Krankenversicherung. Tariffestsetzung nach den Regeln der neuen Spitalfinanzierung. Grundsatzurteil.

Art. 43, Art. 46, Art. 47, Art. 49 und Art. 53 KVG. Art. 59c KVV. Art. 7 VKL.

1.      Untersuchungsgrundsatz und Novenregelung gemäss Art. 53 Abs. 2 Bst. a KVG (E. 1.5).

2.      Grundsätze zur Tarifermittlung in Anwendung der neuen Spital­finanzierungsregeln nach Art. 49 KVG (E. 3).

3.      Idealtypische Voraussetzungen für den Fallkostenvergleich (E. 4).

4.      Tarifermittlung in der Einführungsphase des neuen Rechts (E. 5 6).

5.      Auswahl des Benchmarks (E. 10).

6.      Ausscheidung der Kosten der Forschung und universitären Lehre (E. 16).

7.      Spitalindividuelle Tarifdifferenzierungen (E. 21 22).

8.      Vertragsautonomie, Vertragsgenehmigung und Tariffestsetzung; Unzulässigkeit der hoheitlichen Tariffestsetzung im Rahmen der Nichtgenehmigung (E. 24).

Assurance-maladie. Fixation des tarifs selon les règles du nouveau financement hospitalier. Arrêt de principe.

Art. 43, art. 46, art. 47, art. 49 et art. 53 LAMal. Art. 59c OAMal. Art. 7 OCP.

1.      Maxime inquisitoire et règle de l'art. 53 al. 2 let. a LAMal concernant les faits nouveaux (consid. 1.5).

2.      Principes régissant la détermination des tarifs en application de la nouvelle réglementation du financement hospitalier de l'art. 49 LAMal (consid. 3).

3.      Conditions idéales pour la comparaison des coûts par cas (consid. 4).

4.      Détermination des tarifs pendant la phase d'introduction du nou­veau droit (consid. 5 6).

5.      Choix d'un benchmark (consid. 10).

6.      Séparation des coûts de la recherche et de la formation univer­sitaire (consid. 16).

7.      Différenciations tarifaires entre les hôpitaux (consid. 21 22).

8.      Autonomie contractuelle, approbation des conventions et fixation des tarifs; illicéité de la fixation d'office des tarifs dans le cadre de la procédure ayant conduit au refus de l'approbation d'une convention tarifaire (consid. 24).

Assicurazione malattie. Fissazione delle tariffe secondo le regole del nuovo finanziamento ospedaliero. Sentenza di principio.

Art. 43, art. 46, art. 47, art. 49 e art. 53 LAMal. Art. 59c OAMal. Art. 7 OCPre.

1.      Massima inquisitoria e disciplina dei « nova » secondo l'art. 53 cpv. 2 lett. a LAMal (consid. 1.5).

2.      Principi applicabili alla determinazione delle tariffe conforme­mente alle nuove regole sul finanziamento ospedaliero ai sensi dell'art. 49 LAMal (consid. 3).

3.      Condizioni ideali per procedere al confronto dei costi per singolo caso (consid. 4).

4.      Determinazione delle tariffe durante la fase introduttiva del nu­ovo diritto (consid. 5 6).

5.      Scelta del benchmark (consid. 10).

6.      Scorporo dei costi per la ricerca e per la formazione universitaria (consid. 16).

7.      Differenziazioni tariffarie tra i singoli ospedali (consid. 21 22).

8.      Autonomia contrattuale, approvazione delle convenzioni e fissa­zione delle tariffe. Inammissibilità della fissazione d'ufficio delle tariffe nell'ambito della procedura in cui è stata negata l'appro­vazione di una convenzione tariffale (consid. 24).

1.5                Auch in Beschwerdeverfahren nach Art. 53 KVG (SR 832.10) gilt der in Art. 12 VwVG verankerte Grundsatz, wonach das Bundesver­waltungsgericht den rechtserheblichen Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen hat und nicht an die Beweisanträge der Parteien gebunden ist. Der Untersuchungsgrundsatz gilt nicht uneingeschränkt, sondern ist eingebunden in den Verfügungsgrundsatz, das Erfordernis der Begrün­dung einer Rechtsschrift (Art. 52 Abs. 1 VwVG), die objektive Beweis­last sowie in die Regeln der Sachverhaltsabklärung und Beweiserhebung mit richterlichen Obliegenheiten und Mitwirkungspflichten der Parteien (Moser/Beusch/Kneubühler, Prozessieren vor dem Bundesverwal­tungsgericht, 2013, Rz. 1.49 S. 22). Im Beschwerdeverfahren ist die Untersuchungspflicht insofern eingeschränkt, als die Rechtsmittelbe­hör­de den Sachverhalt nicht von Grund auf ermitteln muss, sondern nur zu überprüfen hat, ob die Vorinstanz ihn richtig erhoben hat (Christoph Auer, in: Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsver­fahren, 2008, Art. 12 Rz. 9). Im Rahmen der Untersuchungsmaxime kann das Gericht nachträglich Beweismittel einholen, sofern sich das als notwendig erweist. Es kann sich jedoch dabei darauf beschränken, amt­liche Untersuchungen dann anzustellen, wenn Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts bestehen. Wie intensiv die amtliche Ermittlung zu erfolgen hat, hängt unter anderem von der Natur der Streitsache ab (Fritz Gygi, Bundes­verwaltungsrechtspflege, 1983, S. 209).

1.5.1.2     Die Untersuchungspflicht als Grundsatz (vgl. Randtitel zu Art. 12 VwVG) findet ihre Grenzen insbesondere an der prozessualen Mitwirkungspflicht der Parteien. Nach Art. 13 VwVG sind die Parteien verpflichtet, in einem Verfahren, welches sie durch Begehren einleiten oder in welchem sie Begehren stellen, an der Feststellung des Sachver­haltes mitzuwirken. Bei der Tarifgestaltung im Krankenversicherungs­recht kommt der Mitwirkung der Parteien eine hohe Bedeutung zu, was sich bereits im Verhandlungsprimat und namentlich in der Verpflichtung, Verhandlungen zu führen, zeigt. Entsprechend kommt der Mitwirkung im Festsetzungs- oder Genehmigungsverfahren auch als verfahrensrecht­liche Verpflichtung eine erhebliche Bedeutung zu.

1.5.1.3     Im Anfechtungsstreitverfahren obliegt es der beschwerde­führen­den Partei, ihr Rechtsmittel zu begründen und die Rüge der mangelhaften Sachverhaltsabklärung durch die Vorinstanz zu substanziieren (Art. 52 Abs. 1 VwVG). Je beschränkter die Untersuchungsmöglichkeiten des Gerichts sind, desto weiter geht die Substanziierungslast der Parteien (vgl. Urteile des BGer 2C_797/2012 vom 31. Juli 2013 E. 2.2.2 und 2C_862/2011 vom 13. Juni 2012 E. 2.4).

1.5.2           Der Untersuchungsgrundsatz steht auch in einem Spannungsver­hältnis zu dem im KVG für die vorliegenden Beschwerden verankerten Grundsatz der Unzulässigkeit von (unechten) Noven (vgl. auch Meyer/ Dormann, in: Basler Kommentar Bundesgerichtsgesetz, 2011, Art. 99 N. 1 ff., insb. N. 6). Nach Art. 53 Abs. 2 Bst. a KVG dürfen im Rahmen solcher Beschwerden neue Tatsachen und Beweismittel nur so weit vor­gebracht werden, als erst der angefochtene Beschluss dazu Anlass gibt, und neue Begehren sind unzulässig. Das Novenverbot dient wie die übrigen in Art. 53 Abs. 2 KVG vorgesehenen Abweichungen von der Verfahrensordnung des VwVG der Verfahrensstraffung (vgl. BVGE 2012/9 E. 4.3.1). Aus dem Grundsatz ergibt sich, dass das Bundesver­wal­tungsgericht in den in Art. 53 Abs. 1 KVG genannten Fällen grund­sätz­lich nicht mit neuen Tatsachen oder Beweismitteln konfrontiert werden soll, welche der vorinstanzlichen Beurteilung nicht zugrunde lagen (Urteil des BVGer C 195/2012 vom 24. September 2012 E. 5.1.2; vgl. Meyer/Dormann, a.a.O., Art. 99 N. 40). Ob eine behauptete Tatsache neu ist, ergibt sich aus dem Vergleich mit den Vorbringen im voraus­gehenden (kantonalen) Verfahren: Wurde die vor Bundesverwaltungs­gericht behauptete Tatsache nicht schon der Vorinstanz vorgetragen oder fand sie nicht auf anderem Wege in prozessual zulässiger Weise Eingang in das Dossier, ist sie neu, andernfalls nicht (vgl. BVGE 2012/18 E. 3.2.2; Urteil des BVGer C 4303/2007 vom 25. Januar 2010 E. 1.6.2 m.w.H.). Auf verspätet vorgebrachte Tatsachenbehauptungen und Be­weismittel kann sich eine Partei im Beschwerdeverfahren grundsätzlich nicht berufen (BVGE 2014/3 E. 1.5.4 f.). Neue Tatsachen und Beweis­mittel sind aber nach der Novenregelung von Art. 53 Abs. 2 Bst. a KVG nicht in jedem Fall unzulässig. Sie dürfen vorgebracht werden, soweit erst der angefochtene Beschluss dazu Anlass gibt. Werden Tatsachen erst durch den vorinstanzlichen Entscheid rechtswesentlich, ist ihr Vorbringen zulässig (Nicolas von Werdt, in: Bundesgerichtsgesetz [BGG], Art. 99 Rz. 6). Massgebend ist, ob die Beschwerde führende Partei diese Tatsachen oder Beweismittel im Rahmen ihrer Mitwirkungspflicht oder nach Treu und Glauben ins vorinstanzliche Verfahren hätte einbringen können und müssen (Urteil C 195/2012 E. 5.1.2). Das Verhältnis der No­venregelung (Art. 53 Abs. 2 Bst. a KVG) und des Grundsatzes der Sach­verhaltsabklärung von Amtes wegen (Art. 12 VwVG) ist in dem Sinne zu interpretieren, dass Art. 53 Abs. 2 Bst. a KVG zwar den Untersuchungs­grundsatz im Beschwerdeverfahren nicht aufhebt, diesen jedoch in den Hintergrund treten lässt.

1.5.3           Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass das Bundesverwal­tungsgericht im Kontext von Tarifstreitigkeiten im Krankenversiche­rungsrecht den Sachverhalt im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes grundsätzlich frei prüft. Aufgrund der besonderen Natur der Streitsache kommt der Mitwirkungspflicht der Parteien eine hohe Bedeutung zu. Das Gericht orientiert sich im Grundsatz an den Tatsachen und Beweis­mitteln, welche bereits im Verwaltungsverfahren vorgetragen wurden. Auf verspätet vorgebrachte Tatsachenbehauptungen und Beweismittel, welche bereits anlässlich des vorinstanzlichen Entscheids Bestand hatten und nicht vorgebracht wurden, kann sich eine Partei grundsätzlich nicht berufen. Das Bundesverwaltungsgericht wird daher nur aber immer­hin  in besonderen Fällen ergänzende Sachverhaltsabklärungen vor­nehmen.

1.6                (...)

2.                   Am 1. Januar 2009 ist die KVG-Revision zur Spitalfinanzierung (Änderung vom 21. Dezember 2007, AS 2008 2049) in Kraft getreten. Per 1. Januar 2012 wurde der Systemwechsel bei der Spitalfinanzierung vollzogen (vgl. Übergangsbestimmungen zur Änderung vom 21. Dezem­ber 2007 [Spitalfinanzierung]). Der angefochtene Beschluss ist somit aufgrund des revidierten KVG und dessen Ausführungsbestimmungen zu beurteilen. Massgebend sind vorliegend insbesondere die Art. 43 ff. KVG. Die Vergütung der stationären Behandlung einschliesslich Aufent­halt und Pflegeleistungen in einem Spital oder einem Geburtshaus erfolgt mit Pauschalen, in der Regel mit Fallpauschalen. Die Fallpauschalen sind leistungsbezogen und beruhen einerseits auf einer gesamtschweizerisch einheitlichen Tarifstruktur und andererseits auf Basisfallwerten (vgl. Art. 49 Abs. 1 KVG). Die gesamtschweizerisch einheitliche Tarifstruktur wird von einer von den Tarifpartnern und den Kantonen eingesetzten Or­ganisation erarbeitet und weiterentwickelt und ist vom Bundesrat zu ge­nehmigen (Art. 49 Abs. 2 KVG). Die Basisfallwerte werden in Verträgen zwischen Versicherern und Leistungserbringern (Tarifvertrag) vereinbart oder in den vom Gesetz bestimmten Fällen (insb. wenn kein Vertrag zustande kommt) von der zuständigen Behörde festgesetzt (Art. 43 Abs. 4 und Art. 47 Abs. 1 KVG). Tarifverträge mit Spitälern bedürfen der Genehmigung durch die zuständige Kantonsregierung. Die Genehmi­gungsbehörde prüft, ob der Tarifvertrag mit dem Gesetz und dem Gebot der Wirtschaftlichkeit und Billigkeit in Einklang steht (Art. 46 Abs. 4 KVG). Diese Prüfungspflicht gilt auch bei der hoheitlichen Tarif­fest­set­zung im vertragslosen Zustand (BVGE 2010/25 E. 7). Art. 43 Abs. 4 KVG sieht in allgemeiner Form vor, dass bei der Tariffestlegung (Verein­barung oder hoheitliche Festsetzung) auf eine betriebswirtschaftliche Bemessung und eine sachgerechte Struktur der Tarife zu achten sei. Nach Art. 49 Abs. 1 Satz 5 KVG orientieren sich die Spitaltarife an der Ent­schädigung jener Spitäler, welche die tarifierte obligatorisch versicherte Leistung in der notwendigen Qualität effizient und günstig erbringen.

3.                   Das neue Spitalfinanzierungsrecht sieht vor, dass sich die Spital­tarife an einem Referenzwert (Entschädigung jener Spitäler, welche die tarifierte obligatorisch versicherte Leistung in der notwendigen Qualität effizient und günstig erbringen) orientieren sollen. In mehrfacher Hin­sicht umstritten ist, wie dieser Referenzwert zu bestimmen sei. Vor der fallbezogenen Beurteilung rechtfertigen sich grundsätzliche Überlegun­gen.

3.1                In dem durch die neue Spitalfinanzierungsregelung eingeführten System der Leistungsfinanzierung steht bei der Tarifierung das Preis-Leistungs-Verhältnis im Vordergrund. Die leistungsbezogene Pauschale ist der « Preis », den der Leistungserbringer erhält (vgl. Botschaft betref­fend die Änderung des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung [Spitalfinanzierung] vom 15. September 2004, BBl 2004 5551, 5577, nachfolgend: Botschaft KVG 2004). « Nach dem Übergang zur Lei­s­tungsfinanzierung kann nicht mehr auf die anrechenbaren Kosten Bezug genommen werden. Massgebend ist die Vergütung der jeweiligen Leis­tung » (BBl 2004 5579). Mit dem neuen Spitalfinanzierungsrecht sollen Leistungen finanziert und nicht mehr Kosten gedeckt werden (vgl. AB 2005 S 684). Nach der Ständerätlichen Gesundheitskommission sollte mit der « Preisbildungsregel » von Art. 49 Abs. 1 Satz 5 KVG verdeut­licht werden, dass nicht (mehr) ein System der Kostendeckung gelte, sondern sich die Preise an denjenigen Spitälern zu orientieren hätten, welche einigermassen effizient und günstig arbeiteten (...). Nicht mehr im Vordergrund steht damit die Abgeltung der spitalindividuellen Kosten.

3.2                In der obligatorischen Grundversicherung kann vor dem Hinter­grund der gesetzlichen Regulierungsvorschriften für die Leistungser­brin­ger, die Leistungsfinanzierer und die Preisbildung nicht von einem reinen Wettbewerbssystem gesprochen werden. « Im obligatorisch versicherten Bereich des Gesundheitswesens gibt es keine Preisbildung nach den Be­dingungen eines reinen Wettbewerbs, da zentrale Bedingungen eines funktionierenden Marktes nicht gegeben sind. Ein < reiner > Wettbewerb mit all seinen Konsequenzen steht zudem im Widerspruch zur sozial­staatlichen Zielsetzung einer flächendeckenden, einkommensun­ab­hän­gigen und guten medizinischen Versorgung » (Michael Jordi, Was ergibt die richtigen Preise für die Fallpauschalen, Competence 6/2011 S. 12). Die Vertragspartner können bei fehlender Preiseinigung nicht auf die Erbringung der Behandlungsleistungen oder der Vergütungen ver­zichten. Die Listenspitäler haben die Patienten aufzunehmen (Auf­nahme­pflicht; Art. 41a KVG) und zu den bestimmten Tarifen abzurechnen (Tarifschutz; Art. 44 KVG). Im Bereich der obligatorischen Kranken­pflege tragen diejenigen, die über die Nutzung der Spitalleistungen ent­scheiden (Patienten, Ärzte u.a.), die daraus resultierenden Kosten nicht direkt (BGE 138 II 398 E. 3.5.2). Die Patienten wählen zwar unter den zugelassenen Leistungserbringern (Art. 41 Abs. 1bis KVG), die Kranken­versicherer als Zahler haben aber nicht die Möglichkeit, die Spitalwahl zu beeinflussen und auf vergleichbare Angebote auszuweichen (vgl. Art. 12 Abs. 2 des Preisüberwachungsgesetzes [PüG, SR 942.20]). Mangels Preisbildung durch einen wirksamen Wettbewerb sind die Preise der Leistungen durch die zuständige Behörde zu prüfen (Genehmigung) oder ersatzweise festzusetzen (Art. 43 Abs. 4, Art. 47 Abs. 1 und Art. 49 Abs. 1 KVG).

3.3                Weder das KVG noch die KVV (SR 832.102) enthalten ge­nauere Bestimmungen, wie die Preisbestimmung zu erfolgen hat. Nach Art. 32 Abs. 1 KVG müssen die von den Spitälern erbrachten Leistungen wirtschaftlich sein. Art. 49 Abs. 1 KVG enthält die Regel, dass sich die Spitaltarife an der Entschädigung jener Spitäler, welche die tarifierte obligatorisch versicherte Leistung in der notwendigen Qualität effizient und günstig erbringen, orientieren sollen. Dabei ist auf eine betriebs­wirtschaftliche Bemessung zu achten (Art. 43 Abs. 4 KVG). Preisbestim­mend sollen somit einerseits die Angebote von günstigen und effizienten Referenzspitälern und andererseits betriebswirtschaftliche Gegebenheiten sein. Aus seiner eigenen betriebswirtschaftlichen Sicht muss der Leis­tungserbringer seine Tarife so kalkulieren, dass bei effizienter Leistungs­erbringung kein Verlust resultiert (Eva Druey Just, Das Prinzip be­triebswirtschaftlicher Tarifbemessung im KVG, Jusletter 19. August 2013 S. 3). Bei den gesetzlich vorgesehenen Tarifverhandlungen (vgl. Art. 43 Abs. 4 KVG) werden sich die Verhandlungspartner auf der Seite der Leistungserbringer an ihren relevanten Betriebskosten und auf Seiten der Krankenversicherer an den Vergütungen der konkurrierenden Leis­tungserbringer orientieren müssen. Analoges gilt bei der ersatzweisen behördlichen Festsetzung. Nach der Zielsetzung des KVG sollten mög­lichst günstige Preise resultieren, zu welchen die erforderliche und be­darfsgerechte Versorgung in der notwendigen Qualität geleistet werden kann.

3.4                Nach Art. 49 Abs. 1 Satz 5 KVG haben sich die zu vereinbaren­den oder festzusetzenden Tarife am Referenzwert zu orientieren. Damit ist nicht gesagt, dass die Basisfallwerte dem Referenzwert genau ent­spre­chen müssen, und dass ein einheitlicher Basisfallwert für alle Spitäler gelten soll. Art. 49 Abs. 1 Satz 5 KVG impliziert, dass im Spital­tarif­system des KVG für vergleichbare Leistungen vergleichbare Preise sach­gerecht sind, wobei Ausnahmen möglich seien (Empfehlungen zur Wirt­schaftlichkeitsprüfung, verabschiedet durch den Vorstand der GDK am 12. Juli 2012 S. 1, nachfolgend: GDK-Empfehlungen zur Wirt­schaft­lich­keitsprüfung). Da auch betriebswirtschaftliche Gegebenheiten mass­ge­bend sein sollen, ist kein landesweit geltender einheitlicher Basisfallwert vorgegeben. Die Leistungserbringer werden bei der Preis­verhandlung auch ihrer spezifischen Situation Rechnung tragen, sodass ausgehend vom Referenzwert in begründeten Fällen differenzierte Basisfallwerte verhandelt oder festgesetzt werden müssen. In einem ausgereiften und funktionierenden System von Fallpauschalen rechtfertigen sich unter­schiedliche Basisfallwerte nur beschränkt, und es ist mit zunehmender Annäherung zu rechnen (vgl. Votum Ständerätin Erika Forster-Vannini als Sprecherin der Gesundheitskommission des Ständerates [AB 2007 S 752]; vgl. auch AB 2007 S 754; AB 2007 N 1773). Der Gesetzgeber ging davon aus, dass kein schweizweit einheitlicher Basisfallwert, sondern verschiedene Baserates gelten würden (vgl. Votum Bundesrat Pascal Couchepin [AB 2007 N 1773]). Dies zeigt sich auch in den für die Spitalfinanzierung massgebenden Bestimmungen des KVG. Art. 49 Abs. 1 Satz 5 KVG nennt « die Spitaltarife » im Plural. Das in Art. 46 und 49 Abs. 1 KVG vorgesehene System, wonach Tarife jeweils zwi­schen Leistungserbringern und Versicherern auszuhandeln sind (Verhand­lungsprimat), impliziert die systemimmanente Möglichkeit spitalindivi­dueller Tarife. Im Rahmen der Genehmigung prüft die Behörde unter anderem, ob der Tarifvertrag mit dem Gebot der Billigkeit in Einklang steht (Art. 46 Abs. 4 KVG). Billigkeit bedeutet, dass der Tarif auch im Einzelfall angemessen sein muss (Druey Just, a.a.O., S. 3). Damit folgt auch aus dem Gebot der Billigkeit, dass unter der neuen Spitalfinan­zierungsregelung spitalindividuelle Tarife möglich sind.

3.5                Entsprechend der Zielsetzung des KVG erfolgt die Preisorien­tierung nicht alleine an möglichst günstigen Preisen. In Art. 49 Abs. 1 Satz 5 KVG wurde ausdrücklich verankert, dass nur Leistungen in der « notwendigen Qualität » als Massstab dienen können. Nach dem Willen des Gesetzgebers soll das Postulat der Effizienz nicht auf Kosten des­jenigen der Qualität durchgesetzt werden (vgl. Botschaft über die Revi­sion der Krankenversicherung vom 6. November 1991 [BBl 1992 S. 174, nachfolgend: Botschaft zum KVG 1991]; Druey Just, a.a.O., S. 3). In der parlamentarischen Debatte zur neuen Spitalfinanzierungs­ordnung bestand Einigkeit darüber, dass die Fallpauschalen nicht zu einer Beein­trächtigung der Qualität führen dürfen (z.B. Nationalrat Meinrado Robbiani [AB 2007 N 450], aber auch Nationalrat Felix Gutzwiller [AB 2007 N 418], Nationalrat Toni Bortoluzzi [AB 2007 N 420], Bundesrat Pascal Couchepin [AB 2007 N 451] und Nationalrätin Ruth Humbel Näf [AB 2007 N 451]). In der Eintretensdebatte betonte Bundesrat Pascal Couchepin, dass das DRG-Tarifsystem kein Qualitäts-, sondern ein Effi­zienz- beziehungsweise ein Transparenz-Instrument sei. Parallel dazu müsse ein System zur Information über die Qualität eingeführt werden (AB 2007 N 420). Zur Verbesserung der Transparenz wurde im neuen Recht die medizinische Ergebnisqualität in die Betriebsvergleiche nach Art. 49 Abs. 8 KVG einbezogen. Die qualitativ hochstehende gesundheit­liche Versorgung (Art. 43 Abs. 6 KVG) entsprechend dem Standard der medizinischen Wissenschaft wird damit bei der Preisbestimmung vor­ausgesetzt.

3.6                Mit der neuen Spitalfinanzierung wurde ein kostenorientiertes Preissystem anstelle der früheren spitalspezifischen Kostenabgeltung ein­geführt (GDK-Empfehlungen zur Wirtschaftlichkeitsprüfung S. 1). « Die Festlegung des Referenzwertes kann angesichts der Komplexität des Systems nicht analytisch hergeleitet werden, sondern ist Ergebnis eines Vergleichs der realen Ist-Kosten der Leistungserbringer, von Referenz­normwerten und entsprechenden Verhandlungen zwischen Leistungser­bringern und Finanzierern. Die Preisbildung erfolgt daher auf der Basis der « legitimen » Kosten qualitativ vorgegebener Leistungen » (Michael Jordi, a.a.O., S. 12). Die Preisbestimmung erfolgt nach Art. 49 Abs. 1 Satz 5 KVG aufgrund eines Vergleichs mit anderen Spitälern, welche die versicherte Leistung in der notwendigen Qualität effizient und günstig erbringen. Zur Ermittlung und Auswahl dieser als Referenz mass­gebenden Spitäler ist ein Fallkosten-Betriebsvergleich notwendig (vgl. BVGE 2014/3 E. 10). Art. 49 Abs. 8 KVG verpflichtet den Bundesrat, in Zusammenarbeit mit den Kantonen schweizweit Betriebsvergleiche zwi­schen Spitälern, insbesondere auch zu den Kosten, anzuordnen und zu veröffentlichen.

3.7                Betriebsvergleiche waren bereits in dem bis zum 31. Dezember 2008 geltenden Recht vorgesehen, erfüllten damals aber in Bezug auf die Tarifgestaltung eine andere Funktion. Gemäss früherem Recht waren die Vergütungen für die stationäre Behandlung ausgehend von den an­rechenbaren Kosten des jeweiligen Spitals zu bemessen (Art. 49 Abs. 1 des KVG in der bis zum 31. Dezember 2008 gültigen Fassung [AS 1995 1328]). Um abzuklären, wie sich die spitalindividuell tarifbestimmenden Kosten zu den entsprechenden Kosten vergleichbarer Spitäler verhielten, waren unter altem Recht Betriebsvergleiche anzuordnen. Ergab der Betriebsvergleich, dass die Kosten eines Spitals deutlich über den Kosten vergleichbarer Spitäler lagen, konnte der Tarif angepasst werden (vgl. aArt. 49 Abs. 7 KVG). Dieser Vergleich diente der sekundären Über­prü­fung eines zunächst spitalindividuell gestalteten (Kosten-)Tarifs. Demge­genüber dient der Betriebsvergleich nach neuem Recht der Bestimmung der generellen Orientierungsbasis für die folgende spitalindividuelle Preisfindung. Anders als unter aArt. 49 Abs. 7 KVG sind Betriebs­ver­gleiche nicht mehr Disziplinarmittel der Krankenversicherung in Form eines Kündigungsrechts und eines Tarifanpassungsanspruchs (Gebhard Eugster, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum KVG, 2010, Art. 49 Rz. 10, nachfolgend: KVG). Aufgrund der unterschiedlichen Zielsetzung der Betriebsvergleiche nach altem und neuem Recht kann die Praxis zur Methode der Betriebsvergleiche nicht unbesehen auch unter neuem Recht angewendet werden.

3.8                aArt. 49 Abs. 7 KVG legte ausdrücklich fest, dass Betriebsver­gleiche nur unter vergleichbaren Spitälern vorgenommen werden können. Voraussetzung gültiger Betriebsvergleiche war ein vergleichbares Leis­tungsangebot und Patientengut (Eugster, KVG, aArt. 49 Rz. 28). Krite­rien für die Vergleichbarkeit waren nach der Rechtsprechung des Bundes­rates beispielsweise Versorgungsstufe, Leistungsangebot in Diagnostik und Therapie, Zahl und Art sowie Schweregrad der Fälle oder Leistungen in Hotellerie/Service und Pflege (RKUV 3/2005 KV 325 S. 159 E. 11.1; vgl. auch BVGE 2009/24 E. 4.2.4; 2010/25 E. 7.3.1). Dabei wurden die Casemix-Indizes-Berechnungen (durchschnittlicher Schweregrad der in einem Spital behandelten Fälle, CMI) und die Krankenhaustypologie be­ziehungsweise die Einreihung der Spitäler in eine der Versorgungsstufen als geeigneter Einstieg für Betriebsvergleiche betrachtet (vgl. BVGE 2010/25 E. 10.2.1). Das neue Recht enthält die Bestimmung nicht mehr, wonach Betriebsvergleiche nur unter vergleichbaren Spitälern durchzu­führen sind. Aufgrund der gesamtschweizerisch einheitlichen Tarif­struk­tur (Art. 49 Abs. 1 Satz 2 und 3 KVG) werden die Leistungen gesamt­schweizerisch vergleichbar und transparent, was den Wettbewerb unter den Spitälern fördert (Eugster, KVG, Art. 49 Rz. 3). Die Stärkung dieses Wettbewerbsgedankens war eines der Ziele der neuen Spital­finan­zierungsordnung (Botschaft zum KVG 2004 5569, vgl. auch Votum Nationalrat Felix Gutzwiller [AB 2007 N 418]). Mit der Abgeltung der Spitalleistungen nach Fallschwere lassen sich theoretisch die Fallkosten aller Spitäler unabhängig von deren Leistungsspektrum und Grösse miteinander vergleichen (Empfehlungen der GDK zur Wirtschaftlich­keitsprüfung S. 7). Das System der einheitlichen Tarifstruktur eröffnet grundsätzlich die Möglichkeit von Betriebsvergleichen über die Grenzen der Spitalkategorien hinaus.

4.                   Zur Überprüfung der von der Vorinstanz angewendeten und um­strittenen Methodik ist vorerst darzulegen, welche Voraussetzungen zur Vergleichbarkeit der Fallkosten idealtypisch gegeben sein müssen.

