Aus den Erwägungen:
1.
Eintretensvoraussetzungen
1.1
(...)
1.2
(...) Die Beschwerdeführerin verlangt die Aufhebung der mit Dispositivziffer 1
der angefochtenen Verfügung gemachten Feststellung, wonach X. als Mitarbeiter der Beschwerdeführerin
(...) auf unzulässige Weise aktiv, substanziell und unter Missachtung der börsenrechtlichen
Meldepflicht beim verdeckten Aufbau von Anteilen an der sia Abrasives unterstützt und die Beschwerdeführerin
es aufgrund mangelhafter Organisation unterlassen habe, die Vermögensverwaltungs , Anlageberatungs
und Broker Aktivitäten dieses Mitarbeiters angemessen zu überwachen und zu korrigieren.
Insoweit ist das schutzwürdige Interesse gegeben, hat doch die Beschwerdeführerin schon mit
Blick auf ihren geschäftlichen Ruf ein schutzwürdiges Interesse daran, zu wissen, ob sie sich
gesetzwidrig verhalten hat (vgl. BGE 136 II 304 E. 2.3.1). Der Feststellung eines Verstosses
gegen die Offenlegungspflicht kommt der Charakter einer eigentlichen Rüge zu, gegen die sich die
Betroffenen wehren können müssen (vgl. BGE 136 II 304 E. 2.3.1). Entsprechendes
gilt für den vorliegend damit verbundenen Vorwurf mangelhafter Organisation sowie ungenügender
Überwachung und Korrektur der Mitarbeitenden.
Ohne Weiteres zu bejahen ist das schutzwürdige Interesse an der beantragten
Aufhebung der vorinstanzlichen Kostenauflage (vgl. Dispositivziffer 6 des angefochtenen Entscheides).
Die Beschwerdeführerin fordert auch die Aufhebung der Dispositivziffern 3
Bst. b und 4 des angefochtenen Entscheids, mit welchen sie zur Beauftragung einer Prüfgesellschaft
verpflichtet und ihr verboten wurde, bis zu deren Umsetzung in den Bereichen Vermögensverwaltung
und Anlageberatung neue Kunden zu akquirieren. Der Umstand, dass das Verbot der Kundenakquisition
per 9. Januar 2012 aufgehoben wurde und die Vorinstanz mit Schreiben vom 16. Januar 2012 die
zwischenzeitlich umgesetzten organisatorischen Massnahmen als rechtsgenüglich bezeichnete,
spricht zwar dafür, dass das aktuelle praktische Interesse an der Beschwerdeführung insoweit
dahingefallen ist. Freilich können sich die in den genannten Dispositivziffern des angefochtenen
Entscheides getroffenen Anordnungen nach wie vor - auch im Fall einer Aufhebung der Feststellung
von Dispositivziffer 1 dieses Entscheides - negativ auf den Ruf der Beschwerdeführerin
auswirken. Entsprechendes gilt für die mit der Beschwerde ebenfalls angefochtene Androhung des Bewilligungsentzuges
im Wiederholungsfall gemäss Dispositivziffer 2 des angefochtenen Entscheides.
Das schutzwürdige Interesse ist somit vollumfänglich gegeben.
(...)
1.3 - 5.2
(...)
6.
Leitsätze betreffend die Behördenorganisation und das Verfahren
6.1
Die Vorinstanz als Aufsichtsbehörde über die Banken, Börsen und den Effektenhandel
trifft, soweit hier interessierend, die zum Vollzug von Banken und Börsengesetz beziehungsweise
von deren Ausführungsvorschriften notwendigen Verfügungen und überwacht die Einhaltung
der gesetzlichen und reglementarischen Vorschriften (Art. 3 und Art. 6 Abs. 1 des Finanzmarktaufsichtsgesetzes
vom 22. Juni 2007 [FINMAG, SR 956.1]). Erhält sie von Verstössen gegen die Gesetze des
Finanzmarktrechts oder von sonstigen Missständen Kenntnis, sorgt sie für deren Beseitigung
und für die Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustands (Art. 31 FINMAG). Was
als Gesetzesverletzung zu verstehen ist, ergibt sich aus dem FINMAG sowie den in Art. 1 FINMAG genannten
Finanzmarktgesetzen und den dazugehörigen Ausführungserlassen (vgl. Katja
Roth Pellanda, in: Watter/Vogt [Hrsg.], Basler Kommentar zum Börsengesetz und Finanzmarktaufsichtsgesetz,
2. Aufl., Basel 2011, Rz. 3 zu Art. 31 FINMAG). Die FINMA kann eine unabhängige
und fachkundige Person damit beauftragen, bei einer oder bei einem Beaufsichtigten einen aufsichtsrechtlich
relevanten Sachverhalt abzuklären oder von ihr angeordnete aufsichtsrechtliche Massnahmen umzusetzen
(Untersuchungsbeauftragte oder Untersuchungsbeauftragter). Sie umschreibt in der Einsetzungsverfügung
die Aufgaben der oder des Untersuchungsbeauftragten. Sie legt fest, in welchem Umfang die oder der Untersuchungsbeauftragte
an Stelle der Organe der Beaufsichtigten handeln darf (Art. 36 Abs. 1 und 2 FINMAG).
6.2
Weil die Beschwerdeführerin in verfahrensrechtlicher Hinsicht vorab Einwände zum Beweisverfahren
bei der Vorinstanz erhebt, sind an dieser Stelle die massgebenden beweisrechtlichen Leitsätze festzuhalten
(vgl. für die Subsumtion E. 9 ff.).
6.2.1
Im Verwaltungsverfahren gilt der Grundsatz der freien Beweiswürdigung (Art. 19
des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 [VwVG, SR 172.021] i.V.m. Art. 40 des
Bundesgesetzes vom 4. Dezember 1947 über den Bundeszivilprozess [BZP, SR 273]). Frei
ist die Beweiswürdigung darin, dass sie nicht an bestimmte, starre Beweisregeln gebunden ist, welche
der Behörde genau vorschreiben, wie ein gültiger Beweis zustande kommt und welchen Beweiswert
die einzelnen Beweismittel im Verhältnis zueinander haben. Der Grundsatz der freien Beweiswürdigung
verlangt, dass sich die urteilende Instanz sorgfältig, gewissenhaft und unvoreingenommen ihre
Meinung darüber bildet, ob der zu beweisende Sachumstand als wahr zu gelten hat oder nicht. Der
Beweis ist geleistet, wenn der Richter gestützt auf die Beweiswürdigung zur Überzeugung
gelangt ist, dass sich der rechtserhebliche Sachumstand verwirklicht hat. Wenn es um die Beurteilung
von inneren Vorgängen geht, die der Behörde oft nicht bekannt und schwierig zu beweisen sind,
ist es zulässig, von bekannten Tatsachen (Vermutungsbasis) auf unbekannte Tatsachen (Vermutungsfolge)
zu schliessen. Solche tatsächlichen Vermutungen können sich in allen Bereichen der Rechtsanwendung
ergeben, namentlich auch im öffentlichen Recht. Es handelt sich dabei um Wahrscheinlichkeitsfolgerungen,
die aufgrund der Lebenserfahrung gezogen werden. Die Beweiswürdigung endet mit dem richterlichen
Entscheid darüber, ob eine rechtserhebliche Tatsache als erwiesen zu gelten hat oder nicht. Der
Beweis ist geleistet, wenn der Richter gestützt auf die freie Beweiswürdigung zur Überzeugung
gelangt ist, dass sich der rechtserhebliche Sachumstand verwirklicht hat (vgl. BVGE 2008/23 E. 4.1 f.
mit zahlreichen Hinweisen auf Lehre und Rechtsprechung). Absolute Gewissheit ist dabei nicht erforderlich,
vielmehr kann die von der Lebenserfahrung sowie der praktischen Vernunft getragene, mit Gründen
gestützte Überzeugung ausreichen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.500/2002 vom 24. März
2003 E. 3.5 mit Hinweisen).
6.2.2
Gelangt der Richter aufgrund der Beweiswürdigung nicht zur Überzeugung, die feststellungsbedürftige
Tatsache habe sich verwirklicht, so fragt es sich, wer die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen
hat. Sofern das massgebliche Recht keine spezifische Beweisregel enthält, kommt die Beweislastregel
von Art. 8 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs vom 10. Dezember 1907 (ZGB, SR 210) zum
Tragen. Danach hat derjenige die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen, der aus einer unbewiesen gebliebenen
Tatsache ein Recht ableiten will. Für eine belastende Verfügung trägt die Verwaltung die
Beweislast (vgl. BVGE 2008/23 E. 4.2 mit zahlreichen Hinweisen auf Lehre und Rechtsprechung).
6.2.3
Beweis kann auch indirekt, durch Indizien, erbracht werden, das heisst durch den Beweis von Sachumständen,
die den Schluss auf andere, rechtswesentliche Tatsachen zulassen. Der Indizienbeweis ist ein indirekter
Beweis, da nicht der rechtserhebliche Sachumstand als solcher, sondern ein anderer Sachumstand,
der aber den Schluss auf die Existenz der rechtserheblichen Tatsache zulässt, Gegenstand des Hauptbeweises
ist. Dieser Umweg ist naturgemäss dann angezeigt, wenn die unmittelbar rechtserheblichen Tatsachen
nicht oder nur schwer zu beweisen sind (Tatsachen des menschlichen Innenlebens wie Absichten; André
Moser/ Michael Beusch/Lorenz Kneubühler, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht,
Basel 2008, Rz. 3.143; Fritz Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege,
Bern 1983, S. 272).
6.2.4
Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung kann das Beweisverfahren geschlossen werden,
wenn die noch im Raum stehenden Beweisanträge eine nicht erhebliche Tatsache betreffen oder
offensichtlich untauglich sind, etwa weil ihnen die Beweiseignung an sich abgeht oder die betreffende
Tatsache aus den Akten bereits genügend ersichtlich ist. Diesfalls werden von den Parteien gestellte
Beweisanträge im Rahmen einer vorweggenommenen, sogenannten antizipierten Beweiswürdigung abgewiesen.
Dies ist zulässig, wenn das Gericht aufgrund bereits erhobener Beweise oder aus anderen Gründen
den rechtserheblichen Sachverhalt für genügend geklärt hält und überzeugt
ist, seine rechtliche Überzeugung würde durch weitere Beweiserhebungen nicht geändert
(vgl. BGE 130 II 425 E. 2.1; Moser/Beusch/Kneubühler,
a.a.O., Rz. 3.141 3.144).
7.
Leitsätze betreffend die Meldepflicht
7.1
7.1.1
Art. 20 des Börsengesetzes hatte in der Fassung vom 24. März 1995 (BEHG, SR
954.1, AS 1997 68) folgenden Wortlaut:
1
« Wer direkt, indirekt oder in gemeinsamer Absprache mit Dritten Aktien einer Gesellschaft
mit Sitz in der Schweiz, deren Beteiligungspapiere mindestens teilweise in der Schweiz kotiert
sind, für eigene Rechnung erwirbt oder veräussert und dadurch den Grenzwert von 5, 10,
20, 33 , 50 oder 66 Prozent der Stimmrechte, ob ausübbar oder nicht, erreicht, unter
oder überschreitet, muss dies der Gesellschaft und den Börsen, an denen die Beteiligungspapiere
kotiert sind, melden.
2
Die Umwandlung von Partizipations oder Genussscheinen in Aktien und die Ausübung
von Wandel oder Erwerbsrechten sind einem Erwerb gleichgestellt.
3
Eine vertraglich oder auf eine andere Weise organisierte Gruppe muss die Meldepflicht nach Absatz 1
als Gruppe erfüllen und Meldung erstatten über:
a) die Gesamtbeteiligung;
b) die Identität der einzelnen
Mitglieder;
c) die Art der Absprache;
d) die Vertretung.
4
Haben die Gesellschaften oder die Börsen Grund zur Annahme, dass ein Aktionär seiner Meldepflicht
nicht nachgekommen ist, so teilen sie dies der Aufsichtsbehörde mit.
5
Die Aufsichtsbehörde erlässt Bestimmungen über den Umfang der Meldepflicht, die Behandlung
von Erwerbsrechten, die Berechnung der Stimmrechte sowie über die Fristen, innert welchen der Meldepflicht
nachgekommen werden muss und eine Gesellschaft Veränderungen der Besitzverhältnisse nach
Absatz 1 zu veröffentlichen hat. Die Übernahmekommission (Art. 23) hat ein Antragsrecht.
