Die Bundesverwaltung bezieht seit Anfang der 90er Jahre bei Microsoft Software
sowie Hintergrunddienste der Büroautomation. Im Oktober 2001 schloss die Eidgenossenschaft erstmals
mit dem Unternehmen Microsoft Ireland Operations Ltd. ein Enterprise Agreement (EA) ab, dessen Vertragslaufzeit
in der Regel drei Jahre beträgt. Das EA wurde 2004 und 2007 verlängert. Weder der erste Zuschlag
im Oktober 2001 noch die Verlängerungen in den Jahren 2004 und 2007 wurden öffentlich publiziert.
Am 23. Februar 2009 erteilte die Vergabestelle der Microsoft Ireland Operations
Ltd. im freihändigen Verfahren den « Lieferauftrag » für die Verlängerung
von Lizenzen für den standardisierten Arbeitsplatz Bund und darauf aufbauende Anwendungen, Wartung
und Support. Der Zuschlag vom 23. Februar 2009 wurde im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB)
Nr. 83 vom 1. Mai 2009 publiziert. Zur Begründung des Zuschlags wird auf Art. 13
Abs. 1 Bst. c der Verordnung vom 11. Dezember 1995 über das öffentliche Beschaffungswesen
(VöB, SR 172.056.11) verwiesen.
Mit Eingabe vom 20. Mai 2009 erhoben 18 OSS-Anbieter (nachfolgend: Beschwerdeführende)
Beschwerde. In der Hauptsache beantragen sie die Aufhebung der Zuschlagsverfügung vom 23. Februar
2009. Zudem sei die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, ein rechtskonformes Vergabeverfahren durchzuführen.
Zu ihrer Legitimation führen die Beschwerdeführenden unter anderem aus,
bei einer freihändigen Vergabe seien alle potentiellen Anbieter legitimiert, welche geltend machen
könnten, die Ausschreibung sei zu Unrecht nicht in einem höher stufigen Verfahren durchgeführt
worden. Jede der Beschwerdeführerinnen sei allein, mit anderen in einer Arbeitsgemeinschaft oder
als Generalunternehmerin mit Subunternehmern in der Lage, die vergebene Leistung zu erbringen.
Der Auftrag weise keine technischen Besonderheiten im Sinne des Art. 13 Abs. 1 Bst. c
VöB auf.
Am 12. Juni 2009 reichte die Vergabestelle ihre Stellungnahme zu den prozessualen
Anträgen der Beschwerdeführenden ein. Sie führt unter anderem aus, die Beschwerdeführenden
seien zur Anfechtung des Zuschlages nicht legitimiert, weil keiner Lizenzrechte und Wartungsleistungen
für Microsoft-Produkte, sondern allenfalls Teilleistungen anbieten könne. Die Substituierbarkeit
sei aus Sicht der Nutzer nicht nachgewiesen, einige der genannten Alternativprodukte seien von keinem
der Beschwerdeführenden angeboten und ausserdem keine Referenzen für die genannten Produkte
vorgelegt worden. Eine Untersuchung der Produktepalette und Unternehmensgrösse der beschwerdeführenden
Unternehmen ergebe, dass sie die vergebenen Leistungen nicht in dem gewünschten Umfang anbieten
könnten.
Mit Zwischenentscheid vom 2. Juli 2009 verfügte das Bundesverwaltungsgericht,
dass es dem Gesuch auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung dahingehend entspreche, dass es sich vorbehalte,
den angefochtenen Zuschlag aufzuheben.
Mit Schreiben vom 13. Juli 2009 beantragten die Parteien übereinstimmend,
das Beschwerdeverfahren zu sistieren, was durch den Instruktionsrichter erstmals mit Zwischenverfügung
vom 13. Juli 2009 angeordnet wurde. Am 30. November 2009 äusserten sich die Parteien übereinstimmend,
dass bei dem zuletzt geführten Vergleichsgespräch keine Annäherung mehr stattgefunden
habe.
Mit Schreiben vom 9. Dezember 2009 bezeichnete die Vergabestelle die Vergleichsgespräche
als gescheitert und beantragte, zunächst ihren mit der fehlenden Beschwerdelegitimation begründeten
Nichteintretensantrag zu behandeln. Die Beschwerdeführenden beantragten am 10. Dezember
2009 die Abweisung dieses Antrags.
Gleichentags wurde unter anderem die Aufhebung der Sistierung verfügt und
der Schriftenwechsel in der Hauptsache einstweilen auf die Eintretensfrage beschränkt.
Mit Eingabe vom 8. Januar 2010 erklärten die Beschwerdeführerinnen 1,
2, 4-6, 11 und 12 den Rückzug ihrer Beschwerde. Die im Verfahren verbliebenen Beschwerdeführenden
verzichteten auf weitere Akteneinsicht.
Mit Verfügung vom 11. Januar 2010 hob der Instruktionsrichter die am
10. Dezember 2009 angeordnete Beschränkung des Schriftenwechsels auf und setzte den Beschwerdeführenden
Frist bis zum 12. Februar 2010 an zur materiellen Ergänzung der Beschwerde. Die Vergabestelle
wurde aufgefordert, innert gleicher Frist eine auf die Eintretensfrage beschränkte Beschwerdeantwort
zu erstatten.
Nach Gewährung des rechtlichen Gehörs in Bezug auf die Kostenverlegung
erklärte das Gericht das Beschwerdeverfahren am 5. Februar 2010 in Bezug auf die Beschwerdeführerinnen 1,
2, 4-6, 11 und 12 als zufolge Rückzugs teilweise erledigt.
Die Vergabestelle beantragte mit Eingabe vom 12. Februar 2010 Nichteintreten
auf die Beschwerde. Eventualiter sei den Beschwerdeführerinnen Frist anzusetzen zur Erklärung,
in welcher Zusammensetzung sie die streitgegenständlichen Leistungen erbringen können
und welche Beschwerdeführerinnen dabei welche Rolle übernehmen würden. In diesem Zusammenhang
sei ein unabhängiger gerichtlicher Sachverständiger mit der Klärung der Frage zu
beauftragen, ob die Beschwerdeführerinnen in der Lage seien, Leistungen zu erbringen, die
einen gleichwertigen Ersatz darstellen zu den in der freihändigen Vergabe verlangten Leistungen
und zu den im EA 09 genannten Produkten. Der Sachverständige habe auch zu prüfen, ob die
Beschwerdeführerinnen innert nützlicher Frist eine Migration von 37'000 Arbeitsplätzen
von den in Betrieb stehenden Produkten zu den von ihnen angepriesenen Produkten durchführen könnten.
