Auszug aus dem Urteil der Abteilung I i. S. Z. gegen die Fachstelle für Personensicherheitsprüfungen
im Bereich Informations- und Objektsicherheit
A-3627/2009 vom 21. August 2009
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32)
beurteilt das BVGer Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember
1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt.
Als Vorinstanzen gelten die in Art. 33 VGG genannten Behörden. Die Fachstelle ist eine Vorinstanz
gemäss Art. 33 Bst. d VGG. Damit ist das BVGer grundsätzlich zuständig zur Beurteilung
der vorliegenden Beschwerde. Da fraglich ist, ob die Vorinstanz überhaupt eine anfechtbare Verfügung
erlassen hat, gilt es eingehender zu untersuchen, ob eine solche vorliegt oder ob allenfalls wegen unrechtmässiger
Verweigerung einer Verfügung auf die Beschwerde einzutreten ist (Art. 46a VwVG).
1.1.1 Als anfechtbare Verfügung kommt vorliegend das E-Mail der Vorinstanz vom 25. Mai
2009 in Frage. Ist das E-Mail als Verfügung zu qualifizieren, kann sie als selbständig anfechtbare
Zwischenverfügung im Sinne von Art. 46 Abs. 1 Bst. a VwVG angefochten werden, weil beim Entscheid,
ob die Risikoverfügung der Vorinstanz begründet oder unbegründet der ersuchenden Behörde
eröffnet werden soll, nicht wieder gut zu machende Nachteile (insbes. Verletzung der Persönlichkeitsrechte)
des Beschwerdeführers auf dem Spiel stehen. Diesfalls hätte das BVGer die vorliegende Beschwerde
materiell zu überprüfen.
1.1.2 Ist das E-Mail der Vorinstanz keine Verfügung, stünde allenfalls die Rechtsverweigerungsbeschwerde
im Sinne von Art. 46a VwVG offen, welche das Verweigern oder Verzögern einer Verfügung einer
solchen gleichstellt (vgl. MARKUS MÜLLER, in: Christoph Auer/Markus Müller/Benjamin Schindler
[Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Zürich 2008, [nachfolgend:
Kommentar VwVG], N. 7 zu Art. 46a). Diesfalls könnte das BVGer nicht in der Sache selbst entscheiden,
sondern bloss - bei Gutheissung der Beschwerde - die Vorinstanz anweisen, eine Verfügung zu erlassen
(vgl. ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes,
2. Aufl., Zürich 1998, S. 255; MÜLLER, Kommentar VwVG, N. 3 zu Art. 46a).
1.1.3 Der Beschwerdeführer geht davon aus, dass das E-Mail der Vorinstanz mangels entsprechender
Form keine Verfügung ist. Die Vorinstanz nimmt dazu keine Stellung.
1.1.4 Verfügungsbegriff und Verfügungsform sind auseinander zu halten. Eine Verfügung
liegt vor, wenn eine Verwaltungshandlung die vom Verfügungsbegriff geforderten Strukturmerkmale
aufweist. Eine mit Formmängeln behaftete Verfügung bleibt eine Verfügung, sofern die Strukturmerkmale
von Art. 5 VwVG gegeben sind. Danach ist eine Verfügung eine Anordnung einer Behörde im Einzelfall,
die ein Rechtsverhältnis einseitig und verbindlich regelt und sich auf öffentliches Recht des
Bundes stützt (vgl. PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl., Bern
2005, § 28 Rz. 1 f. und § 29 Rz. 3). Die Verfügung wirkt in der Regel also rechtsgestaltend.
Eine Ausnahme davon bildet die Feststellungsverfügung, mit welcher die Behörde eine Rechtslage
lediglich feststellt. Feststellungsverfügungen sind gestützt auf Art. 25 VwVG « normalen
» Verfügungen gleichgestellt (vgl. MÜLLER, Kommentar VwVG, N. 39 und 57 zu Art. 5; ULRICH
HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich/Basel/Genf
2006, Rz. 854). Behörde im Sinne des VwVG ist jeder Verwaltungsträger, der mit der Erfüllung
von Staatsaufgaben betraut ist. Die Verwaltungsbefugnis schliesst grundsätzlich auch die Verfügungsbefugnis
ein. Die Verfügung regelt Rechte und Pflichten im Einzelfall, somit für einen einzelnen oder
mehrere Adressaten und mit Blick auf einen bestimmten Lebenssachverhalt. Ein Rechtsverhältnis liegt
vor, wenn die Anordnung einer Behörde auf die Herbeiführung eines rechtlichen Erfolgs im Verhältnis
zwischen Staat und Bürger gerichtet ist (vgl. TSCHANNEN/ZIMMERLI, a. a. O., § 28 Rz. 16 ff.).