4.1                Art. 49 Abs. 1 Satz 5 KVG schreibt vor, dass sich die Spital­tarife an der Entschädigung des Referenzspitals orientieren sollen. Mass­stab für die Bestimmung des Referenzwertes ist nach dem Wortlaut des Gesetzes die Effizienz. Im betriebswirtschaftlichen Sinn versteht man unter Effizienz die Beurteilung der Beziehung zwischen der erbrachten Leistung und dem Ressourceneinsatz (Jean-Paul Thommen, Lexikon der Betriebswirtschaft, 2008, S. 188). Da mit dem Betriebsvergleich die Effizienz beurteilt werden soll, hat sich dieser auf normierte, schwere­gradbereinigte Fallkosten (bei qualitätskonformer Leistung) und nicht auf die Preise zu beziehen. Der Betriebsvergleich als Instrument zur Bestim­mung der Effizienz erfolgt somit kostenbasiert und nicht aufgrund der verhandelten Preise (vgl. dazu auch Saxer/Oggier, Recht und Ökono­mie der KVG-Tarifgestaltung, 2010, S. 42). (In seinem Parteigutachten geht Oggier demgegenüber davon aus, dass die zwischen Spitälern und Krankenversicherern vereinbarten Tarife Orientierungsmassstab für die Preisbestimmung sein könnten). Für den Betriebsvergleich sind die rele­vanten Betriebskosten der Vergleichsspitäler zu ermitteln (benchmarking-relevante Betriebskosten) respektive die schweregradbereinigten Fall­kosten (benchmarking-relevanter Basiswert).

4.2                Das revidierte KVG äussert sich nicht dazu, auf welcher zeit­li­chen Basis die benchmarking-relevanten Betriebskosten zu bestimmen sind. Es drängt sich auf, beim Betriebsvergleich auf die neusten bereits bekannten und gesicherten Daten abzustellen, und die Praxis beizu­be­hal­ten, wonach für das Tarifjahr X grundsätzlich auf die Kostener­mitt­lung des Jahres X-2 abzustellen ist (BVGE 2014/3 E. 3.5; 2012/18 E. 6.2.2).

4.3                Die in Art. 49 Abs. 8 KVG vorgesehenen Betriebsvergleiche zwischen Spitälern haben schweizweit zu erfolgen. Die Bestimmung er­wähnt nicht ausdrücklich, dass der Vergleich sämtliche Spitäler umfassen soll. Die Aussagekraft des Betriebsvergleichs steigt jedoch, je grösser die Menge der einbezogenen Spitäler ist. Die Repräsentativität des Referenz­wertes wird maximiert, wenn er auf Kostendaten sämtlicher in diesem System abrechnender Leistungserbringer beruht. Diese Menge wird in der Statistik als Grundgesamtheit bezeichnet (Thomas Benesch, Schlüs­selkonzepte zur Statistik, 2013, S. 9 12). Entsprechend ist beim Betriebs­vergleich idealtypisch von einer Vollerhebung der Daten aller in der Schweiz im massgebenden Bereich (Akutsomatik) tätigen Leistungs­er­bringer auszugehen.

4.4                Betriebsvergleiche können nur sachgerecht erfolgen, wenn nach einheitlicher Methodik erhobene Daten untereinander verglichen werden. Vergleichbar sind nur Betriebs- und Investitionskosten sowie Leistungen, welche nach einheitlicher Methode in einer Kostenrechnung und einer Leistungsstatistik ermittelt und erfasst wurden (Art. 49 Abs. 7 KVG).

4.5                Gemäss aArt. 49 Abs. 1 KVG durften die von den Kranken­ver­sicherern zu finanzierenden Pauschalen höchstens 50 % der anrechen­ba­ren Kosten der allgemeinen Abteilung eines Spitals decken. Nach diesem System war eine Höchstlimite der Leistungsbeteiligung der obli­ga­to­ri­schen Krankenpflegeversicherung (OKP) (Tarifobergrenze) zu er­mitteln. Intransparente Kostendaten rechtfertigten Abzüge, um sicherzu­stellen, dass auch bei unsicherer Datenlage nie mehr als die tatsächlichen Kosten entschädigt wurden (vgl. BVGE 2012/18 E. 16.10 f.). Eine Unterentschä­digung war in diesem System in Kauf zu nehmen. Demgegenüber dienen die benchmarking-relevanten Basiswerte der als Referenzspital in Frage kommenden Leistungserbringer der konkreten und möglichst genauen Bestimmung des Referenzwertes. Die Kosten- und Leistungsdaten müs­sen daher idealtypisch so realitätsnah wie möglich erhoben werden. In­transparenten Daten kann in diesem System nicht mehr einfach durch normative Abzüge Rechnung getragen werden. Im Benchmarking-Sys­tem muss durch andere Massnahmen sichergestellt werden, dass transpa­rente und situationsgerechte Daten Eingang in die Berechnung finden.

4.6                Vergleichbarkeit der Leistungen und der Kosten setzt voraus, dass die Vergleichsspitäler ungeachtet ihres Standorts oder ihrer Träger­schaft die gleichen regulatorischen Voraussetzungen und Pflichten haben (vgl. Widmer/Telser, Die Spitalversorgung im Spannungsfeld der kantonalen Spitalpolitik, Studie vom 22. August 2013 im Auftrag von comparis.ch, S. 3). Offene oder versteckte Subventionierung einzelner Spitäler senkt deren Kosten, und die Berücksichtigung entsprechender Kostendaten würde den Vergleich verfälschen. Idealtypisch dürfen im Betriebsvergleich nur Kosten- und Leistungsdaten von Spitälern, welche möglichst unbeeinflusst von « wettbewerbsverzerrenden » Massnahmen geführt werden, berücksichtigt werden.

4.7                In der SwissDRG-Tarifstruktur wurden für Patientinnen und Patienten erforderliche Behandlungsleistungen anhand verschiedener Kriterien (Haupt- und Nebendiagnosen, Alter, Geschlecht, Schweregrad, Prozeduren) in Fallgruppen (DRG) klassifiziert und entsprechenden Kostengewichten zugeordnet. Die SwissDRG AG ermittelt die Höhe der Kostengewichte anhand einer Erhebung der tatsächlich anfallenden Kos­ten in Schweizer « Netzwerkspitälern ». Neutrale Fallkosten-Be­triebs­vergleiche setzen voraus, dass die in der Tarifstruktur ausgewiese­nen Kostengewichte die erforderlichen Behandlungsleistungen sachge­recht abbilden. Realitätsfremde Bewertung einzelner Kostengewichte würde den Vergleich schweregradbereinigter Fallkosten verfälschen.

4.8                Es liegt in der Natur von Pauschalen, dass die tatsächlich für einen Einzelfall erforderlichen Behandlungsleistungen in den meisten Fällen über oder unter der für das Kostengewicht angenommenen Norm liegen. Die im Tarifsystem SwissDRG gebildeten Fallgruppen (DRG) weisen diesbezüglich unterschiedliche Streuungen auf. Auch in einem effizienten Musterspital sind daher Fälle, welche bezogen auf den Norm­wert überdurchschnittliche Behandlungsleistungen erfordern, mit dem entsprechenden Kostengewicht unterbewertet. Da die behandlungsärme­ren Fälle derselben Fallgruppe mit dem entsprechenden Kostengewicht überbewertet sind, bleibt die Vergütungsgerechtigkeit erhalten. Dieser Ausgleich spielt nur, solange sich bezogen auf eine Fallgruppe ein­fachere und komplexere Fälle die Waage halten. Spitäler, welche inner­halb der Fallgruppen tendenziell schwere Fälle behandeln, werden unterentschädigt, währenddem Spitäler, welche vermehrt einfachere Fälle derselben Fallgruppen behandeln, überentschädigt werden. Neutrale Be­triebsvergleiche setzen voraus, dass in der Tarifstruktur möglichst homogene Fallgruppen erfasst sind, beziehungsweise dass sich « profi­table » und « defizitäre » Fälle derselben Fallgruppe die Waage halten oder aber gleichmässig auf die Spitäler verteilen.

4.9                Zur Ermittlung der benchmarking-relevanten Betriebskosten sind insbesondere bei folgenden Positionen Abgrenzungen vorzunehmen:

4.9.1           Da die schweregradbereinigten Fallkosten der stationären OKP-Behandlungen im Bereich der Akutsomatik zu vergleichen sind, ist sicherzustellen, dass nur entsprechende Kosten in die Berechnung der benchmarking-relevanten Betriebskosten einfliessen. Die Abgrenzung zu Kosten ambulanter Behandlungen, von Langzeitbehandlungen oder von Behandlungen, die anderweitig finanziert werden, ist vor den Betriebs­vergleichen sicherzustellen (vgl. Art. 2 Abs. 1 Bst. a und b der Verord­nung vom 3. Juli 2002 über die Kostenermittlung und die Leistungserfas­sung durch Spitäler, Geburtshäuser und Pflegeheime in der Krankenver­sicherung [VKL, SR 832.104]).

4.9.2           Da die Leistungen der OKP für zusatzversicherte Patientinnen und Patienten auch im System der Fallpauschalen vergütet werden, sind entsprechende Kostenanteile dieser Patientengruppe auch für die Betriebsvergleiche relevant. Nicht in den Vergleich der schweregrad­be­reinigten Fallkosten einfliessen dürfen die Mehrkosten, die im Zusam­menhang mit den Mehrleistungen für Zusatzversicherte anfallen (vgl. Urteil des BVGer C 7967/2008 vom 13. Dezember 2010 E. 4.12.1).

4.9.3           Kosten gemeinwirtschaftlicher Leistungen sind nach Art. 49 Abs. 3 KVG nicht von der OKP zu tragen. Da auch im Betriebsvergleich nur Kosten der OKP-Leistungen zu vergleichen sind, müssen die Kosten gemeinwirtschaftlicher Leistungen vor dem Vergleich ausgeschieden sein. Zu den gemeinwirtschaftlichen Leistungen gehören nach Art. 49 Abs. 3 KVG Spitalkapazitäten, welche ausschliesslich aus regionalpoli­tischen Gründen aufrechterhalten werden, und die Forschung und univer­sitäre Lehre. Die Aufzählung ist nicht abschliessend.

4.9.4           Nach Art. 49 Abs. 1 Satz 4 KVG können die Vertragsparteien vereinbaren, dass besondere diagnostische oder therapeutische Leis­tun­gen nicht in den Pauschalen enthalten sind, sondern getrennt in Rech­nung gestellt werden. Zur Vergleichbarkeit der schweregradbereinigten Fallkosten sind Kosten solcher Behandlungen vor dem Benchmarking auszuscheiden. Kosten von Leistungen, welche mit Zusatzentgelten abgegolten werden, sind für den neutralen Vergleich schweregrad­be­rei­nigter Fallkosten auszuscheiden.

4.9.5           Kosten von Mobilien, Immobilien und sonstigen Anlagen (Anlagenutzungskosten), die zur Erfüllung der Behandlung von OKP-Versicherten notwendig sind, werden nach dem System der neuen Spitalfinanzierung mit den Fallpauschalen abgegolten. Zur sachgerechten Beurteilung der Effizienz sind auch die Anlagenutzungskosten im Vergleich schweregradbereinigter Fallkosten relevant. Da die Anlage­nutzungskosten noch nicht in die Tarifstruktur einbezogen werden kon­nten, besteht für das Jahr 2012 eine Übergangsregelung (vgl. Bundesamt für Gesundheit, Kommentar vom 2. November 2011 zu den per 1. Dezember 2011 eingeführten Änderungen der KVV). Gemäss Abs. 4 der Schlussbestimmungen der Änderungen der KVV vom 22. Oktober 2008 erfolgt die Abgeltung der Anlagenutzungskosten mittels eines Zu­schlags von 10 % auf den in den Tarifverträgen verhandelten Basis­preisen. Da die Anlagenutzungskosten im Jahr 2012 pauschal berechnet werden, sind sie im Vergleich der schweregradbereinigten Fallkosten für dieses Jahr nicht zu berücksichtigen.

4.9.6           Für den sachgerechten Betriebsvergleich sind auch Kosten von Spitälern, welche die Leistungen nicht wirtschaftlich erbringen, relevant. Dazu gehören auch Spitäler, welche in der Folge von Überkapazitäten unwirtschaftlich arbeiten. Im neuen Spitalfinanzierungssystem wird die Unwirtschaftlichkeit durch die Orientierung am Tarif der effizienten und günstigen Spitäler korrigiert. Nach aArt. 49 Abs. 1 KVG durften Be­triebskostenanteile aus Überkapazität zur Ermittlung der spitalindivi­du­ellen anrechenbaren Kosten nicht berücksichtigt werden und mussten ausgeschieden werden. Diese Ausscheidung ist bei der Ermittlung der benchmarking-relevanten Betriebskosten nicht sachgerecht. Auszu­schei­den sind jedoch Kosten für bewusst aufrechterhaltene Überkapazitäten, welche als gemeinwirtschaftliche Leistungen nicht benchmarking-rele­vant sind (vgl. E. 4.9.3).

4.10            Auf der Grundlage der benchmarking-relevanten Betriebskos­ten, der Gesamtzahl der Fälle und des Case Mix im Vergleichsjahr kön­nen für jedes Vergleichsspital die schweregradbereinigten Fallkosten be­stimmt werden. Die schweregradbereinigten Fallkosten bilden die für den Vergleich relevanten Basiswerte (gemäss Terminologie des Integrierten Tarifmodells auf Basis der Kostenträgerrechnung [ITAR_K]: bench­mar­king-relevanter Basiswert). Der Vergleich dieser Kostendaten (Bench­marking) ermöglicht die Auswahl eines Benchmarks (benchmarking-relevanter Basiswert des ausgewählten Benchmark-Spitals; gemäss Ter­minologie ITAR_K: Nationaler Basisfallwert nach Benchmarking). Ausgehend vom Benchmark wird der Referenzwert bestimmt, indem Anpassungen vorgenommen werden bezüglich tarifrelevanter Positionen, die alle Spitäler gleichmässig betreffen, und welche nicht in die bench­marking-relevanten Basiswerte eingeflossen sind (z.B. Berücksichtigung der Teuerung zwischen Basisjahr und Folgejahr, Normzuschlag für Anlagenutzungskosten). Der resultierende Wert entspricht der Entschädi­gung, zu welcher die obligatorisch versicherte Leistung in der notwen­digen Qualität effizient und günstig erbracht werden kann (Referenz­wert). In Einzelfällen werden die Tarifpartner (und die Behörden) bei der spitalindividuellen Vereinbarung oder Festsetzung der Basisfallwerte nebst dem Referenzwert unter Umständen weitere spitalindividuelle Be­sonderheiten berücksichtigen müssen (vgl. E. 6.8).

5.                   Die dargestellte Bestimmung der schweregradbereinigten Fall­kosten lässt sich zurzeit und insbesondere im Einführungsjahr nicht idealtypisch realisieren, da verschiedene der aufgeführten Vorausset­zun­gen fehlen. Darauf wird im Folgenden näher eingegangen.

5.1                Diverse zur Durchführung des Benchmarkings erforderliche Da­ten sind nicht oder nicht vollständig vorhanden (mangelnde Daten oder mangelhafte Datenqualität).

-              Eine Hauptproblematik der Tarifpartner sowie der Festsetzungs- und Genehmigungsbehörden ist die nicht erfolgte Umsetzung der in Art. 49 Abs. 8 KVG statuierten Verpflichtung des Bundesrates und der Kantone, schweizweit Betriebsvergleiche zwischen Spitälern an­zuordnen und zu veröffentlichen. Wie sich aus der Antwort des Bundesrates vom 8. März 2013 auf die Interpellation (12.4176) von Nationalrat Toni Bortoluzzi vom 13. Dezember 2012 ergibt, ist mit einer Veröffentlichung von Betriebsvergleichen frühestens im Jahre 2015 zu rechnen. Die Festsetzungs- und Genehmigungsbehörden so­wie die Tarifpartner verfügen zurzeit nicht über die für den ideal­typischen gesamtschweizerischen Betriebsvergleich notwendigen Kosten- und Leistungsdaten.

-              Die verfügbaren Kosten- und Leistungsdaten sind nicht vollständig und nach einheitlicher Methode erhoben worden.

-              Es besteht keine einheitliche und allseitig akzeptierte Methode unter anderem zur Ermittlung der Mehrkosten Zusatzversicherter oder zur Ausscheidung der Kosten gemeinwirtschaftlicher Leistungen. Teil­weise wurden von den Spitälern entsprechende Kostenanteile kon­kret ermittelt, teilweise wurden normative Abzüge nach verschie­de­nen Methoden vorgenommen.

5.2                Neutrale Betriebsvergleiche unter den Spitälern sind erschwert durch ungleiche Voraussetzungen (vergleichsverzerrende Faktoren).

-              Die Spitalfinanzierung ist nicht durchwegs « wettbewerbsneutral » ausgestaltet. Insbesondere bestehen Unterschiede bei der kantonalen Regulierung, und es existieren Spitäler, welche offen oder verdeckt subventioniert werden (vgl. Widmer/Telser, a.a.O., S. 6). Dabei besteht die Gefahr, dass Spitäler, welche durch solche vergleichs­verzerrende Massnahmen begünstigt werden, den Betriebsvergleich verfälschen.

-              Kosten der Leistungen für nicht-universitäre Ausbildung sind nach dem System der Spitalfinanzierung von der OKP zu tragen und werden mit den Fallpauschalen abgegolten. Die nicht-universitäre Ausbildungstätigkeit ist demgegenüber kein zwingendes Kriterium für die Aufnahme in die Spitalliste (BGE 138 II 398 E. 8.3). Diese Leistungen werden von den Spitälern in unterschiedlichem Ausmass erbracht. Spitäler, welche solche Leistungen nicht oder nur in ge­rin­gem Umfang erbringen, und auch keine Ausgleichszahlungen leisten müssen, sind in ihrer Kostensituation privilegiert. Umgekehrt sind Spitäler, welche solche Ausbildungstätigkeiten in hohem Mass leisten, benachteiligt. Auch in diesem Zusammenhang besteht die Gefahr einer Verzerrung.

5.3                Die Tarifstruktur SwissDRG Version 1.0 (nachfolgend: SwissDRG 1.0) wurde dem Bundesrat zur Prüfung unterbreitet und von diesem am 6. Juli 2011 genehmigt (Mitteilung des Bundesrates vom 6. Juli 2011: Bundesrat genehmigt die neue Tarifstruktur SwissDRG, < https://www.news.admin.ch/message/index.html?-lang=de&msgid=-40074 >, abgerufen am 24.03.2014). Die Kompetenz, angebliche oder tatsächliche Mängel der Tarifstruktur zu korrigieren, liegt beim Bundes­rat und steht daher dem Bundesverwaltungsgericht nicht zu (vgl. Art. 49 Abs. 2 i.V.m. Art. 53 Abs. 1 KVG). Neutrale Betriebsvergleiche können jedoch durch die folgenden Umstände erschwert sein (tarifstruktur-be­dingte Verzerrungen):

-              Die SwissDRG-Tarifstruktur kann mindestens in den ersten Jahren nach ihrer Einführung noch nicht alle Kostenunterschiede zwischen Spitälern sachgerecht abbilden (vgl. Medienmitteilungen der SwissDRG AG vom 11. Mai 2012 und vom 14. Dezember 2012). Die SwissDRG AG geht davon aus, dass eine weitere Verbesserung der Abbildungsgenauigkeit über die nächsten drei bis fünf Jahre erreicht werden könne und eine wesentliche Verbesserung bereits mit der SwissDRG Version 3.0 erreicht worden sei (...). Solange die Vergütungsgerechtigkeit der Tarifstruktur nicht genügend ist, besteht die Gefahr, dass Spitäler, welche vermehrt in Bereichen unterbe­wer­teter Fallgruppen tätig sind, unterentschädigt werden. Demgegen­über führten vermehrte Leistungen bei überbewerteten Fallgruppen zu Überentschädigung.

-              Die Homogenität der in den SwissDRG erfassten Fallgruppen ist unterschiedlich und es bestehen Fallgruppen mit grosser Streuung. Die unterschiedliche Funktion der Spitäler in der Versorgung kann dazu führen, dass sich die Fälle unterschiedlicher Schweregrade der­selben DRG nicht gleichmässig auf die Spitäler verteilen. System­bedingt besteht für die Leistungserbringer der finanzielle Anreiz, innerhalb der Fallgruppe vermehrt einfachere Fälle zu behandeln und die Behandlung schwerer Fälle zu vermeiden (cherry picking; vgl. Mathias Binswanger, Sinnlose Wettbewerbe, 2012, S. 81 und 190). Spitäler, welche die Selektion des Patientengutes durch ihre Ausrichtung auf profitable Fälle und die Überweisung defizitärer Fälle steuern können, werden durch einheitliche Fallpauschalen tendenziell überentschädigt. Endversorgungsspitäler, welche Pa­tien­ten nicht weiterweisen können und vermehrt defizitäre Fälle be­handeln, werden unterentschädigt.

5.4                Die Voraussetzungen für Betriebsvergleiche müssen zukünftig verbessert werden. Insbesondere die schweizweit durchzuführenden Betriebsvergleiche zu Kosten (Art. 49 Abs. 8 KVG), die Vereinheit­li­chung der Kosten- und Leistungsermittlung (Art. 49 Abs. 7 KVG) und die Verfeinerung der Tarifstruktur werden die Vergleichbarkeit erhöhen. Hinsichtlich der künftigen Preisbildung ist es unabdingbar, dass die Verpflichtung zur Erstellung der Betriebsvergleiche, insbesondere hin­sichtlich der Kosten, baldmöglichst umgesetzt wird. Auch in der Ein­führungsphase ist jedoch eine auf die vom Gesetzgeber angestrebten Ziele ausgerichtete Preisbestimmung erforderlich. Den Tarifpartnern, Festsetzungs- und Genehmigungsbehörden verbleibt die Möglichkeit, ersatzweise auf möglichst aussagekräftige vorhandene Daten abzustellen und erkannte Mängel mit sachgerechten Korrekturmassnahmen zu « überbrücken ». Vor diesem Hintergrund wird das Bundesver­wal­tungs­gericht zumindest in der Phase der Einführung der leistungsbezogenen Fallpauschalen den Vorinstanzen bei der Umsetzung der Preis­bil­dungsregel nach Art. 49 Abs. 1 Satz 5 KVG beziehungsweise bei der Durchführung des Benchmarkings einen erheblichen Spielraum einzu­räumen haben. Erscheint das Vorgehen der Vorinstanz als vertretbar, ist der Entscheid selbst dann zu schützen, wenn andere Vorgehensweisen als besser geeignet erscheinen, die vom Gesetzgeber angestrebten Ziele zu erreichen (BVGE 2014/3 E. 10.1.4).

6.                   Um Betriebsvergleiche trotz der noch mangelhaften Voraus­setzungen durchführen zu können, hat die Vorinstanz Korrekturen in mehrfacher Hinsicht vorgenommen: Zur Überprüfung der angewendeten und umstrittenen Methode ist zu evaluieren, welche Möglichkeiten zum Vergleich der Fallkosten unter den gegebenen und realisierbaren Vor­aus­setzungen bestehen und welche Korrekturmassnahmen in einer Über­gangsphase sachgerecht und vertretbar sind.

6.1                Auch wenn für den Betriebsvergleich idealerweise von der Grundgesamtheit aller akutsomatischen Spitäler auszugehen wäre (Voll­erhebung; vgl. E. 4.3), erscheint die Auswahl einer repräsentativen Teil­menge vertretbar (Stichprobe). Unter einer repräsentativen Stichprobe ist zu verstehen, dass die Auswahl der Teilmenge der Grundgesamtheit so vorzunehmen ist, dass aus dem Ergebnis der Teilerhebung möglichst exakt und sicher auf die Verhältnisse der Grundgesamtheit geschlossen werden kann. Dies ist dann der Fall, wenn in der Teilerhebung die inte­ressierenden Merkmale im gleichen Anteilsverhältnis enthalten sind, das heisst, wenn die Stichprobe zwar ein verkleinertes, aber sonst wirklich­keitsgetreues Abbild der Grundgesamtheit darstellt (Benesch, a.a.O., S. 9 12). Sowohl eine positive wie auch eine negative Selektion der Stichprobe im Sinne einer Beschränkung auf bestimmte Betriebstypen oder eigenheiten stünden dem Gebot der Repräsentativität entgegen. Repräsentative Betriebsvergleiche können nicht erfolgen, wenn zum Beispiel jeweils nur besonders effizient arbeitende Spitäler, nur kleine Regionalspitäler, nur Grossspitäler, nur Privatspitäler oder nur Leistungs­erbringer mit hohen Kosten untereinander verglichen werden.

6.2                Vergleichbarkeit setzt grundsätzlich voraus, dass die benchmar­king-relevanten Betriebskosten der Vergleichsspitäler einerseits nach einheitlicher Methode und andererseits möglichst genau und realitätsnahe ermittelt werden. Hinsichtlich der Preisgestaltung erfüllt die Kosten­er­mittlung beim Betriebsvergleich eine Doppelfunktion. Einerseits dienen die ermittelten Zahlen der Auswahl desjenigen Spitals, dessen Kosten als Referenzwert dienen sollen (Auswahlfunktion). Andererseits bilden die Kosten des ausgewählten Spitals den Benchmark, von dem der Referenz­wert abgeleitet wird (Referenzfunktion). Theoretisch führen auch Kostendaten, welche zwar nach einheitlicher Methode, aber objektiv zu hoch oder zu tief erhoben wurden (relative Kostenwahrheit), zur Aus­wahl des richtigen Referenzspitals. Mit Bezug auf die Auswahlfunktion ist somit ein Vorgehen nach einer einheitlichen Methode unabdingbar und ausreichend. Die Kostendaten des Referenzspitals (oder derjenigen Spitäler, welche als Referenzspital in Betracht kommen) müssen dem­gegenüber nicht nur relativ richtig, sondern auch absolut gesehen realitätsnahe sein, da sie konkret die Referenz für die Preise bilden. Diesbezüglich ist auch die « objektive Kostenwahrheit » unabdingbar. Auswahl- und Referenzfunktion stehen in einem Zusammenhang und können nicht unabhängig voneinander betrachtet werden, was zur Forde­rung führt, dass die Kosten aller Spitäler möglichst genau und realitäts­nahe ermittelt werden. Wenn aber feststeht, dass ein Spital mit Sicherheit über oder unter dem Benchmark liegt, beeinflusst eine Unsicherheit über die genaue Höhe dessen Kosten weder die Auswahl noch die Ermittlung des Referenzwertes. Im Betriebsvergleich steigen die Anforderungen an die « objektive Kostenwahrheit » mit zunehmender Nähe zu dem Bereich von Vergleichsspitälern, welche als Referenzwert massgebend sein könn­ten. Daraus folgt auch, dass die Anforderungen an eine korrekte Er­mittlung der benchmarking-relevanten Betriebskosten (und des darauf beruhenden benchmarking-relevanten Basiswerts) umso höher sind, je geringer die Anzahl der in den Betriebsvergleich einbezogenen Spitäler ist.

6.3                Die Vorinstanz hat verschiedene Kostenanteile und auszu­schei­dende Kosten, die nicht klar bestimmbar, für den Betriebsvergleich aber erforderlich waren, vor dem Benchmarking normativ bestimmt. Die Er­mittlung der benchmarking-relevanten Betriebskosten basiert in der Pra­xis zum Teil auf tatsächlich angefallenen und exakt kalkulierbaren Aus­gaben und zu einem nicht unbedeutenden Teil auf Annahmen. Annahmen müssen zum Beispiel für die Umlage der Gemeinkosten, für die Ab­grenzung von Kosten anderer Bereiche, für die Ausscheidung von Mehr­kosten für Zusatzversicherte oder für die Ausscheidung von Kosten für gemeinwirtschaftliche Leistungen getroffen werden und sind Bestandteil jeder Kostenrechnung. Je mehr zahlenbasierte Erhebungen oder Er­fahrungswerte verfügbar sind, desto realitätsnaher können Annahmen getroffen werden. Die Berücksichtigung von Kostendaten, die auf fun­dierten und realitätsorientierten Annahmen beruhen, kann somit sach­gerecht sein.

6.4                Kostenermittlungen, welche auf unzureichend fundierten An­nahmen oder Normhypothesen beruhen, können zu realitätsfremden Er­gebnissen führen. Auch Normabzüge oder -zuschläge, welche nicht auf die « objektive Kostenwahrheit », sondern wie zum Beispiel Intrans­parenzabzüge auf die Vermeidung von Überentschädigungen ausge­richtet sind, führen nicht zu realitätsnahen Ergebnissen. Unter Umstän­den sind intransparente Kostenermittlungen für Betriebsvergleiche nicht verwertbar, und gegebenenfalls ist die Ausscheidung eines entsprechend ungeeigneten Spitals aus dem Betriebsvergleich sachgerecht. Sofern die Daten einer genügend grossen, repräsentativen Anzahl von Vergleichs­spitälern für den Wirtschaftlichkeitsvergleich zu Verfügung stehen, sind Spitäler mit Mängeln in der Datenqualität für die Berechnung des Bench­marks auszunehmen (GDK-Empfehlungen zur Wirtschaftlichkeits­prü­fung S. 8). Problematisch wäre es, für den Benchmark selbst auf intrans­parente Kostendaten abzustellen (vgl. E. 6.2, Referenzfunktion; BVGE 2014/3 E. 10).

6.5                Da Spitäler, welche durch vergleichsverzerrende Massnahmen begünstigt (oder auch benachteiligt) werden, das Benchmarking ver­fäl­schen würden, sind zur Herstellung der Vergleichbarkeit Korrekturzu­schläge (bzw. abschläge) denkbar. Unter diesem Aspekt wären beispiels­weise vor dem Benchmarking vorzunehmende Zuschläge für subven­tio­nierte Spitäler zu erwägen.

6.6                Zur Korrektur der tarifstruktur-bedingten Verzerrungen wurden in der Praxis Spitäler mit vergleichbarer Situation in separaten Bench­marking-Kategorien verglichen. Die GDK stellte in ihren Empfehlungen zur Wirtschaftlichkeitsprüfung (Empfehlung 9) fest, insbesondere zwi­schen Universitätsspitälern und den übrigen Spitälern bestünden aufgrund der noch nicht genügend differenzierten Tarifstruktur systema­ti­sche Differenzen der Kostensituation, liess aber offen, ob die Universi­tätsspitäler in einer eigenen Benchmarking-Gruppe verglichen werden sollten.

