Auszug aus dem Urteil der Abteilung I i. S. A. gegen Eidgenössisches Finanzdepartement (EFD)
und Oberzolldirektion (OZD)
A-499/2007 vom 20. September 2007
Aus den Erwägungen:
4. Mit Arztzeugnis vom 26. Dezember 2006, also kurz vor Ablauf der Kündigungsfrist am
31. Dezember 2006, ist bei der Beschwerdeführerin eine Schwangerschaft ärztlich bestätigt
worden. Als voraussichtlicher Geburtstermin ist der 2. September 2007 errechnet worden. Es stellt sich
aus diesem Grund die Frage, inwiefern sich diese gegenüber dem vorinstanzlichen Verfahren neue Tatsache
verfahrensrechtlich auswirkt.
4.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, mit der Mitteilung der Schwangerschaft an ihre
Arbeitgeberin im Dezember 2006 habe sie sinngemäss die Nichtigkeit der Kündigung gemäss
Art. 14 Abs. 1 des Bundespersonalgesetzes vom 24. März 2000 (BPG, SR 172.220.1) geltend gemacht.
Deshalb müsste der Arbeitgeber nun grundsätzlich erneut die Beschwerdeinstanz (Vorinstanz)
gemäss Art. 14 Abs. 2 BPG anrufen. Da diese die Kündigung mit Entscheid vom 5. Dezember 2006
bereits bestätigt habe, müsse die Frage der Nichtigkeit nun vom Gericht beurteilt werden. Die
Vorinstanz bringt in diesem Zusammenhang vor, es sei verfahrensrechtlich nicht möglich, in einem
laufenden Beschwerdeverfahren ein neues Einspracheverfahren zu lancieren.
4.2 Nach Art. 14 Abs. 1 Bst. c BPG kann eine Arbeitnehmerin oder ein Arbeitnehmer innert 30
Tagen nach Kenntnisnahme eines mutmasslichen Nichtigkeitsgrundes beim Arbeitgeber schriftlich geltend
machen, die Kündigung sei nichtig, weil sie zur Unzeit nach Art. 336c des Obligationenrechts vom
30. März 1911 (OR, SR 220) erfolgt sei. Verlangt der Arbeitgeber sodann gemäss Art. 14 Abs.
2 BPG nicht innert 30 Tagen nach Eingang der geltend gemachten Nichtigkeit die Feststellung der Gültigkeit
der Kündigung, so ist diese nichtig und die betroffene Person wird mit der bisherigen oder einer
anderen zumutbaren Arbeit weiterbeschäftigt. Art. 14 Abs. 1 BPG beinhaltet demzufolge einen provisorischen
Kündigungsschutz, der jedoch dahinfällt, sobald der Arbeitgeber seinerseits im Sinne von Art.
14 Abs. 2 BPG tätig wird. Ab diesem Zeitpunkt sind die Möglichkeiten dieses besonderen Einspracheverfahrens
erschöpft und die Kündigung ist im üblichen Rahmen eines Beschwerdeverfahrens zu überprüfen
(Urteil des BVGer A-385/2007 vom 29. März 2007 E. 4.1.2). Das Einspracheverfahren gemäss Art.
14 Abs. 2 BPG und das anschliessende Verfahren zur Feststellung der Gültigkeit der Kündigung
sind hier bereits abgeschlossen. Somit ist die Frage der Nichtigkeit der angefochtenen Kündigung
im vorliegenden Beschwerdeverfahren vom BVGer zu beantworten. Die Beschwerdeführerin bestreitet
die entsprechende Zuständigkeit auch nicht grundsätzlich. Es ist hier aber klarzustellen, dass
einerseits neue Tatsachen im Rahmen des Streitgegenstandes jederzeit, also auch im laufenden Verfahren,
vorgebracht werden können (Alfred Kölz/Isabelle Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege
des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, Rz. 615; André Moser, in André Moser/Peter Uebersax,
Prozessieren vor eidgenössischen Rekurskommissionen, Basel 1998, Rz. 2.80). Andererseits wäre
ein neues Einspracheverfahren infolge des Grundsatzes von Art. 54 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember
1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), wonach die Behandlung der Sache, die Gegenstand
der mit Beschwerde angefochtenen Verfügung bildet, mit Einreichung der Beschwerde auf die Beschwerdeinstanz
übergeht, auch gar nicht zulässig.