1.1.5 Indem die Vorinstanz in ihrem E-Mail vom 25. Mai 2009 feststellte, dass sie aufgrund
der Rechtslage keinen Anlass dazu sehe, die Risikoverfügung den Beschwerdeführer betreffend
unbegründet der ersuchenden Behörde zu eröffnen, traf sie als Behörde eine einseitige
Anordnung im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützt. Die Regelung eines
Rechtsverhältnisses ist darin zu sehen, dass die Vorinstanz durch die Darstellung ihrer Rechtsauffassung
dem Beschwerdeführer die Wahrung seiner Persönlichkeitsrechte im konkreten Einzelfall absprach
resp. diese den öffentlichen Interessen unterordnete. Verbindlich ist die Anordnung insofern, als
die Vorinstanz damit unwiderruflich festlegte, in die Rechtsposition des Beschwerdeführers eingreifen
zu wollen. Damit sind die Strukturmerkmale des Verfügungsbegriffs erfüllt.
1.1.6 Wie bereits erwähnt, ist die Frage nach der Form der Verfügung vom Verfügungsbegriff
zu trennen. Art. 34 VwVG schreibt Schriftlichkeit vor, wobei Zwischenverfügungen unter Umständen
auch mündlich ergehen können. Schriftform bedeutet grundsätzlich Papierform, Unterschrift,
Ort und Datum. Art. 35 VwVG verlangt weiter die Bezeichnung der Verfügung als solche, deren Begründung
sowie eine Rechtsmittelbelehrung. Dazu kommt schliesslich die Bezeichnung der verfügenden Behörde
und des Adressaten sowie die Formulierung eines Dispositivs (vgl. TSCHANNEN/ZIMMERLI, a. a. O., §
29 Rz. 10).
1.1.7 Hält eine Behörde die Formvorschriften des VwVG nicht ein, so liegt ein Eröffnungsmangel
vor. Aus einer mangelhaften Eröffnung darf den Parteien kein Nachteil erwachsen (Art. 38 VwVG).
So kann zum Beispiel der Lauf der Rechtsmittelfrist durch eine mangelnde Begründung gehemmt werden
oder die fehlende Unterschrift die Rechtswirksamkeit der Verfügung hemmen, wenn der Adressat berechtigte
Zweifel an der Identität der verfügenden Behörde haben durfte (TSCHANNEN/ZIMMERLI, a.
a. O., § 29 Rz. 20). Formfehlerhafte Verfügungen sind anfechtbar, in seltenen Fällen gar
nichtig. Eine mit formellen Mängeln behaftete Verfügung bleibt aber - abgesehen vom seltenen
Fall der Nichtigkeit - eine Verfügung (TSCHANNEN/ZIMMERLI, a. a. O., § 28 Rz. 18). Hat die
Verfügung trotz ihres Mangels den Zweck erfüllt - das heisst dem Bürger ist kein Nachteil
aufgrund des Formfehlers entstanden - bleiben die Formfehler hingegen folgenlos, da sich der Sinn des
Formzwanges im Schutz des Bürgers erschöpft (TSCHANNEN/ZIMMERLI, a. a. O., § 29 Rz. 2
und 20).
1.1.8 Bei der genannten E-Mail der Vorinstanz ist fraglich, ob sie - trotz Textformat - das
Erfordernis der Schriftlichkeit zu erfüllen vermag (vgl. LORENZ KNEUBÜHLER, in: Christoph Auer/Markus
Müller/Benjamin Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren
[VwVG], Zürich 2008, N. 4 zu Art. 34). Es fehlen die Bezeichnung als Verfügung, das Dispositiv,
die Unterschrift sowie auch eine Rechtsmittelbelehrung. Hingegen stellt die Vorinstanz ihre Rechtsauffassung
betreffend Begründung der Risikoverfügung relativ ausführlich dar und es ist mit genügender
Deutlichkeit erkennbar, wie sie zu entscheiden gedenkt. Damit weist die Verfügung der Vorinstanz
klare formelle Mängel auf. Diese sind indessen nicht derart gravierend, dass die Verfügung
als nichtig angeschaut werden müsste (vgl. eingehend zur Nichtigkeit von Verfügungen: TSCHANNEN/ZIMMERLI,
a. a. O., § 31 Rz. 16 ff.).
1.1.9 Es ist davon auszugehen, dass die formellen Mängel keinen Nachteil für den
Beschwerdeführer bewirkten. Ihm ist es trotz Mangelhaftigkeit gelungen, die Verfügung rechtzeitig
anzufechten. Aufgrund der Begründung sind ihm zudem die Argumente der verfügenden Behörde
ausreichend bekannt, so dass er der gegnerischen Position in seiner Beschwerde umfassend entgegentreten
kann. Aus diesen Gründen bleiben die formellen Mängel der vorinstanzlichen Verfügung folgenlos.
