Auszug aus dem Urteil der Abteilung II i. S. Martin Ebner und SCOR SE gegen Eidgenössische Bankenkommission
B-6112/2007
und B-6110/2007 vom 22. Dezember 2008
Aus den Erwägungen:
1. Das BVGer prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob die Prozessvoraussetzungen
erfüllt sind und ob auf eine Beschwerde einzutreten ist.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32)
beurteilt das BVGer Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember
1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Dazu gehören Verfügungen der EBK,
welche diese bei Ablehnung einer Empfehlung der UEK betreffend Einhaltung der Bestimmungen über
öffentliche Kaufangebote gestützt auf Art. 23 Abs. 4 i. V. m. Art. 34 BEHG erlässt.
Die
vorliegend angefochtene Verfügung der Übernahmekammer der Vorinstanz vom 13. Juli 2007 ist
eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG. Es liegt kein Ausschlussgrund nach Art. 32 VGG vor. Das
BVGer ist für die Behandlung der vorliegenden Beschwerden gemäss Art. 31 und 33 Bst. f VGG
zuständig.
1.2 Zunächst ist die Frage zu prüfen, ob die Beschwerdeführer zur Beschwerdeführung
legitimiert sind. Die Beschwerdeführer haben am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen. Als Adressaten
sind sie durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und haben insofern ein schutzwürdiges
Interesse an deren Aufhebung oder Änderung. Die Beschwerdeführer sind daher grundsätzlich
zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG i. V. m. Art. 37 VGG).
1.2.1 Gemäss ständiger Rechtsprechung müssen die Beschwerdeführer nicht
nur bei Einreichung der Beschwerde, sondern auch noch im Zeitpunkt der Urteilsfällung über
ein aktuelles praktisches Interesse an der Überprüfung der von ihnen erhobenen Rügen verfügen
(vgl. Urteil des Bundesgerichts [BGer] 5A_656/2007 vom 13. März 2008 E. 1.2, Urteil des BGer 2D_45/2007
vom 1. April 2008 E. 1.2, Urteil des BGer 2C_89/2007 vom 14. November 2007 E. 1, Urteil des BGer 2C_108/2007
vom 9. Mai 2007 E. 2.1).
Das Erfordernis des aktuellen praktischen Interesses soll sicherstellen,
dass die zuständige Behörde oder das Gericht konkrete, und nicht bloss theoretische Fragen
entscheidet (vgl. Urteil des BGer 5A_656/2007 vom 13. März 2008 E. 1.2; BVGE
2007/12 E. 2.1, je mit weiteren Hinweisen). Danach liegt ein aktuelles und praktisches Interesse
an der Überprüfung des angefochtenen Entscheids nur dann vor, wenn der erlittene Nachteil im
Zeitpunkt der Beurteilung durch das Gericht noch besteht und durch die beantragte Aufhebung des angefochtenen
Akts beseitigt würde. Das Interesse ist sodann schutzwürdig, wenn durch den Ausgang des Verfahrens
die tatsächliche oder rechtliche Situation des Beschwerdeführenden noch beeinflusst werden
kann. Hingegen fehlt es am aktuellen und praktischen Interesse an der Beschwerde, wenn der angefochtene
Akt im Zeitpunkt des Urteils keine Rechtswirkungen mehr entfaltet, weil er in der Zwischenzeit ausser
Kraft getreten ist oder das Ereignis, auf welches er sich bezogen hatte, bereits stattgefunden hat (vgl.
BERNHARD WALDMANN, in: Marcel Alexander Niggli/Peter Uebersax/Hans Wiprächtiger [Hrsg.], Basler
Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, Basel 2008, zu Art. 89 N 17; ISABELLE HÄNER, in: Christoph Auer/Markus
Müller/Benjamin Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren
[VwVG], Zürich 2008, zu Art. 48 N 21).
Nach der durch die Justizreform neu in die Bundesverfassung
eingefügten Rechtsweggarantie von Art. 29a der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft
vom 18. April 1999 (BV, SR 101) hat nun jede Person bei Rechtsstreitigkeiten Anspruch auf Beurteilung
durch eine richterliche Behörde. Lediglich in Ausnahmefällen können Bund und Kantone die
richterliche Beurteilung ausschliessen, wofür jedoch eine gesetzliche Grundlage erforderlich ist
(vgl. Bundesbeschluss vom 8. Oktober 1999 sowie vom 8. März 2005, AS 2002 3148, AS 2006 1059; BBl
1997 I 1, BBl 1999 8633, BBl 2000 2990, BBl 2001 4202). Nur im Rahmen dieser eng auszulegenden Ausnahmefälle
kann das Erfordernis eines aktuellen Rechtsschutzinteresses daher bei abgeschlossenen Sachverhalten zu
einer Beschränkung der in die BV neu eingefügten Rechtsweggarantie von Art. 29a führen.
In einem solchen Fall wären jedoch zusätzlich die völkerrechtlichen Mindestgarantien von
Art. 6 und Art. 13 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten
(EMRK, SR 0.101) sowie von Art. 14 Abs. 1 des Internationalen Pakts vom 16. Dezember 1966 über bürgerliche
und politische Rechte (SR 0.103.2, nachfolgend: UNO-Pakt II) zu prüfen (vgl. BVGE
2007/12 E. 2; HÄNER, a. a. O., zu Art. 48 N 21 und Fn. 64; MARION SPORI, Vereinbarkeit des Erfordernisses
des aktuellen schutzwürdigen Interesses mit der Rechtsweggarantie von Art. 29a BV und dem Recht
auf eine wirksame Beschwerde nach Art. 13 EMRK, in: Aktuelle Juristische Praxis 2008 S. 147 ff.). Auf
Grund der besonderen Umstände kann diese Rechtsfrage in casu, wie sogleich zu zeigen sein wird,
jedoch offen gelassen werden.
1.2.2 Unbestritten ist, dass die Beschwerdeführer zumindest in Bezug auf die Kostenverlegung
des vorinstanzlichen Verfahrens (...) ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung der Verfügung
haben. Die Beschwerdeführer haben ausserdem weder geltend gemacht noch substanziiert, dass bei einem
materiellen Entscheid im vorliegenden Fall Fragen grundsätzlicher Natur zu beantworten wären,
die sich unter gleichen oder ähnlichen Umständen wieder stellen könnten, ohne dass im
Einzelfall rechtzeitig eine höchstrichterliche Prüfung stattfinden könnte.
In Bezug
auf Dispositiv-Ziffer 1 machen beide Beschwerdeführer geltend, die Feststellung des Handelns in
gemeinsamer Absprache treffe sie in ihrer Ehre und schädige ihren Ruf.
Der Beschwerdeführer
1 führt in seiner Eingabe vom 11. August 2008 aus, sowohl die Publikation der Empfehlung IV der
UEK als auch die Publikation der angefochtenen Verfügung der EBK hätten seine direkten und
indirekten Geschäftsbeziehungen und seinen Ruf als Bankier beeinträchtigt. Er habe deshalb
ein schützenswertes Interesse daran, dass dieser Ruf durch die Aufhebung der angefochtenen Feststellungsverfügung
wiederhergestellt werde. Abgesehen davon sei die angefochtene Feststellung auch ehrenrührig und
verletze ihn in seinen persönlichen Verhältnissen und seinem Ruf als gesetzestreuer Bürger.
Ausserdem führt er an, dass wenn die angefochtene Verfügung gerechtfertigt wäre, er dafür
mitverantwortlich wäre, dass der erste Angebotsprospekt keinen Hinweis auf ein in gemeinsamer Abstimmung
erfolgendes Angebot enthalten habe. Die Verpflichtung gemäss Art. 19 Abs. 1 Bst. d UEV-UEK treffe
aufgrund von Art. 12 Abs. 1 Bst. a UEV-UEK auch ihn.