6.6.1           Die Bildung von Benchmarking-Gruppen steht im Widerspruch zur Grundidee eines schweizweiten, möglichst breit abgestützten Be­triebsvergleichs (vgl. E. 4.3). Werden Leistungserbringer für den Be­triebsvergleich anhand von bestimmten Kriterien positiv selektiert, fehlt sofern es sich nicht um eine repräsentative Teilmenge handelt die Vergleichbarkeit zur Gesamtmenge der Leistungserbringer. Damit unter­bleibt die Orientierung an dem nach Art. 49 Abs. 1 Satz 5 KVG massge­benden Referenzwert von Spitälern, welche die tarifierte obligatorisch versicherte Leistung in der notwendigen Qualität effizient und günstig erbringen.

6.6.2           Betriebsvergleiche in Kategorien zeigen die Kostenunterschiede unter den Spitälern verschiedener Kategorien nicht auf, erklären diese nicht, und es besteht die Gefahr von separaten Kostenfestsetzungspraxen und kulturen in den Kategorien. Die wirtschaftlichen Anreize höher klassierter Spitäler werden durch Betriebsvergleiche in separaten Kate­gorien vermindert, indem diese nicht mehr mit den effizientesten und günstigsten verglichen werden.

6.6.3           Tarifstruktur-bedingte Kostenunterschiede sind allenfalls durch Differenzen in den tatsächlich erbrachten Leistungen (systematische Häufung von Fällen mit unterbewerteten respektive überbewerteten DRG [vgl. E. 5.3 Lemma 1] oder von unprofitablen Fällen [vgl. E. 5.3 Lemma 2]) und nicht durch die Spitalkategorie bedingt. Unter Umständen kann die Spitalkategorie ein Indiz für unterschiedliche Leistungen sein. Der Zusammenhang zwischen Spitalkategorien gemäss der Krankenhaus­typologie des Bundesamts für Statistik (BFS) und tatsächlich erbrachtem Leistungsspektrum ist jedoch qualitativ und quantitativ kaum erfassbar (...). Einigkeit besteht darin, dass systematische, tarifstruktur-bedingte Differenzen der Kostensituation mindestens zwischen den Universitäts­spitälern sowie den übrigen Spitälern bestehen (GDK-Empfehlungen zur Wirtschaftlichkeitsprüfung S. 8; Feststellungen der SwissDRG AG zur Preisdifferenzierung in der Medienmitteilung vom 11. Mai 2012).

6.6.4           Für die zukünftige Entwicklung in der Preisfindungspraxis ist die Kategorisierung wenig zielführend. Ein Benchmarking in verschie­de­nen Kategorien beinhaltet die Problematik der Kategorieneinteilung und führt zu Rechtsunsicherheiten. Schon für die Auswahl der Vergleichs­gruppen wären Betriebsvergleiche und entsprechende Untersuchungen notwendig. Die vom Gesetz gebotene Orientierung am Referenzwert ef­fizienter und günstiger Spitäler erfordert Untersuchungen und Prüfungen zu den Unterschieden in den tatsächlich erbrachten Leistungen und deren Auswirkungen bei der gegebenen Tarifstruktur, nicht aber zu Kategorien­einteilungen. Mit der Ausrichtung künftiger Bestrebungen auf die Erklärung der tarifstruktur-bedingten Kostenunterschiede werden einer­seits die Tarifstruktur verfeinert und andererseits sachgerechte, spitalindi­viduelle Preisdifferenzierungen gefördert. Der Anreiz für die Spitäler, bessere Daten zu liefern, und für die SwissDRG AG, die DRG-Struktur zu optimieren (beispielsweise durch Verfeinerung der Zusatzentgelte), kann durch die Wahl des Benchmarking-Systems beeinflusst werden. Eine Praxis der Kategorienbildung würde diese Anreize vermindern.

6.6.5           Die mit der Kategorienbildung verbundene Ausscheidung von Spitälern aus der Vergleichsmenge beeinflusst den Effizienzmassstab. Indem bereits eine Vorselektion erfolgt und teurere Spitäler aus dem Betriebsvergleich der günstigeren Leistungserbringer ausgeschieden sind, wird auf die Gesamtmenge bezogen ein strengerer Effizienzmassstab angelegt. Bei einer Kategorienbildung ist diesem Effekt Rechnung zu tragen.

6.6.6           In einer Einführungsphase kann der Entscheid einer Kantons­regierung, für spezielle Spitäler (z.B. Universitätsspitäler) auf einen eigenen Betriebsvergleich abzustellen, geschützt werden. Falls ein von der Spitalart unabhängiger Betriebsvergleich der individuellen Situation einzelner Spitäler zu wenig Rechnung tragen könnte, wäre allenfalls in begründeten Fällen ein Korrektiv mit individuell bestimmten Basis­fall­werten zu prüfen (vgl. E. 6.8).

6.7                Da mit dem Betriebsvergleich die Effizienz beurteilt werden soll, hat das Benchmarking idealtypisch kostenbasiert und nicht aufgrund der verhandelten Preise zu erfolgen. Solange für einzelne Kantone ver­wertbare Kostendaten fehlen, ist für eine Übergangsphase allenfalls auch die Orientierung an festgesetzten oder genehmigten Tarifen anderer Spitäler zu tolerieren. Im Rahmen eines solchen Preisbenchmarkings müsste jedoch geprüft werden, wie weit bei der Gestaltung der Ver­gleichstarife Verhandlungsspielräume beansprucht wurden, ob spital­indi­viduelle Besonderheiten berücksichtigt wurden, und ob diese auch für das zu beurteilende Spital gleichermassen zutreffen. Bei Preisvergleichen besteht die Gefahr, dass sich der Vergleich auf überhöhte oder unwirt­schaftliche Verhandlungsergebnisse bezieht. Andererseits könnte ein Spital bereit sein, günstige Tarife der OKP zu akzeptieren, wenn sein Trägerkanton bereit ist, entsprechende Lücken durch Subventionen zu schliessen. Die Orientierung an solchen Tarifen wäre nicht sachgerecht. Ein Preisbenchmarking kann nur in Ausnahmefällen und unter beson­deren Voraussetzungen sachgerecht sein. Sowohl im Genehmigungs- als auch im Festsetzungsverfahren hat die Kantonsregierung zwar zu prüfen, ob der Tarif mit dem Gebot der Wirtschaftlichkeit im Einklang steht (Art. 43 Abs. 4, Art. 46 Abs. 4 und Art. 47 Abs. 1 KVG). Die Verläss­lich­keit der verwendeten Vergleichsdaten ist abhängig davon, wie sehr die gesetzlichen Vorgaben anlässlich der Genehmigung beachtet wurden. Die Festsetzung oder Genehmigung von Tarifen anhand einer Orientierung an genehmigten oder festgesetzten Tarifen setzt eine bundesrechtskonforme Wirtschaftlichkeitsprüfung der Vergleichstarife voraus.

6.8                Bei der Preisgestaltung ist unter Umständen der spezifischen Situation der Leistungserbringer Rechnung zu tragen, sodass ausgehend von einem Referenzwert aus Billigkeitsgründen (vgl. Art. 46 Abs. 4 KVG) differenzierte Basisfallwerte verhandelt oder festgesetzt werden müssen. Da das Gesetz die Orientierung an günstigen und effi­zienten Spitälern gebietet, kann sich eine Preisdifferenzierung nur in begründeten Einzelfällen rechtfertigen. Namentlich wenn von einem gesamtschweizerisch geltenden Referenzwert ausgegangen wird, sind in begründeten Fällen Zu- und Abschläge naheliegend. Der Wortlaut von Art. 49 Abs. 1 Satz 5 KVG (« orientieren sich ») indiziert, dass die Tarifpartner, die Genehmigungs- und die Festsetzungsbehörde diesbe­züg­lich einen Ermessensspielraum geniessen.

6.8.1           Kostenunterschiede der Leistungserbringer können durch re­gio­nal unterschiedliche Strukturkosten (Lohn- und Standortkosten) bedingt sein. Soweit solche Kostenunterschiede durch effizienz-fremde Faktoren bedingt sind, können sie im Preisfindungsprozess relevant sein. Keine Preisunterschiede rechtfertigen Kostenunterschiede, die auf der Aufrecht­erhaltung von Spitalkapazitäten aus regionalpolitischen Gründen beruhen (Art. 49 Abs. 3 Bst. a KVG).

6.8.2           Im Zusammenhang mit der nicht-universitären Aus- und Weiter­bildung hat das Bundesgericht festgehalten, dass die Weigerung, Ausbil­dungsplätze anzubieten, im Rahmen der Leistungsfinanzierung zu berücksichtigen sei und die entsprechenden Vergütungen verhältnis­mäs­sig herabzusetzen seien (BGE 138 II 398 E. 8.3). Zur Kompensation sol­cher Leistungsunterschiede geht das Bundesgericht somit von der Not­wendigkeit von Tarifdifferenzierungen aus.

6.8.3           Die Vorinstanz hat aufgrund von Leistungsunterschieden Tarif­differenzierungen für Spitäler mit und ohne Notfallstation vorgenommen (vgl. E. 21).

6.8.4           Im Beschwerdeverfahren wird geltend gemacht, Unzulänglich­keiten der Tarifstruktur würden spitalindividuell unterschiedliche Basis­fallwerte rechtfertigen. Ob eine mangelhafte Abbildungsgenauigkeit der Tarifstruktur spitalindividuelle Differenzierungen der Basisfallwerte rechtfertigen oder sogar erfordern kann, wird unter E. 22 geprüft.

6.8.5           Keine Preisdifferenzierung kann gerechtfertigt werden durch er­höhte Kosten, welche nicht auf unterschiedliche Leistungen zurückzu­führen sind, oder durch erhöhte Kosten im Zusammenhang mit gemein­wirtschaftlichen Leistungen (Art. 49 Abs. 3 KVG). Da die qualitativ hochstehende gesundheitliche Versorgung (Art. 43 Abs. 6 KVG) vor­ausgesetzt wird, dürfen Unterschiede der Behandlungsqualität keine Preisdifferenzierungen rechtfertigen.

6.8.6           Die Tarifpartner haben ein eigenes Interesse, die Vorausset­zun­gen spitalindividueller Preisdifferenzierungen zu substanziieren. Es ist davon auszugehen, dass die Spitäler über die notwendigen Daten ver­fügen, um nachzuweisen, inwiefern Gründe für Tarifdifferenzierungen bestehen. Im Preisfindungsprozess besteht damit eine Symmetrie zwi­schen Substanziierungsinteresse und Substanziierungsmöglichkeit. Auch aus diesem Grunde sind spitalindividuelle Preisdifferenzierungen der Bildung von Spitalkategorien vorzuziehen, soweit ausnahmsweise eine Differenzierung notwendig wäre.

7.                   Tarifsuisse rügt in ihrer Beschwerde, die Vorinstanz habe Bundesrecht verletzt, indem sie Tarifgestaltungsvorgaben gemäss Art. 59c KVV nicht angewendet habe. Der Tarif dürfe höchstens die transparent ausgewiesenen Kosten der Leistung decken, selbst wenn ein Spital an sich wirtschaftlich arbeite und seine schweregradbereinigten Fallkosten (benchmarking-relevanter Basisfallwert) unter dem Bench­mark lägen. Diese Auffassung wird auch durch die Preisüberwachung und das BAG gestützt. Demgegenüber machen die Vorinstanz sowie die Stadt Zürich geltend, die Tarifgestaltungsregelung, wonach höchstens die transparenten und ausgewiesenen Kosten vergütet werden könnten, beruhe auf der altrechtlichen Regelung der Spitalfinanzierung und habe keine Bedeutung mehr. Sie sei nicht mit der neuen Preisbildungsregelung vereinbar und würde zu Fehlanreizen führen. Das Bundesverwaltungs­gericht hat in seinem Grundsatzurteil BVGE 2014/3 vom 7. April 2014 entschieden, dass die in Art. 59c Abs. 1 KVV verankerte Tarifgestal­tungsregel nicht gesetzwidrig sei, weil sie gesetzeskonform ausgelegt werden könne. Danach legt Art. 59c Abs. 1 KVV nicht fest, dass der Tarif höchstens die spitalindividuell ausgewiesenen Kosten der Leistung decken darf. Bei den « ausgewiesenen Kosten der Leistung » im Sinne von Art. 59c Abs. 1 Bst. a KVV handelt es sich nicht um die indivi­du­ellen Kosten des Spitals, dessen Tarif zu beurteilen ist, sondern um die Kosten des Spitals, welches den Benchmark bildet (und an dessen Tarif sich die Spitaltarife gemäss Art. 49 Abs. 1 Satz 5 KVG zu orientieren haben). Dieser Benchmark ist gestützt auf die transparent ausgewiesenen benchmarking-relevanten Betriebskosten der einzelnen Spitäler zu er­mitteln. Art. 59c Abs. 1 Bst. a und b KVV kommt im Bereich der Spital­finanzierung kaum Bedeutung zu, weil die vom Gesetzgeber verankerten Grundsätze nicht weiter ausgeführt oder konkretisiert werden. Der altrechtliche Grundsatz, wonach ein Tarif höchstens die anrechenbaren Kosten eines Spitals decken darf, ist somit im Rahmen der neuen Spital­finanzierungsordnung nicht mehr gültig. Der vereinbarte oder festge­setzte Tarif kann tiefer und unter Umständen auch höher sein als die spitalindividuell kalkulierten Kosten (BVGE 2014/3 E. 2).

8.                   Die Stadt Zürich führt in ihrer Beschwerde aus, die Stadtspitäler hätten innerhalb der Spitallandschaft eine besondere Stellung und wür­den einen besonderen Leistungsauftrag erfüllen. Es sei daher notwendig, für Spitäler, welche eine Position zwischen den Zentrumsspitälern und den Universitätsspitälern einnehmen würden, tarifarisch eine weitere Benchmarking-Kategorie anzuerkennen. Tarifsuisse macht beschwerde­weise geltend, die Bildung von Spitalkategorien mit je unterschiedlichen Basisfallwerten sei dem Spitalfinanzierungssystem mit Fallpauschalen fremd, da die unterschiedlichen Schweregrade der Behandlungen mit den Kostengewichten der DRG abgebildet würden. Eine Kategorienbildung sei nur zeitlich beschränkt und in einem eingeschränkten Ausmass akzeptabel (in der Einführungsphase im Rahmen der von der Vorinstanz getroffenen Unterscheidungen). Auch die Preisüberwachung und das BAG verneinen die Rechtmässigkeit des Benchmarkings in Kategorien und akzeptieren nur für eine Einführungsphase die gesonderte Tarifie­rung der Universitätsspitäler, da die schweizweit einheitliche Tarifstruk­tur es grundsätzlich ermögliche, die Kosten sämtlicher Schweizer Spitä­ler miteinander zu vergleichen. Wie bereits ausgeführt, ist die Bildung von Kategorien für das Benchmarking problematisch (vgl. E. 6.6), weshalb die Einführung einer zusätzlichen Benchmarking-Kategorie für die Stadtspitäler abzulehnen ist. Ob die von der Stadt Zürich aufge­führ­ten Gründe allenfalls eine Preisdifferenzierung anhand von spitalin­divi­duellen Zuschlägen rechtfertigen, wird noch zu prüfen sein (E. 22).

9.                   Die Vorinstanz beschränkte ihr Benchmarking der schweregrad­bereinigten Fallkosten der nicht-universitären Spitäler auf den Kanton Zürich. Die Zulässigkeit dieses Vorgehens ist umstritten.

9.1                In ihrer Beschwerde bemängelt die Stadt Zürich den kantons­internen Betriebsvergleich. Ziel des Gesetzes sei eine schweizweite An­gleichung der Pauschalen. Die Zürcher Spitäler würden im schweize­rischen Vergleich bereits sehr kostengünstig arbeiten und ein kantons­internes Benchmarking verschärfe die Anforderungen erheblich. In der Schlussstellungnahme lässt die Stadt Zürich ausführen, die Vorinstanz hätte auf zugängliche Daten anderer Kantone abstellen können, ins­be­sondere auf abgeschlossene Tarifverträge. Auch die Einkaufsge­mein­schaft HSK, die Preisüberwachung und das BAG bemängeln in ihren Stellungnahmen das kantonal vorgenommene Benchmarking. Um den bundesrechtlichen Begriff der Wirtschaftlichkeit möglichst einheitlich auszulegen, sei gemäss der Preisüberwachung ein gesamtschweizerisches Benchmarking notwendig. Die Vorinstanz führt in ihrer Stellungnahme dazu aus, die in Art. 49 Abs. 8 KVG vorgesehenen Betriebsvergleiche würden fehlen, und ein Kanton verfüge weder über die Mittel noch über die rechtlichen Möglichkeiten, anstelle des Bundesrates solche Betriebs­vergleiche schweizweit durchzuführen. Weder von den Tarifpartnern noch von der Preisüberwachung seien Daten in der notwendigen Trans­parenz und mit der notwendigen Aussagekraft eingereicht worden. Das KVG schliesse einen kantonsinternen Betriebsvergleich nicht aus.

9.2                Das von der Preisüberwachung vorgenommene Benchmarking beruht auf einer Auswahl von Spitälern aus der ganzen Schweiz. Aus der zur Verfügung stehenden Grundgesamtheit wurden fünf Spitäler aus zwei Kantonen ausgewählt, deren spitalindividuell kalkulierte Fallkosten wirt­schaftlich seien. Es handle sich dabei um grosse öffentliche Spitäler mit guter Kostentransparenz und überdurchschnittlich breiten Behandlungs­spektren. Die Referenzbaserate berechnete die Preisüberwachung auf­grund des arithmetischen Durchschnittswertes der spitalindividuell kal­kulierten Fallkosten dieser Spitäler. Bei ihrer Prüfmethode geht die Preisüberwachung von einem landesweiten Vergleich aus. Sie nennt Kriterien, welche zur Auswahl der Referenzspitäler geführt hätten, die Selektion dieser Spitäler wurde aber nicht zahlenbasiert begründet. Bei dieser Prüfmethode fehlt ein Vergleich zur Grundgesamtheit, und es ist nicht erkennbar, ob die von der Preisüberwachung erhobene Stichprobe die Gesamtheit der wirtschaftlich arbeitenden Spitäler ausreichend reprä­sentiert. Weiter ist nicht erkennbar, welcher Massstab der Effizienz bezo­gen auf die Grundgesamtheit angewendet wurde. Bezüglich der Reprä­sentativität und Transparenz weist die von der Preisüberwachung gewählte Methode erhebliche Mängel auf. Im Übrigen weist auch die von der Preisüberwachung gewählte Methode der Kostenermittlung Mängel auf (vgl. BVGE 2014/3 E. 3 ff.). Das Benchmarking der Preis­überwachung ist demjenigen der Vorinstanz daher nicht vorzuziehen.

9.3                Die Anwendung der von der tarifsuisse und der Einkaufs­ge­meinschaft HSK eingereichten Vergleichsdaten hat die Vorinstanz abge­lehnt, da die minimal erforderliche Datentransparenz nicht gegeben sei und die Vergleichsdaten nicht nach einheitlichem Standard erhoben wor­den seien. Da die Daten nicht einzelnen Spitälern zugeordnet werden könnten, sei eine Plausibilisierung nicht möglich. Diese Begründung ist nachvollziehbar, weshalb es nicht zu beanstanden ist, dass die Vorinstanz nicht auf diese Daten abgestellt hat.

9.4                Da das Benchmarking grundsätzlich kostenbasiert und nicht auf­grund verhandelter Preise erfolgen soll (vgl. E. 6.7), bildet auch der von der Stadt Zürich vorgeschlagene Preisvergleich mit abgeschlossenen Tarifen ausserkantonaler Spitäler keine valable Lösung (vgl. auch E. 12).

9.5                Die Beschränkung des Betriebsvergleichs auf die Spitäler des Kantons Zürich entspricht nicht dem in Art. 49 Abs. 8 KVG fest­gehaltenen Grundsatz, wonach der Betriebsvergleich idealtypisch ge­samtschweizerisch zu erfolgen habe. Auch die Kritik, wonach bei kantonsintern durchgeführten Betriebsvergleichen die Gefahr einer un­einheitlichen Auslegung des bundesrechtlichen Begriffs der Wirt­schaftlichkeit bestehe, ist zutreffend. Durch das kantonsinterne Bench­marking wurde lediglich eine Teilmenge der Grundgesamtheit in den Vergleich einbezogen, was bezüglich der Repräsentativität beachtlich ist. In der Einführungsphase der Fallpauschalen ist unter Umständen auch ein Betriebsvergleich anhand einer repräsentativen Stichprobe vertretbar (E. 6.1). Dabei ist die Auswahl der Stichprobe so vorzunehmen, dass aus dem Ergebnis der Teilerhebung möglichst exakt und sicher auf die Verhältnisse der Grundgesamtheit geschlossen werden kann (Benesch, a.a.O., S. 9). Das Benchmarking, welches von der Vorinstanz in diesem Bereich vorgenommen wurde, umfasst 14 nicht-universitäre Listen­spitäler im Kanton Zürich. Dabei wurde auf die bekannten Fallkosten der öffentlichen und (nach früherem Recht) öffentlich subventionierten Zürcher Spitäler aus dem Jahr 2010 abgestellt. Das Universitätsspital, Spezialkliniken sowie Spitäler, von welchen aus dem Jahr 2010 keine geeigneten Kostendaten vorlagen, wurden nicht ins Benchmarking einbezogen. Die Auswahl einer Stichprobe, welche fast alle nicht-uni­versitären Spitäler eines grossen und bevölkerungsreichen Kantons enthält, erscheint für die wirklichkeitsgetreue Abbildung der Verhältnisse der Grundgesamtheit aller nicht-universitären Spitäler nicht unzurei­chend. Der von der Stadt Zürich vorgetragene Einwand, die zürcheri­schen Spitäler würden im gesamtschweizerischen Vergleich niedrige Fallkosten aufweisen, wird zwar auch von der Vorinstanz bestätigt. Da gesamtschweizerische Betriebsvergleiche fehlen, kann die Aussage je­doch zahlenmässig weder belegt noch geprüft werden.

9.6                Die Argumentation der Vorinstanz, in Ermangelung eines ge­samtschweizerischen Betriebsvergleichs nach Art. 49 Abs. 8 KVG und anderer verfügbarer Daten sei ein gesamtschweizerisches Benchmarking nicht realisierbar, ist nachvollziehbar. Insgesamt erscheint das Vorgehen der Vorinstanz unter dem Aspekt der Repräsentativität und angesichts der beschränkten Möglichkeiten vertretbar, weshalb das innerkantonale Benchmarking in casu in einer Einführungsphase toleriert werden kann.

10.                Im Zusammenhang mit der Auswahl des Referenzspitals und der Bestimmung des Referenzwertes ist zu bestimmen, an welchem Massstab die Effizienz gemessen werden soll (Effizienzmassstab). Die Vorinstanz wählte als Benchmark das 40. Perzentil. Ein Benchmark am 40. Perzentil bedeutet, dass bei 40 % der in den Kostenvergleich einbezogenen Spitä­lern die Kosten unter dem Benchmark liegen und bei 60 % darüber (vgl. Benesch, a.a.O., S. 28).

10.1            Die Bestimmung des Effizienzmassstabs ist umstritten, und die Verfahrensbeteiligten führen dazu Folgendes aus:

10.1.1       Tarifsuisse führt in ihrer Beschwerde und der Beschwer­de­ant­wort aus, oberstes Ziel des KVG sei die Kosteneindämmung, weshalb beim Benchmarking ein strenger Massstab angelegt werden müsse. Basis des Benchmarks würden ausgewiesene Bestleistungen bilden. Eine effi­ziente Leistungserbringung könne sich daher nicht an Durchschnitts­kos­ten (Median) orientieren. Die Wahl des Benchmarks beim 40. Perzentil entspreche annähernd einer Orientierung am Durchschnitt, was KVG-widrig sei. Nur ein Benchmark auf der Basis des 25. Perzentils erfülle die Vorgabe von nachgewiesenen Bestleistungen.

10.1.2       Die Stadt Zürich bemängelt, die Vorinstanz habe bei ihrem Benchmarking und bei der Festsetzung des Basisfallwertes einseitig auf die Günstigkeit abgestellt und die Kriterien Effizienz und Qualität nicht beachtet. Die Vernachlässigung dieser Bewertungskriterien (Effizienz und Qualität) und die Unsicherheiten über die Auswirkungen von Ent­scheiden, die zu Sparmassnahmen führen könnten, geböten, den Bench­mark höher anzusetzen. Die Festsetzung des Referenzwertes auf dem 40. Perzentil würde den Spitälern mittelfristig die finanzielle Basis ent­ziehen.

10.1.3       Die Einkaufsgemeinschaft HSK stellte in ihrem Benchmarking auf das 40. Perzentil ab, um einen fairen Wettbewerb und ein qualitativ hochstehendes Gesundheitssystem beizubehalten.

10.1.4       Die Vorinstanz führt in ihrer Stellungnahme zur Beschwerde der tarifsuisse aus, das KVG gehe nicht vom günstigsten und effizientesten Spital aus und spreche nicht von Bestleistungen. Da das Bundesrecht bezüglich den anzuwendenden Effizienzmassstab keine Konkretisierung enthalte, müsse eine systemgerechte Lösung gefunden werden, wobei der Festsetzungs- respektive Genehmigungsbehörde ein grosser Ermessens­spielraum zustehe. Die Wahl des Benchmark-Spitals müsse so getroffen werden, dass die Versorgungssicherheit erhalten bleibe und gleichzeitig finanzieller Druck, aber auch faire Anreize bestünden, günstiger und effi­zienter zu werden. Die im Kanton Zürich seit rund zehn Jahren prakti­zierte Auswahl des Benchmark-Spitals auf dem 40. Perzentil habe sich bewährt und dazu geführt, dass die Zürcher Spitäler im schweizweiten Vergleich zu den günstigeren gehörten. Die Festsetzung des Benchmarks auf dem 40. Perzentil entspreche einer ausgewogenen Lösung, wobei die Versorgungssicherheit gewahrt werden könne und angemessene Anreize, die Wirtschaftlichkeit zu verbessern oder zu erhalten, gegeben seien. In ihrer Stellungnahme zur Beschwerde der Stadt Zürich führt die Vorin­stanz aus, sie habe beim Benchmarking auf die schweregradbereinigten Fallkosten abgestellt. Dabei würden die Kosten in ein Verhältnis zu den Leistungen (Fallzahlen und Schweregrad) gestellt, und die Effizienz sei beim Benchmarking berücksichtigt worden.

10.1.5       Die Preisüberwachung appliziert bei ihrer Prüfmethode keinen zahlenbasierten Effizienzmassstab. Da die Gesamtmenge der in den Betriebsvergleich einbezogenen Spitäler unbekannt ist, kann der von der Preisüberwachung gewählte Massstab auch nicht rekonstruiert werden. In ihrer Stellungnahme bemängelt die Preisüberwachung jedoch den von der Vorinstanz gewählten Massstab und führt aus, die von tarifsuisse ver­tretene Abstützung auf dem 25. Perzentil sei angemessen. Das BAG be­zeichnet die Wahl des 40. Perzentils als nicht ausreichend. Die GDK empfiehlt im Übergang zur neuen Spitalfinanzierung die Festsetzung eines Benchmarks zwischen dem 40. und dem 50. Perzentil (GDK-Emp­fehlungen zur Wirtschaftlichkeitsprüfung S. 9).

10.2            Vor der fallbezogenen Beurteilung rechtfertigen sich grund­sät­zliche Überlegungen zum Massstab der Effizienz:

10.2.1       Da der letzte Satz von Art. 49 Abs. 1 KVG erst auf Vorschlag der ständerätlichen Gesundheitskommission (SGK) eingefügt wurde, äussert sich die Botschaft nicht zum Effizienzmassstab. Nach der SGK haben sich die Preise an denjenigen Spitälern zu orientieren, welche ei­ni­germassen effizient und günstig arbeiten (...). Die Formulierung « eini­germassen effizient und günstig » lässt den Schluss zu, dass die SGK zwar eine gute Effizienz, nicht jedoch die Bestleistung als Massstab be­trachtete.

10.2.2       Art. 43 Abs. 6 KVG verlangt im Bereich der OKP eine qualitativ hochstehende und zweckmässige gesundheitliche Versorgung zu mög­lichst günstigen Kosten. Die Kostenstabilisierung war auch übergeord­netes Ziel der neuen Spitalfinanzierungsordnung (vgl. Botschaft zum KVG 2004, 5555). Diese Zielsetzung gebietet einen strengen Massstab bei der Preisfindung.

10.2.3       Die Preise der stationären Krankenversorgung sind nicht Ergeb­nis eines wirksamen Wettbewerbs. Die Versicherer unterstehen im Bereich der sozialen Krankenversicherung einem Gewinnausschüttungs­ver­bot (Art. 13 Abs. 2 Bst. a KVG), währenddem im Bereich der Zusatz­versicherungen Gewinne erwirtschaftet werden können. Nach Art. 49a Abs. 2 KVG tragen die Kantone mindestens 55 % der Leistungsver­gü­tungen. Aufgrund dieser Konstellation ist es nicht ausgeschlossen, dass der Anreiz der Versicherer, für ihre OKP-Kunden möglichst günstige Preise zu verhandeln, limitiert ist (vgl. Preisüberwacher: Gerichte sollen Spitaltarife überprüfen, in NZZ am Sonntag vom 7. April 2013). Auch genügt die Tatsache, dass die Tarifpartner sich auf einen Tarif einigen konnten, nicht als Nachweis für dessen Wirtschaftlichkeit (Urteil des BVGer C 8011/2009 vom 28. Juli 2011 E. 5; Druey Just, a.a.O., S. 6). Die behördliche Preisfestsetzung und die Tarifgenehmigung bilden ein Surrogat zur Preisbildung in einem wirksamen Wettbewerb. Der Mangel an konkurrenzbedingtem Preisdruck eines wirksamen Wettbewerbs er­fordert, bei der ersatzweisen staatlichen Preisfestsetzung einen strengen Massstab anzulegen.