6
Wer Effekten erwerben will, kann über Bestand oder Nichtbestand einer Offenlegungspflicht einen
Entscheid der Aufsichtsbehörde einholen. »
7.1.2
Mit Gesetzesnovelle vom 22. Juni 2007, die am 1. Dezember 2007 in Kraft getreten ist,
wurde Art. 20 BEHG revidiert. Die Bestimmung führt seither den folgenden Wortlaut (AS
2007 5291, SR 954.1):
1
« Wer direkt, indirekt oder in gemeinsamer Absprache mit Dritten Aktien oder Erwerbs- oder
Veräusserungsrechte bezüglich Aktien einer Gesellschaft mit Sitz in der Schweiz, deren Beteiligungspapiere
mindestens teilweise in der Schweiz kotiert sind, für eigene Rechnung erwirbt oder veräussert
und dadurch den Grenzwert von 3, 5, 10, 15, 20, 25, 33 , 50 oder 66 Prozent der Stimmrechte,
ob ausübbar oder nicht, erreicht, unter oder überschreitet, muss dies der Gesellschaft
und den Börsen, an denen die Beteiligungspapiere kotiert sind, melden.
2
Die Umwandlung von Partizipations oder Genussscheinen in Aktien und die Ausübung von
Wandel oder Erwerbsrechten sind einem Erwerb gleichgestellt. Die Ausübung von Veräusserungsrechten
ist einer Veräusserung gleichgestellt.
2bis
Als indirekter Erwerb gelten namentlich auch Geschäfte mit Finanzierungsinstrumenten, die
es wirtschaftlich ermöglichen, Beteiligungspapiere im Hinblick auf ein öffentliches Kaufgeschäft
zu erwerben.
3
Eine vertraglich oder auf eine andere Weise organisierte Gruppe muss die Meldepflicht nach Absatz 1
als Gruppe erfüllen und Meldung erstatten über:
a) die Gesamtbeteiligung;
b) die Identität der einzelnen
Mitglieder;
c) die Art der Absprache;
d) die Vertretung.
4
Haben die Gesellschaften oder die Börsen Grund zur Annahme, dass ein Aktionär seiner Meldepflicht
nicht nachgekommen ist, so teilen sie dies der FINMA mit.
4bis
Auf Verlangen der FINMA, der Gesellschaft oder eines ihrer Aktionäre kann der Richter die
Ausübung des Stimmrechts der Person, die eine Beteiligung unter Verletzung der Meldepflicht erwirbt
oder veräussert, für die Dauer von bis zu fünf Jahren suspendieren. Hat die Person eine
Beteiligung im Hinblick auf ein öffentliches Übernahmeangebot (5. Abschnitt) unter Verletzung
der Meldepflicht erworben, so können die Übernahmekommission (Art. 23), die Zielgesellschaft
oder einer ihrer Aktionäre vom Richter die Suspendierung des Stimmrechts verlangen.
5
Die FINMA erlässt Bestimmungen über den Umfang der Meldepflicht, die Behandlung
von Erwerbs und Veräusserungsrechten, die Berechnung der Stimmrechte sowie über die
Fristen, innert welchen der Meldepflicht nachgekommen werden muss und eine Gesellschaft Veränderungen
der Besitzverhältnisse nach Absatz 1 zu veröffentlichen hat. Die Übernahmekommission
(Art. 23) hat ein Antragsrecht. Die FINMA kann für die Banken und Effektenhändler in Anlehnung
an international anerkannte Standards Ausnahmen von der Melde oder Veröffentlichungspflicht
vorsehen.
6
Wer Effekten erwerben will, kann über Bestand oder Nichtbestand einer Offenlegungspflicht einen
Entscheid der FINMA einholen. »
7.1.3
Hinsichtlich der Umsetzung der geänderten Meldepflichten beziehungsweise der Beachtung
der neuen Schwellenwerte gemäss Art. 20 Abs. 1 BEHG in der Fassung vom 22. Juni 2007
gilt, dass ein passiver Investor diese bis zum 29. Februar 2008 zu befolgen hatte, ein aktiver Investor
hingegen sogleich beziehungsweise innert vier Börsentagen (Art. 46a
der Börsenverordnung-EBK vom 25. Juni 1997 [BEHV-EBK, AS 1997 2045] i.V.m. Art. 18 Abs. 1
BEHV-EBK [AS 2007 5759] und Ziff. 3 der Erläuterungen der Eidgenössischen Bankenkommission
[EBK] vom 24. November 2007 zu den Art. 9 23 BEHV-EBK und dem Übergangsrecht). Anzumerken
bleibt, dass die BEHV-EBK nunmehr durch die Börsenverordnung-FINMA vom 25. Oktober 2008 (BEHV-FINMA,
SR 954.193) abgelöst wurde.
7.2
Der Sinn von Art. 20 BEHG (sowohl in der Fassung von 1995 als auch in der aktuellen Fassung)
erschliesst sich aus der Zielsetzung des Börsengesetzes. Das Börsengesetz bezweckt die Schaffung
von Transparenz, insbesondere gegenüber den Anlegern, über die Beteiligungs und
Beherrschungsverhältnisse an kotierten Gesellschaften sowie die Gewährleistung eines
Frühwarnsystems für Übernahmen zu Gunsten der Marktteilnehmer und der Zielgesellschaft
(Art. 1 BEHG). Die Offenlegungspflicht dient der Erreichung dieser gesetzlichen Ziele sowie
der Durchsetzung der Angebotspflicht nach Art. 32 BEHG, die dann eintritt, wenn eine bestimmte Beteiligung
erreicht wird. Die Offenlegung von bedeutenden Beteiligungen ist zur Erhöhung der Markttransparenz
unabdingbar, und von dieser profitieren Anleger wie Gesellschaften. Ziel ist einerseits, die Gleichbehandlung
der Marktteilnehmer sicherzustellen, und andererseits, den heimlichen Erwerb, aber auch die verdeckte
Veräusserung massgeblicher Beteiligungen zu verhindern. Die Zusammensetzung des Aktionärskreises
und die Veränderung massgeblicher Beteiligungen sind für Anlageentscheide der Investoren wichtig
und haben Auswirkungen auf die Kursentwicklung. Die Offenlegungsbestimmungen helfen, missbräuchlich
nutzbare Informationsvorsprünge zu reduzieren, und die Gesellschaft ihrerseits gewinnt eine bessere
Übersicht über die Aktionärsstruktur und die bestehenden Beherrschungsverhältnisse,
wenn sie die Identität nicht nur ihrer Namen , sondern auch der wichtigsten Inhaberaktionäre
erfährt. Da die Gesellschaft die erhaltenen Meldungen an das Publikum weitergeben muss, ist
auch dafür gesorgt, dass die Gesellschaft nicht einseitig durch einen Informationsvorsprung
bevorzugt wird. Denn eine Meldepflicht besteht nicht nur gegenüber der Börse, sondern auch
gegenüber der Zielgesellschaft. Zweites Ziel der Meldepflicht ist es, dass Übernahmeabsichten
frühzeitig aufgedeckt und damit überraschende Übernahmeaktionen erschwert werden.
Ein heimlicher Erwerb massgeblicher Beteiligungen oder eine verdeckte Übernahme durch schrittweise
Zukäufe wird durch die Meldepflicht praktisch verunmöglicht (vgl. hierzu und zum Folgenden
BGE 136 II 304; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-2775/2008 vom 18. Dezember 2008 E. 6.2.3
und 6.3; Botschaft des Bundesrates vom 24. Februar 1993 zum Börsengesetz, BBl 1993 I 1369 ff.;
Peter Nobel, Schweizerisches Finanzmarktrecht und internationale Standards,
3. Aufl., Bern 2010, § 1 N. 96 ff., § 10 N. 420 ff.; Derselbe,
Schweizerisches Finanzmarktrecht Einführung und Überblick, 2. Aufl., Bern 2004,
§ 1 N. 37 ff., § 11 N. 249 ff.; Dieter Zobl/Stefan
Kramer, Schweizerisches Kapitalmarktrecht, Zürich/Basel/Genf 2004, § 2 N. 25 ff.,
§ 3 N. 341; Alois Rimle, Recht des schweizerischen Finanzmarktes,
Zürich/Basel/Genf 2004, § 10 N. 2; Rolf H. Weber, Börsenrecht:
Börsengesetz Verordnungen Selbstregulierungserlasse, Zürich 2001, Art. 20
N. 1 f.; Pascal M. Kistler, Die Erfüllung der [aktien- und
börsenrechtlichen] Meldepflicht und Angebotspflicht durch Aktionärsgruppen, Zürich
2001, S. 92 f.).
7.3
Ergänzt wird die gesetzliche Regel durch die BEHV-EBK. Insbesondere präzisiert
die Verordnung den Begriff des indirekten Erwerbs einerseits und die gemeinsame Absprache mit Dritten
andererseits. Art. 9 Abs. 3 Bst. a d BEHV-EBK umschreiben den indirekten Erwerb
von Aktien wie folgt:
« Als indirekter Erwerb oder indirekte Veräusserung gelten:
a)
der Erwerb und die Veräusserung über eine rechtlich im eigenen Namen auftretende Drittperson,
die auf Rechnung der wirtschaftlich berechtigten Person handelt;
b)
der Erwerb und die Veräusserung durch direkt oder indirekt beherrschte juristische Personen;
c)
der Erwerb und die Veräusserung einer Beteiligung, die direkt oder indirekt die Beherrschung einer
juristischen Person vermittelt, welche ihrerseits direkt oder indirekt Beteiligungspapiere hält;
d)
alle anderen Vorgänge, die im Ergebnis das Stimmrecht über die Beteiligungspapiere vermitteln
können, ausgenommen die Erteilung von Vollmachten ausschliesslich zur Vertretung an einer
Generalversammlung. »
Das Handeln in gemeinsamer Absprache oder als organisierte Gruppe wird sodann
in Art. 15 Abs. 1 der BEHV-EBK wie folgt definiert:
« In gemeinsamer Absprache oder als organisierte Gruppe handelt,
wer seine Verhaltensweise im Hinblick auf den Erwerb oder die Veräusserung von Beteiligungspapieren
oder die Ausübung von Stimmrechten mit Dritten durch Vertrag oder andere organisierte Vorkehren
abstimmt. »
Art. 15 Abs. 2 BEHV-EBK geht sodann näher auf die Abstimmung
der Verhaltensweise ein:
« Eine Abstimmung der Verhaltensweise liegt namentlich vorbei:
a)
Rechtsverhältnissen zum Erwerb oder der Veräusserung von Beteiligungspapieren;
b)
Rechtsverhältnissen, welche die Ausübung der Stimmrechte zum Gegenstand haben (stimmrechtsverbundene
Aktionärsgruppen); oder
c)
der Zusammenfassung von natürlichen oder juristischen Personen durch die Mehrheit von Stimmrechten
oder Kapitalanteilen oder durch eine Beherrschung auf andere Weise zu einem Konzern oder einer Unternehmensgruppe. »
Anzumerken bleibt, dass sich die genannten Verhaltensweisen überlagern
können, so dass ein indirekter Erwerb auch in einer abgestimmten Verhaltensweise durch mehrere Personen
erfolgen kann (vgl. Georg
G. Gotschev, Koordiniertes Aktionärsverhalten im Börsenrecht, Zürich/ Basel/Genf
2005, § 2 Rz. 369). Art. 9 Abs. 3 und Art. 15 BEHV-EBK wurden anlässlich
der Revision vom 1. November 2007 nicht geändert (vgl. Daniel Daeniker,
sia Abrasives: Ungeklärte Fragen um die Offenlegung von Beteiligungen, in: Gesellschafts
und Kapitalmarktrecht [GesKR] 3/2011 S. 409 ff.).