Die Beschwerdeführerin 2 bringt in ihrer
Eingabe vom 5. September 2008 vor, falls die angefochtene Feststellung in Rechtskraft erwachsen sollte,
würde dies bedeuten, dass sie in ihrem ursprünglichen Angebotsprospekt unter Verletzung von
Art. 19 Abs. 1 Bst. d UEV-UEK Offenlegungspflichten missachtet habe. Obschon dies mit der Veröffentlichung
der Angebotsänderung korrigiert worden sei, bliebe der Makel eines rechtswidrigen und intransparenten
Verhaltens an ihr hängen. Deshalb habe sie ein aktuelles Interesse an der Richtigstellung und Wahrung
ihres unbescholtenen Rufs. Schliesslich begründe auch die Rechtsweggarantie nach Art. 29a BV ein
Recht auf gerichtliche Beurteilung aller Rechtsstreitigkeiten und die Rechtmässigkeit einer Verfügung
müsse gerichtlich festgestellt werden können. Auf eine Beschwerde müsse daher eingetreten
werden, wenn eine gerichtliche Beurteilung anders nicht möglich sei.
Die Beschwerdeführerin
2 ist überdies der Ansicht, dass sowohl die rechtskräftige Feststellung, wonach die Beschwerdeführer
in Absprache gehandelt hätten, als auch die Begründung dieser Feststellung, all jenen Medien
und Personen Recht geben würden, welche die Anschuldigungen des über die Medien geführten
Abwehrkampfes der Converium übernommen und die Beschwerdeführerin 2 in ein schlechtes Licht
gestellt hätten, indem sie ihr im Zusammenhang mit der Übernahme von Converium intransparentes
und unlauteres Verhalten vorwarfen. Des Weiteren stelle die Begründung der EBK-Verfügung der
Beschwerdeführerin 2 das Zeugnis der völligen Unglaubwürdigkeit, Intransparenz sowie Unbelehrbarkeit
aus. Obschon nicht rechtskräftig, habe die Vorinstanz ihre Verfügung im Internet publiziert
und damit ein für die Beschwerdeführerin 2 schädliches Medienecho ausgelöst. Der
Vorwurf des unlauteren und widerrechtlichen Verhaltens und der Unglaubwürdigkeit verletze die Rechtspersönlichkeit
der Beschwerdeführerin 2 und schädige ihren Ruf, was sich auch negativ auf ihr Geschäft
und auf ihre Kreditwürdigkeit auswirke. Die Beschwerdeführerin 2 könne und müsse
die behördlich « festgestellten » Vorwürfe nicht stehen lassen und habe ein erhebliches
Interesse an ihrer Rehabilitierung.
1.2.3 Der Schutz der Ehre und der Würde sowie des guten Rufs gehören zum Schutzbereich
des in Art. 13 Abs. 1 BV sowie Art. 8 Abs. 1 EMRK garantierten Grundrechtsanspruchs auf Achtung des Privatlebens
(vgl. GIOVANNI BIAGGINI, Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft mit weiteren einschlägigen
Erlassen - Kommentar, Zürich 2007, zu Art. 13 N 5; STEPHAN BREITENMOSER, in: Bernhard Ehrenzeller/Klaus
A. Vallender/Philippe Mastronardi/Rainer Schweizer [Hrsg.], Die schweizerische Bundesverfassung - Kommentar,
2. Aufl., Zürich/St. Gallen 2008, zu Art. 13 Abs. 1 N. 17; LUZIUS WILDHABER, IntKomm EMRK zu Art.
8 N 127 ff.). Art. 17 Abs. 1 UNO-Pakt II schützt den Einzelnen ausdrücklich vor rechtswidrigen
Beeinträchtigungen seiner Ehre und seines Rufes (vgl. JÖRG PAUL MÜLLER/MARKUS SCHEFER,
Grundrechte in der Schweiz - Im Rahmen der Bundesverfassung, der EMRK und der UNO-Pakte, 4. Aufl., Bern
2008, S. 142).
Durch die getroffene Feststellung in der Verfügung der Vorinstanz, welche in
der Öffentlichkeit implizierte, es habe im Rahmen des Übernahmeangebots durch die Beschwerdeführer
bereits eine Pflichtverletzung stattgefunden und im Speziellen mit dem dadurch einhergehenden Medienecho
sind beide Beschwerdeführer ohne Zweifel in ihrer Ehre betroffen, weshalb sie - zumindest im Zeitpunkt
der Beschwerdeeinreichung - zur Beschwerde legitimiert sind. Ihre Beschwerdelegitimation ist selbst unter
Berücksichtigung des bisherigen, d. h. unter der früheren Bundesverfassung durch die Rechtsprechung
entwickelten Erfordernisses des aktuellen praktischen Interesses gegeben (Art. 48 Abs. 1 VwVG i. V. m.
Art. 37 VGG). Aus diesem Grund kann hier die Frage offen gelassen werden, ob das Erfordernis des aktuellen
praktischen Interesses sich überhaupt vereinbaren lässt mit dem Recht auf eine wirksame Beschwerde
im Sinne von Art. 13 i. V. m. Art. 6 Abs. 1 EMRK (vgl. BVGE
2007/12 E. 2).
1.3 Die Eingabefrist sowie die Anforderungen an Form und Inhalt der Beschwerdeschriften sind
gewahrt (Art. 50 und 52 Abs. 1 VwVG i. V. m. Art. 37 VGG), die Rechtsvertreter haben sich rechtsgenüglich
ausgewiesen (Art. 11 VwVG i. V. m. Art. 37 VGG), die Kostenvorschüsse wurden fristgemäss bezahlt
(Art. 63 Abs. 4 VwVG i. V. m. Art. 37 VGG) und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor
(Art. 47 ff. VwVG i. V. m. Art. 37 VGG).
1.4 Auf die Beschwerden ist somit grundsätzlich einzutreten.
1.5 (Nichteintreten auf Antrag der Beschwerdeführerin 2, soweit dieser über Rechtsbegehren
im vorinstanzlichen Verfahren hinaus geht.)
2. Nach der Rechtsprechung hat das Gericht auf die gegen eine zu Unrecht erlassene Feststellungsverfügung
eingereichte Beschwerde einzutreten und diese Verfügung in der Folge von Amtes wegen aufzuheben.
Vorweg ist daher zu untersuchen, ob die Vorinstanz befugt war, die strittige Rechtsfrage mittels einer
Feststellungsverfügung zu klären (BGE
129 V 289 E. 3.3 f.; Entscheid der Rekurskommission EVD [REKO/EVD] MC/2005-3 vom 3. Juli 2006 E.
1.3).
Die Beschwerdeführer wenden sich aus formellen Gründen gegen Dispositiv-Ziffer 1
der Verfügung der Vorinstanz vom 13. Juli 2007, welche feststellt, dass der Beschwerdeführer
1 im Zusammenhang mit dem Übernahmeangebot der Beschwerdeführerin 2 in Bezug auf Converium
mit der Anbieterin in gemeinsamer Absprache handelt. Sie machen geltend, die Bestätigung der in
der Empfehlung IV der Erstinstanz gemachten Feststellung, dass der Beschwerdeführer 1 mit der Beschwerdeführerin
2 in gemeinsamer Absprache gehandelt habe, sei von der Vorinstanz zu Unrecht erfolgt und sei insbesondere
mangels eines Feststellungsinteresses unzulässig.
2.1 Der Beschwerdeführer 1 bringt vor, die Erstinstanz sei erstens nicht befugt gewesen,
festzustellen, dass der Beschwerdeführer 1 in gemeinsamer Absprache mit der Beschwerdeführerin
2 gehandelt habe. Sie habe damit ihre Kompetenz überschritten. Entsprechend hätte die Vorinstanz
diese Feststellung auch nicht bestätigen dürfen. Zweitens habe bei Erlass der angefochtenen
Verfügung am 13. Juli 2007 kein Feststellungsinteresse bestanden. Nachdem die Vorinstanz eine Feststellungsverfügung
getroffen habe, welche mangels eines schutzwürdigen Feststellungsinteresses zu Unrecht ergangen
sei, müsse das Gericht diese aufheben. Drittens sei die Feststellungsverfügung unzulässig,
da sie nicht den Bestand, Nichtbestand oder Umfang öffentlich-rechtlicher Rechte und Pflichten beinhalte;
die Verfügung sei weder konkret noch individuell oder bestimmbar. Viertens sei die angefochtene
Verfügung insbesondere deshalb unzulässig, weil alle in Betracht kommenden schutzwürdigen
Interessen mit rechtsgestaltenden Verfügungen nicht nur hätten gewahrt werden können,
sondern tatsächlich auch gewahrt worden seien.