10.2.4       Seit Einführung der neuen Spitalfinanzierungsordnung wird die obligatorische Krankenpflege im stationären Bereich ausschliesslich durch die leistungsbezogenen Pauschalabgeltungen finanziert. Die Tarif­bestimmung aufgrund der spitalindividuell anrechenbaren Kosten und die Objektfinanzierung sind mit der neuen Spitalfinanzierungsordnung nicht mehr zulässig. Mit Blick auf diesen Systemwechsel könnte ein allzu strenger Effizienzmassstab insbesondere in der Einführungsphase die Finanzierung systemnotwendiger Spitäler und damit die Versorgungs­sicherheit gefährden.

10.2.5       Der altrechtliche Grundsatz, wonach ein KVG-Tarif höchstens die anrechenbaren Kosten eines Spitals decken darf, gilt im Rahmen der neuen Spitalfinanzierung nicht mehr (BVGE 2014/3 E. 2). Bei einem zu grosszügigen Effizienzmassstab könnten für die günstigsten Spitäler daher unangemessene Gewinnmargen resultieren, was zu vermeiden ist.

10.3            Die Vorinstanz begründet die Festsetzung des Benchmarks auf dem 40. Perzentil mit ihrer bisherigen bewährten Erfahrung und einer Abwägung des Erhalts der Versorgungssicherheit und der Kostenein­dämmung. Die Kritik, der angewendete Effizienzmassstab sei zu wenig ambitiös, wird durch den Umstand, dass das Universitätsspital und weitere Spitäler mit hohen Fallkosten von diesem Benchmarking ausge­nommen wurden, relativiert. Die Abstützung auf das 40. Perzentil er­scheint auch mit Blick auf die von den verschiedenen Akteuren gestellten Anträge, die konkret angewandte Preisfindungsmethode und die allfäl­ligen Korrekturmöglichkeiten vertretbar. Eine Unter- oder Überschrei­tung des der Kantonsregierung zugestandenen erheblichen Ermessens­spielraums (vgl. E. 5.4) ist nicht erfolgt.

11.                Die Stadt Zürich macht in ihrer Beschwerde geltend, die Vorin­stanz habe bei ihrem Benchmarking und bei der Festsetzung des Basis­fallwertes dem Kriterium der Qualität nicht genügend Beachtung ge­schenkt. Oggier führt in seinem Gutachten aus, die Wirtschaftlichkeit könne nie losgelöst von der Qualität beurteilt werden (...). In ihrer Ver­nehmlassung führt die Vorinstanz aus, durch die gesundheitspolizeiliche Spitalbewilligung und die Aufnahme in die kantonale Spitalliste sei bereits eine hohe Versorgungsqualität der Spitäler gewährleistet. Eine zusätzliche Differenzierung der Qualität der Zürcher Spitäler sei weder möglich noch erforderlich, weshalb eine entsprechende Preisdifferen­zierung nicht sachgerecht wäre.

11.1            Nach der Zielsetzung des KVG erfolgt die Preisorientierung nicht alleine an möglichst günstigen Preisen. Gemäss Art. 49 Abs. 1 Satz 5 KVG können nur Leistungen in der « notwendigen Qualität » als Massstab dienen. Die qualitativ hochstehende gesundheitliche Ver­sor­gung (Art. 43 Abs. 6 KVG) wird bei der Preisbestimmung vorausgesetzt (vgl. E. 3.5).

11.2            Die Ausführungen der Vorinstanz, wonach bereits durch die ge­sundheitspolizeiliche Bewilligungspflicht und die Auflagen im Rahmen der Spitalplanung eine hohe Versorgungsqualität gewährleistet sei, sind überzeugend. Zur Verbesserung der Transparenz werden zukünftig die Betriebsvergleiche zur medizinischen Ergebnisqualität nach Art. 49 Abs. 8 KVG beitragen.

11.3            Für das Tarifrecht hat die medizinische Versorgungsqualität die Bedeutung, dass als Referenzspitäler nur solche in Frage kommen, wel­che die tarifierte obligatorisch versicherte Leistung in der notwendigen Qualität erbringen (Art. 49 Abs. 1 Satz 5 KVG). Beim Benchmarking ist somit sicherzustellen, dass nicht ein Spital mit Qualitätsdefiziten als Referenzspital dient. Spitäler, welche die Versorgungsleistung nicht in der notwendigen Qualität erbringen, sollten schon aufgrund der Spital­planung nicht in der Spitalliste enthalten sein und dürfen in einem Betriebsvergleich nicht berücksichtigt werden. Systemfremd wäre es, für Spitäler, welche nicht die erforderliche Qualität erbringen, Tarifre­duk­tionen festzulegen, oder umgekehrt für höhere Behandlungsqualität Tarif­erhöhungen zuzugestehen. Von der Stadt Zürich wird nicht geltend gemacht, das Referenzspital sei aus Qualitätsgründen nicht für das Benchmarking geeignet.

12.                Die Stadt Zürich begründet den für das STZ beantragten Tarif mit einem Tarifvergleich unter ausgewählten Spitälern (Kantonsspital Aarau [KSA], Luzerner Kantonsspital [LUKS], Kantonsspital St. Gallen [KSSG]) und orientiert sich dabei an demjenigen Tarif, der für das LUKS festgelegt wurde. In ihren Schlussbemerkungen führt die Stadt Zürich aus, Art. 49 KVG sehe nicht Kostenvergleiche zwischen Spitälern vor, sondern Preisvergleiche. Oggier geht in seinem Gutachten davon aus, dass die zwischen Spitälern und Krankenversicherern vereinbarten Tarife Orientierungsmassstab für die Preisbestimmung sein könnten (...). Eine Orientierung an festgesetzten oder genehmigten Tarifen anderer Spitäler (Preisbenchmarking) kann nur in Ausnahmefällen und unter besonderen Voraussetzungen sachgerecht sein (vgl. E. 6.7). Da ein kostenorientiertes Benchmarking unter den nicht-universitären Spitälern des Kantons Zürich möglich ist, rechtfertigt sich ein Preisbenchmarking mit den drei angeführten Vergleichsspitälern vorliegend nicht.

13.                Zur Ermittlung der benchmarking-relevanten Kosten der nicht-universitären Spitäler hat die Vorinstanz auf die von der Gesund­heits­direktion ermittelten Fallkosten 2010 der öffentlichen und öffentlich subventionierten Zürcher Spitäler abgestellt. Im Beschwerdeverfahren werden die fehlende Einheitlichkeit des Rechnungslegungsstandards und die fehlende Transparenz bei der Erfassung der Kosten und Leistungen bemängelt.

13.1            Die Parteien bringen im Wesentlichen Folgendes vor:

13.1.1       Im angefochtenen Entscheid führt die Vorinstanz aus, die Zürcher Fallkostenermittlung beruhe auf den Kostenträgerrechnungen der Zürcher Spitäler. Deren Einheitlichkeit und Vergleichbarkeit sei durch Vorgaben der Gesundheitsdirektion betreffend Inhalt und Format sowie durch aufwändige Plausibilisierungen sichergestellt. In ihrer Ver­nehmlassung zur Beschwerde der tarifsuisse führt die Vorinstanz aus, die Zürcher Spitäler würden über Betriebsrechnungen verfügen, welche den Anforderungen der VKL entsprächen. Sie seien von hoher Qualität und mit REKOLE® kompatibel. Die Zürcher Gesundheitsdirektion habe vor Jahren festgelegt, wie die Kostenarten- und Kostenstellenrechnung, die Kostenträgerrechnung und die Leistungserfassung zu führen seien, und verfüge über detaillierte Kostenrechnungsinformationen. Die Kosten­rechnung nach dem Standard REKOLE® sei vom Bundesrecht nicht vor­geschrieben und erst seit dem Datenjahr 2013 von der SwissDRG AG vorgegeben. Die Zertifizierung des Universitätsspitals Zürich (USZ) sei freiwillig erfolgt, zeige aber, dass die Zürcher Vorschriften den REKOLE®-Vorgaben entsprechen würden. Die Einheitlichkeit und Trans­parenz des betrieblichen Rechnungswesens seien gegeben, sodass es ge­rechtfertigt gewesen sei, sich auf das Zürcher Rechnungsmodell abzu­stützen.

13.1.2       Seitens der Einkaufsgemeinschaft tarifsuisse wird geltend ge­macht, die Tariffestsetzung der Vorinstanz baue auf verschiedenen Kos­tenrechnungsmodellen auf. Im innerkantonalen Kostenvergleich der Nichtuniversitätsspitäler sei auf den Zürcher Fallkostenvergleich abge­stellt worden, beim Vergleich der Universitätsspitäler hingegen auf das ITAR-K-Modell basierend auf REKOLE®. Die Betriebs- und Inves­ti­tionskosten sowie die Leistungen der Spitäler seien trotz REKOLE® und ITAR-K nicht einheitlich erfasst worden. Die Bemessung verschiedener Positionen sei normativ und nicht aufgrund der tatsächlich angefallenen Kosten erfolgt. Abgesehen vom USZ verfüge keines der Zürcher Spitäler über eine zertifizierte Kosten- und Leistungsrechnung gemäss REKOLE®. Es könne nicht von einer einheitlichen Methode ausge­gangen werden, und eine Transparenz bei der Erfassung der Kosten und Leistungen bestehe nicht.

13.1.3       Von der Stadt Zürich wird geltend gemacht, im neurechtlichen System der leistungsorientierten Finanzierung seien die Kostenermit­t­lungen Hilfsmittel zum Preisvergleich im Rahmen des Benchmarking. Im altrechtlichen System der Tariffestsetzung seien die spitalindividuellen Kosten alleiniger Massstab für die Tariffestsetzung gewesen. Aufgrund der damaligen Funktion sei eine möglichst präzise Kostenermittlung in jenem System zentral gewesen. Im neuen System müsse die Kosten­er­mittlung aufgrund ihrer geänderten Funktion nicht den gleichen strengen Anforderungen genügen wie unter altem Recht.

13.2            Sachgerechte Betriebsvergleiche setzen nach einheitlicher Me­thodik erhobene Daten voraus (vgl. E. 4.4 und 6.2). Art. 49 Abs. 7 KVG verpflichtet die Spitäler zur Führung einer Kostenrechnung zur Ermitt­lung ihrer Betriebs- und Investitionskosten und einer Leistungsstatistik zur Erfassung ihrer Leistungen nach einheitlicher Methode. Die Kan­tons­regierung und die Vertragsparteien können die Unterlagen einsehen.

13.2.1       Keine Kostenrechnung kann absolute Kostentransparenz herstel­len. Jede Kostenrechnung beruht auf Vereinfachungen. Auch die Berück­sichtigung von Kostendaten, die auf fundierten und realitätsorientierten Annahmen beruhen, kann sachgerecht sein (vgl. E. 6.3). Unabdingbar ist jedoch ein Vorgehen nach einer einheitlichen Methode, insbesondere hinsichtlich der Auswahl desjenigen Spitals, dessen Kosten als Refe­renz­wert dienen sollen (Auswahlfunktion; vgl. E. 6.2).

13.2.2       Gestützt auf Art. 96 KVG hat der Bundesrat die VKL erlassen. Sie regelt laut ihrer Zweckbestimmung die einheitliche Ermittlung der Kosten und Erfassung der Leistungen im Spital- und Pflegeheimbereich (Art. 1 Abs. 1 VKL). Zu den Zielen der Kosten- und Leistungserfassung gehören gemäss Art. 2 Abs. 1 VKL namentlich die Schaffung der Grund­lagen für die Bestimmung der Leistungen und der Kosten der OKP in der stationären Behandlung im Spital und im Geburtshaus (Bst. b) und die Ausscheidung der gemeinwirtschaftlichen Leistungen im Sinne von Art. 49 Abs. 3 KVG und von deren Kosten (Bst. g). Weiter sollen da­durch unter anderem Betriebsvergleiche, Tarifberechnungen und Wirt­schaftlichkeitsprüfungen ermöglicht werden (Art. 2 Abs. 2 Bst. b, c und f VKL).

13.2.3       Die VKL legt zwar gewisse grundlegende Anforderungen für die Kostenrechnungen der Spitäler fest, sie gewährleistet indessen keine einheitliche Kostenermittlung und Leistungserfassung. Der Verordnung lässt sich nicht entnehmen, wie im Einzelnen die OKP-Kosten von den übrigen Kosten abzugrenzen sind. Sie enthält insbesondere auch keine Vorgaben zu den vorliegend streitigen Fragen bei der Ermittlung der benchmarking-relevanten Betriebskosten, beispielsweise wie die Kosten für gemeinwirtschaftliche Leistungen auszuscheiden sind (wobei auch der Begriff der gemeinwirtschaftlichen Leistungen im Sinne von Art. 49 Abs. 3 KVG nicht weiter konkretisiert wird). Sodann hat das Departe­ment keinen Gebrauch gemacht von der Befugnis, nähere Bestimmungen über die technische Ausgestaltung der Kostenrechnung zu erlassen.

13.2.4       Die GDK-Empfehlungen zur Wirtschaftlichkeitsprüfung enthal­ten Grundsätze zur Herleitung der benchmarking-relevanten Betriebs­kosten. Diese gewährleisten keine einheitliche Kostenermittlung und Leistungserfassung, vermögen jedoch eine gewisse Einheitlichkeit zu fördern.

13.2.5       H+ als Spitzenverband der Spitäler hat das Handbuch REKOLE® (Handbuch zum betrieblichen Rechnungswesen im Spital von H+) und das Tarifherleitungsmodell ITAR_K (Integriertes Tarifmodell auf Basis der Kostenträgerrechnung [nach REKOLE®], ebenfalls von H+) erarbeitet. Die GDK-Empfehlungen stützen sich auf REKOLE® und ITAR_K. Nach Ansicht der GDK ist das (schrittweise) Vorgehen nach ITAR_K sinnvoll, wobei festgehalten wird, dass das gleiche Vorgehen auch mit Hilfe eines anderen Modells (z.B. Modell GDK-Ost) erfolgen könnte (vgl. GDK-Empfehlungen zur Wirtschaftlichkeitsprüfung S. 3). Von der GDK übernommen wurde jedoch nur das Vorgehen, nicht generell die Berechnung einzelner Positionen. Die Krankenhausstatistik, auf deren Nomenklatur Art. 10 Abs. 2 VKL verweist, stützt sich auf REKOLE® (vgl. BFS, Krankenhausstatistik, Detailkonzept, Version 1.1, S. 28 ff.). Um dem Problem der Heterogenität bei den Kostenerhebungs­methoden zu begegnen, hat der Verwaltungsrat der SwissDRG AG für die Kostenträgerrechnung ab dem Rechnungsjahr 2013 REKOLE® ver­bindlich vorgeschrieben (vgl. SwissDRG AG, Umsetzung der Massnah­men zur Verbesserung der Datenqualität, Version 1.0, 05.12.2011). Ange­sichts der Bedeutung und der Verbreitung, welche REKOLE® und ITAR_K zwischenzeitlich erlangt haben, erscheint es nicht sinnvoll, deren Anwendbarkeit grundsätzlich in Frage zu stellen (BVGE 2014/3 E. 3.4.3).

13.3            Beim Fallkostenvergleich der nicht-universitären Zürcher Spi­tä­ler stellte die Vorinstanz nicht auf das ITAR-K-Modell und REKOLE® ab. Es ist daher zu beurteilen, ob damit die Anforderungen an die Ein­heitlichkeit und Transparenz der Kosten- und Leistungsermittlung erfüllt wurden. Die engeren Betriebskosten im stationären Bereich und die schweregradbereinigten Fallkosten der nicht-universitären Spitäler wur­den durch die Vorinstanz mit einem einheitlichen Berechnungsformular hergeleitet, und ihre Berechnungen basieren auf Standards der Kosten­trägerrechnung, welche die Gesundheitsdirektion (GD) veröffentlicht und verbindlich erklärt hat (...). Mit Schreiben der GD vom 2. Februar 2012 wurden den Tarifpartnern die Anforderungen an einen aussagekräftigen Wirtschaftlichkeitsvergleich und der für die Tariffestlegung notwendige Datenbedarf pro Spital mitgeteilt. Gleichzeitig wurde den Tarifpartnern ein Kurzbeschrieb der von der GD angewendeten Methode zur Be­rechnung der schweregradbereinigten Fallkosten inklusive Erläuterungen zu einzelnen Positionen eröffnet (...). Obwohl die Vorinstanz nicht auf REKOLE® und das Tarifherleitungsmodell ITAR-K abstellte, wendete sie zur Ermittlung der benchmarking-relevanten Basiswerte eine ein­heit­liche Methode an. Das Vorgehen der Vorinstanz ist im Zusammenhang mit dem Fehlen von gesamtschweizerischen, nach einheitlicher Methode erhobenen Daten und mit der fehlenden Möglichkeit eines gesamt­schweizerischen Benchmarkings (vgl. E. 9) zu bewerten und ist in casu in der Einführungsphase des neuen DRG-Fallpauschalen-Systems nicht zu beanstanden.

14.                Umstritten ist, ob im neuen Spitalfinanzierungsrecht bei man­gelhafter Datenlieferung Intransparenzabzüge vorzunehmen sind.

14.1            Im angefochtenen Entscheid hielt die Vorinstanz fest, Intranspa­renzabzüge seien im System der neuen Spitalfinanzierung nicht länger sachgerecht, da bereits das Benchmarking ein entsprechendes Korrektiv bilde. Solche Abzüge vor dem Benchmarking würden im Endeffekt zu einem tieferen Tarif für die übrigen Spitäler führen. Tarifsuisse macht geltend, solange keine volle Kosten- und Leistungstransparenz bestehe, seien bei der Tarifgestaltung zusätzlich zu allfälligen Normabzügen In­transparenzabzüge vorzunehmen. Die Preisüberwachung befürwortet die Anwendung von Intransparenzabzügen auch nach neuem Recht. Das BAG führt in seiner Stellungnahme aus, es obliege den Spitälern, die Transparenz der Kosten und Leistungen gemäss VKL sicherzustellen. Der Tarif dürfe höchstens die transparent ausgewiesenen Kosten der Leistung decken. Beim Benchmarking müsse sichergestellt werden, dass OKP-fremde Kostenanteile nicht in den Vergleich einbezogen würden, was mit Intransparenzabzügen sichergestellt werden könne.

14.2            Da die in das Benchmarking einfliessenden Kostendaten eines einzelnen Spitals Auswirkungen auf die Vergütungen der übrigen Spitäler haben, muss gewährleistet sein, dass der Benchmark soweit möglich auf den effektiven und transparent ausgewiesenen Kosten der in das Benchmarking einbezogenen Spitäler ermittelt wird. Demnach ist bei der Ermittlung der benchmarking-relevanten Betriebskosten (also vor dem Benchmarking) kein Intransparenzabzug vorzunehmen (vgl. E. 6.4; BVGE 2014/3 E. 9.2.2).

15.                Nachfolgend werden verschiedene im Beschwerdeverfahren vorgebrachte Rügen betreffend die vorinstanzliche Ermittlung der bench­marking-relevanten Betriebskosten geprüft.

15.1            Zur Herleitung des Tarifs hat die Vorinstanz ausschliesslich auf die Fallkosten von Patientinnen und Patienten mit innerkantonalem Wohnsitz abgestellt und die Fallkosten der ausserkantonalen Patienten unberücksichtigt gelassen.

15.1.1       Tarifsuisse rügt in ihrer Beschwerde, die Beschränkung auf die Kosten der innerkantonalen Patientinnen und Patienten widerspreche den Zielen des KVG. Die Vorinstanz macht in ihrer Vernehmlassung geltend, das KVG schliesse dieses Vorgehen nicht aus, und es wirke sich nicht zulasten der Krankenversicherer aus, da die Behandlungen von Patienten mit ausserkantonalem Wohnsitz einen überdurchschnittlich hohen Anteil an hochdefizitären Fällen umfassten. In ihrer Schlussstellungnahme er­gänzt die Vorinstanz, im Rahmen der Spitalplanung für die Spitalliste 2012 sei bei verschiedenen Zürcher Spitälern gestützt auf Qualitäts- und Wirtschaftlichkeitsüberlegungen eine Leistungskonzentration erfolgt. Leistungsaufträge anderer Kantone für unwirtschaftliche Leistungsbe­reiche würden zu einer Erhöhung der schweregradbereinigten Fallkosten dieser Spitäler führen. Die Berücksichtigung solcher Kostenelemente hätte eine nicht sachgerechte Erhöhung des Tarifs zur Folge. Das BAG führt in seiner Stellungnahme aus, es bestehe kein Anlass für eine Be­schränkung auf Fälle von Patientinnen und Patienten mit innerkanto­na­lem Wohnsitz.

15.1.2       Das KVG enthält keine Regelung dazu, ob beim Benchmarking auch Kosten ausserkantonaler Patientinnen und Patienten berücksichtigt werden sollen. Im neuen Recht ist die freie Spitalwahl der Patienten über die Kantonsgrenzen hinaus verankert (Art. 41 Abs. 1bis KVG). In einem idealtypischen gesamtschweizerischen Betriebsvergleich wären die Fall­kosten sämtlicher in der Schweiz behandelter Patienten, unabhängig von Kantonsgrenzen oder Kantonszugehörigkeit abgebildet. Gemäss der Be­gründungsergänzung in der Schlussstellungnahme der Vorinstanz soll mit der Beschränkung auf die Fallkosten von Zürcher Patientinnen und Patienten vermieden werden, dass Kosten unwirtschaftlicher Behand­lun­gen in die Tariffindung einfliessen. Aus den gleichen Überlegungen, wel­che dazu führen, auch Ineffizienzen infolge von Überkapazitäten nicht vor dem Benchmarking auszuscheiden (vgl. E. 4.9.6), ist die vorgetrage­ne Begründung nicht stichhaltig. Ein Grund, die tatsächlichen Behand­lungskosten von ausserkantonalen Patientinnen und Patienten bei der Er­mittlung der benchmarking-relevanten Basiswerte auszuscheiden, ist nicht ersichtlich, und deren Einbezug würde zu einer breiteren Ab­stützung der Werte führen. Entsprechend ist den Beanstandungen von tarifsuisse grundsätzlich zuzustimmen.

15.2            Der angefochtene Beschluss setzt sich mit der Ausscheidung der Kosten der übrigen, nicht OKP-versicherten Leistungen, die für Patienten erbracht werden (Telefon, Coiffeur, Bezüge aus dem Restaurant/der Cafeteria etc.; Kontengruppe 65) nicht auseinander. Tarifsuisse macht in ihrer Beschwerde geltend, die Höhe der Abzüge für Erträge aus der Kontengruppe 65 sei unklar. Das BAG führt dazu aus, sofern die Kosten dieser Leistungen nicht transparent ausgewiesen würden, sei ein Abzug von 100 % der Erträge gerechtfertigt. In ihrer Schlussstellungnahme führt die Vorinstanz aus, ein Abzug von 100 % der Erträge sei nicht sach­gerecht, da erhebliche Gewinnmargen in die Preise solcher Dienst­leis­tungen eingerechnet würden, eine detaillierte Bestimmung dieser Kosten jedoch mit unverhältnismässigem Aufwand verbunden wäre. Aus den Berechnungsblättern zur Herleitung der engeren Betriebskosten für die Spitäler ist ersichtlich, dass unter dem Titel « Konten 650 bis 658, Erträge aus Leistungen an Patienten » Abzüge vorgenommen wurden. Gemäss Stellungnahme der Vorinstanz sind die Erträge der Konten­gruppe 65 bei der Berechnung der Zürcher Fallkosten zu 100 % in Abzug gebracht worden. Nach der Rechtsprechung sind die Erlöse der betref­fenden Dienstleistungen zu 100 % in Abzug zu bringen, sofern ein Spital diesbezüglich auf eine exakte Kostenausscheidung verzichtet und eine Gewinnmarge nicht bewiesen werden kann (BVGE 2014/3 E. 4.3). Vor­liegend ist auf die Aussage der Vorinstanz abzustellen, dass die Erträge der Kontengruppe 65 zu 100 % in Abzug gebracht worden seien. Für die Zukunft werden an den Nachweis der buchhalterischen Abgrenzungen verschärfte Anforderungen zu stellen sein.

15.3            Unbestritten ist die Bemessung der kalkulatorischen Zinsen nach der Methode der Preisüberwachung. Diese entspricht der Emp­feh­lung der GDK (vgl. GDK-Empfehlungen zur Wirtschaftlichkeitsprüfung S. 4) sowie der bisherigen Praxis und Rechtsprechung (vgl. BVGE 2014/3 E. 3.7). Tarifsuisse macht geltend, bei der konkreten Umsetzung im angefochtenen Beschluss bestünden Unregelmässigkeiten. Die Vor­instanz führt dazu aus, die Berechnung sei sachgerecht erfolgt, deren Grundlagen hätten im Verwaltungsverfahren transparent vorgelegen und seien damals nicht bemängelt worden. Anhaltspunkte für relevante Ab­weichungen bei der Berechnung dieser Position lassen sich aus den Akten der Vorinstanz nicht entnehmen.

15.4            Tarifsuisse rügt, im angefochtenen Beschluss werde nicht auf­ge­zeigt, inwiefern die Spitäler bereits abgeschriebene (von der öffentlichen Hand vollständig vorfinanzierte) Anlagegüter aufgewertet beziehungs­weise nicht aufgewertet hätten. In ihrer Vernehmlassung weist die Vor­instanz darauf hin, dass die Anlagenutzungskosten über die Fallpau­schalen zu finanzieren seien. Im Jahr 2012 habe die Abgeltung der Anlagenutzungskosten über einen Zuschlag von 10 % auf der Baserate zu erfolgen. Durch die gesetzliche Regelung im Kanton Zürich, wonach Staatsbeiträge, die der Kanton zur Finanzierung von Investitionen geleis­tet habe, zum Restbuchwert in Darlehen umgewandelt würden, sei eine Doppelsubventionierung vermieden worden. Die Darstellung der Vorin­stanz, aus welcher eine Rückzahlungspflicht für die subventionierten Spitäler in Höhe des Restbuchwertes ersichtlich wird, ist nachvoll­zieh­bar. Von tarifsuisse wurde nicht weiter substanziiert, welche Bewertun­gen bemängelt werden und inwiefern in dieser Regelung eine Doppel­sub­ventionierung begründet sei.

15.5            Im Grundsatz unbestritten ist, dass unbewertete Fallgruppen und Sonderentgelte zur Berechnung der benchmarking-relevanten Betriebs­kosten herauszurechnen sind. Von tarifsuisse bemängelt wird jedoch die konkrete Umsetzung im angefochtenen Beschluss aufgrund von Durch­schnittswerten und Annahmen. Auch das BAG führt in seiner Stellung­nahme aus, um Mehrfachvergütungen zu vermeiden, sei sicherzustellen, dass entsprechende Kosten bei der Berechnung der benchmarking-rele­vanten Betriebskosten ausgeschieden würden. Gemäss den Ausführungen der Vorinstanz konnten diese Positionen nur annäherungsweise berechnet werden, da entsprechende Daten fehlten. Die Methode zur Bestimmung der Kosten der Zusatzentgelte und der unbewerteten DRG sei den Tarif­partnern mit Schreiben vom 2. Februar 2012 eröffnet worden. Tarif­suisse habe diese Berechnungsmethode im Verwaltungsverfahren nicht bemän­gelt, und sie sei im angefochtenen Beschluss unverändert übernommen worden. Inwiefern die Ausscheidung dieser Positionen fehlerhaft sei, und wie sich die Berechnung der Vorinstanz auf die Berechnung der bench­marking-relevanten Betriebskosten auswirke, wurde von tarifsuisse nicht substanziiert. Anhaltspunkte für eine relevante Fehlberechnung lassen sich den Akten der Vorinstanz nicht entnehmen.

15.6            Die von der Vorinstanz bei der Berechnung der benchmarking-relevanten Betriebskosten vorgenommenen Abzüge für Arzthonorare von Zusatzversicherten und die Normabzüge von Fr. 800. für Halbprivat-Patienten und Fr. 1 000. für Privatpatienten werden auch von tarifsuisse anerkannt. Das BAG befürwortet eine spitalindividuelle Bestimmung dieser Kosten und soweit dies nicht möglich sei die Vornahme eines Normabzugs. Die Berechnungsmethode der Preisüberwachung und die Rechtsprechung zum alten Recht sehen abgestufte Normabzüge auf den gesamten Betriebskosten vor (Abzüge von 1 % der Betriebskosten bei einem Anteil von Zusatzversicherten von 10 20 % und 2 % der Betriebs­kosten bei einem Anteil Zusatzversicherter von über 20 %). Die Ausrich­tung von entsprechenden Normabzügen am Gesamtergebnis birgt in verschiedenen Situationen das Risiko einer nicht sachgerechten Aus­scheidung dieser Kosten (z.B. bei einem sehr hohen Anteil Zusatzver­sicherter oder bei einem grossen Spital mit wenig Zusatzversicherten). Der Ansatz der Vorinstanz, die Ausscheidung dieser Kostenanteile direkt von der Anzahl der Zusatzversicherten abhängig zu machen, ist ver­tretbar.

16.                Nach Art. 49 Abs. 3 KVG in der seit 1. Januar 2009 geltenden Fassung dürfen die Vergütungen der stationären Behandlung ein­schliess­lich Aufenthalt und Pflegeleistungen in einem Spital keine Kostenanteile für gemeinwirtschaftliche Leistungen enthalten. Dazu gehören insbe­son­dere die Aufrechterhaltung von Spitalkapazitäten aus regionalpolitischen Gründen sowie die Forschung und universitäre Lehre. Gemeinwirt­schaft­liche Leistungen sind somit Leistungen, deren Erbringung nicht zu den Aufgaben der OKP zählen (Eugster, KVG, Art. 49 Rz. 7).

16.1            Der neue Art. 49 Abs. 3 Bst. b KVG schliesst nur noch die uni­versitäre Lehre und wie bisher die Forschung aus, währenddem aArt. 49 Abs. 1 KVG auch die Kosten für nicht-universitäre Lehre ausschloss. Die Kosten der nicht-universitären Lehre sind nach neuem Recht in den von der OKP zu leistenden Vergütungen enthalten und daher in den Basis­fallpreis einzubeziehen. Grundsätzlich unbestritten ist, dass die Kosten für Forschung und universitäre Lehre nicht zu den benchmarking-relevanten Betriebskosten gehören. Streitig sind jedoch die Höhe und die Methode des vorgenommenen Abzuges.