5. Das BVGer überprüft die bei ihm angefochtenen Verfügungen und Entscheide
mit uneingeschränkter Kognition. Gerügt werden kann nicht nur die Verletzung von Bundesrecht,
einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens (Art. 49 Bst. a VwVG) oder die unrichtige
oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts (Art. 49 Bst. b VwVG), sondern
auch die Unangemessenheit der angefochtenen Verfügung oder des Entscheides (Art. 49 Bst. c VwVG).
Die Beschwerdeinstanz überprüft demnach nicht nur, ob die Verwaltung bei ihrem Entscheid im
Rahmen ihres Ermessens geblieben ist, sondern grundsätzlich auch, ob sie eine dem Sachverhalt angemessene
Lösung getroffen hat, mithin nicht bloss rechtlich, sondern ebenfalls sachlich richtig entschieden
hat (Fritz Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1984, S. 315; Kölz/Häner, a.a.O.,
Rz. 633 ff.). Bei der Prüfung der Angemessenheit auferlegt sich das BVGer - wie zuvor auch die Eidgenössische
Personalrekurskommission (PRK) - indes eine gewisse Zurückhaltung, soweit es um die Leistungsbeurteilung
von Bediensteten, um verwaltungsorganisatorische Fragen oder um Probleme der betriebsinternen Zusammenarbeit
und des Vertrauensverhältnisses geht. Es entfernt sich insofern im Zweifel nicht von der Auffassung
der Vorinstanz und setzt nicht an deren Stelle sein eigenes Ermessen (vgl. Entscheid der PRK vom 24.
November 1999, veröffentlicht in Verwaltungspraxis der Bundesbehörden VPB
64.39 E. 3a; Moser, a.a.O, Rz. 2.62 mit Hinweisen; Ulrich Zimmerli/Walter Kälin/Regina Kiener,
Grundlagen des öffentlichen Verfahrensrechts, Bern 2004, S. 93).
6. Nach dem zuvor Ausgeführten (E. 4) ist zu prüfen, wie sich die neue Tatsache
der Schwangerschaft der Beschwerdeführerin in materiellrechtlicher Hinsicht auf den Bestand der
Kündigung auswirkt.
6.1 Die Beschwerdeführerin bringt vor, dass die Kündigung mit der Schwangerschaft
nichtig geworden sei und somit zu gegebener Zeit wiederholt werden müsste. Nach Art. 14 Abs. 1 Bst.
c BPG sei eine Kündigung nichtig, wenn sie zur Unzeit (im Sinne von Art. 336c OR) erfolgt sei, weshalb
einer Arbeitnehmerin während der Schwangerschaft und in den 16 Wochen nach der Niederkunft nicht
gekündigt werden dürfe. Im Unterschied zum Obligationenrecht unterscheide das Bundespersonalrecht
bei den Rechtsfolgen allerdings nicht zwischen Kündigungen, dievor und solchen, diewährend
der Sperrfrist ausgesprochen worden seien. Auch wenn in der Literatur die Ansicht vertreten werde, dass
die im privatrechtlichen Arbeitsverhältnis geltende Unterscheidung zwischen Nichtigkeit und einer
blossen Verlängerung der Sperrfrist (Art. 336c Abs. 2 OR) auch für das BPG Anwendung finden
müsse, gebiete das im öffentlichrechtlichen Recht streng angewandte Legalitätsprinzip
in jedem Fall die Nichtigkeit der Kündigung.