Schliesslich sei über die Frage der Legitimation der übriggebliebenen Beschwerdeführerinnen
in einem selbständig anfechtbaren Zwischenentscheid zu entscheiden.
In der materiellen Beschwerdeergänzung vom 12. Februar 2010 rügen
die Beschwerdeführenden insbesondere, dass die streitgegenständliche Freihandvergabe
unzulässig gewesen sei, weil Alternativen zu den Produkten der Zuschlagsempfängerin bestünden
und keine der in Art. 13 Abs. 1 VöB genannten Ausgangslagen gegeben sei. Ausserdem gebe
es auch einen Intrabrand-Wettbewerb in dem Sinne, dass mehrere Microsoft-Wiederverkäufer in
der Lage seien, die nachgefragten Leistungen anzubieten.
Mit Eingabe vom 23. Februar 2010 beantragte die Vergabestelle die Vornahme
einer Legitimationsprüfung für jede der verbleibenden elf Beschwerdeführerinnen. Falls
diese Frage nicht spruchreif sei, sei ein gerichtlicher Sachverständiger zu bestellen und mit der
Beantwortung der Frage zu betrauen, ob eine einzelne oder mehrere Beschwerdeführerinnen gemeinsam
in der Lage seien, Leistungen in der Art und im Volumen der zugeschlagenen Leistungen zu erbringen.
Am 23. Februar 2010 beantragten die Beschwerdeführenden, dass kein selbständig
anfechtbarer Zwischenentscheid über ihre Legitimation gefällt werde und der gegenteilige Antrag
der Vergabestelle abzuweisen sei. Eventualiter sei im Rahmen des selbständig anfechtbaren Zwischenentscheids
über die Legitimation sämtlicher Beschwerdeführenden zu entscheiden.
Mit Verfügung vom 24. Februar 2010 stellte der Instruktionsrichter vorbehaltlich
der Zustimmung des Spruchkörpers einen auf die Eintretensfrage beschränkten Entscheid in Aussicht,
mit welchem allenfalls nur die Legitimation einzelner Beschwerdeführenden zu prüfen sei.
Mit Verfügung vom 23. März 2010 erklärte der Instruktionsrichter
den Schriftenwechsel in Bezug auf die Legitimation für geschlossen.
Das Bundesverwaltungsgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein.
Das Bundesgericht weist eine dagegen erhobene Beschwerde mit Urteil vom 11. März
2011 ab.
Aus den Erwägungen:
3.
Die Legitimation zur Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach Art. 48
Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021).
3.1
Als Voraussetzung zur Legitimation nennt Art. 48 Abs. 1 VwVG an erster Stelle die formelle
Beschwer, das heisst die Teilnahme am Verfahren vor der Vorinstanz und das (jedenfalls teilweise) Unterliegen
mit den eigenen Anträgen (vgl. Vera Marantelli-Sonani/Said Huber, in:
Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar zum VwVG, Zürich/Basel/Genf 2009, Art. 48 N. 22;
Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Eveline Clerc, Praxis des öffentlichen
Beschaffungsrechts, 2. Aufl., Zürich 2007, Rz. 850). Im Beschaffungsrecht ergeben
sich bei der Anfechtung von Verfügungen betreffend den Zuschlag im offenen Verfahren diesbezüglich
keine Besonderheiten: Beschwerdeberechtigt ist in dieser Konstellation grundsätzlich nur, wer sich
durch Einreichung eines Angebots am Beschaffungsverfahren beteiligt hat (vgl. Martin
Beyeler, Öffentliche Beschaffung, Vergaberecht und Schadenersatz,
Zürich/Basel/Genf 2004, Rz. 400). Das freihändige Verfahren zeichnet sich jedoch gerade
dadurch aus, dass es nur mit dem Zuschlagsempfänger durchgeführt wird. Am Auftrag interessierte
Dritte erhalten in der Regel erst durch die Publikation des Zuschlages Kenntnis von der Vergabe. Da für
diese Dritte demnach gar keine Möglichkeit der Teilnahme am Verfahren bestand, kann der Rechtsschutz
gegen die Zuschlagserteilung im freihändigen Verfahren nicht an die Verfahrensbeteiligung anknüpfen
(vgl. Isabelle Häner, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar
zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Zürich 2008, Art. 48 N. 8).
Analog der Konstellation bei der Anfechtung einer Ausschreibung kommt im Rahmen der Anfechtung eines
Zuschlages im freihändigen Verfahren dem Erfordernis der formellen Beschwer gemäss Art. 48
Abs. 1 Bst. a VwVG folglich keinerlei Bedeutung zu (vgl. BVGE 2009/17 E. 2; Zwischenentscheid
des Bundesverwaltungsgerichts B 1470/2010 vom 24. März 2010 E. 3.3; siehe auch
Beyeler, a.a.O., Rz. 405).
3.2
Die Beschwerdebefugnis hängt nach Art. 48 Abs. 1 Bst. b und c VwVG davon ab,
dass die Beschwerdeführenden durch die angefochtene Freihandvergabe besonders berührt sind
und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung haben (sog. materielle Beschwer).
3.2.1
In der Rechtsprechung und in der Literatur wird die materielle Beschwer und damit die Legitimation
bei Beschwerden gegen Freihandvergaben davon abhängig gemacht, dass es sich bei den Beschwerdeführenden
um « potentielle Anbieter » der nachgefragten Leistung handelt (statt vieler: Urteil
des Bundesgerichts 2P.282/1999 vom 2. März 2000 E. 1b; Entscheid der Eidgenössischen
Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen [BRK] 2003-018 vom 4. Dezember
2003 E. 2c/bb; Galli/Moser/Lang/Clerc, a.a.O., Rz. 868;
Beyeler, a.a.O., Rz. 405, je mit Hinweisen). Damit ein Beschwerdeführer als potentieller
Anbieter erscheint, müsse er gemäss dem Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons
Zürich VB.2001.00116 vom 9. November 2001 E. 2c namentlich in der Lage sein, einen Auftrag
der betreffenden Art zu übernehmen, und er müsse ein Interesse an dessen Ausführung glaubhaft
machen. Die BRK hat im Entscheid 2003-018 vom 4. Dezember 2003 E. 2c/bb festgehalten, der Beschwerdeführer
müsse darlegen, dass er die technische, wirtschaftliche und finanzielle Fähigkeit gehabt hätte,
die fragliche Vergabe auszuführen. Diese Voraussetzung sei gerechtfertigt, um eine Popularbeschwerde
zu verhindern.