Die Beschwerdeführerin 2 macht gleichermassen
geltend, dass erstens die Empfehlung bzw. die Verfügung anstatt öffentlich-rechtliche individuelle
und konkrete Rechte und Pflichten, d. h. Rechtsfolgen im Sinne von Art. 25 VwVG, vorfrageweise zu prüfende
Tatbestandsmerkmale, eine abstrakte Rechtslage oder zivilrechtliche Rechtsverhältnisse feststellen
würde. Zweitens fehle der Feststellung jede Eingrenzung bezüglich Zeitraum und Gegenstand der
Absprache sowie anwendbarer Rechtsnormen. Drittens fehle es an einem Feststellungsinteresse, so dass
letztlich die sachliche Zuständigkeit und Kompetenz der Behörde nicht gegeben seien, weshalb
Letztere ihre Befugnisse überschreite und gar nicht hätte verfügen dürfen. Entsprechend
sei die Feststellungsverfügung von Amtes wegen aufzuheben.
Die Erstinstanz führt an, wer
in gemeinsamer Absprache handle, dem komme die konkrete rechtliche Eigenschaft zu, in seinem Verhalten
im Hinblick auf und im Rahmen des Angebots den für den Anbieter geltenden Regeln unterstellt zu
sein. Das Handeln in Absprache im Sinne von Art. 24 Abs. 3 BEHG bezeichne also einen übernahmerechtlichen
Status. Ein solches Abspracheverhältnis begründe daher Pflichten, welche bei den im Zuge des
Angebots erfolgenden Handlungen zu beachten seien. Die Anbieterin habe die mit ihr in gemeinsamer Absprache
im Hinblick auf ein Angebot handelnden Personen im Prospekt anzugeben. Tue sie dies nicht freiwillig
und vorbehaltlos, weil sie der Auffassung sei, dass kein Handeln in Absprache vorliege, müsse die
Frage - im Interesse der Angebotsempfänger und des Marktes an Lauterkeit und Transparenz - in einer
feststellenden Verfügung geklärt werden. Es bestehe damit ein spezifisches, öffentliches
Interesse an dieser sofortigen Feststellung. Aus den Erwägungen gehe ausserdem unmissverständlich
hervor, dass mit der Feststellung eine Absprache im Hinblick auf ein Angebot im Sinne von Art. 24 Abs.
3 BEHG i. V. m. Art. 11 UEV-UEK gemeint sei, wodurch die Verfügung ausreichend konkretisiert sei.
Die Feststellung bezeichne hingegen nicht ein tatsächliches Tätigwerden während eines
Angebots, und auch die Betrachtung ex post, ob und wie die Betreffenden im Zuge des Angebots tatsächlich
tätig geworden seien, bilde nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Im Übrigen sei die
UEK frei, im Rahmen ihres gesetzlichen Auftrags Feststellungen zu treffen. Die Frage des Abspracheverhältnisses
sei sowohl im Zeitpunkt des Erlasses der Empfehlung als auch der Verfügung noch aktuell gewesen,
habe die Nachfrist des Angebots doch erst am 26. Juli 2007 geendet und die Pflicht zur Einhaltung der
Regeln der Gleichbehandlung und damit der « Best Price Rule » noch während der nachfolgenden
sechs Monaten bestanden.
Die Vorinstanz wendet dagegen ein, die Feststellung treffe nicht reine
Tatsachen, denn den in gemeinsamer Absprache handelnden Personen würden in Bezug auf ihr Verhalten
im Hinblick auf und im Rahmen des Angebots konkrete rechtliche Eigenschaften zukommen. Die Feststellung
bezeichne daher einen rechtlichen Status und sei überdies genügend konkret. Wenn ausserdem,
wie vorliegend, die Parteien der Auffassung seien, es liege kein Handeln in gemeinsamer Absprache vor,
bestünde ein spezifisches öffentliches Interesse, diese Frage zu klären. Daran ändere
auch der Umstand nichts, dass im Zeitpunkt der Feststellung allenfalls bereits einzelne sich aus dieser
Feststellung ergebende Pflichten aktuell geworden und deshalb gleichzeitig in einer rechtsgestaltenden
Verfügung festgehalten oder konkretisiert hätten werden können.
2.2 Die Feststellungsverfügung dient ihrem Wesen nach der Klarstellung von Rechtslagen,
indem sie bestehende Rechte und Pflichten feststellt. Im Unterschied zur Gestaltungsverfügung legt
eine Feststellungsverfügung keine neuen Rechte und Pflichten fest, ändert diese nicht und hebt
sie auch nicht auf. Die feststellende Verfügung dient lediglich der Klärung der Rechtslage,
indem das Bestehen, Nichtbestehen oder der Umfang von verwaltungsrechtlichen Rechten und Pflichten verbindlich
festgelegt wird (vgl. ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht,
5. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2006, Rz. 895; MAX IMBODEN/RENÉ A. RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung,
5. Aufl., Basel 1976, Bd. I, Nr. 36, S. 223). Gestützt auf eine Feststellungsverfügung können
sich aber weitere Rechtsfolgen ergeben. Indem die Feststellungsverfügung eine wesentliche Teilfrage
vorab verbindlich beantworten und damit gewissermassen eine Vorstufe allfälliger späterer Gestaltungs-
oder Leistungsverfügungen darstellen kann, dient sie ferner der Verfahrensökonomie (vgl. ANDREAS
KLEY, Die Feststellungsverfügung, in: Bernhard Ehrenzeller/Philippe Mastronardi/René Schaffhauser/Rainer
J. Schweizer/Klaus A. Vallender [Hrsg.], Festschrift für Yvo Hangartner, St. Gallen/Lachen 1998,
S. 230).
Auch die Feststellungsverfügung muss die einzelnen Elemente des Verfügungsbegriffs
aufweisen, die sich aus Art. 5 VwVG ergeben. Gegenstand einer Feststellungsverfügung können
deshalb nur zweifelsfrei bestimmbare sowie eindeutig individuelle und konkrete, d. h. sich aus einem
bestimmten Sachverhalt ergebende verwaltungsrechtliche Rechte und Pflichten sein. Auch mit Feststellungsverfügungen
können mithin nur Rechtsfragen geklärt, nicht aber Tatsachenfeststellungen getroffen werden.
Es ist daher insbesondere nicht möglich, die abstrakte Rechtslage, wie sie für eine unbestimmte
Vielzahl von Personen und Tatbeständen gilt, autoritativ festzustellen. Die Feststellungsverfügung
ist überdies subsidiärer Natur, sofern durch Verweis auf eine Leistungs- oder Gestaltungsverfügung
keine unzumutbaren Nachteile entstehen (vgl. BEATRICE WEBER-DÜRLER, in: Christoph Auer/Markus Müller/Benjamin
Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Zürich
2008, Art. 25 N 2 und 16; ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem
Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, S. 34 Rz. 2.29; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren
und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, N. 207 ff. mit weiteren Hinweisen).
Als
Voraussetzung für den Erlass einer Feststellungsverfügung wird ein schutzwürdiges Interesse
verlangt (Art. 25 Abs. 2 VwVG). Dieses wird allerdings nur vorausgesetzt, wenn ein Einzelner ein Gesuch
um Erlass einer Feststellungsverfügung stellt. Trifft eine Behörde von sich aus, d. h. von
Amtes wegen, eine Feststellungsverfügung, so wird einzig vorausgesetzt, dass sie in der betreffenden
Sache zuständig ist und mit Erlass der Verfügung ein spezifisches öffentliches Interesse
verfolgt. Dieses spezifische öffentliche Interesse ist gegeben, wenn die Behörde einem gesetzlichen
Vollzugsauftrag folgt und die übrigen Voraussetzungen, wie namentlich die Subsidiarität, für
den Erlass einer Feststellungsverfügung vorliegen (vgl. KLEY, a. a. O., S. 239). Ist eine Feststellungsverfügung
zu Unrecht ergangen, so ist auf die Beschwerde dagegen einzutreten und die Verfügung aufzuheben
(vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a. a. O., Rz. 895 mit weiteren Hinweisen).