6.2 Die Vorinstanz macht demgegenüber geltend, mit dem Eintritt der Schwangerschaft werde
die bereits viel früher ausgesprochene Kündigung keineswegs nichtig. Die laufende Kündigungsfrist
werde durch die Schwangerschaft nur unterbrochen und die Kündigung bleibe gültig. Lediglich
das Ende der Kündigungsfrist werde dadurch hinausgeschoben. Es bestehe kein Grund für eine
vom OR abweichende Regelung, denn Art. 14 Abs. 1 Bst. c BPG verweise auf die Rechtsfolgen von Art. 336c
OR. Zum selben Ergebnis führe Art. 6 Abs. 2 BPG, der das OR für anwendbar erkläre, soweit
der Gesetzgeber nichts Abweichendes vorgesehen habe. Eine Spezialregelung sei vorliegend jedoch nicht
gegeben.
6.3 Zu klären ist somit die Bedeutung von Art. 14 Abs. 1 Bst. c BPG für Fälle,
in denen eine Kündigung vor Beginn einer Sperrfrist im Sinne von Art. 336c Abs. 1 OR, insbesondere
dessen Bst. c, ausgesprochen worden ist. Der Wortlaut von Art. 14 Abs. 1 Bst. c BPG hält fest, dass
die Arbeitnehmenden gegenüber ihren Arbeitgebern geltend machen können, eine Kündigung
sei nichtig, weil sie « zur Unzeit nach Artikel 336c OR erfolgt ist ». Art. 336c OR regelt
jedoch nicht nur die Fälle von Nichtigkeit, sondern sieht in Abs. 2 verschiedene Rechtsfolgen vor,
falls eine Kündigung in irgendeiner Form mit einer der in Abs. 1 genannten Sperrfristen zusammentrifft:
Eine Kündigung während einer der Sperrfristen ist nach dem Obligationenrecht nichtig, eine
Kündigung hingegen, die vor Beginn einer Sperrfrist ausgesprochen worden ist, führt nur zu
einer Unterbrechung der Kündigungsfrist und nach Beendigung der Sperrfrist zu deren Fortsetzung
(BGE 128 II 212 E. 3a,
BGE 113 II 259 E. 2a;
vgl. auch Ullin Streiff/Adrian von Kaenel, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 6. Aufl.,
Zürich/Basel/Genf 2006, N 10 zu Art. 336c OR; Jürg Brühwiler, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag,
2. Aufl., Bern/Stuttgart/Wien 1996, Ziff. I zu Art. 336c OR; MANFRED REHBINDER, in: Berner Kommentar,
Rz. 6 ff. zu Art. 336c OR).
In der Literatur wird nun teilweise die Meinung vertreten, Art. 14 Abs.
1 Bst. c BPG sehe diese von Art. 336c OR vorgesehene Unterscheidung in Bezug auf die Rechtsfolgen einer
Kündigung zur Unzeit nicht vor. Eine Kündigung sei nach dem Wortlaut von Art. 14 Abs. 1 Bst.
c BPG auch dann nichtig, wenn sie vor Beginn einer Sperrfrist ausgesprochen worden und die Kündigungsfrist
bis dahin noch nicht abgelaufen sei (Harry Nötzli, Die Beendigung von Arbeitsverhältnissen
im Bundespersonalrecht, Bern 2005, Rz. 233 f. mit Verweis auf WOLFGANG PORTMANN, Überlegungen zum
bundespersonalrechtlichen Kündigungsschutz, LeGes - Gesetzgebung & Evaluation 2002/2, S. 55
ff.). Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden: Aus dem Wortlaut von Art. 14 Abs. 1 Bst. c BPG kann nicht
geschlossen werden, dass eine Kündigung zur Unzeit im Sinne von Art. 336c OR im öffentlichen
Dienstrecht in jedem Falle die Nichtigkeit zur Folge haben soll. Die Vorschrift ermöglicht es dem
Arbeitnehmenden wörtlich nur - aber immerhin - das in Art. 14 Abs. 1 BPG vorgesehene besondere Einspracheverfahren
einzuleiten, sofern aus seiner Sicht ein von Art. 336c OR definierter Nichtigkeitsfall vorliegt. Aus
Art. 14 Abs. 1 Bst. c BPG lässt sich jedoch nicht herauslesen, dass die von Art. 336c Abs. 2 (2.