Eine vertiefte Auseinandersetzung, in welcher Weise ein Beschwerdeführer
im Rahmen der Eintretensfrage seine Stellung als potentieller Anbieter beziehungsweise seine technische,
wirtschaftliche und finanzielle Fähigkeit sowie sein Interesse an der Ausführung des Auftrages
darzulegen hat, damit er als beschwerdeberechtigt anzusehen ist, ist jedoch weder der Rechtsprechung
noch der Literatur zu entnehmen (vgl. immerhin das Urteil des Bundesgerichts 2P.282/1999
vom 2. März 2000 E. 3, wo allerdings im Rahmen einer staatsrechtlichen Beschwerde gemäss
Art. 83 ff. des am 1. Januar 2007 ausser Kraft getretenen Bundesrechtspflegegesetzes
vom 16. Dezember 1943 [OG, BS 3 531] entschieden wurde, der Anbieter einer Schwelbrennanlage sei
kein potentieller Anbieter, wenn eine Rostfeueranlage zur Kehrichtbeseitigung Gegenstand der Beschaffung
bilde; siehe dazu auch E. 3.2.8. f.). Dies namentlich deshalb, weil sich in den Fällen,
welche bislang gerichtlich zu beurteilen waren, kaum Schwierigkeiten ergaben, den Kreis der potentiellen
Anbieter zu bestimmen. So ging es etwa um « Archivdienstleistungen » (Entscheid
des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich VB.2003.00009 vom 22. Juli 2003), um « Baumeisterarbeiten »
(Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern V 99 41 vom 20. April 1999, publiziert in
LGVE 1999 II Nr. 12), um eine « wärmetechnische Sanierung » (Entscheid
des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern V 06 107 vom 10. Juli 2006), um « Architekturleistungen »
beziehungsweise « Projektierungsarbeiten » (Entscheid des Verwaltungsgerichts
des Kantons Basel Landschaft KGE VV vom 21. März 2007) oder um einen « Generalplanerauftrag »
(Entscheid der BRK 1999-005 vom 19. Juli 1999, publiziert in Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
[VPB] 64.8) und damit um Aufträge, bei denen die Branchenangehörigen wohl regelmässig
ohne Weiteres in der Lage sein dürften, die freihändig beschafften Leistungen zu erbringen.
In all den genannten Fällen waren die Beschwerdeführenden zudem auch Willens, den Auftrag,
der Gegenstand der Freihandvergabe bildete, zu erfüllen.
Das Bundesverwaltungsgericht hat deshalb vorliegend die Anforderungen
an die Stellung als potentieller Anbieter bei Freihandvergaben und damit die Anforderungen
an die Beschwerdeberechtigung - aufgrund der allgemein geltenden Grundsätze und unter
Berücksichtigung der vergaberechtlichen Besonderheiten zu konkretisieren.
3.2.2
Um den Gehalt von Art. 48 Abs. 1 VwVG zu bestimmen, ist einerseits auf die Rechtsprechung
zu aArt. 48 VwVG zurückzugreifen (vgl. Marantelli-Sonani/Huber,
a.a.O., Art. 48 N. 26; zur Frage, ob der im Rahmen der Justizreform in Art. 48 Abs. 1
Bst. b VwVG eingefügten Ergänzung, wonach die beschwerdeführende Partei durch
die angefochtene Verfügung nunmehr besonders
berührt sein muss, inhaltliche Bedeutung im Sinne einer Verschärfung zukommt vgl.
Bernhard Waldmann, in: Niggli/Uebersax/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler
Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, Basel 2008, Art. 89 N. 12; André
Moser/Michael Beusch/Lorenz Kneubühler, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel
2008, Rz. 2.64; offen gelassen in BVGE 2009/17 E. 3.1), andererseits ist die Rechtsprechung
und die Literatur zu Art. 89 Abs. 1 BGG sowie zu Art. 103 OG zu berücksichtigen,
sind diese Legitimationsbestimmungen doch identischen Inhalts (Alain Wurzburger,
in: Corboz/Wurzburger/Ferrari/Frésard/Girardin [Hrsg.], Commentaire de la LTF, Bern 2009, Art. 89
N. 17). Die beschwerdeführende Partei muss demnach durch den angefochtenen Entscheid stärker
als jedermann betroffen sein und in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache
stehen (BGE 131 II 361 E. 1.2 mit Hinweisen). Gefordert ist ein unmittelbares, eigenes und persönliches
Interesse (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B 6113/2007 vom 5. März 2008 E. 3.4;
Moser/Beusch/Kneubühler, a.a.O., Rz. 2.65). Als schutzwürdig
gelten im Rahmen der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht dabei nicht nur rechtliche, sondern auch
tatsächliche Interessen (BVGE 2007/20 E. 2.4.1, BVGE 2009/17 E. 3.1; vgl. zu aArt. 48
Bst. a VwVG BGE 131 II 587 E. 2.1). Ein Interesse tatsächlicher Natur braucht dabei nicht
mit dem Interesse übereinzustimmen, das durch die als verletzt bezeichnete Norm geschützt wird
(Marantelli-Sonani/Huber, a.a.O., Art. 48 N. 10).
3.2.3
Während bei offenen und selektiven Vergabeverfahren nicht berücksichtigte oder ausgeschlossene
Mitanbieter ebenfalls zu den primären Verfügungsadressaten zu zählen sind (Entscheid der
BRK 1999-002 vom 16. August 1999, publiziert in VPB 64.29 E. 1b; Marantelli-Sonani/Huber,
a.a.O., Art. 48 N. 28), ist beim Zuschlag im freihändigen Verfahren nur der Zuschlagsempfänger
direkter Verfügungsadressat. Die Beschwerdeführenden, welche die Aufhebung des freihändigen
Zuschlags verlangen, sind demgegenüber sogenannte Drittbeschwerdeführer contra
Adressat. Während sich das Erfordernis des besonderen Berührtseins beim Adressaten einer Verfügung
regelmässig ohne Weiteres aus der formellen Beschwer ergibt, ist dieses bei Dritten, welche
die Verfügung anfechten, besonders zu prüfen. Dabei darf die Legitimation nicht so weit
gefasst werden, dass die Beschwerde zur verpönten Popularbeschwerde wird (Marantelli-Sonani/Huber,
a.a.O., Art. 48 N. 11; Häner, a.a.O., Art. 48 N. 12).