Im Folgenden
ist daher zu prüfen, ob die vorgenannten Anforderungen sowohl bei Erlass der Empfehlung durch die
Erstinstanz als auch bei Erlass der Verfügung der Vorinstanz erfüllt waren. Denn in einem Beschwerdeverfahren
hat die einer Behörde nachfolgende Instanz gleichermassen zu prüfen, ob die Prozessvoraussetzungen
bei der Vorinstanz gegeben waren. Hat die Vorinstanz trotz Fehlens einer Prozessvoraussetzung materiell
entschieden, ist der angefochtene Entscheid aufzuheben (vgl. KÖLZ/HÄNER, a. a. O., N. 412).
2.3 Vorliegend gelangte Converium am 2. März 2007 mit dem Antrag an die Erstinstanz,
es sei festzustellen, dass der Beschwerdeführer 1 und weitere durch ihn kontrollierte Personen als
mit der Anbieterin in gemeinsamer Absprache handelnde Personen nach Art. 24 Abs. 3 BEHG zu betrachten
seien. Converium zog diese Anträge im Nachgang des Abschlusses der Transaktionsvereinbarung vom
10. Mai 2007 wieder zurück. Trotzdem erliess die Erstinstanz am 9. Juni 2007 die Empfehlung IV,
welche unter anderem in der Dispositiv-Ziffer 3 die Feststellung des Handelns in gemeinsamer Absprache
enthielt. Insbesondere diese Feststellung in dieser Empfehlung wurde von den Parteien innert Frist am
15. Juni 2007 abgelehnt. Aufgrund dieser Ablehnung gelangte die Frage des Handelns in gemeinsamer Absprache
zur Abklärung an die Vorinstanz, welche sodann das Verwaltungsverfahren eröffnete. Dieses Verfahren
führte schliesslich zum Erlass der vorliegend angefochtenen Verfügung vom 13. Juli 2007. Die
Vorinstanz lehnte darin die Begehren der Parteien ab und bestätigte - rund einen Monat nach Erlass
der Empfehlung - in Bezug auf die Feststellung des Handelns in Absprache nach einer eingehenden materiellen
Prüfung die Empfehlung IV der Erstinstanz.
Diese Feststellung ist in sachlicher und zeitlicher
Hinsicht nicht isoliert zu betrachten. Das BEHG bezweckt, für den Anleger Transparenz und Gleichbehandlung
sicherzustellen, und es schafft den Rahmen, um die Funktionsfähigkeit der Effektenmärkte zu
gewährleisten (Art. 1 BEHG). Gemäss Art. 23 Abs. 3 BEHG überprüft die UEK die Einhaltung
der Bestimmungen über öffentliche Kaufangebote im Einzelfall. Sie erlässt gegenüber
den Beteiligten Empfehlungen und kann diese veröffentlichen. Werden ihre Empfehlungen abgelehnt
oder missachtet, so meldet sie dies der EBK, welche eine Verfügung erlassen kann (Abs. 4). Die EBK
trifft die zum Vollzug des Gesetzes und seiner Ausführungsbestimmungen notwendigen Verfügungen
und überwacht die Einhaltung der gesetzlichen und reglementarischen Vorschriften (Art. 35 Abs. 1
BEHG).
Vorliegend war daher die Zuständigkeit sowohl der Erstinstanz als auch der Vorinstanz
als die in übernahmerechtlichen Fragen kompetenten Behörden gegeben. Sie haben jeweils ihre
Aufgabe als Finanzmarktaufsichtsbehörden wahrgenommen und aufgrund des sich ihnen im damaligen Zeitpunkt
präsentierenden Sachverhalts eine Empfehlung bzw. eine Verfügung erlassen. Ein weitergehendes
Feststellungsinteresse war deshalb nicht zwingend vorausgesetzt.
Zu prüfen ist überdies,
ob die Rechtsfrage, welche Gegenstand der Feststellungsverfügung bzw. der Empfehlung bildet, nicht
ebenso gut in einer Leistungs- oder Gestaltungsverfügung hätte geklärt werden können,
mit der Folge, dass für den Erlass einer Feststellungsverfügung wegen ihres subsidiären
Charakters kein Raum bleiben würde.
Die Feststellung des Handelns in gemeinsamer Absprache
war vorliegend Teil einer Empfehlung der Erstinstanz sowie einer Verfügung der Vorinstanz, welche
neben dieser Feststellung die Adressaten auch zu Leistungen verpflichteten. Die Empfehlung bzw. Verfügung
ergingen zudem zu einem Zeitpunkt, in welchem die sich im Zusammenhang mit einer Übernahme daraus
ergebenden Verpflichtungen noch im Raum standen. Es waren dies verschiedene, an die in der Empfehlung
IV der Erstinstanz bzw. der Verfügung der Vorinstanz enthaltene Feststellung anknüpfende, im
Hinblick auf die Übernahme eintretende oder bereits eingetretene Rechtsfolgen. Diese ergaben sich
für die Beschwerdeführerin 2 in erster Linie aus Art. 24 BEHG (Angaben im Prospekt und Gleichbehandlung)
und für den Beschwerdeführer 1 insbesondere aus Art. 12 UEV-UEK (Beschreibung im Angebotsprospekt,
Einhaltung der Regeln der Transparenz, Gleichbehandlung und Lauterkeit sowie die Regeln der Meldepflicht).
Auf der einen Seite betreffen diese Rechtsfolgen den weiteren Verlauf des Übernahmeverfahrens und
werden allenfalls erst mit dessen Fortschreiten oder unter Umständen nur bei tatsächlichem
Vollzug der Übernahme massgebend (siehe auch E. 3.3). Daher war es teils auch gar nicht möglich,
entsprechende damit zusammenhängende Verpflichtungen den Parteien explizit aufzuerlegen. Auf der
anderen Seite erscheint es schwierig, alle diese Rechtsfolgen lückenlos und abschliessend in Form
einer Leistungs- oder Gestaltungsverfügung explizit aufzuzählen. Es ist unter diesen Umständen
aus formellen Gründen nicht zu beanstanden, dass die Erstinstanz in ihrer Empfehlung bzw. die Vorinstanz
in der anschliessenden Verfügung - anstelle einer abschliessenden Leistungs- oder Gestaltungsverfügung
- auch eine entsprechende Feststellung getroffen haben.
Aus diesen Gründen war die Erstinstanz
befugt, im vorliegenden Zusammenhang und mit der entsprechenden Bestimmtheit eine Feststellung zu treffen.
Die Empfehlung IV war im genannten Kontext und ihrem Zweck entsprechend durchaus ausreichend konkretisiert.
Die Vorinstanz ihrerseits musste diese Empfehlung im nachfolgenden Verwaltungsverfahren auch nicht aus
formellen Gründen aufgrund einer fehlenden Prozessvoraussetzung im erstinstanzlichen Verfahren aufheben.
Sie hat diese zumindest unter dem formellen Gesichtspunkt zu Recht geschützt und die Feststellung
in ihrer Verfügung im betreffenden Rahmen in gültiger Form bestätigt. Vorliegend besteht
daher für das BVGer kein Anlass, die angefochtene Verfügung mangels einer Prozessvoraussetzung
der Vorinstanzen von Amtes wegen aufzuheben.
2.4 Die Begehren der Beschwerdeführer, die angefochtene Feststellung aus formellen Gründen
von Amtes wegen aufzuheben, vermögen deshalb nicht zu überzeugen und sind abzuweisen.
3. Die Beschwerdeführer machen in materieller Hinsicht geltend, Dispositiv-Ziffer 1 der
Verfügung der Vorinstanz vom 13. Juli 2007 sei aufzuheben, da an der Feststellung des Handelns in
gemeinsamer Absprache heute kein Interesse mehr bestehe.