Teilsatz) OR vorgesehene Bedingung für einen Nichtigkeitsfall, nämlich das Aussprechen einer
Kündigung während einer der beschriebenen Sperrfristen, im Bundespersonalrecht nicht erfüllt
sein müsste. Somit muss auch im öffentlichrechtlichen Arbeitsverhältnis nach BPG der Nichtigkeitsgrund
bereits im Zeitpunkt der Kündigung bestanden haben. Eine Kündigung vor Beginn einer Sperrfrist
stellt demgegenüber eine Konstellation mit einer anderen Rechtsfolge als die Nichtigkeit - die Unterbrechung
der Kündigungsfrist - dar. Diese ist von Art. 14 Abs. 1 BPG nicht erfasst.
Eine gegenteilige
Auslegung wäre nur dann zulässig, wenn der Gesetzgeber in Art. 14 Abs. 1 Bst. c BPG im Sinne
von Art. 6 Abs. 2 BPG eine vom OR abweichende Regelung hätte treffen wollen. Aus den Materialien
zum BPG ist kein Hinweis auf eine solche Absicht des Gesetzgebers ersichtlich, sondern im Gegenteil hatte
der Bundesrat in seiner Botschaft an das Parlament in diesem Zusammenhang festgehalten, dass « die
Nichtigkeitsgründe des OR auch für das Arbeitsverhältnis im Bund gelten » (Botschaft
zum Bundespersonalgesetz [BPG] vom 14. Dezember 1998, BBl 1999 II 1597, S. 1616). Zu den Fällen
der blossen Unterbrechung der Kündigungsfrist hat sich der Bundesrat zwar nicht direkt geäussert,
es lässt sich aus dieser Aussage aber eindeutig schliessen, dass er für das BPG keine weiteren
Nichtigkeitsgründe als die im OR vorgesehenen verankern wollte. Aus den Protokollen der Eidgenössischen
Räte ergibt sich ebenfalls kein Indiz für weitergehende Nichtigkeitsgründe (vgl. insbesondere
Amtliches Bulletin der Bundesversammlung [AB] 1999 N 2072 ff., AB 1999 S 1093 f.).
Somit ist im
Ergebnis festzuhalten, dass Art. 14 Abs. 1 Bst. c BPG zur Rechtsfolge einer Kündigung, die vor Beginn
einer der Sperrfristen erfolgt ist, gar keine Aussage macht (vgl. dazu auch den Entscheid der PRK vom
14. Mai 2004, veröffentlicht in VPB
68.152 E. 6b.bb). Auf einen solchen, im BPG nicht geregelten Fall ist nach Art. 6 Abs. 2 BPG die
jeweils einschlägige Bestimmung des OR anwendbar. Vorliegend kommt demnach Art. 336c Abs. 2 (2.
Teilsatz) OR zur Anwendung, wonach eine Kündigung vor einer gesetzlich festgelegten Sperrfrist zur
Verlängerung der Kündigungsfrist führt.
Die im vorliegenden Fall nach ausgesprochener
Kündigung eingetretene Schwangerschaft der Beschwerdeführerin macht die Kündigung daher
nicht nichtig, sondern die Kündigungsfrist verlängert sich nach Art. 336c Abs. 2 (2. Teilsatz)
OR i.V.m. Art. 336c Abs. 1 Bst. c und Abs. 3 OR bis zum Monatsende nach der Beendigung der 16 Wochen
nach der Geburt, vorliegend also voraussichtlich bis Ende Januar 2008, sofern keine anderen, im Folgenden
zu behandelnden (vgl. E. 7) Nichtigkeitsgründe gegeben sein sollten.
7. Die EZV wie auch die Vorinstanz haben als Kündigungsgrund die Untauglichkeit infolge
lang andauernder Krankheit der Beschwerdeführerin angegeben. Es ist im Folgenden zu prüfen,
ob die Kündigung begründet ist im Sinne von Art. 14 Abs. 1 Bst. b i.V.m. Art. 12 Abs. 6 Bst.
c BPG.
