Auszug aus dem Urteil der Abteilung I i. S. Swisscom (Schweiz) gegen Eidgenössische Kommunikationskommission
A-109/2008
vom 12. Februar 2009
Aus den Erwägungen:
2. Nach Art. 11 Abs. 1 FMG müssen marktbeherrschende Anbieterinnen von Fernmeldediensten
anderen Anbieterinnen auf transparente und nicht diskriminierende Weise zu kostenorientierten Preisen
Zugang zu ihren Einrichtungen und Diensten gewähren.
Grundsätzlich werden die Bedingungen
des Zugangs zwischen den beteiligten Anbieterinnen direkt vereinbart. Eine behördliche Regelung
ist gesetzlich nur subsidiär für den Fall vorgesehen, dass sich die Parteien nicht innert vernünftiger
Frist einigen können (Verhandlungsprimat; vgl. Botschaft des Bundesrates vom 10. Juni 1996 zum revidierten
Fernmeldegesetz, in Bundesblatt [BBl] 1996 1405, 1419, 1427; Botschaft des Bundesrates vom 12. November
2003 zur Änderung des Fernmeldegesetzes, BBl 2003 7951, 7963; BGE
131 II 13 E. 1.2, BGE
125 II 613 E. 1c mit Hinweisen). Gemäss Art. 11a Abs. 1 FMG verfügt die ComCom auf Antrag
des BAKOM die Zugangsbedingungen, wenn sich die Fernmeldedienstanbieterinnen nicht innerhalb von drei
Monaten einigen. Art. 51 ff. der Verordnung vom 9. März 2007 über Fernmeldedienste (FDV, SR
784.101.1) konkretisieren den Zugang zu den Einrichtungen und Diensten marktbeherrschender Anbieterinnen.
Art. 64 ff. FDV regeln das Verfahren zum Abschluss von Zugangsvereinbarungen, Art. 70 ff. FDV dasjenige
zum Erlass einer Zugangsverfügung. Ist die Frage der Marktbeherrschung zu beurteilen, konsultiert
das BAKOM die WEKO (Art. 11a Abs. 2 FMG; vgl. PETER R. FISCHER/OLIVER SIDLER, Fernmelderecht, in: Rolf
H. Weber [Hrsg.], Informations- und Kommunikationsrecht, Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Bd.
V, Teil I, 2. Aufl., Basel/Genf/München 2003, Rz. 133 ff., 175 ff.).
3.
3.1 Der angefochtene Entscheid enthält nicht die definitive Zugangsverpflichtung zum
schnellen Bitstrom und bestimmt auch nicht die von der Beschwerdeführerin zu gewährenden Zugangsbedingungen.
Er ist in diesem Sinne nicht rechtsgestaltend, sondern stellt lediglich fest, dass die Beschwerdeführerin
der Zugangspflicht unterliegt. Mit anderen Worten prüfte die Vorinstanz bisher nur einen Teil der
gesetzlichen Voraussetzungen und fällte diesbezüglich einen Entscheid. Ob es sich hierbei um
einen feststellenden Teilentscheid in der Hauptsache, der grundsätzlich gleich wie ein Endentscheid
selbständig angefochten werden kann (vgl. BGE
131 II 13 E. 2.4), oder um einen Zwischenentscheid handelt (vgl. in diesem Zusammenhang auch HANS
PETER WALTER, Das Teilurteil vor Bundesgericht, in: Michael Leupold/David Rüetschi/Damian Stauber/Meinrad
Vetter [Hrsg.], Der Weg zum Recht, Festschrift für Alfred Bühler, Zürich/Basel/Genf 2008,
S. 241 ff., insbes. S. 246 f.), kann offen bleiben. Denn nach Art. 46 Abs. 1 Bst. b des Bundesgesetzes
vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) ist die Beschwerde auch gegen
eine Zwischenverfügung zulässig, wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid
herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges
Beweisverfahren ersparen würde. Diese Voraussetzungen wären vorliegend ohne Zweifel erfüllt,
denn im Falle des Obsiegens der Beschwerdeführerin müsste diese der Gesuchstellerin den beantragten
schnellen Bitstromzugang nicht gewähren.
3.2 Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist daher einzutreten.
4. Das BVGer überprüft die bei ihm angefochtenen Verfügungen und Entscheide
grundsätzlich mit uneingeschränkter Kognition, das heisst auch auf eine allfällig unrichtige
oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts hin, ebenso auf Angemessenheit (Art. 49 VwVG).
Unabhängig
davon kommt der Vorinstanz ein gewisser Beurteilungsspielraum zu. Zunächst gilt dies, soweit sie
unbestimmte Gesetzesbegriffe anzuwenden hat. Zwar ist es grundsätzlich Aufgabe der Gerichte, derartige
unbestimmte Gesetzesbegriffe im Einzelfall auszulegen und zu konkretisieren. Wenn aber die Gesetzesauslegung
ergibt, dass der Gesetzgeber mit der offenen Normierung der Entscheidbehörde eine zu respektierende
Entscheidungsbefugnis einräumen wollte, darf und muss das Gericht seine Kognition entsprechend einschränken.
Die Vorinstanz ist keine gewöhnliche Vollzugsbehörde, sondern eine verwaltungsunabhängige
Kollegialbehörde mit besonderen Kompetenzen. Als Fachorgan ist sie sowohl autonome Konzessionsbehörde
als auch Regulierungsinstanz mit besonderer Verantwortung. Dies rechtfertigt eine gewisse Zurückhaltung
des BVGer wenigstens insoweit, als die Vorinstanz unbestimmte Gesetzesbegriffe auszulegen und anzuwenden
hat. Es befreit das BVGer aber nicht davon, die Rechtsanwendung unter Beachtung dieser Zurückhaltung
auf ihre Vereinbarkeit mit Bundesrecht zu überprüfen. Sodann amtet die Vorinstanz in einem
höchst technischen Bereich, in dem Fachfragen sowohl übermittlungstechnischer als auch ökonomischer
Ausrichtung zu beantworten sind. Ihr steht dabei - wie anderen Behördenkommissionen auch - ein eigentliches
« technisches Ermessen » zu. Im Rahmen dieses « technischen Ermessens » darf der
verfügenden Behörde bei der Beurteilung von ausgesprochenen Fachfragen ein gewisser Ermessens-
und Beurteilungsspielraum belassen werden, soweit sie die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte
geprüft und die erforderlichen Abklärungen sorgfältig und umfassend durchgeführt
hat (vgl. BGE 132 II 257
E. 3.2, BGE 131 II 13
E. 3.4, BGE 131 II 680
E. 2.3.2 mit Hinweisen; ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem
Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, Rz. 2.155).
5.
5.1 Die Beschwerdeführerin macht zunächst geltend, der Beschwerdeentscheid der Rekurskommission
für Wettbewerbsfragen (REKO/WEF) vom 30. Juni 2005 enthalte verbindliche und rechtskräftige
Anweisungen, an die sich die Vorinstanz hätte halten müssen. In jenem Verfahren habe die WEKO
mittels Verfügung entschieden, dass sie, die Beschwerdeführerin, im Wholesalemarkt für
Breitbanddienste über eine marktbeherrschende Stellung verfüge und das von ihr verwendete Mengen-Rabattmodell
im Zusammenhang mit Broadband Connectivity Service (BBCS) die eigene Geschäftseinheit Bluewin bevorzuge
resp. die Konkurrenten behindere. Die REKO/WEF habe in ihrem Entscheid die Verfügung der WEKO aufgehoben
und die Sache zur Neubeurteilung zurückgewiesen. Dabei habe die REKO/WEF klare Anweisungen erteilt,
welche Abklärungen - namentlich auch in Bezug auf den Wettbewerb auf dem Endkundenmarkt - durchgeführt
werden müssten, um die Frage der Marktbeherrschung zu klären. Indes hätten sich sowohl
die WEKO wie auch die Vorinstanz geweigert, dem rechtskräftigen Entscheid ihrer Rechtsmittelinstanz
Folge zu leisten. Diese Weigerung führe schon für sich dazu, dass die angefochtene Verfügung
aufgehoben werden müsse.