3.1 Die Beschwerdeführerin 2 bringt in ihrer Eingabe vom 5. September 2008 vor, sie sei
von der Verfügung der Vorinstanz nachteilig betroffen. Der Schlussbericht der Prüfstelle vom
22. April 2008 (mit Ergänzung vom 13. Mai 2008) bewirke keine formell oder materiell rechtskräftige
Entlastung. Die Beschwerdeführerin 2 habe und hätte keine Kontrolle über den Beschwerdeführer
1 und die von ihm beherrschten juristischen Personen (Patinex und die BZ Bank) bzw. deren Handlungen
gehabt und besitze auch keine Untersuchungs- und Einsichtsrechte. Die Beschwerdeführerin 2 könne
daher nicht ausschliessen, dass die Feststellung in Dispositiv-Ziffer 1 noch Rechtsfolgen gemäss
Art. 12 Abs. 1 Bst. c UEV-UEK zeitigen könnte. Überdies erwachse der Beschwerdeführerin
2 aus der Verfügung ein erhebliches Risiko nachteiliger Präjudizwirkungen. So könne eine
derart allgemein gehaltene Feststellung, dass der Beschwerdeführer 1 in Absprache mit der Beschwerdeführerin
2 handle, auch im Zusammenhang mit anderen Tatbeständen, z. B. börsenrechtlichen Offenlegungspflichten
in der Schweiz oder in den USA, Bedeutung erlangen und vorentscheidend sein. Selbst wenn diese Feststellung
für andere Tatbestände oder Behörden nicht verbindlich oder sachlich nicht unmittelbar
relevant sein sollte, wäre die faktische Präjudizwirkung dieser offiziellen Feststellung der
Vorinstanz als höchster schweizerischer Marktaufsichtsbehörde dennoch ganz erheblich und würde
kaum hinterfragt werden. Schliesslich sei das « Handeln in Absprache » gemäss vorliegend
vorgebrachter Ansicht der Behörden ein Rechtsverhältnis zwischen den Beschwerdeführern,
dessen daraus folgenden Rechte und Pflichten die Behörden jedoch in ihren Eingaben nicht substanziiert
hätten. Die Beschwerdeführerin 2 habe ein Interesse daran, dass ihr keine Rechtsverhältnisse
mit dem Beschwerdeführer 1, Patinex oder der BZ Bank unterstellt werden.
Die Erstinstanz führt
in ihrer Eingabe vom 18. August 2008 - im Hinblick auf die Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführer
- aus, mit dem Schlussbericht vom 22. April 2008 und dessen Ergänzung vom 13. Mai 2008 habe die
Prüfstelle zuhanden der Erstinstanz bestätigt, dass das Angebot gesetzeskonform abgewickelt
worden und die Beschwerdeführerin 2 sowie die mit ihr in gemeinsamer Absprache handelnden Personen
die « Best Price Rule » auch während der sechs Monate nach Ablauf der Nachfrist eingehalten
hätten. Im vorliegenden Fall würde daher das festgestellte Abspracheverhältnis keine über
diese sechs Monate andauernden Folgen zeitigen.
Die Vorinstanz macht in ihrer Eingabe vom 5. September
2008 - ebenfalls mit Bezug auf die Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführer - geltend, das bestrittene
Abspracheverhältnis würde im übernahmerechtlichen Kontext keine über die Dauer des
Übernahmeverfahrens und die sechs Monate nach Ablauf der Nachfrist hinaus reichenden Folgen zeitigen.
Allerdings gelte es im Auge zu behalten, dass das vorliegend in der angefochtenen Verfügung festgestellte
Abspracheverhältnis auch eine Verletzung der offenlegungsrechtlichen Bestimmungen indiziere und
Art. 41 BEHG für die vorsätzliche Missachtung der Meldepflicht einer qualifizierten Beteiligung
einschneidende Sanktionen vorsehe.
3.2 Das « Handeln in gemeinsamer Absprache mit Dritten » oder als « koordinierte
Gruppe » wird im Börsenrecht an verschiedenen Stellen erfasst. Sowohl bei der Offenlegungspflicht
(Art. 20 Abs. 1 und 3 BEHG), der Meldepflicht (Art. 31 Abs. 1 und 2 BEHG) und der Angebotspflicht (Art.
32 Abs. 1 und 2 Bst. a sowie Art. 52 BEHG) als auch bei öffentlichen Kaufangeboten (Art. 24 BEHG)
wird auf ein Handeln in gemeinsamer Absprache mit Dritten oder als Gruppe abgestellt.
3.2.1 Die Generalklausel über das Handeln in gemeinsamer Absprache findet sich in der
Legaldefinition von Art. 15 Abs. 1 der Börsenverordnung-BEHV vom 25. Juni 1997 (BEHV-EBK, AS 1997
2045, AS 2005 5671, AS 2007 2953, 5759) (vgl. Empfehlung der UEK i. S. Helvetia Holding AG vom 20. Juni
2008 E. 2.1, Empfehlung der UEK i. S. Helvetia Holding AG vom 8. Dezember 2008 E. 2.2). Nach Art. 15
Abs. 1 BEHV-EBK handelt in gemeinsamer Absprache oder als Gruppe, wer seine Verhaltensweise im Hinblick
auf den Erwerb oder die Veräusserung von Beteiligungspapieren oder die Ausübung von Stimmrechten
mit Dritten durch Vertrag oder andere organisierte Vorkehren abstimmt. Art. 15 Abs. 2 BEHV-EBK enthält
eine beispielhafte Aufzählung solcher allgemein gefasster Tatbestände. Demnach liegt eine solche
Abstimmung der Verhaltensweise namentlich vor bei Rechtsverhältnissen zum Erwerb oder der Veräusserung
von Beteiligungspapieren (Bst. a), bei Rechtsverhältnissen, welche die Ausübung der Stimmrechte
zum Gegenstand haben, d. h. bei stimmrechtsverbundenen Aktionärsgruppen (Bst. b), oder bei der Zusammenfassung
von natürlichen oder juristischen Personen durch die Mehrheit von Stimmrechten oder Kapitalanteilen
oder durch eine Beherrschung auf andere Weise zu einem Konzern oder einer Unternehmensgruppe (Bst. c).
Art.
15 BEHV-EBK ist allerdings nur auf das Handeln in gemeinsamer Absprache im Rahmen der offenlegungsrechtlichen
Meldepflicht gemäss Art. 20 BEHG direkt anwendbar (vgl. Empfehlung der UEK i. S. Helvetia Holding
AG vom 20. Juni 2008 E. 2.1, Empfehlung der UEK i. S. Helvetia Holding AG vom 8. Dezember 2008 E. 2.2).
Mit Bezug auf öffentliche Kaufangebote erklärt Art. 11 Abs. 1 UEV-UEK die Bestimmungen von
Art. 15 Abs. 1 und 2 BEHV-EBK für im Hinblick auf ein Angebot in gemeinsamer Absprache oder als
organisierte Gruppe mit dem Anbieter handelnde Personen als sinngemäss anwendbar.
3.2.2 Auch in der Lehre wird betont, dass die Gruppentatbestände im gesamten Börsenrecht
nicht identisch seien, sondern dass zu unterscheiden sei zwischen der organisierten Gruppe bei der Offenlegungspflicht
gemäss Art. 20 BEHG, bei der Meldepflicht gemäss Art. 31 BEHG, beim öffentlichen Übernahmeangebot
gemäss Art. 22 ff. BEHG sowie beim Pflichtangebot gemäss Art. 32 BEHG. Je nachdem, in welchem
Zusammenhang die Begriffe des « Handelns in gemeinsamer Absprache » oder « als organisierte
Gruppe » verwendet würden, seien sie unterschiedlich auszulegen (vgl. PETER V. KUNZ, Börsenrechtliche
Meldepflicht in Theorie und Praxis, in: Nedim Peter Vogt/Eric Stupp/Dieter Dubs [Hrsg.], Unternehmen
- Transaktion - Recht, Liber Amicorum für Rolf Watter zum 50. Geburtstag, Zürich 2008, S. 246
f.; JAKOB HÖHN, « Acting in concert » im schweizerischen Übernahmerecht: Die Begriffe
« Handeln in gemeinsamer Absprache » und « organisierte Gruppe », in: Gaudenz G.
Zindel/Patrik R. Peyer/Bertrand Schott [Hrsg.], Wirtschaftsrecht in Bewegung, Festgabe zum 65. Geburtstag
von Peter Forstmoser, S. 25 ff., je mit weiteren Hinweisen).
3.2.3 Das BGer hatte bislang erst einmal die Gelegenheit, sich zur Frage zu äussern,
ob in einem konkreten Fall eine organisierte Gruppe vorliegt. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung
ist insbesondere eine gemeinsame Absprache im Zusammenhang mit der Angebotspflicht nach Art. 32 BEHG
wegen der damit verbundenen Rechtsfolgen zurückhaltender anzunehmen als im Offenlegungsrecht nach
Art. 20 BEHG (vgl. BGE 130
II 530 E. 6.3 und 6.5.5).