7.1 Die Beschwerdeführerin macht in diesem Zusammenhang geltend, es sei stossend, ihr
unmittelbar nach Ablauf der bei Krankheit gemäss Art. 336c Abs. 1 Bst. b OR geltenden Sperrfrist
von 90 Tagen zu kündigen. Sinngemäss wird vorgebracht, dass die Annahme der Untauglichkeit
nach dieser Krankheitsdauer im öffentlichen Dienstrecht unverhältnismässig sei. Besonders
stossend sei, dass die Kündigung ausgesprochen worden sei, obwohl die zuständigen Ärzte
einen direkten Kausalzusammenhang zwischen dem Lohnstreit und der (psychischen) Erkrankung der Beschwerdeführerin
(vgl. Sachverhalt) festgestellt hätten. Auch sei die vom vertrauensärztlichen Dienst, dem Medical
Service, angeregte Mediation nicht einmal eingeleitet worden.
Die Vorinstanz bringt demgegenüber
vor, dass die Prognosen sowohl des Medical Service wie auch des Hausarztes der Beschwerdeführerin
im Zeitpunkt der Kündigung keine baldige Rückkehr an den Arbeitsplatz erhoffen liessen. Inzwischen
(d. h. bei Erlass des angefochtenen Entscheids am 5. Dezember 2006) habe sich die Prognose bestätigt,
da die Beschwerdeführerin seit bald einem Jahr vollständig arbeitsunfähig sei.
7.2 Eine Angestellte ist dann nicht geeignet oder untauglich im Sinne von Art. 12 Abs. 6 Bst.
c BPG, wenn sie aus objektiven Gründen, die mit ihrer Person in Zusammenhang stehen und einen Bezug
zur Arbeit haben müssen, nicht oder nur ungenügend in der Lage ist, die im Arbeitsvertrag vereinbarte
Arbeit zu leisten. Dabei sind etwa gesundheitliche Probleme, ungenügende Fachkompetenz, fehlende
Integration und Dynamik sowie mangelnde Intelligenz deutliche Indizien einer bestehenden Untauglichkeit
oder Ungeeignetheit (NÖTZLI, a.a.O, Rz. 202).
7.2.1 Generell dürfen mangelnde Eignung oder Tauglichkeit nicht leichthin angenommen
werden, denn gemäss Art. 19 Abs. 1 BPG muss der Arbeitgeber alle sinnvollen Möglichkeiten einer
zumutbaren Weiterbeschäftigung ausschöpfen, bevor er Angestellten ohne deren Verschulden kündigt.
Somit ist der Arbeitgeber unter dem Aspekt des Verhältnismässigkeitsprinzips (Art. 5 Abs. 2
der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101)] verpflichtet,
den erst nach der Probezeit festgestellten Mangel vorab etwa durch entsprechende Weiterbildung des bzw.
der Angestellten zu beheben oder das Arbeitsverhältnis so umzugestalten, dass der oder die Angestellte
den Anforderungen zu genügen vermag (Botschaft BPG, a.a.O., S. 1614; NÖTZLI, a.a.O., Rz. 203).
Erst wenn auch diese oder ähnliche Massnahmen versagen, darf der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis
ordentlich kündigen.
7.2.2 Aus dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit folgt im Besonderen auch, dass
in Krankheitsfällen nur dann von einer mangelnden Tauglichkeit ausgegangen werden kann, wenn dieser
Zustand über einen längeren Zeitraum andauert und absehbar ist, das er innert angemessener
Frist keine Besserung erfährt (Entscheid der PRK 2006-012 vom 20. September 2006 E. 4.b). Die Bundespersonalgesetzgebung
definiert entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin keine bestimmte Krankheitsdauer als angemessene
Frist. Eine solche ist insbesondere auch nicht in der von Art. 56 Abs. 1 und 2 der Bundespersonalverordnung
vom 3. Juli 2001 (BPV, SR 172.220.111.3) vorgesehenen Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers bei Krankheit
und Unfall von regulär insgesamt zwei Jahren (1. Jahr: 100 % Lohn, 2. Jahr: 90 % Lohn) zu sehen.