7.4
Laut bundesgerichtlicher
Rechtsprechung ist der in Analogie zur Rechtsprechung zum Erwerb kotierter Aktien in gemeinsamer Absprache
mit Dritten in Art. 20 Abs. 1 BEHG vorgesehene alternative Tatbestand des indirekten Aktienerwerbs
erfüllt, wenn der gemeinsame Erwerb der Aktien die Beherrschung objektiv ermöglicht und aufgrund
der Umstände darauf geschlossen werden muss, dass eine solche auch angestrebt wird (vgl. BGE
136 II 304 E. 7.7, BGE 130 II 530 E. 6). Der Begriff des indirekten Erwerbs ist ein unbestimmter
Rechtsbegriff, bei dessen Auslegung von Bedeutung sein kann, mit welcher Wirkung ein Vorgang verbunden
ist beziehungsweise welchem Zweck er dient, damit das Geschäftsverhalten als massgeblicher
indirekter Erwerb zu qualifizieren ist. Der indirekte Erwerb schliesst demnach alles geschäftliche
Handeln ein, das den Aufbau einer für die Meldepflicht massgeblichen Beteiligung trotz Auseinanderfallens
der wirtschaftlichen und formalen Berechtigung objektiv ermöglicht beziehungsweise geschäftliches
Handeln, das im Ergebnis das Stimmrecht über die Beteiligungspapiere vermitteln kann, wenn
aufgrund der Umstände darauf geschlossen werden muss, dass eine solche Beteiligung auch angestrebt
wird. Ausschlaggebend ist somit gemäss dem Bundesgericht eine faktische und nicht eine juristische
Betrachtungsweise. Entscheidend ist, ob faktisch eine Beteiligung aufgebaut wird, welche die Meldepflicht
auslöst. Dabei muss das Vorstadium der reinen Planung beziehungsweise der noch nicht umgesetzten
Intentionen bereits verlassen, also zu einem aktiven Verhalten übergegangen worden sein (vgl.
BGE 136 II 304 E. 7.7).
7.5
Gemäss Art. 9 Abs. 3 Bst. d BEHV-EBK gelten überdies als indirekter Erwerb
alle anderen Vorgänge, die in Art. 9 Abs. 3 Bst. a c BEHV-EBK nicht ausdrücklich
erwähnt werden und die im Ergebnis das Stimmrecht über die Beteiligungspapiere vermitteln können.
Bei Art. 9 Abs. 3 Bst. d BEHV-EBK handelt es sich daher um einen sogenannten Auffangtatbestand,
welcher zeigt, dass alle Vorgehensweisen erfasst werden sollen, die faktisch zu einer massgeblichen
Beteiligung führen (vgl. BGE 136 II 304 E. 7.8). Auch für diese gilt selbstredend, dass
sie objektiv im Ergebnis das Stimmrecht über die Beteiligung vermitteln. Entscheidend ist, ob eine
Beteiligung aufgebaut beziehungsweise der Aufbau einer solchen ermöglicht wird. Der Frage, ob der
Meldepflichtige formeller Eigentümer der Aktien ist oder einen zivilrechtlichen Anspruch auf deren
Übertragung hat, kommt keine massgebende Bedeutung zu. Vielmehr hat es das Bundesgericht
im zitierten Urteil auch in dieser Konstellation als entscheidend
angesehen, dass die Beschwerdeführerin im Fall Laxey die Aktien mit den entsprechenden Stimmrechten
faktisch jederzeit an sich ziehen konnte, um damit auf einen Schlag eine erhebliche oder sogar
beherrschende Beteiligung an der Gesellschaft zu erwerben. Andererseits machte das Bundesgericht
deutlich, dass die rein faktische Möglichkeit des Beteiligungsaufbaus für sich alleine nicht
genügt. Vielmehr fordert es in subjektiver, finaler Hinsicht auch insofern zusätzlich,
dass aufgrund der Umstände darauf geschlossen werden müsse, dass eine solche Beteiligung (bzw.
der Aufbau einer solchen Beteiligung) vom Meldepflichtigen auch angestrebt werde. Damit wird den
sachimmanenten Beweisschwierigkeiten bei der Festlegung des Beweismasses insofern Rechnung getragen,
als nicht im Einzelfall jeweils eine subjektive Erwerbsabsicht des Meldepflichtigen nachgewiesen werden
muss, sondern es genügt, wenn aufgrund der Umstände auf eine solche Absicht geschlossen werden
kann beziehungsweise muss (vgl. BGE 136 II 304; Peter V. Kunz, Contracts
for Difference [CFD]: Offenlegungs bzw. Meldepflicht nach Art. 20 BEHG, in: Aktuelle Juristische
Praxis [AJP] 11/2010 S. 1475; Corrado Rampini/Charlotte Wieser, Bundesgerichtliche
Klarstellungen zum Begriff des indirekten Erwerbs und zur Stellung des Meldepflichtigen im Verfahren
vor der FINMA, in: GesKR 2/2010 S. 240 ff.). Mit anderen Worten sind hier eine tatsächliche
Vermutung und ein Indizienbeweis im Rahmen der Beweiswürdigung zulässig (vgl. E. 6.2).
7.6
In gleicher Weise wie beim indirekten Erwerb stellt die BEHV-EBK in Art. 15 Abs. 1 bei
der gemeinsamen Absprache beziehungsweise bei der Gruppenbildung nicht nur auf das juristische Kriterium
einer vertraglichen Bindung, sondern auf das faktische Verhalten ab, welches sich in « anderen
organisatorischen Vorkehren » äussern kann. Auch wenn sich das Bundesgericht bisher nur
zum indirekten Erwerb geäussert hat, darf angenommen werden, dass es im Zusammenhang mit der Frage
der Gruppenbildung nicht bloss auf juristische, sondern in gleicher Weise auf faktische Kriterien abstellen
würde. Dies entspricht im Übrigen der Praxis der Offenlegungsstelle (OLS) der SWX Swiss Exchange
und der Vorinstanz beziehungsweise der EBK als Vorgängerbehörde (vgl. die Entscheide der EBK
in den Fällen Quadrant AG und Converium Holding AG; Daeniker, a.a.O.,
S. 412 f.).
8.
Gerichtliche Beurteilung betreffend unstreitige, bis 25. März
2008 von Investor X. und Frau X. direkt gehaltene und durch Bankmitarbeiter Y. vermittelte SIAN-Bestände
8.1
Wie in (...) E. 4.2.3
und E. 4.2.4 dargelegt, vermittelte Bankmitarbeiter Y. Investor X. und Frau X. bis zum 28. November
2007 insgesamt 25'000 SIAN-Titel, welche einem Stimmrechtsanteil von 3.33 % entsprachen. Bis
Ende November 2007 galt indessen als unterster Schwellenwert ein solcher von lediglich 5 %, so dass
keine Meldepflicht bestand (vgl. E. 7.1). Ab Dezember 2007 vermittelte Bankmitarbeiter Y. Investor
X. und Frau X. indessen weitere SIAN-Bestände, und zwar am 19. Dezember 2007 1'495 SIAN-Titel,
was zu einer Stimmrechtsbeteiligung von 3.53 % führte, und am 28. Dezember 2007
5'000 SIAN-Titel, was zu einem Stimmrechtsanteil von 4.20 % führte.
8.2
Insofern kann gesagt werden, dass sich Investor X. und Frau X. in börsenrechtlicher Hinsicht
aktiv verhielten, weshalb die Meldepflicht hier innert vier Börsentagen zu erfüllen gewesen
wäre (E. 7.1.3). Diese wurde indessen nicht wahrgenommen und mithin mit Unterstützung
durch Bankmitarbeiter Y. verletzt. Unter diesem Gesichtswinkel erweist sich die in Dispositivziffer 1
des angefochtenen Entscheids festgestellte Unterstützung eines Investors beim verdeckten Aufbau
von Anteilen an der sia Abrasives unter Missachtung der börsenrechtlichen Meldepflicht als zutreffend,
weshalb die hiergegen gerichtete Beschwerde in diesem Umfang als unbegründet abzuweisen ist. Wie
weiter hinten aufzuzeigen sein wird, ist in diesem Zusammenhang zugleich von einer mangelhaften Organisation
der Beschwerdeführerin auszugehen (vgl. E. 10).
8.3
Investor X. und Frau X. hielten am 14. Januar 2008 31'495 SIAN-Titel beziehungsweise eine
Beteiligung von 4.20 %. Als Bankmitarbeiter Y. realisierte, dass Investor X. und Frau X. mit
31'495 SIAN-Titeln beziehungsweise einer Beteiligung von 4.20 % den Grenzwert von 3 % überschritten,
verkaufte er am 15. Januar 2008 Frau X.'s gesamte Beteiligung von 9'000 SIAN-Titeln an die zu den
Friends & Family-Kunden gehörende C7 (...). Vom 15. Januar bis 25. März 2008
hielten Frau X. und Investor X. 22'495 SIAN-Titel, das heisst 2.99 % der Stimmrechtsanteile,
also eine Beteiligung knapp unter der börsenrechtlichen Meldeschwelle. Da die Unterschreitung des
Grenzwertes von 3 % nicht innert der Frist von vier Börsentagen gemeldet wurde, ist auch diesbezüglich
von einem Verstoss gegen die börsenrechtliche Meldepflicht auszugehen, bei welcher Bankmitarbeiter
Y. als Mitarbeiter der Beschwerdeführerin beteiligt war.
9.
Gerichtliche Beurteilung hinsichtlich der streitigen, von den übrigen
Kunden der Beschwerdeführerin durch Vermittlung Bankmitarbeiter Y.s direkt gehaltenen SIAN-Bestände
9.1 - 9.4 (...)
9.5
Würdigung durch das Bundesverwaltungsgericht
9.5.1
Wie in E. 8.1 und E. 8.2 dargelegt, überschritten Investor X. und Frau X. ab 19. Dezember
2007 und ab 28. Dezember 2007 mit einer Stimmrechtsbeteiligung von 3.53 % respektive 4.20 %
an der sia Abrasives den Schwellenwert von 3 %, ohne dies offenzulegen. Ebenso kamen sie ihrer Meldepflicht
nicht nach, als am 15. Januar 2008 die Beteiligung auf 2.99 % zurückging (E. 8.3).
Nachfolgend geht es um die fraglichen Meldepflichtverletzungen unter Einschluss der Aktienanteile der
übrigen Kunden von Bankmitarbeiter Y., die gemäss Darlegung der Vorinstanz durch indirekten
Erwerb zustande kamen.
9.5.2
Der Mailverkehr sowie die parallel dazu getätigten Investitionen und Deinvestitionen in die
sia Abrasives sprechen überwiegend für einen beabsichtigten Positionsaufbau, über dessen
Weiterführung oder Aufgabe je nach Ergebnis der übrigen Geschäfte von Investor X. (z.B.
R1) entschieden werden sollte. Anders ist ein Grossteil der E-Mails von Bankmitarbeiter Y.
nicht erklärbar. So sandte Bankmitarbeiter Y. Investor X. bereits am 15. November 2007 einen
Bloomberg-Auszug der grössten Publikumsaktionäre der sia Abrasives und schrieb von einem « Projekt »,
« dass zum richtigen Zeitpunkt zugeschlagen werde », « dass potentielle
Finanzierungspartner erst kontaktiert würden, wenn das Projekt in der ersten Phase sei »
und « dass er bis dann mit niemandem sprechen werde » (...). Auch die beiden
E-Mails vom 15. Januar 2008 von Bankmitarbeiter Y. an B2 und B9 sprechen dafür, dass Investor
X. Bankmitarbeiter Y. beauftragt hat, eine Beteiligung an der sia Abrasives aufzubauen (...).
In die gleiche Richtung sind die Aussagen « (...)-Projekte-strictly conf. » und
dass Investor X. ihn, Bankmitarbeiter Y., mit einem mehrstufigen Projekt beauftragt habe, in welches
drei kotierte Firmen involviert seien beziehungsweise dass er ihm untersagt habe, die bankinterne
Corporate Finance-Abteilung zu involvieren, zu deuten (...). Auch die E-Mail vom 15. Januar
2008, mit welcher Bankmitarbeiter Y. Investor X. erneut einen aktuellen Auszug der grössten Publikumsaktionäre
zukommen liess und ihn über seine Beteiligung sowie die Beteiligung seiner anderen Kunden orientierte,
kann nur mit einem beabsichtigten Beteiligungsaufbau an der sia Abrasives in Zusammenhang gebracht
werden (...). Mit einer weiteren E-Mail vom 24. Januar 2008 « 3*3 % Tierschützer
done - still more @ 350 available - call (...) » hielt Bankmitarbeiter Y. Investor
X. über die Beteiligung seiner Kunden auf dem Laufenden (...). Alle diese E-Mails fallen in
einen früheren Zeitraum zu Beginn des Jahres 2008, als Investor X. nach seinen eigenen Angaben voll
mit anderen Projekten beschäftigt war. Das mag zutreffen, vermag indessen das Argument, er habe
nicht namhafte Anteile auch an der sia Abrasives erwerben wollen, nicht zu entkräften. Dafür,
dass eine Beteiligung oder allenfalls gar eine Stimmenmehrheit von über 20 % angestrebt wurde,
spricht auch die von Bankmitarbeiter Y. veranlasste Besprechung zwischen A2 und A1 (...). Die von
Bankmitarbeiter Y. getätigten Transaktionen sowie der Mailverkehr zwischen Bankmitarbeiter
Y. und Investor X. beziehungsweise weiteren Personen sind ein weiteres starkes Indiz dafür, dass
Bankmitarbeiter Y. Investor X. behilflich war, verdeckt eine Beteiligung an der sia Abrasives aufzubauen,
indem er auf Rechnung seiner bankinternen Kunden und über Brokerage-Beziehungen unter anderem mit
der D3 und der D1 SIAN-Titel erwarb und platzierte. Bankmitarbeiter Y. orientierte Investor X. regelmässig
mit E-Mails über diesen Beteiligungsaufbau. Seitens Investor X. war die sia Abrasives demnach
aus objektiver Sicht Teil einer Akquisitionsstrategie über die X. AG Group. Dies zeigt insbesondere
auch die E-Mail von Investor X. vom 19. Februar 2008, in welcher Kommentare hinsichtlich der
sia Abrasives aufgeführt waren (...).