3.2.4 Mithin ist allerdings nicht immer ganz klar, was dem Themenbereich des Übernahmerechts
und was demjenigen des Offenlegungsrechts zuzuordnen ist, d. h. ob mit Bezug auf das Übernahmerecht
jeweils ausschliesslich die Angebotspflicht gemäss Art. 32 BEHG oder auch die Anbieterpflichten
gemäss Art. 24 BEHG gemeint sind bzw. das Offenlegungsrecht die allgemeine Meldepflicht nach Art.
20 BEHG und auch die spezielle Meldepflicht nach Art. 32 BEHG umfassen soll. Es wird jedoch allgemein
dafür plädiert, dass Zurückhaltung in Bezug auf die Annahme des Handelns in Absprache
dann angezeigt sein soll, wenn diese Annahme zu sehr drastischen Konsequenzen führt (vgl. HÖHN,
a. a. O., S. 28 f. mit weiteren Hinweisen).
Aus diesen Gründen kann die Generalklausel von
Art. 15 BEHV-EBK nicht isoliert angewendet werden, sondern ist in den jeweiligen Gesamtzusammenhang und
unter Berücksichtigung der sich daraus möglicherweise ergebenden Rechtsfolgen zu stellen und
entsprechend auszulegen.
3.2.5 Vorliegend ist deshalb ausschlaggebend, dass in der angefochtenen Verfügung ein
Handeln in Absprache zwischen dem Beschwerdeführer 1, den genannten von ihm beherrschten juristischen
Personen (Patinex und BZ Bank) und der Beschwerdeführerin 2 als Anbieterin im Zusammenhang mit dem
Übernahmeangebot der Beschwerdeführerin 2 in Bezug auf Converium festgestellt wurde. Es handelt
sich dabei um die Feststellung des Vorliegens einer organisierten Gruppe im Rahmen der Regeln über
die öffentlichen Kaufangebote (Art. 22 ff. BEHG).
3.3 Die Beschwerdeführer machen in materieller Hinsicht geltend, sie hätten ein
Interesse an der Aufhebung der genannten Feststellung, da die damit zusammenhängenden Rechtsfolgen
unklar, zu wenig eingegrenzt und unabsehbar seien.
3.3.1 Fällt das legitime Interesse der Parteien an einer materiellen Beurteilung eines
Rechtsstreits im Verlaufe eines bereits hängigen Verfahrens dahin, wird dieses als gegenstandslos
geworden vom Geschäftsverzeichnis abgeschrieben (Art. 4 VwVG i. V. m. Art. 72 des Bundesgesetzes
vom 4. Dezember 1947 über den Bundeszivilprozess [BZP, SR 273]). Um zu ermitteln, in welchem Umfang
ein Verfahren allenfalls gegenstandslos geworden ist, muss das zugrunde liegende tatsächliche Geschehen,
das hierzu geführt hat, entsprechend interpretiert werden (vgl. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.
a. O., S. 184 f. Rz. 3.206 f.).
Im Beschwerdeverfahren vor BVGer dürfen im Rahmen des Streitgegenstands
neue Tatsachen, neue Beweismittel sowie eine neue rechtliche Begründung vorgebracht werden. Solche
Vorbringen sind zu berücksichtigen, selbst wenn sie verspätet sind (Art. 32 Abs. 2 VwVG). Die
Beschwerdeinstanz legt dabei ihrer Entscheidung denjenigen Sachverhalt zugrunde, der sich im Zeitpunkt
der Entscheidung verwirklicht hat und bewiesen ist (vgl. Urteil des BVGer B-1296/2006 vom 13. Dezember
2007 E. 3; Entscheid der REKO/EVD 95/4K-037 vom 5. Dezember 1996 veröffentlicht in: Verwaltungspraxis
der Bundesbehörden 61.31, E. 3.2.3 mit weiteren Hinweisen).
Vorliegend ist deshalb zu untersuchen,
welche Rechtsfolgen an die angefochtene Feststellung anknüpfen und inwiefern die tatsächlichen
Verhältnisse sich diesbezüglich weiterentwickelt haben.
3.3.2 Vorliegend wurde, wie bereits in E. 3.2.5 ausgeführt, ein Handeln in gemeinsamer
Absprache im Rahmen der Regeln über die öffentlichen Kaufangebote festgestellt. Dabei ist vorweg
festzuhalten, dass diese Feststellung nicht eine Pflichtverletzung oder einen Gesetzesverstoss festhält.
Die Erstinstanz bzw. die Vorinstanz hatte mit der angefochtenen Feststellung insbesondere auch nicht
ihr Missfallen in Bezug auf das Vorgehen der Beschwerdeführer ausgedrückt oder diesen damit
gar eine Rüge erteilt. Mit der genannten Feststellung wurde einzig kundgetan, dass der Beschwerdeführer
1 und die von ihm beherrschten juristischen Personen aufgrund ihres von den Vorinstanzen im damaligen
Zeitpunkt als erwiesen erachteten Zusammenwirkens gewissen Anbieterpflichten nachkommen müssen.
Art.
24 Abs. 3 BEHG besagt, dass die Pflichten des Anbieters für alle gelten, die mit ihm in gemeinsamer
Absprache handeln. Wer mit dem Anbieter eines öffentlichen Übernahmeangebots in gemeinsamer
Absprache handelt, unterliegt im Wesentlichen den gleichen Pflichten wie der Anbieter selbst (vgl. HÖHN,
a. a. O., S. 26). Es handelt sich dabei insbesondere um die in Art. 24 Abs. 1 BEHG genannte Pflicht des
Anbieters, das Angebot mit wahren und vollständigen Informationen im Prospekt zu veröffentlichen,
sowie um die Pflicht gemäss Art. 24 Abs. 2 BEHG, die Besitzer von Beteiligungspapieren derselben
Art gleich zu behandeln. Die Pflichten, welchen die Personen unterworfen sind, die mit dem Anbieter in
gemeinsamer Absprache handeln, sind zudem in Art. 12 UEV-UEK näher festgehalten. Diese Bestimmung
lautet wie folgt:
« Art. 12 Pflichten der Personen, die mit dem Anbieter zusammenwirken
(Art. 24 Abs. 3 und 28 Bst. f BEHG)
1 Personen, die mit dem Anbieter nach Artikel 11 zusammenwirken, müssen:
a. im Angebotsprospekt beschrieben werden (Art. 19 Abs. 1 Bst. d);
b. die Regeln über die Transparenz einhalten (Art. 23);
c. die Regeln über die Gleichbehandlung einhalten (Art. 10 Abs. 6);
d. die Regeln der Lauterkeit einhalten (Art. 13 Abs. 1);
e. die Regeln über die Meldepflicht der Transaktionen einhalten (8. Kapitel).
2 Eine Pflicht der mit dem Anbieter zusammenwirkenden Personen zur Bezahlung des Angebotspreises
besteht unter Vorbehalt anderslautender Ankündigungen im Angebot nicht.
3 Die Beteiligungen an der Zielgesellschaft der mit dem Anbieter zusammenwirkenden Personen
werden der Beteiligung des Anbieters hinzugerechnet (Art. 19 Abs. 1 Bst. f und g, 43 Abs. 3 und 46).
»
Aus der Gleichbehandlungspflicht des Anbieters (Art. 24 Abs. 2 BEHG sowie bezüglich freiwilliger
Angebote auch Art. 10 UEV-UEK) leitet sich ausserdem die « Best Price Rule » her. Gemäss
Art. 10 Abs. 6 UEV-UEK muss der Anbieter, wenn er nach Veröffentlichung des Angebots Beteiligungsrechte
der Zielgesellschaft zu einem über dem Angebotspreis liegenden Preis erwirbt, diesen Preis allen
Angebotsempfängern unter dem Angebot anbieten. Die « Best Price Rule » gelangt nicht nur
auf Erwerbsgeschäfte des Anbieters zur Anwendung, sondern gemäss Art. 12 Abs. 1 Bst. c UEV-UEK
auch auf Erwerbsgeschäfte der mit dem Anbieter in gemeinsamer Absprache handelnden Personen (vgl.
