Das
Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Einspracheentscheide
der Oberzolldirektion (vgl. Art. 31 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 21. März 1969 über
die Tabakbesteuerung [TStG, SR 641.31]) sind gemäss Art. 31 in Verbindung mit Art. 33
Bst. d des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht (VGG, SR
173.32) beim Bundesverwaltungsgericht anfechtbar. Eine Ausnahme, was das Sachgebiet anbelangt, ist nicht
gegeben (Art. 32 VGG). Das Bundesverwaltungsgericht ist somit für die Beurteilung der vorliegenden
Beschwerde zuständig. Soweit das VGG nichts anderes bestimmt, richtet sich das Verfahren nach dem
Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021; Art. 37
VGG). Die Beschwerdeführerin ist zur Beschwerdeführung berechtigt (Art. 48 Abs. 1
VwVG). Auf die frist- und formgerecht (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG)
eingereichte Beschwerde ist - unter Vorbehalt der Einschränkungen gemäss E. 1.2
- einzutreten.
1.2
1.2.1 Gemäss
Art. 25 Abs. 2 VwVG ist dem Begehren um Erlass einer Feststellungsverfügung zu entsprechen,
wenn der Gesuchsteller ein entsprechendes schutzwürdiges Interesse nachweist. Laut konstanter bundesgerichtlicher
Rechtsprechung ist der Anspruch auf Erlass einer Feststellungsverfügung subsidiär gegenüber
rechtsgestaltenden Verfügungen (statt vieler: BGE 142 V 2 E. 1.1, 137 II 199 E. 6.5; Urteile
des BGer 2C_403/2017 vom 4. Dezember 2018 E. 1.2, 2C_176/2012 vom 18. Oktober 2012 [in
BGE 138 II 536 nicht publizierte] E. 1.5, 2C_508/2010 vom 24. März 2011 E. 1.4; Isabelle
Häner in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl.
2016 [nachfolgend: Praxiskommentar VwVG], Art. 25 N. 21).
1.2.2 Soweit
die Beschwerdeführerin einen Teil ihrer Anträge formell als Feststellungsbegehren stellt, fehlt
ihr folglich ein schutzwürdiges Interesse an deren Behandlung, weil bereits das (negative) Leistungsbegehren,
nämlich der Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheides, gestellt worden ist. Damit
kann anhand eines konkreten Falles entschieden werden, ob die entsprechenden Steuern von der Beschwerdeführerin
geschuldet sind, was das Feststellungsinteresse hinfällig werden lässt.
1.3
1.3.1 Im
Beschwerdeverfahren gilt der Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen. Im Rechtsmittelverfahren
kommt jedoch - wenn auch in sehr abgeschwächter Form - das Rügeprinzip mit Begründungserfordernis
in dem Sinn zu tragen, dass die Beschwerdeführerin die ihre Rügen stützenden Tatsachen
darzulegen und allfällige Beweismittel einzureichen hat (Art. 52 Abs. 1 VwVG). Hingegen
ist es grundsätzlich nicht Sache der Rechtsmittelbehörden, den für den Entscheid erheblichen
Sachverhalt von Grund auf zu ermitteln und über die tatsächlichen Vorbringen der Parteien hinaus
den Sachverhalt vollkommen neu zu erforschen (BVGE 2007/27 E. 3.3; Urteil des BVGer A-3533/2017
vom 24. Mai 2018 E. 3.2; Alfred Kölz/Isabelle Häner/Martin Bertschi,
Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, Rz. 1135; André
Moser/ Michael Beusch/Lorenz Kneubühler, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl.
2013, Rz. 1.52 und 1.55). Vielmehr geht es in diesem Verfahren darum, den von den Vorinstanzen ermittelten
Sachverhalt zu überprüfen und allenfalls zu berichtigen oder zu ergänzen.
1.3.2 Aus
der Rechtsanwendung von Amtes wegen folgt, dass das Bundesverwaltungsgericht als Beschwerdeinstanz nicht
an die rechtliche Begründung der Begehren gebunden ist (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Es kann
eine Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen (allenfalls auch nur teilweise)
gutheissen oder den angefochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer von der Vorinstanz abweichenden Begründung
bestätigen (sog. Motivsubstitution; BGE 139 V 127 E. 1.2, 131 II 205 E. 4.2, 119 V 349
E. 1a; BVGE 2009/61 E. 6.1; Moser/Beusch/Kneubühler, a.a.O.,
Rz. 1.54; Kölz/Häner/Bertschi, a.a.O., Rz. 1136; Pierre
Moor/ Etienne Poltier, Droit administratif, Bd. II, 2011, Ziff. 2.2.6.5, S. 300
f.).
1.3.3 Von
hier nicht relevanten Ausnahmen abgesehen, legt das Bundesverwaltungsgericht seinem Urteil den Sachverhalt
zugrunde, wie er sich zum Zeitpunkt der Urteilsfällung präsentiert (Hansjörg
Seiler, in: Praxiskommentar VwVG, Art. 54 N. 19; Kölz/Häner/Bertschi,
a.a.O., Rz. 1133).
2.
2.1 Der
Bund erhebt eine Steuer auf Tabakfabrikaten sowie auf Erzeugnissen, die wie Tabak verwendet werden (Ersatzprodukte;
Art. 1 Abs. 1 TStG). Der Steuer unterliegen neben den im Inland gewerbsmässig hergestellten,
verbrauchsfertigen Tabakfabrikaten auch die eingeführten Tabakfabrikate sowie Ersatzprodukte (Art. 4
Abs. 1 Bst. a und c TStG).
2.2 Gemäss
Art. 1 Abs. 2 TStG hat der Bundesrat, die im Gesetz verwendeten Begriffe «Tabakfabrikate»
und «Ersatzprodukte» in der Tabaksteuerverordnung vom 15. Dezember 1969 näher festzulegen.
Von dieser Kompetenz hat der Bundesrat nunmehr in Art. 2 und 3 der heute geltenden Verordnung vom
14. Oktober 2009 über die Tabakbesteuerung (TStV, SR 641.311) Gebrauch gemacht.
2.2.1 Als
Ersatzprodukte gelten gemäss Art. 3 Abs. 1 TStV Erzeugnisse, die nicht oder nur teilweise
aus Tabak bestehen, die aber wie Tabak oder Tabakfabrikate verwendet werden, auch wenn sie für den
Verbrauch nicht angezündet werden müssen. Gemäss Art. 3 Abs. 2 TStV sind elektronische
Zigaretten, die nach dem Verdampfer- oder Zerstäuberprinzip funktionieren, sowie deren Bestandteile
(Bst. a) und bei der Swissmedic registrierte Produkte zur Rauchentwöhnung (Bst. b) ausgenommen.
2.2.2 Die
verschiedenen Tabakerzeugnisse werden in Art. 2 TStV definiert. Welche dies sind, ergibt sich aus
Art. 10 TStG, der die Steuerbemessungsgrundlage für die verschiedenen Tabakerzeugnisse festlegt,
und den Anhängen zum TStG in Verbindung mit Art. 11 Abs. 1 TStG, welchen der Steuersatz
zu entnehmen ist. Dazu zählen, soweit hier interessierend, Feinschnitttabak (Art. 10 Abs. 1
Bst. b TStG; Anhang III) und anderer Rauchtabak (Art. 10 Abs. 1 Bst. c TStG; Anhang
IV).