16.1.1       Im angefochtenen Beschluss führte die Vorinstanz aus, der Ab­zug für Forschung und universitäre Lehre könne bei nicht-universitären Spitälern mit der Weiterbildung der Ärztinnen und Ärzte bis zum Fach­arzttitel begründet werden. Als Kosten gemeinwirtschaftlicher Leistun­gen seien diejenigen Kosten auszuscheiden, welche bei der Weiterbil­dung von Assistenzärzten infolge unproduktiver Spitalanlagen und von Personal entstehen würden (Kosten des Lehrenden für erteilte Weiter­bildung). Die anfallenden Kosten würden direkt von der Anzahl der Assistenzärztinnen und ärzte, welche sich in Weiterbildung befänden, abhängen. Die mit der « erteilten Weiterbildung » zusammenhängenden Kosten liessen sich nicht im Detail nachweisen, würden aber von der GDK für diese Spitäler auf Fr. 10 000. bis Fr. 12 000. pro Assis­tenz­ärztin oder -arzt eingeschätzt, weshalb ein Abzug von Fr. 10 000. pro Assistenzärztin oder arzt vorgenommen werde. Seitens der Krankenver­sicherer wird geltend gemacht, der Normabzug von Fr. 10 000. je Weiterbildungsstelle sei ungenügend. Der Kanton Zürich habe den Spitälern (mit Ausnahme des USZ, des Kinderspitals und des STZ) keine Beiträge für universitäre Lehre vergütet, währenddem andere Kantone pro Assistenzärztin oder Assistenzarzt bis zu Fr. 40 000. ausrichten würden. Der angefochtene Beschluss erörtere lediglich die Forschungs­leistungen und kosten der universitären Spitäler und gehe davon aus, dass an den nicht-universitären Spitälern keine Forschung betrieben wer­de. Deren Forschungsaufwand werde in der Herleitung der benchmar­king-relevanten Basiswerte nicht ausgewiesen und Forschungskosten seien rechtswidrig nicht ausgeschieden worden. Im Vergleich zu den Abzügen, welche gemäss bisheriger Rechtsprechung auf der Basis eines Prozentsatzes von den Personalkosten vorgenommen worden seien, wür­de die neue Praxis der Vorinstanz zu einer erheblichen Mehrbelastung der Krankenversicherer führen. In ihrer Vernehmlassung zur Beschwerde der tarifsuisse führte die Vorinstanz aus, ausgehend von mittleren Werten sei der normative Abzug von Fr. 10 000. pro Assistenzärztin respektive Assistenzarzt und Jahr sachgerecht und entspreche den Subventionen, welche den Spitälern ausgerichtet würden. Gemäss den Vorgaben zur Kostenrechnung seien die Kosten der Forschung, soweit diese an nicht-universitären Spitälern betrieben werde, in einer separaten Neben­kos­ten­stelle zu erfassen. Entsprechende Kosten seien nicht auf die stationären Fälle umgelegt worden und daher nicht in den benchmarking-relevanten Betriebskosten enthalten. Die Preisüberwachung und das BAG bemän­geln die Praxisänderung der Vorinstanz. Zur Ermittlung der Kosten der universitären Lehre und Weiterbildung dürfe nicht auf die erhaltenen Finanzierungsbeiträge abgestellt werden. Es bestehe keine Transparenz der Kostenrechnungen der Spitäler betreffend die Kosten der univer­si­tären Aus- und Weiterbildung und die Kosten der Forschung. Sowohl die Preisüberwachung als auch das BAG befürworten die Beibehaltung der bisherigen Praxis (Abzug eines [reduzierten] Prozentsatzes von den Personalkosten). Nur so könne eine gesamtschweizerisch einheitliche Ermittlung der benchmarking-relevanten Betriebskosten gewährleistet werden.

16.1.2       Als Kosten für die universitäre Lehre im Sinne von Art. 49 Abs. 3 Bst. b KVG gelten laut Art. 7 Abs. 1 VKL die Aufwendungen für die theoretische und praktische Ausbildung der Studierenden eines im Medizinalberufegesetz vom 23. Juni 2006 (MedBG, SR 811.11) geregel­ten Medizinalberufes bis zum Erwerb des eidgenössischen Diploms (Bst. a) und die Weiterbildung der Studierenden nach Bst. a bis zur Er­langung des eidgenössischen Weiterbildungstitels (Bst. b). Dazu gehören auch die indirekten Kosten sowie die Aufwendungen, die durch von Dritten finanzierte Lehrtätigkeiten verursacht werden (Abs. 3). Die zu aArt. 49 Abs. 1 KVG entwickelte Rechtsprechung ging von einem weiten Begriff der Lehre und Forschung aus. Ein Abzug für Lehre ist immer vorzunehmen, wenn Angestellte gemäss Pflichtenheft zumindest wäh­rend eines Teils ihrer Arbeitszeit als Ausbildnerin oder Ausbildner tätig sind (BVGE 2014/3 E. 6.1.4; 2012/18 E. 11.2). Von diesem Begriff der Kosten der universitären Lehre geht auch der Bundesrat aus. Darunter würden namentlich die Sachkosten zur aus- und weiterbildenden Tätig­keit sowie die Lohnbestandteile von Personen, die gemäss Pflichtenheft ganz oder teilweise ausbildnerische Aufgaben haben, verstanden (vgl. Stellungnahmen des Bundesrates zu den Motionen von Nationalrätin Ruth Humbel vom 19. Dezember 2008 [08.4034] und Nationalrat Ignazio Cassis vom 17. Dezember 2008 [08.3847]). Nach der Rechtsprechung sind nur die Kosten für erteilte universitäre Weiterbildung als gemein­wirtschaftliche Leistungen auszuscheiden (BVGE 2014/3 E. 6.6.3). Dem­gegenüber verursacht der Aufwand der Personen, welche weitergebildet werden (empfangene Lehre), keine zusätzlich auszuweisenden Kosten, da davon auszugehen ist, dass er bereits mit der leistungsentsprechenden Entlöhnung kompensiert ist. Die Löhne der Assistenzärztinnen und ärzte gehören zu den benchmarking-relevanten Betriebskosten (vgl. auch Stel­lungnahmen des Bunderates zu den Motionen 08.3847 und 08.4034). Die von Art. 49 Abs. 3 Bst. b KVG erfasste universitäre Lehre umfasst nach Art. 7 Abs. 1 VKL nicht nur die Aus- und Weiterbildung von Ärztinnen und Ärzten, sondern auch diejenige anderer universitärer Medizinal­berufe (z.B. Chiropraktorinnen und Chiropraktoren und die Spitalphar­mazie).

16.1.3       Die Kosten für die Forschung umfassen die Aufwendungen für systematische schöpferische Arbeiten und experimentelle Entwicklung zwecks Erweiterung des Kenntnisstandes sowie deren Verwendung mit dem Ziel, neue Anwendungsmöglichkeiten zu finden. Darunter fallen Projekte, die zur Gewinnung wissenschaftlicher Erkenntnisse sowie zur Verbesserung der Prävention, der Diagnostik und Behandlung von Krankheiten ausgeführt werden (Art. 7 Abs. 2 VKL). Als Kosten für die Forschung gelten auch die indirekten Kosten sowie die Aufwendungen, die durch von Dritten finanzierte Forschungstätigkeiten verursacht wer­den (Art. 7 Abs. 3 VKL). Zu diesen Kosten gehören somit sämtliche Kosten, welche beim Spital durch Forschung seiner Mitarbeiter ent­stehen.

16.1.4       Die Spitäler sind verpflichtet, die Kosten der OKP-pflichtigen Leistungen transparent auszuweisen. Dies ist nur möglich, wenn auch die Kosten für nicht OKP-pflichtige Leistungen transparent ausgeschieden werden (vgl. BVGE 2014/3 E. 6.4). Sowohl durch die Spitäler als auch durch die Festsetzungs- und Genehmigungsbehörde ist daher sicherzu­stellen, dass transparent und nachvollziehbar dargestellt wird, mit wel­cher Methode und in welcher Höhe diese Kostenanteile abgegrenzt wur­den. ITAR-K sieht für die universitäre Lehre und Forschung eigene Kostenträger vor, und auch die GDK empfiehlt die Erfassung dieser Kosten auf einem separaten Kostenträger. Soweit die entsprechenden Kostenträger nicht alle Kosten für universitäre Lehre und Forschung ent­hielten, müsse ein entsprechender Abzug auf dem Kostenträger « Statio­näre Leistungen KVG » vorgenommen werden (GDK-Empfehlungen zur Wirtschaftlichkeitsprüfung S. 4 f.). Auch im Verwaltungsverfahren zur Festsetzung oder Genehmigung von Spitaltarifen muss für die Parteien transparent nachvollziehbar sein, wie die nicht OKP-pflichtigen Kosten ausgeschieden wurden.

16.1.5       Nach bisheriger Rechtsprechung des Bundesrates und des Bun­desverwaltungsgerichtes waren die effektiven Kosten der Lehre und For­schung abzuziehen, sofern diese bekannt waren. Andernfalls waren nor­mative Abschlagsätze anzuwenden. Die normativen Abschlagsätze für Lehre und Forschung der Nichtuniversitätsspitäler betrugen je nach Spitalgrösse 1 5 % der Personalkosten (5 % bei grossen Spitälern mit über 125 Betten; 2 % bei Spitälern mit 75 124 Betten; 1 % bei kleineren Spitälern; vgl. BVGE 2014/3 E. 6.1.4; 2012/18 E. 11.2; 2010/25 E. 5.2). Die Pauschalabzüge für Lehre und Forschung stellten nach der Recht­sprechung lediglich ein Korrektiv dar, welches anzuwenden war, wenn die Spitäler ihrer Pflicht, die effektiven Kosten auszuscheiden, nicht nachgekommen waren. Daher wurden an die Berechnungen der Pau­schalabzüge keine sehr differenzierten Anforderungen gestellt (zum Ganzen: BVGE 2014/3 E. 6.1 m.H.). Die Preisüberwachung vertritt die Ansicht, aufgrund der neuen gesetzlichen Regelung seien die früher geltenden Abschlagsätze zu reduzieren. Bei grossen Spitälern sei für For­schung und Lehre ein normativer Abzug von 3.5 % auf den Personal­kosten vorzunehmen. Tarifsuisse und das BAG schliessen sich dieser Auffassung an. Da der neue Art. 49 Abs. 3 Bst. b KVG nur noch die uni­versitäre Lehre ausschliesst, steht fest, dass die Abschlagsätze gemäss früherer Rechtsprechung nicht mehr angewendet werden können.

16.1.6       Die Ausscheidung der Kosten von Lehre und Forschung diente unter altem Recht einer anderen Zielsetzung. Damals war im Rahmen der Bestimmung der anrechenbaren Kosten die Höchstlimite der OKP-Beteiligung zu bestimmen, wobei sichergestellt werden musste, dass die Krankenversicherung mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht mehr als die tatsächlich anrechenbaren Kosten mittragen musste. aArt. 49 Abs. 1 Satz 2 KVG bildete eine gesetzliche Grundlage für eine Reduktion des Kostendeckungsgrades bei unklarer Datenlage, und eine « nicht kosten­deckende » OKP-Beteiligung war diesfalls systemimmanent zulässig (vgl. BVGE 2014/3 E. 9.2.1; 2012/18 E. 16.4 m.H.). Bei der Bestim­mung der benchmarking-relevanten Betriebskosten unter neuem Recht geht es darum, die zur effizienten, günstigen und qualitätskonformen Leistung erforderlichen Kosten möglichst sachgerecht zu ermitteln. Wäh­rend eine Ausscheidung zu niedriger Lehr- und Forschungskosten nach altem Recht einzig die OKP-Beteiligung eines einzelnen Spitals erhöht hätte, bewirkt die mangelhafte Ausscheidung nach neuem Recht eine Verfälschung des Referenzwertes. Nach dieser veränderten Zielsetzung müsste ein Normabzug die Kosten der universitären Lehre und For­schung möglichst realitätsnahe abbilden. Nicht sachgerecht wäre es, die unvollständige Datenlieferung der Spitäler mit diesem Abzug zu sank­tionieren. Soweit die frühere Rechtsprechung des Bundesrates Elemente einer Sanktionierung von mangelhafter Datentransparenz beinhaltet, wäre deren Übernahme nach neuem Recht nicht KVG konform. Für das Benchmarking sind möglichst genaue (realitätsgerechte) Kostendaten erforderlich (vgl. E. 4.4 und 6.2; BVGE 2014/3 E. 6.4.4). Zur Ausschei­dung der gemeinwirtschaftlichen Leistungen sind die tatsächlichen Kos­ten der universitären Lehre und Forschung möglichst realitätsnahe zu er­mitteln oder datenbasiert abzuschätzen. Den Spitälern steht es nicht frei, ob sie die Kosten für Forschung und universitäre Lehre ausscheiden wollen oder einen normativen Abzug bevorzugen (BVGE 2014/3 E. 6.4.4). Nicht relevant für die Ausscheidung dieser Kostenanteile ist die Höhe der unter diesem Titel empfangenen Leistungsvergütung, welche die Spitäler vom Kanton oder anderen Stellen erhalten.

16.1.7       Art. 49 Abs. 7 KVG gebietet die Erfassung der benchmarking-relevanten Betriebskosten und damit auch die Ausscheidung der Kostenanteile für universitäre Lehre und Forschung nach einheitlicher Methode. Die bisherige Praxis zur Identifizierung und Ermittlung der Kosten der Lehre und Forschung ist sehr unterschiedlich, und es besteht in weiten Bereichen keine einheitliche Auffassung dazu, welche Tätig­keiten in welchem Umfang der universitären Lehre und Forschung oder der Patientenversorgung zuzurechnen sind. Insbesondere weil sich die Tätigkeiten in den Bereichen Lehre, Forschung und Patientenversorgung teilweise überlappen (« gemischte Tätigkeiten », in der Betriebswirt­schaftslehre als Kuppelproduktion bezeichnet; vgl. H+ Die Spitäler der Schweiz, REKOLE® Betriebliches Rechnungswesen im Spital, 2013, S. 225, 260 ff., nachfolgend: Handbuch REKOLE®; siehe auch Dubach/ Spycher, Vorstudie zur Erhebung der Kosten der ärztlichen Weiter­bildung, 2006, S. 12, < http://www.buerobass.ch/projekte_d.php?­id_ subkern=17 >, abgerufen am 04.05.2014) und die Zuordnung zu einem der drei Bereiche zum Teil auf einem Wertungsentscheid beruht, ist die Vorgabe von Abgrenzungskriterien unerlässlich (vgl. BVGE 2014/3 E. 6.6). Es besteht ausserdem kein allgemein anerkannter Standard dazu, nach welcher Methode die Mehrkosten infolge universitärer Lehre und Forschung zu erheben und zu messen sind. Solche normativen Vorgaben zu Abgrenzungskriterien und Erhebungsmethode sind vom Verordnungs­geber zu erlassen oder von den Tarifpartnern zu vereinbaren. Insbe­son­dere hinsichtlich der Auswahlfunktion der Kostenermittlung (vgl. E. 6.2) steht das Erfordernis der Einheitlichkeit der Methode im Vordergrund.

16.1.8       In ihrer Beschwerdeschrift (...) vergleicht tarifsuisse die Abzü­ge, welche von der Vorinstanz für universitäre Lehre und Forschung ge­macht wurden, mit den entsprechenden Abzügen, wie sie nach der Empfehlung der Preisüberwachung gemacht worden wären. Ausgehend von einem Normabzug in der Höhe von 3.5 % der Personalkosten wur­den für die meisten Spitäler im Vergleich zum angefochtenen Beschluss wesentlich höhere Kosten der universitären Lehre und Forschung berechnet. Der von tarifsuisse berechnete Abzug umfasst nebst der uni­versitären Lehre auch die Forschung, während bei der Berechnung der Vorinstanz unklar bleibt, ob die Kosten der Forschung auf einem anderen Weg bereits ausgeschieden wurden. Da die Ausscheidung der Kosten von Lehre und Forschung unter altem Recht einer anderen Zielsetzung diente (vgl. E. 16.1.6) und mit den Normabzügen auch Intransparenzen sank­tioniert werden durften (vgl. aArt. 49 Abs. 1 Satz 2 KVG), ist die Über­tragung dieser Praxis auf das neue Recht problematisch. Ausserdem beruht der neu empfohlene Abzugssatz von 3.5 % auf einer Schätzung, deren zahlenmässige Herleitung nicht belegt ist, und auch die als Berechnungsbasis eingesetzten Werte für Personalkosten der Spitäler beruhen auf Annahmen. In dieser Situation kann auf die Berechnungen der tarifsuisse nicht abgestellt werden.

16.1.9       Zu den Kosten erteilter Lehre gehören Kosten (und Mehr­kos­ten), welche bei der Weiterbildung infolge unproduktiver Spitalanlagen und unproduktiven Personals (hinsichtlich OKP-Leistungen) entstehen. Insoweit ist der Auffassung der Vorinstanz zuzustimmen. Bei dem von der Vorinstanz vorgenommenen Betriebsvergleich fehlen die zur Aus­scheidung der tatsächlichen Kosten der universitären Lehre und For­schung notwendigen, transparenten und möglichst genauen Ermittlungen der Spitäler. Die Höhe des pro Assistenzarztstelle vorgenommenen Normabzuges beruht auf einer Annahme. Mangels entsprechenden Datenmaterials kann die tatsächliche Höhe der Kosten der universitären Lehre und Forschung der Zürcher Spitäler nicht beurteilt werden. Hin­sichtlich ihrer Referenzfunktion (vgl. E. 6.2) ist die von der Vorinstanz bei der Bestimmung der benchmarking-relevanten Betriebskosten vorge­nommene Ausscheidung der Kosten der universitären Lehre und For­schung ungenau. Andererseits ist die Auffassung der Vorinstanz, wonach die für die Lehre anfallenden Kosten mit der Anzahl der Assistenz­ärztinnen und ärzte, welche sich in Weiterbildung befinden, zusammen­hänge, vertretbar. Indem mit dem Abzug pro Assistenzärztin oder arzt von Fr. 10 000. für alle nicht-universitären Spitäler eine einheitliche Ausscheidungsmethode angewendet wurde, ist zumindest der Auswahl­funktion der Kostenermittlung (E. 6.2) Rechnung getragen worden. Die Ausscheidungsmethode der Vorinstanz führt nur, aber immerhin, zu einer relativen Kostenwahrheit (vgl. E. 6.2).

16.1.10    Bei der Beurteilung des Vorgehens der Vorinstanz ist zu be­rück­sichtigen, dass der in Art. 49 Abs. 8 KVG vorgesehene gesamtschweize­rische Betriebsvergleich zurzeit nicht besteht und die Vorinstanz ver­anlasst war, auf einen kantonalen Betriebsvergleich und die vorhandenen Zahlen abzustellen. Richtlinien dazu, nach welcher Methode und nach welchen Kriterien gemeinwirtschaftliche Kosten auszuscheiden wären, fehlen bisher. In der Einführungsphase darf aus diesen Gründen zur Prü­fung des Vorgehens der Vorinstanz kein zu strenger Massstab angelegt werden. Im Rahmen des eingeschränkten Untersuchungsgrundsatzes kann es nicht dem Gericht obliegen, die Rechnungslegung der Spitäler im Detail zu prüfen oder die effektiven Kosten der universitären Lehre und Forschung der Vergleichsspitäler zu ermitteln, zumal auch von den Parteien keine geeigneten Beweismittel beigebracht wurden. Würde die Höhe der Ausscheidung der Kosten der universitären Lehre und For­schung nicht toleriert, hätte dies die Rückweisung zur erneuten Ermitt­lung der benchmarking-relevanten Kosten, zur erneuten Durchführung des Benchmarkings und zur Neufestlegung sämtlicher Tarife der nicht-universitären Zürcher Spitäler zur Folge. Da keine nach einheitlichen Kriterien vorgenommenen Kostenrechnungen und Erhebungen vorliegen, ist eine Rückweisung an die Vorinstanz zur Neuberechnung der bench­marking-relevanten Basiswerte im vorliegenden Fall nicht zielführend. Die nur relativ wahre Ermittlung der gemeinwirtschaftlichen Kosten kann die Höhe des Benchmarks beeinflussen. Im Rahmen der Preis­fin­dung stehen aber weitere Faktoren mit Ermessensspielräumen der Vor­instanz zur Disposition (z.B. Wahl des Effizienzmassstabs), welche die Höhe des Referenzwertes beeinflussen. Unter Berücksichtigung der Ge­samtsituation und des Umstandes, dass der angefochtene Entscheid in der schwierigen Einführungsphase des neuen Rechts in vielen Bereichen eine gute Qualität aufweist, wird die von der Vorinstanz vorgenommene Aus­scheidung der Kosten der universitären Lehre und Forschung im Ein­führungszeitraum toleriert.

16.2            Hinsichtlich zukünftiger Tariffestlegungsverfahren ist Folgendes anzumerken:

16.2.1       Die universitäre Lehre umfasst nach Art. 7 Abs. 1 Bst. a VKL nicht nur die Weiterbildung von Assistenzärztinnen und Assistenzärzten (Bst.b), sondern auch die theoretische und praktische Ausbildung der Stu­dierenden eines Medizinalberufes bis zum Erwerb des eidgenössischen Diploms (Bst. b) und die Weiterbildung von Personen mit anderen uni­versitären Medizinalberufen. Bei künftigen Tariffestlegungsverfahren sind auch die Kosten der Lehre, welche Studierenden und Lernenden anderer universitärer Medizinalberufe erteilt wird, nachvollziehbar aus­zuscheiden.

16.2.2       Um im System der neuen Spitalfinanzierung die Finanzierung der Weiterbildung der Ärztinnen und Ärzte an den Spitälern abzusichern und einen interkantonalen Lastenausgleich sicherzustellen, plant die GDK eine interkantonale Vereinbarung (Interkantonale Vereinbarung über die kantonalen Beiträge an die Spitäler zur Finanzierung der ärzt­li­chen Weiterbildung und deren Ausgleich unter den Kantonen, abgekürzt: Weiterbildungsfinanzierungvereinbarung, nachfolgend: WFV). Die mit der Ausarbeitung des Vereinbarungsentwurfs beauftragte Arbeitsgruppe orientierte sich zur Bemessung der Jahresbeiträge, die die Spitäler pro Assistenzstelle und Jahr erhalten sollten, an Kostenschätzungen des BFS und Zahlen, die von den Vertretern der Spitäler eingereicht wurden. Gestützt auf diese Zahlen wurden Jahresbeiträge für die strukturierte Weiterbildung von Fr. 30 000. für Universitätsspitäler und Fr. 20 000. für nicht-universitäre Spitäler vorgeschlagen. Nach einem Austausch mit den kantonalen Verantwortlichen schlug die Plenarversammlung der GDK am 22. November 2012 die folgenden Beiträge für strukturierte erteilte Weiterbildung vor: Fr. 24 000. für Universitätsspitäler, Fr. 18 000. für grosse Zentrumsspitäler, Fr. 15 000. für die übrigen Spitäler (GDK Zentralsekretariat, Erläuternder Bericht vom 24. April 2013 betreffend Vereinbarung über die kantonalen Beiträge an die Spitäler zur Finanzierung der ärztlichen Weiterbildung und deren Ausgleich unter den Kantonen, < http://www.gdk-cds.ch/index.php?id =883 >, abgerufen am 03.04.2014). Aufgrund des finanzpoli­ti­schen Widerstands diverser Kantone im Vernehmlassungsverfahren wur­de die vorgeschlagene Beteiligung auf Fr. 15 000. pro Assistenzstelle und Jahr für alle Spitäler reduziert. Dabei soll es sich um eine « Min­destpauschale » handeln, mit der sich die Kantone an den Kosten der erteilten strukturierten Weiterbildung ihrer Spitäler beteiligen (GDK Zentralsekretariat, Erläuternder Bericht vom 5. Dezember 2013 betref­fend Vereinbarung über die kantonalen Beiträge an die Spitäler zur Finanzierung der ärztlichen Weiterbildung und deren Ausgleich unter den Kantonen, S. 8, < http://www.gdk-cds.ch/index.php?id=402&no_cache= 1&tx_ttnews%5Btt_-news%5D=320&cHash=6ea34174eba9e8bfae5d3e 7a7871b41f >, abgerufen am 03.04.2014). Der Betrag von Fr. 15 000. bezweckt offensichtlich nicht die Deckung der tatsächlichen Weiter­bildungskosten, und die Kostenbeteiligung bezieht sich lediglich auf die Kosten der strukturierten Weiterbildung der Assistenzärztinnen und Assistenzärzte. Zusätzlich ist festzuhalten, dass die Kosten für erteilte Lehre der Studierenden im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Bst. a VKL und für andere Medizinalberufe nicht Gegenstand der WFV sind. Mit Blick auf die Überlegungen der GDK im Zusammenhang mit der Weiter­bil­dungs­finanzierung wird es in künftigen Tariffestlegungsjahren geboten sein, die Höhe der Ausscheidung der Kosten der Lehre und Forschung de­taillierter nachzuweisen.

16.2.3       Die GDK empfiehlt die Ausscheidung der Kosten der erteilten strukturierten ärztlichen Weiterbildung (GDK-Empfehlungen zur Wirt­schaftlichkeitsprüfung S. 4). Nach dieser Auffassung wären die Kosten der nicht strukturierten universitären Weiterbildung Gegenstand der von der OKP zu leistenden Vergütungen. Die unstrukturierte Weiterbildung umfasst gemäss der Definition des BFS « Tätigkeiten in den Bereichen Betreuung und Lernen in direktem Zusammenhang mit den Patienten der Assistenzärzte und Oberärzte ohne eidgenössischen Weiterbildungstitel, wie es im Spezialisierungsstudiengang zur Erlangung des eidgenös­si­schen Weiterbildungstitels vorgesehen ist » (wiedergegeben im Schluss­bericht vom 4. April 2012 der Themengruppe « Finanzierung der ärztli­chen Weiterbildung » zur Sicherung der Finanzierung und Qualität der ärztlichen Weiterbildung, nachfolgend: Empfehlungen zur Weiterbil­dungsfinanzierung, Anhang 2, < http://www.fmh.ch/bildung-siwf/ themen/finanzierung-aerztliche-wb.html >, abgerufen am 01.05.2014). Damit wird das Lernen während des Arbeitsprozesses berücksichtigt (Kuppelproduktion; Dubach/Spycher, a.a.O., S. 12 ff.). Gemäss der Auflistung in Anhang 2 der Empfehlung zur Weiterbildungsfinanzierung bildet die « praktische Bildung » einen Bestandteil der unstrukturierten Weiterbildung. Nach Art. 49 Abs. 3 Bst. b KVG dürfen die Vergütungen der OKP keine Kostenanteile für universitäre Lehre enthalten. Gemäss Art. 7 Abs. 1 VKL umfasst die universitäre Lehre auch die Weiterbildung und nebst der theoretischen auch die praktische Ausbildung. Eine Grund­lage für die von der GDK getroffene Unterscheidung zwischen struktu­rierter und nicht strukturierter Lehre findet sich in der Rechtsordnung nicht. Im Rahmen der Empfehlungen zur Weiterbildungsfinanzierung wurde festgehalten, die Kosten der in Kuppelproduktion mit der Patien­tenversorgung erbrachten Bildungsleistung seien zumindest innert nützlicher Frist und ohne unverhältnismässigen Aufwand nicht zu quantifizieren (Empfehlungen zur Weiterbildungsfinanzierung Ziff. 4 S. 7 f.). Anzumerken ist, dass diese Ausführungen im Zusammenhang mit der Begründung der finanziellen Beteiligung der Kantone an den Weiterbildungskosten erfolgten, wobei eine möglichst genaue Quanti­fi­zierung in jenem Kontext eine Grundvoraussetzung bilde. Auch in der Vorstudie zur Erhebung der Kosten der ärztlichen Weiterbildung wird darauf hingewiesen, dass die Grenzkosten der Lehre bei gemischten Tätigkeiten empirisch nicht ermittelt werden könnten, und die mit sol­cher Lehrtätigkeit verbundenen Produktionseinbussen von den beteilig­ten lehrenden Ärztinnen und Ärzten nur geschätzt werden könnten (vgl. Dubach/Spycher, a.a.O., S. 14). Nach Art. 8 ZGB hat diejenige Partei die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen, welche aus den behaupteten und unbewiesen gebliebenen Tatsachen Rechte ableitet (vgl. BVGE 2014/3 E. 4.3; in BVGE 2010/14 [Urteil C 4308/2007 vom 13. Januar 2010] nicht publizierte E. 6.6.2). Es ist daher im vorliegenden Kontext nicht zu beweisen, dass gemeinwirtschaftliche (bzw. Nicht-OKP )Leis­tungen erbracht werden, sondern dass die ausgewiesenen Kosten aus­schliesslich OKP-pflichtige Leistungen betreffen (BVGE 2014/3 E. 7.4.3). Aus dem Umstand, dass Mehrkosten aus Kuppelproduktion nur schwer erfassbar sind, kann somit nicht abgeleitet werden, dass solche Kostenanteile nicht auszuscheiden seien und damit Gegenstand der von der OKP zu leistenden Vergütungen sein sollen. Soweit durch die uni­versitäre Aus- und Weiterbildung zusätzliche Kosten entstehen, sind diese demnach grundsätzlich als gemeinwirtschaftliche Leistungen aus­zuscheiden, auch wenn diese in der Form von Mehrkosten im Zusam­menhang mit gemischten Tätigkeiten entstehen. Um die Einheitlichkeit der Berechnung der benchmarking-relevanten Kosten mit Blick auf die Auswahlfunktion (vgl. E. 6.2) zu gewährleisten, sind einheitliche Vor­ga­ben oder Richtlinien zu einer möglichst praktikablen Erfassung unab­dingbar (vgl. E. 16.1.7; BVGE 2014/3 E. 6.6).