1.1.10 Im Ergebnis hat die Vorinstanz mit ihrem E-Mail vom 25. Mai 2009 eine anfechtbare Verfügung
erlassen. Diese ist wie bereits erwähnt (E. 1.1.1) als anfechtbare Zwischenverfügung im Sinne
von Art. 46 Abs. 1 Bst. a VwVG entgegenzunehmen. Da mit dieser Verfügung (noch) nicht rechtsgestaltend
in die Rechtsposition des Beschwerdeführers eingegriffen, sondern alleine die Rechtslage festgestellt
wird, ist die Verfügung zudem als Feststellungsverfügung zu qualifizieren. Das von Art. 25
Abs. 2 VwVG geforderte schutzwürdige Interesse besteht dann, wenn die gesuchstellende Person ohne
die verbindliche und sofortige Feststellung des Bestandes, Nichtbestandes oder Umfangs öffentlichrechtlicher
Rechte und Pflichten Gefahr liefe, dass sie oder die Behörde ihr nachteilige Massnahmen treffen
oder ihr günstige unterlassen würde (vgl. KÖLZ/HÄNER, a. a. O., S. 75 mit Hinweisen).
Die das schutzwürdige Interesse begründende Massnahme besteht vorliegend in der drohenden Eröffnung
potenziell persönlichkeitsverletzender Daten an eine andere Behörde. Das schutzwürdige
Feststellungsinteresse ist damit gegeben.
1.1.11 Auf eine Überprüfung der Voraussetzungen der Rechtsverzögerungsbeschwerde
kann verzichtet werden, da eine solche mangels Rechtsschutzinteresse ausgeschlossen ist, wenn eine anfechtbare
Verfügung vorliegt (vgl. MÜLLER, Kommentar VwVG, N. 11 zu Art. 46a). Das BVGer ist damit zuständig,
über die vorliegende Beschwerde in der Sache zu befinden.
1.2 Nach Art. 37 VGG richtet sich das Verfahren vor dem BVGer nach dem VwVG, soweit das VGG
nichts anderes bestimmt.
1.3 Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren
teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung
besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung
hat. Als (formeller) Verfügungsadressat hat der Beschwerdeführer ein aktuelles, schutzwürdiges
Interesse an der Aufhebung der Verfügung der Vorinstanz vom 25. Mai 2009. Er ist zur Beschwerde
legitimiert.
1.4 Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 50 und Art.
52 VwVG) ist einzutreten.
2.
2.1 Das Bundesgesetz vom 21. März 1997 über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit
(BWIS, SR 120) dient der Sicherung der demokratischen und rechtsstaatlichen Grundlagen der Schweiz sowie
dem Schutz der Freiheitsrechte ihrer Bevölkerung (Art. 1 BWIS). Der Bundesrat hat in der Botschaft
dazu ausgeführt, eine der heikelsten und intensivsten Bedrohungen der inneren Sicherheit entstehe
dann, wenn an besonders wichtigen Schlüsselpositionen eingesetzte Personen Verrat übten, gegen
den Staat selber arbeiteten oder seine Institutionen auf rechtswidrige Art verändern wollten. Es
sollten dort nur Personen eingesetzt werden, die nicht erpressbar seien und Gewähr bieten würden,
das ihnen entgegengebrachte Vertrauen nicht zu missbrauchen (Botschaft des Bundesrates zum Bundesgesetz
über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit und zur Volksinitiative « S.o.S. Schweiz
ohne Schnüffelpolizei » vom 7. März 1994, BBl 1994 II 1147, nachfolgend: Botschaft zum
BWIS).
2.2 Nach Art. 20 Abs. 1 BWIS werden im Rahmen der Personensicherheitsprüfung sicherheitsrelevante
Daten über die Lebensführung der betroffenen Person erhoben, insbesondere über ihre engen
persönlichen Beziehungen und familiären Verhältnisse, ihre finanzielle Lage, ihre Beziehungen
zum Ausland und Aktivitäten, welche die innere und äussere Sicherheit in rechtswidriger Weise
gefährden könnten. Über die Ausübung verfassungsmässiger Rechte werden keine
Daten erhoben. Ziel der Personensicherheitsprüfung ist es, bei Personen, welche eine nach Art. 19
Abs. 1 Bst. ae BWIS sensible Arbeit verrichten oder verrichten würden, Sicherheitsrisiken aufzudecken.
Als Sicherheitsrisiken gelten nach der Praxis der Vorinstanz insbesondere Terrorismus, verbotener Nachrichtendienst,
gewalttätiger Extremismus, kriminelle Handlungen, Korruption, finanzielle Probleme, Abhängigkeiten,
Erpressbarkeit und exzessiver Lebenswandel (vgl. Urteil des BVGer A-7512/2006 vom 23. August 2007 E.
2.2 mit Hinweisen).
2.3 Die Vorinstanz unterbreitet ihre Beurteilung des Sicherheitsrisikos schriftlich der Behörde,
die für die Wahl oder die Übertragung der Funktion zuständig ist (Art. 21 Abs. 4 Satz
1 BWIS). Dazu erlässt sie eine Verfügung über das Ergebnis der Sicherheitsprüfung.
Sie kann eine positive Risikoverfügung, eine Risikoverfügung mit Auflagen, eine negative Risikoverfügung
oder eine Feststellungsverfügung erlassen (Art. 21 Abs. 1 Bst. ad der Verordnung vom 19. Dezember
2001 über die Personensicherheitsprüfungen [PSPV, SR 120.4]). Die entscheidende Instanz ist
nicht an die Verfügung der Vorinstanz gebunden (Art. 21 Abs. 4 Satz 2 bzw. Art. 24 Abs. 1 PSPV).