2.2.3 Gemäss
Art. 2 Abs. 4 TStV gelten als Rauchtabak
-
a. geschnittener oder anders zerkleinerter, gesponnener oder in Platten gepresster Tabak, der
sich ohne weitere industrielle Bearbeitung zum Rauchen eignet;
-
b. Zigarrenabschnitte sowie zum Einzelverkauf aufgemachte und zum Rauchen geeignete Tabakabfälle,
die nicht unter Absatz 2 [Zigarren] oder 3 [Zigaretten] fallen.
2.2.4 Als
Feinschnitttabak gilt Rauchtabak gemäss Art. 2 Abs. 5 TStV, wenn bei diesem
-
a. mehr als 25 Gewichtsprozent der Tabakteile eine Schnittbreite von weniger als 1,2 mm aufweisen;
oder
-
b. höchstens 25 Gewichtsprozent der Tabakteile eine Schnittbreite von weniger als 1,2 mm
aufweisen und er als Tabak für selbstgedrehte Zigaretten verkauft wird oder für diesen Zweck
bestimmt ist.
2.3 Cannabis
oder daraus bestehende Produkte, die einen durchschnittlichen THC-Gehalt von weniger als 1 % aufweisen,
gelten gemäss Betäubungsmittelrecht nicht als Betäubungsmittel (Anhang 1 der Verordnung
des Eidgenössischen Departements des Innern [EDI] vom 30. Mai 2011 über die Verzeichnisse
der Betäubungsmittel, psychotropen Stoffe, Vorläuferstoffe und Hilfschemikalien [BetmVV-EDI,
SR 812.121.11] i.V.m. Art. 2 Abs. 1 BetmVV-EDI i.V.m. Art. 3 Abs. 1 und 2 der Verordnung
vom 25. Mai 2011 über die Betäubungsmittelkontrolle [BetmKV, SR 812.121.1] i.V.m. Art. 2a,
Art. 3 Abs. 1 und 2 und Art. 30 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 3. Oktober 1951
über die Betäubungsmittel und die psychotropen Stoffe [BetmG, SR 812.121]). Sie können
legal vertrieben werden, wobei unter Umständen weitere gesetzliche Auflagen zu beachten sind (vgl.
auch Bundesamt für Gesundheit BAG/Bundesamts für Lebensmittelsicherheit und Veterinärwesen/Bundesamts
für Landwirtschaft BLV/Bundesamt für Landwirtschaft BLW/swissmedic, Produkte mit Cannabidiol
[CBD]. Überblick und Vollzugshilfe, 2. Version [Stand am 30. November 2018], S. 4 [zu
finden unter www.bag.admin.ch > Gesund leben > Cannabis > Merkblatt Canabidiol (CBD), letztmals
aufgerufen am 11. März 2019; in der von der Beschwerdeführerin eingereichten ursprünglichen
Version [Stand: 27. Februar 2017], S. 3).
2.4
2.4.1 Nach
dem in Art. 5 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April
1999 (BV, SR 101) statuierten Grundsatz der Gesetzmässigkeit bedarf jedes staatliche Handeln einer
gesetzlichen Grundlage (sog. Legalitätsprinzip).
2.4.2 Inhaltlich
umfasst das Legalitätsprinzip einerseits das «Erfordernis des Rechtssatzes» und andererseits
das «Erfordernis der Gesetzesform». Nach dem «Erfordernis des Rechtssatzes» hat staatliches
Handeln auf einem Rechtssatz (generell-abstrakter Struktur) von genügender Normstufe und genügender
Bestimmtheit zu beruhen (vgl. Pierre Tschannen/Ulrich
Zimmerli/Markus Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2014, § 19
Rz. 2; Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 338 ff.). Das «Erfordernis der Gesetzesform»
bedeutet, dass alle wichtigen rechtsetzenden Bestimmungen in einem Bundesgesetz («Gesetz im formellen
Sinn», das als solches vom Parlament im Verfahren der Gesetzgebung erlassen worden ist und dem fakultativen
Referendum untersteht) enthalten sein müssen (Art. 164 Abs. 1 BV; Häfelin/Müller/Uhlmann,
a.a.O., Rz. 350 ff.; zum Ganzen: BVGE 2014/8 E. 2.1 m.w.H.).
2.4.3 Im
Steuerrecht wird das Legalitätsprinzip besonders streng gehandhabt und es kommt ihm in diesem Bereich
allgemein eine herausragende Bedeutung zu. Bereits auf Verfassungsebene ist festgehalten, dass die Ausgestaltung
der Steuern, namentlich der Kreis der Steuerpflichtigen, der Gegenstand der Steuer und deren Bemessung
in den Grundzügen im Gesetz selbst zu regeln ist (Art. 127 Abs. 1 BV, vgl. auch Art. 164
Abs. 1 Bst. d BV), wobei mit dem Begriff «Gesetz» ein Gesetz im formellen Sinn gemeint
ist (vgl. BGE 143 I 227 E. 4.2, 139 II 460 E. 2.1). Demzufolge ist insbesondere auch für
die Bestimmung der Steuersubjekte und Steuerobjekte auf deren im jeweiligen massgebenden Gesetz festgehaltene
Definition abzustellen (zum Ganzen: BVGE 2014/8 E. 2.1.3; Michael Beusch,
Der Untergang der Steuerforderung, 2012 [nachfolgend: Untergang], S. 19 ff.).
2.5
2.5.1 Eine
Gesetzesdelegation liegt vor, wenn der Gesetzgeber eigene Rechtsetzungskompetenzen auf den Verordnungsgeber
überträgt. Der Gesetzgeber ermächtigt damit im formellen Gesetz die Exekutive zum Erlass
von gesetzesvertretenden Verordnungen. Die Gesetzesdelegation gilt als zulässig, wenn sie (1) nicht
durch die Verfassung ausgeschlossen ist, (2) in einem Gesetz im formellen Sinn enthalten ist, (3) sich
auf ein bestimmtes, genau umschriebenes Sachgebiet beschränkt und (4) die Grundzüge der delegierten
Materie, das heisst die wichtigen Regelungen, im delegierenden Gesetz selbst enthalten sind (Art. 164
Abs. 1 und 2 BV; vgl. BGE 137 II 409 E. 6.4, 130 I 26 E. 5.1, 128 I 113 E. 3c;
BVGE 2016/24 E. 2.3 m.w.H.).
2.5.2 Im
Rahmen der konkreten Normenkontrolle prüft das Bundesverwaltungsgericht auf Beschwerde hin vorfrageweise
Verordnungen des Bundesrates auf ihre Rechtmässigkeit. Bei unselbständigen Verordnungen, die
sich auf eine gesetzliche Delegation stützen, prüft das Bundesverwaltungsgericht vorab deren
Gesetzmässigkeit. Dabei ist zu untersuchen, ob sich der Bundesrat an die Grenzen der ihm im Gesetz
eingeräumten Befugnisse gehalten hat. Soweit das Gesetz den Bundesrat nicht ermächtigt, von
der Verfassung abzuweichen bzw. seine Regelung nicht lediglich eine bereits im Gesetzesrecht angelegte
Verfassungswidrigkeit übernimmt, ist auch die Verfassungsmässigkeit zu prüfen (statt vieler:
BGE 144 II 313 E. 5.2, 141 II 169 E. 3.4; BVGE 2016/24 E. 2.3).
2.5.3 Wird
dem Bundesrat durch die gesetzliche Delegation ein weiter Ermessensspielraum für die Regelung auf
Verordnungsebene eingeräumt, ist dieser Spielraum nach Art. 190 BV für das Bundesverwaltungsgericht
verbindlich. Es darf in diesem Fall nicht sein Ermessen an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen.