Zwar zeigt sich in dieser Bestimmung einmal mehr der bereits zuvor erwähnte Grundsatz, dass der
Arbeitgeber Bund nicht leichthin die Annahme treffen darf, eine Arbeitnehmerin oder ein Arbeitnehmer
sei dauerhaft nicht mehr zur vereinbarten Arbeitsleistung fähig (E. 7.2.1). In den Erläuterungen
des Eidgenössischen Personalamts zur Bundespersonalverordnung wird dazu ausserdem erklärt,
dass nach zwei Jahren beurteilt werden könne, ob jemand wieder in den Arbeitsprozess integriert
werden könne (vgl. auch den Entscheid der PRK vom 14. Mai 2004, veröffentlicht in VPB
68.152 E. 7a). Daraus ist zu schliessen, dass die Dauerhaftigkeit bzw. Langfristigkeit einer Krankheit
im Normalfall nicht vor Ablauf von zwei Jahren angenommen werden soll. Die Lohnfortzahlungspflicht nach
Art. 56 BPV steht jedoch wie im Obligationenrecht (vgl. Art. 324a OR) in keinem Zusammenhang mit den
Sperrfristen nach Art. 336c Abs. 1 OR (Streiff/von Kaenel, a.a.O., N 11 zu Art. 336c OR). Diese beiden
Aspekte sind auch im Bundespersonalrecht nicht miteinander koordiniert. Dies hat zur Folge, dass eine
allfällige Lohnfortzahlungspflicht gemäss Art. 56 BPV durch eine Kündigung nach Ablauf
einer Sperrfrist beendet werden kann, sofern keine Missbräuchlichkeit nach Art. 336 Abs. 1 Bst.
c OR vorliegt (Entscheid der PRK vom 14. Mai 2004, veröffentlicht in VPB
68.152 E. 7c.bb.; Entscheid des BVGer A-411/2007 vom 25. Juni 2007 E. 11.2 und 11.3; BGE
113 II 259 E. 3; Streiff/von Kaenel, a.a.O., N 34 zu Art. 324a/b OR).
Der Haltung der Vorinstanz,
für eine Kündigung nach Ablauf der Sperrfristen genüge es, wenn die Unmöglichkeit
zur Leistung der Arbeit gegeben sei, kann somit nicht beigepflichtet werden. Im Gegenteil ist jeweils
im konkreten Fall und im Lichte der Verhältnismässigkeit zu prüfen, ob erstens die Krankheit
im Zeitpunkt der Kündigung tatsächlich als langandauernd einzustufen war, ob es zweitens absehbar
war, dass innert einer angemessenen Frist keine Besserung eintreten werde und ob drittens der Arbeitgeber
alle sinnvollen Möglichkeiten einer zumutbaren Weiterbeschäftigung nach Art. 19 Abs. 1 BPG
ausgeschöpft hat.
7.3 Gemäss dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit hat eine Verwaltungsmassnahme
das richtige Mittel zur Verwirklichung des im öffentlichen Interesse liegenden Zieles zu sein. Zudem
darf der Eingriff nicht stärker sein, als der Zweck der Massnahme es verlangt; lässt sich das
im öffentlichen Interesse liegende Ziel mit einem schonenderen Mittel erreichen, so ist dieses zu
wählen (BGE 123 II 33
E. 9; Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich/Basel/Genf
2006, Rz. 591). Auch bei der Auflösung des Dienstverhältnisses muss der Grundsatz der Verhältnismässigkeit
beachtet werden, d. h. die Verwaltung muss jene Massnahme wählen, welche angemessen ist bzw. jene,