Die Rechtsprechung und die Literatur haben für solche Drittbeschwerden je nach Sachbereich
beziehungsweise Personenkreis unterschiedliche Anforderungen an die materielle Beschwer herausgearbeitet.
Namentlich für Beschwerden von Nachbarn beziehungsweise Anwohnern (meist bezogen auf das Bau-, Planungs-
und Umweltrecht; vgl. statt vieler BGE 133 II 249 E. 1.3.1) sowie für Beschwerden von Konkurrenten
entwickelte sich eine durch Praxis und Lehre weitgehend gefestigte Dogmatik. Da die Beschwerdeführenden
in casu Konkurrenten der Zuschlagsempfängerin sind, interessiert vorliegend die zur sogenannten
Konkurrentenbeschwerde entwickelte Praxis und Lehre.
3.2.4
Nach der Rechtsprechung und der Literatur reicht eine blosse Konkurrenzstellung im Markt nicht
aus, damit ein Dritter die den Adressaten begünstigende Verfügung anfechten kann (BGE 123 II
376 E. 5b mit Hinweisen; Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für Infrastruktur
und Umwelt vom 1. Februar 2004, publiziert in VPB 69.90 E. 2.4 mit Hinweisen; Häner,
a.a.O., Art. 48 N. 15). Eine besondere Beziehungsnähe, welche die Beschwerdebefugnis
zu begründen vermag, kann aber durch eine besondere wirtschaftsverwaltungsrechtliche Ordnung,
wie namentlich bei vorgegebenen Kontingenten oder Zulassungsordnungen gegeben sein (Marantelli-Sonani/Huber,
a.a.O., Art. 48 N. 28; weiterführend Isabelle Häner,
Die Beteiligten im Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, Zürich 2000, Rz. 736 ff.),
da hier der freie Wettbewerb nicht mehr spielt und die den Konkurrenten begünstigende Verfügung
den Mitkonkurrenten in weitergehendem Masse erfasst (BGE 127 II 264 E. 2h). In
solchen Fällen hat die drittbegünstigende Massnahme einen direkten Einfluss auf die Chancen
des Konkurrenten im Markt, sei dies durch Verringerung dessen Kontingents, oder dass trotz gleichbleibendem
Kontingent die Marktstellung des Konkurrenten geschwächt wird und dies zu einem Verlust potentieller
Klienten führt. Manfrini weist aber darauf hin, dass die Rechtsprechung
zur Konkurrentenbeschwerde bei drittbegünstigenden Massnahmen Unsicherheiten berge (Pierre
Louis Manfrini, Le contentieux en droit administratif économique, in: Zeitschrift für
Schweizerisches Recht [ZSR] 1982 II, S. 433).
3.2.5
Für das Vergaberecht ist daraus abzuleiten, dass die Zuschlagserteilung an einen Mitbewerber
und die sich allenfalls daraus ergebende Verschiebung der Kräfteverhältnisse im Markt für
sich alleine noch keine hinreichende Betroffenheit im Sinne von Art. 48 Abs. 1 Bst. b
und c VwVG begründen (vgl. aber BVGE 2009/17 E. 3.3, wonach dies bei sog. marktordnenden Beschaffungen
ausnahmsweise ausreichen kann). Zur Bejahung der Legitimation ist vielmehr zu verlangen, dass ein Beschwerdeführer
ein eigenes Interesse am konkreten Auftrag, der Gegenstand der staatlichen Beschaffung bildet, darlegen
kann und dass er aufzuzeigen vermag, dass die (von ihm als widerrechtlich gerügte) Freihandvergabe
ihn um die Chance gebracht hat, die staatlich nachgefragte Leistung zu erbringen. Mit Blick auf
den vorliegenden Fall ist damit unerheblich, ob sich die Zuschlagsempfängerin der freihändigen
Vergabe und die Beschwerdeführenden im Rahmen ihrer allgemeinen Geschäftstätigkeit im
selben Markt für Informatikdienstleistungen beziehungsweise für die Entwicklung und den Verkauf
von Standard- und Individualsoftware bewegen, wie auch es nicht entscheidend ist, ob die Beschwerdeführenden
Produkte - das heisst namentlich Software - mit gleicher Funktionalität wie die Zuschlagsempfängerin
anbieten (vgl. dazu E. 4.4.). Vielmehr ist für die Beurteilung der Legitimation massgebend,
ob die Beschwerdeführenden hinsichtlich der konkret nachgefragten Leistung auf dem Markt als
Konkurrenten der Zuschlagsempfängerin anzusehen sind, das heisst, ob sie als Anbieterinnen
der von der Vergabestelle nachgefragten Leistung auf dem Markt auftreten und geltend machen, diese Leistung
für die Vergabestelle erbringen zu wollen.
3.2.6
Die Beschwerdelegitimation ist demnach mit Blick auf den konkreten, massgebenden Beschaffungsgegenstand
der angefochtenen Freihandvergabe zu beurteilen; dieser definiert den relevanten Markt für
die Beurteilung der Stellung als potentieller Anbieter. Dabei ist zu beachten, dass bei einer Freihandvergabe
weder durch eine Ausschreibung noch durch ein Pflichtenheft eine vorgängige Definition des Beschaffungsgegenstandes
erfolgt, sondern der Beschaffungsgegenstand vielmehr gerade aufgrund des freihändig vergebenen Auftrags
zu bestimmen ist. Die Stellung als potentieller Anbieter ist daher davon abhängig zu machen, ob
die vom Beschwerdeführer angebotene Leistung funktional der freihändig beschafften Leistung
entspricht. Dies ist anzunehmen, wenn auch die Leistung des Beschwerdeführers das hinter der Beschaffung
stehende Bedürfnis zu befriedigen vermag, wobei dieses Bedürfnis an sich nicht rechtswidrig
sein darf (siehe E. 3.2.9).
Diese Konstellation ist vergleichbar mit dem wettbewerbsrechtlichen Konzept
zur Bestimmung des sachlich relevanten Markts, welches vorliegend zur Bestimmung des massgebenden
Beschaffungsgegenstandes beziehungsweise der Stellung als potentieller Anbieter analog heranzuziehen
ist. Demnach ist darauf abzustellen, ob ein bestimmtes Gut von der Marktgegenseite hinsichtlich seiner
Eigenschaft und des vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar angesehen wird (vgl.
