Der Beschwerdeführer, ein Georgier, stellte am 19. August 2003 erstmals
in der Schweiz ein Asylgesuch. Dieses wurde vom damaligen Bundesamt für Flüchtlinge (BFF) mit
Verfügung vom 28. Oktober 2003 abgewiesen und erwuchs unangefochten in Rechtskraft. Am 3. Dezember
2003 reiste der Beschwerdeführer unkontrolliert aus.
Am 14. Februar 2011 reiste der Beschwerdeführer erneut in die Schweiz
ein und stellte am gleichen Tag ein zweites Asylgesuch.
Abklärungen, die durch das Bundesamt für Migration (BFM) mittels der
europäischen Fingerabdruck-Datenbank (EURODAC) durchgeführt wurden, ergaben, dass der
Beschwerdeführer unter anderem am 22. Juli 2005 in Österreich daktyloskopisch erfasst
worden war. Anlässlich der Befragung im Empfangs- und Verfahrenszentrum vom 28. Februar
2011 wurde ihm das rechtliche Gehör zu einer allfälligen Wegweisung nach Österreich gewährt,
wobei er diese EURODAC-Erfassung bestätigte und vorbrachte, er wolle nicht nach Österreich
zurückkehren, weil ihm dort eine sofortige Ausschaffungshaft drohe.
Am 22. März 2011 richtete das BFM gestützt auf den EURODAC-Treffer
vom 22. Juli 2005 in Österreich gemäss Art. 16 Abs. 1 Bst. e der Verordnung
(EG) Nr. 343/2003 des Rates vom 18. Februar 2003 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren
zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Drittstaatsangehörigen
in einem Mitgliedstaat gestellten Asylantrags zuständig ist (Amtsblatt der Europäischen
Gemeinschaften [ABl.] L 50/1 vom 25.2.2003, nachfolgend: Dublin-II-VO) das Ersuchen um Wiederaufnahme
(« take back ») des Beschwerdeführers an Österreich.
Die österreichischen Behörden stimmten am 25. März 2011 einer Rückübernahme
zu.
Mit Verfügung vom 6. April 2011 trat das BFM gestützt auf Art. 34
Abs. 2 Bst. d des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) auf das Asylgesuch
nicht ein, wies den Beschwerdeführer aus der Schweiz nach
Österreich weg und ordnete den Vollzug an.
Mit Eingabe vom 19. April 2011 focht der Beschwerdeführer diesen Entscheid
beim Bundesverwaltungsgericht an.
Mit Instruktionsverfügung vom 28. April 2011 lud das Bundesverwaltungsgericht
die Vorinstanz unter anderem dazu ein, ihre aktuelle Praxis in Bezug auf EURODAC-Treffer, die vor dem
operationellen Inkrafttreten der Dublin-II-VO für die Schweiz am 12. Dezember 2008 datierten,
darzulegen.
Die Vernehmlassung erfolgte am 10. Mai 2011.
Der Beschwerdeführer verzichtete auf sein Replikrecht.
Das Bundesverwaltungsgericht weist die Beschwerde ab.
Aus den Erwägungen:
5.
5.1
Erstens gilt es zu beantworten, ob die Bestimmungen der Dublin-II-VO in Bezug auf einen Anknüpfungspunkt
angewendet werden dürfen, der zeitlich vor deren Inkrafttreten für die Schweiz liegt. Namentlich
stellt sich die Frage, ob es sich hierbei um eine Rückwirkung handelt und, falls ja, ob dies eine
zulässige oder unzulässige Rückwirkung darstellt.
5.2
Das Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft
über die Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des zuständigen Staates für die Prüfung
eines in einem Mitgliedstaat oder in der Schweiz gestellten Asylantrags (DAA, SR 0.142.392.68) wurde
am 26. Oktober 2004 abgeschlossen und von der Bundesversammlung am 17. Dezember 2004 genehmigt.