16.2.4       Sowohl für die Umsetzung der Verpflichtung zu schweizweiten Betriebsvergleichen nach Art. 49 Abs. 8 KVG als auch für zukünftige Tariffestsetzungs- oder Genehmigungsbeschlüsse wird es unabdingbar sein, die Kosten der universitären Lehre und Forschung realitätsgetreu zu ermitteln oder abzuschätzen, wobei sich für die Tarifpartner und die Festsetzungs- und Genehmigungsbehörden ein strengerer Prüfungsmass­stab aufdrängt. Gemäss REKOLE®-Vorgaben handelt es sich bei den Kosten für Forschung und universitäre Lehre um Betriebskosten. Dabei ist es aber unter anderem aus Finanzierungsgründen notwendig, die ge­samten Kosten für Forschung und universitäre Lehre zu identifzieren, zu unterscheiden und zu ermitteln (Handbuch REKOLE® S. 226). Es ist mindestens ein Kostenträger für universitäre Ausbildung, einer für universitäre Weiterbildung und ein Kostenträger für Forschung zu führen (Handbuch REKOLE® S. 231 232). Die Ermittlung der Kosten für Forschung und universitäre Lehre baut auf einer Tätigkeitserhebung auf (Handbuch REKOLE® S. 229 ff.). Diese Tätigkeitserhebung hat nach national einheitlich festgelegten Minimalanforderungen zu erfolgen. H+ empfiehlt ihren Mitgliedern, sich von den Ansätzen, die das BFS oder das Universitätsspital Zürich festgelegt haben, inspirieren zu lassen. Bei­de Ansätze bauen auf denselben Grundsätzen auf (Handbuch REKOLE® S. 232). Aufgrund geeigneter Richtlinien zur massgebenden Erhe­bungs­methode und zu den massgebenden Kriterien sowie der REKOLE®-Vor­gaben wird es möglich werden, die für die Kostenausscheidung massge­benden Daten zu erheben. Ob die Kosten der universitären Lehre und Forschung aufgrund der gewonnenen Erfahrungen und unter Berück­sich­tigung neuer Erkenntnisse zukünftig durch datenbasierte Normabzüge sachgerecht ausgeschieden werden können, wird sich zeigen.

16.2.5       Im Verwaltungsverfahren um Festsetzung oder Genehmigung von Spitaltarifen muss für die Parteien transparent nachvollziehbar sein, wie die Kosten der OKP-pflichtigen Leistungen berechnet und die nicht OKP-pflichtigen Kosten ausgeschieden wurden. Die Verpflichtung zur transparenten Ausscheidung dieser Kostenanteile beschlägt daher nicht nur die Spitäler, sondern auch die Festsetzungs- und Genehmigungs­be­hörden.

16.3            Zu den gemeinwirtschaftlichen Leistungen deren Kosten nicht in die Fallpauschale (bzw. in den Basisfallwert) einfliessen dürfen ge­hören nebst der universitären Lehre und Forschung auch die Aufrecht­erhaltung von Spitalkapazitäten aus regionalpolitischen Gründen (Art. 49 Abs. 3 Bst. a KVG). Wie sich aus dem Wort « insbesondere » ergibt, ist die Aufzählung im Gesetz nicht abschliessend, sodass weitere gemein­wirtschaftliche Kosten auszuscheiden sind.

16.3.1       Im angefochtenen Beschluss wurde die Ausscheidung von Kos­ten für die Aufrechterhaltung von Spitalkapazitäten aus regionalpoli­ti­schen Gründen nicht thematisiert. Tarifsuisse macht in ihrer Beschwerde geltend, bei den Notfall-Vorhalteleistungen handle es sich um gemein­wirtschaftliche Leistungen, welche nicht ausgeschieden worden seien. Eine Auseinandersetzung mit den Kosten der Notfallstationen folgt unter E. 21.

16.3.2       Tarifsuisse macht weiter geltend, die Palliativ-Pflege, die patien­tenbezogene Prävention, der Sozialdienst, die Spitalseelsorge, die Epide­mie-Vorsorge, die Rechtsmedizin, der Betrieb eines geschützten Spitals sowie die medizinische Vorsorge für Notlagen und Katastrophen würden zu den gemeinwirtschaftlichen Leistungen gehören, und deren Kosten hätten entgegen dem angefochtenen Beschluss ausgesondert werden müssen. Die Vorinstanz bringt dagegen vor, gemäss den Vorgaben der Gesundheitsdirektion seien diese Kosten in einer Nebenkostenstelle oder als separate Kostenträger ausgewiesen worden. Aus den Leistungs- und Kostendaten der Spitäler sei ersichtlich, dass die Kosten gemein­wirt­schaftlicher Leistungen nicht in die Kosten der stationären Behandlungen einflössen. Die Kosten der Palliativpflege im Akutspital seien hingegen KVG-Pflichtleistungen.

16.3.3       Unbestritten ist der Grundsatz, dass gemeinwirtschaftliche Leis­tungen auszuscheiden sind und nicht in die Kosten der stationären Be­handlung einfliessen dürfen. Die Argumentation der Vorinstanz ist nach­vollziehbar, weshalb darauf abzustellen ist.

17.                Ob die Bestimmung des Benchmarks durch die Vorinstanz sach­gerecht erfolgte, ist in einer Gesamtwürdigung zu beurteilen. Unter altem Recht wirkten sich Differenzen bei der Ermittlung der anrechenbaren Kosten direkt auf die (Kosten-)Tarife aus. Im neuen System sind die Kostenermittlungen demgegenüber Ausgangsbasis für das Benchmarking und wirken sich indirekt auf die Tarife der einzelnen Spitäler aus (vgl. E. 6.2; Referenzfunktion). Eine sachgerechte Bestimmung der benchmar­king-relevanten Betriebskosten ist auch nach revidiertem Recht nach wie vor erforderlich. Zurzeit fehlen allerdings notwendige Voraussetzungen zur Bestimmung der schweregradbereinigten Fallkosten, und ein ideal­typisches Benchmarking kann von den Kantonsregierungen in dieser Situation nicht verlangt werden. Im Rahmen des Benchmarkings stehen verschiedene Faktoren mit Bewertungs- und Ermessenspielräumen zur Disposition (vgl. E. 5.4; BVGE 2014/3 E. 10.1.4), und selbst bei Über- oder Unterbewertungen einzelner Positionen kann im Ergebnis ein vertretbarer Benchmark resultieren. Auch wenn beim Benchmarking der Vorinstanz Mängel festzustellen sind, weist der angefochtene Entscheid insgesamt eine gute Qualität auf. Unter Berücksichtigung der Schwierig­keiten in der Einführungsphase des neuen Rechts und der Gesamt­situation ist das von der Vorinstanz vorgenommene Benchmarking der nicht-universitären Spitäler daher nicht zu beanstanden. Nach der Ein­führungs­phase werden bei der Ermittlung der benchmarking-relevanten Betriebskosten an den Nachweis der buchhalterischen Abgrenzungen verschärfte Anforderungen zu stellen sein. Als Zwischenergebnis kann festgehalten werden, dass der von der Vorinstanz ermittelte Benchmark von Fr. 8 408. nicht zu beanstanden ist.

18.                Zur Ermittlung des Referenzwertes nahm die Vorinstanz im angefochtenen Beschluss verschiedene Anpassungen in der Form von prozentualen Zuschlägen zum Benchmark vor. Dabei handelt es sich um tarifrelevante Positionen, welche nicht in die benchmarking-relevanten Basiswerte eingeflossen sind (Normzuschlag für Anlagenutzungskosten, Teuerung zwischen Basisjahr und Folgejahr, Kostensteigerung infolge der Zürcher Besoldungsrevision und Mehrkosten infolge von Fallzu­sam­menführungen). Keine Zuschläge wurden gemacht für Innovationen, Qualitätssicherung und für eine Schwankungsreserve zur Bildung von Risikokapital.

18.1            Unbestritten sind die von der Vorinstanz berücksichtigten Zu­schläge für die Anlagenutzungskosten und Teuerung.

18.2            Umstritten ist der von der Vorinstanz vorgenommene Zuschlag für die Steigerung der Personalkosten aufgrund der im Jahre 2010 in Kraft getretenen Besoldungsrevision.

18.2.1       Die Einkaufsgemeinschaft tarifsuisse rügt, der Zuschlag für die Besoldungsrevision sei nicht rechtmässig. Soweit sich die Besol­dungs­revision ausgewirkt habe, seien deren Folgekosten bereits in den Be­triebskosten des Jahres 2010 enthalten. Soweit sie sich im Jahr 2010 nicht ausgewirkt habe, dürften die Folgekosten nicht der OKP belastet werden. Die Preisüberwachung und das BAG äussern Zweifel an der Zulässigkeit eines gleichmässigen Zuschlages für alle Spitäler unter diesem Titel. Die Vorinstanz führt aus, die Besoldungsrevision führe im Tarifjahr 2012 bei den öffentlichen und öffentlich subventionierten Spitä­lern im Vergleich zum Datenjahr 2010 zu einer Erhöhung der Perso­nal­kosten. Die gewählte Berechnungsmethode sei sachgerecht.

18.2.2       Nach der Praxis des Bundesrates waren bei der Bestimmung der anrechenbaren Kosten grundsätzlich die Betriebskosten des Basisjahres massgebend. Darüber hinaus wurden aber auch Kosten als anrechenbar betrachtet, die auf Budgetdaten basierten, sofern diese Kosten bei Erlass des Tarifs durch den Regierungsrat ausgewiesen waren und im Tarifjahr wirksam wurden (...). Die Berücksichtigung von prospektiven Kosten, welche im Tarifjahr mit Sicherheit anfallen, ist auch bei der Ermittlung des Referenzwertes nach neuem Recht sachgerecht (BVGE 2014/3 E. 3.5.2). Per 1. Juli 2010 ist im Kanton Zürich die strukturelle Besol­dungsrevision in Kraft getreten (Regierungsratsbeschluss vom 2. Dezem­ber 2009 zur Änderung der Vollzugsverordnung zum Personalgesetz, LS 177.111). Die mit der Besoldungsrevision verbundene Steigerung der Personalkosten wirkte sich nur in der zweiten Hälfte des Basisjahres 2010 aus. Im Tarifjahr 2012 wirkte sich die Besoldungsrevision demge­genüber während des ganzen Jahres aus. Es ist daher sachgerecht, diese prospektiven Mehrkosten zur Bestimmung des Referenzwertes aufzu­rechnen. Die von der Vorinstanz angewendete Methode, die Mehrkosten mit einem zahlenbasiert ermittelten prozentualen Zuschlag zu berechnen, liegt im sachgerechten Ermessen der Vorinstanz (vgl. E. 5.4).

18.3            Umstritten ist weiter der von der Vorinstanz vorgenommene Zuschlag für Fallzusammenführungen.

18.3.1       Der Zuschlag für Fallzusammenführungen wird von der Ein­kaufsgemeinschaft tarifsuisse bemängelt. Dieser Zuschlag widerspreche dem Grundsatz, wonach ein Wechsel des Tarifmodells keine Mehrkosten verursachen dürfe (Art. 59c Abs. 1 Bst. c KVV). Den Zuschlag begrün­det die Vorinstanz mit der Notwendigkeit, bei der Einführung des Tarif­systems SwissDRG Fälle zusammenzuführen. Dies führe zu einer Min­derung der Fallzahlen im Jahr 2012 und damit zu einer Erhöhung der Kosten pro Fall. Ein Zuschlag von 1 % pro Fall sei notwendig und sach­gerecht. Aufgrund der Reduktion der Fallzahlen blieben die Gesamt­kosten bei der gewählten Berechnungsmethode unberührt. Das BAG führt dazu aus, die Tarifstruktur SwissDRG 1.0 sehe auch Ausnahmen von der Fallzusammenführungsregel vor. Es sei zweifelhaft, ob die Leis­tungserbringung bei zusammengeführten Fällen wirtschaftlich sei, und die aus Fallzusammenführungen entstehenden zusätzlichen Kosten dürf­ten nicht der OKP belastet werden.

18.3.2       Gewisse Konstellationen führen dazu, dass die verschiedenen Aufenthalte im betreffenden Spital zu einem Fall zusammengefasst werden und eine Neugruppierung in eine Fallpauschale vorgenommen wird. Die Diagnosen und Behandlungen der zusammengeführten Fälle sind dabei so zu kodieren, wie wenn die gesamte Behandlung nur in einem Aufenthalt erfolgt wäre (vgl. dazu: SwissDRG AG, Regeln und Definitionen zur Fallabrechnung unter SwissDRG, 2011, S. 11 f., < http://www.swissdrg.org/de/07_­casemix_office/Tarifdokumente_ Archiv.asp  , abgerufen am 04.06.2014). Die Fallzusammenführungen und die damit verbundene veränderte Fallzählung bewirken, dass die Fallzahlen im Tarifjahr 2012 bei gleicher Behandlungsmenge tiefer ausfallen als im Basisjahr 2010. Da bei der Herleitung der bench­mar­king-relevanten Basiswerte die (höheren) Fallzahlen des Jahres 2010 verwendet wurden, kann ein Zuschlag gerechtfertigt werden. Die von tarifsuisse vorgebrachte Rüge, der Zuschlag widerspreche dem Grund­satz, wonach ein Wechsel des Tarifmodells keine Mehrkosten verur­sa­chen dürfe, ist nicht begründet. Das Vorgehen der Vorinstanz ist vertret­bar, und die mangels genauer Datengrundlagen erfolgte Schätzung des Zuschlagsfaktors liegt in deren sachgerechtem Ermessen (vgl. E. 5.4).

18.4            Für Zürcher Spitäler errechnete die Vorinstanz ein Total der all­gemeinen Zuschläge von 12.49 %. Nach Aufrechnung dieser Zuschläge zum Benchmark von Fr. 8 408. gelangte sie zu einem Referenzwert für nicht-universitäre Spitäler von gerundet Fr. 9 460. .

19.                Die Preisüberwachung empfahl für die Zürcher nicht-univer­si­tären Spitäler einen Referenzwert in der Höhe von maximal Fr. 8 974. . Die Vorinstanz ist im angefochtenen Entscheid von den Tarifemp­fehlungen der Preisüberwachung abgewichen. In diesem Fall prüft das Gericht, ob die Kantonsregierung die Abweichung nachvollziehbar be­gründet hat.

19.1            Gemäss den Ausführungen der Einkaufsgemeinschaft tarifsuisse ist der Stellungnahme der Preisüberwachung bei der Tarifgestaltung ein hohes Gewicht einzuräumen, namentlich mit Blick auf deren Unabhän­gigkeit von den an den Tarifverhandlungen nicht beteiligten Versicherten und Prämienzahlern. Durch die einheitliche Methode und das schweiz­weite Benchmarking könne sichergestellt werden, dass eine einheitliche Bemessung unter den verschiedenen Kantonen stattfinde. Die Fest­set­zung der Basisfallwerte über dem Niveau der Empfehlungen der Preis­überwachung sei bundesrechtswidrig. Zur Begründung der Abweichung von der Tarifempfehlung der Preisüberwachung führt die Vorinstanz aus, das Benchmarking der Preisüberwachung sei nicht aufgrund einer reprä­sentativen Vergleichsbasis erfolgt und daher für die Tariffindung nicht geeignet. Die Orientierung der Preisüberwachung am effizientesten und günstigsten Leistungserbringer widerspreche dem Wortlaut von Art. 49 Abs. 1 Satz 5 KVG und würde die Spitalversorgung gefährden.

19.2            Die Vorinstanz hat für das Gericht nachvollziehbar begründet, warum sie nicht der Tarifempfehlung der Preisüberwachung und deren Methode des Benchmarkings gefolgt ist (vgl. E. 9.2 und 14; BVGE 2014/3 E. 3 ff.).

20.                Als Zwischenergebnis kann festgehalten werden, dass die Vor­in­stanz im Rahmen des ihr in der Einführungsphase zugestandenen Ermes­sens (vgl. E. 5.4) bei der Tariffestsetzung von einem Referenzwert für die nicht-universitären Spitäler von Fr. 9 460. ausgehen durfte.

21.                Ausgehend vom ermittelten Referenzwert nahm die Vorinstanz für Spitäler ohne Notfallstation einen Abzug von Fr. 200. und für Spitäler mit Notfallstation einen Zuschlag von Fr. 20. vor, sodass der Basisfallwert für Spitäler mit Notfallstation auf Fr. 9 480. und derjenige für Spitäler ohne Notfallstation auf Fr. 9 280. festgesetzt wurde. Diese Tarifdifferenzierung ist umstritten.

21.1            Tarifsuisse macht geltend, von den Notfallleistungen seien die Notfall-Vorhalteleistungen der Spitäler zu unterscheiden. Da die OKP-Vergütungen nicht das « Warten auf Leistungen » decken würden, dürften Vorhalteleistungen nicht der OKP belastet werden. Die Mehrkosten der Spitäler mit Notfallaufnahme seien gemeinwirtschaftliche Leistungen, die von den benchmarking-relevanten Betriebskosten abzugrenzen seien. Eine Tarifdifferenzierung sei systemwidrig. Für die Regelung tarif­struktureller Fragen sei die SwissDRG AG (mit Genehmigung durch den Bundesrat) und nicht die Vorinstanz zuständig. Diese Auffassung wird auch vom BAG gestützt. Auch die Preisüberwachung vertritt die Ansicht, von einer Preisdifferenzierung zwischen Spitälern mit und ohne Not­fallstation sei abzusehen, billigt den Spitälern mit Notfallaufnahme aber eine tiefere Mindestauslastung zu (85 % statt 90 %).

21.2            Die Vorinstanz macht demgegenüber geltend, die Bereitstellung eines Notfalldienstes gehöre zu den Pflichtleistungen der Spitalver­sor­gung. Sofern im Rahmen der Spitalplanung sichergestellt sei, dass keine Überversorgung bestehe, handle es sich bei den Mehrkosten der Spitäler mit Notfallstation nicht um gemeinwirtschaftliche Leistungen. Die Leis­tungsaufträge der Zürcher Spitäler mit Notfallaufnahme würden auf einer Planung für bedarfsgerechte Versorgung beruhen, weshalb keine Über­kapazitäten bestünden. In einer Mehrheit der Fälle kämen sowohl bei Notfallbehandlungen als auch für die elektiven Behandlungen die gleiche DRG zur Anwendung. Bei der Ausarbeitung der Tarifstruktur seien die Kostengewichte dieser DRG durch einen Mix von Notfallbehandlungen und elektiven Eingriffen bestimmt worden. Statistische Auswertungen hätten gezeigt, dass die schweregradbereinigten Fallkosten von Notfall­behandlungen rund Fr. 400. über denjenigen vergleichbarer elektiver Behandlungen lägen. Dabei handle es sich nicht um Kosten von Vorhal­teleistungen oder um Stillstandskosten, sondern um Mehrkosten, die durch die Ausrichtung eines Spitals auf Dringlichkeit verursacht würden. Es sei ausgewiesen, dass dadurch Mehrkosten entstünden, auch wenn diese betragsmässig kaum bestimmbar seien. Andere Erklärungen für diese Kostenunterschiede seien nicht gefunden worden. Obwohl in der Notfallsituation zusätzliche Kosten entstünden, resultiere die gleiche Ver­gütung wie bei der Elektivbehandlung. Dies führe systematisch zu über­höhten Vergütungen bei Spitälern ohne Notfallstation. Die Problematik sei in Deutschland erkannt und mit einer Spezialnorm geregelt worden. Auch die GDK habe empfohlen, eine entsprechende Tarifdifferenzierung vorzunehmen. Die Preisüberwachung anerkenne indirekt, dass Spitäler mit Notfallaufnahme höhere Kosten hätten, indem diesen eine geringere Mindestauslastung zugebilligt werde. Die im angefochtenen Beschluss erfolgte Lösung sei sachgerecht.

21.3            Zu prüfen ist vorerst, ob im Zusammenhang mit der Behandlung von Notfällen Kosten gemeinwirtschaftlicher Leistungen auszuscheiden sind.

21.3.1       Das KVG und die KVV äussern sich nicht direkt dazu, ob statio­näre Behandlungen bei einem medizinischen Notfall als OKP-Pflicht­leistungen zu vergüten sind. Die Formulierung von Art. 58e Abs. 3 KVV lässt darauf schliessen, dass der Leistungsauftrag zur Führung einer Not­fallstation beziehungsweise zum « Notfalldienst » nach den Regeln der obligatorischen Krankenversicherung zu finanzieren ist. Das Gesetz regelt ausserdem die Vergütungspflicht bei Notfallbehandlungen in Spitälern, die nicht auf der Spitalliste des Wohnkantons aufgeführt sind (Art. 41 Abs. 2 und 3bis KVG), und auf Verordnungsebene ist die Ver­gü­tung der Kosten von Behandlungen, die in Notfällen im Ausland erbracht werden, geregelt (Art. 36 Abs. 2 KVV). Wenn das Gesetz in diesen Fäl­len die Vergütungspflicht für Notfallbehandlungen auch in Abweichung vom Listenprinzip (Art. 39 Abs. 1 Bst. e KVG) vorsieht, muss vorausge­setzt sein, dass eine Vergütungspflicht für stationäre Notfallbehandlungen grundsätzlich besteht. Hinweise zur Leistungspflicht bei Notfallbe­hand­lungen finden sich auch in Art. 41a Abs. 2 KVG (Aufnahmepflicht bei Notfällen) und Art. 64a Abs. 7 KVG (Leistungsaufschub bei Prämienaus­ständen). Somit sind auch stationäre Behandlungen bei einem medizini­schen Notfall als OKP-Pflichtleistungen und damit durch die Fallpau­schalen abzugelten.

21.3.2       Da es sich bei den stationären Notfallbehandlungen um über die Spitaltarife abzugeltende OKP-Pflichtleistungen handelt, sind deren Kos­ten für die Tarifberechnung relevant. Dies zeigt sich auch darin, dass zur Bewertung der Kostengewichte für die Tarifstruktur SwissDRG sowohl die Daten von Elektivbehandlungen als auch von Notfallbehandlungen erhoben worden sind. Da die Kosten der stationären Notfallbehandlungen tarifrelevant sind, ist eine Ausscheidung solcher Kostenanteile als ge­meinwirtschaftliche Leistungen nicht sachgerecht.

21.3.3       Damit ein Spital medizinische Notfälle versorgen kann, muss es seine Organisation auf dringende Fälle ausrichten. Dazu benötigt es er­höhte Flexibilität und Verfügbarkeit, dauernd freie Aufnahmekapazitäten, Pikettdienst und zusätzliche Personalaufwände. Spitäler, welche nicht über eine Notfallaufnahme verfügen, haben demgegenüber den Vorteil, dass keine dringenden Fälle behandelt und keine entsprechenden orga­ni­satorischen Vorkehren getroffen werden müssen. Deren Planbarkeit des Einsatzes von Personal, Material und Infrastruktur ist erhöht. Dies führt beim Spital, welches sich ausschliesslich auf Elektivbehandlungen aus­richten kann, notwendigerweise zu einer Effizienzsteigerung und zu tieferen Betriebskosten. Aus diesem Grund wurde den Spitälern mit Not­fallaufnahme nach der unter altem Recht entwickelten Praxis im Zusammenhang mit den Überkapazitätsabzügen eine tiefere Minimal­auslastung zugebilligt (BVGE 2012/18 E. 12.2; 2010/25 E. 6.1 m.H. auf RKUV 6/1997 S. 388; RKUV 6/1997 S. 359 f.; [...] vgl. auch RKUV 3/2002 KV 220 [nur elektronische Publikation] E. 10.2). Auch REKOLE® geht davon aus, dass die aus der Notfallbehandlung ent­ste­henden Kosten aus Sicht des betrieblichen Rechnungswesens zu den fallabhängigen Leistungen beziehungsweise Kosten gehören (Handbuch REKOLE® S. 289).

21.3.4       Als Kosten von OKP-Pflichtleistungen sind auch diese Mehr­kosten der Notfallspitäler grundsätzlich nicht als gemeinwirtschaftliche Leistungen auszuscheiden. Ob darüber hinausgehende Mehrkosten, wel­che zum Beispiel als Folge der Aufrechterhaltung einer an sich zu klei­nen oder schlecht ausgelasteten Notfallstation entstehen, als gemein­wirt­schaftliche Leistungen auszuscheiden wären, ist vorliegend nicht zu ent­scheiden. Die Ausführungen der Vorinstanz, wonach die Leistungsauf­träge der Zürcher Spitäler für die Führung einer allgemein zugänglichen Notfallstation auf der Planung einer bedarfsgerechten Versorgung beru­hen und keine Überkapazitäten bestehen, sind plausibel. Auch seitens der Einkaufsgemeinschaft tarifsuisse werden keine substanziierten Einwände geltend gemacht, welche die Aussage der Vorinstanz, die Notfallstationen seien zur Versorgung der Bevölkerung nötig und überdies ausgelastet, widerlegen. Da im Zusammenhang mit der Notfallversorgung von den Zürcher Spitälern keine gemeinwirtschaftlichen Leistungen erbracht wer­den, ist die Ausscheidung von solchen Kostenanteilen vorliegend nicht geboten.

21.4            Weiter ist zu prüfen, ob die von der Vorinstanz vorgenommene Tarifdifferenzierung für Spitäler mit und ohne Notfallaufnahme recht­mässig ist.

21.4.1       Wenn Notfallbehandlungen gegenüber elektiven Behandlungen, welche nach derselben DRG abgerechnet werden, mit höheren Kosten verbunden sind, werden Spitäler, welche ausschliesslich Elektivbehand­lungen anbieten, privilegiert. Die SwissDRG AG führt in ihrem Bericht aus, sowohl elektive Behandlungen wie auch Notfallbehandlungen ge­hörten zum normalen Leistungsspektrum eines Spitals. Das Kriterium sei jedoch nicht weiter untersucht worden. Die Empfehlungen der GDK zur Wirtschaftlichkeitsprüfung erwähnen Spitäler ohne Notfallstation als Beispiel, welches Tarifdifferenzierungen als Folge des noch nicht aus­reichenden Differenzierungsgrades der Tarifstruktur rechtfertigen könne (Empfehlungen zur Wirtschaftlichkeitsprüfung S. 8). Auch das deutsche Gesetz zur wirtschaftlichen Sicherung der Krankenhäuser und zur Rege­lung der Krankenhauspflegesätze vom 29. Juni 1972 (Krankenhausfinan­zierungsgesetz, KHG) sieht in § 17b Abs. 1 einen Abschlag pro Fall für Krankenhäuser ohne Notfallstation vor. Für die Zukunft erscheinen in diesem Zusammenhang Abklärungen und gegebenenfalls Anpassungen und Weiterentwicklungen der Tarifstruktur auf nationaler Ebene geboten (Art. 49 Abs. 2 KVG). Der Entscheid der Vorinstanz, für Spitäler mit und ohne Notfallaufnahme verschiedene Basisfallwerte festzulegen, bedeutet keinen systemwidrigen Eingriff in die Tarifstruktur (vgl. E. 22.7) und ist zumindest in der Einführungsphase vertretbar.

21.5            Zur Quantifizierung der Differenzierung stützt sich die Vor­in­stanz auf Statistiken über die Fallkostenunterschiede von Spitälern mit und ohne Notfallstationen und über die Verteilung von Elektiv- und Not­fallpatientinnen und patienten in den Spitälern mit Notfallstation. Die Berechnung der Vorinstanz ist nachvollziehbar, und der Zuschlag von Fr. 20. , welcher für die beiden Stadtspitäler zum Referenzwert hin­zu­gefügt wurde, ist nicht zu beanstanden.

22.                Die Vorinstanz verglich nicht-universitäre Zürcher Spitäler in einer Benchmarking-Gruppe und ermittelte für diese Gruppe einen ein­heitlichen Referenzwert. Spitalindividuelle Tarifdifferenzierungen erfolg­ten nur für Spitäler ohne Notfallaufnahme. Umstritten ist, ob die der Tarifstruktur SwissDRG 1.0 zugrunde liegende Datenlage genügt, um da­rauf basierende Vergleiche der schweregradbereinigten Fallkosten anzu­stellen. Weiter ist umstritten, ob aufgrund von Mängeln der Tarifstruktur oder besonderen Leistungen der Spitäler Korrekturmassnahmen bei den Basisfallwerten vorzunehmen sind.

22.1            In diesem Zusammenhang wird von den Parteien Folgendes vor­getragen:

22.1.1       In ihren Eingaben bringt die Stadt Zürich vor, die Datenqualität der Tarifstruktur SwissDRG 1.0 sei uneinheitlich und wenig ausgereift. Wegen Mängeln in der Abbildungsgenauigkeit könne sie nicht als taug­liche Grundlage für ein Benchmarking unter Spitälern herangezogen werden. Bei dieser Beurteilung stützt sich die Stadt Zürich auf das von ihr beigebrachte Parteigutachten Oggier. Als Indikator für die Gesamt­güte des Systems könne die Varianzreduktion (R2) dienen. Der R2 Wert der Tarifstruktur SwissDRG 1.0 betrage 0.75, wenn nur die Inlier-Fälle (Normallieger bzw. Fälle, deren Aufenthaltsdauer mindestens bei der un­teren Grenzverweildauer und maximal bei der oberen Grenzverweildauer liegt) berücksichtigt, und 0.6 wenn alle Fälle (inkl. Outlier-Fälle, d.h. Patienten mit einer Aufenthaltsdauer unterhalb der unteren Grenz­verweildauer [Kurzlieger/Low Outlier] und oberhalb der oberen Grenz­verweildauer [Langlieger/High Outlier]) einbezogen würden. Da für die Maximalversorger auch die Outlier-Fälle entscheidend seien, sei zur Beurteilung des Systems der Wert für die gesamten Fälle relevant. Ein Vergleich mit der deutschen Tarifstruktur zeige, dass der entsprechende Wert dort 0.761 betrage. Mit einem relevanten R2 Wert von 0.6 sei die SwissDRG-Tarifstruktur 1.0 ungenügend. Da verschiedene Leistungen mit den Kostengewichten der SwissDRG-Tarifstruktur 1.0 unterbewertet seien, würden Spitäler, welche vermehrt in solchen Bereichen Leistungen erbrächten, unterentschädigt. Die Mängel der Tarifstruktur würden durch die Verteilung der Patientinnen und Patienten nicht kompensiert. In der Medizin gebe es keine Normalverteilung der Patientinnen und Patienten nach dem Zufallsprinzip. Medizin funktioniere nach dem Zuweisungs­prinzip. Medizinisch schwierigere Fälle würden denjenigen Spitälern zu­gewiesen, welche für die Behandlung solcher Fälle als besonders geeig­net erachtet würden. Diese Spitäler hätten überproportional schwere Fälle zu behandeln. Die Einführung einheitlicher und tragfähiger Pauschalen in der Tarifstruktur nehme noch Zeit in Anspruch. Es liege an den Tarif­partnern beziehungsweise an der Tariffestsetzungs- und Genehmigungs­behörde, die Unzulänglichkeiten des heutigen SwissDRG-Systems aus­zugleichen. Zum Ausgleich von solchen Systemunzulänglichkeiten seien bei der Einführung der DRG in Deutschland differenzierte Baserates festgelegt worden. Die Problematik sei auch von der SwissDRG AG ausdrücklich anerkannt worden. Auch die Vorinstanz gehe von einem Verzerrungseffekt aus, indem zumindest für Universitätsspitäler andere Basisfallwerte festgesetzt und genehmigt worden seien.