Die Kontrolle hat sich darauf zu beschränken, ob die vom Bundesrat getroffene Regelung den Rahmen
der im Gesetz delegierten Kompetenzen offensichtlich sprengt oder aus anderen Gründen gesetz- oder
verfassungswidrig ist. Dabei kann es namentlich prüfen, ob sich eine Verordnungsbestimmung auf ernsthafte
Gründe stützt oder Art. 9 BV widerspricht, weil sie sinn- oder zwecklos ist, rechtliche
Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den tatsächlichen Verhältnissen
fehlt, oder Unterscheidungen unterlässt, die richtigerweise hätten getroffen werden sollen.
Für die Zweckmässigkeit der angeordneten Massnahme trägt der Bundesrat die Verantwortung;
es ist nicht Aufgabe des Gerichts, sich zu deren wirtschaftlicher oder politischer Sachgerechtigkeit
zu äussern (BGE 144 II 313 E. 5.2, 140 II 194 E. 5.8; BVGE 2016/24 E. 2.3).
2.6
2.6.1 Die
Konkretisierung einer Norm erfolgt durch Auslegung. Die Auslegung dient dazu, den wahren Sinngehalt eines
im Gesetz selbst enthaltenen Begriffs zu ergründen oder zu überprüfen, ob eine (auszulegende
bzw. ausgelegte) Verordnungsbestimmung durch die ausgelegte Gesetzesbestimmung (noch) abgedeckt ist (Michael
Beusch, in: Zweifel/Beusch/Glauser/Robinson [Hrsg.], Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht,
Bundesgesetz über die Mehrwertsteuer, 2015, Auslegung Rz. 6).
2.6.2 Ausgangspunkt
jeder Auslegung ist der Wortlaut der Bestimmung, wobei bei Erlassen des Bundesrechts die Fassungen in
den drei Amtssprachen gleichwertig sind (vgl. zur Gleichwertigkeit Art. 14 Abs. 1 des Bundesgesetzes
vom 18. Juni 2004 über die Sammlungen des Bundesrechts und das Bundesblatt [PublG, SR 170.512]).
Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss nach der wahren
Tragweite der Bestimmung gesucht werden, und zwar unter Hinzuziehung aller Auslegungselemente («Methodenpluralismus»;
BGE 143 II 685 E. 4, 142 II 388 E. 9.6.1, 141 I 78 E. 4.2). Zu berücksichtigen sind
namentlich die Entstehungsgeschichte der Norm (historisches Element), der Zusammenhang, in dem sie mit
anderen Gesetzesbestimmungen steht (systematisches Element), sowie ihr Sinn und Zweck (teleologisches
Element). Die Gesetzesmaterialien sind zwar nicht unmittelbar entscheidend, dienen aber im Rahmen der
historischen Auslegung als Hilfsmittel, den Sinn der Norm zu erkennen. Namentlich bei neueren Texten
kommt den Materialien eine besondere Stellung zu, weil noch keine veränderten Umstände oder
ein gewandeltes Rechtsverständnis bestehen, die eine andere Lösung nahelegen würden (BGE
136 II 149 E. 3, 128 I 288 E. 2.4; BVGE 2013/42 E. 4.6). Es sollen alle jene Methoden
kombiniert werden, die für den konkreten Fall im Hinblick auf ein vernünftiges und praktikables
Ergebnis am meisten Überzeugungskraft haben. Sind mehrere Lösungen denkbar, ist jene zu wählen,
die der Verfassung entspricht. Allerdings findet die verfassungskonforme Auslegung - selbst bei
festgestellter Verfassungswidrigkeit - im klaren Wortlaut und Sinn einer Gesetzesbestimmung
ihre Schranke (statt vieler: BGE 138 II 217 E. 4.1, 134 II 249 E. 2.3). Ist der Wortlaut der
Bestimmung klar, das heisst eindeutig und unmissverständlich, darf davon nur abgewichen werden,
wenn ein triftiger Grund für die Annahme besteht, der Wortlaut ziele am «wahren Sinn»
der Regelung vorbei (BGE 143 II 646 E. 3.3.6; Urteile des BVGer A-601/2018 vom 6. November
2018 E. 3.2.1, A-6504/2017 vom 31. Juli 2018 E. 5.3.1, A-3285/2017 vom 21. Juni
2018 E. 2.6.1).
2.7 Verwaltungsverordnungen
(wie Merkblätter, Richtlinien, Kreisschreiben etc.) sind für die Justizbehörden nicht
verbindlich (Moser/Beusch/Kneubühler, a.a.O., Rz. 2.173). Die Gerichte
sollen Verwaltungsverordnungen bei ihrem Entscheid allerdings mitberücksichtigen, sofern diese eine
dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen
(BGE 141 III 401 E. 4.2.2, 123 II 16 E. 7; BVGE 2010/33 E. 3.3.1; Urteile des BVGer A-6828/2017
vom 29. Oktober 2018 E. 1.3, A-5446/2016 vom 23. Mai 2018 E. 3.1.4, A-6494/2016 vom
4. September 2017 E. 3.2).
3.
Im
vorliegenden Fall stellt sich die Frage, ob die von der Beschwerdeführerin vertriebenen Cannabisblüten
der Tabaksteuer unterliegen oder nicht, und wenn ja, zu welchem Steuersatz.
Zunächst ist darauf einzugehen, ob die Besteuerung von Tabakersatzprodukten dem Legalitätsprinzip
entspricht (E. 3.1) und ob die TStV diesbezüglich auf einer genügenden rechtlichen Grundlage
beruht und sich innerhalb der Delegationsnorm bewegt (E. 3.2). Anschliessend ist zu beurteilen,
ob die Cannabisblüten als Ersatzprodukt gelten (E. 3.3), und wenn ja, welches Tabakprodukt
sie ersetzten und damit welchem Steuersatz sie unterliegen (E. 3.4).
3.1 Bei
den Cannabisblüten handelt es sich nicht um Tabakprodukte. Sie können daher - wenn überhaupt
- als Tabakersatzprodukt besteuert werden. Die Beschwerdeführerin hält dafür, das
Legalitätsprinzip, welchem im Steuerrecht herausragende Bedeutung zukomme, sei verletzt. Das Steuerobjekt
müsse nämlich in einem Gesetz im formellen Sinn definiert werden. Dies sei vorliegend nicht
der Fall. Die Ersatzprodukte würden viel zu offen «definiert». Was darunter zu verstehen
sei, sei alles andere als klar. Die Vorinstanz führt demgegenüber aus, dass die Bestimmung
absichtlich und notwendigerweise relativ offen formuliert sei, sich aber dennoch klar feststellen liesse,
welche Produkte darunter fielen.
3.1.1 In
Art. 1 Abs. 2 TStG beauftragt der Gesetzgeber den Bundesrat, die Begriffe Tabakfabrikate und
Ersatzprodukte näher zu definieren, womit dem Bundesrat auf den ersten Blick ein erhebliches Ermessen
bei der Begriffsdefinition übertragen wird. Bei näherer Betrachtung ergibt sich jedoch, dass
diesem Ermessen durch das Gesetz selber bereits Grenzen gesetzt sind: In Art. 10 TStG, der die Bemessungsgrundlagen
enthält, nimmt das Gesetz nämlich eine Unterteilung der Tabakprodukte in verschiedene Produktekategorien
vor (E. 2.2.2; Urteil des BVGer A-882/2016 vom 6. April 2017 E. 4.2.1); die Ersatzprodukte
werden bereits in Art. 1 Abs. 1 TStG selbst definiert und zwar als Erzeugnisse, die wie Tabak
verwendet werden (E. 2.1).
3.1.2 Die
Frage, ob ein Erzeugnis wie Tabak verwendet wird, ist von Fall zu Fall durch Auslegung zu ermitteln.