5.2 Die Vorinstanz hält fest, es treffe nicht zu, dass die REKO/WEF jemals ihre Rechtsmittelinstanz
gewesen sei. Zwar habe das Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen
(KG, SR 251) vor Geltung des VGG die REKO/WEF als Rechtsmittelbehörde für Entscheide der WEKO
vorgesehen, nicht aber für die ihrigen. Eine Missachtung eines Entscheides liege zudem nicht vor,
da jenes von der REKO/WEF beurteilte Rechtsverhältnis nicht im Rahmen eines fernmelderechtlichen
Zugangsverfahrens geregelt worden sei, sie, die Vorinstanz, sich daher auch nie mit der Sache befasst
habe. Ausserdem stimme der dem fraglichen Entscheid zugrunde liegende Sachverhalt weder in inhaltlicher,
örtlicher noch in zeitlicher Hinsicht mit dem des vorliegenden Verfahrens überein. Schliesslich
könne die Vorinstanz gemäss höchstrichterlicher Rechtsprechung sogar von einer anlässlich
eines Zugangsverfahrens eingeholten Stellungnahme der WEKO abweichen, wenn sie dafür überzeugende
Gründe habe. Letztlich gehe es der Beschwerdeführerin um nichts anderes als die Rüge der
nicht vollständigen Erhebung des rechtserheblichen Sachverhalts.
5.3 Die Beschwerdegegnerin betont, die REKO/WEF habe in jenem Kartellrechtsentscheid keineswegs
verlangt, es sei eine Befragung der Endkunden durchzuführen. Sie habe bloss festgelegt, was zu untersuchen
sei (Aspekte des Endkundenmarktes); wie die Untersuchungen zu erfolgen hätten, habe das Urteil dagegen
nicht vorgegeben. Die Beschwerdegegnerin anerkenne grundsätzlich, dass ein kartellrechtlicher Entscheid
auch im Bereich des Fernmelderechts präjudizielle Wirkung entfalten könne, weise aber darauf
hin, dass es im vorliegenden Verfahren in erster Linie um die Überprüfung der materiellen Richtigkeit
der Verfügung der Vorinstanz vom 21. November 2007 gehe. Im Übrigen habe die WEKO die Frage
der Einflüsse des nachgelagerten Endkundenmarktes sorgfältig untersucht.
5.4 Im von der
Beschwerdeführerin angeführten Urteil vom 30. Juni 2005 war die REKO/WEF zum Schluss gekommen,
dass die WEKO im konkreten Fall die Wettbewerbsverhältnisse im Endkundenmarkt effektiv hätte
untersuchen müssen, um deren Einfluss auf den Wholesalemarkt sachgerecht einschätzen und begründen
zu können. Die Sache wurde daher - und aus anderen Gründen - an die WEKO zurückgewiesen.
Wie
die Vorinstanz zu Recht festhält, handelte es sich bei der bis Ende 2006 bestehenden REKO/WEF, einer
Vorgängerorganisationen des heutigen BVGer, nicht um eine Rechtsmittelbehörde der Vorinstanz.
Vielmehr war die REKO/WEF Rechtsmittelinstanz der WEKO (vgl. Art. 44 KG in der Fassung vor dem 1. Januar
2007, AS 1996 546, AS 2004 1385). Gegen Verfügungen der Vorinstanz im Bereich der Interkonnektion
stand die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht (BGer) offen (vgl. Art. 11 Abs. 4 FMG in
der Fassung vor dem 1. Januar 2007, AS 1997 2187).
Demnach stand es der REKO/WEF nicht zu, der Vorinstanz
konkrete Anweisungen in einem Beschwerdefall zu erteilen - was von ihr im Übrigen auch nicht getan
worden ist. Die Anweisungen erfolgten vielmehr gegenüber der WEKO und betrafen die Abklärungen
zum Endkundenmarkt resp. die Frage der Marktbeherrschung in einem anderen Fall. Wenn sich nun die WEKO
im vorliegend zu beurteilenden Fall im Rahmen eines Gutachtens erneut mit der Frage der Marktbeherrschung
jedoch in anderem Zusammenhang auseinandersetzt, die neuste bundesgerichtliche Rechtsprechung berücksichtigt
und dabei von den Vorgaben der REKO/WEF betreffend einen früheren Entscheid abweicht, ist der Vorinstanz
keine Missachtung eines rechtskräftigen Entscheides vorzuwerfen. Dies umso weniger, als sie sich,
worauf noch einzugehen sein wird, eingehend mit der Frage der Abklärung des nachgelagerten Endkundenmarkts
und dem betreffenden Entscheid der REKO/WEF auseinandergesetzt hat. Der Einwand der Beschwerdeführerin
hinsichtlich Missachtung eines rechtskräftigen Entscheids geht somit fehl.
6.
6.1 Die Beschwerdeführerin rügt in mehrfacher Hinsicht eine Verletzung des Anspruchs
auf rechtliches Gehör. So habe die Vorinstanz den klaren Anweisungen der REKO/WEF, die Wettbewerbsverhältnisse
im Endkundenmarkt eingehend zu untersuchen, überhaupt keine Folge geleistet. Zudem habe sie eine
Befragung der Endkunden nicht nur als überflüssig und unnötig aufwendig erachtet, sondern
sich nicht einmal mit den von ihr, der Beschwerdeführerin, selbst erhobenen Kundenbefragungen näher
auseinandergesetzt. Die Vorinstanz gehe ausserdem von hohen Wechselkosten aus, die einen Hinderungsgrund
für einen Anbieterwechsel darstellen würden. Dies sei indessen nachweislich falsch. Schliesslich
berufe sich die Vorinstanz zu Unrecht auf die Verfahrensfrist von Art. 11a Abs. 3 FMG, um notwendige
Sachverhaltsabklärungen nicht durchführen zu müssen.
6.2 Die Vorinstanz hält dem entgegen, dass eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches
Gehör nicht schon darin liegen könne, dass die verfügende Behörde einen Antrag auf
eine Beweismassnahme ablehne. Der Gehörsanspruch würde erst dann verletzt, wenn die verfügende
Behörde sich mit einem Antrag gar nicht auseinandersetze, indem sie ihn ignoriere oder ohne Begründung
ablehne. Deshalb sei auch nicht ersichtlich, inwiefern die Rüge der Nichtbeachtung des Entscheids
der REKO/WEF betreffend Sachverhaltsabklärungen unter den Anspruch auf rechtliches Gehör subsumiert
werden könne. Schliesslich stelle der Vorwurf, die Vorinstanz sei nachweislich falsch von hohen
Wechselkosten ausgegangen, allenfalls eine inhaltlich unrichtige Entscheidung, einen materiellen Mangel,
nicht aber eine mangelhafte Begründung (formeller Mangel) dar.
6.3 Die Beschwerdegegnerin weist darauf hin, dass es im vorliegenden Beschwerdeverfahren nicht
um den Vollzug des von der Beschwerdeführerin zitierten Entscheids der REKO/WEF gehe, sondern um
die Überprüfung der angefochtenen Verfügung vom 21. November 2007. Die Vorinstanz habe
mit guten Gründen davon ausgehen dürfen, dass auch ohne Endkundenbefragung genügend Indizien
für die Beurteilung der Wechselkosten vorlägen. Ausserdem liege es im Ermessen der Vorinstanz,
ihren Entscheid auf eine Endkundenbefragung, andere geeignete Beweismittel oder auf eigene Sachkenntnisse
abzustellen.
6.4
6.4.1 Der in Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom
18. April 1999 (BV, SR 101) garantierte und in den Art. 26-33 VwVG konkretisierte Grundsatz des rechtlichen
Gehörs umfasst das Recht, mit eigenen Begehren angehört zu werden, Einblick in die Akten zu
erhalten und zu den für die Entscheidung wesentlichen Punkten Stellung nehmen zu können. Umfasst
ist auch das Recht auf Vertretung und Verbeiständung und auf Begründung von Verfügungen.
Der Anspruch auf rechtliches Gehör dient einerseits der Sachaufklärung und stellt andererseits
zugleich ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht der Parteien dar (BGE
129 I 232 E. 3.2, BGE
127 I 54 E. 2b, BGE 124
I 241 E. 2; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5.
Aufl., Zürich/Basel/Genf 2006, Rz. 1672 ff.; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a. a. O., Rz. 3.80 ff.).
Der
Grundsatz des rechtlichen Gehörs beinhaltet die Pflicht der Behörden, die Vorbringen des vom
Entscheid in seiner Rechtsstellung Betroffenen sorgfältig und ernsthaft zu prüfen und in der
Entscheidfindung zu berücksichtigen (Art. 32 Abs. 1 VwVG). Daraus folgt die grundsätzliche
Pflicht der Behörden, sich mit den wesentlichen Vorbringen des Rechtssuchenden zu befassen und Entscheide
zu begründen (vgl. Art. 35 Abs. 1 VwVG). Die Begründung eines Entscheides muss so abgefasst
sein, dass der Betroffene ihn sachgerecht anfechten kann. Dies ist nur möglich, wenn sowohl er wie
auch die Rechtsmittelinstanz sich über die Tragweite des Entscheides ein Bild machen können.