Art. 11 Abs. 3 Bst. a der Verordnung vom 17. Juni 1996 über die Kontrolle von
Unternehmenszusammenschlüssen [SR 251.4]; Roger Zäch, Schweizerisches
Kartellrecht, 2. Aufl., Bern 2005, Rz. 538). Die Substituierbarkeit richtet sich nach dem Bedarf
der Marktgegenseite (sog. Bedarfsmarktkonzept; Mani Reiner/Benjamin Bloch,
in: Amstutz/Reinert [Hrsg.], Basler Kommentar zum Kartellgesetz, Basel 2010, Art. 4 Abs. 2
N. 104), wobei die gleichartige Verwendungsmöglichkeit zweier Güter namentlich,
aber nicht ausschliesslich nach Vernunftkriterien zu beurteilen ist (Zäch,
a.a.O., Rz. 540). Angewandt auf das Vergaberecht bedeutet dies, dass zunächst der Bedarf der
Vergabestelle zu bestimmen ist. Nur wer das hinter der Beschaffung stehende Bedürfnis zu befriedigen
vermag, befindet sich im relevanten Markt. Nicht erforderlich ist jedoch, dass ein identisches Gut angeboten
wird, um die Substituierbarkeit und einhergehend die Beschwerdelegitimation zu bejahen. Es muss
sich lediglich aber immerhin - um ein mit Blick auf die von der Vergabestelle vorgesehene
Verwendung gleichartiges Produkt handeln.
3.2.7
Der massgebende Beschaffungsgegenstand ist nach dem Gesagten aus einer funktionalen Sicht zu beurteilen
und ein Beschwerdeführer hat darzulegen, dass seine Leistung die im freihändigen Verfahren
beschaffte Leistung zu substituieren vermag, damit er als potentieller Anbieter erscheint und auf die
Beschwerde eingetreten werden kann. Das Zugrundelegen einer funktionalen Betrachtungsweise bedeutet namentlich,
dass von der Vergabestelle berücksichtigte Handelsmarken beziehungsweise Handelsnamen nicht
zu einer Einschränkung der Beschwerdebefugnis führen können, sind solche aus einer
funktionalen Sicht doch gerade unerheblich. Auch technische Spezifikationen könnten nicht dazu führen,
dass einem Beschwerdeführer die Eigenschaft als potentieller Anbieter abzusprechen ist (vgl. dazu
Reiner/Bloch, a.a.O., Art. 4 Abs. 2 N. 112, wonach auch bei
der wettbewerbsrechtlichen Bestimmung des relevanten Marktes unterschiedliche Produktmerkmale nicht ohne
Weiteres dazu führen, dass die betreffenden Produkte unterschiedlichen Märkten zuzuweisen sind).
Ebenso wie bei der Anfechtung einer Ausschreibung wegen diskriminierender technischer Spezifikationen
die Legitimation eines Beschwerdeführers zu bejahen ist, soweit er darzulegen vermag, dass
er mit seinem (die vorgegebenen technischen Spezifikationen gerade nicht erfüllenden)
Produkt funktional dieselbe Leistung erbringen kann (vgl. Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts
B-822/2010 vom 10. März 2010 E. 3.2, wo ein Anbieter von duktilen Gussrohren gegen
die Ausschreibung für den Bau von Wasserleitungen aus Polyethylenrohren Beschwerde eingereicht hat),
muss es für die Beschwerdelegitimation gegen eine Freihandvergabe nach dem Gesagten ausreichen,
wenn der Beschwerdeführer aufzuzeigen vermag, dass er Willens und in der Lage ist, mit seinen Produkten
beziehungsweise mit den von ihm angebotenen Dienstleistungen das hinter der Nachfrage der Vergabestelle
stehende Bedürfnis zu befriedigen. Die funktionale Betrachtungsweise des massgebenden Beschaffungsgegenstandes
steht damit im Einklang mit Art. VI und Art. XX des Übereinkommens über das
öffentliche Beschaffungswesen vom 1. Januar 1996 (SR 0.632.231.422), wonach diskriminierende
technische Spezifikationen und die Vorgabe bestimmter Handelsmarken sowie Handelsnamen bei öffentlichen
Vergaben im Anwendungsbereich des Staatsvertrags unzulässig sind und bei einer Verletzung
dieser Vorschriften Rechtsschutz bestehen muss (vgl. Beyeler,
a.a.O., Rz. 390).
3.2.8
Es liegt in der Kompetenz und Verantwortung des öffentlichen Auftraggebers, zu bestimmen,
ob und wann er welche Arbeit vergeben will (Urteil des Bundesgerichts 2P.282/1999 vom 2. März
2000 E. 3a). Die Vergabestelle ist also, wie auch die Beschwerdeführenden nicht bestreiten
(...), bei der Umschreibung des Gegenstandes einer Beschaffung grundsätzlich frei. Dies bedeutet
auch, dass nicht jede denkbare Möglichkeit, wie eine staatliche Aufgabe erfüllt werden
kann, evaluiert werden muss, sondern sich die Vergabestelle auf die ihr als am zweckmässigsten erscheinende
Lösung fokussieren darf. Die funktionale Betrachtungsweise zur Bestimmung des massgebenden
Beschaffungsgegenstandes schliesst dies nicht aus: Hat die Vergabestelle ihren Bedarf gesetzes-
und verfassungsgemäss (siehe dazu E. 3.2.9) festgelegt, ist ein damit einhergehender
Ausschluss von denkbaren alternativen Lösungen hinzunehmen. Es ist einer Vergabestelle damit
unbenommen, ihren Bedarf und damit den massgebenden Beschaffungsgegenstand - mit Blick
auf die von ihr gewünschte Lösung zu konkretisieren. Die Substituierbarkeit ist dann in Bezug
auf diese konkrete Leistung zu beurteilen. Soll beispielsweise ein Tunnel durch einen Berg gebaut werden,
so bietet ein Anbieter, der eine Passstrasse als zweckmässiger erachtet, funktional nicht mehr eine
gleichartige Leistung an (die von ihm angebotene Leistung entspricht nicht dem Bedürfnis der Vergabestelle).
Ihm müsste deshalb die Legitimation zur Beschwerdeführung abgesprochen werden. Die Vergabestelle
wird durch das öffentliche Beschaffungsrecht im Übrigen auch nicht dazu gezwungen, an Stelle
der Wartung und Pflege eines bisher benutzten Gutes einen anderen, neuen Gegenstand zu erwerben. Entsprechend
ist bei Sanierungsarbeiten an einem Gebäude ein Anbieter, der den Abbruch des bisherigen und die
Erstellung eines neuen Gebäudes offerieren will, nicht beschwerdeberechtigt. Ebenso eindeutig bietet
bei beschafften Wartungsleistungen (sei dies für eine Fahrzeugflotte oder für Software)
der Anbieter eines neuen Produkts (neue Fahrzeuge bzw. neue Software) funktional etwas anderes
an, weshalb er nicht als potentieller Anbieter der Wartungsleistungen zu betrachten ist.