22.1.1.1  Mit Bezug auf das STZ macht die Stadt Zürich in ihrer Beschwerde geltend, dieses habe unter den Leistungserbringern des Kantons Zürich eine besondere Stellung und erfülle einen besonderen Versorgungsauftrag. Es erbringe Leistungen auf universitärem Niveau und behandle überdurchschnittlich viele ältere Patientinnen und Patien­ten. Für einen relevanten Anteil von Leistungen erfülle das STZ die Funktion eines Endversorgerspitals, welches von anderen Spitälern Fälle zugewiesen erhalte, die es nicht weiterweisen könne. Der durchschnitt­liche Schweregrad der Behandlungen habe im Jahr 2010 bei 1.0528 ge­legen. Die hochdefizitären Fälle (Verlust > Fr. 30 000. ) seien ungleich auf die Spitäler verteilt, und das STZ behandle gegenüber den übrigen Grund- und Zentrumsspitälern wesentlich mehr solche Fälle. Die teil-universitären und hochspezialisierten Leistungen sowie das besondere Patientengut (hoher Anteil von älteren Patientinnen und Patienten) des STZ führten im Vergleich zu den übrigen Zentrumsspitälern zu Mehr­aufwand. Die damit verbundenen Mehrkosten würden durch die Tarif­struktur nicht genügend aufgefangen. Der hohe Anteil hochdefizitärer Fälle führe zu einem Sockeldefizit von rund Fr. 1 000. pro Fall. Unter Anwendung der alten Tarifordnung habe dies im Vergleich zu Grund­versorger- und Zentrumsspitälern zu höheren Tarifen für das STZ ge­führt. Es sei daher notwendig, für Spitäler, welche eine Position zwischen den Zentrumsspitälern und den Universitätsspitälern einnehmen würden, tarifarisch eine weitere Kategorie anzuerkennen. Für andere Spitäler in vergleichbarer Situation (LUKS, KSA, KSSG) seien höhere Tarife ver­einbart worden, und der Regierungsrat des Kantons Luzern habe für das LUKS einen Basisfallwert von Fr. 10 325. festgelegt. Die Nichtbe­rück­sichtigung der Mehrleistungen bei der Tarifierung führe zu einer rechts­ungleichen Behandlung.

22.1.1.2  Mit Bezug auf das SWZ macht die Stadt Zürich geltend, dieses behandle als einzige Klinik im Kanton Zürich mit einem Lei­stungs­auftrag in Akutgeriatrie überdurchschnittlich viele ältere Patientinnen und Patienten. Rund ein Drittel der im SWZ behandelten Personen seien 80 Jahre alt und älter. Das Spital erfülle in dieser Hinsicht die Funktion eines Endversorgerspitals. Die durchschnittliche Aufenthaltsdauer der von anderen Spitälern zugewiesenen Patientinnen und Patienten betrage über 24 Tage, die mittlere Aufenthaltsdauer der direkt zugewiesenen Patientinnen und Patienten hingegen nur 17.5 Tage. Die Endversorger­stellung des SWZ sei vom Kanton mit der Staatsbeitragsregelung aner­kannt worden. Mit der Behandlung älterer Patienten seien zusätzliche Belastungen (Multimorbidität, kognitive und funktionelle Defizite, län­gere Genesungsphase etc.) verbunden. Insbesondere die Behandlungen dementer Personen, welche in der Akutgeriatrie gehäuft seien, führten im Durchschnitt zu erheblich höherem Aufwand. Der mit dem höheren Alter einhergehende erhöhte Pflegeaufwand sei in der SwissDRG-Tarifstruktur nicht sachgerecht abgebildet. Pflegekomplexbehandlungen würden erst in Zukunft mit neuen Pflegecodices erfasst, und diese flössen frühestens per 2016 in die DRG-Tarifstruktur ein. Die Fallkosten der Klinik für Akutgeriatrie seien im Verhältnis zu den durchschnittlichen Fallkosten der Benchmark-Spitäler erheblich höher. Die Behandlungen der Patien­tinnen und Patienten des SWZ seien in der Tarifstruktur nicht adäquat abgebildet, unter anderem, da bei der Berechnung der mittleren Fall­kosten die Langlieger (High Outlier) nicht berücksichtigt und die mit der Altenpflege verbundenen Zusatzbelastungen nicht bewertet worden seien. Auch im SWZ betrage das Sockeldefizit infolge hochdefizitärer Fälle rund Fr. 1 000. und sei wesentlich höher als dasjenige der anderen Grund- und Zentrumspitäler. Spitäler mit überdurchschnittlich vielen älteren Patienten und Langliegern erhielten systembedingt eine mangel­hafte Vergütung, weshalb das Gleichbehandlungsgebot die Festsetzung einer höheren Baserate gebiete.

22.1.2       Tarifsuisse führt in ihrer Beschwerdeantwort zur Beschwerde der Stadt Zürich und in der Schlussstellungnahme aus, die unter­schied­liche Fallschwere sei in den Kostengewichten berücksichtigt. Mit einer Varianzreduktion (R2) von 0.75 der Inlier-Fälle weise die Tarifstruktur SwissDRG 1.0 bereits eine gute Leistungsabbildung aus. Die Abbil­dungsgenauigkeit sei genügend, um ein gesamtschweizerisches Bench­marking vorzunehmen, unabhängig von der Grösse und Breite des Be­handlungsspektrums oder der Forschungsintensität der Spitäler. Es sei zwar möglich, dass sich in der Tarifstruktur noch Ungenauigkeiten ver­steckten. Eine Aussage darüber, ob effektiv relevante Abbildungsunge­nauigkeiten bestünden, könne jedoch nicht gemacht werden. Die Stadt Zürich postuliere einen Eingriff in die Tarifstruktur, wofür der Vorinstanz und dem Bundesverwaltungsgericht die Zuständigkeit fehle. Es sei von der vom Bundesrat genehmigten Tarifstruktur als rechtsrelevante Basis auszugehen. Da am STZ insgesamt Fälle mit einer durchschnittlichen Fallschwere behandelt würden, wirke sich der von der SwissDRG AG beschriebene Kompressionseffekt nicht zulasten dieses Spitals aus. Trotz eines Gesamtverlustes habe der Bereich « Herzmedizin » gut rentiert. Tarifsuisse führt aus, sie bestreite den Umstand nicht, dass die Akut­ge­riatrie mit höheren Kosten verbunden sei. Sie macht jedoch geltend, die Stadt Zürich könne nicht substanziieren, inwiefern die höhere Be­handlungsintensität und die längere Aufenthaltsdauer in den massge­ben­den Kostengewichten nicht berücksichtigt seien.

22.1.3       Die Vorinstanz führt in ihrer Vernehmlassung zur Beschwerde der Stadt Zürich und in den Schlussbemerkungen aus, die Tarifstruktur sehe für zahlreiche spezialisierte und hochspezialisierte Leistungen höhere Kostengewichte vor, was zu entsprechend höheren Vergütungen führe. Allein aus der Tatsache, dass ein Spital teilweise komplexe Leistungen erbringe, könne nicht abgeleitet werden, dass das Bench­marking mit anderen nicht-universitären Spitälern nicht sachge­recht sei. Untersuchungen zeigten, dass zwischen universitären und nicht-uni­ver­sitären Spitälern grosse Kostenunterschiede bestünden, welche die SwissDRG-Tarifstruktur noch nicht abbilde. Diese liessen sich nament­lich durch die Häufung hochdefizitärer Fälle erklären, die bei den Uni­ver­sitätsspitälern als Letztversorger hängen blieben. Innerhalb der Kategorie der nicht-universitären Spitäler trete keine Häufung von Fällen auf, welche von der Tarifstruktur noch nicht hinreichend abgebildet würden. Das Sockeldefizit für hochdefizitäre Fälle betrage im Durch­schnitt über alle Spitäler gesehen rund Fr. 1 100. . Das Sockeldefizit des USZ liege um Fr. 1 700. über diesem Durchschnittswert, was für jenes Spital eine höhere Baserate rechtfertige. Die Stadtspitäler verfügten hin­gegen nicht über einen universitären Leistungsauftrag.

22.1.3.1  Zum STZ führt die Vorinstanz aus, dieses erbringe zwar wie andere Spitäler auch spezialisierte Leistungen. Es stehe aber nicht am Ende der Versorgerkette und sei nicht mit einem Universitätsspital ver­gleichbar. Zahlreiche komplexe Behandlungen könnten nur am Universi­tätsspital erbracht werden und das STZ könne entsprechende Fälle überweisen. Selbst im Leistungsbereich Herz (Herzchirurgie und Kardiologie) erbringe das STZ keine Leistungen auf universitärem Ni­veau, welche eine höhere Baserate rechtfertigen würden. Das STZ weise kein überdurchschnittliches Sockeldefizit für hochdefizitäre Fälle aus. Der Anteil der High-Outlier (Aufenthaltsdauer über der oberen Grenz­ver­weildauer) am STZ betrage 6 % und sei nicht signifikant höher als der entsprechende Anteil bei anderen Spitälern (5.5 % im Durchschnitt). Das STZ sei auch nicht mit den von ihr aufgeführten Kantonsspitälern (KSA, LUKS und KSSG) vergleichbar, da jenen Spitälern eine regionale End­versorgerfunktion zukomme. Diese Funktion würde im Grossraum Zürich vom USZ wahrgenommen. Ein Quervergleich der Kosten anderer nicht hochspezialisierter Leistungsbereiche des STZ mit entsprechenden Kosten anderer Spitäler zeige, dass das Potenzial wirtschaftlicher Leis­tungserbringung beim STZ noch nicht ausgeschöpft sei. Das Bench­marking der Einkaufsgemeinschaft HSK zeige, dass die schweregrad­bereinigten Fallkosten der Zentrumsspitäler nicht massgeblich über den schweregradbereinigten Fallkosten der übrigen Spitäler lägen. Zahlen­basierte Argumente, welche einen höheren Tarif für Zentrumsspitäler rechtfertigten, lägen nicht vor.

22.1.3.2  Zum SWZ führt die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung aus, die SwissDRG-Tarifstruktur sehe verschiedene Massnahmen vor, um Multi­morbidität und den mit dem höheren Alter einhergehenden höheren Behandlungsaufwand adäquat abzubilden. Vielen Diagnosen seien bei äl­teren Patientinnen und Patienten höhere Kostengewichte zugeordnet als bei entsprechenden Diagnosen jüngerer Patienten. Multimorbiditäten wie beispielsweise Demenz seien als Komplikationsgrund berücksichtigt, was zu einer anderen DRG führen könne. Ein datengestützter, repräsen­tativer Nachweis, dass die SwissDRG-Tarifstruktur die Behandlungs­kosten für ältere Personen nicht sachgerecht abzubilden vermöge, sei nicht erbracht worden.

22.1.4       Die Preisüberwachung und das BAG vertreten die Ansicht, die differenzierte Bewertung unterschiedlicher Leistungen sei durch die Tarifstruktur, welche tarifpartnerschaftlich vereinbart und vom Bundesrat genehmigt worden sei, vorgegeben. In einem DRG-Abgeltungssystem sei ein separates Benchmarking systemfremd. Nur in der Einführungsphase werde ein separates Benchmarking der Universitätsspitäler akzeptiert. Die Preisüberwachung führt aus, bei Mängeln der Tarifstruktur sei diese anzupassen, und bei der Festlegung der Basisfallwerte seien keine ent­sprechenden Anpassungen vorzunehmen. Das BAG attestiert, dass die Tarifstruktur in der Einführungsphase vermutlich noch nicht so ausgereift sei, dass die Leistungserbringung aller Spitäler sachgerecht vergütet wer­de. Es obliege jedoch den Spitälern, die Abbildungsungenauigkeiten der Tarifstruktur zu erklären sowie nachzuweisen, dass Fälle behandelt wor­den seien, welche aufgrund der Tarifstruktur nicht sachgerecht vergütet würden, wobei nebst den defizitären auch die profitablen Fälle aus­gewiesen werden müssten.

22.2            Umstritten ist, ob für Vergleiche der schweregradbereinigten Fallkosten auf die Tarifstruktur SwissDRG 1.0 abgestellt werden kann. Zur Erarbeitung und Weiterentwicklung der Tarifstruktur wurde die SwissDRG AG von den Tarifpartnern gemeinsam mit den Kantonen ein­gesetzt (Art. 49 Abs. 2 KVG). Die Tarifstruktur SwissDRG 1.0 wurde dem Bundesrat zur Prüfung unterbreitet und von diesem am 6. Juli 2011 genehmigt. Mit der Einführung der Fallgruppen (DRG) wurde ein Patien­tenklassifikationssystem bereitgestellt, das Patienten anhand von medizi­nischen und weiteren Kriterien (z.B. Diagnosen, Behandlungen, Aufent­haltsdauer) in möglichst homogene Gruppen einteilt. Jeder DRG wird ein empirisch ermitteltes, relatives Kostengewicht zugeordnet, das den durchschnittlichen Behandlungsaufwand der betreffenden Fallgruppe be­schreibt. Dieses Patientenklassifikationssystem bedingt zwangsläufig eine Pauschalisierung und in diesem Rahmen eine Gleichbehandlung gewisser Ungleichheiten. Es kann nicht verhindert werden, dass damit bestimmte Leistungen unter- und andere überbewertet werden. Dennoch ist grundsätzlich von der Annahme auszugehen, dass die Tarifstruktur, welche tarifpartnerschaftlich vereinbart und vom Bundesrat genehmigt worden ist, ein brauchbares Patientenklassifikationssystem darstellt und die massgebenden Kostenunterschiede abbildet. Darauf ist vorliegend ab­zustützen.

22.3            Weiter ist umstritten, ob für die Zürcher Stadtspitäler Korrektur­massnahmen bei den Basisfallwerten vorzunehmen sind zur Berück­sichtigung spezifischer Kostenfaktoren, die nach Auffassung der Stadt Zürich in der Tarifstruktur nicht abgebildet sind. Die Bildung von Bench­marking-Kategorien ist zur Korrektur möglicher tarifstruktur-bedingter Verzerrungen kaum oder nur bedingt geeignet (vgl. E. 6.6 und 8). Um der spezifischen Situation der Leistungserbringer bei der Tarifgestaltung Rechnung zu tragen, dürfen und müssen aus Billigkeitsgründen (vgl. Art. 46 Abs. 4 KVG) unter Umständen differenzierte Basisfallwerte fest­gesetzt werden. Zu prüfen ist, ob Tarifdifferenzierungen auch zur Korrek­tur tarifstruktur-bedingter Verzerrungen geboten sind.

22.4            Nach Einschätzung der SwissDRG AG genügt die Tarifstruktur aufgrund verschiedener Faktoren den Anforderungen an ein differenzier­tes DRG-Entgeltsystem noch nicht vollständig. In der Tarifstruktur SwissDRG 1.0 seien die Kostengewichte für einfachere Behandlungs­fälle tendenziell zu hoch und für aufwändigere Behandlungen tendenziell zu niedrig abgebildet (Kompressionseffekt). Das SwissDRG-Fallpau­schalensystem berücksichtige Erkrankungen und Behandlungen sowie weitere zum Beispiel sozioökonomische Faktoren, welche bei der Daten­erhebung mit bestehenden Diagnosen und Prozedurencodes ungenügend kodierbar gewesen seien, ungenügend (Bsp.: begleitende Massnahmen in der Kindermedizin). Ungenügend bewertete Leistungen führten dazu, dass in Wahrheit vorliegende Aufwandunterschiede nicht erkannt werden könnten. Bei unterschiedlicher Verteilung aufwändiger Behandlungsfälle auf die einzelnen Leistungserbringer resultiere eine Fehlallokation der Erlöse auf die Spitäler. Mindestens in den ersten Jahren nach Einführung der Fallpauschalen sei eine Preisdifferenzierung nötig, sodass unter­schiedlich hohe Basisfallwerte in bestimmten Fällen systeminhärent notwendig und gewollt seien (vgl. Medienmitteilungen der SwissDRG AG vom 11. Mai 2012 und vom 14. Dezember 2012). Als mögliche Korrekturmassnahme zum Ausgleich von Unschärfen der Tarifstruktur nennt die SwissDRG AG die spitalindividuelle Verhandlung der Basis­fallwerte. Als Beispiele von Spitälern, welche unter dem Druck stünden, höhere Basisfallwerte zu beanspruchen, nennt die SwissDRG AG selbst­ständige Kinderspitäler sowie Spitäler mit überproportional hohen Antei­len an hochkomplexen Fällen, Langliegerfällen oder schwerbehinderten Patienten (...).

22.5            Folgende Grundkonstellationen, welche die Gefahr einer Fehl­allokation der Erlöse beinhalten, sind zu unterscheiden:

-              Kostengewichte der DRG-Tarifstruktur sind falsch bewertet (über- oder unterbewertet), und diese falsch bewerteten DRG häufen sich bei einzelnen Spitälern einseitig und überproportional (Fehlbewer­tung; E. 4.7, vgl. auch E. 5.3).

-              Bei DRG mit einer breiten Streuung von Fällen (inhomogene DRG) verteilen sich profitable Fälle und defizitäre Fälle derselben DRG nicht gleichmässig auf alle Spitäler, sodass einzelne Spitäler einen überproportionalen Anteil defizitärer Fälle und andere einen über­proportionalen Anteil profitabler Fälle versorgen (in der Folge wird in diesem Zusammenhang der Begriff DRG-interne Fallverteilung verwendet; E. 4.8, vgl. auch E. 5.3).

22.6            Aufgrund verschiedener Mitteilungen der SwissDRG AG ist da­von auszugehen, dass nicht alle Kostengewichte der DRG-Tarifstruktur die Kosten der entsprechenden Behandlungen realitätsgerecht abbilden. Im Sinne einer Tendenz nennt die SwissDRG AG den Kompressions­effekt, wonach Kostengewichte einfacherer Behandlungsfälle zu hoch und aufwändigerer Behandlungen zu niedrig abgebildet sein können. Damit ist die Fehlbewertung (vgl. E. 4.7) angesprochen. Korrekturmass­nahmen aus dem Grund der Häufung fehlbewerteter DRG setzten voraus, dass bekannt wäre, welche Behandlungen unter- oder überbewertet sind. Ausserdem müsste feststehen, dass der betreffende Leistungserbringer eine überproportionale Häufung solcher Fälle aufweist. In quantitativer Hinsicht müssten das Ausmass der Häufung und der Umfang der Fehl­bewertung der DRG bekannt sein. Eine Aussage dazu, welche Diagnosen und Behandlungen in welchem Umfang unter- oder überbewertet sind, lässt sich jedoch nicht machen. Entsprechend fehlen auch Zahlen dazu, wie sich fehlbewertete Behandlungen auf die Spitäler verteilen. Für die Erarbeitung und Weiterentwicklung sowie die Anpassung und Pflege der Tarifstruktur ist die SwissDRG AG zuständig, und die erarbeitete Struk­tur sowie deren Anpassungen sind von den Tarifpartnern dem Bundesrat zur Genehmigung zu unterbreiten (Art. 49 Abs. 2 KVG). Die Festsetzung unterschiedlicher Basisfallwerte einzig aus der Motivation, die Fehlallo­kation der Vergütungen infolge mutmasslich fehlbewerteter DRG zu kor­rigieren, bedeutete einen Eingriff in die Tarifstruktur. Dazu fehlt sowohl der Kantonsregierung als auch dem Bundesverwaltungsgericht die Zu­ständigkeit. Bei entsprechenden Mängeln ist primär die Tarifstruktur anzupassen. Die Argumentation, ein Spital erbringe Leistungen, welche aufgrund fehlbewerteter Kostengewichte der Tarifstruktur SwissDRG 1.0 nicht ausreichend vergütet würden, ist somit nicht geeignet, einen hö­heren Basisfallwert zu rechtfertigen. Soweit geltend gemacht wird, die Stadtspitäler würden hochkomplexe Behandlungen erbringen, deren DRG unterbewertet seien, kann sich daraus kein Anspruch auf einen höheren Basisfallwert ergeben.

22.7            In der Folge ist zu prüfen, ob die Festsetzung unterschiedlicher Basisfallwerte durch die einseitige DRG-interne Fallverteilung (vgl. E. 4.8) gerechtfertigt sein kann. Bei einer DRG-internen Betrach­tungs­weise würden Endversorgungsspitäler, die überproportional gehäuft kom­plexere Fälle behandeln, gegenüber Spitälern, welche sich auf die Be­handlung von profitablen Fällen ausrichten (cherry picking), bei einem einheitlichen Basisfallwert benachteiligt. Mit zunehmender Differen­zie­rung der Tarifstruktur und homogeneren DRG kann die Problematik zwar entschärft, aber nicht eliminiert werden. Sie ist als Folge der Pauschali­sierung und des Umstands, dass die Spitäler in der medizinischen Versor­gungskette unterschiedliche Funktionen haben, systemimmanent. Die Festlegung differenzierter Basisfallwerte als Korrektiv dieses Effekts bildet daher keinen systemwidrigen Eingriff in die Tarifstruktur.

22.7.1       Die Stadt Zürich begründet die Notwendigkeit höherer Basis­fallwerte für die Stadtspitäler damit, dass überdurchschnittlich viele kom­plexe Fälle behandelt würden und der durchschnittliche Schweregrad der Behandlungen (CMI) über dem Durchschnitt der nicht-universitären Spitäler liege. Die Tarifstruktur sieht für spezialisierte und hoch­spezia­lisierte Leistungen höhere Kostengewichte vor, was zu entsprechend höheren Vergütungen führt. Alleine aus der Tatsache, dass ein Spital ver­mehrt komplexe Leistungen erbringt, kann die Notwendigkeit zur Fest­legung eines höheren Basisfallwertes nicht abgeleitet werden.

22.7.2       Zur Begründung der beantragten Basisfallwerte wird auf Auf­stellungen über die Höhe der in den betreffenden Spitälern angefallenen Betriebskosten verwiesen. In einer Fallkostenanalyse kann ein Spital auf die einzelnen DRG bezogen seine tatsächlichen schweregradbereinigten Fallkosten mit den zu erwartenden Erträgen aus den Fallpauschalen ver­gleichen. Wenn die Analyse zeigt, dass die spitaleigenen Behandlungs­fälle generell teurer sind als die zu erwartenden Erträge, kann dies einerseits darauf zurückzuführen sein, dass gehäuft Fälle behandelt wer­den, welche gegenüber der Norm eine höhere Behandlungsleistung erfor­dern, andererseits aber auch auf ineffiziente Behandlungen (Wolfram Fischer, Wie gut ist « unser » DRG-System?, 2013, S. 2). Eine geringere Effizienz, namentlich auch die Überbehandlung, kann keine Erhöhung der Baserate rechtfertigen. Auch aus dem Umstand alleine, dass ein Spital im Verhältnis zur Norm höhere Kosten ausweist, kann nicht auf eine Korrekturnotwendigkeit geschlossen werden.

22.7.3       Als Argument zur Festlegung höherer Basisfallwerte wird von der Stadt Zürich eine Häufung von Patientinnen und Patienten mit über­durchschnittlich langer Aufenthaltsdauer in den Stadtspitälern auf­geführt. Eine signifikant höhere durchschnittliche Aufenthaltsdauer bei den Stadt­spitälern wird von der Vorinstanz bestritten. Die Tarif­struktur SwissDRG 1.0 trägt der erhöhten Aufenthaltsdauer mit erhöhten Kosten­gewichten teilweise Rechnung. Eine längere Aufenthaltsdauer kann einerseits medi­zinisch indiziert, anderseits aber auch Folge anderer Fak­toren sein. Die systematische Häufung von Langliegern in einem Spital kann zwar ein Indiz für eine DRG-interne Fehlverteilung der Patien­tinnen und Patienten sein, ist für sich alleine aber kein Kriterium, welches auf die Notwendig­keit von Korrekturen schliessen lässt.

22.7.4       Die Stadt Zürich macht geltend, an den Stadtspitälern würden überproportional viele ältere Patientinnen und Patienten behandelt, was im Verhältnis zu anderen nicht-universitären Spitälern zu höheren schwe­regradbereinigten Fallkosten führe. Die Tarifstruktur SwissDRG 1.0 sieht für die Behandlungen von älteren Patientinnen und Patienten verschiede­ne Differenzierungen bei den DRG vor und weist diesen Behandlungs­leistungen höhere Kostengewichte zu. Eine Kostendifferenzierung nach Alter wurde bei 309 von insgesamt 1 052 DRG umgesetzt (...). In diesen Fällen ist davon auszugehen, dass die erhöhten Fallkosten mit ent­sprechend höheren Vergütungen kompensiert werden. Bei DRG, welche keine Differenzierung nach Alter vorsehen, besteht bei einheitlichen Basisfallwerten die Gefahr einer Fehlallokation der Erlöse, wenn davon ausgegangen wird, dass ältere Patientinnen und Patienten einen höheren Leistungsaufwand beanspruchen und diese sich zusätzlich ungleich auf die Spitäler verteilen. Im Rahmen der Entwicklung der Tarifstruktur SwissDRG 1.0 wurde nach Angabe der SwissDRG AG systematisch überprüft, ob eine Differenzierung von DRG nach Alter der Patienten zur Varianzaufklärung der Fallkosten beitrage (...). Zahlenbasierte Unter­su­chungen, ob und wie sich der von älteren Patientinnen und Patienten beanspruchte Behandlungsaufwand von demjenigen jüngerer Patienten unterscheidet, sind für DRG, welche keine Differenzierung nach Alter vorsehen, nicht bekannt. Es ist zwar durchaus möglich, dass sich der Behandlungsaufwand für ältere Personen auch im Bereich von DRG, welche keine entsprechende Differenzierung vorsehen, von demjenigen für jüngere Personen unterscheidet; ein datengestützter, repräsentativer Nachweis fehlt jedoch.

22.7.5       Als Grund für die Festlegung höherer Basisfallwerte führt die Stadt Zürich eine Häufung von mehrfacherkrankten Patientinnen und Patienten in den Stadtspitälern an. Nach den Ausführungen der SwissDRG AG wurde im Rahmen der Entwicklung der Tarifstruktur SwissDRG 1.0 ebenfalls systematisch geprüft, ob eine Differenzierung von DRG nach Begleiterkrankungen zur Varianzaufklärung der Fall­kosten beiträgt. Bei 444 von insgesamt 1 052 DRG wurde eine Differen­zierung nach dem patientenbezogenen Gesamtschweregrad (Patient Cli­nical Complexity Level) umgesetzt. Zusätzlich wurden zahlreiche DRG nach dem Vorhandensein von bestimmten Haupt- und Nebendiagnosen oder der Durchführung von Kombinationseingriffen und behandlungen differenziert (...). Demnach wurde dem erhöhten Behandlungsaufwand für mehrfacherkrankte Personen mit der Tarifstruktur SwissDRG 1.0 in verschiedener Hinsicht Rechnung getragen. Darüber hinausgehende zahlenbasierte Untersuchungen, ob und wieweit diese Differenzierung realitätsgerecht und ausreichend ist, sind nicht bekannt.

22.7.6       Aus den von der Stadt Zürich vorgetragenen Argumenten zur Komplexität der behandelten Fälle, zur Höhe der Betriebs- und Fallkos­ten und zur Häufung von älteren und mehrfacherkrankten Patientinnen und Patienten lässt sich nicht zwingend ableiten, dass den Stadtspitälern eine Endversorgerstellung zukommt und die Behandlung komplexer Fälle in einem Missverhältnis zu einfacheren Fällen derselben DRG steht. Leistungsstatistiken, welche konkret belegen, welche Mehrleistun­gen zur Versorgung des Patientengutes notwendig sind, liegen nicht vor. Ausserdem bestehen keine Erhebungen über die konkreten kostenmässi­gen Auswirkungen solcher Mehrleistungen in den Stadtspitälern.

22.8            Soweit ein Spital aus besonderen Gründen spitalindividuelle Tarife für sich beanspruchen möchte, obliegt es diesem, diese besonderen Gründe durch überprüfbare Fakten nachzuweisen. Im System der revi­dierten Spitalfinanzierungsordnung obliegt es nicht der Kantonsregie­rung, individuell zu beurteilen, ob in einem Spital allfällige Ineffizienzen bestehen. Auch in diesem Verfahren ist darüber nicht Beweis zu führen, und dem mit Eingaben der Stadt Zürich vom 29. August 2013, vom 21. Januar 2014 und vom 19. Februar 2014 gestellten Antrag auf Edition verschiedener Akten bei der GD ist soweit nicht bereits berücksich­tigt  keine weitere Folge zu geben.