9.5.3
Die Befragungen ergeben kein anderes Bild, da sich insbesondere Bankmitarbeiter Y. in Bezug
auf wesentliche Punkte widersprochen hat oder sehr ausweichend antwortete: So gab er anlässlich
der Befragung vor der Untersuchungsbeauftragten vom 10. Juni 2009 an, Investor X. habe im Februar/März
2008 mit dem Kauf von SIAN-Titeln begonnen (...), widerrief diese Aussage jedoch auf Vorhalt der
Transaktionsliste durch die Untersuchungsbeauftragte insofern, als er angab, die X.'s hätten
ab November/Dezember 2007 mit dem Erwerb von SIAN-Aktien begonnen (...). Ferner gab er an, per 31. Dezember
2007 hätten Investor X. und Frau X. zusammen keine Beteiligung über 4 % gehabt. Auch diese
Aussage korrigierte er in einer späteren Einvernahme und räumte ein, dass die X.'s per 31. Dezember
2007 die Schwelle von 3 % überschritten hätten. Dabei berichtigte er auch seine Aussage,
jeweils alles fein säuberlich überprüft zu haben. Zu zahlreichen weiteren Transaktionen
befragt, blieb Bankmitarbeiter Y. ausweichend und gab an, um eine genaue Antwort geben zu können,
müsse er zuerst seine Unterlagen anschauen oder er möge sich nicht mehr erinnern, was bei dieser
Transaktion abgelaufen sei. Damit vermag er die durch den Mailverkehr entstandene, doch sehr belastende
Indizienlage selbstredend nicht zu entkräften. Dies betrifft folgende Transaktionen: Erwerb von
709 SIAN-Titeln der D13 AG am 25. März 2008 und Verkauf von 5'479 SIAN-Titeln am 26. März
2008 an die X.-Gruppe (...); Erwerb von SIAN-Titeln für Rechnung von C10 und C17 am 12. Juni
2008 trotz gemischter Konklusion des Research-Besuchs (...); Erwerb von SIAN-Titeln für Rechnung
von C1, C2, C5, C10 und C3 im August 2008 trotz gemischter Konklusion des Research-Besuchs (...);
Transaktion C18: Kauf von 2'000 SIAN am 20. Dezember 2007 zum Preis von je rund CHF 396.
für Rechnung der C18 und Verkauf der 2'000 SIAN-Aktien am 20. Februar 2008 zum Preis von je
CHF 384. an die D5 AG (...); Transaktion D7-Stiftung: Kauf von 1'500 SIAN-Aktien am 14. Januar
2008 zum Preis von je zwischen CHF 383. und 386. und Verkauf von 1'500 SIAN-Aktien am 27. März
2008 zum Preis von je CHF 376. an die X.-Gruppe (...).
Bei der Befragung vor der Vorinstanz gab Bankmitarbeiter Y. zu Protokoll,
er könne sich nicht an den Tag erinnern, an welchem ihm Investor X. den Auftrag erteilt habe, die
Meldeschwelle von 3 % zu überschreiten, ebenso wenig an die Art des Auftrags. Weiter gab er
an, sich nicht mehr erinnern zu können, was er mit Investor X. vor dem 15. November 2007 besprochen
habe. Auch nach dem Inhalt seiner E Mail vom 15. November 2007 befragt, führte Bankmitarbeiter
Y. aus, sich nicht mehr erinnern zu können, was er damit gemeint habe. Eklatant sind auch die Widersprüche
zwischen den Aussagen von Bankmitarbeiter Y. und Investor X. bezüglich der zwei E-Mails vom 25. März
2008 von Bankmitarbeiter Y. (...). Während Bankmitarbeiter Y. hierzu durchaus plausible Angaben
machte, indem er ausführte, Investor X. habe ihn am Vormittag des 25. März 2008 beauftragt,
die Positionen aufzulisten, von welchen er glaube, Zugang zu haben (...), konnte sich Investor X.
an nichts mehr erinnern und stellte in Abrede, diese E-Mails angefordert oder darauf reagiert zu haben
(...). Mit Bezug auf die E-Mail vom 24. Januar 2008, 17:02 Uhr, « C. on board -
but not public yet », gab Bankmitarbeiter Y. an, mit C. sei C8 (D12 AG; [...]) gemeint
gewesen. Später korrigierte er seine Aussage wieder, indem er angab, mit C. sei B16 (...) gemeint
gewesen. In diesem Sinne äusserte sich auch Investor X. Die Umstände legen indessen nahe, dass
es sich dabei um C8 gehandelt hat, da sich alle anderen E-Mails auch auf den Beteiligungsaufbau
beziehen. Weitere Widersprüche ergeben sich sodann im Hinblick auf den Research-Besuch vom 20. März
2008 bei der sia Abrasives: Während B18 erklärte, er habe diesen organisiert und Bankmitarbeiter
Y. mitgenommen, da C14 keine Zeit gehabt habe, gab Bankmitarbeiter Y. an, diesen Besuch organisiert und
B18 mitgenommen zu haben, da niemand von der Abteilung Research Zeit gehabt habe. Aufgrund all dieser
Widersprüche und Unstimmigkeiten gelangt das Bundesverwaltungsgericht zum Schluss, dass aus
den Befragungen keine Beweisergebnisse resultieren, die die Indizienlage, welche sich aus dem Mailverkehr
und den Transaktionen ergibt, umzustossen vermöchten.
9.5.4
Einwand der Beschwerdeführerin, Bankmitarbeiter Y. habe Blockhandel
betrieben
9.5.4.1
Einwand der Beschwerdeführerin
Die Beschwerdeführerin brachte vor, Bankmitarbeiter Y. habe
Blockhandel betrieben. Beim Blockhandel werde ausserbörslich ein grösseres Aktienpaket
« en bloc » gekauft oder verkauft. Aufgabe des Brokers sei es, Parteien ausfindig
zu machen, welche als Käufer und Verkäufer eines Aktienblocks zusammengeführt werden könnten.
Es gehe um das Orten potenzieller Parteien und Blöcke. Da es kaum möglich sei, sich bei sämtlichen
börsenkotierten Unternehmen an die jeweiligen Aktionäre zu erinnern, erstellten die Broker
oftmals Übersichten der bedeutenden Aktionäre einer Gesellschaft. In diesem Sinne seien auch
die tabellarischen Auflistungen von SIAN-Aktionären zu verstehen, welche Bankmitarbeiter
Y. in einigen E-Mails Investor X. zugestellt habe. Der Blockhandel setze in keiner Weise ein Bookbuilding-Verfahren
voraus und ein Blockauftrag werde oft über mehrere Tage aufgeteilt. Auch vermögende Privatkunden
bildeten regelmässig Parteien beim Blockhandel. Bei der Stimmrechtsbeteiligung von 10 15 %
handle es sich um die Obergrenze; der Blockhandel könne auch kleinere und mittlere Beteiligungen
zwischen 2 % und 10 % betreffen.
9.5.4.2
Gegenargument der Vorinstanz
Die Vorinstanz wendet dagegen ein, im vorliegenden Fall habe kein
Blockhandel stattgefunden. Blockhandel sei der Verkauf eines Aktienpakets einer börsenkotierten
Gesellschaft durch eine private Platzierung an institutionelle Anleger, die durch eine Bank oder ein
Bankkonsortium getätigt werde. Institutionelle Anleger seien juristische oder natürliche Personen
oder Rechtsgemeinschaften, die aufgrund ihrer Zielsetzung als Kapitalsammelstelle einen gesteigerten
Anlagebedarf hätten und verpflichtet seien, über eine professionelle interne oder externe
Vermögensverwaltung beziehungsweise Tresorerie zu verfügen. Blocktransaktionen beträfen
im Regelfall eine Beteiligung von 10 15 % des Aktienkapitals der Gesellschaft. Die Aktien
würden typischerweise den Anlegern durch einen sogenannten Bookbuilding-Prozess angeboten, so dass
die Ausführung der Transaktion innerhalb von ein paar Stunden erfolgen könne. Die Transaktion
werde in zwei Phasen durchgeführt: Einerseits werde zwischen dem Verkäufer (Aktionär)
und der Bank ein Anlagevertrag (sog. underwriting agreement) abgeschlossen, andererseits unterzeichne
die Bank ein sogenanntes Term sheet mit jedem Käufer, welches die wesentlichen Elemente der Transaktion
fixiere. Vorliegend hätten Bankmitarbeiter Y. und die Beschwerdeführerin keinen Blockhandel
betrieben, weil offensichtlich kein Bookbuilding-Prozess stattgefunden habe, da sämtliche involvierten
Kunden - ausser der D3 und der D1 - keine institutionellen Anleger, sondern Privatanleger
gewesen seien, und weil die einzelnen SIAN-Pakete, welche die Beschwerdeführerin vom 22. November
2007 bis zum 20. März 2008 für ihre Kunden gekauft beziehungsweise wieder verkauft habe,
von geringerer Bedeutung gewesen seien. Das grösste SIAN-Paket habe sich auf 13'495 SIAN-Aktien
belaufen, entsprechend 1.79 % der Stimmrechte.
9.5.4.3
Allgemeines zum Blockhandel und typische Fallkonstellationen
Als Blockhandel wird im Schrifttum eine Veräusserung eines
Paketes von Aktien einer börsenkotierten Gesellschaft im Rahmen einer Privatplatzierung an
Investoren unter Einschaltung einer oder mehrerer Investmentbanken bezeichnet (vgl. Frank
Gerhard, Le block-trade comme moyen de placement de titres de participation cotés en bourse,
SZW 2006, S. 258; Jan Liersch, Regulierung des Blockhandels an den organisierten
Aktienmärkten der Vereinigten Staaten, Grossbritanniens und Deutschlands, Frankfurter wirtschaftsrechtliche
Studien Bd. 46, Diss. Frankfurt am Main 2002; Michael Schlitt/Susanne Schäfer,
Quick to market - Aktuelle Rechtsfragen im Zusammenhang mit Block-Trade-Transaktionen, in: Die
Aktiengesellschaft 2004, Heft 7, S. 346 ff.). Aus Sicht des verkaufenden Aktionärs, von
dem in der Regel die Initiative zur Transaktion ausgeht, handelt es sich also um den (ganzen oder teilweisen)
Ausstieg aus seiner Investition. Die Konstellationen, aus welchen sich der Anlass für einen Blockhandel
ergibt, sind vielfältig. Es geht zum Beispiel um Verkäufe im Anschluss an einen Börsengang,
bei welchen die ursprüngliche Aktionärsgruppe, wie es die Regel ist, beim IPO (Initial Public
Offering, Börsengang) nur einen teilweisen Ausstieg realisiert, den Abbau einer nicht mehr als strategisch
betrachteten Beteiligung, eine Ablösung einer Familienbeherrschung als Nachfolgelösung
oder um den Rückzug aus einem gescheiterten Übernahmeversuch. Die Platzierung am Kapitalmarkt
und damit die Bedeutung der Frage des Platzierungsrisikos machen den Blockhandel zu einer Kapitalmarkttransaktion
und damit zu einem typischen Geschäft der Investmentbanken, deren Platzierungskraft einen
wesentlichen Erfolgsfaktor darstellt. Typisch für Blocktrades sind Aktienpakete bis zu ca.