3.2.9
Schliesst die Konkretisierung des Bedarfs im Sinne der Fokussierung auf eine Lösung
denkbare Alternativen aus, mit der Folge, dass Anbieter einer solchen denkbaren Alternative nicht mehr
zum Kreis der potentiellen Anbieter zu zählen sind, darf diese Konkretisierung beziehungsweise
die damit einhergehende Festlegung des massgebenden Beschaffungsgegenstandes nicht jeglicher Rechtskontrolle
entzogen werden, ansonsten gegen rechtswidrige Beschaffungen kein Rechtsschutz bestehen würde (vgl.
dazu BVGE 2009/17, mit welchem die Beschaffung von Hörgeräten für die Alters- und Hinterlassenenversicherung
sowie die Invalidenversicherung wegen Verstosses gegen Art. 27 des Bundesgesetzes vom 19. Juni
1959 über die Invalidenversicherung [IVG, SR 831.20] aufgehoben wurde). Entsprechend hat das Bundesgericht
im Urteil 2P.282/1999 vom 2. März 2000 zunächst geprüft, ob sich die Vergabestelle
zulässigerweise auf eine Rostfeueranlage zur Kehrichtbeseitigung festlegen durfte (E. 3a
des genannten Entscheids; was aus den unter E. 3.2.8 hiervor dargelegten Überlegungen bejaht
wurde), um dann mit Blick auf den konkreten, massgebenden Vergabegegenstand festzustellen, dass
die Beschwerdeführerin, welche eine Schwelbrennanlage offerieren wollte und die andere Technologie
unbestrittenermassen nicht anbot, zur Rüge, der Auftrag sei unzulässigerweise freihändig
vergeben worden, mangels Stellung als potentielle Anbieterin nicht legitimiert sei (E. 3b des genannten
Entscheids). Der Entscheid des Bundesgerichts ist zwar aufgrund der unterschiedlichen Legitimationsprüfung
der ehemaligen staatsrechtlichen Beschwerde gemäss Art. 83 ff. OG nur mutatis mutandis
auf den vorliegenden Sachverhalt anwendbar. Auch bei einer Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht muss
die Frage, ob die Beschwerdeführenden aufgrund des ihres Erachtens rechtswidrig festgelegten
Beschaffungsgegenstandes aus dem Kreis der potentiellen Anbieter fallen, aber im Rahmen des Eintretens
geprüft werden. Würde nämlich die blosse Behauptung eines Beschwerdeführers, der
Beschaffungsgegenstand sei unzulässig festgelegt und er nur deshalb aus dem Kreis der potentiellen
Anbieter gedrängt worden, zur Bejahung der Beschwerdelegitimation ausreichen, würden damit
systematisch auch Personen zur Beschwerde zugelassen, denen die Stellung als potentielle Anbieter gerade
nicht zukommt. Unter Anwendung von Art. 62 Abs. 4 VwVG, wonach das Gericht im Falle des Eintretens
auf die Beschwerde die Rechtslage umfassend und von Amtes wegen zu prüfen hat und sich nicht auf
einzelne Rügen beschränken darf (Thomas Häberli, in: Waldmann/Weissenberger
[Hrsg.], a.a.O., Art. 62 N. 38; Madeleine Camprubi, in: Auer/Müller/Schindler
[Hrsg.], a.a.O., Art. 62 N. 15; a.M. offenbar Martin Beyeler,
Urteilsanmerkung zum Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom 2. Juli 2009, in: Baurecht
4/2009, S. 187 f., der davon ausgeht, das Gericht dürfe vorliegend im Falle eines Eintretens
auf die Beschwerde nicht prüfen, ob die Freihandvergabe aufgrund eines sog. Intrabrand-Wettbewerbs
unzulässig war), würde dies dazu führen, dass das Bundesverwaltungsgericht gleich einer
Aufsichtsbehörde zur Überprüfung von Freihandvergaben angerufen werden könnte.
Da die Aufsichtsbeschwerde aber nur an die hierarchisch übergeordnete Verwaltungsbehörde
offensteht (Art. 71 Abs. 1 VwVG; siehe dazu Stefan Vogel, in:
Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], a.a.O., Art. 71 N. 3 und 9 ff.) und dem Gericht gerade
keine allgemeine Aufsichtsfunktion im Rahmen der Verwaltungskontrolle zukommt, ist
eine derart weite Zulassung zur Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht, welche die Beschwerde gegen
Freihandvergaben faktisch zur Popularbeschwerde verkommen liesse, abzulehnen.
Nicht zu hören sind die Beschwerdeführenden, wenn sie mit Verweis
auf den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich VB.2008.00347 vom 10. Dezember
2008 E. 3 geltend machen, ein Anbieter sei in jedem Fall zur Beschwerde legitimiert, wenn er vorbringt,
der Vergabegegenstand sei in unzulässiger Weise so definiert worden, dass er von der Vergabe ausgeschlossen
werde. Im von den Beschwerdeführenden zitierten Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons
Zürich wurde eine Ausschreibung angefochten und das Gericht hatte die Zulässigkeit der vorgegebenen
technischen Spezifikationen zu beurteilen. Die Beschwerdeführerin dieses Verfahrens, welche die
Zulassung von Druckmembranen alternativ zu den vorgegebenen Tauchmembranen erwirken wollte, hatte klarerweise
ein aus funktionaler Sicht gleichartiges Produkt angeboten. Die Substituierbarkeit war entsprechend gegeben,
sie befand sind mithin im relevanten Markt. Es kann folglich aus diesem Entscheid nichts für den
vorliegenden Fall abgeleitet werden.
4.
