkeiten auszuführen, die mit dieser Funktion verbunden sind. Soweit sie
für das A._______ tätig war, handelte sie ohne Weiteres als dessen Sekretariat und trat demnach
auch so gegen aussen auf. Aus diesem Grund ist es nur verständlich bzw. war es korrekt, dass die
Schiedsentscheide oder Verfügungen jeweils die Namen oder Kürzel der beteiligten Sekretäre,
d. h. der entsprechenden Mitarbeiter der Beschwerdeführerin, enthielten. Dies vermag jedoch ebenso
wenig wie der Umstand, dass Art. 30 der Schiedsordnung (Sekretariat des Schiedsgerichts) sich im Abschnitt
"IX. Das Schiedsgericht" der Schiedsordnung befindet und die internen Richtlinien des Schiedsgerichts
das A._______ und sein Sekretariat als Einheit behandeln, etwas daran zu ändern, dass aus mehrwertsteuerlicher
Sicht einzig entscheidend ist, ob bzw. zwischen wem das Bestehen eines Leistungsaustauschs zu bejahen
ist und ob es sich dabei um schiedsgerichtliche Tätigkeiten im Sinne von Art. 17 Abs. 4
Satz 3
MWSTV
handelt. Wie gesehen ist ein mehrwertsteuerlicher Leistungsaustausch zwischen der Beschwerdeführerin
und dem A._______ gegeben, der nicht vom Begriff "Funktionen der Schiedsgerichtsbarkeit" erfasst
wird (vgl. E. 5.1.3 hievor). Die eigentliche Schiedsgerichtsbartätigkeit erfolgte immer im Namen
des Schiedsgerichts.
5.2.6 Nichts zu ihrem Vorteil ableiten kann die Beschwerdeführerin schliesslich
aus dem von ihr eingereichten Rechtsgutachten von Prof. B._______. Das Bundesverwaltungsgericht wendet
das Recht von Amtes wegen an und hat auf den festgestellten Sachverhalt jenen Rechtssatz anzuwenden,
den es als den zutreffenden erachtet, und ihm jene Auslegung zu geben, von der es überzeugt ist
(BGE
119 V 347 E. 1a; Fritz Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 212, MOSER,
a.a.O., S. 17 f. Rz. 1.8). Die Beschwerdeführerin liess die rechtlichen Überlegungen des Rechtsgutachtens
weitestgehend in ihre Beschwerdebegründung einfliessen. Das Bundesverwaltungsgericht hat mit dem
vorliegenden Entscheid eingehend aufgezeigt, weshalb diese nicht zu hören ist.
Bei dieser Sachlage
erweist sich eine Überprüfung des Vorwurfs, die Vorinstanz habe sich nicht einmal ansatzweise
mit den im Rechtsgutachten enthaltenen Fakten und Überlegungen auseinandergesetzt und so das rechtliche
Gehör verletzt, von vornherein als obsolet. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, wenn sie
denn tatsächlich vorliegen würde, kann gemäss Rechtsprechung ohnehin als geheilt gelten,
wenn die unterbliebenen Gewährung des rechtlichen Gehörs in einem Rechtsmittelverfahren nachgeholt
wird, in dem die Beschwerdeinstanz mit der gleichen Prüfungsbefugnis entscheidet wie die untere
Instanz (BGE
129 I 129 E. 2.2.3, BGE
126 V 130 E. 2b, BGE
126 I 68 E. 2; Urteil des Bundesgerichts
1A.234/2006
vom 8. Mai 2007 E. 2.2.; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
A-1737/2006 vom 22. August 2007 E. 2.2.;
ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich/Basel/Genf
2006, Rz. 986 f.; vgl. zu den verschiedenen Teilgehalten des Anspruchs auf rechtliches Gehör: Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts
A-1681/2006 vom 13. März 2008 E. 2) Ebenfalls offen bleiben kann,
ob die ESTV das Rechtsgutachten zu Recht lediglich als Parteibehauptung behandelt hat.
6.
Dem
Gesagten zufolge ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Die Verfahrenskosten in
Höhe von Fr. 4'500.-- sind der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1
VwVG) und mit
dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 4'500.-- zu verrechnen. Eine Parteientschädigung an die
Beschwerdeführerin ist nicht zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1
VwVG bzw. Art. 7 Abs. 1
des Reglements
vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE,
SR 173.320.2] e contrario).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die
Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Verfahrenskosten von
Fr. 4'500.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss
von Fr. 4'500.-- verrechnet.
3.
Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.
4.
Dieses
Urteil geht an:
die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
die Vorinstanz (Ref-Nr. ...;
Gerichtsurkunde)
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Pascal
Mollard Jeannine Müller
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann
innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff
., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 [
BGG,
SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren,
deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene
Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat,
beizulegen (vgl. Art. 42
BGG).
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