In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die
Behörde leiten liess und auf welche sie ihren Entscheid stützt. Das bedeutet indessen nicht,
dass sich die Behörde ausdrücklich mit jeder tatbeständlichen Behauptung und jedem rechtlichen
Einwand auseinandersetzen müsste. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen
Gesichtspunkte beschränken. Die Behörde hat demnach in der Begründung ihres Entscheides
diejenigen Argumente aufzuführen, die tatsächlich ihrem Entscheid zugrunde liegen (BGE
129 I 232 E. 3.2, BGE
126 I 97 E. 2b, BGE 112
Ia 107 E. 2b; vgl. auch LORENZ KNEUBÜHLER, Die Begründungspflicht, Bern 1998, S. 22 ff.).
Der Anspruch auf rechtliches Gehör beschlägt an sich nur die Feststellung des rechtserheblichen
Sachverhalts, nicht aber dessen rechtliche Würdigung (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a. a. O., Rz.
3.89).
6.4.2 Wie bereits dargelegt (siehe E. 5), bestand im konkreten Fall für die Vorinstanz
keine Verpflichtung, sich an die Anweisungen im Entscheid der REKO/WEF vom 30. Juni 2005 zu halten. Zu
diesem Schluss ist auch die Vorinstanz gelangt. Es kann ihr daher nicht vorgeworfen werden, dass sie
sich gar nicht mit den Vorbringen der Beschwerdeführerin befasst hätte. Wenn sie in ihrer rechtlichen
Würdigung zu einem anderen Ergebnis kommt als die Beschwerdeführerin beantragt, stellt dies
keine Frage des rechtlichen Gehörs dar.
Dasselbe gilt für den Vorwurf, die Vorinstanz
habe zwecks Abklärung der Verhältnisse auf dem Retailmarkt weder Endkunden befragt noch sich
mit den von der Beschwerdeführerin selbst erhobenen Kundenbefragungen näher auseinandergesetzt.
Damit macht die Beschwerdeführerin wiederum eine unvollständige Sachverhaltsabklärung
geltend. Die Vorinstanz hat, wie schon die WEKO, einlässlich begründet, weshalb keine Endkundenbefragung
erforderlich sei, und damit die Beschwerdeführerin in die Lage versetzt, die Verfügung sachgerecht
anzufechten. Die Anrufung einer Gehörsverletzung geht daher fehl. Ob die Sachverhaltsabklärung
bei der Abklärung der Verhältnisse auf dem Retailmarkt vollständig gewesen ist oder ob
Endkunden hätten befragt werden müssen, stellt dagegen eine materielle Frage dar, die an dieser
Stelle nicht zu prüfen ist.
Die Rüge, die Vorinstanz gehe von nachweislich falschen hohen
Wechselkosten aus, betrifft ebenfalls nicht das rechtliche Gehör, sondern ist Frage der rechtlichen
Würdigung und im Folgenden zu behandeln.
Schliesslich ist nicht ersichtlich, dass die Vorinstanz
gestützt auf die Frist von Art. 11a Abs. 3 FMG von notwendigen Sachverhaltsabklärungen abgesehen
hätte. Wenn die Vorinstanz in ihren Erwägungen zu einer anderen Auffassung gelangt als die
Beschwerdeführerin, hat dies nichts mit einer Verletzung des rechtlichen Gehörs zu tun. Die
Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs ist daher insgesamt abzuweisen.
7.
7.1 Die Beschwerdeführerin führt aus, im Verwaltungsverfahren gelte die Untersuchungsmaxime.
Die Behörde stelle den Sachverhalt von Amtes wegen fest und trage die subjektive Beweislast (Beweisführungslast)
sowie die objektive Beweislast. Weil die Vorinstanz die von der REKO/WEF geforderten Abklärungen
zum Endkundenmarkt unterlassen habe, sei die Sachverhaltsabklärung unvollständig erfolgt, und
der Schluss auf die marktbeherrschende Stellung der Beschwerdeführerin sei willkürlich und
verstosse gegen die verfassungsrechtlich geschützte Wirtschaftsfreiheit. Im Verwaltungsrecht gelte
grundsätzlich das Beweismass des strikten Beweises (Vollbeweis). Herrsche keine Gewissheit, dass
die Beschwerdeführerin marktbeherrschend sei, bedeute die Verpflichtung gemäss Art. 11 FMG
nicht nur einen massiven Eingriff in ihre Wirtschaftsfreiheit, sondern auch eine Verletzung des verfassungsmässigen
Gebots der Wettbewerbsneutralität.
7.2 Die Vorinstanz hält dagegen fest, sie müsse als verfügende Behörde
ihre Entscheide begründen und nicht deren Rechtmässigkeit beweisen. Beim Begriff der Marktbeherrschung
handle es sich nicht um eine Tatsache, die einem Beweis zugänglich wäre, sondern um einen unbestimmten
Rechtsbegriff. Die Konkretisierung dieses Begriffs sei eine Frage der Rechtsanwendung.
7.3 Der Beschwerdegegnerin zufolge ist es der Vorinstanz in ihrer Verfügung zweifellos
gelungen, den Nachweis der Marktbeherrschung im Sinne von Art. 11 Abs. 1 FMG i. V. m. Art. 4 Abs. 2 KG
zu erbringen. Der rechtlichen Würdigung liege eine vollständige Sachverhaltsabklärung
zugrunde. Die Vorinstanz stütze sich im Wesentlichen auf das ausführliche Gutachten der WEKO,
dem eine breit angelegte Marktbefragung auf Wholesalestufe vorausgegangen sei. In beweisrechtlicher Hinsicht
könnten der Vorinstanz keine Vorwürfe gemacht werden.
7.4 Ein unbestimmter Rechtsbegriff liegt vor, wenn der Rechtssatz die Voraussetzungen der
Rechtsfolge oder die Rechtsfolge selbst in offener, unbestimmter Weise umschreibt. Er ist der Auslegung
durch die Verwaltungsbehörden zugänglich (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 445
ff.). Wie die Vorinstanz zu Recht festhält, handelt es sich beim Begriff des « marktbeherrschenden
Unternehmens » um einen solchen unbestimmten Rechtsbegriff (STEFAN BILGER, Das Verwaltungsverfahren
zur Untersuchung von Wettbewerbsbeschränkungen, Freiburg 2002, S. 304).
Entgegen der Ansicht
der Beschwerdeführerin hat die Vorinstanz indessen nicht den Nachweis der marktbeherrschenden Stellung
im Sinne eines Vollbeweises zu erbringen. Vielmehr hat sie im Rahmen ihrer Erwägungen abzuwägen,
ob im konkreten Fall von einer Marktbeherrschung auszugehen ist, und diesen Entscheid genügend zu
begründen, wobei an die Begründungspflicht und -dichte hohe Anforderungen zu stellen sind (vgl.
Entscheid der REKO/WEF vom 12. November 1998, in: Recht und Politik des Wettbewerbs [RPW] 1998/4 S. 672
f.; BILGER, a. a. O., S. 304 f.). Die Auslegung, ob eine marktbeherrschende Stellung der Beschwerdeführerin
im Sinne von Art. 11 FMG vorliegt, bildet eine Rechtsfrage. Beweis zu erbringen ist aber ausschliesslich
über Sachfragen, wie etwa darüber, wie gross der Marktanteil der Beschwerdeführerin in
einem bestimmten Bereich ist.
Dass die Vorinstanz ihrer Begründungspflicht nachgekommen ist,
geht aus vorstehenden Erwägungen hervor. Die WEKO, auf deren Gutachten sich die angefochtene Verfügung
im Wesentlichen stützt, nahm eine ausführliche Sachverhaltsabklärung vor. Diese bildete
die Grundlage für die anschliessende rechtliche Würdigung der Frage der Marktbeherrschung.