4.1
Vorliegend wurde der Beschaffungsgegenstand in der Zuschlagspublikation im SHAB vom 1. Mai
2009 wie folgt umschrieben:
« 2.1. Projekttitel der Beschaffung: Verlängerung Lizenzen für
standardisierten Arbeitsplatz Bund und darauf aufbauende Anwendungen (Clients und Server), Wartung
und (Third Level) Support
2.2. Gemeinschaftsvokabular: 48000000 Softwarepaket und Informationssysteme »
Aus dieser Publikation ist zu schliessen, dass die Vergabestelle die bisher
genutzte Informatikumgebung der Bundesverwaltung weiterführen will und eine Umstellung beziehungsweise
Migration auf ein grundlegend neues Informatiksystem nicht ihrem Bedürfnis entspricht (siehe dazu
E. 4.2). Welche Software-Lizenzen und welche Wartungsleistungen im Detail Gegenstand der Beschaffung
bilden, kann der Zuschlagspublikation indessen nicht entnommen werden, zumal der « standardisierte
Arbeitsplatz Bund » weder an anderer Stelle der Publikation definiert wird noch sonst über
eine allgemein zugängliche Quelle in Erfahrung gebracht werden kann. Dass die Publikation den Gegenstand
der Beschaffung nur unzureichend wiedergibt, ist vorliegend indessen insofern im Ergebnis ohne Bedeutung,
als dass den Beschwerdeführenden mit Verfügungen vom 17., 23., 26. und 30. Juni
2009 teilweise Einsicht in die Akten der Vergabestelle geboten wurde und sich aus den vorgelegten Akten
jedenfalls mit Blick auf die Eintretensfrage hinreichend ergibt, welche Leistungen Gegenstand des
abgeschlossenen Enterprise Agreements und damit der Beschaffung bilden. Im Übrigen ist darauf
hinzuweisen, dass die Beschwerdeführenden mit Eingabe vom 8. Januar 2010 ihre noch hängigen
Akteneinsichtsbegehren zurückgezogen haben, was zeigt, dass sie zur Begründung ihrer
Begehren offenbar hinreichende Kenntnisse über die beschaffungsgegenständlichen Leistungen
gewinnen konnten.
4.2
Unter den Parteien ist strittig, in welchem Umfang neue Software-Lizenzen erworben wurden
und in welchem Umfang lediglich Wartung beziehungsweise die Weiterentwicklung bereits dem Bund gehörender
Software Gegenstand der Beschaffung bilden. Während die Vergabestelle vorbringt, beschafft würden
praktisch ausschliesslich Wartungsleistungen für früher getätigte « Investitionen »
(...), machen die Beschwerdeführenden geltend, es handle sich in erster Linie um sogenannte
Software-Assurance, welche insbesondere das Recht auf Upgrade-Lizenzen für vorhandene Software beinhalte.
Solche Upgrade-Lizenzen seien Lizenzen für vollständig neue Softwareversionen, bei denen die
frühere Version deinstalliert oder deaktiviert und die komplette in sich vollständige neue
Version installiert werde (...).
Der Beschaffungsgegenstand setzt sich vorliegend aus einem Bündel unterschiedlicher
Leistungen (von Support-Dienstleistungen über die Software-Pflege im Sinne der Weiterentwicklung
bestehender Programme bis zum Erwerb neuer Software-Lizenzen) zusammen, wobei sämtliche dieser
Leistungen an der bestehenden Informatikumgebung des Bundes anknüpfen. Der Vertrag mit der Zuschlagsempfängerin
wurde gerade mit dem Ziel abgeschlossen, die derzeit verwendeten Systeme effizient weiter nutzen zu können.
Daraus ergibt sich, dass es sich bei der strittigen Beschaffung nicht um ein komplettes Informatiksystem
für nahezu 40'000 funktional definierte Arbeitsplätze handelt, sondern um die Weiterführung
und Ergänzung von Informatiksystemen auf einer bestehenden Plattform. Soweit die Beschwerdeführenden
vorbringen, durch die neue Beschaffung würden faktisch sämtliche bestehenden Applikationen
durch neue ersetzt, weshalb die vorliegende Beschaffung mit dem Erwerb eines Nachfolgemodells für
ein Auto vergleichbar sei (...), ist dem entgegenzuhalten, dass die Vergabestelle bereits heute mehrheitlich
über unbefristete Software-Nutzungsrechte verfügt und damit unabhängig vom technischen
Installationsprozess jedenfalls nicht gesagt werden kann, die Weiternutzung einer Software sei mit dem
Erwerb neuer Software gleichzusetzen. Im Übrigen wurde das Betriebssystem Windows Vista OEM
bereits im Rahmen der Hardwarebeschaffung im Jahr 2008 für insgesamt 28'000 Notebooks
und Desktops (dies dürfte rund 70 % der Arbeitsplätze des Bundes entsprechen) erworben,
was ein weiterer Beleg dafür ist, dass es vorliegend um die effiziente Weiterführung eines
bestehenden Datenverarbeitungssystems geht. Es kann - was auch die Beschwerdeführenden
nicht geltend machen - nicht von einem Migrationsprojekt auf ein vollständig neues beziehungsweise
anderes Informatiksystem gesprochen werden.
4.3
Handelt es sich vorliegend jedenfalls nicht in dem Sinne um ein Migrationsprojekt, dass ein komplett
neues Informatiksystem eingeführt werden soll, so hätten die Beschwerdeführenden nach
dem unter E. 3.2 hiervor Gesagten darlegen müssen, dass sie gewillt und in der Lage sind, auf
der bestehenden Microsoft-Umgebung aufbauende Leistungen (namentlich darauf aufbauende Applikationen
sowie die Wartung und den Third Level Support der bestehenden Produkte) zu erbringen. Dies machen sie
nun aber weder in ihrer Beschwerdeschrift noch - nachdem ihnen in wesentliche Unterlagen betreffend
den Inhalt des Enterprise Agreements Einsicht gewährt wurde - in ihrer Stellungnahme vom 8. Januar
2010 zur Eintretensfrage geltend. Vielmehr lassen die Vorbringen der Beschwerdeführenden lediglich
ein Interesse an der grundsätzlichen Änderung der Informatikstrategie des Bundes erkennen.
Sie verstehen ihre Open-Source-Lösungen weder als Weiterführung noch als Ergänzung
des bestehenden Informatiksystems des Bundes, sondern als eigentliche Alternative der gesamten
Bürokommunikation, umfassend Büroarbeitsplatz- und Serverumgebung mit den gesamten Desktop-
und Office-Applikationen. Auch die Wartungs- und Supportdienstleistungen der Beschwerdeführenden
beziehen sich klarerweise nur auf Open-Source-Programme und nicht auf die aktuell vom Bund benutzte Microsoft-Software.
Mit anderen Worten verfolgt die Beschwerde einzig das Ziel einer vollständigen Migration auf Open-Source-Software
und damit einen eigentlichen Strategiewechsel bei der Informatik der Bundesverwaltung, der über
die teilweise Verwendung von Open-Source-Software auf der bestehenden (Closed-Source-)Plattform hinausgeht.