3.
3.1 Der Beschwerdeführer stellt die Rechtmässigkeit der an seiner Person durchgeführten
Sicherheitsprüfung nicht in Frage. Auch gegen die Eröffnung des Prüfungsergebnisses an
die ersuchende Stelle beziehungsweise die entscheidende Instanz hat er im Grundsatz nichts einzuwenden.
Er wehrt sich aber dagegen, dass die Gründe, die zum Prüfungsergebnis geführt haben, der
ersuchenden Stelle beziehungsweise der entscheidenden Instanz offengelegt werden. Gegenstand des vorliegenden
Streites bildet somit die Frage, ob die Risikoverfügung - wie von der Vorinstanz gefordert - auch
der ersuchenden Stelle begründet eröffnet werden muss und damit die aufgedeckten sensiblen
Daten bekannt gegeben werden dürfen.
3.2 Nach Auffassung des Beschwerdeführers würde es seine grundrechtlich geschützte
Privatsphäre (im Sinne von Art. 13 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom
18. April 1999 [BV, SR 101]) und seine Würde (Art. 7 BV) unwiderruflich verletzen, wenn die Vorinstanz
die Risikoverfügung der ersuchenden Stelle mit einer Begründung eröffnete. Die Ausführungen
der Vorinstanz enthielten intimste Details aus seinem Privatleben und seien zudem ehrverletzend, da sie
ihn als illoyalen und unvertrauenswürdigen Menschen darstellten.
3.3 Wie dem Schreiben der Vorinstanz vom 11. März 2009 zu entnehmen ist, wurden mit der
Personensicherheitsprüfung in der Tat intime Details aus dem Privatleben des Beschwerdeführers
- insbesondere zu seinem Sexualleben und seiner Gesundheit - aufgedeckt. Es bedarf an dieser Stelle keiner
eingehenderen Erörterung, um festzustellen, dass die Weitergabe dieser Daten an eine andere Behörde
in die Grundrechte des Beschwerdeführers eingreifen würde. Zu denken ist dabei insbesondere
an die informationelle Selbstbestimmung (Art. 13 Abs. 2 BV; vgl. dazu: JÖRG PAUL MÜLLER/MARKUS
SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl., Bern 2008, S. 164 ff.). Ob die Ausführungen der Vorinstanz
ehrverletzend sind, kann im vorliegenden Verfahren offen bleiben. Fest steht, dass die Eröffnung
einer begründeten Risikoverfügung zumindest den Schutzbereich des Grundrechts auf Privatsphäre
(Art. 13 BV) tangiert und damit einen relevanten Grundrechtseingriff darstellt.
Aus dem Erwogenen
geht zudem hervor, dass vorliegend unterschieden werden muss zwischen der dem Beschwerdeführer und
der der ersuchenden Stelle zu eröffnenden Verfügung. Dem beschwerdebefugten Betroffenen ist
die Verfügung zur Wahrung des rechtlichen Gehörs stets zu begründen (vgl. Art. 21 Abs.
3 BWIS und Art. 35 Abs. 1 VwVG). Dies ist auch vorliegend unstrittig. Umstritten ist alleine die Frage,
ob die der ersuchenden Behörde beziehungsweise der entscheidenden Instanz zu eröffnende Verfügung
mit einer Begründung zu versehen ist, weil damit - wie soeben dargelegt - in die Grundrechte des
Beschwerdeführers eingegriffen würde.
Aufgrund des Gesagten ist nachfolgend die Grundrechtskonformität
des Eingriffs zu prüfen.
1.
1.1 Einschränkungen von Grundrechten bedürfen einer gesetzlichen Grundlage, müssen
im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sein (Art. 36 BV; REGINA KIENER/WALTER
KÄLIN, Grundrechte, Bern 2007, § 9).
1.2 Der Beschwerdeführer vertritt die Ansicht, der Grundrechtseingriff, mithin die Begründung
der Verfügung, scheitere schon an der fehlenden gesetzlichen Grundlage. Die Vorinstanz hält
dem entgegen, dass mit Art. 21 Abs. 4 BWIS eine solche bestehe und sich auch aus den übrigen einschlägigen
Bestimmungen ergebe, dass die Risikoverfügung zu begründen sei.
Schwere Grundrechtseingriffe
wie der vorliegende bedürfen gemäss Art. 36 Abs. 1 Satz 2 BV einer Regelung in einem formellen
Gesetz. Die wesentlichen Punkte des Eingriffs müssen darin klar und unzweideutig formuliert sein
(vgl. KIENER/KÄLIN, a. a. O., S. 88). Das BWIS ist ein Ge-setz im formellen Sinn. Die Anforderungen
an die gesetzliche Grundlage sind demnach erfüllt, wenn die Möglichkeit einer Begründung
aus Art. 21 Abs. 4 BWIS mit genügender Deutlichkeit hervorgeht. Zur Beantwortung dieser Frage ist
die genannte Bestimmung auszulegen.