Der Vorinstanz, die zur Abklärung des Sachverhalts weitgehend auf die Erwägungen eines vollständigen
und ausführlichen Gutachtens einer Fachbehörde abstellte, kann mit Bezug auf das Beweisrecht
kein Vorwurf gemacht werden. Im Übrigen ist anzufügen, dass im ordentlichen Verwaltungsverfahrensrecht
zwar grundsätzlich das Beweismass des Vollbeweises, mithin der Gewissheit, gilt. Im wettbewerbsrechtlichen
Kontext sind indes keine überspannten Anforderungen an das Beweismass zu stellen. Die Komplexität
wirtschaftlicher Sachverhalte, insbesondere die vielfache und verschlungene Interdependenz wirtschaftlich
relevanten Verhaltens, schliesst eine strikte Beweisführung regelmässig aus (HANS-UELI VOGT,
Auf dem Weg zu einem Kartellverwaltungsverfahrensrecht, Bemerkungen zu einem Entscheid der Rekurskommission
für Wettbewerbsfragen, in: Aktuelle Juristische Praxis 1999 S. 844; BILGER, a. a. O., S. 305 f.).
8.
8.1 Die Beschwerdeführerin rügt in materieller Hinsicht, die Vorinstanz habe die
relevanten Märkte in verschiedener Hinsicht zu eng abgegrenzt. Für die Beurteilung der Marktstellung
müssten in einem ersten Schritt ausgehend von den Endkunden als Marktgegenseite der Breitbanddienstanbieter
alle Dienstleistungen dem relevanten Markt zugeordnet werden, welche bezüglich Eigenschaften und
Verwendungszweck substituierbar seien. Bei der Abgrenzung des Endkundenmarktes sei unbestritten, dass
alle drahtgebundenen Technologien, welche die Erbringung von Breitbanddiensten ermöglichten, dem
relevanten Markt angehörten. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz und der WEKO würden aber aus
Sicht der Endkunden auch drahtlose Technologien zum relevanten Markt gehören. Die im Gutachten der
WEKO vorgenommene Marktabgrenzung berücksichtige den raschen Technologiewandel und die zunehmende
Konvergenz zwischen Mobil- und Festnetzkommunikation nicht. Ausserdem würden die Vorinstanz und
die WEKO den relevanten Markt zusätzlich aus Sicht der Nachfrager von Wholesalediensten, das heisst
den Fernmeldedienstanbietern, abgrenzen. Dieser zweite Schritt sei jedoch nur dann notwendig, wenn auf
dem Endkundenmarkt kein ausreichender Wettbewerb herrsche (Art. 1 FMG) und deshalb überhaupt erst
ein regulierter Zugang zum Wholesalemarkt gewährt resp. verfügt werden müsse. Bei der
Abgrenzung des Wholesalemarkts hätten die Vorinstanz und die WEKO zudem nicht in Betracht gezogen,
dass einerseits intern erbrachte Leistungen (Eigenleistungen) von vertikal integrierten Unternehmen (wie
z. B. Cablecom) bei der Analyse berücksichtigt werden müssen. Kabelinternetanbieter müssten
zur Erbringung von Endkundendiensten ebenfalls eine Breitbandplattform bereit stellen. Diese würden
sie zurzeit aber nur eigenen Verkaufseinheiten anbieten. Andererseits müsse der Zugang zum vollständig
entbündelten Teilnehmeranschluss (TAL) berücksichtigt werden. Von diesem würde zweifellos
ein Wettbewerbsdruck ausgehen, der ein unabhängiges Verhalten verunmögliche oder zumindest
erschwere. Daher sei er mit dem Bitstromzugang substituierbar und würde zum gleichen sachlich relevanten
Markt gehören. Die Vorinstanz beziehungsweise die WEKO hätten den Markt somit in verschiedener
Hinsicht zu eng abgegrenzt. Dadurch werde naturgemäss die Wahrscheinlichkeit grösser, dass
ein auf diesem Markt tätiges Unternehmen eine marktbeherrschende Stellung einnehme.
8.2 Die Vorinstanz hält fest, aus Art. 1 FMG könne nicht geschlossen werden, dass
der Markt für Grosskunden, die Vorleistungsprodukte nachfragen, im Rahmen der Untersuchung einer
bestrittenen Marktbeherrschung anlässlich eines Zugangsverfahrens nicht relevant sein sollte, wenn
auf dem Endkundenmarkt ein dem Kriterium der Wirksamkeit genügender Wettbewerb herrsche. Bei der
vorliegend zur Diskussion stehenden Beurteilung der Marktbeherrschung gehe es primär um die Teilnehmer
auf dem Wholesalemarkt, welche den schnellen Bitstromzugang bei der Beschwerdeführerin nachfragen
würden. Auch eine Auslegung von Art. 11 FMG liesse nicht darauf schliessen, dass das Zugangsregime
weichen müsste, wenn auf dem Endkundenmarkt ein dem Kriterium der Wirksamkeit genügender Wettbewerb
herrschen würde. In Bezug auf die Berücksichtigung der Kabelinternet-Angebote sei es eine Tatsache,
dass aufgrund der geltenden gesetzlichen Bestimmungen eine Kabelnetzbetreiberin selbst beim Vorliegen
einer marktbeherrschenden Stellung nicht zur Zugangsgewährung nach Art. 11 FMG verpflichtet werden
könne. Auch könne zurzeit nicht davon gesprochen werden, dass die Zugangsform der vollständigen
Entbündelung des Teilnehmeranschlusses gemäss Art. 11 Abs. 1 Bst. a FMG auf einen wirksamen
Wettbewerb im Wholesalemarkt schliessen lasse. In diesem Zusammenhang sei darauf hinzuweisen, dass gemäss
Art. 11 Abs. 1 Bst. b FMG der Zugang zum schnellen Bitstrom während einer Zeit von vier Jahren zu
gewähren sei, während für TAL keine zeitliche Befristung vorgesehen sei. Der Gesetzgeber
habe mithin bezüglich der beiden Zugangsformen eine gewichtige Unterscheidung getroffen, weshalb
es auch nicht sein Wille gewesen sein könne, dass sie bei Inkrafttreten des Gesetzes im Rahmen einer
Klärung der Wettbewerbsverhältnisse als gegenseitig substituierbar betrachtet werden könnten.
8.3 Die Beschwerdegegnerin führt aus, Breitbanddienste nachfragende Anbieter hätten
weder einen rechtlichen Anspruch auf Zugang zu Kabelnetzen noch könne ihnen ernsthaft zugemutet
werden, solche Netze selber zu errichten. Damit sei es völlig verfehlt, in diesem Zusammenhang überhaupt
von « Eigenleistungen » zu sprechen. Das gesetzesinhärente Konzept schliesse zudem aus,
dass sich der schnelle Bitstromzugang und der vollständig entbündelte Zugang TAL konkurrenzierten
und im Ergebnis die Gewährung der einen Zugangsform die Pflicht zur Gewährung der anderen aufhebe.
8.4
8.4.1 Für die Beurteilung der Frage, ob eine Anbieterin auf dem relevanten Markt gemäss
Art. 11 FMG eine beherrschende Stellung einnimmt, ist auf die entsprechende Definition im KG abzustellen.
Gemäss Art. 4 Abs. 2 KG gelten als marktbeherrschende Unternehmen einzelne oder mehrere Unternehmen,
die auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von andern Marktteilnehmern (Mitbewerbern,
Anbietern oder Nachfragern) in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten (zur Begriffserweiterung
durch die Kartellgesetzrevision 2003 vgl. ROGER ZÄCH, Schweizerisches Kartellrecht, 2. Aufl., Bern
2005, S. 277 ff.). Um diese Frage zu klären ist einerseits der sachlich relevante, andererseits
der räumlich relevante Markt zu bestimmen. Die Abgrenzung in zeitlicher Hinsicht ist dagegen von
geringerer Bedeutung und lediglich ausnahmsweise vorzunehmen (ROGER ZÄCH/RETO A. HEIZMANN, Markt
und Marktmacht, in: Thomas Geiser/Patrick Krauskopf/Peter Münch [Hrsg.], Schweizerisches und europäisches
Wettbewerbsrecht, Basel 2005, S. 34, 37; RETO A. HEIZMANN, Der Begriff des marktbeherrschenden Unternehmens
im Sinne von Art. 4 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 7 KG, Zürich/Basel/Genf 2005, Rz. 179 ff., 277
f., 750). Der sachlich relevante Markt umfasst in analoger Anwendung von Art. 11 Abs. 3 Bst. a der Verordnung
vom 17. Juni 1996 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (SR 251.4, nachfolgend:
VKU) alle Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres
vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar angesehen werden. Der räumlich relevante Markt
umfasst das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen
nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 Bst. b VKU analog). Der relevante Markt ist somit aus der Optik
der Marktgegenseite zu beurteilen, weshalb diese bei jeder Marktabgrenzung vorgängig zu bestimmen
ist (HEIZMANN, a. a. O., Rz. 189).