Die Hinterlegung der Schweizerischen Ratifikationsurkunde erfolgte am 20. März 2006 und
das DAA trat am 1. März 2008 in Kraft. In Art. 1 Abs. 1 DAA wird festgehalten, dass
die Bestimmungen der Dublin-II-VO, der Eurodac-Verordnung (Verordnung [EG] Nr. 2725/2000 des Rates
vom 11. Dezember 2000 über die Einrichtung von « Eurodac » für den
Vergleich von Fingerabdrücken zum Zwecke der effektiven Anwendung des Dubliner Übereinkommens,
ABl. L 316 vom 15.12.2000) sowie der beiden Verordnungen mit den Dublin und den Eurodac-Durchführungsbestimmungen
(Verordnung [EG] Nr. 1560/2003 der Kommission vom 2. September 2003 mit Durchführungsbestimmungen
zur Dublin-II-VO, ABl. L 222 vom 5.9.2003 [nachfolgend: DVO Dublin] sowie Verordnung [EG] Nr. 407/2002
des Rates vom 28. Februar 2002 zur Festlegung von Durchführungsbestimmungen zur Eurodac-Verordnung,
ABl. L 62 vom 5.3.2002) von der Schweiz umgesetzt und im Rahmen ihrer Beziehungen zu den Mitgliedstaaten
der Europäischen Union angewendet werden. Die Dublin-II-VO trat zwar formell für die Schweiz
am 1. März 2008 in Kraft, die operationelle Inkraftsetzung erfolgte jedoch erst (nachdem durch
die EU ein spezielles Evaluationsverfahren zur Umsetzung der Schengener Vorschriften in der Schweiz abgeschlossen
wurde) am 12. Dezember 2008. Dieses Datum stellt somit den ausschlaggebenden Zeitpunkt der Rückwirkungsfrage
dar.
5.3
Rückwirkung im nationalen Recht bedeutet die Anwendung neuen Rechts auf Sachverhalte, die
sich noch unter altem Recht zugetragen haben, wobei zwischen echter und unechter Rückwirkung
zu unterscheiden ist. Echte Rückwirkung liegt vor, wenn neues Recht auf einen Sachverhalt angewendet
wird, der sich abschliessend vor Inkrafttreten dieses Rechts verwirklicht hat (vgl. BVGE 2009/3
E. 3.2, BVGE 2007/25 E. 3.1). Echte Rückwirkung ist - weil sie der Rechtssicherheit
offensichtlich widerspricht - im Falle, dass sie sich belastend auswirkt, nur unter sehr restriktiven
Voraussetzungen zulässig (vgl. Pierre Tschannen/Ulrich Zimmerli/Markus Müller,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl., Bern 2009, § 24 Rz. 26 S. 192; Ulrich
Häfelin/ Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich/St. Gallen
2010, S. 71). Als unechte Rückwirkung ist demgegenüber das Anknüpfen neuer Rechtsnormen
an einen in der Vergangenheit eingetretenen, jedoch in die Gegenwart fortdauernden Sachverhalt zu bezeichnen
(BVGE 2009/3 E. 3.2). Unechte Rückwirkung ist - da sie die Rechtssicherheit weit weniger
berührt - grundsätzlich zulässig (Tschannen/Zimmerli/Müller,
a.a.O., § 24 Rz. 28 S. 193).
5.4
Im Folgenden wird vorerst untersucht, wie sich der Sachverhalt im Dublin-Verfahren grundsätzlich
charakterisiert.
5.4.1
Im Zuständigkeitsverfahren nach Dublin beinhaltet der zuständigkeitsrelevante
Sachverhalt zwingend zwei Sachverhaltselemente: Das eine ist das zuständigkeitsbegründende
Ereignis; als ein solches wird im Hinblick auf die Zuständigkeitskriterien der Art. 10 ff.