RUDOLF TSCHÄNI/JACQUES IFFLAND/HANS-JAKOB DIEM, in: Rolf Watter/Nedim Peter Vogt [Hrsg.], Basler
Kommentar Börsengesetz, Basel 2007, zu Art. 24 N 23 ff. und N 37). Nach der Praxis der Erstinstanz
gilt die « Best Price Rule » über den Wortlaut von Art. 10 Abs. 6 UEV-UEK hinaus vom Zeitpunkt
der Veröffentlichung der Voranmeldung während der ganzen Dauer des Angebots und während
sechs Monaten nach Ablauf der Nachfrist (vgl. TSCHÄNI/IFFLAND/DIEM, a. a. O., zu Art. 24 N 26 mit
weiteren Hinweisen).
3.3.3 Vorliegend hielt die Erstinstanz in ihrer Empfehlung IV vom 9. Juni 2007 in der Dispositiv-Ziffer
3 fest, dass der Beschwerdeführer 1 und sonstige « Legal Entities », welche von ihm direkt
und indirekt beherrscht werden, mit der Beschwerdeführerin 2 als in gemeinsamer Absprache handelnd
gelten. Mit dieser Feststellung wurden die Beschwerdeführer ausdrücklich darauf hingewiesen,
dass nach Ansicht der Erstinstanz die betreffenden mit der Anbieterin in gemeinsamer Absprache handelnden
Personen ebenfalls den im Gesetz vorgesehenen Anbieterpflichten unterstellt waren.
In der Folge
publizierte die Beschwerdeführerin 2 am 12. Juni 2007 einen geänderten Angebotsprospekt und
kam damit der sich aus Art. 10 Abs. 1 Bst. a UEV-UEK ergebenden Pflicht nach. Diese publizierte Änderung
des Prospekts hielt zum einen fest, dass die Angebotsfrist vom 12. Juni 2007 bis zum 9. Juli 2007 dauern
werde und führte zum anderen unter Ziffer 6 Bst. d Folgendes aus:
« Gemäss Empfehlung IV der Übernahmekommission vom 9. Juni 2007, Ziffer
3, sind Martin Ebner und sämtliche von ihm direkt und indirekt kontrollierten Personen und sonstigen
< Legal Entities > spätestens ab Abschluss des Aktienkaufvertrags vom 16. Februar 2007 hinsichtlich
des Angebots als in gemeinsamer Absprache mit der Anbieterin handelnd zu betrachten. Die Anbieterin behält
sich vor, die Empfehlung IV in diesem Punkt abzulehnen. »
Am 15. Juni 2007 lehnten sodann der Beschwerdeführer 1 und die Beschwerdeführerin 2 insbesondere
Ziffer 3 der Empfehlung IV gegenüber der Erstinstanz ab. Die Vorinstanz eröffnete in der Folge
ein Verwaltungsverfahren. Mit Medienmitteilung vom 15. Juni 2007 teilte die Vorinstanz der Öffentlichkeit
die teilweise Ablehnung der Empfehlung IV mit und orientierte darüber, dass das Kauf- und Umtauschangebot
weiterläuft. Das Verwaltungsverfahren vor der Vorinstanz wurde somit während der laufenden
Angebotsfrist durchgeführt und mit der vorliegend angefochtenen Verfügung vom 13. Juli 2007
abgeschlossen.
Parallel, d. h. zur gleichen Zeit wie das Verwaltungsverfahren vor der Vorinstanz,
lief, wie bereits ausgeführt, die Angebotsfrist weiter. Die Prüfstelle bestätigte der
Erstinstanz am 20. Juni 2007 (vgl. Anordnung gemäss Dispositiv-Ziffer 4 der Empfehlung IV), dass
die Bestimmungen über den Mindestpreis auch unter Berücksichtigung der Transaktionen, die der
Beschwerdeführer 1 und die von ihm direkt oder indirekt beherrschten Personen oder sonstigen «
Legal Entities » in Converium-Aktien zwischen dem 16. und 26. Februar 2007 getätigt haben,
eingehalten wurden. Zudem führte die Prüfstelle aus, dass die Bestimmungen über den Mindestpreis
selbst dann eingehalten wären, wenn die BZ Bank vom Beschwerdeführer 1 direkt oder indirekt
beherrscht würde.
Die Zielgesellschaft teilte der Erstinstanz mit Schreiben vom 6. Juli 2007
mit, dass nach ihrer Auffassung eine Verfügung der Vorinstanz - als Folge des durch die Ablehnung
der Empfehlung IV eingeleiteten Verwaltungsverfahrens - keinen Einfluss auf den weiteren Verlauf des
Angebots habe. Die Beschwerdeführerin 2 ihrerseits teilte mit Schreiben vom 6. Juli 2007 der Erstinstanz
mit, dass sie nicht beabsichtige, die Angebotsfrist zu verlängern. Am 13. Juli 2007 erfolgte die
Bekanntgabe des definitiven Zwischenergebnisses (Art. 27 und 28 Bst. c BEHG i. V. m. Art. 43 UEV-UEK).
Nach Ablauf der Nachfrist am 26. Juli 2007 erfolgte am 2. August 2007 die Veröffentlichung des Endergebnisses
(Art. 27 und 28 Bst. c BEHG i. V. m. Art. 46 UEV-UEK), worin unter anderem auch festgehalten wurde, dass
der Vollzug des Angebots am 8. August 2007 vorgesehen sei. Im Anschluss an den Vollzug der Übernahme
wurde am 11. September 2007 die im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragene Firma «
Converium Holding AG » in « SCOR Holding (Switzerland) AG » abgeändert. Gemäss
Pressemitteilung vom 23. Mai 2008 der Beschwerdeführerin 2 habe das Handelsgericht des Kantons Zürich
ausserdem mit Urteil vom 15. Mai 2008 die im Publikum verbliebenen Namensaktien der SCOR Holding (Switzerland)
AG gestützt auf Art. 33 BEHG für kraftlos erklärt. Weiter habe die SCOR Holding (Switzerland)
AG die Aufhebung der Kotierung (Dekotierung) ihrer Namensaktien von der SWX Swiss Exchange unter der
Bedingung der Kraftloserklärung der im Publikum verbliebenen Namensaktien der SCOR Holding (Switzerland)
AG beantragt. Mit Entscheid vom 14. November 2007 habe die SWX Swiss Exchange diesem Antrag zugestimmt.
Die Dekotierung sei auf den 30. Mai 2008 festgesetzt worden.
Gemäss Art. 27 Abs. 1 UEV-UEK
hat die Prüfstelle nach Veröffentlichung des Angebots (a.) die Meldungen der Transaktionen
nach Art. 31 BEHG und (b.) die Veröffentlichungen der vorläufigen und der endgültigen
Ergebnisse zu prüfen, sowie (c.), ob das zustandegekommene Angebot ordnungsgemäss abgewickelt
wurde und (d.) ob die Bestimmungen des Ge setzes und der Verordnung während der gesamten Dauer des
Angebots eingehalten wurden. Nach Art. 27 Abs. 2 UEV-UEK legt die Prüfstelle der UEK einen abschliessenden
Bericht vor; sie bezeichnet die Grundlagen, auf die sie sich bei ihrer Prüfung gestützt hat.
In diesem Zusammenhang hat die Prüfstelle insbesondere auch zu prüfen, ob die mit dem Anbieter
in gemeinsamer Absprache handelnden Personen ihren diesbezüglich auferlegten Anbieterpflichten nachgekommen
sind (vgl. NINA EPPER, Die freundliche öffentliche Übernahme, Diss., Bern 2008, S. 52).
Dieser
Schlussbericht der Prüfstelle liegt vorliegend mit Datum vom 22. April 2008 vor, welcher am 13.