8.4.2 Mit dem Begriff der Marktgegenseite ist die Gegenseite derjenigen Unternehmen gemeint,
die angeblich marktbeherrschend sind (HEIZMANN, a. a. O., Rz. 280). Marktgegenseite bilden vorliegend
daher die Fernmeldedienstanbieterinnen, die Nachfrager des schnellen Bitstromzugangs. Die WEKO differenziert
praxisgemäss zwischen Retail- und Wholesalemärkten, wenn sich die Nachfrage in den beiden Bereichen
bezüglich Eigenschaften und Verwendungszweck in erheblichem Ausmass unterscheidet (Verfügung
der WEKO vom 15. Dezember 2003, RPW 2004/2 S. 428; HEIZMANN, a. a. O., Rz. 283). Auf der Wholesale-Ebene
fragen die Fernmeldedienstanbieter beim Netzbetreiber Vorleistungsprodukte wie den schnellen Bitstromzugang
nach. Basierend auf dem schnellen Bitstromzugang bieten die Fernmeldedienstanbieter sodann auf der Retail-Ebene
den Endkunden Breitbanddienste an. Die WEKO unterscheidet somit im vorliegenden Fall den Wholesale- vom
Retailmarkt und grenzt daher zu Recht den sachlich relevanten Markt als Wholesalemarkt für Breitbanddienste
ab, der die zum Wiederverkauf angebotenen Breitbandzugänge umfasst.
8.4.3 Zur Bestimmung des sachlich relevanten Markts ist grundsätzlich zu beurteilen,
ob die Nachfrager auf andere, bereits angebotene (substituierbare) Güter ausweichen können
und ob andere Anbieter ohne grössere Umstände und in kurzer Zeit die in Frage stehenden Güter
oder substituierbare Güter anbieten können (Entscheid der REKO/WEF vom 30. Juni 2005, RPW 2005/3
S. 520; Gutachten der WEKO vom 27. September 2004, RPW 2004/4 S. 1265 ff.; Gutachten der WEKO vom 13.
Juni 2005, RPW 2005/3 S. 589 ff.; ZÄCH/HEIZMANN, a. a. O., S. 35; ZÄCH, a. a. O., S. 291 f.).
Die WEKO ist dabei in ihrem Gutachten zum Schluss gekommen, dass drahtlose Technologien zum jetzigen
Zeitpunkt hinsichtlich Eigenschaften und Verwendungszweck nicht als Substitut zu auf dem schnellen Bitstromzugang
basierenden Dienstleistungen in Frage kommen. So würden die drahtlosen Zugangstechnologien wie Universal
Mobile Telecommunications System, Wireless Local Area Networks (WLAN), Wireless Local Loop, Broadband
Wireless Access (BWA) und Satellitenzugang im Vergleich zu leitungsgebundenen Technologien in der Regel
niedrigere Übertragungsraten zu teilweise deutlich höheren Preisen, eine höhere Anfälligkeit
auf Störungen, niedrigere Verbindungsstabilität und grössere Datensicherheitsrisiken aufweisen.
Dies beschränke die verfügbaren Möglichkeiten für Anwendungen der Endkunden. Die
Vorinstanz gelangt in ihren Erwägungen ebenfalls zum Ergebnis, dass drahtlose Technologien sich
aufgrund ihrer technischen Ausgestaltung in aller Regel nicht dafür eignen, eine mit den drahtgebundenen
Technologien auch nur annähernd vergleichbare breitbandige Bedienung einer grossen Anzahl Teilnehmer
auf engem Raum und vor allem auch in geschlossenen Gebäuden sicherzustellen. Selbst wenn der von
der WEKO üblicherweise herangezogene Betrachtungshorizont von ein bis zwei Jahren ausgeweitet würde,
würden nach heutigem Kenntnisstand die zu ziehenden Schlussfolgerungen nicht anders ausfallen. Daher
kämen lediglich drahtgebundene Breitbandzugänge als Substitute in Frage.
8.4.4 Das BVGer auferlegt sich, insbesondere bei Fragen technischer Natur, eine gewisse Zurückhaltung
und belässt der Vorinstanz einen Beurteilungsspielraum. Vorliegend sieht es keinen Anlass, von den
Schlussfolgerungen der beiden Fachbehörden, der WEKO wie auch der Vorinstanz, abzuweichen. Beide
Behörden haben sich ausführlich mit möglichen drahtlosen Technologien als Substitute für
Dienstleistungen basierend auf dem schnellen Bitstromzugang auseinandergesetzt. Sie hielten dabei übereinstimmend
fest, dass drahtlose Technologien zum jetzigen Zeitpunkt, aber auch über einen Betrachtungszeitraum
von über zwei Jahren hinweg, nicht als Substitute angesehen werden können. Die Beschwerdeführerin
vermag dagegen nichts vorzubringen, das diese Beurteilung ernsthaft in Frage stellen könnte.
8.4.5 Der schnelle Bitstromzugang umfasst die Herstellung einer Hochgeschwindigkeitsverbindung
zwischen der Anschlusszentrale und dem Hausanschluss auf der Doppelader-Metallleitung für eine andere
Fernmeldedienstanbieterin zur Bereitstellung von Breitbanddiensten (Art. 3 Bst. dter FMG).
Anders als beim TAL besteht der Anspruch auf Zugang einzig in der Anschlusszentrale. Aufgrund des niedrigeren
Investitionsbedarfs seitens der Nachfrager, des geringeren Wertschöpfungspotentials und insbesondere
wegen der gesetzlich vorgesehenen Bezugsbeschränkung von vier Jahren (Art. 11 Abs. 1 Bst. b FMG)
ist der Bitstromzugang eher als « schnelle Einstiegstechnologie » konzipiert. Er ermöglicht
es alternativen Anbietern, rasch und breit in den Markt einzutreten, um in der Folge schrittweise auf
den TAL zu wechseln (MATTHIAS AMGWERD, Netzzugang in der Telekommunikation, Zürich 2008, Rz. 254
ff.). TAL und Bitstromzugang haben als Alternativen Eingang ins Gesetz gefunden. Stellte der TAL ein
Substitut zum schnellen Bitstromzugang dar, würde er diesen disziplinieren und eine Marktbeherrschung
ausschliessen. Dies dürfte aber - wie schon die Vorinstanz festgestellt hat - nicht der Wille des
Gesetzgebers gewesen sein (vgl. etwa Votum Nationalrat Amstutz, Amtliches Bulletin 2004 N 1695). Der
TAL ist somit nicht zum selben sachlich relevanten Markt zu zählen.
8.4.6 Auch die übrigen Einwendungen der Beschwerdeführerin vermögen an der
Einschätzung der Vorinstanz nichts zu ändern. Der Vorinstanz ist folglich keine zu enge Abgrenzung
der relevanten Märkte vorzuwerfen und die Rüge der Beschwerdeführerin daher abzuweisen.
9.
9.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass eine wirksame aktuelle Konkurrenz auf
dem Endkundenmarkt bestehen würde. Die Erhöhung der angebotenen Bandbreiten in den letzten
Jahren habe für die Konsumenten ein stark verbessertes Preis-Leistungs-Verhältnis zur Folge
gehabt. Ausserdem sei eine Verschiebung von Kabelinternet- zu DSL-Anschlüssen erfolgt. Dies alles
sei Ausdruck von Wettbewerb. Daneben werde sie, die Beschwerdeführerin, im Endkundenmarkt auch durch
potentielle Konkurrenz diszipliniert, dies einerseits durch die Entwicklung bei den drahtlosen Technologien,
aber auch durch die Möglichkeiten, mittels neuer regulierter Zugangsdienste eigene Endkundenangebote
zu erbringen, und die Bestrebungen verschiedener Infrastrukturbetreiber, eigene Glasfasernetze zu bauen.
Die von der Vorinstanz angeführten, angeblich hohen Wechselkosten (Hausverkabelung) und Unsicherheiten
bei der Installation (WLAN-Router) würden nicht der Realität entsprechen. Da die Beschwerdeführerin
ihre Breitbanddienste flächendeckend zu einheitlichen Konditionen anbieten müsse, werde sie
auch in den Gebieten ohne direkte Infrastrukturkonkurrenz soweit diszipliniert, dass ihr ein in wesentlichem
Umfang unabhängiges Verhalten verunmöglicht werde. Schliesslich stört sich die Beschwerdeführerin
an der Aussage der Vorinstanz, wonach ihre marktbeherrschende Stellung insofern nicht erstaune, als bei
Vorhandensein von nur zwei relevanten Infrastrukturanbieterinnen im Sinne eines Duopols nachhaltig wirksamer
Wettbewerb die Ausnahme bilde und nur gegeben sei, wenn besondere Umstände diese Ausnahme begründen
würden.