10-15 %. Veräusserungen von Aktienpaketen solcher Volumen resultieren in einem kurzfristigen,
unter Umständen sehr erheblichen Angebotsüberhang und belasten daher den Kurs. Bei den Anlegern
handelt es sich praktisch ausschliesslich um institutionelle Investoren. Die Platzierung wird in der
Regel auf dem Wege eines beschleunigten Bookbuilding (sog. Accelerated Bookbuilding) durchgeführt.
Anleger werden telefonisch innerhalb eines Zeitraumes von mehreren Stunden bis maximal wenigen Tagen
angesprochen.
9.5.4.4
Idealtypischer oder atypischer Blockhandel?
Im vorliegenden Fall gibt es keine Anzeichen dafür, dass die
Beschwerdeführerin einen idealtypischen Blockhandel betrieben hätte. Es fand -
wie die Vorinstanz zu Recht festhält - kein Bookbuilding-Prozess statt und die zahlreichen
Transaktionen betrafen Aktienpakete von höchstens 1.79 % der Stimmrechte. Schliesslich wurden
die zahlreichen Pakete innerhalb von vier Börsentagen, also nicht innerhalb von ein paar Stunden,
an Investor X. verkauft, und auch hierbei handelte es sich um mehrere kleinere Pakete, die Investor X.
verkauft wurden, und nicht um eine « en bloc »-Transaktion. Schliesslich gingen die
Transaktionen auch nicht von den verkaufenden Aktionären aus, sondern von der Beschwerdeführerin.
Ferner ist darauf hinzuweisen, dass Investor X. in den Befragungen nicht aussagte, dass es sich
bei den E-Mails von Bankmitarbeiter Y. um für den Blockhandel typische E-Mails handelte, sondern
um unbedeutenden Spam. Auch dies lässt erhebliche Zweifel daran aufkommen, dass die E-Mails
für den Blockhandel typisch waren. Soweit die Beschwerdeführerin mit dem Argument des Blockhandels
den verschiedenen Attachments, welche Bankmitarbeiter Y. seinen E-Mails an Investor X. beifügte,
eine andere Bedeutung beimessen will, als dies Vorinstanz und Gericht nach dem in E. 9.5.2 Gesagten
tun, vermag sie daher nicht durchzudringen. Soweit die Beschwerdeführerin mit dem Argument des Blockhandels
die zahlreichen Überschreitungen von Schwellenwerten ohne Erstattung der gesetzlichen Meldung rechtfertigen
will, greifen ihre Argumente ebenso wenig. Denn einerseits ist Blockhandel vorliegend nach dem
Gesagten zu verneinen, und anderseits entbindet Blockhandel auch nicht von der Einhaltung zwingender
gesetzlicher Vorschriften. Diesem Umstand hat die Beschwerdeführerin nun insofern Rechnung getragen,
als sie - wie noch zu zeigen sein wird - zwischenzeitlich organisatorische Massnahmen einführte,
die auch bei diesen Formen des Aktienhandels ein effizientes Monitoring und eine entsprechende Verwaltung
solcher Aktienbestände gewährleisten (vgl. E. 10.2). Mit anderen Worten: Selbst wenn beim
Erwerb der SIAN-Titel Ende März/Anfang April 2008 durch Investor X. eine atypische Form des Blockhandels
vorgelegen haben sollte, sind die Meldepflichten einzuhalten, was vorliegend nicht der Fall war,
da die Meldepflicht zuvor über mehrere Monate hinweg verletzt wurde. Das Argument der Beschwerdeführerin
trägt daher nicht.
9.5.5
Argument der Finanzkrise
9.5.5.1
Die Beschwerdeführerin macht sodann geltend, durch das Zusammentreffen der Finanzkrise, des
panikartigen Ausstiegs der Verkäufer aus illiquiden Titeln, der schlechten Jahreszahlen der
sia Abrasives im Jahr 2007, der sich daraus ergebenden Rückstufungen durch Analysten
und der tiefen Börsenkurse habe sich für Investor X. eine Kaufgelegenheit eröffnet, die
er mutig ergriffen habe.
9.5.5.2
Die Finanzkrise war an sich nicht ungeeignet, Transaktionen
bezüglich unterbewerteter Aktien auszulösen, wie es die Beschwerdeführerin und einige
der Befragten zu erklären versuchten. Indessen werden diese Erklärungen von Umständen
überlagert, die eine andere Würdigung nahelegen. So wurde, wie erwähnt, bereits
früh von einem Projekt gesprochen (...) und es wurden Informationen über wichtige Aktionäre
ausgetauscht (...). Sodann wurden zunächst kleinere Pakete bei Friends & Family-Kunden platziert,
die dann zu institutionellen Anlegern verschoben wurden und für die eine kürzere Aufbewahrungszeit
verabredet wurde. Auch dies deutet auf ein zielgerichtetes Vorgehen hin, dessen Logik nicht in der Finanzkrise
liegt. Auch insofern vermag die Beschwerdeführerin mit ihren Argumenten daher nicht durchzudringen.
9.5.6
Argument der Involvierung Investor X.s in andere Aktivitäten
9.5.6.1
Die Beschwerdeführerin bringt vor, von November 2007 bis März 2008 hätten eine
ganze Reihe von Projekten erster Priorität - R2, R1, R3, R4 sowie R5 - die volle Aufmerksamkeit
von Investor X. in Anspruch genommen. Die Verhandlungen von Investor X. mit R2 bezüglich der
Veräusserung seiner R6-Beteiligung hätten von Herbst 2007 bis Januar 2008 gedauert. Die Vertragsunterzeichnung
habe am 31. Januar 2008 stattgefunden, worauf R2 während 60 Tagen eine Due Diligence durchgeführt
habe. Während dieses Zeitraums sei mit der R2 die Möglichkeit eines Ausstiegs vereinbart worden.
Erst in der letzten Märzwoche habe sich ein positiver Ausgang abgezeichnet und am 31. März
2008 sei das Closing mit anschliessendem Mittelzufluss im Umfang von CHF 130 Mio. an Investor X. erfolgt.
Investor X. habe im Januar/Februar 2008 geplant, die aus dem Verkauf der R6-Beteiligung möglicherweise
frei werdenden Mittel in eine Beteiligung an R1 zu investieren. Ab Mitte März 2008 habe sich jedoch
abgezeichnet, dass die Verkäuferin (die Bank Q4) ihre 25 %-Beteiligung zu einem viel zu hohen
Preis verkaufen wolle, weshalb sich Investor X. in der zweiten Märzhälfte von den Verhandlungen
zurückgezogen habe. Im Januar/Februar 2008 habe Investor X. über einen Beteiligungserwerb an
R3 verhandelt. Im selben Monat hätten Verhandlungen über einen Beteiligungserwerb an R7, R4
sowie R5 stattgefunden. Alle diese Verhandlungen hätten durch Investor X. im Februar 2008 erfolgreich
abgeschlossen werden können.
9.5.6.2
Es mag sein, dass Investor X. Ende 2007/Anfang 2008 andere Investitionen priorisiert hat, und
es trifft zu, dass er selber erst ab Ende März 2008 namhaft in SIAN-Aktien investierte. Insofern
ist nachvollziehbar, dass er die Investition in SIAN-Aktien längere Zeit nicht als Priorität
behandelte. Gleichwohl entwickelte er eine Aktivität, die ihm die Option einer späteren umfassenden
Investition in diese Gesellschaft ermöglichte und die mithin klar auf den Ausbau von Stimmrechtsanteilen
an der sia Abrasives gerichtet war. Dies geht auch deutlich aus den Aussagen von Bankmitarbeiter
Y. hervor, wonach Ende 2007 das Ziel von Investor X. gewesen sei, « den Finger reinzuhalten »
beziehungsweise eine Position von 10 % an der sia Abrasives aufzubauen und Verwaltungsrat
zu werden, und sich Investor X. dann im März 2008 entschieden habe, eine Position von 10-15 %
an der sia Abrasives aufzubauen und das Verwaltungsratspräsidium anzustreben (...). Es
wurden somit Umstände geschaffen, aufgrund derer Investor X. die Übertragung der entsprechenden
Stimmrechte jederzeit erwirken konnte, und es bestand mehr als die blosse Möglichkeit des Beteiligungsaufbaus
(vgl. E. 7.5). Auch insofern vermag die Beschwerdeführerin nicht zu überzeugen.
9.5.7
Fazit
Zusammenfassend gelangt das Bundesverwaltungsgericht zu folgenden
Schlüssen:
9.5.7.1
Verletzung der Meldepflicht durch Investor X. und Frau X. bereits
Ende Dezember 2007/Januar 2008
Wie in E. 8 dargelegt, vermittelte Bankmitarbeiter Y. Investor
X. und Frau X. bis zum 28. November 2007 insgesamt 25'000 SIAN-Titel, welche einem Stimmrechtsanteil
von 3.33 % entsprachen. Bis Ende November 2007 galt indessen als unterster Schwellenwert lediglich
5 %, so dass insofern keine Meldepflicht bestand (vgl. E. 7.1.3). Ab Dezember 2007 vermittelte
Bankmitarbeiter Y. Investor X. und Frau X. indessen weitere SIAN-Bestände, und zwar am 19. Dezember
2007 1'495 SIAN-Titel, was zu einer Stimmrechtsbeteiligung von 3.53 % von Investor X. und Frau X.
führte, und am 28. Dezember 2007 5'000 SIAN-Titel, was eine Erhöhung des Stimmrechtsanteils
auf 4.20 % bewirkte. Hierfür bestand eine gesetzliche Meldepflicht, die indessen nicht wahrgenommen
und mithin verletzt wurde.
9.5.7.2
Heimlicher Positionsaufbau seit spätestens November 2007
Der Mailverkehr sowie die Befragungen deuten darauf hin, dass Investor
X. zusammen mit Bankmitarbeiter Y. seit spätestens November 2007 aktiv geworden ist und dass über
die Kunden von Bankmitarbeiter Y. beziehungsweise der Beschwerdeführerin heimlich eine Position
aufgebaut wurde. Anfänglich wurde der Beteiligungsaufbau vorab über die Friends & Family-Kunden
und anschliessend über die institutionellen Kunden vollzogen. Diese Aktivitäten waren -
gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts - klar auf einen Beteiligungsaufbau gerichtet und
stellten mehr dar als die blosse Möglichkeit zu einem Aufbau (vgl. E. 7.5).
9.5.7.3
Dagegen erhobene Einwände der Beschwerdeführerin
Die dagegen erhobenen Einwände der Beschwerdeführerin
überzeugen nicht. Die Priorisierung von Investor X. der Investition in andere Projekte schloss den
vorsorglichen Beteiligungsaufbau an SIAN-Aktien durch Bankmitarbeiter Y. beziehungsweise die Beschwerdeführerin
nicht aus. Ebenso wenig überzeugt das Argument der Finanzkrise, da sich mit dieser allein der nach
dem Gesagten über längere Zeit erfolgte systematische Beteiligungsaufbau nicht rechtfertigen
lässt. Auch das Argument des Blockhandels vermag insofern nicht zu überzeugen, als die Meldepflicht
bereits zuvor, das heisst, bevor Investor X. Ende März/Anfang April 2008 namhafte Stimmrechtsanteile
an der sia Abrasives erwarb, über mehrere Monate hinweg verletzt wurde.
9.5.7.4
Überschreitung der Schwellenwerte durch Investor X. und Verletzung
der Meldepflicht
Mit der Vorinstanz ist daher davon auszugehen, dass Investor X.
die gesetzlichen Schwellenwerte wie folgt überschritten hat: Am 18. Dezember 2007 wurde
der aufgrund des indirekten Erwerbs beziehungsweise bei der gebotenen Hinzurechnung der übrigen
Aktienbestände von Bankmitarbeiter Y.s Kunden massgebende Stimmrechtsanteil von 3.73 %
(Stand: 12. Dezember 2007) auf 3.89 % erhöht. Dies hätte eine Offenlegung der 3.89 %
der Stimmrechte innert vier Börsentagen erfordert. Am 28. Dezember 2007 wurde der Schwellenwert
von 5 % mit dem von Investor X. und Frau X. direkt gehaltenen Anteil von 4.20 % (...)
und den hinzuzurechnenden übrigen Aktienbeständen der Kunden Bankmitarbeiter Y.s überschritten.