Das bedeutet jedoch nicht, dass das Legalitätsprinzip verletzt ist, ist doch letztlich jede gesetzliche
Norm auslegungsbedürftig (Beusch, Untergang, S. 22: «[D]as
Erfordernis der Gesetzesform als solches [ändert] nichts an der erwähnten Notwendigkeit und
Zulässigkeit der Auslegung»). Im Folgenden ist dennoch zunächst in grundsätzlicher
Hinsicht darauf einzugehen, was unter «Ersatzprodukten» zu verstehen ist (zur Auslegung: E. 2.6,
insb. 2.6.2) und damit letztlich auch die Frage zu beantworten, ob diese genügend klar umschrieben
sind, damit dem Legalitätsprinzip (E. 2.4.2 f.) Genüge getan ist.
3.1.3 Gemäss
Wortlaut des Gesetzes (Art. 1 Abs. 1 TStG) handelt es sich bei Tabakersatzprodukten um «Erzeugnisse[...],
die wie Tabak verwendet werden» («matières qui sont utilisées de la même manière
que le tabac», «prodotti utilizzati come il tabacco»). Der Sinn des Wortlauts ist in allen
drei Sprachfassungen identisch. Auch erscheint er klar. Dieses Ergebnis wird sodann untermauert bei einem
Blick auf die Entstehungsgeschichte der Norm, deren Sinn und Zweck sowie die Systematik.
3.1.4 Die
Entstehungsgeschichte der Norm wird im Folgenden dargestellt (historische Auslegung). Die Einführung
der Besteuerung der Ersatzprodukte in der heutigen Form erfolgte in verschiedenen Etappen. Ziel dabei
war es, die Anzahl der Steuerobjekte zu vergrössern, um so die Steuereinnahmen zumindest konstant
zu halten. Dazu wurde in einem ersten Schritt die Grundlage in der Verfassung und später jene auf
Gesetzesstufe geschaffen. So hielt der Bundesrat zur beabsichtigten und später auch vollzogenen
Erweiterung von Art. 41bis Abs. 1
Bst. c der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 29. Mai 1874 (aBV, AS
1 I, BS 1 3) in der Botschaft zum Entwurf betreffend die Änderung der Bundesverfassung auf dem Gebiete
der Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge im Jahre 1971 das Folgende fest (vgl. Schweizerisches
Bundesblatt [BBl] 1971 II 1597 [nachfolgend Botschaft Änderung AHV/IV] 1628; eckige Klammern hinzugefügt):
«Die Besteuerung des Tabaks trägt bereits heute zur Finanzierung der AHV bei. Gemäss
Artikel 34quater Absatz 2 Buchstabe b
[aBV] soll sich das auch in Zukunft nicht ändern. Nach dieser Bestimmung ist der Anteil des Bundes
für die eidgenössische Versicherung vorab aus den Reineinnahmen aus der Tabaksteuer und den
Tabakzöllen sowie der fiskalischen Belastung gebrannter Wasser zu decken. Die Tabaksteuer ist demnach
von grosser Bedeutung für die künftige Entwicklung der AHV und fortan auch der IV.
Der geltende Artikel 41bis BV [aBV]
räumt dem Bund die Kompetenz ein, Steuern vom Tabak oder, genauer, <vom rohen und vom verarbeiteten
Tabak> zu erheben. Es erscheint nun aber nicht ausgeschlossen, dass in den nächsten Jahren
Zigaretten, die keinen Tabak enthalten, auf dem Markt erscheinen. Die Versuche auf diesem Gebiet sind
schon weit fortgeschritten, und es muss bereits jetzt mit dieser Möglichkeit gerechnet werden. Es
besteht jedoch kein Zweifel, dass die jetzige Fassung von Art. 41bis
Absatz 1 Buchstabe c [aBV] die Besteuerung tabakfreier Rauchwaren nicht zulässt; dadurch
könnten die zur Finanzierung der eidgenössischen Versicherung bestimmten Einnahmen eine empfindliche
Einbusse erleiden. Um dies zu vermeiden, schlagen wir Ihnen vor, Artikel 41bis
Absatz 1 Buchstabe c [aBV] so zu ändern, dass der Bund Steuern künftig nicht nur
vom rohen und verarbeiteten Tabak erheben kann, sondern zusätzlich <auf anderen Stoffen und
daraus hergestellten Erzeugnissen, die wie roher und verarbeiteter Tabak verwendet werden>.
Das Eidgenössische Finanz- und Zolldepartement hat den Vorentwurf von Artikel 41bis
Absatz 1 Buchstabe c BV [aBV] 56 interessierten Stellen ([...]) zur Vernehmlassung unterbreitet.
Von 42 eingegangenen Antworten haben uns 39 vorbehaltslos zugestimmt. Zwei Vernehmlassungen betonen indessen,
dass eine synthetische Zigarette, wenn sie nikotin- und teerfrei hergestellt würde, nicht oder nur
in reduziertem Masse besteuert werden sollte. Die Abwägung dieser Anträge wird zu gegebener
Zeit Sache des Gesetzgebers sein. Vorläufig geht es nur darum, die Möglichkeit
der Besteuerung in der Verfassung vorzusehen.»
Der gemäss obiger Botschaft in die damalige Bundesverfassung aufgenommene Artikel wurde somit
absichtlich offen formuliert, damit auch eine Besteuerung teer- und/oder nikotinfreier Ersatzprodukte
möglich sein würde. Er zeigt zudem, dass man sich der Auswirkungen einer solchen Formulierung
im Klaren war. Den Entscheid über den genauen Umfang der Steuerpflicht überliess man jedoch
ausdrücklich dem Gesetzgeber. Dieser weitete im Rahmen der Sanierungsmassnahmen 1994 für den
Bundeshaushalt die Tabaksteuer per 1. März 1996 auf Ersatzprodukte aus, ohne dabei jedoch eine
Einschränkung auf gewisse Ersatzprodukte vorzunehmen (vgl. dazu auch Botschaft über die Sanierungsmassnahmen
1994 für den Bundeshaushalt, in: BBl 1995 I 89 ff. [nachfolgend: Botschaft Sanierungsmassnahmen
1994] und insb. 267 ff.). Man wählte, mit anderen Worten, dieselbe weite Umschreibung für Ersatzprodukte,
wie sie bereits in der damaligen Bundesverfassung verwendet worden war. Eine Befreiung oder eine reduzierte
Besteuerung von teer- und/oder nikotinfreien Produkten und somit eine Einschränkung des Steuerobjekts,
die gemäss Botschaft Änderung AHV/IV von zwei Vernehmlassungsteilnehmern befürwortete
worden war, fand nicht statt. Zwar ist der Botschaft Sanierungsmassnahmen 1994 nicht zu entnehmen, dass
sich der Gesetzgeber mit der Frage der Besteuerung von Ersatzprodukten auseinandergesetzt hatte (insb. S. 180
ff.). Daraus lässt sich aber nicht unbedingt schliessen, der Gesetzgeber sei seiner Normierungspflicht
nicht nachgekommen (so Katja Cupa, Cannabisblüten besteuern als Tabakersatzprodukt?,
in: Jusletter 9. April 2018, Rz. 16). Aus der Botschaft Änderung AHV/IV ergibt sich nämlich,
dass damals zwar festgehalten wurde, es werde dannzumal am Gesetzgeber liegen, die Anträge auf Niedrigbesteuerung
bzw. Steuerbefreiung von nikotin- und teerfreien Zigaretten abzuwägen. Gleichzeitig wurde aber statuiert,
dass die Steuer «auf anderen Stoffen und daraus hergestellten Erzeugnissen, die wie roher oder verarbeiteter
Tabak verwendet werden», erhoben werden können sollte, wobei dem - wie ausgeführt
- 39 von 42 Vernehmlassungsantworten zustimmten. Aufgrund dieser grossen Zustimmung kann davon
ausgegangen werden, dass eine weitere Diskussion für nicht notwendig erachtet wurde. Auch in den
parlamentarischen Debatten führte dieser Zusatz weder bei der genannten Änderung der aBV noch
jener des TStG zu Diskussionen, woraus zu schliessen ist, dass es dazu keinen Anlass gab. Die Entstehungsgeschichte
zeigt somit, dass die Verfassungs- und Gesetzgeber bewusst eine weite Umschreibung der Ersatzprodukte
gewählt haben, so dass auch synthetische, nikotin- und/oder teerfreie Ersatzprodukte der Tabaksteuer
unterliegen.