1.2.1 Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung. Ist der Text nicht
ganz klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss unter Berücksichtigung aller
Auslegungselemente nach seiner wahren Tragweite gesucht werden. Dabei dienen die Gesetzesmaterialien
als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu erkennen. Das Bundesgericht hat sich bei der Auslegung von Erlassen
stets von einem Methodenpluralismus leiten lassen und nur dann allein auf das grammatische Element abgestellt,
wenn sich daraus zweifelsfrei die sachlich richtige Lösung ergab (vgl. BGE
134 II 249 E. 2.3, BGE
133 V 9 E. 3.1, je mit Hinweisen). Danach sollen all jene Methoden kombiniert werden, die für
den konkreten Fall im Hinblick auf ein vernünftiges und praktikables Ergebnis am meisten Überzeugungskraft
haben (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a. a. O., Rz. 217).
1.2.2 Der Wortlaut von Art. 21 Abs. 4 BWIS besagt, dass die Vorinstanz ihre Beurteilung des
Sicherheitsrisikos schriftlich der ersuchenden Stelle beziehungsweise entscheidenden Instanz zu eröffnen
hat. Das Gesetz spricht nicht wortwörtlich von « Begründung », sondern von «
Unterbreitung der Beurteilung des Sicherheitsrisikos ». Diese Formulierung umfasst - wie der Beschwerdeführer
selber einräumt - unzweifelhaft die eigentliche Empfehlung, ob die beurteilte Person ein Sicherheitsrisiko
darstellt oder nicht. Aus dem Wortlaut alleine geht hingegen nicht zweifelsfrei hervor, ob damit auch
eine umfassende Begründung mit Offenlegung aller Prüfungsinhalte im Sinne von Art. 20 BWIS
gemeint ist. Der Text ist folglich nicht ganz klar und es sind verschiedene Interpretationen möglich.
Aus diesem Grund sind die weiteren Auslegungsmethoden heranzuziehen.
1.2.3 Im Sinne einer teleologischen Auslegung erläutert die Vorinstanz den Umstand, dass
die Risikoverfügung lediglich empfehlenden Charakter habe und die entscheidende Instanz gemäss
Art. 21 Abs. 4 BWIS beziehungsweise Art. 24 Abs. 1 PSPV nicht an die Verfügung gebunden sei. Die
entscheidende Instanz, welche gemäss Art. 24 PSPV abschliessend über das Sicherheitsrisiko
(und die daraus fliessenden arbeitsrechtlichen Konsequenzen) entscheiden müsse, sei deshalb auf
die Beurteilung der Vorinstanz angewiesen, um sich ein Bild für ihren Entscheid machen zu können.
Zudem könne der Arbeitgeber eine Entlassung - falls die Risikobeurteilung zu einer solchen führe
- nur mit Kenntnis der Sicherheitsprüfung begründen.
Ziel der Personensicherheitsprüfung
ist das Aufdecken von Sicherheitsrisiken bei Personen, die in sensiblen Bereichen arbeiten (vgl. E. 2.2).
Der Beschwerdeführer weist in diesem Zusammenhang darauf hin, dass das BWIS der Sicherung der demokratischen
und rechtsstaatlichen Grundlage der Schweiz sowie dem Schutz der Freiheitsrechte ihrer Bevölkerung
diene (Art. 1 BWIS) und die Personensicherheitsprüfung eine von verschiedenen vorbeugenden Massnahmen
zur frühzeitigen Erkennung und Bekämpfung von Gefährdungen sei (Art. 2 Abs. 4 Bst. c BWIS).
Die Personensicherheitsprüfung sei hingegen kein arbeitsrechtliches Kontrollinstrument. Dieser Auffassung
ist zuzustimmen. Die Vorinstanz geht zu weit, wenn sie Art. 21 Abs. 4 BWIS so auslegt, dass nach Sinn
und Zweck der Norm ihre Ausführungen zur Sicherheitsprüfung für die entscheidende Instanz
eine unverzichtebare Beurteilungsgrundlage seien. Nach Sinn und Zweck von Art. 21 Abs. 4 BWIS muss die
entscheidende Instanz die Beurteilung der Vorinstanz soweit erfahren, als es zum Erkennen des Risikos
und Treffen der vorbeugenden Massnahmen erforderlich ist. Damit lässt sich aufgrund der teleologischen
Auslegung nicht eindeutig beantworten, ob die Risikoverfügung in jedem Fall zu begründen ist
oder nicht.