Auch dies hätte eine Offenlegung innert vier Börsentagen erforderlich gemacht. Am 25. Januar
2008 wurde der Schwellenwert von 10 % überschritten, was in gleicher Weise eine Offenlegung
innert vier Börsentagen erforderlich gemacht hätte. Am 26. März 2008 und 1. April
2008 wurden die Schwellenwerte von 15 % und 20 % überschritten. Letztere beiden Überschreitungen
legte Investor X. offen, nicht aber den indirekten Aktienerwerb, wozu er nach Art. 20 BEHG und auch
gemäss Art. 9 Abs. 1 und 3 Bst. d und Art. 17 Abs. 1 Bst. abis
BEHV-EBK verpflichtet gewesen wäre.
Insoweit, als die Beschwerde andere Sichtweisen und Annahmen postuliert,
erweist sie sich daher als unbegründet und ist abzuweisen. Bei diesem Ergebnis erübrigt sich
die Einvernahme weiterer Personen, wie es die Beschwerdeführerin betreffend A1 und D4 beantragt,
so dass dieser Beweisantrag abzuweisen ist.
10.
Vorwurf der ungenügenden Organisation
10.1
Die Vorinstanz führte in der angefochtenen Verfügung aus, Voraussetzung für
die Ausübung einer Bankentätigkeit sei die dauernde Gewähr für eine einwandfreie
Geschäftstätigkeit (Art. 3 Abs. 2 Bst. c des Bankengesetzes vom 8. November
1934 [BankG, SR 952.0]), was bedeute, dass die mit der Verwaltung und Geschäftstätigkeit der
Bank betrauten Personen einen guten Ruf geniessen und Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit
bieten müssten. Was für die einzelnen Gewährsträger gelte, gelte auch für
die Bank als Institut. Eine einwandfreie Geschäftstätigkeit gebiete, dass die Bank keine rechts-
und sittenwidrigen Geschäfte tätige. Die Verwicklung in rechts- oder sittenwidrige Geschäfte
könne das Vertrauen nicht nur in die betroffene Bank, sondern in die Schweizer Banken ganz allgemein
beeinträchtigen. Die Banken hätten deshalb die wirtschaftlichen Gründe eines Geschäfts
abzuklären, wenn Anzeichen bestünden, dass dieses Teil eines unsittlichen oder rechtswidrigen
Sachverhalts bilden könnte, oder wenn es sich um ein kompliziertes, ungewöhnliches oder bedeutsames
Geschäft handle. Die genannten Grundsätze seien analog anwendbar für eine Effektenhändlerin,
ihre verantwortlichen Mitarbeiter sowie die massgebenden Aktionäre (Art. 10 Abs. 2 Bst. d
BEHG). Die Bank beziehungsweise die Effektenhändlerin sorge gemäss Art. 9 der Bankenverordnung
vom 17. Mai 1972 (BankV, SR 952.02) beziehungsweise Art. 19 Abs. 1 der Börsenverordnung
vom 2. Dezember 1996 (BEHV, SR 954.11) für eine wirksame betriebsinterne Funktionentrennung
zwischen Handel, Vermögensverwaltung und Abwicklung. Sie müsse die mit der Geschäftstätigkeit
und die mit dem Vollzug von Effektengeschäften verbundenen Risiken erfassen, begrenzen und überwachen
(Art. 19 Abs. 3 BEHV). Gemäss Art. 9 Abs. 2 BankV beziehungsweise Art. 19
Abs. 3 BEHV regle die Bank beziehungsweise die Effektenhändlerin die Grundzüge des Risikomanagements
sowie die Zuständigkeit und das Verfahren für die Bewilligung von risikobehafteten Geschäften
in einem Reglement oder in internen Richtlinien. Des Weiteren sorge die Bank für ein wirksames internes
Kontrollsystem und bestelle eine von der Geschäftstätigkeit unabhängige interne
Revision (Art. 9 Abs. 4 BankV bzw. Art. 20 Abs. 1 BEHV). Das EBK-Rundschreiben 06/6
« Überwachung und interne Kontrolle » (RS-EBK 06/6) präzisiere die genannten
Organisationsvorschriften. Die Verantwortung für die Erfassung, Begrenzung und Überwachung
von Risiken trage teils der Verwaltungsrat und teils die Geschäftsleitung.
Im Einzelnen warf die Vorinstanz der Beschwerdeführerin vor, auch wenn
für verschiedene Kunden bestimmte SIAN-Transaktionen gewinnbringend gewesen seien, habe die
Beschwerdeführerin bezüglich der SIAN-Transaktionen zu keinem Zeitpunkt die Pflicht der best
execution gemäss Art. 11 Abs. 1 Bst. b BEHG und Art. 5 der Verhaltensregeln
der Schweizerischen Bankiervereinigung (SBVg) für Effektenhändler sowie die Treuepflicht gemäss
Art. 11 Abs. 1 Bst. c BEHG und Art. 8 der Verhaltensregeln der SBVg für Effektenhändler
erfüllt: Anstoss für die Anlageentscheide in SIAN sei nämlich in erster Linie das Projekt
« Tierschützer » und nicht die « kundenbezogene » Erfüllung
der best execution gegenüber jedem einzelnen Kunden gewesen, für welchen SIAN-Titel erworben
worden beziehungsweise bei dem SIAN-Titel parkiert worden seien. Es sei zudem offensichtlich, dass die
Anlageentscheide in SIAN-Aktien einen Interessenkonflikt mit denjenigen Kunden, bei denen die SIAN-Titel
parkiert worden seien, zur Folge gehabt habe. Die Kunden hätten der Beschwerdeführerin als
Mittel zum Zweck für den Beteiligungsaufbau an der sia Abrasives gedient, ohne dass diese es gewusst
hätten. Dies gelte insbesondere auch für diejenigen Kunden, für welche Bankmitarbeiter
Y. SIAN-Aktien mit Verlust verkauft habe. Um den Beteiligungsaufbau an der sia Abrasives durch das Parkieren
von Aktien ausführen zu können, seien die Verluste anderer Kunden von der Beschwerdeführerin
in Kauf genommen worden. Die Beschwerdeführerin habe zwischen November 2007 und April 2008
durch das Parkieren von SIAN-Titeln bei Kunden die Treue- und Sorgfaltspflicht gemäss Art. 11
Abs. 1 Bst. b und c BEHG und somit das Erfordernis der Gewähr für eine einwandfreie
Geschäftstätigkeit gemäss Art. 10 Abs. 2 Bst. d BEHG schwer verletzt. Aus
der E-Mail von Bankmitarbeiter Y. an B9 vom 15. Januar 2008 gehe hervor, dass die Beschwerdeführerin
ihr eigenes Organigramm beziehungsweise ihre Funktionentrennung zwischen Mitarbeiter und Linienvorgesetzten
sowie ihre Funktionentrennung zwischen Geschäftsleitung und Verwaltungsrat in keiner Weise respektiert
habe. Bankmitarbeiter Y. habe als Mitarbeiter der Sales-Abteilung nicht nur den Vorsteher der Geschäftsleitung
als direkten Vorgesetzten gehabt, sondern sei von diesem sogar noch angewiesen worden, sich bezüglich
des Projekts mit Investor X. direkt an das Verwaltungsratsmitglied B2 zu wenden. Die Beschwerdeführerin
habe es mehrfach unterlassen, bezüglich der Geschäfte, die Bankmitarbeiter Y. mit Investor
X. abgewickelt habe, Abklärungen vorzunehmen. Dies, obwohl es Anzeichen gegeben habe, dass solche
Abklärungen im Interesse der Bank und ihrer Kunden notwendig gewesen wären. B9 und B2 hätten
bereits seit den E-Mails von Bankmitarbeiter Y. am 15. Januar 2008 gewusst, dass Investor X. Bankmitarbeiter
Y. mit der Ausführung von einem oder mehreren Projekten beauftragt habe, die vertraulich gewesen
seien. Eine solche E-Mail hätte die Beschwerdeführerin veranlassen müssen, bezüglich
Investor X., Bankmitarbeiter Y. und des SIAN-Bestandes der Beschwerdeführerin Abklärungen
vorzunehmen. Die Beschwerdeführerin hätte Schritte unternehmen müssen, um das Risiko der
Bank bezüglich der Projekte von Investor X. zu evaluieren und zu dokumentieren. Sie hätte sicherstellen
müssen, dass sie ihren Kunden nicht Hand für allfällige rechtswidrige Geschäfte
biete. Die Beschwerdeführerin habe mit den meisten Friends & Family-Kunden mündliche Verträge
abgeschlossen. Die Mündlichkeit der Verträge habe die Gewährleistung eines wirksamen
Risikomanagements gemäss Art. 9 Abs. 2 BankV beziehungsweise Art. 19 Abs. 3
BEHV verhindert. Es sei offensichtlich, dass mündlich abgeschlossene Verträge die Erfassung
und Steuerung der Risiken im Rahmen der internen Kontrolle wie auch für die externe Prüfgesellschaft
verunmöglichten. Ausserdem stellten sie die Seriosität der Geschäftstätigkeit,
welche für die Ausübung der Bankentätigkeit dauernd zu gewährleisten sei, in Frage.
Die Beschwerdeführerin habe Bankmitarbeiter Y. eine faktische Machtstellung gewährt,
die es dem Verwaltungsrat und der Geschäftsleitung der Beschwerdeführerin erschwert hätte,
in Bezug auf die von Bankmitarbeiter Y. betreuten Geschäfte und Kunden ihrer Verantwortung im Bereich
des Risikomanagements gerecht zu werden und die diesbezüglichen Risiken einzuschätzen. Die
Beschwerdeführerin habe für die von Bankmitarbeiter Y. betreuten Geschäfte
weder ein angemessenes Risikomanagement noch eine wirksame betriebsinterne Funktionentrennung noch ein
wirksames internes Kontrollsystem gehabt. Die Beschwerdeführerin habe vielmehr gegen die gesetzlichen
und regulatorischen Bestimmungen bezüglich der Organisation (betriebsinterne Funktionentrennung,
Risikomanagement, angemessenes internes Kontrollsystem, Compliance) und der Pflicht zur Abklärung
der wirtschaftlichen Hintergründe eines Geschäfts gemäss Art. 3 Abs. 2 Bst. a
BankG, Art. 10 Abs. 2 Bst. a BEHG, Art. 9 Abs. 2, 3 und 4 BankV, Art. 19
Abs. 1 und 3, Art. 20 Abs. 1 BEHV sowie gegen die diesbezüglichen Ausführungsbestimmungen
des RS-EBK 06/6 verstossen. Die Treue- und Sorgfaltspflicht gemäss Art. 11 Abs. 1
Bst. b und c BEHG sei nicht nur Teil der Anforderungen an eine einwandfreie Geschäftstätigkeit
gemäss Art. 10 Abs. 2 Bst. d BEHG, sondern auch Teil der Organisationsvorschriften
gemäss Art. 10 Abs. 2 Bst. a BEHG. Demzufolge habe die Beschwerdeführerin
durch die Verletzung der Sorgfaltspflicht gemäss Art. 11 Abs. 1 Bst. b und
c BEHG gegen die Organisationsvorschriften gemäss Art. 10 Abs. 2 Bst. a BEHG
verstossen.
Dagegen wandte die Beschwerdeführerin im Wesentlichen ein, Bankmitarbeiter
Y. sei beim Erwerb von SIAN-Aktien weder als « langer Arm » noch als « alter
ego » von Investor X. tätig gewesen. Es habe keinerlei Auftrags- beziehungsweise Treuhandverhältnis
vorgelegen und entsprechend hätten weder ein Instruktionsrecht von Investor X. noch eine Weisungsgebundenheit
von Bankmitarbeiter Y. bestanden. Vielmehr habe Bankmitarbeiter Y. beim Erwerb der SIAN-Titel für
seine Kunden im Interesse dieser Kunden gehandelt. Da das Verhalten von Bankmitarbeiter Y. Investor
X. nicht angerechnet werden könne, könne Bankmitarbeiter Y. kein entsprechender Unterstützungsvorwurf
gemacht werden. Da Bankmitarbeiter Y. kein Vorwurf gemacht werden könne, sei auch der Beschwerdeführerin
nichts vorzuhalten.