Der Vollständigkeit halber bleibt noch anzufügen, dass in Art. 131 Abs. 1 Bst. a
BV im Vergleich zu Art. 41bis aBV die
Umschreibung des Steuerobjekts im Zuge der Totalrevision der Bundesverfassung gekürzt wurde, ohne
dass jedoch der Bund dadurch bei der Besteuerung sämtlicher Tabakwaren und Erzeugnisse, die wie
Tabak verwendet werden, eingeschränkt wurde (vgl. Botschaft vom 20. November 1996 über
eine neue Bundesverfassung, BBl 1997 I 1 353; Urs R. Behnisch, in: Ehrenzeller/Schindler/
Schweizer/Vallender [Hrsg.], Die schweizerische Bundesverfassung, 2014, Art. 131 Rz. 7; Michael
Beusch, in: Waldmann/Belser/Epiney [Hrsg.], Bundesverfassung, 2015, Art. 131 Rz. 15;
zur ganzen Erwägung: Urteil des BVGer A-3123/2011 vom 17. Januar 2012 E. 6.3.1).
3.1.5 Zu
Sinn und Zweck der Norm lässt sich das Folgende feststellen. In der Bundesverfassung ist festgehalten,
dass die Erträge aus der Tabaksteuer für die Leistungen des Bundes an die Alters-, Hinterlassenen-
und Invalidenversicherung verwendet werden (Art. 112 Abs. 5 BV). Dieser Zweck der Tabaksteuer
ist somit auf Stufe Verfassung festgehalten und macht aus der Tabaksteuer eine Zwecksteuer. Neben diesen
rein fiskalischen Motiven hat die Tabaksteuer jedoch auch eine Lenkungsfunktion. Der gesundheitsschädliche
Konsum von Tabakfabrikaten soll durch die Besteuerung reduziert werden, wobei Preiserhöhungen grundsätzlich
als wirksames Mittel zur Reduktion des Tabakkonsums anerkannt sind. Trotz dieses Doppelcharakters der
Tabaksteuer wurde der fiskalische Zweck stets höher gewichtet als die Lenkungsfunktion. Dies ergibt
sich nicht nur aus der Verankerung des Finanzierungszwecks auf Verfassungsstufe, sondern zeigt sich beispielsweise
auch aus dem Umstand, dass bei jeder Gesetzesänderung der Gesetzgeber jeweils genau darauf geachtet
hat, ob und gegebenenfalls wie sich die Einnahmen des Bundes bei der entsprechenden Gesetzesänderung
verändern (vgl. beispielsweise Botschaft vom 1. September 2010 zum Bundesgesetz über das
Konsolidierungsprogramm 2012-2013 [KOPG 12/13] in: BBl 2010 7059 [nachfolgend: Botschaft KOPG 12/13]
7182 und bereits Botschaft Sanierungsmassnahmen 1994, S. 181). Die Einnahmen aus der Tabaksteuer
sind für den Bund von erheblicher Bedeutung und man ist und war darum stets bemüht, diese stabil
zu halten oder sogar zu erhöhen. Dass dies auch noch zu einer Reduktion der Anzahl der Raucher führen
könnte, wurde jeweils eher nachrangig erwähnt (vgl. zum Zweck der Tabaksteuer auch Bettina
Bärtschi, Zur geplanten Revision der Tabaksteuer oder Was Steuern können und sollen,
in: Beusch/ISIS [Hrsg.], Entwicklungen im Steuerrecht 2009, 2009, S. 381 ff., 390 ff.). Sinn und
Zweck der Einführung der Besteuerung der Ersatzprodukte war es denn auch zu verhindern, dass das
Steuersubstrat und somit die Einnahmen des Bundes durch neuere technische Entwicklungen geschmälert
werden (vgl. Botschaft Änderung AHV/IV S. 1614, 1619, 1628). Nicht ausschlaggebend waren dabei
gesundheitspolitische Überlegungen. Bezeichnenderweise und wie bereits oben bei der historischen
Auslegung gezeigt, erfolgte die Einführung der Besteuerung von Ersatzprodukten jeweils im Zusammenhang
mit Sanierungs- oder Finanzierungsvorhaben des Bundes (vgl. dazu oben in E. 3.1.4 Zitat aus BBl
1971) und somit als Massnahme zur Generierung von Mehreinnahmen. Auch die meisten anderen Revisionen
des Tabaksteuergesetzes erfolgten im Rahmen von Sanierungs-, Finanzierungs- und Konsolidierungsmassnahmen
des Bundes (so letztmals anlässlich des Konsolidierungsprogramms 2012-2013, vgl. Botschaft KOPG 12/13,
S. 7181 f.). Aufgrund dieser überwiegend fiskalischen Motive der Tabaksteuer und im Speziellen
der Besteuerung der Ersatzprodukte ist es folgerichtig, dass ihr auch nikotin- oder teerfreie Ersatzprodukte
unterliegen (vgl. zum Ganzen auch: Ernst Blumenstein/Peter Locher, System
des schweizerischen Steuerrechts, 7. Aufl. 2016, S. 252 f.).
Sinn und Zweck der Besteuerung der Ersatzprodukte ist es immer noch - wie bereits historisch
- sicherzustellen, dass die Steuerpflicht auch bei tabakfreien Raucherwaren - welche als
Genussmittel die gleichen Bedürfnisse wie die Tabakzigarette befriedigen - besteht. So will
man den Genuss einer Zigarette, Zigarre oder eines anderen entsprechend genutzten Fabrikats besteuern,
unabhängig davon, ob darin Tabak oder ein anderer Stoff verwendet wird. Ob dabei ein Produkt mehr,
weniger oder gar kein Nikotin enthält und ob es für die Gesundheit völlig unbedenklich
oder schädlich ist, wird - aufgrund des vorrangigen fiskalischen Zwecks der Tabakbesteuerung
- allenfalls bei der Höhe der Steuer, nicht aber bei der Steuerpflicht als solcher, beachtet
(zum Ganzen: Urteil des BVGer A-3123/2011 vom 17. Januar 2012 E. 6.3.2).
Zu Recht wird freilich festgehalten, dass die teleologische Auslegung zur Klärung des Begriffs
«Ersatzprodukt» nur bedingt beitragen kann, wird doch der Zweck der Mittelbeschaffung durch
jede Steuer erfüllt (vgl. Cupa, a.a.O., Rz. 19). Da jedoch nicht
jede Auslegung nach Sinn und Zweck besagt, dass die Mittelbeschaffung im Zentrum steht, kann dieser Auslegung
dennoch entnommen werden, dass der Begriff weit zu verstehen ist.