Mai 2008 insbesondere damit ergänzt wurde, dass mit den mit der Beschwerdeführerin 2 in gemeinsamer
Absprache handelnden Personen insbesondere auch der Beschwerdeführer 1 sowie sämtliche von
ihm direkt und indirekt kontrollierten Personen einschliesslich die BZ Bank gemeint seien. Dieser Prüfbericht
hält unter anderem Folgendes fest:
« Basierend auf den erläuterten Prüfungshandlungen gemäss Beilage,
sind wir auf keine Sachverhalte gestossen, aus denen wir schliessen müssten, dass die Meldung der
Transaktionen nach Art. 31 BEHG i. V. m. Art. 37 ff. UEV-UEK sowie die Veröffentlichung der vorläufigen
und der endgültigen Ergebnisse nicht gesetzeskonform abgewickelt wurden. Ferner sind wir auf keine
Sachverhalte gestossen, wonach das zustande gekommene Angebot nicht ordnungsgemäss abgewickelt wurde
oder die Bestimmungen des BEHG und dessen Verordnungen nicht während der gesamten Dauer des Angebots
eingehalten wurden. [...] Basierend auf den erläuterten Prüfungshandlungen, sind wir auf keine
Sachverhalte gestossen, aus denen wir schliessen müssten, dass die Best Price Rule gemäss Punkt
7.1 und 7.2 Ihrer Empfehlung IV vom 9. Juni 2007 auch während den sechs Monaten nach Ablauf der
Nachfrist nicht eingehalten wurde. »
3.3.4 In Anbetracht des Zeitablaufs und der damit einhergehenden, vorstehend angeführten
Ereignisse bestehen heute keine offene Rechtsfragen und damit kein entscheidrelevantes Rechtsschutzinteresse
mehr mit Bezug auf die Beurteilung eines allfälligen Handelns in gemeinsamer Absprache im Rahmen
des öffentlichen Übernahmeangebots der Beschwerdeführerin 2 in Bezug auf Converium.
Zum
einen ist die Übernahme vollständig vollzogen worden. Die Nachfrist und die nachfolgenden für
die Einhaltung der « Best Price Rule » massgebenden sechs Monate sind am 26. Januar 2008 abgelaufen.
Die angefochtene Feststellung kann daher für die Beschwerdeführer heute keine übernahmerechtlichen
Rechtsfolgen mehr zeitigen. Die entsprechenden Anbieterpflichten sind alle im Laufe der Zeit bereits
vollständig eingetreten und, wie dem Prüfbericht entnommen werden kann, auch korrekt eingehalten
worden.
Alsdann liegen in Bezug auf die offenlegungsrechtlichen Pflichten keine Anhaltspunkte vor,
dass diesbezüglich noch Verfahren hängig sind oder bevorstehen würden. Ausserdem ist es
offen, inwieweit einem Entscheid des BVGer in diesem Zusammenhang überhaupt Präjudizwirkung
zukommen würde. So ist fraglich, ob der Gruppenbegriff im Rahmen des öffentlichen Kaufangebots
nach Art. 22 ff. BEHG für die offenlegungsrechtlichen Bestimmungen überhaupt beigezogen werden
könnte (siehe E. 3.2). Hinzu kommt, dass das Dispositiv der angefochtenen Verfügung nichts
darüber aussagt, ab welchem Zeitpunkt von einem Handeln in gemeinsamer Absprache auszugehen sei.
Damit die Feststellung eines Abspracheverhältnisses Rechtsfolgen im Hinblick auf ein allfälliges
Verwaltungs- oder Strafverfahren wegen Verletzung von offenlegungsrechtlichen Meldepflichten haben könnte,
wäre dies aber erforderlich. Nur das Dispositiv eines Urteils oder einer Verfügung kann in
materielle Rechtskraft erwachsen; Feststellungen, welche nur in den Erwägungen getroffen werden,
können an dieser Rechtskraftwirkung nur teilhaben, soweit im Dispositiv darauf verwiesen wird (vgl.
BGE 113 V 159 E. 1c).
Da die angefochtene Verfügung weder einen konkreten Zeitpunkt, ab welchem von einem Handeln in gemeinsamer
Absprache auszugehen sei, noch einen derartigen Hinweis auf die Erwägungen enthält, ist daher
nicht nachvollziehbar, inwiefern die angefochtene Verfügung Rechtswirkungen im Hinblick auf ein
allfälliges Verwaltungs- oder Strafverfahren wegen Verletzung von offenlegungsrechtlichen Meldepflichten
haben könnte.
Zum anderen ist insofern, als die Beschwerdeführer von der angefochtenen
Feststellung in ihrer Ehre und Würde betroffen waren, eine diesbezügliche allfällige Verletzung
mit dem nunmehr vorliegenden Prüfbericht widerlegt worden. Ursprünglich mochte bereits der
Umstand, dass die Vorinstanzen eine entsprechende Feststellung erlassen hatten, in der Öffentlichkeit
den Eindruck aufkommen lassen, es habe eine Pflichtverletzung durch die Beschwerdeführer stattgefunden.
Das damit einhergehende Medienecho hatte dies zweifellos noch verstärkt. Auch wenn vorliegend nicht
zu beurteilen ist, ob im Rahmen oder im Nachgang des Übernahmeverfahrens von den Beschwerdeführern
irgendwelche Pflichtverletzungen begangen wurden, da dies auch nicht Gegenstand der vorliegend angefochtenen
Verfügung ist, hält der Prüfbericht dennoch ausdrücklich fest, dass keine der aus
dem Handeln in gemeinsamer Absprache möglich gewordenen und allenfalls drohenden Pflichtverletzungen
stattgefunden haben. Ein allfälliger Reputationsschaden im Zusammenhang mit der vorliegend angefochtenen
Feststellung ist damit geheilt und kann auch in Zukunft mit dieser Feststellung nicht mehr einhergehen.
Der entsprechende Kontext und Eindruck sind somit in der Zwischenzeit weggefallen bzw. aufgehoben worden.
Zu beachten ist überdies, dass die angefochtene Verfügung selber, wie bereits erwähnt,
keine Feststellung einer Pflichtverletzung enthält. Auch die Frage, ob das Übernahmeverfahren
nun rückwirkend betrachtet tatsächlich aufgrund einer Absprache der Beschwerdeführer und
den vom Beschwerdeführer 1 beherrschten juristischen Personen stattfand oder gar nur deshalb stattfinden
konnte, ist nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.
3.4 Vorliegend bestehen nun nach vollständigem Vollzug der Übernahme, dem Ablauf
der Nachfrist und dem Vorliegen des abschliessenden Prüfberichts keine offenen Rechtsfragen und
damit auch kein Interesse mehr an einer Beurteilung der übernahmerechtlichen, im Hinblick auf das
öffentliche Kaufangebot der Beschwerdeführerin 2 getroffenen Feststellung des Handelns in gemeinsamer
Absprache. Die angefochtene Dispositiv-Ziffer 1 der Verfügung vom 13. Juli 2007 vermag deshalb nach
Ansicht des BVGer weder heute noch in Zukunft irgendwelche Rechtsfolgen auszulösen. Die Beurteilung
dieser Rechtsfrage ist daher infolge des entfallenen Streitgegenstands und damit des Interesses an deren
materieller Beurteilung als gegenstandslos geworden abzuschreiben.
Damit kann insbesondere auch
dahingestellt bleiben, ob die Vorinstanzen in materieller Hinsicht im damaligen Zeitpunkt zu Recht ein
Handeln in gemeinsamer Absprache zwischen dem Beschwerdeführer 1 sowie den von ihm beherrschten
juristischen Personen einerseits und der Beschwerdeführerin 2 andererseits festgestellt haben. Demzufolge
sind die diesbezüglichen Rügen in den Eingaben der Beschwerdeführer vor BVGer nicht näher
zu prüfen. Insbesondere ist auf die diesbezüglich beantragten Zeugeneinvernahmen zu verzichten.
3.5 Die Feststellung gemäss Dispositiv-Ziffer 1 der Verfügung vom 13. Juli 2007,
welche feststellt, dass der Beschwerdeführer 1 im Zusammenhang mit dem Übernahmeangebot der
Beschwerdeführerin 2 in Bezug auf Converium mit der Anbieterin in gemeinsamer Absprache handelt
und damit im Hinblick auf das nunmehr vollzogene Übernahmeangebot gemacht wurde, hat deshalb heute
keine unmittelbaren Auswirkungen mehr. Das Übernahmeereignis ist vielmehr abgeschlossen. Unter diesen
Umständen besteht im jetzigen Zeitpunkt kein Rechtsschutzinteresse mehr an der Beurteilung der Frage
des Handelns in gemeinsamer Absprache im Hinblick auf das Übernahmeangebot der Beschwerdeführerin
2. Das Beschwerdeverfahren ist deshalb mit Bezug auf die materielle Beurteilung der Frage des Handelns
in gemeinsamer Absprache im Hinblick auf das Übernahmeangebot infolge der im Verlauf des vorliegenden
Beschwerdeverfahrens eingetretenen Gegenstandslosigkeit abzuschreiben.