10.2
Mit Eingabe vom 22. November 2010 erklärte die Mutter der Beschwerdeführerin, die
Bellevue Group AG, diverse organisatorische Massnahmen bei der Beschwerdeführerin angeordnet zu
haben, da der Ablauf der Ereignisse und einzelne Vorkommnisse Anlass zu Fragen gegeben hätten. Insbesondere
habe sich in aller Deutlichkeit gezeigt, dass der Bereich Blockhandel in Small- und Mid-Caps unter Umständen
ein erhebliches Reputationsrisiko in sich bergen könne. Die Beschwerdeführerin führe
gemäss dieser Anordnung nunmehr im Blockhandel eine Kategorie
« mit zusätzlichem Abklärungsbedarf » ein. Darunter falle jeder Auftrag
zum Kauf oder Verkauf einer Position, die einen Anteil von 2.5 % oder mehr an den Stimmrechten beziehungsweise
dem Kapital einer Gesellschaft umfasse. Der unter dem Schwellenwert von 3 % liegende Grenzwert solle
dazu dienen, auch Positionen, welche bewusst darunter gehalten würden, in diese Regelung einzuschliessen.
Bevor ein solcher Blockhandel zur Ausführung gelangen könne, seien folgende Massnahmen durchzuführen:
Der wirtschaftliche Hintergrund und die Absicht des Kunden seien zu erfragen und schriftlich zu dokumentieren.
Der Kunde sei explizit auf allenfalls sich ergebende börsenrechtliche Meldepflichten hinzuweisen.
Die Aktennotiz mit den obigen Informationen sei von zwei Geschäftsleitungsmitgliedern zu unterzeichnen.
Erst dann könne ein Auftrag freigegeben werden. Eine Kopie der Aktennotiz sei unverzüglich
an den Compliance-Verantwortlichen weiterzuleiten. Während der Ausführung, die sich der Natur
der Sache entsprechend auch über mehrere Tage erstrecken könne, sei der Auftrag täglich
von dem Compliance-Verantwortlichen zu überwachen. Allfällige Besonderheiten oder Auffälligkeiten
seien sofort an den CEO und an den Group Compliance-Verantwortlichen zu rapportieren. Die Geschäftsleitung
der Bank sei im Rahmen ihrer ordentlichen Sitzungen lückenlos und laufend über sämtliche
Aufträge zu informieren, welche als Blockhandel mit zusätzlichem Abklärungsbedarf kategorisiert
würden. Bestände in Schweizer Aktien würden über alle Depots der Beschwerdeführerin,
inklusive Nostro, und über vom Compliance-Verantwortlichen zu definierende Kundengruppen
aggregiert. Diese aggregierten Positionen würden täglich mit den jeweils geltenden Schwellenwerten
pro Gesellschaft abgeglichen. Wo aggregiert ein Schwellenwert erreicht, über- oder unterschritten
werde, werde ein entsprechendes Reporting an die vorgesetzten Stellen und an den Compliance-Verantwortlichen
erstellt. Diese beurteilten, ob allenfalls weitere Abklärungen angezeigt seien. Da die Beschwerdeführerin
Transaktionen in wesentlichem Umfang auf Basis von « Lieferung gegen Zahlung » für
Kunden tätige, welche ihr Konto und Depot bei einer anderen Bank unterhielten, werde die oben erläuterte
Analyse auch auf dem täglichen Umsatz in den betreffenden Titeln durchgeführt und analog rapportiert.
Für die Erstellung der Meldungen an die Vorinstanz habe die Beschwerdeführerin eine Arbeitsanleitung
erstellt und ein striktes Vieraugenprinzip angeordnet. Das Audit Committee der Bellevue Group habe die
interne Revision angewiesen, den Bereich Brokerage einer vertieften und ausserplanmässigen Prüfung
zu unterziehen. Die interne Revision komme in ihrem Prüfbericht vom 20. Oktober 2010 zum Schluss,
dass der Bereich grundsätzlich ordnungsgemäss organisiert sei. Die Beschwerdeführerin
werde die Empfehlungen der internen Revision umsetzen. Die Beschwerdeführerin werde sämtliche
Kundendossiers den Anforderungen der VSB 08 (Vereinbarung über die Standesregeln und Sorgfaltspflicht
der Banken) anpassen. Sie werde überdies die gesamte Kunden-Vertragsdokumentation überarbeiten
und vereinheitlichen. Die allgemeinen Geschäftsbedingungen (nachfolgend: AGB) würden
ebenfalls angepasst, unter anderem mit expliziten Ergänzungen zu Punkten wie der Stimmrechtsausübung
der im Kundendepot gelegenen Aktien, der börsenrechtlichen Meldepflichten nach Art. 20
BEHG, den Nettoabrechnungen sowie einer einheitlichen Rundungsregel für alle Kundenabrechnungen.
Des Weiteren werde der Kundeneröffnungsprozess überarbeitet. Dazu würden neu ein softwaregeschützter
Workflow aufgebaut und eine elektronische Archivierung aller kundenrelevanten Dokumente eingeführt.
Die sogenannten Aktienmandate würden neu schriftlich fixiert und mit folgenden Eckpunkten
versehen: Kundenberatung betreffend Investitionen in Schweizer Aktien und opportunistisch auch betreffend
andere Investitionen, Ausführung von Kundentransaktionen und Zustellung einer Börsenabrechnung
am Folgetag der Transaktion, Monierung der Börsenabrechnung innerhalb von fünf Tagen
nach Zustellung, Verzicht auf Erstellen eines Anlageprofils, einer Anlagestrategie und zu erreichende
Anlageziele auf ausdrücklichen Kundenwunsch. Die Bellevue Asset Management werde die unabhängige
Überwachung für die Vermögensverwaltungsmandate ausüben. Die eingesetzten Prozesse
und Systeme entsprächen den für das Mandatsgeschäft der Bellevue Asset Management angewendeten
Massstäben. Ein entsprechendes Service Agreement sei aufgesetzt worden. Im Sinne einer Verbesserung
der zeitnahen und systemmässigen Überwachungstätigkeit, insbesondere was die Instrumente
Watch List beziehungsweise Restricted List anbelange, werde die Weisung Mitarbeitergeschäfte
dahingehend geändert, dass neu alle Transaktionen in Aktien und Derivaten auf Schweizer Aktien zwingend
über die Bank abgewickelt werden müssten. Mitarbeiter würden auch darüber Auskunft
erteilen müssen, ob und in welchem Umfang gewisse Kreditengagements eingegangen worden seien.
Zwecks nachhaltiger Stärkung des internen Kontrollsystems werde eine spezialisierte Software implementiert.
Damit würden Prozesse und Kontrolltätigkeiten dokumentiert und Eskalationsprozeduren
festgelegt. Ebenso würden darin Funktionsbeschreibungen und Verantwortlichkeiten definiert. Dieses
Projekt werde gruppenweit umgesetzt. Im Sinne einer Vereinheitlichung von Richtlinien und Prozessen sei
der Bereich HR dem Group CFO unterstellt worden. Interimistisch sei IT ebenfalls dem Group CFO unterstellt.
Die Unterstellung werde beibehalten. Damit werde eine klare Verantwortung auf Gruppenstufe geregelt.
Bankmitarbeiter Y. sei aus dem Sales-Team der Beschwerdeführerin ausgetreten. Die von ihm in der
Vergangenheit betreuten Brokerage-Kunden (institutionelle Kunden) seien bereits per Ende 2009 an B12
(...) und B18 (...) übertragen worden. Damit habe Bankmitarbeiter Y. seine Brokerage-Tätigkeit
bereits vollständig aufgegeben, einschliesslich der Tätigkeit als Blockhändler.
Bankmitarbeiter Y. werde die Beschwerdeführerin spätestens innert sechs Monaten nach Einstellung
des Verfahrens verlassen. Während der noch verbleibenden Zeit werde er die ausschliesslich von ihm
bis dato betreuten Anlageberatungs und Vermögensverwaltungsmandate ebenfalls an die
genannten Personen übergeben. Der Verwaltungsrat habe angeordnet, dass über die Umsetzung
aller aufgeführten Massnahmen quartalsweise Bericht an das Audit Committee der Bellevue Group zu
erstatten sei. Er ordne auch an, dass die Umsetzung aller aufgeführten Massnahmen von der internen
Revisions beziehungsweise von der Prüfgesellschaft zu prüfen sei. Die Prüfgesellschaft
solle im jährlichen Bericht über die Aufsichtsprüfung explizit über den Stand
der Umsetzung der Massnahmen an die Vorinstanz berichten, erstmals im per Ende Mai 2011 einzureichenden
Bericht.
10.3
In der angefochtenen Verfügung übernahm die Vorinstanz diesen Massnahmenkatalog im Grossen
und Ganzen beziehungsweise hiess ihn gut und wies die Beschwerdeführerin an, die festgestellten
Mängel unverzüglich zu beheben und der Vorinstanz monatlich mit Stichtag Ende Monat über
eingeleitete Massnahmen beziehungsweise Prozesse detailliert zu berichten und der Vorinstanz den
Bericht innert fünf Arbeitstagen nach Stichtag zuzustellen. Ferner wies sie die Beschwerdeführerin
an, eine Prüfgesellschaft insbesondere mit der Prüfung der Umsetzung der von der Beschwerdeführerin
ergriffenen Massnahmen zu beauftragen.
10.4
Mit E-Mail vom 23. Mai 2011 schlug der Verwaltungsrat
der Bellevue Group AG zur Prüfung der Umsetzung der Massnahmen als Drittprüfgesellschaft die
BDO AG oder die Ernst & Young AG (nachfolgend: E&Y) vor. Mit Schreiben vom 10. Juni
2011 lud die Vorinstanz die Beschwerdeführerin ein, die E&Y zur Prüfung der Umsetzung und
Einhaltung der Massnahmen gemäss der angefochtenen Verfügung, Ziff. 239 und 240 Bst. a m,
unter Berücksichtigung der Einhaltung und Umsetzung der in den FINMA-RS 2008/24 « Überwachung
und interne Kontrolle Banken » und 2008/38 « Marktverhaltensregeln » massgebenden
Bestimmungen einzusetzen. Gleichzeitig wurde die bankengesetzliche Prüfgesellschaft PricewaterhouseCoopers
AG (nachfolgend: PwC) beauftragt, bis zum 30. November 2011 einen Sonderbericht über die Umsetzung
und Einhaltung der zum Sachverhalt relevanten FINMA-RS 2008/24 « Überwachung und interne
Kontrolle Banken» und 2008/38 « Marktverhaltensregeln » einzureichen.
10.5
Nach bewilligter Fristerstreckung reichte die Vorinstanz
dem Bundesverwaltungsgericht am 16. Januar 2012 die Berichte der E&Y vom 15. Dezember 2011
und der PwC vom 13. Dezember 2011 ein. Sie führte dazu aus, dass eine Analyse dieser Berichte
und weitere Abklärungen ergeben hätten, dass die Umsetzung der Massnahmen zur Wiederherstellung
des ordnungsgemässen Zustandes adäquat stattgefunden habe. Aus dem Bericht der E&Y vom
15. Dezember 2011 gehe, soweit hier interessierend, namentlich hervor, dass im Bereich Blockhandel
neue Richtlinien erlassen worden seien, welche im Intranet zugänglich seien. Die Mitarbeiter der
Abteilung Sales und Sales-Trading seien über die Inhalte der neuen Richtlinien geschult worden.