Damit zielen die Beschwerdeführenden am Beschaffungsgegenstand vorbei, zumal das Beschaffungsrecht
keinen Anspruch darauf gewährt, einen früher getroffenen Strategieentscheid bei jeder Beschaffung,
die auf dieser Strategie beruht, aufs Neue überprüfen zu lassen (vgl. Thomas
Poledna/Philipp do Canto, IT-Beschaffung des Bundes: Freihändige Vergabe mit gebundenen Händen?,
in: Jusletter 18. Mai 2009, S. 5, wonach das Beschaffungsrecht nicht darauf ausgelegt sei,
frühere strategische Entscheide zu korrigieren, sondern diese vielmehr unter kartell- und
staatshaftungsrechtlichen Gesichtspunkten zu prüfen seien). Es kann damit offenbleiben, ob die Beschwerdeführenden
tatsächlich - wie von ihnen behauptet - in der Lage sind, eine vollständige Alternative
für die nahezu 40'000 Informatik-Arbeitsplätze des Bundes anzubieten.
4.4
Hätten einzelne Beschwerdeführer geltend gemacht, ihre Software beziehungsweise
ihre Dienstleistungen könnten auf der bestehenden IT-Umgebung einzelne Komponenten der strittigen
Beschaffung substituieren und der freihändige Zuschlag sei insoweit teilweise aufzuheben,
so wäre zu prüfen, ob sich diese Beschwerdeführenden auf dem Markt für entsprechende
Einzelkomponenten der mit dem Enterprise Agreement beschafften Leistungen befinden. Es wäre namentlich
denkbar, dass zur neu erworbenen Software « SharePoint » Open-Source-Alternativen
bestehen, welche auf der bisherigen Informatikumgebung funktionieren. Eine solche teilweise Aufhebung
des Zuschlages mit dem Ziel, einzelne Leistungskomponenten des Enterprise Agreements erbringen zu können,
beantragen die Beschwerdeführenden nun aber nicht. Vielmehr entspricht die damit einhergehende grundsätzliche
Akzeptanz der bisherigen Informatikumgebung gerade nicht ihrem Willen und dem Zweck ihrer Beschwerde,
welche wie dargelegt einen grundsätzlichen Strategiewechsel auf Open-Source-Software beabsichtigt.
Es reicht diesbezüglich im Übrigen auch nicht aus, wenn die Beschwerdeführenden eine Liste
einreichen, in welcher die « Allgemeine Funktionalität der Produkte » des strittigen
Enterprise Agreements dargestellt und in genereller Weise alternative Open-Source-Lösungen mit äquivalenter
Funktion aufgezeigt werden (...), zumal die Beschwerdeführenden in keiner Weise differenzieren,
ob Software-Lizenzen neu erworben oder bereits benutzte Software gewartet werden soll. Zudem ist aus
dieser Liste weder ersichtlich, welche dieser Produkte von welchem Beschwerdeführer angeboten
werden, noch äussert sich die Liste zur Kompatibilität der Open-Source-Lösungen mit der
bestehenden Informatikumgebung. Dass die Beschwerdeführenden, welche als einfache Streitgenossenschaft
konstituiert ihre Beschwerdeberechtigung je einzeln darlegen müssen (Marantelli-Sonani/Huber,
a.a.O., Art. 6 N. 10), mit Ausnahme der Darlegung von Referenzobjekten nur gemeinsame Vorbringen
machen, zeigt erneut, dass es ihnen um die grundsätzliche Strategieentscheidung geht und nicht darum,
einzelne Leistungskomponenten der strittigen Beschaffung für die Vergabestelle zu erbringen.
Offengelassen bleiben kann unter diesen Umständen, ob einzelne der
Beschwerdeführenden in der Lage wären, basierend auf der bestehenden Informatik-Umgebung einzelne
Leistungen zu erbringen, welche funktional den beschaffungsgegenständlichen Microsoft-Lösungen
entsprechen.
4.5
4.5.1
Die Beschwerdeführenden machen geltend, die anbieterbezogene Einschränkung des
Beschaffungsgegenstandes erweise sich vorliegend als unzulässig (...). Diesbezüglich
ist zunächst festzuhalten, dass, wie unter E. 3.2.9 hiervor dargelegt wurde, die blosse Behauptung,
der Beschaffungsgegenstand sei rechtswidrig festgelegt worden, entgegen den Vorbringen der Beschwerdeführenden
nicht genügt, damit auf die vorliegende Beschwerde eingetreten werden kann. Vielmehr hängt
gerade von der Stichhaltigkeit dieser Behauptung die Stellung als potentieller Anbieter ab, weshalb diese
im Rahmen der Eintretensfrage zu prüfen ist.
4.5.2
Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführenden ist nicht zu erkennen, inwiefern der Entscheid,
die bestehende Informatikumgebung weiterzunutzen, gegen Gesetz oder Verfassung verstossen solle. Wie
unter E. 3.2.8. hiervor ausgeführt wurde, ist die Vergabestelle bei der Umschreibung des Gegenstandes
einer Beschaffung grundsätzlich frei und sie wird durch das öffentliche Beschaffungsrecht auch
nicht dazu gezwungen, an Stelle der Wartung und Pflege eines bisher benutzten Gutes einen anderen, neuen
Gegenstand zu erwerben. Entgegen den Vorbringen der Beschwerdeführenden (...) ist es auch unerheblich,
ob ein Gut buchhalterisch bereits vollständig abgeschrieben wurde. Es entspricht, wie die
Vergabestelle zutreffend ausführt (...), vielmehr dem Gebot des haushälterischen Umgangs
mit den öffentlichen Mitteln, bestehende, funktionsfähige Güter auch dann weiter zu nutzen,
wenn sie keinen Buchwert mehr haben. Es kann auch keine rechtswidrige Einschränkung des Beschaffungsgegenstandes
darin erblickt werden, dass die Vergabestelle die bestehende Informatik-Umgebung weiterführen
will, zumal die funktionale Betrachtungsweise des massgebenden Beschaffungsgegenstandes das
Vorschieben von technischen Spezifikationen sowie Handelsmarken und -namen gerade verhindert.
Das Vorbringen der Beschwerdeführenden, sie würden aufgrund einer
unzulässigen Einschränkung des Beschaffungsgegenstandes aus dem Kreis der potentiellen Anbieter
ausgeschlossen, erweist sich nach dem Gesagten als unbegründet.