Dublin-II-VO insbesondere der erste nachweisbare Aufenthalt der asylsuchenden Person im Dublin-Raum (beispielsweise
die erste daktyloskopische Erfassung oder das erste Asylgesuch) angesehen. Das andere ist das zuständigkeitsauslösende
Ereignis, als welches derjenige Asylantrag in einem Dublin-Staat verstanden wird, der den Zuständigkeitsbestimmungsprozess
gemäss der Dublin-II-VO überhaupt erst auslöst. Anhand dieser zwei - notwendigerweise
zu differenzierenden - Elemente wird klar, dass dem Dublin-System eine retrospektive Betrachtungsweise
inhärent ist. Da der « Dublin-Sachverhalt » mit dem ersten (dem zuständigkeitsbegründenden)
Ereignis noch nicht abgeschlossen ist, sondern erst mit dem zweiten (dem zuständigkeitsauslösenden)
Ereignis, ist ein Rückblick zwingend nötig. Deutlich wird dies auch anhand des Folgenden: In
den Fällen, in denen der Sachverhalt nur aus einem (oder mehreren) Asylanträgen im selben
Dublin-Staat besteht, ist gar kein Zuständigkeitsverfahren nach Dublin nötig.
5.4.2
Wenn sich nun das zuständigkeitsauslösende Moment zeitlich nach dem Inkrafttreten der
Dublin-Verordnung ereignet (beispielsweise ein Asylantrag in der Schweiz, der nach dem 12. Dezember
2008 datiert), das zuständigkeitsbegründende Ereignis aber zeitlich davor, liegt zwar eine
Rückwirkung vor. Es handelt sich hierbei indes um eine unechte Rückwirkung, denn der in der
Vergangenheit begonnene Sachverhalt wird erst durch das zuständigkeitsauslösende Ereignis (nach
Inkrafttreten) abgeschlossen (vgl. Christian Filzwieser/Andrea Sprung,
Dublin II-Verordnung. Das Europäische Asylzuständigkeitssystem, 3. Aufl., Wien/Graz 2010,
Art. 24 Abs. 2 K8 S. 192).
5.4.3
Dass durch das zuständigkeitsauslösende Moment der Sachverhalt definitiv
abgeschlossen wird, wird durch die in Art. 5 Abs. 2 Dublin-II-VO enthaltene « Versteinerungsregel »
zum Ausdruck gebracht. Diese besagt, dass zur Prüfung der Zuständigkeitskriterien ausschliesslich
jener Sachverhalt beachtlich ist, der zum Zeitpunkt der Stellung des ersten Asylantrags vorgelegen hat,
und damit nachträgliche Änderungen - vorbehältlich einer anderslautenden eindeutigen
Regelung in der Verordnung selbst - unbeachtlich sind (vgl. Filzwieser/Sprung,
a.a.O., Art. 5 Abs. 2 K4 S. 86 f.). Die notwendige retrospektive Betrachtungsweise
wird auch hier - wenn auch nicht explizit - ersichtlich.
5.4.4
Im Zeitpunkt der Beurteilung der Zuständigkeit nach der Dublin-II-VO liegt daher grundsätzlich
ein Sachverhalt vor, der in der Vergangenheit begonnen hat (mit dem zuständigkeitsbegründenden
Ereignis) und bis in die Gegenwart fortdauert (bis zum zuständigkeitsauslösenden Ereignis).
5.5
Sind die Dublin-Bestimmungen für den betreffenden Mitgliedstaat erst zwischenzeitlich
anwendbar geworden, liegt somit eine unechte Rückwirkung vor, die grundsätzlich zulässig
ist (vgl. E. 5.3).
5.6
5.6.1
Die Dublin-II-VO enthält in Kapitel VII (Art. 24 ff.) explizite Übergangs
und Schlussbestimmungen. Diese stehen ganz im Sinne des Wiener Übereinkommens vom 23. Mai 1969
über das Recht der Verträge (Wiener Vertragsrechtskonvention, SR 0.111); gemäss Art. 28
Wiener Vertragsrechtskonvention wirken Verträge nicht rückwirkend, sofern sich nicht eine abweichende
Absicht aus dem Vertrag ergibt oder anderweitig festgestellt wird. Dem klaren Wortlaut ist zu entnehmen,
dass die Nichtrückwirkung zwar die Regel darstellt, die Vertragsparteien jedoch eine Rückwirkung
explizit oder implizit vorsehen können (BVGE 2010/40 E. 4.4 mit Hinweis auf: Mark
E. Villiger, Commentary on the 1969 Vienna Convention on the Law of Treaties, Leiden/Boston 2009,
N. 6 ff. zu Art. 28 VRK). Die Schweiz hat bezüglich der Übergangsbestimmungen
keine Vorbehalte angebracht.