1.2.1 In Anwendung der historischen Auslegung beruft sich die Vorinstanz auf die Botschaft
zum BWIS vom 7. März 1994 (BBl 1994 II 1188), welcher zu entnehmen ist, dass keine Begründung
zu erfolgen habe, wenn die Sicherheitserklärung erteilt werde. Eine Verweigerung oder das Anbringen
eines Vorbehaltes müsse dagegen summarisch begründet werden. Diese Passage zeigt, dass der
Gesetzgeber an die Möglichkeit einer Begründung gedacht hat und eine solche grundsätzlich
als zulässig erachtet. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz ist dies jedoch kein eindeutiger Hinweis
auf eine Begründungspflicht in jedem Fall. Vielmehr ist zu vermuten, dass der Gesetzgeber an dieser
Stelle die Begründungspflicht vor allem zur Sicherstellung des rechtlichen Gehörs des Betroffenen
im Hinblick auf sein Beschwerderecht (vgl. Art. 21 Abs. 3 BWIS) erwähnte, nicht aber unbedingt die
Eröffnung gegenüber der ersuchenden Stelle beziehungsweise die entscheidende Instanz im Auge
hatte. Letztere ist nicht beschwerdeberechtigt und bedarf der Zustimmung des Betroffenen, wenn sie Einsicht
in die Prüfungsunterlagen nehmen will (Art. 24 Abs. 5 PSPV). Im Ergebnis beantworten die Materialien
die Frage nicht abschliessend, ob eine negative oder mit Auflagen versehene Risikoverfügung zwingend
begründet zu erfolgen hat oder nicht, gehen aber grundsätzlich von einer Begründung aus.
1.2.2 Vergleicht man die einschlägigen Bestimmungen schliesslich systematisch, fällt
auf, dass weder der Gesetzes- noch der Verordnungsgeber einen Unterschied zwischen der dem Geprüften
und der der ersuchenden Instanz zu eröffnenden Verfügung macht. Nach Art. 21 PSPV ist die Verfügung
der betroffenen Person, der ersuchenden Stelle, der entscheidenden Instanz, bei Dritten dem Arbeitgeber
und allfälligen Beschwerdeberechtigten gleichermassen zu eröffnen. Damit lässt auch die
systematische Auslegung Raum sowohl für eine begründete wie auch für eine unbegründete
Eröffnung.
1.3 Zusammenfassend liegt mit Art. 21 Abs. 4 BWIS jedenfalls eine hinreichende gesetzliche
Grundlage für eine Begründung vor, nicht aber eine Vorschrift, welche eine Begründung
zwingend verlangt. Der Entscheid, ob sich eine Begründung rechtfertigt, ist vielmehr im einzelnen
Fall - und wie sich nachfolgend zeigen wird - vor allem im Rahmen der Verhältnismässigkeit
zu beurteilen.
Somit sind nachfolgend die weiteren Voraussetzungen von Art. 36 BV, d. h. das öffentliche
Interesse und die Verhältnismässigkeit, zu prüfen.
1.1 Grundrechtseingriffe, die auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage beruhen, müssen
sich im Einzelfall auch mit legitimen Motiven, d. h. öffentlichen Interessen, rechtfertigen lassen
(vgl. KIENER/KÄLIN, a. a. O., S. 99). Vorliegend besteht das öffentliche Interesse darin, die
demokratischen und rechtsstaatlichen Grundlagen der Schweiz sowie die Freiheitsrechte ihrer Bevölkerung
zu schützen, indem Personen, die in sensiblen Bereichen arbeiten, geprüft werden, um Sicherheitsrisiken
frühzeitig zu erkennen und ihnen vorzubeugen. Kurz: Das öffentliche Interesse besteht in der
Wahrung der inneren Staatssicherheit (vgl. E. 2). In diesem Sinne ist auch jede Massnahme, welche die
Verfolgung dieses Ziels unterstützt, grundsätzlich als im öffentlichen Interessen liegend
zu sehen. Die Weitergabe von Informationen an die ersuchende Stelle beziehungsweise die entscheidende
Instanz betreffend eines möglichen Sicherheitsrisikos ist von diesem Motiv eindeutig gedeckt. Ob
sich die Weitergabe dieser Informationen jedoch auch im Einzelfall rechtfertigt, ist nach den Grundsätzen
der Verhältnismässigkeit zu beurteilen.
1.2 Verhältnismässigkeit bedeutet, dass ein Grundrechtseingriff im Hinblick auf
das im öffentlichen Interesse angestrebte Ziel erforderlich sein muss und zu unterbleiben hat, wenn
eine gleich geeignete, aber mildere Massnahme für den angestrebten Erfolg ausreichen würde.
Ausserdem muss die Massnahme zumutbar sein, d. h. der angestrebte Zweck muss in einem vernünftigen
Verhältnis zu den Belastungen stehen, die dem Beschwerdeführer auferlegt werden (BGE
131 V 107 E. 3.4.1, BGE
130 I 65 E. 3.5.1, je mit Hinweisen; Urteil des BVGer A-802/2007 vom 3. Dezember 2007 E. 7, Urteil
des BVGer A-7512/2006 vom 23. August 2007 E. 4.2; KIENER/KÄLIN, a. a. O., S. 102; ULRICH HÄFELIN/WALTER
HALLER/HELEN KELLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 7. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2008, Rz. 320
ff.).
1.2.1 Unter dem Aspekt der Verhältnismässigkeit ist als erstes zu prüfen, ob
die Massnahme geeignet ist, den im öffentlichen Interessen verfolgten Zweck herbeizuführen.