9.2 Die Vorinstanz verweist grundsätzlich auf ihre Ausführungen in der angefochtenen
Verfügung. Zudem weist sie darauf hin, dass der Gesetzgeber sich bei Erlass des FMG dafür entschieden
habe, den schnellen Bitstromzugang auf die Doppelader-Metallleitung zu beschränken (Art. 3 Bst.
dter i. V. m. Art. 11 Abs. 1 Bst. b FMG). Gestützt auf das Fernmelderecht könnten
deshalb Kabelnetzbetreiber selbst dann nicht zur Zugangsgewährung zu ihrer Infrastruktur verpflichtet
werden, wenn sie den Endkundenmarkt im Breitbandbereich beherrschen würden. Dies scheine die Beschwerdeführerin
zu verkennen, wenn sie bei der Frage der Marktbeherrschung in einem fernmelderechtlichen Zugangsverfahren
die Argumentation eines wirksamen Wettbewerbs auf Endkundenebene ins Zentrum setze. Dessen ungeachtet
bestehe aus Sicht der Vorinstanz zurzeit auf dem Endkundenmarkt für Breitbanddienste kein wirksamer
Wettbewerb. Dies würden auch die von der Beschwerdeführerin anlässlich eines Investor
& Analyst Meetings vom März 2008 präsentierten Zahlen belegen, wonach diese Ende 2007 über
einen Anteil von 50 % auf dem Breitbandmarkt verfügte, während sie im dritten Quartal 2007
nach eigenen Angaben noch bei 48,8 % gelegen habe. Die Beschwerdeführerin habe somit als einzige
der Breitbandanbieterinnen ihre Marktstellung in den letzten Monaten weiter ausbauen können.
9.3 Der Beschwerdegegnerin zufolge verfügt die Schweiz anerkanntermassen über eine
hohe Breitband-Penetration. Jedoch seien die Preise im internationalen Vergleich hoch und die Bandbreiten
relativ gering. Der potentielle Wettbewerb auf dem Endkundenmarkt könne daher keinesfalls überschätzt
werden. Erfahrungsgemäss seien die dem Endkunden erwachsenden Kosten bei einem Anbieterwechsel beträchtlich.
Neben allfälligen Anschaffungen (Modem) seien insbesondere der zeitliche Aufwand für die administrative
und technische Abwicklung des Anbieterwechsels zu berücksichtigen, was von vielen Endkunden gescheut
werde. Zu Recht wiesen sowohl die WEKO als auch die Vorinstanz auf die Wichtigkeit eines flächendeckenden,
das heisst nationalen Angebots auf dem Wholesalemarkt hin. Ausserdem erscheine der Hinweis der Vorinstanz
auf die duopolistische Marktstruktur keineswegs als unberechtigt.
9.4
9.4.1 Gemäss Art. 4 Abs. 2 KG gilt ein Unternehmen als marktbeherrschend, wenn es in
der Lage ist, sich von andern Marktteilnehmern (Mitbewerbern, Anbietern oder Nachfragern) in wesentlichem
Umfang unabhängig zu verhalten. Die Beurteilung dieser Frage erfolgt aufgrund verschiedener Kriterien
wie üblicherweise der Marktstruktur, der Unternehmensstruktur, des Marktverhaltens sowie der Transaktionskosten
(ZÄCH/HEIZMANN, a. a. O., S. 41; ZÄCH, a. a. O., S. 284). Unter dem Gesichtspunkt der Marktstruktur
werden die tatsächlichen und potentiellen Wettbewerber und ihre Verhältnisse zueinander beurteilt.
Im Einzelnen werden Marktanteile und Marktphasen, Wahlmöglichkeiten der Lieferanten und Abnehmer,
Grösse, Finanzkraft, Diversifikationsgrad, Dichte des Filialnetzes, Sortimentsgrösse sowie
die Entwicklungsmöglichkeiten der Unternehmen untersucht (ZÄCH, a. a. O., S. 285).
Die
Leitlinien der Europäischen Kommission zur Marktanalyse und Ermittlung beträchtlicher Marktmacht
nach dem gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste (2002/C 165/03,
nachfolgend: Leitlinie) beschreiben die Grundsätze, die die nationalen Regulierungsbehörden
bei der Analyse der Märkte und der Wirksamkeit des Wettbewerbs zugrunde legen sollen. Danach können
der Feststellung der Marktbeherrschung neben dem Marktanteil folgende Kriterien dienen: Gesamtgrösse
des Unternehmens, Kontrolle über nicht leicht zu duplizierende Infrastruktur, technologische Vorteile
oder Überlegenheit, Fehlen oder geringe ausgleichende Nachfragemacht, leichter oder privilegierter
Zugang zu Kapitalmärkten/finanziellen Ressourcen, Diversifizierung von Produkten/Dienstleistungen
(z. B. Bündelung von Produkten und Dienstleistungen), Grössenvorteile, Verbundvorteile, vertikale
Integration, hochentwickeltes Vertriebs- und Verkaufsnetz, Fehlen von potentiellem Wettbewerb oder Expansionshemmnisse
(Leitlinie, Rz. 72 ff., 78).
9.4.2 Die WEKO hat gestützt auf diese Beurteilungskriterien die Marktbeherrschung der
Beschwerdeführerin untersucht. Sie ist in ihrem Gutachten zum Schluss gekommen, auf dem Wholesalemarkt
für Breitbanddienste sei einzig die Beschwerdeführerin in der Lage, anderen Fernmeldedienstanbietern
Vorleistungen für Breitbandinternetzugänge in der ganzen Schweiz anzubieten. Die Beschwerdeführerin
sei das einzige Unternehmen, welches über ein flächendeckendes Anschlussnetz verfüge und
zum jetzigen Zeitpunkt anderen Fernmeldedienstanbietern insbesondere das Vorleistungsprodukt BBCS anbiete.
Damit sei sie auf diesem Markt konkurrenzlos die alleinige Anbieterin. Bezüglich der Finanzkraft
sei sie angesichts des vorgewiesenen Jahresumsatzes, des Betriebsgewinns und des Personalbestands das
führende Telekommunikationsunternehmen in der Schweiz. Die neusten Entwicklungen würden zudem
zeigen, dass die Beschwerdeführerin ihre Stellung als Nummer eins im Telekommunikationsmarkt noch
markant ausgebaut und den Druck auf die anderen Anbieter verstärkt habe. Aufgrund der staatlichen
Mehrheitsbeteiligung habe sie gegenüber ihrer Konkurrenz Vorteile, unter anderem käme ihr ein
Schutz vor Übernahmen zu. Hinsichtlich der Infrastruktur verfüge sie über ein flächendeckendes
Anschlussnetz. Auch in absoluten Zahlen weise die Beschwerdeführerin die höchste Anzahl Anschlüsse
und damit die grösste Anzahl möglicher Breitbandzugänge auf. Mit Bezug auf die Infrastruktur
seien die Kabelnetzbetreiber, die gesamthaft weniger als die Hälfte der verfügbaren Breitbandanschlüsse
der Beschwerdeführerin besässen, faktisch die einzigen Konkurrenten. Es sei jedoch zu berücksichtigen,
dass Internet über Asymetric Digital Subscriber Line (ADSL) und Internet über Kabel auf verschiedenen
Technologien beruhten und ein allfälliger Wechsel mit erheblichen Umstellungskosten verbunden wäre.
Die
Analyse des potentiellen Wettbewerbs durch die WEKO hat ergeben, dass die zu erwartenden Marktzutritte
nicht in der Lage seien, in Konkurrenz zu einem flächendeckenden Angebot der Beschwerdeführerin
zu treten und anderen Fernmeldedienstanbietern zumutbare Ausweichmöglichkeiten zu eröffnen.