5.6.2
Art. 24 Abs. 2 Dublin-II-VO schreibt vor, dass zur Sicherung der Kontinuität bei
der Bestimmung des für den Asylantrag zuständigen Mitgliedstaats (wenn der Asylantrag nach
dem in Artikel 29 Absatz 2 Dublin-II-VO genannten Datum gestellt wurde) Sachverhalte, die die
Zuständigkeit eines Mitgliedstaats gemäss dieser Verordnung nach sich ziehen können, auch
berücksichtigt werden, wenn sie aus der Zeit davor datieren. Ausnahme bilden die in Art. 10
Abs. 2 Dublin-II-VO genannten Sachverhalte. Art. 29 Abs. 2 Dublin-II-VO besagt, dass die
Verordnung auf Asylanträge anwendbar ist, die ab dem ersten Tag des sechsten Monats nach ihrem Inkrafttreten
gestellt werden und - ungeachtet des Zeitpunkts der Stellung des Antrags - ab diesem Zeitpunkt
für alle Gesuche um Aufnahme oder Wiederaufnahme von asylsuchenden Personen gilt. Art. 24
Dublin-II-VO regelte als Übergangsbestimmung primär, was bei Inkrafttreten der Dublin-II-VO
am 17. März 2003, als Nachfolgeregelung des zuvor geltenden Dubliner Übereinkommens,
gelten sollte.
In der Literatur wird die Frage erörtert, ob die Übergangsregel
generell auch Anwendung finden könne für Staaten, die - wie vorliegend seit dem 12. Dezember
2008 die Schweiz - die Dublin-II-VO erst zu einem späteren Zeitpunkt als geltendes Recht übernahmen
(vgl. Filzwieser/ Sprung, a.a.O., Art. 24 Abs. 2 K6 ff. S. 191 f.).
Auf diesen Standpunkt stellte sich die Europäische Kommission (vgl. E. 5.6.4). Auch das Bundesverwaltungsgericht
hat diesbezüglich schon ein Urteil gefällt (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts E 5630/2011
vom 26. Oktober 2011).
5.6.3
Das BFM verneinte zunächst in seiner ersten « Dublin-Praxis », die es
ab dem 12. Dezember 2008 einführte, seine Zuständigkeit, wenn ein Dublin-Staat die Schweiz
um Übernahme oder Rückübernahme ersuchte und sich dabei mit seinem Ersuchen gemäss
Dublin-II-VO auf einen zeitlich davor liegenden Anknüpfungspunkt in der Schweiz stützte. Diese
Auffassung hätte aber reziprok dazu führen müssen, dass die Schweiz ein Asylgesuch oder
einen EURODAC-Treffer aus einem anderen Dublin-Staat, der zeitlich vor dem 12. Dezember 2008 lag,
ebenfalls nicht hätte verwenden dürfen. Die Schweiz wendete indes zu Beginn die Dublin-II-VO
regelmässig zugunsten der Schweiz « rückwirkend » an.
5.6.4
Die Europäische Kommission sprach sich zu der Frage der Rückwirkung (in Bezug auf den
am 1. Mai 2004 erfolgten Beitritt der zehn neuen Mitgliedstaaten) in einer Äusserung vom 11. Juni
2004 (JAI/B2/AG/sg D [2004] 5563) grundsätzlich dafür aus, dass sowohl Aufnahme als
auch Wiederaufnahmeersuchen der neuen Mitgliedstaaten zu akzeptieren seien, wenn sich das zuständigkeitsbegründende
Moment vor dem Beitrittszeitpunkt ereignet habe. Ausschlaggebend sei lediglich, dass sich das zuständigkeitsauslösende
Ereignis nach dem Beitrittszeitpunkt zugetragen habe (vgl. Filzwieser/Sprung,
a.a.O., Art. 24 Abs. 2 K9 S. 192 f.).