22.9            Zusammenfassend ist Folgendes festzuhalten: Einerseits können Korrekturen allenfalls fehlbewerteter DRG nicht über die Basisfallwerte erfolgen (E. 22.6). Die Vorinstanz erachtet andererseits den Nachweis, dass den Stadtspitälern bedingt durch eine einseitige DRG-interne Fallverteilung eine tarifrelevante Endversorgerstellung zukomme (vgl. E. 22.7), nicht als erbracht. Da die Sachverhaltswürdigung vorliegend hoch­stehende, spezialisierte Kenntnisse erfordert und die verfügende Behörde aufgrund ihrer sachlichen und örtlichen Nähe den Sachverhalt besser beurteilen kann als die Beschwerdeinstanz, ist eine Zurückhaltung des Gerichts bei der Überprüfung in diesem Zusammenhang angezeigt (...). Insgesamt besteht kein Anlass, den Entscheid der Vorinstanz, wo­nach im Rahmen der Festsetzung für die Stadtspitäler keine Tarif­dif­fe­ren­zierungen vorgenommen wurden, zu beanstanden. Die von der Stadt Zürich gestellten Anträge auf Aufhebung des Festsetzungsentscheides (Antrag 1a) und Neufestsetzung durch das Gericht (Antrag 2) sind inso­weit abzuweisen.

23.                (...)

24.                Umstritten ist die nicht erfolgte Genehmigung der zwischen der Stadt Zürich und der Einkaufsgemeinschaft HSK sowie der Assura und Supra für das STZ vereinbarten Tarife und die Festsetzung dieser Tarife im selben Beschluss.

24.1            Die Parteien führen dazu Folgendes aus:

24.1.1       Zur Begründung ihres Antrags auf Genehmigung der das STZ betreffenden Verträge macht die Stadt Zürich geltend, bei der Genehmi­gung sei die Vertragsautonomie der Tarifpartner zu respektieren. Mit der Revision des KVG habe der Gesetzgeber das Wettbewerbssystem in den Vordergrund gestellt und mithin das Verhandlungsprimat gestärkt. Genauso wie die Vorinstanz einen Gestaltungsspielraum für das Festset­zungsverfahren besitze, verfügten die Tarifpartner über einen solchen. Durch die Praxis der Vorinstanz werde das Instrument des Tarifvertrages zu stark eingeschränkt. Die Kontrolle der Genehmigungsbehörde müsse sich auf die Wirtschaftlichkeit und die Billigkeit beschränken. Nicht geprüft werden könne die Rechtsanwendung innerhalb des Auslegungs­spielraums. In den Nachbarkantonen Aargau, Luzern und St. Gallen seien Verträge mit vergleichbaren Basisfallpreisen, wie sie für das STZ ver­einbart worden seien, genehmigt worden. Die Vorinstanz benütze das Genehmigungsverfahren dazu, ihre eigenen finanzpolitischen Ziele zu verfolgen. Als Träger des USZ und als Instanz zur Finanzierung un­gedeckter Spitalkosten gemäss dem kantonalen Spitalfinanzierungsgesetz einerseits und als Genehmigungsbehörde andererseits bestehe ein Rollen­konflikt des Kantons.

24.1.2       Die Vorinstanz führt in der Vernehmlassung aus, die Vergütun­gen würden nach Art. 49a Abs. 1 KVG von den Krankenversicherungen und den Kantonen anteilmässig übernommen. Obwohl der Kanton ver­pflichtet sei, mehr als die Hälfte zu übernehmen, sei er an der Aus­handlung der Tarife nicht beteiligt, und die Wirtschaftlichkeitskontrolle bilde ein Korrelat zur fehlenden Mitwirkungsmöglichkeit. Die Tarif­auto­nomie bestehe nur innerhalb des gesetzlichen Rahmens, und die Geneh­migungsbehörde habe dafür zu sorgen, dass die Tarifgestaltungs­grund­sätze eingehalten würden. Die Autonomie der Tarifpartner werde respek­tiert, indem diesen eine nicht begründungspflichtige Verhandlungsmarge von 2 % zugestanden und ausserdem die Möglichkeit gegeben worden sei, mit einer gesetzeskonformen Begründung in noch grösserem Umfang vom Richtwert abzuweichen. Die Prüfung des vom STZ mit verschie­denen Versicherern ausgehandelten Tarifs habe ergeben, dass dieser nicht KVG-konform sei. Die Einkaufsgemeinschaft HSK, die Assura sowie die Supra seien im vorliegenden Verfahren nicht als Prozessparteien auf­geführt. Ein Entscheid des Gerichts dürfe daher keine Auswirkungen auf die Tarife dieser Versicherungen haben. Die Frage, ob den Tarifpartnern bei einer Nichtgenehmigung erneut Gelegenheit zum Abschluss einer Vereinbarung gegeben werden soll, könne daher nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sein (...).

24.1.3       Die Einkaufsgemeinschaft HSK macht in ihren Schlussbe­mer­kungen geltend, die Festsetzung eines Tarifs im Rahmen des Nichtgeneh­migungsbeschlusses sei KVG-widrig. Nach Art. 47 Abs. 1 KVG setze die Kantonsregierung nach Anhören der Beteiligten den Tarif fest, wenn zwischen Leistungserbringern und Versicherern kein Vertrag zustande komme. Die Kantonsregierung sei somit erst dann zur Tariffestsetzung berechtigt, wenn sich die Vertragsparteien nicht auf einen Tarif einigen könnten. Als Genehmigungsbehörde könne die Kantonsregierung die Ge­nehmigung nur entweder erteilen oder verweigern. Die Möglichkeit, den von den Parteien vereinbarten Tarif im Rahmen des Genehmi­gungs­verfahrens durch einen neuen zu ersetzen, bestehe nicht. Durch die im Rahmen des Genehmigungsverfahrens erfolgte Tariffestsetzung sei den Vertragsparteien die Möglichkeit genommen worden, einen genehmi­gungsfähigen Tarif auszuhandeln. Der Wettbewerb werde so im Keim erstickt und die Vertragsautonomie in krasser Weise verletzt.

24.2            Die Einkaufsgemeinschaften HSK und Assura/Supra waren im Verwaltungsverfahren beteiligt. Im vorliegenden Anfechtungsstreit­ver­fahren haben sie keine eigene Beschwerde eingereicht. In ihrer Be­schwerde beantragte die Stadt Zürich die Aufhebung der Nicht­ge­neh­migungsentscheide betreffend die mit diesen Einkaufsgemeinschaften geschlossenen Verträge und des diese Krankenversicherer betreffenden Festsetzungsentscheides. Aufgrund der Beschwerde der Stadt Zürich wurden diese Elemente des angefochtenen Beschlusses Gegenstand des Streits. Da die Einkaufsgemeinschaften HSK und Assura/Supra vom Ausgang dieses Beschwerdeverfahrens betroffen sind, wurden sie als « weitere Verfahrensbeteiligte » aufgeführt und erhielten Gelegenheit, sich zu den Beschwerden und weiteren Eingaben zu äussern. Der Ein­wand der Vorinstanz, die Nichtgenehmigungs- und Festsetzungs­ent­scheide bezüglich der Einkaufsgemeinschaften HSK und Assura/Supra könnten nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sein, ist unzu­treffend.

24.3            Zum Verhältnis von Vertragsautonomie, Tarifgenehmigung und Tariffestsetzung rechtfertigen sich vorab einige grundsätzliche Über­le­gungen.

24.3.1       Spitaltarife werden in der Regel durch Verträge zwischen den Versicherern und den Leistungserbringern festgelegt. Das Eingreifen der Kantonsregierung bildet die Ausnahme bei Lücken im Vertragssystem, bei Verständigungsschwierigkeiten zwischen den Tarifpartnern oder allenfalls bei einer krisenartigen Situation (Botschaft zum KVG 1991 S. 172; Urteil des BVGer C 4292/2007 vom 25. Januar 2010 E. 3.2). Das Gesetz geht somit vom Vertragsprimat aus, und die Vertragsfreiheit zwischen Versicherungsträgern und Leistungserbringern sollte mit dessen Einführung gestärkt werden (Botschaft zum KVG 1991 S. 118). Das KVG stellt das Prinzip der Vertragsfreiheit in den Vordergrund und « lässt den Tarifpartnern die Freiheit, den bestmöglichen Rahmen für ihre Tarifordnungen weitgehend selber abzustecken » (Botschaft zum KVG 1991 S. 179). Auch das Bundesgericht hat die Bedeutung der Vertrags­freiheit hervorgehoben. Es führte aus, Tarifverträge hätten unter anderem zum Zweck, die Wirtschaftlichkeit der Leistungen zu gewährleisten (Urteil des BGer 9C_252/2011 vom 14. Juli 2011 E. 5.2), und den Ver­tragsparteien stehe bei der Tariffestsetzung ein weiter Ermessensspiel­raum zu, weil sie am ehesten zu beurteilen vermöchten, was unter den gegebenen Umständen als angemessen und notwendig zu erachten sei (BGE 126 V 344 E. 4.a.; vgl. Eugster, KVG, a.a.O., Art. 43 Rz. 6; Alfred Maurer, Das neue Krankenversicherungsrecht, 1996, S. 83). Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber mit der Revision der Spitalfinanzierungsordnung die Vertragsautonomie ein­schränken wollte, und deren Zielsetzungen Stärkung dieses Wettbe­werbsgedankens, Leistungsfinanzierung und Transparenz (vgl. Bot­schaft zum KVG 2004 5569; AB 2005 S 684; AB 2007 N 419) dienen unter anderem auch einer vertragsautonomen Tariffestlegung. Die Ver­tragsautonomie der Tarifpartner hat im KVG ein grosses Gewicht, gilt jedoch nicht uneingeschränkt. Grenze der Vertragsfreiheit bildet die Übereinstimmung mit dem Gesetz und den Geboten der Wirtschaft­lichkeit und Billigkeit, was im Rahmen der Genehmigung zu prüfen ist (Art. 46 Abs. 4 KVG). Die Tatsache alleine, dass die Tarifpartner sich auf einen Tarif einigen konnten, kann nicht schon als Nachweis für dessen Wirtschaftlichkeit genügen (Urteil des BVGer C 8011/2009 vom 28. Juli 2011 E. 5).

24.3.2       Zu beachten sind auch die Auswirkungen der Tariffestle­gungs­praxis auf die Anreize für die Tarifpartner, autonome Lösungen zu suchen. Im Rahmen der Tariffestsetzungs und genehmigungspraxis ist darauf zu achten, dass die Bereitschaft, Tarife vertragsautonom zu gestalten, erhalten bleibt (vgl. Urteil C 4292/2007 E. 3.2; RKUV 1997 KV 61 E. II/3; Gebhard Eugster, Krankenversicherung, in: Schwei­ze­risches Bundesverwaltungsrecht, Band XIV, 2007, Rz. 862). Dabei sind weder eine generell tiefe noch eine generell hohe Festsetzungspraxis per se geeignet, Verhandlungslösungen zu fördern. Solche Anreize würden nur die eine Seite der Tarifpartner betreffen. Die Gegenseite würde dadurch einen Anreiz erhalten, die Tarife festsetzen zu lassen. Der Bundesrat hat betont, dass den Tarifparteien im vertragslosen Zustand gewisse Nachteile zuzumuten seien, die nur durch Verträge behoben werden könnten (RKUV 2004 KV 265 E. 9.1 m.H.; Eugster, KVG, a.a.O., Art. 47 Rz. 3). Entsprechende Anreize könnten insbesondere dann schwinden, wenn den Tarifpartnern kaum Spielraum für die Vereinbarung spitalindividueller Lösungen belassen würde (vgl. Interview mit Willy F. Rufer, « Wozu denn überhaupt noch verhandeln? », Competence 9/2013 S. 11). Auch aus diesen Überlegungen ist den Tarifpartnern bei der Fest­legung spitalindividueller Basisfallwerte im Rahmen des rechtlich Zu­läs­sigen und der Gebote der Wirtschaftlichkeit und Billigkeit der notwen­dige Ermessensspielraum zuzugestehen.

24.3.3       Im Genehmigungsverfahren hat die zuständige Behörde zu prü­fen, ob der von den Tarifpartnern bestimmte Tarif mit dem Gesetz und den Geboten der Wirtschaftlichkeit und Billigkeit im Einklang steht (Art. 46 Abs. 4 KVG). Im Festsetzungsverfahren hat die Behörde dem­gegenüber selbst einen Tarif zu bestimmen (Art. 47 Abs. 1 KVG), wobei auch dieser mit den genannten Geboten in Einklang stehen muss (BVGE 2010/25 E. 7; Urteil des BVGer C 6571/2007 vom 21. Juni 2010 E. 4.3; RKUV 6/2004 KV 311 E. 3.3). Bei der Festsetzung einerseits und bei der Genehmigung andererseits haben die zuständigen Behörden damit unter­schiedliche Aufgaben. Über das Benchmarking wird zwar ein einheit­licher Referenzwert ermittelt, an welchem sich die Basisfallwerte der Spitäler orientieren sollen. Bei der konkreten Bestimmung der Basis­fall­werte können jedoch weitere Faktoren (insb. auch spitalindividuelle) relevant sein, zu deren Bestimmung tatsächliche Einschätzungen und Wertungen erforderlich sind. Bei der Preisfindung steht sowohl den Tarifpartnern als auch der Festsetzungsbehörde innerhalb der gesetz­li­chen Schranken (Art. 46 Abs. 4 KVG) je ein Ermessensspielraum zu, den Tarifpartnern aufgrund der Vertragsautonomie, der Festsetzungsbehörde insbesondere in der Einführungsphase (vgl. E. 5.4). Als Folge der je­weiligen Ermessensspielräume und allenfalls unterschiedlicher Würdi­gungen des Sachverhalts können die Tarifpartner einerseits und die Fest­setzungsbehörde andererseits zu unterschiedlichen Ergebnissen gelangen. Es ist somit davon auszugehen, dass weder ein von der Behörde fest­gesetzter noch ein von den Tarifpartnern vereinbarter Tarif der « einzig richtige » ist. Bei der Genehmigung darf sich die Behörde daher nicht nur an jenem Wert orientieren, welchen sie im Rahmen der Festsetzung als angemessen erachtet. Vielmehr hat die Genehmigungsbehörde zu prüfen, ob auch der von den Parteien vereinbarte Tarif mit den Geboten der Wirtschaftlichkeit und Billigkeit im Einklang steht (Art. 46 Abs. 4 KVG). Unter Respektierung der Verhandlungsautonomie der Vertrags­partner soll die Genehmigungsbehörde nicht ihr Ermessen an die Stelle eines sachgerecht ausgeübten Ermessens der Vertragspartner stellen. Gleiches gilt bezüglich der Tatsachenwürdigungen. Der Bundesrat führte in seiner Rechtsprechung aus, die Vertragsparteien dürften innerhalb der Grenzen des KVG den Tarifvertrag nach ihrem Gutdünken inhaltlich frei ausgestalten, weshalb eine nachträgliche Beschränkung der Vertrags­freiheit beim Genehmigungsverfahren nicht in Frage komme (RKUV 5/2001 KV 177 E. 3.2). Daran ist auch bei Anwendung der Bestim­mungen zur neuen Spitalfinanzierung festzuhalten. Solange die unter pflichtgemässem Ermessen und pflichtgemässer Sachverhaltsermittlung und würdigung vereinbarten Tarife mit den Geboten der Gesetzmässig­keit, Wirtschaftlichkeit und Billigkeit in Einklang stehen, sind sie zu genehmigen (vgl. dazu auch Eugster, KVG, Art. 43 Rz. 12).

24.4            Kommt zwischen den Parteien kein Vertrag zustande, so setzt die Kantonsregierung nach Anhören der Beteiligten den Tarif fest (Art. 47 Abs. 1 KVG). Dabei besteht die Möglichkeit, den bestehenden Vertrag um ein Jahr zu verlängern (Art. 47 Abs. 3 KVG). Fraglich ist, ob die Kantonsregierung den Tarif auch festsetzen darf, wenn ein Tarif ver­einbart war, jedoch nicht genehmigt wird.

24.4.1       Nach der Rechtsprechung des Bundesrates herrscht nach Art. 47 KVG ein vertragsloser Zustand, wenn zwischen Leistungserbringern und Krankenversicherungen kein Vertrag zustande kommt. Die Feststellung, dass kein Vertrag zustande gekommen ist, setzt voraus, dass zwischen den Parteien Vertragsverhandlungen geführt wurden, diese indes zu kei­nem Ergebnis geführt haben (...). Vorliegend wurden zwischen den Tarif­partnern Vertragsverhandlungen geführt, welche zu einer Einigung über die Basisfallwerte geführt haben. Das von der Rechtsprechung einge­führte Kriterium des fehlenden Ergebnisses ist damit nicht gegeben.

24.4.2       Nach der Rechtsprechung hat die Genehmigung konstitutive Wirkung (Urteil des BGer 9C_413/2009 vom 27. Januar 2010 E. 5; BVGE 2013/8 E. 2.1.4; vgl auch Eugster, KVG, Art. 46 Rz. 11; Thomas Bernhard Brumann, Der Tarifvertrag im Krankenver­sich­e­rungsrecht, in: Jahrbuch zum Sozialversicherungsrecht 2012, S. 132). Ob die von Art. 47 Abs. 1 KVG statuierte Voraussetzung der Tariffestsetzung durch die Kantonsregierung das fehlende Zustandekommen eines Ver­trages bei einem unter den Tarifpartnern abgeschlossenen, von der Be­hörde aber nicht genehmigten Vertrag erfüllt sei, musste jedoch bisher nicht entschieden werden. Nach der Vertragslehre kommt ein Vertrag mit dem Austausch übereinstimmender Willensäusserungen zustande. Gültig kommt ein Vertrag zustande, wenn zusätzlich keine Gültigkeitsmängel bestehen. Die notwendige, aber fehlende Zustimmung eines Dritten gilt in diesem Zusammenhang als Gültigkeitsmangel (Peter Gauch et al., Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 9. Aufl. 2008, Nr. 230 233). Bei dieser Betrachtung bleibt ein vereinbarter, jedoch nicht genehmigter Vertrag zwar ohne Rechtsfolgen, gilt aber als zustande gekommen. Es kann somit nicht zwingend gefolgert werden, bei fehlen­der Genehmigung sei der Vertrag nicht zustande gekommen, und die Voraussetzungen, welche nach Art. 47 Abs. 1 KVG zur Tariffest­setzung berechtigen würden, seien erfüllt.

24.4.3       Der Bundesrat hat in seiner Rechtsprechung im Zusammenhang mit einer Vertragsverlängerung festgehalten, da den Vertragsparteien innerhalb der Grenzen des KVG eine Vertragsautonomie zukomme, welche auch durch die Genehmigung nicht beschränkt werden dürfe, könne die Genehmigungsbehörde dem Tarifvertrag nur die Genehmigung erteilen oder verweigern (RKUV 2001 KV 177 E. 3.2; vgl. auch BVGE 2010/25 E. 4.3.3). Die Kompetenz der Genehmigungsbehörde beschränkt sich grundsätzlich auf die Erteilung oder die Verweigerung der Ge­neh­mi­gung (Urteil des BVGer C 536/2009 vom 17. Dezember 2009 E. 5.1.2 ff. m.H.). Nicht zulässig ist auch nach der Literatur eine Korrektur des vereinbarten Tarifes durch die Genehmigungsbehörde, da ein solches Eingreifen die Vertragsautonomie der Tarifpartner verletzen würde (Brumann, a.a.O., S. 132; Bernhard Rütsche, Neue Spitalfinan­zie­rung und Spitalplanung, 2011, S. 86; Isabelle Häner, Rechtsgutachten vom 13. Februar 2013 zur Übereinstimmung von § 8 des aargauischen Spitalgesetzes mit dem Bundesrecht, erstellt im Auftrag der Helsana, Rz. 39, < http://www.ecc-hsk.info/index.php?id=89&L=0 >, abgerufen am 21.05.2014). Die Genehmigungsbehörde dürfe einen nicht genehmigten Tarif nicht durch einen neuen ersetzen (Eugster, KVG, Art. 43 Rz. 11). Die Tarifgenehmigung habe rein kassatorische Natur (Rütsche, a.a.O., S. 86).

24.4.4       Entscheidend ist vorliegend, dass die Kantonsregierung grund­sätzlich erst dann berechtigt ist, einen Tarif festzusetzen, wenn die Par­tei­en Gelegenheit hatten, vorher zu verhandeln (RKUV 3/2002 KV 214 E. 5.2), und dass die Parteien vor der Tariffestsetzung anzuhören sind (Art. 47 Abs. 1 KVG). Anhand der Abfolge im Verwaltungsverfahren ist zu prüfen, ob diese verfahrensrechtlichen Voraussetzungen vorliegend er­füllt wurden.

24.4.5       Im Festsetzungsverfahren eröffnete die Vorinstanz den Tarifpart­nern mit Schreiben vom 21. November 2012 die « Eckwerte der Tarif­festsetzung » sowie die für die einzelnen Spitäler geplanten Basis­fallwerte. Am 26. November 2012 teilte die Vorinstanz denjenigen Tarifpartnern, welche Tarifverträge mit dem STZ vereinbart hatten, den maximalen Toleranzwert für vertraglich vereinbarte Fallpauschalen mit und eröffnete diesen die Gelegenheit, die Verträge anzupassen und den Basisfallwert auf eine genehmigungsfähige Höhe zu reduzieren, ansons­ten die Verträge nicht genehmigt werden könnten. Sowohl im Schreiben vom 21. November 2012 als auch im Schreiben vom 26. November 2012 wurde erwähnt, dass vereinbarte Tarife, welche den Referenzwert um mehr als 2 % überschritten, hergeleitet und begründet sein müssten. Auf­grund dieser Mitteilung konnten die Parteien im Genehmigungsverfahren davon ausgehen, dass die vereinbarten Tarife mit einer geeigneten Be­gründung genehmigungsfähig sein können. Dies bestätigte die Vorinstanz auch in ihrer Vernehmlassung vom 1. Juli 2013, indem sie ausführte, sie beharre nicht auf einem Einheitstarif. Verhandlungsergebnisse, welche nicht mehr als 2 % vom Zürcher Benchmark abwichen, würden begrün­dungsfrei genehmigt. Darüber hinaus müssten vereinbarte Tarife aber für Dritte nachvollziehbar hergeleitet werden.

24.4.6       Mit dem angefochtenen Beschluss erfolgten die Nichtgeneh­mi­gung und die Festsetzung in der Folge gleichzeitig. Dieses Vorgehen der Vorinstanz bewirkte, dass die Tarifpartner nach der Nichtgenehmigung keine weitere Möglichkeit hatten, aufgrund der neuen Ausgangslage zu disponieren, ob der Nichtgenehmigungsentscheid durch Beschwerde an­gefochten, Nachverhandlungen eingeleitet oder ein Antrag auf Festset­zung gestellt werden sollte.

24.4.7       Da die Behörde bei der Genehmigung einerseits und bei der Festsetzung andererseits eine andere Aufgabe hat (vgl. E. 24.3), differie­ren auch die Obliegenheiten der Parteien zur Begründung ihres Antrages im Festsetzungs- und im Genehmigungsverfahren. Insbesondere wenn der vereinbarte Tarif von behördlich festgesetzten Tarifen oder vom Referenzwert abweicht, werden die Vertragsparteien im Genehmigungs­verfahren daran interessiert sein darzulegen, dass der von ihnen ver­einbarte Tarif mit den Geboten der Rechtmässigkeit, Wirtschaftlichkeit und Billigkeit im Einklang steht (Art. 46 Abs. 4 KVG). Demgegenüber stehen im Festsetzungsverfahren die gegenläufigen Interessen der Ver­sicherer und der Spitäler zur Disposition, und die Parteien haben in diesem kontradiktorischen Verfahren je ihr eigenes Interesse darzulegen, warum die Festsetzungsbehörde den Tarif in ihrem Sinne festlegen soll. Bei einer Vereinigung der beiden Verfahren werden diese Mitwirkungs­rechte beeinträchtigt.

24.4.8       Eine Regelung oder eine Praxis, wonach keine Tarife zu ge­nehmigen sind, die den vom Kanton ermittelten Referenzwert um mehr als 2 % überschreiten, verletzt die Autonomie der Tarifpartner. Zu schützen ist jedoch der Lösungsansatz der Vorinstanz, vereinbarte Tarife ohne Begründung nur in einem gewissen Rahmen und ausserhalb dieses Rahmens nur mit einer geeigneten Begründung zu genehmigen. Dies setzt voraus, dass den Parteien Gelegenheit geboten wird, eine geeignete Begründung vorzutragen und durch die Genehmigungsbehörde in einem eigenständigen Verfahren prüfen zu lassen.

24.4.9       Einerseits wird der in Art. 47 Abs. 1 KVG ausdrücklich ver­ankerte Gehörsanspruch der Beteiligten erheblich beschränkt, wenn der Entscheid über die Genehmigung im Zeitpunkt der Anhörung zur hoheitlichen Festsetzung noch in der Schwebe steht. Andererseits wird die Vertragsautonomie der Tarifpartner und die Gelegenheit zum Verhan­deln eingeschränkt, wenn die Behörde bereits vor dem Genehmigungs­entscheid die Toleranzgrenzen der Genehmigung in einem engen Rahmen vorgibt. Die unterschiedlichen Aufgaben und Anforderungen im Genehmigungs- und im Festsetzungsverfahren und die Respektierung der Vertragsautonomie der Tarifpartner erfordern eine Beurteilung der Ge­nehmigung und der Festsetzung in separaten Verfahren. Im Genehmi­gungsverfahren hat sich die Behörde somit darauf zu beschränken, den unterbreiteten Vertrag zu genehmigen oder nicht zu genehmigen. Auf­grund dieser Verfahrensmängel ist der Festsetzungsentscheid (...) aufzu­heben, soweit er die Basisfallwerte des STZ für die Einkaufsgemein­schaften HSK und Assura/Supra betrifft.

24.5            Zu prüfen ist im Folgenden, ob der Entscheid der Vorinstanz, den zwischen der Stadt Zürich und den Einkaufsgemeinschaften HSK und Assura/Supra für das STZ vereinbarten Vertrag nicht zu genehmigen, rechtmässig erfolgte.

24.5.1       Da sowohl der Festsetzungsbehörde wie auch den Vertragspart­nern eines Tarifvertrages ein erheblicher Ermessensspielraum zuge­standen wird, können unterschiedliche Sachverhaltswürdigung und unterschiedliche Handhabung des Ermessens bei den beiden Fest­legungsverfahren zu unterschiedlichen Tarifen führen (vgl. E. 24.3.3). Dies kann sich insbesondere bei spitalindividuellen Tarifdifferenzie­rungen aus Billigkeitsgründen ergeben (vgl. E. 22). Die auf die Gesetz­mässigkeit, Wirtschaftlichkeit und Billigkeit begrenzte Prüfoptik führt dazu, dass auch vereinbarte Tarife, welche von festgesetzten Tarifen abweichen, genehmigungsfähig sein können und eine Nichtgenehmigung nicht einzig mit der Abweichung des vereinbarten Tarifs vom Referenz­wert begründet werden kann. Für den Genehmigungsentscheid bedarf es einer eigenen Prüfung mit der entsprechenden Prüfoptik. Dazu ist eine Auseinandersetzung mit der Herleitung des vereinbarten Tarifs und der Argumentation der Vertragspartner notwendig.

24.5.2       In ihren Schlussstellungnahmen vom 9. und 10. Januar 2013 im Verwaltungsverfahren hielten die Einkaufsgemeinschaft HSK, der VZK und das Gesundheits- und Umweltdepartement an ihren Anträgen um Genehmigung der abgeschlossenen Tarifverträge fest. Dabei wurden verschiedene Gründe genannt, welche nach Ansicht der Tarifpartner die Genehmigung des für das STZ vereinbarten Basisfallwertes von Fr. 10 300. rechtfertigen, und Beweismittel beigebracht. Im angefoch­tenen Entscheid beschränkte sich die Vorinstanz darauf festzustellen, dass die zwischen der Stadt Zürich und den Einkaufsgemeinschaften HSK und Assura/Supra vereinbarten Basisfallwerte mehr als 2 % über dem Referenzwert lägen, und versagte die Genehmigung. Aus dem ange­fochtenen Entscheid ist nicht ersichtlich, ob und wie die spitalindivi­duelle Begründung des für das STZ vereinbarten Basisfallwertes geprüft wurde, und ob eine weitergehende Auseinandersetzung damit, ob dieser Basisfallwert aus den vorgetragenen Gründen im Rahmen des Genehmi­gungsverfahrens als gesetzmässig, wirtschaftlich und billig zu qualifi­zieren sei, erfolgt ist.

24.5.3       Soweit als Massstab der Wirtschaftlichkeitsprüfung ausschliess­lich der 2-prozentige Toleranzbereich angelegt wurde und spitalindivi­duelle Gründe unbeachtet blieben, verletzt der Nichtgenehmigungsent­scheid die Vertragsautonomie der Tarifpartner (vgl. E. 24.3). Sofern die Genehmigungsbehörde die spitalindividuelle Begründung zwar geprüft hat, ihr aber nicht gefolgt ist, fehlt dazu die Begründung im ange­fochtenen Entscheid, womit unter dem Aspekt der Begründungspflicht der Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt wäre (vgl. BVGE 2013/46 E. 6.2.5). Die Voraussetzungen für eine Heilung der Verletzung des Gehörsanspruchs sind vorliegend nicht gegeben (vgl. BGE 127 V 431 E. 3 d/aa). Sowohl die Verletzung der Vertragsautonomie als auch die Gehörsverletzung führen zur Aufhebung des Nichtgenehmigungsent­scheides.

24.6            Sowohl die Stadt Zürich als auch die Einkaufsgemeinschaft HSK beantragen in ihren Eingaben die Genehmigung der abgeschlos­senen Tarifverträge durch das Bundesverwaltungsgericht. Art. 46 Abs. 4 KVG sieht für die Vertragsgenehmigung die Zuständigkeit der Kantons­regierung vor. Die Durchführung des Genehmigungsverfahrens durch das Bundesverwaltungsgericht wäre im vorliegenden Fall nicht sachgerecht. Im Zusammenhang mit Tarifgenehmigungsverfahren entscheidet das Bundesverwaltungsgericht als letzte Instanz, und gegen einen materiellen Gerichtsentscheid über die Genehmigung würde den Parteien kein Rechtsmittel zur Verfügung stehen. Zur Durchführung des Genehmi­gungsverfahrens bezüglich den Basisfallwerten des STZ für die Ein­kaufsgemeinschaften HSK und Assura/Supra im Sinne der Erwägungen ist die Sache daher an die Vorinstanz zurückzuweisen.