Als mögliche Anbieter kämen insbesondere Kabelnetzbetreiber oder städtische Infrastrukturbetreiber
mit der Erschliessung durch Glasfaserkabel in Frage. Da aber Kabelnetzbetreiber mit wenigen Ausnahmen
keine Wiederverkaufsangebote für Breitbandinternet an andere Fernmeldedienstanbieter vorsähen
und Cablecom als weitaus grösste Kabelnetzbetreiberin auch in naher Zukunft keine solchen unterbreiten
werde, sei die Konkurrenz zum Anschlussnetz der Beschwerdeführerin in den nächsten zwei Jahren
als niedrig einzustufen. Glasfaseranschlüsse seien gegenwärtig zahlenmässig noch sehr
gering vertreten, so dass auch lokal und insbesondere in Ballungszentren entstehende Zugangsmöglichkeiten
noch keine disziplinierende Wirkung zeigen würden.
Die WEKO schloss somit, zurzeit übe
weder ein aktueller noch ein potentieller Wettbewerb einen genügend disziplinierenden Einfluss auf
die Beschwerdeführerin aus.
9.4.3 Die Vorinstanz hat sich eingehend mit dem Gutachten der WEKO auseinandergesetzt und
ist dabei ebenfalls zum Schluss gelangt, auf dem relevanten Markt bestehe weder aktuell noch potentiell
ein alternatives Wholesaleangebot, das eine gegenüber dem Angebot der Beschwerdeführerin zumutbare
Ausweichmöglichkeit darstelle. Sie hat sich dabei einerseits auf das Gutachten der WEKO gestützt,
andererseits eigene Erwägungen getätigt und diese einlässlich begründet.
Nach
Ansicht der Vorinstanz ist nicht zu bestreiten, dass die Beschwerdeführerin als Einzige ein flächendeckendes
Angebot bereit hält und auch bei Ausschöpfung aller verfügbaren drahtgebundenen Angebote
keine lückenlose, alternative Abdeckung zu erreichen wäre. Mithin existiere aktuell kein alternatives
Wholesaleangebot, das demjenigen der Beschwerdeführerin ebenbürtig wäre. Dass diese ihr
Angebot zudem zu national homogenen Preisen machen könne, zeige, dass von allfälligen alternativen
Angeboten kein hinreichend disziplinierender Einfluss ausgehe, der ein unabhängiges Verhalten verhindern
würde. Die Vorinstanz korrigierte mit Bezug auf die Anzahl ADSL-Anschlüsse gegenüber alternativen
Infrastrukturen, insbesondere Kabelnetzen, die von der WEKO angenommene zu hohe Zahl, hielt aber gleichzeitig
fest, der Irrtum sei irrelevant. Selbst wenn von der Zahl, die die Beschwerdeführerin nenne, ausgegangen
würde, könne ein beachtlicher Grössenunterschied - von der Beschwerdeführerin selbst
mit 3:2 angegeben - nicht von der Hand gewiesen werden. Die Behauptung der Beschwerdeführerin, eine
kleine Anzahl Kabelnetzverbünde könne gemeinsam ein ausreichend disziplinierendes Wholesaleangebot
aufschalten, entspreche schliesslich nicht der Realität. Bei den genannten Kabelnetzverbünden
handle es sich in aller Regel nicht um aktuelle Wholesaleanbieter. Hinweise auf die Lancierung künftiger
Wiederverkaufsangebote bestünden ebenfalls nicht. Ohne zusätzliche Investitionen und entsprechend
hohen Koordinationsaufwand wären sie daher kaum in der Lage, ein demjenigen der Beschwerdeführerin
auch nur annähernd nahe kommendes Angebot aufzuziehen. Auch würden weitere ökonomische
Gründe - notwendige Investitionen, hohe Kundenwerbekosten aufgrund eines unterschiedlich hohen Versorgungsgrades
der Bevölkerung, hohe Wechselkosten sowohl auf Wholesale- als auch Endkundenebene - es als wenig
wahrscheinlich erscheinen lassen, dass Kabelnetzbetreiber ein theoretisch mögliches, annähernd
nationales Wholesaleangebot lancierten.
9.4.4 Gutachten und sachkundige Auskünfte einer Amtsstelle werden von Gerichtsbehörden
nur dann inhaltlich überprüft und es wird nur dann von ihnen abgewichen, wenn dafür stichhaltige
Gründe, also etwa offensichtliche Mängel oder innere Widersprüche, gegeben sind (Urteil
des BVGer A-2422/2008 vom 18. August 2008 E. 7.2; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren
und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, Rz. 290, 644). Das BVGer sieht sich
nicht veranlasst, von der umfassenden und klaren Begründung der Vorinstanz, die weitgehend mit dem
Gutachten der wettbewerbsrechtlichen Fachbehörde übereinstimmt, abzuweichen. Die Beschwerdeführerin
vermag nicht darzulegen, inwiefern der Vorinstanz eine Rechtsverletzung vorzuwerfen ist. Insbesondere
geht ihr Vorwurf, die Vorinstanz habe, indem sie die Wettbewerbsverhältnisse nicht eingehend abgeklärt
habe, weder den Vollbeweis noch den Beweis der überwiegenden Wahrscheinlichkeit der marktbeherrschenden
Stellung erbracht, wie bereits gesehen, fehl (vgl. E. 7.4). Es kann somit festgehalten werden, dass weder
ein aktueller noch ein potentieller Wettbewerb besteht, der das Verhalten der Beschwerdeführerin
disziplinieren würde.
10.
10.1 Schliesslich macht die Beschwerdeführerin geltend, der potentielle Wettbewerb im
Wholesalemarkt habe eine starke disziplinierende Wirkung und verhindere ein unabhängiges Verhalten
ihrerseits. Zwar sei sie heute die wichtigste Anbieterin von Wholesaleprodukten im Breitbandmarkt und
einzige Anbieterin mit einem praktisch flächendeckenden Wholesaleangebot. Die Schlussfolgerung,
dass sie deshalb über eine marktbeherrschende Stellung verfüge, lasse jedoch wichtige Aspekte
unberücksichtigt. So müssten bei korrekter Abgrenzung des relevanten Marktes die so genannten
Eigenleistungen vertikal integrierter Unternehmen in die Betrachtung des aktuellen Wettbewerbs einbezogen
werden. Die Möglichkeiten der Kabelnetzbetreiber würden in der angefochtenen Verfügung
sowohl in technischer als auch in logistischer und finanzieller Hinsicht unterschlagen. Potentieller
Wettbewerb entstehe ausserdem auch dadurch, dass Mitbewerber mittels TAL die Möglichkeit hätten,
ihre Breitbandplattformen Dritten anzubieten. Die Beschwerdeführerin führt weiter aus, der
Wettbewerb auf dem Endkundenmarkt begrenze ihren Verhaltensspielraum auf dem Wholesalemarkt. Dies beweise
die Vergangenheit in Bezug auf den BBCS. Die Begrenzung rühre daher, dass sie anderen Fernmeldedienstanbietern
mit dem BBCS eine ganze Palette von Vorleistungsprodukten anbiete. Die Vorinstanz habe die Frage des
indirekten Einflusses nachgelagerter Märkte keiner ökonomisch fundierten Analyse unterzogen.
Zudem wirft die Beschwerdeführerin der Vorinstanz vor, bei der Beurteilung der (potentiellen) Wettbewerbssituation
auf dem Wholesalemarkt von hohen Wechselkosten auszugehen. Tatsächlich seien die einem Fernmeldedienstanbieter
entstehenden Wechselkosten aber weitaus geringer.
10.2 Die Vorinstanz verweist im Wesentlichen auf die angefochtene Verfügung und hält
fest, dass die von der Beschwerdeführerin angesprochenen Kriterien in dieser behandelt worden seien
und von ihr, der Vorinstanz, einlässlich begründet worden sei, warum diese Kriterien nicht
geeignet seien, die marktbeherrschende Stellung der Beschwerdeführerin in Frage zu stellen. Weiter
ginge es im vorliegenden Verfahren, wie bereits aufgezeigt, primär um den Wholesalemarkt und nicht
um den Endkundenmarkt. Zudem bestehe für sie kein Anlass, daran zu zweifeln, dass der Einfluss des
nachgelagerten Endkundenmarkts selbst dann, wenn er vollumfänglich zu berücksichtigen wäre,
aufgrund des insgesamt nur mangelhaft ausgeprägten Wettbewerbs nicht genügen würde, um
die Beschwerdeführerin im relevanten Markt zu disziplinieren. Diese sei mit der angefochtenen Verfügung
nicht zu irgendeinem Angebot, sondern zu einem Angebot nach kostenorientierten Preisen verpflichtet worden.