Die unter Blockhandel zu klassifizierenden Transaktionen seien zudem explizit durch die Compliance-Stelle
der Beschwerdeführerin zu genehmigen. Um die Überwachungstätigkeit im Sinne von
Art. 20 BEHG zu stärken, seien die Kontrollfunktionen hinsichtlich der Überwachung von
möglichen Überschreitungen von Schwellenwerten gestärkt worden. Dazu würden
neu auch Optionsumsätze beziehungsweise positionen mit einbezogen. Betreffend Meldewesen
an die Vorinstanz habe die Beschwerdeführerin eine Arbeitsanleitung erstellt und ein striktes Vieraugenprinzip
eingeführt. Der Bereich Brokerage sei durch die interne Revision der Beschwerdeführerin
einer vertieften Analyse unterzogen worden. Die daraus resultierenden Empfehlungen hinsichtlich
Implementierung einer schriftlichen Regelung zur Nutzung von privaten Mobiltelefonen für die Kommunikation
mit Bankkunden sowie die Sicherstellung von Aufzeichnungen von Kundengesprächen hätten
umgesetzt werden können. Was den Prüfbereich Kundendokumentation anbelange, habe die Beschwerdeführerin
den Versand der neuen Kundenverträge vorgenommen. Die neu erhaltenen und unterzeichneten Kundendokumente
seien eingescannt und elektronisch in WinDekis abgelegt worden. Die Massnahmen hinsichtlich der Regelungen
zu Stimmrechtsausübung, börsenrechtlichen Meldepflichten, Nettoabrechnung und Rundungsregel
würden in die AGB aufgenommen, welche mit dem Rechtsvertreter Niederer Kraft & Frey erarbeitet
würden. Für den Bereich Anlageberatung werde auf die Verwendung des Vertrages für Anlageberatungskunden
verzichtet. Die Segmentierung der Kunden werde jedoch generell und über alle Kunden hinweg mittels
« Suitability Check » und darauf basierend die entsprechende Risikoabklärung
vorgenommen. Weitere Regelungen zur Anlageberatung würden in den AGB geregelt. Die Zuständigkeiten
für Kunden mit Vermögensverwaltungsverträgen seien aus organisatorischer Sicht neu definiert
worden. Der neuen Abteilung Vermögensverwaltung stehe der CEO vor, wobei zur Gewährung einer
adäquaten Funktionentrennung Kontrollschritte implementiert worden seien. Hierzu diene die
per 25. November 2011 neu genehmigte Weisung « Vermögensverwaltung ».
Aus allen diesen Gründen habe sie (die Vorinstanz) das gemäss Dispositivziffer 4 der angefochtenen
Verfügung definierte Verbot zur Akquisition von Kunden in den Bereichen Anlageberatung und Vermögensverwaltung
bereits mit Schreiben vom 9. Januar 2012 per sofort aufgehoben.
10.6
Aufgrund der auch in organisatorischer Hinsicht erdrückenden Aktenlage und namentlich auch
der einlässlichen Würdigung der Vorinstanz, der beigezogenen Prüfgesellschaften
und der Muttergesellschaft der Beschwerdeführerin, denen die Beschwerdeführerin lediglich eine
nicht-substanziierte Kritik entgegenhält (vgl. E. 10.1 am Ende), erachtet das Bundesverwaltungsgericht
diese Vorwürfe als gerechtfertigt beziehungsweise die ihnen zu Grunde liegenden, bemängelten
Sachverhalte als erwiesen, und die Beschwerdeführerin vermag auch insofern mit ihrer gegenteiligen
Auffassung nicht durchzudringen. Demnach hat die Beschwerdeführerin gegen die gesetzlichen und regulatorischen
Bestimmungen bezüglich der Organisationsvorschriften (betriebsinterne Funktionentrennung,
Risikomanagement, angemessenes internes Kontrollsystem, Compliance) beziehungsweise bezüglich
der Pflicht zur Abklärung der wirtschaftlichen Hintergründe eines Geschäfts gemäss
Art. 3 Abs. 2 Bst. a BankG, Art. 10 Abs. 2 Bst. a BEHG, Art. 9 Abs. 2,
3, 4 BankV, Art. 19 Abs. 1 und 3, Art. 20 Abs. 1 BEHV sowie gegen die diesbezüglichen
Ausführungsvorschriften des RS-EBK 06/6 verstossen. Des Weiteren hat sie zwischen November 2007
und April 2008 die Sorgfalts- und Treuepflicht gemäss Art. 11 Bst. b und c BEHG und damit
zugleich Art. 10 Abs. 2 Bst. d BEHG (einwandfreie Geschäftstätigkeit) sowie
Art. 10 Abs. 2 Bst. a BEHG schwer verletzt (Organisationsvorschriften).
11.
Androhung des Bewilligungsentzugs
11.1
In Dispositivziffer 2 des angefochtenen
Entscheids hat die Vorinstanz der Beschwerdeführerin
für den Wiederholungsfall den Entzug der Bewilligung als Bank und Effektenhändlerin und damit
die aufsichtsrechtliche Liquidation angedroht. Zur Begründung führte sie aus, gemäss
Art. 37 Abs. 1 FINMAG entziehe die FINMA einer Beaufsichtigten die Bewilligung, wenn sie die
Voraussetzungen für die Tätigkeit nicht mehr erfülle oder aufsichtsrechtliche Bestimmungen
schwer verletze. Auf einen Bewilligungsentzug sei jedoch zu verzichten, wenn - wie vorliegend -
eine mildere Massnahme getroffen werden könne.
Dagegen führt die Beschwerdeführerin ins Feld, da der zentrale
Vorwurf der Vorinstanz, der auf schwachen und nicht stichhaltigen Indizien beruhe, nicht zutreffe,
sei die Androhung des Lizenzentzuges per se unverhältnismässig. Zu berücksichtigen
sei, dass die Beschwerdeführerin ein Kronjuwel der kotierten Bellevue Group AG sei. Durch die Androhung
des Lizenzentzuges würden auch die Publikumsaktionäre der Bellevue Group AG schwer getroffen
und geschädigt, zumal die ungerechtfertigte Androhung bewirke, dass die Beschwerdeführerin
und die Bellevue Group AG praktisch unverkäuflich würden. Erschwerend komme hinzu, dass der
Lizenzentzug und die aufsichtsrechtliche Liquidation auf unbestimmte Zeit angedroht würden.
Die « bedingte Todesstrafe auf Lebzeiten » gegen die Beschwerdeführerin
sei - selbst wenn die Annahmen und Forderungen der Vorinstanz richtig wären - unverhältnismässig
und unzulässig. Dies sei umso weniger haltbar, als Ziff. 2 des Dispositivs der Verfügung
in keiner Weise klarstelle, was von der Vorinstanz als « Wiederholungsfall » taxiert
werde.
11.2
Die FINMA entzieht einer beaufsichtigten Gesellschaft die Bewilligung, wenn sie die Voraussetzungen
für die Tätigkeit nicht mehr erfüllt oder aufsichtsrechtliche Bestimmungen schwer verletzt
(Art. 37 Abs. 1 FINMAG). Ein Entzug bildet - gemäss dem verwaltungsrechtlichen
Prinzip der Verhältnismässigkeit - die ultima ratio des Aufsichtssystems und soll
nur dann angeordnet werden, wenn keine mildere Massnahme getroffen werden kann. Das verfassungsrechtlich
verankerte Verhältnismässigkeitsprinzip (Art. 5 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen
Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101]) gebietet vor der Durchführung des Entzuges
die Prüfung milderer, der Sicherung der öffentlichen Interessen gleichermassen dienender Mittel.
Zu denken ist dabei insbesondere an die vorgängige Androhung des Entzuges verbunden mit der Aufforderung
zur Beseitigung des gesetzwidrigen Zustandes. Die Androhung des Entzugs impliziert zudem eine angemessene
Fristansetzung zur Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustandes (vgl. Pellanda,
a.a.O., Rz. 7 zu Art. 37 FINMAG). Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit ist ein
Grundprinzip des Verwaltungsrechts und hat Verfassungsrang. Gemäss Art. 5 Abs. 2
BV muss alles staatliche Handeln verhältnismässig sein. Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit
umfasst gemäss Lehre und Rechtsprechung drei Elemente, die kumulativ beachtet werden müssen.
Die Verwaltungsmassnahme muss geeignet sein, das im öffentlichen Interesse angestrebte
Ziel zu erreichen. Die Verwaltungsmassnahme muss im Hinblick auf das im öffentlichen Interesse angestrebte
Ziel erforderlich sein; sie hat zu unterbleiben, wenn eine gleich geeignete, aber mildere Massnahme für
den angestrebten Erfolg ausreichen würde. In Lehre und Rechtsprechung wird statt von Verhältnismässigkeit
von Zweck und Wirkung oft auch von « Verhältnismässigkeit im engeren Sinn »
gesprochen. Dieser wenig aussagekräftige Terminus ist zu vermeiden. Zutreffend ist dagegen die Bezeichnung
« Zumutbarkeit ». Eine Verwaltungsmassnahme ist nur gerechtfertigt, wenn sie ein
vernünftiges Verhältnis zwischen dem angestrebten Ziel und dem Eingriff, den sie für
den betroffenen Privaten bewirkt, wahrt. Es ist deshalb eine wertende Abwägung vorzunehmen, welche
im konkreten Fall das öffentliche Interesse an der Massnahme und die durch ihre Wirkungen beeinträchtigten
privaten Interessen der Betroffenen miteinander vergleicht. Die Massnahme muss durch ein das private
Interesse überwiegendes öffentliches Interesse gerechtfertigt sein. Nur in diesem Fall ist
sie den Privaten zumutbar. Für die Interessenabwägung massgeblich sind also einerseits
die Bedeutung der verfolgten öffentlichen Interessen und andererseits das Gewicht der betroffenen
privaten Interessen. Eine Massnahme, an der nur ein geringes öffentliches Interesse besteht,
die aber tief greifende Auswirkungen auf die Rechtsstellung der betroffenen Privaten hat, soll unterbleiben
(vgl. Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht,
6. Aufl., Zürich/St. Gallen, Rz. 581 ff.).
Nach dem Gesagten liegt im hier streitigen Fall eine schwere Verletzung
von aufsichtsrechtlichen Bestimmungen vor (vgl. E. 10.6). Mit Blick wohl auf das kooperative Verhalten
der Beschwerdeführerin verzichtete die Vorinstanz indessen auf einen Entzug und ordnete eine mildere
Massnahme an (u.a. Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands unter Androhung des Entzugs im Wiederholungsfall).
Diese Massnahme erscheint dem Bundesverwaltungsgericht unter Berücksichtigung sämtlicher
Umstände als geeignet, erforderlich und zumutbar. Denn nach der dargelegten umfangreichen Reorganisation
scheint hinreichend Gewähr dafür zu bestehen, dass sich ein ähnlicher Fall kaum wiederholen
dürfte. Bei allfälligen erneuten Unregelmässigkeiten wäre die Frage des Entzugs in
einem rechtsstaatlichen Verfahren freilich erneut zu prüfen, wobei der Umstand der Wiederholung
als erschwerend zu berücksichtigen wäre. Dies und nichts anderes besagt Ziffer 2 des Dispositivs
des angefochtenen Entscheids, was nicht zu beanstanden ist. Soweit die Beschwerdeführerin
eine andere Auffassung vertritt, kann ihr auch hierin nicht gefolgt werden.
12.
Verhältnismässigkeit der Einsetzung einer ausserordentlichen
Prüfgesellschaft und des Verbots der Akquisition neuer Kunden in den Bereichen Vermögensverwaltung
und Anlageberatung
Die Beschwerdeführerin bringt weiter vor, auch die Anordnung
der Einsetzung einer (ausserordentlichen) Prüfgesellschaft zur Prüfung der Umsetzung der angekündigten
organisatorischen Massnahmen sowie das Verbot, in den Bereichen Vermögensverwaltung und Anlageberatung
bis zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes neue Kunden zu akquirieren, erwiesen sich
ebenfalls als unverhältnismässig. Dem ist mit Blick auf die schweren Verstösse gegen die
gesetzlichen Vorschriften, welche die bisherige ordentliche Revisionsstelle nicht zu verhindern vermochte,
und auf den vom Gesetz angestrebten Kundenschutz entgegenzuhalten, dass eine weniger einschneidende
als die getroffene Anordnung schwerlich vorstellbar ist. Jedenfalls erachtet das Bundesverwaltungsgericht
diese ebenfalls nicht substanziierte Kritik an dieser Anordnung nicht als stichhaltig und das Verhältnismässigkeitsgebot
als nicht verletzt. Diese Massnahme erweist sich vielmehr als geeignet, erforderlich und zumutbar. Es
ist nicht ersichtlich, inwiefern eine mildere Massnahme hätte angeordnet werden können. Die
Beschwerde erweist sich als insgesamt unbegründet und ist abzuweisen.