3.1.6 In
Bezug auf den Zusammenhang lässt sich festhalten, dass Art. 4 Abs. 1 Bst. c TStG,
der das Steuerobjekt «Ersatzprodukte» nennt, in Zusammenhang mit Art. 1 Abs. 1 TStG
zu lesen ist, der diese Ersatzprodukte näher, nämlich als «Erzeugnissen, die wie Tabak
verwendet werden», definiert. Ausgenommen von der Besteuerung sind gemäss Art. 3 Abs. 2
TStV nur elektronische Zigaretten, die nach dem Verdampfer- oder Zerstäuberprinzip funktionieren,
sowie deren Bestandteile (Bst. a) und bei der Swissmedic registrierte Produkte zur Rauchentwöhnung
(Bst. b; E. 2.2.1). Dies bedeutet im Umkehrschluss, dass sämtliche andere Erzeugnisse,
die wie Tabak verwendet werden, der Tabaksteuer unterliegen.
3.1.7 Damit
kann bereits aufgrund des Wortlauts von Art. 4 Abs. 1 Bst. c i.V.m. Art. 1 Abs. 1
TStG und auch unter Berücksichtigung der Entstehungsgeschichte und des Sinns und Zwecks der Tabaksteuergesetzgebung
festgehalten werden, dass Produkte als «Ersatzprodukte» gelten, wenn sie üblicherweise
wie Tabakprodukte verwendet werden und zwar unabhängig davon, ob sie gesundheitsschädlich sind
oder nicht. Diese Definition mag weit sein. Sie genügt aber dem Legalitätsprinzip (vgl. BGE
143 II 409 E. 3.3).
3.1.8 Angemerkt
werden kann, dass der Bundesrat in neuerer Zeit im Parlament Fragen, die die Legalisierung von THC-armem
Cannabis betrafen, unter anderem dahingehend beantwortete, die Cannabisblüten würden als Tabakersatzprodukte
gelten und entsprechend besteuert (Interpellation Fehlmann Rielle, eingereicht am 15. März
2017, Geschäftsnummer 17.3124; Frage Geissbühler, eingereicht am 31. Mai 2017, Geschäftsnummer 17.5239;
Interpellation de Courten, eingereicht am 15. Juni 2017, Geschäftsnummer 17.3486; s.a.
Frage Geissbühler, eingereicht am 8. März 2017, Geschäftsnummer 17.5199). Zwar
sind diese Aussagen für das Bundesverwaltungsgericht nicht bindend, doch lässt sich ihnen entnehmen,
dass auch der zeitgenössische Gesetzgeber der Besteuerung von Cannabis positiv gegenübersteht.
3.2 Die
Besteuerung von Tabakersatzprodukten ist - wie gesehen - von der Verfassung nicht nur nicht
ausgeschlossen, sondern ausdrücklich gestattet. Der Grundsatz der Besteuerung ist in einem Gesetz
im formellen Sinn enthalten, nämlich dem TStG. Die im Gesetz ausdrücklich enthaltene Delegation
bezieht sich auf ein klares Sachgebiet und die Grundzüge der Besteuerung sind im Gesetz selbst enthalten.
Damit sind diese Voraussetzungen einer Gesetzesdelegation gegeben (E. 2.5.1). Es bleibt im Folgenden
zu beurteilen, ob sich Art. 3 Abs. 1 TStV im Rahmen der Delegationsnorm von Art. 1 Abs. 2
TStG bewegt.
3.2.1 Art. 3
Abs. 1 TStV definiert Tabakersatzprodukte als «Erzeugnisse, die nicht oder nur teilweise aus
Tabak bestehen, die aber wie Tabak oder Tabakfabrikate verwendet werden, auch wenn sie für den Verbrauch
nicht angezündet werden müssen» (E. 2.2.1). Schon Art. 1 Abs. 1 TStG hält
(i.V.m. Art. 4 Abs. 1 Bst. c TStG) fest, dass Erzeugnisse, «die wie Tabak verwendet
werden» der Tabaksteuer unterliegen. Damit ist die Definition der Ersatzprodukte in Art. 3
Abs. 1 TStV hauptsächlich eine Ausformulierung bzw. Präzisierung dessen, was bereits im
Gesetz enthalten ist (Urteil des BVGer A-3123/2011 vom 17. Januar 2012 E. 6.2.1). Was die Präzisierung
«auch wenn sie für den Verbrauch nicht angezündet werden müssen» anbelangt,
formuliert diese nur eine Selbstverständlichkeit aus. Auch Tabakprodukte werden nicht immer angezündet.
Zu denken ist vorab an den nunmehr ausdrücklich im Gesetz genannten Wasserpfeifentabak.
3.2.2 Da
sich die Definition in der TStV damit klar im Rahmen des TStG bewegt, hat der Bundesrat die ihm übertragene
Kompetenz eingehalten. Diese ist vom Bundesverwaltungsgericht zu respektieren (E. 2.5.3).
3.3 Damit
ist darauf einzugehen, ob die Cannabisblüten wie Tabak verwendet werden.
3.3.1 Die
Verwendung von Tabak ist vielfältiger Art. Sein Rauch, der durch Verbrennung entsteht, kann inhaliert
werden (so bei Zigaretten, Zigarren und ähnlichen Produkten, sowie Schnitttabak). Des Weiteren wird
Tabak auch ohne Verbrennung als Kautabak gekaut oder als Schnupftabak geschnupft. Bei der Wasserpfeife
wird die feuchte Tabakmischung, die oftmals mit Fruchtessenzen oder anderen Aromen angereichert ist,
in eine perforierte Aluminiumfolie gewickelt, auf welche dann eine glühende Kohle gelegt wird. Durch
diese Kohle wird der Tabak nicht verbrannt, sondern durch die entstehende Wärme gedünstet,
so dass sich aus der vorhandenen Feuchtigkeit ein Tabakdampf bildet, welcher dann vom Konsumenten inhaliert
wird (vgl. Urteil des BVGer A-601/2018 vom 6. November 2018 E. 3.2.2). Das Rauchen und Inhalieren
des Dampfs eines Ersatzprodukts sind somit, auch bei sog. enger Auslegung des Wortlauts, von der Formulierung
«wie Tabak verwendet werden» grundsätzlich erfasst (vgl. Urteil des BVGer A-3123/2011
vom 17. Januar 2012 E. 6.2.1).
3.3.2 Die
streitbetroffenen Cannabisblüten können unbestrittenermassen geraucht werden, sofern sie zerkleinert
werden. Die Zerkleinerung erfolgt dabei entweder mittels eines sog. Grinders oder auch durch Zerreiben
der trockenen Blüten zwischen den Fingern. Fraglich ist jedoch, ob sie auch (hauptsächlich)
zum Rauchen bzw. zu einem Konsum der Art, wie sie bei Tabak üblich ist, bestimmt sind («wie
Tabak verwendet werden»; Hervorhebungen nur hier) oder ob es sich dabei
eher um eine zweckentfremdete Art des Konsums handelt. Nicht jedes Produkt, das theoretisch geraucht
werden kann, wird der Tabaksteuer unterworfen.
3.3.3 Ausschlaggebend
ist damit, ob das Produkt bei objektiver Betrachtung als Ersatz von Tabak bzw. Tabakfabrikaten angesehen
werden kann. Kriterien dazu können die äussere Erscheinung, die eigentliche Handhabung, die
Produktbestimmung, welche der Anbieter dem Produkt einräumt, sowie die Wahrnehmung der Konsumenten
resp. der Käufer des Produktes sein (Urteil des BVGer A-3123/2011 vom 17. Januar 2012 E. 6.2.1).