Es sei deshalb nicht ersichtlich, inwieweit die Möglichkeit, das kommerzielle Angebot der Beschwerdeführerin
- BBCS - zu nutzen, vorliegend eine Rolle spielen könne. Das FMG bezwecke, den Wettbewerb mittels
Schaffung gleicher Zugangsbedingungen für gewisse Fernmeldedienste voranzutreiben. Dazu gehöre
die Kostenorientiertheit des Zugangs. Ein kommerzielles Angebot stelle für die Mitbewerber keine
Alternative dazu dar.
10.3 Die Beschwerdegegnerin bringt vor, die Argumente, mit denen die Beschwerdeführerin
eine disziplinierende Wirkung des potentiellen Wettbewerbs herzuleiten versuche - im Wesentlichen verweise
sie wiederum auf den regulierten Zugang zum TAL und auf mögliche Angebote von Kabelnetzbetreibern
-, seien, wie schon dargelegt, wenig überzeugend. Wesentlich erscheine insbesondere, dass kein Kabelnetzbetreiber
auch nur annähernd in der Lage sei, ein flächendeckendes Wholesaleangebot zu unterbreiten.
Damit habe die Beschwerdeführerin auf dem Wholesalemarkt für Breitbanddienste den entscheidenden
Wettbewerbsvorteil. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin hätten sowohl die WEKO als
auch die Vorinstanz den Einfluss des nachgelagerten Endkundenmarkts auf den Vorleistungsmarkt für
Breitbanddienste sehr wohl analysiert. Die Beschwerdeführerin blende einen wesentlichen Aspekt aus,
nämlich die Tatsache, dass sie ADSL auf dem Endkundenmarkt selber vertreibe. Dabei gelte sie, die
ehemalige Monopolistin, mit rund 73 % Marktanteil mit Abstand als Marktleaderin. Bezüglich der Wechselkosten
auf Vorleistungsebene vernachlässige sie wesentliche Kostenelemente.
10.4 Unter dem Einfluss des nachgelagerten Marktes ist zu überprüfen, inwiefern
die Wettbewerbsverhältnisse auf dem nachgelagerten Markt, das heisst dem Retailmarkt für Breitbanddienste,
disziplinierende Einflüsse auf den entsprechenden Wholesalemarkt auszuüben vermögen (Gutachten
der WEKO vom 20. November 2006, RPW 2006/4 S. 748; Verfügung der WEKO vom 15. Dezember 2003, RPW
2004/2 S. 436).
10.4.1 Die WEKO gelangte in ihrem Gutachten unter Berücksichtigung der Rechtsprechung
des BGer und der Praxis der REKO/WEF zum Schluss, dass disziplinierende Wirkungen aus angrenzenden Märkten
nur teilweise zu berücksichtigen und nicht überzubewerten sind. Unter diesem Blickwinkel überprüfte
sie, inwiefern von Kabelnetzbetreibern, insbesondere von Cablecom, Wettbewerbsdruck ausgeht. Zunächst
hielt die WEKO fest, dass die Beschwerdeführerin im Bereich der geschalteten Breitbandanschlüsse
auf der xDSL-Technologie über eine starke Stellung verfüge, die auch im Endkundenmarkt gegen
eine Disziplinierung der Beschwerdeführerin im Wholesalemarkt spreche. Von anderen Internet Service
Providern, die das Vorleistungsangebot BBCS weiterverkaufen würden, könne keine disziplinierende
Wirkung ausgehen. Übrig blieben die Kabelnetzbetreiber, deren regionale Zersplitterung indessen
gegen eine Disziplinierung spreche. Selbst Cablecom, die über die stärkste Stellung unter den
Kabelnetzbetreibern verfüge, entwickle angesichts ihres im Vergleich zur Beschwerdeführerin
geringen Marktanteils lediglich begrenzten Wettbewerbsdruck. Aussagekräftig sei etwa ein Vergleich
der Entwicklung der Marktanteile von Cablecom und der Beschwerdeführerin: Während sich der
Marktanteil Ersterer in den letzten Jahren trotz erheblicher Marketinganstrengungen verringert habe,
habe Letztere ihren Marktanteil kontinuierlich steigern können. Zudem wachse die ADSL-Technologie
bedeutend stärker als die Kabeltechnologie. Auch ein Blick auf die Preise deute nicht darauf hin,
dass die Beschwerdeführerin durch die Kabelnetzbetreiber oder andere ADSL-Anbieter diszipliniert
werde. Diese Einschätzung sei durch die vom BAKOM durchgeführte Marktbefragung bestätigt
worden, wonach eine Mehrheit der Befragten angab, dass aufgrund einer fehlenden schweizweiten alternativen
Infrastruktur keine Marktkräfte existierten, die in der Lage seien, die Preisfestsetzung der Beschwerdeführerin
beim schnellen Bitstromzugang zu disziplinieren. Notwendig hierzu sei ein behördlicher Eingriff.
Im Ergebnis schloss die WEKO, es gehe von den Kabelnetzbetreibern, insbesondere von Cablecom, zwar ein
gewisser Wettbewerbsdruck aus. Dieser sei indessen nur begrenzt zu berücksichtigen und vor allem
nur beschränkt vorhanden. Deshalb könne sich die Beschwerdeführerin auch unter Berücksichtigung
des Einflusses des nachgelagerten Marktes unabhängig im Sinne von Art. 4 Abs. 2 KG verhalten.
10.4.2 Die Vorinstanz hat sich ebenfalls mit der Frage des Einflusses nachgelagerter Märkte
auseinandergesetzt und die Beurteilung insbesondere unter Berücksichtigung des von der Beschwerdeführerin
angeführten Entscheids der REKO/WEF vom 30. Juni 2005 (RPW 2005/3 S. 505 ff.), der Vorgaben mit
Bezug auf die Wettbewerbsverhältnisse auf dem Endkundenmarkt festhält, vorgenommen. Dabei kam
sie ebenfalls zum Resultat, seitens der Kabelnetzbetreiber und insbesondere seitens von Cablecom bestehe
nur ein beschränkter Wettbewerbsdruck auf die Beschwerdeführerin. Aufgrund des aktuellen Entwicklungstrends
des Marktanteils auf dem Endkundenmarkt sei künftig von einem noch stärker bedrohten Wettbewerb
auszugehen. Dem Vorwurf der Beschwerdeführerin, die WEKO habe zu Unrecht dem indirekten Einfluss
des nachgelagerten Marktes auf den Wholesalemarkt nur beschränkt Rechnung getragen, entgegnet sie,
letztlich sei massgeblich, dass dieser Einfluss selbst dann, wenn er vollumfänglich zu berücksichtigen
wäre, angesichts des insgesamt nur mangelhaft ausgeprägten Wettbewerbs nicht genügen würde,
um die Beschwerdeführerin im relevanten Markt ausreichend zu disziplinieren. Im Ergebnis sah die
Vorinstanz keinen Anlass, vom Gutachten der mit den Marktverhältnissen vertrauten und fachkompetenten
WEKO abzuweichen.
10.4.3 Die WEKO hat sich im Rahmen dieses Verfahrens eingehend mit der Frage des Einflusses
des nachgelagerten Marktes auseinandergesetzt und sie in ihrem Gutachten klar und stimmig beantwortet.
Die Vorinstanz ist diesen Ausführungen im Wesentlichen gefolgt, ist aber gleichzeitig auch auf die
von der Beschwerdeführerin vorgebrachten Argumente eingegangen und hat eigene Erwägungen angestellt.
Im Ergebnis sah sie keinen Anlass, vom Gutachten der WEKO als Fachbehörde in Wettbewerbsfragen abzuweichen.
Auch das BVGer erkennt weder offensichtliche Mängel noch innere Widersprüche, die ein Abweichen
vom Gutachten gebieten würden. Da die Vorinstanz die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte
geprüft und die erforderlichen Abklärungen sorgfältig und umfassend durchgeführt
und begründet hat, besteht somit kein Anlass, die angefochtene Verfügung aufzuheben. Die Beschwerde
ist daher auch in diesem Punkt abzuweisen.
11. Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass die angefochtene Verfügung vor Bundesrecht
standhält und die Vorinstanz zu Recht von einer marktbeherrschenden Stellung gemäss Art. 4
Abs. 2 KG der Beschwerdeführerin im Wholesalemarkt für Breitbanddienste ausgegangen ist. Die
Beschwerdeführerin hat demnach der Beschwerdegegnerin gemäss Art. 11 Abs. 1 Bst. b FMG den
Zugang zum schnellen Bitstrom während vier Jahren zu gewähren.