Durch Eröffnung der Begründung der Risikoverfügung werden der ersuchenden Stelle beziehungsweise
der entscheidenden Instanz Informationen zur Verfügung gestellt, welche ihr im Hinblick auf die
Zielsetzung des BWIS behilflich sein könnten. Insofern ist der Vorinstanz zuzustimmen, wenn sie
vorbringt, dass die entscheidende Instanz mit Kenntnis der Hintergründe der Risikoverfügung
den Interessen aller Beteiligten adäquater Rechnung tragen und differenzierter entscheiden könne.
Aus diesen Gründen ist die Geeignetheit der Massnahme zu bejahen.
1.2.2 Des Weiteren muss die Massnahme im Hinblick auf den angestrebten Zweck erforderlich
sein. Unter diesem Aspekt ist zu prüfen, ob nicht auch eine mildere Massnahme ausreichen würde,
um das personelle Sicherheitsrisiko zu erkennen beziehungsweise die entscheidende Instanz in die Lage
zu versetzen, der inneren Sicherheit mit ihrem Entscheid ausreichend Rechnung zu tragen. Unter diesem
Blickwinkel fällt auf, dass die entscheidende Instanz vorliegend auch aufgrund einer unbegründeten
Risikoverfügung entscheiden könnte. Ziel der Personensicherheitsprüfung ist das Erkennen
von personellen Sicherheitsrisiken und das Ergreifen von vorbeugenden Massnahmen. Dieses Ziel wird grundsätzlich
auch ohne Begründung erreicht. Da die entscheidende Instanz nicht verbindlich an das Ergebnis der
Prüfung gebunden ist (Art. 21 Abs. 4 BWIS und Art. 24 Abs. 1 PSPV), kann sie den Umstand, dass der
Beschwerdeführer die Hintergründe der Risikoverfügung nicht bekannt geben will, frei würdigen.
Der Beschwerdeführer muss unter diesen Umständen aber damit rechnen, dass ihm die entscheidende
Instanz nicht mehr genügend Vertrauen entgegenbringt, um ihn weiterzubeschäftigen. Damit trägt
vorliegend hauptsächlich der Betroffene die Nachteile einer zurückgehaltenen Begründung.
Aus diesen Gründen erweist sich eine Begründung - zumindest in ausführender Form - als
nicht erforderlich und damit als unverhältnismässig. Fraglich ist indessen, ob eine Risikoverfügung
ohne jegliche Begründung noch geeignet ist, das gesetzliche Ziel zu erreichen oder ob dieses nicht
doch mehr erfordert.
1.2.3 Zu beachten ist nämlich, dass gemäss Praxis der Vorinstanz insbesondere Terrorismus,
verbotener Nachrichtendienst, gewalttätiger Extremismus, kriminelle Handlungen, Korruption, finanzielle
Probleme, Abhängigkeiten, Erpressbarkeit und exzessiver Lebenswandel als mögliche Sicherheitsrisiken
gelten (vgl. E. 2.2). Angesichts der grossen Bandbreite von Gefahrenquellen und deren unterschiedlichen
Bedeutung für die innere Sicherheit erscheint es erforderlich, dass die entscheidende Instanz zumindest
erfährt, welche Art von Sicherheitsrisiko die geprüfte Person darstellt. So wird auf einen
Angestellten, der verbotenen Nachrichtendienst betreibt, anders zu reagieren sein als auf einen, der
« bloss » finanzielle Probleme hat. Dem Bedürfnis der entscheidenden Instanz, die Art
des Sicherheitsrisikos zu erfahren, kann mit einer Kurzbegründung (z. B. « die Fachstelle beurteilt
die Person als Sicherheitsrisiko wegen Erpressbarkeit ») Rechnung getragen werden. Mit einer Kurzbegründung
lässt sich das Sicherheitsrisiko besser und differenzierter erkennen, ohne dass dabei (unnötige)
Ausführungen zu Details aus der Privatsphäre gemacht werden müssten. Die Kurzbegründung
stellt damit eine im Hinblick auf das Erreichen des im öffentlichen Interesse liegenden Ziels gleich
geeignete, aber mildere Massnahme dar als eine ausführende. Im Gegensatz zu Letzteren ist sie somit
erforderlich.
1.2.4 Obwohl eine Risikoverfügung mit Kurzbegründung nach dem Gesagten als geeignet
und erforderlich erachtet wird, rechtfertigt sich der mit dieser Massnahme verbundene Grundrechtseingriff
nur dann, wenn er zumutbar ist, d. h. der angestrebte Zweck muss in einem vernünftigen Verhältnis
zu den Belastungen stehen, die dem Beschwerdeführer auferlegt werden (vgl. E. 4.5). Um diese Frage
beurteilen zu können, sind die öffentlichen und die betroffenen privaten Interessen gegeneinander
abzuwägen. Wiegt das private Interesse schwerer als das öffentliche, ist die Massnahme nicht
zumutbar (vgl. HÄFELIN/HALLER/KELLER, a. a. O., Rz. 323). Vorliegend bedeutet dies eine Abwägung
des öffentlichen In-teresses an der inneren Sicherheit gegen das private Interesse am Schutz der
Privatsphäre.