3.3.4 Die
Beschwerdeführerin führt diesbezüglich aus, dass das Rauchen nicht die empfohlene Konsumart
sei. Die Blüten liessen sich auch als Tee oder Nahrungsmittelergänzung einnehmen. Der Homepage
der Beschwerdeführerin (letztmals aufgerufen am 25. Januar 2019) ist jedoch zu entnehmen, dass
sie auch Papier für das Selberdrehen von Zigaretten sowie Filter anbietet, [...]. Die Beschwerdeführerin
vertreibt auch «Grinder» ([...]), die ihrer eigenen Aussage gemäss dazu verwendet
werden, dass die Blüten auf eine rauchfähige Grösse zerkleinert werden können. Das
Zerkleinern kann wohl auch dem Gebrauch in Tees oder Lebensmitteln dienen. In Bezug auf Tees erscheint
freilich die Aussage der Vorinstanz durchaus schlüssig, wenn sie ausführt, die Beschwerdeführerin
biete (mittlerweile) bereits fertige Teemischungen an und es sei wahrscheinlich, dass Personen, die Hanf
als Tee konsumieren wollten, diese Produkte kauften. Weiter rät die Beschwerdeführerin [...]
strikte vom Rauchen von Cannabis ab, auch wenn es sich dabei um eine weit verbreitete Konsumform handle,
und schlägt stattdessen das Vaporisieren als gesündere Form vor. [...]. Diese Form des
Konsums gleicht eher jenem einer Wasserpfeife, wobei der in dieser verwendete Tabak wie Feinschnitttabak
besteuert wird (Art. 10 Abs. 1 Bst. b und Anhang III TStG). Daneben bietet die Beschwerdeführerin
[...]. Auch können Bücher bezogen werden, die Rezepte für Cannabis enthaltende Speisen
beschreiben. Das alles ändert aber nichts daran, dass die Beschwerdeführerin prominent Produkte
anbietet, die für das Rauchen selbstgedrehter Zigaretten notwendig sind. [...].
3.3.5 Auch
wenn die Anpreisung des Produkts nicht ausschlaggebend sein kann, da diese schnell geändert werden
kann, führt im vorliegenden Fall selbst der Internetauftritt der Beschwerdeführerin zum Schluss,
dass die Cannabisblüten vor allem geraucht werden. Dies entspricht auch der Wahrnehmung der Konsumenten,
zumal die Beschwerdeführerin selbst festhält, dass die Blüten oft geraucht würden.
Damit würden die Cannabisblüten sogar unter die enger gehaltene Definition von Tabakersatzstoffen
gemäss Art. 2 Bst. e der Verordnung vom 27. Oktober 2004 über Tabakerzeugnisse
und Raucherwaren mit Tabakersatzstoffen (TabV, SR 817.06) fallen, die indessen nicht die Tabaksteuer
zum Gegenstand hat. Demnach handelt es sich bei einem Tabakersatzstoff nämlich um einen «zum
Rauchen bestimmte[n] Stoff mit Ausnahme von Tabak». Daran ändern zumindest kundgetane Wünsche
der Beschwerdeführerin, die Blüten sollten nicht geraucht werden, nichts. Es ist damit nicht
zu beanstanden, wenn die Vorinstanz die streitbetroffenen Cannabisblüten der Tabaksteuer unterstellt
hat.
3.4 Es
bleibt im Folgenden noch zu beurteilen, zu welchem Steuersatz - konkret jenem für Feinschnitttabak
oder jenem für anderen Rauchtabak - die streitbetroffenen Cannabisblüten zu veranlagen
sind.
3.4.1 Zwar
steht weder im TStG noch in der TStV, zu welchem Satz Tabakersatzprodukte zu versteuern sind. Bereits
aus der Bezeichnung als «Ersatz»-Produkte ergibt sich jedoch, dass sie zu jenem Satz zu versteuern
sind, der für das Produkt gilt, das sie ersetzen. Die Intention des Gesetzgebers, Tabakersatzprodukte
gemäss der Tabaksteuergesetzgebung zu besteuern, ergibt sich klar aus dem Gesetz (E. 3.1.4,
vgl. auch 3.1.8), weshalb sich eine analoge Anwendung der für Tabakprodukte festgesetzten Steuersätze
aufdrängt (anders Cupa, a.a.O., Rz. 18). Der Gebrauch eines Tabakersatzprodukts
als solcher ist damit in Bezug auf den anwendbaren Steuersatz entscheidend und nicht die konkrete Beschaffenheit
des Produkts.
3.4.2 Wie
oben ausgeführt (E. 3.4.2), kann bei der Bestimmung des Steuersatzes allenfalls gesundheitlichen
Aspekten Rechnung getragen werden. Dies hilft jedoch bei der Prüfung vorliegend nicht weiter, sind
doch die gesundheitlichen Aspekte insbesondere von Cannabidiol noch zu wenig geklärt (The
National Academies of Sciences, Engeneering and Medicine [Hrsg.], The Health Effects of Cannabis
and Cannabinoids: The Current State of Evidence and Recommendations for Research. Washington DC 2017
[https://doi.org/10.17226/24625], S. 85 f., 128 ff., wobei zu beachten ist, dass die dort genannten
Ergebnisse teilweise auf andere Cannabinoide als Cannabidiol bezogen sind; Studien auf der Internetseite
des Bundesamts für Gesundheit: www.bag.admin.ch > Gesund Leben > Cannabis > Medizinische
Anwendung von Cannabis, letztmals aufgerufen am 11. März 2019). Klar ist jedoch, dass beim
Rauchen durch den Verbrennungsvorgang Stoffe entstehen, die unabhängig davon, ob sich in der Zigarette
etc. Tabak befindet, gesundheitsschädlich sind. Damit ist unabhängig von gesundheitlichen Aspekten
einzig darüber zu entscheiden, ob die Cannabisblüten wie Feinschnitttabak oder wie anderer
Tabak verwendet werden.
3.4.3 Bei
Feinschnitttabak handelt es sich um zerkleinerten - geschnittenen - Tabak (E. 2.2.4;
Urteil des BVGer A-882/2016 vom 6. April 2017 E. 4.3.1). Gemäss gesetzgeberischer Absicht
ist darunter primär Tabak zu verstehen, der zum Selberdrehen von Zigaretten verwendet wird. Gemäss
den «Erläuterungen zum Schweizerischen Gebrauchstarif» zur Zolltarifnummer 2403 (zu finden
unter www.tares.ch) handelt es sich zolltarifrechtlich bei Feinschnitttabak um «Rauchtabak, auch
mit beliebigem Gehalt an Tabakersatzstoffen, z.B. geschnittener Tabak zur Verwendung in Pfeifen oder
zur Herstellung von Zigaretten» (Urteil des BVGer A-882/2016 vom 6. April 2017 E. 4.3.2
f.). Der Bundesrat führte in der Botschaft vom 21. Dezember 2007 zur Änderung des Tabaksteuergesetzes
(BBl 2008 533 546) aus:
«Die EG ermöglicht eine Aufteilung in Feinschnitttabak (zum Selberdrehen von Zigaretten)
und anderen Rauchtabak (Pfeifentabak). Feinschnitttabak wird in der Regel wesentlich höher belastet
als Pfeifentabak. Diese unterschiedliche Behandlung ist auch in der Schweiz anzustreben, damit die wachsende
Preisdifferenz zwischen Fabrik- und handgerollten Zigaretten eingedämmt werden kann.»