5.6.5
Aufgrund eines konkreten Falles, in dem die Schweiz ihre Zuständigkeit gegenüber Luxemburg
verneinte und die Rückübernahme verweigerte, weil der Anknüpfungspunkt zeitlich vor dem
12. Dezember 2008 lag, gelangte das luxemburgische Aussendepartement an die Europäische
Kommission mit der Bitte, sich zur Anwendbarkeit der Dublinbestimmungen zwischen den Mitgliedstaaten
und den erst kürzlich beigetretenen Staaten - namentlich der Schweiz - zu äussern.
Mit schriftlicher Äusserung vom 9. Dezember 2010 (Ref. Ares [2010]923295-09/12/2010)
legte die Europäische Kommission dar, dass die Schweiz übergangsrechtlich gleich zu behandeln
sei wie die letztbeigetretenen « neuen » Mitgliedstaaten, da für sie keine « Übergangszeit »
vorgesehen sei. Demnach könne ein neuer Mitgliedstaat ersucht werden, eine asylsuchende Person
aufgrund eines Umstandes (rück )zu übernehmen, der vor dem Inkrafttreten der Dublinbestimmungen
für den entsprechenden Mitgliedstaat eingetreten sei. Gemäss Art. 5 Abs. 2
Dublin-II-VO gelte, dass der zuständige Staat sich aufgrund der Situation bestimme, die gegeben
sei, wenn die asylsuchende Person ihr erstes Asylgesuch in einem Mitgliedstaat stelle. Die Anwendbarkeit
dieser Bestimmung impliziere, dass Anknüpfungspunkte beachtet werden müssten, die vor Inkrafttreten
der Dublin-Verordnung für die Schweiz erfolgt seien. Daher handle es sich vorliegend nicht um eine
Frage der (unzulässigen) « Rückwirkung » eines juristischen Instruments,
weil das ausschlaggebende Ereignis, welches das Zuständigkeitsverfahren ausgelöst habe, zeitlich
nach dem Inkrafttreten der Dublin-Verordnung für die Schweiz liege.
5.6.6
In der Folge sah sich das BFM veranlasst, seine vorgängige Praxis zu revidieren.
5.7
5.7.1
Die zuständige Instruktionsrichterin hat im vorliegenden Verfahren das BFM mit Verfügung
vom 28. April 2011 unter anderem dazu aufgefordert, seine aktuelle Praxis in Bezug auf EURODAC-Treffer
darzulegen, welche vor Inkrafttreten der Dublin-II-VO für die Schweiz am 12. Dezember 2008
datieren.
5.7.2
Das BFM führte mit Vernehmlassung vom 10. Mai 2011 diesbezüglich Folgendes
aus: Die Bestimmungen von Art. 24 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 29 Abs. 2 Dublin-II-VO
legten fest, dass das zuständigkeitsauslösende Moment zeitlich nach dem Inkrafttreten
der Dublinbestimmungen für die Schweiz liegen müsse, damit die Dublin-II-VO Anwendung
finde, das zuständigkeitsbegründende Moment jedoch zeitlich vor dem Inkrafttreten der
Dublin-II-VO liegen könne. Die Vorinstanz verwies dabei auf die Inhalte der sich zu dieser Frage
(betreffend den Beitritt der zehn neuen EU-Mitgliedstaaten) äussernden Schreiben der Europäischen
Kommission vom 11. Juni 2004 (vgl. E. 5.6.4) und (betreffend den Beitritt der Schweiz)
vom 9. Dezember 2010 (vgl. E. 5.6.5). Abschliessend bemerkte sie, dass für die Schweiz
mithin alle zuständigkeitsbegründenden Sachverhalte vor dem 12. Dezember 2008
anrechenbar seien.
5.7.3
Die vom BFM dargelegte aktuelle Praxis entspricht der Rechtsauffassung der Europäischen
Kommission und des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. E. 5.6.2) und ist daher nicht zu beanstanden.