1.2.5 In diesem Zusammenhang ist das Vorbringen des Beschwerdeführers, er habe aufgrund
des Zustimmungserfordernisses zur Personensicherheitsprüfung das Recht, eine unbegründete Verfügung
zu verlangen, zu würdigen.
1.2.6 Die zu prüfende Person muss einerseits der Durchführung der Sicherheitsprüfung
als solcher (Art. 19 Abs. 3 BWIS) und andererseits der dazu erforderlichen Datenerhebung (Art. 15 Abs.
1 Bst. a PSPV) zustimmen. Die Ermächtigung zur Datenerhebung ist während sechs Monaten gültig
und kann von der betroffenen Person jederzeit schriftlich widerrufen werden (Art. 15 Abs. 3 PSPV). Zur
Frage, ob auch die Zustimmung zur Durchführung der Sicherheitsprüfung als solche widerrufen
werden kann, äussern sich weder das BWIS noch die PSPV ausdrücklich. In der Botschaft wird
indessen klargestellt, dass die Sicherheitserklärung ohne Zustimmung des Betroffenen nicht abgegeben
werden kann (Botschaft zum BWIS, BBl 1994 II 1186). Das Gesetz lässt also den Grundrechtseingriff
ausdrücklich nur dann zu, wenn die betroffene Person zustimmt. Der Betroffene hat somit die Wahl,
auf sein Grundrecht zu verzichten oder nicht. Die Lehre leitet die Möglichkeit, auf Grundrechte
zu verzichten, aus dem allen Grundrechten inhärenten Selbstbestimmungsrecht ab (vgl. HÄFELIN/HALLER/KELLER,
a. a. O., Rz. 334). Selbstbestimmung bedeutet Unabhängigkeit von jeder Art der Fremdbestimmung.
Bezogen auf das Zustimmungserfordernis zur Personensicherheitsprüfung kann dies nur bedeuten, dass
die Zustimmung jederzeit zurückgezogen werden kann. Den Fall, in welchem eine Beurteilung des Sicherheitsrisikos
überhaupt nicht möglich ist, sieht Art. 21 Abs. 1 Bst. d PSPV ausdrücklich vor (vgl. auch
Urteil des BVGer A-7512/2006 vom 23. August 2007 E. 5.4). Dem staatlichen Sicherheitsbedürfnis muss
die entscheidende Instanz in solchen Fällen durch freie Würdigung der verweigerten Zustimmung
Rechnung tragen (vgl. Botschaft zum BWIS, BBl 1994 II 1186).
1.2.7 Das Selbstbestimmungsrecht über den Grundrechtseingriff bedeutet indessen nicht,
dass die geprüfte Person gewissermassen nach Belieben über den Verfahrensausgang bestimmen
kann. Sie hat alleine die Wahl zwischen Zustimmung und deren Verweigerung. Stimmt sie zu, wird die Prüfung
durchgeführt. Die Zulässigkeit des Eingriffs bestimmt sich in diesem Fall nach Art. 36 BV.
Verweigert sie die Zustimmung, zieht dies die entsprechenden Konsequenzen, d. h. die freie Würdigung
durch die ersuchende Instanz, nach sich.
1.2.8 Dem Beschwerdeführer steht es somit offen, seine Zustimmung zur Personensicherheitsprüfung
zurückzuziehen. Damit kann er mit Sicherheit die Offenlegung der anlässlich der Prüfung
aufgeckten Daten verhindern. Diese Widerrufsmöglichkeit wirkt sich indessen auf die eingangs erwähnte
(vgl. E. 4.5.4) Interessenabwägung aus. Die Möglichkeit des Beschwerdeführers, eine Verletzung
der Privatsphäre jederzeit vollständig zu verhindern, lässt das private Interesse weniger
gewichtig erscheinen als das öffentliche. Solange der Beschwerdeführer seine Zustimmung nicht
ganz zurückzieht, muss er in Kauf nehmen, dass die ersuchende Instanz zumindest im Rahmen einer
Kurzbegründung die Gründe für eine negative oder mit Auflagen behaftete Risikoverfügung
erfährt. Der angestrebte Zweck der inneren Sicherheit steht angesichts des Widerrufsrechts in einem
vernünftigen Verhältnis zur Belastung, die dem Beschwerdeführer durch die Ausstellung
einer Kurzbegründung auferlegt wird, und ist ihm damit zumutbar.
1.3 Im Ergebnis erweist sich ein Eröffnen der Risikoverfügung mit einer ausführenden
Begründung gegenüber der ersuchenden Stelle beziehungsweise entscheidenden Instanz als nicht
erforderlich und damit als unverhältnismässig. Das Anbringen einer Kurzbegründung ist
jedoch im Hinblick auf die im öffentlichen Interesse liegende innere Sicherheit erforderlich und
stellt keinen unzumutbaren Eingriff in die Privatsphäre des Beschwerdeführers dar.
2. Die Vorbringen des Beschwerdeführer erweisen sich als überwiegend begründet
und die Beschwerde ist im Sinne der Erwägungen gutzuheissen.