3.4.4 Vorliegend
geht es um Cannabisblüten und nicht um Cannabis in Form von Zigaretten. Allerdings ist die häufigste
Konsumform auch von Cannabisblüten das Rauchen und zwar in Zigarettenform, wie auch der Internetauftritt
der Beschwerdeführerin zeigt: Dort wird, wie ausgeführt (E. 3.3.4 f.), Zubehör angeboten,
das zum Selberdrehen von Zigaretten gebraucht wird. Die streitbetroffenen Cannabisblüten dienen
damit vorwiegend demselben Zweck wie Feinschnitttabak. Dass auch andere Konsumformen denkbar sind, ändert
daran nichts. Zwar müssen die Cannabisblüten noch zerkleinert werden, doch ist dies mit den
ebenfalls von der Beschwerdeführerin angebotenen oder anderen «Grindern» einfach möglich.
Selbst die Zerkleinerung zwischen den Fingern, also ohne weitere Hilfsmittel, ist möglich. Zudem
ändert dies nichts daran, dass die Cannabisblüten wie Feinschnitttabak verwendet
werden. Bei der Besteuerung von Ersatzprodukten ist nun aber auf die Verwendungsweise und weniger auf
die konkreten (weiteren) Eigenschaften abzustellen. Weiter ist unerheblich, ob die Cannabisblüten,
wie die Beschwerdeführerin geltend macht, als Tabakzusatz verwendet
werden. Es genügt, dass sie - wie Feinschnitttabak - geraucht werden und damit wie solcher
Tabak verwendet werden.
Wie Cannabisblüten (oder andere Tabakersatzprodukte) zolltarifrechtlich einzureihen sind, tut
nichts zur Sache. Da es sich nicht um Tabakprodukte, sondern eben um Tabakersatzprodukte
handelt, werden sie regelmässig nicht bei den Tabakprodukten einzureihen sein.
3.4.5 Damit
ist nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz die Cannabisblüten wie Feinschnitttabak besteuert.
3.5 Es
bleibt, in der gebotenen Kürze auf weitere Vorbringen der Parteien einzugehen, soweit sie nicht
bereits zumindest implizit vorstehend behandelt wurden.
3.5.1 Der
Sachverhalt, der dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-882/2016 vom 6. April 2017 zugrunde
lag, weist wesentliche Abweichungen vom vorliegenden Sachverhalt auf. Dort ging es nämlich um eine
Änderung des Steuersatzes auf Wasserpfeifentabak, der zuvor als übriger Rauchtabak besteuert
wurde und nun mittels einer Verordnungsänderung dem Feinschnitttabak gleichgestellt werden sollte.
Vorliegend geht es um die Frage, ob ein neues Produkt der Tabakbesteuerung untersteht. Auch ging es im
genannten Urteil um ein Tabakprodukt, während vorliegend ein Tabakersatzprodukt
zu beurteilen ist. Auch wenn es einige ähnliche Fragestellungen gibt, sind die Fälle daher
in Bezug auf die Kernfrage nicht vergleichbar.
3.5.2 Nicht
mehr einzugehen ist bei diesem Ergebnis auf das Argument der Beschwerdeführerin, es handle sich
bei den Cannabisblüten um Rohstoffe, und jenes der Vorinstanz, würde es sich bei den Cannabisblüten
tatsächlich um Rohstoffe handeln, dürften diese nur von Reversinhabern gehandelt, also sowohl
ver- als auch gekauft, werden. Das oben erwähnte Merkblatt (E. 2.3), in dem Cannabisblüten
als Rohstoffe bezeichnet werden, ist für das Bundesverwaltungsgericht ohnehin nicht bindend (E. 2.7),
wobei vorliegend zu beachten ist, dass jene Behörden, die das Merkblatt herausgegeben haben, nicht
mit dem Vollzug der Tabaksteuergesetzgebung betraut sind und sich deshalb auch nicht mit den dort geltenden
Begrifflichkeiten auseinanderzusetzen hatten.
3.5.3 Nicht
von Belang ist, dass der Verordnungsgeber E-Zigaretten von der Steuerpflicht befreite, nachdem das Bundesverwaltungsgericht
diese mit Urteil A-3123/2011 vom 17. Januar 2012 der Steuerpflicht unterstellt hatte (kritisch zur
Befreiung der E-Zigarette von der Steuerpflicht: Behnisch, a.a.O., Art. 131
Rz. 9). Damit sollte nicht ausgedrückt werden, dass die E-Zigarette nicht als Ersatzprodukt
gilt, sondern diese sollte aus (gesundheits-)politischen Überlegungen von der Steuerpflicht befreit
werden (vgl. die parlamentarischen Debatten unter der Geschäftsnummer 11.3178). Die Formulierung
in Art. 3 Abs. 2 TStV («Nicht als Ersatzprodukte gelten». «Ne sont pas réputés
produits de substitution», «Non sono considerati prodotti di sostituzione»; nicht etwa
«keine Ersatzprodukte sind») weist klar darauf hin, dass es sich bei diesen Produkten durchaus
um Ersatzprodukte handelt, diese aber nicht so behandelt werden sollen (a.M. Cupa,
a.a.O., Rz. 20, die die E-Zigaretten als Beispiel dafür nennt, dass der Begriff «Ersatzprodukte»
klärungsbedürftig wäre). Die Idee der Besteuerung von Ersatzprodukten schliesst im Übrigen
eine Positivliste der Ersatzprodukte (dafür plädiert Cupa, a.a.O.,
Rz. 20) gerade aus, sollen doch damit auch Produkte erfasst werden (können), die noch nicht
auf dem Markt und unter Umständen noch gar nicht bekannt sind. Folglich können sie auch in
keine Liste aufgenommen werden.
3.5.4 Ebenso
unerheblich ist, ob auch «andere Kräuter» geraucht werden können und wie dies tabaksteuerrechtlich
zu beurteilen wäre. Vorliegend sind einzig die Cannabisblüten zu beurteilen.
3.5.5 Ob
die von der Beschwerdeführerin vertriebenen Cannabisblüten tatsächlich dazu beitragen
könnten, den illegalen THC-Cannabiskonsum zu reduzieren, kann dahingestellt werden. Abgesehen davon,
dass die Beschwerdeführerin selbst festhält, dass die hier streitbetroffenen Cannabisblüten
kein so genanntes «High» herbeizuführen vermöchten und nicht in erster Linie als
Genussmittel verwendet würden, ist dies jedenfalls fraglich. Doch sehr speziell mutet sodann die
ebenfalls in diesem Zusammenhang vertretene Argumentationslinie an, wonach Jugendliche, «wegen ihres
schmalen Geldbeutels die bedeutendste Risikogruppe, [...] unter Mitwirkung des Staates gezwungen
[würden], weiterhin das illegale, schädliche THC-Cannabis zu kaufen.» Diese Fragen betreffen
- wenn denn - ebenso wie das von der Beschwerdeführerin zu den Akten gegebene Papier
von «weedmaps» die allfällige Legalisierung von Cannabis mit einem THC-Gehalt von über
1 %.
4.
4.1 Ausgangsgemäss
sind die Verfahrenskosten, die auf Fr. 7'500.-- festzusetzen sind, der unterliegenden Beschwerdeführerin
aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 1 und 4 des Reglements vom 21. Februar
2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
Der einbezahlte Kostenvorschuss in derselben Höhe ist zur Bezahlung der Verfahrenskosten zu verwenden.
4.2 Der
Beschwerdeführerin und der Vorinstanz sind keine Parteientschädigungen zuzusprechen (vgl. Art. 64
Abs. 1 VwVG bzw. Art. 7 Abs. 1 VGKE e contrario; Art. 7 Abs. 3 VGKE).
Versand: 11. März 2019