die genügt (Entscheid der PRK vom 21. Oktober 1999, veröffentlicht in VPB
64.36 E. 4b).
7.3.1 Der Hausarzt der Beschwerdeführerin teilte der EZV am 5. April 2006 mit, A. leide
seit Ende 2005 an Schlafstörungen, Ängsten und diversen vegetativen Symptomen, die in Zusammenhang
mit der Reorganisation der EZV zu stellen seien. Die Beschwerdeführerin habe auf Grund der angedrohten
Versetzung einen Zusammenbruch erlitten und sei ab sofort « für die Arbeit im HR-Zentrum 100
% krank zu schreiben » (ergänzende Anmerkung: Das tags zuvor ausgestellte Arztzeugnis ist befristet
bis zum 6. April 2006). Die Beschwerdeführerin benötige eine intensive Therapie zur Bewältigung
des Burnouts, das durch « Drohungen, angsteinflössende Gespräche/Briefe von Vorgesetzten
und persönliche Demütigungen » ausgelöst worden sei. Am 26. Juni 2006 bescheinigte
der Hausarzt der Beschwerdeführerin sodann wiederum eine Arbeitsunfähigkeit zu 100 %, beginnend
am 15. Mai 2006 bis zum 16. Juli 2007. Seither ist die volle Arbeitsunfähigkeit durch mehrere weitere
Arztzeugnisse verlängert worden (Zeugnisse vom 17. Juli 2006, 28. Juli 2006, 22. August 2006, 27.
September 2006, 3. Januar 2007, 5. Februar 2007). Mit Schreiben vom 7. Juli 2006 beurteilte der von der
EZV beigezogene Medical Service die hausärztliche Darstellung einer schwerwiegenden Erkrankung der
Beschwerdeführerin aus dem psychischen Formenkreis als sehr sorgfältig. Der Medical Service
teilte der EZV ferner seine Ansicht mit, dass unter den gegebenen Umständen « derzeit eine
Rückkehr an den neuen Arbeitsplatz nicht oder nur sehr schlecht möglich » scheine. Diesem
Problem liege eine einfache Ursache-Wirkungs-Beziehung zu Grunde, weshalb eine Mediation zur Lösung
der Situation vorgeschlagen wurde. Am 17. Juli 2006 ergänzte der Medical Service seine Einschätzung
insofern, als er bestätigte, dass die Krankschreibungen der Beschwerdeführerin seit Januar
2006 dem gleichen Krankheitsfall zuzurechnen seien. Das BVGer sieht keinen Anlass, an dieser Darstellung
zu zweifeln. Auch die EZV oder die Vorinstanz bestreiten das Vorliegen einer psychischen Erkrankung der
Beschwerdeführerin nicht. Unbestritten ist ebenfalls, dass für den Beginn der Sperrfrist gemäss
Art. 336c Abs. 1 Bst. b OR erst der 15. Mai 2006 ausschlaggebend ist. Infolgedessen war die Beschwerdeführerin
im Zeitpunkt der Kündigung (7. September 2006) durchgängig seit knapp vier Monaten aus psychischen
Gründen zu 100 % arbeitsunfähig. Zuvor war die Beschwerdeführerin im Jahr 2006 einmal
24 Tage und einmal 3 Tage ebenfalls zu 100 % krank geschrieben, was gesamthaft seit Januar 2006 gut fünf
Monate Arbeitsunfähigkeit bis zur Kündigung ergibt.
7.3.2 Eine solche Krankheitsdauer ist zwar nicht als ausgesprochen kurz zu bezeichnen, jedoch
im Vergleich etwa zur in Art. 56 BPV vorgesehenen Lohnfortzahlungspflicht von zwei Jahren auch nicht
als langandauernde Arbeitsverhinderung einzustufen. Es ist nicht plausibel, bereits nach insgesamt fünf
Monaten Arbeitsunfähigkeit infolge psychischer Erkrankung davon auszugehen, dass dieser Zustand
von Dauer sein werde, zumal, wie im Folgenden (E. 7.3.3) aufgezeigt wird, durchaus Möglichkeiten
zur Verbesserung des Gesundheitszustandes der Beschwerdeführerin offen gestanden hätten bzw.
nach wie vor offen stehen.
7.3.3 Die Arbeitgeberin bestreitet den Zusammenhang zwischen der psychischen Erkrankung der
Beschwerdeführerin und dem akuten und (auch heute noch) ungelösten Lohn- bzw. Einreihungskonflikt
nicht (vgl. das hängige Verfahren A-500/2007). Die EZV hat trotz dieses Konflikts keine weiteren
Vermittlungsmassnahmen, wie z. B. die vom Medical Service vorgeschlagene Mediation, eingeleitet und damit
auch die für eine Konfliktlösung notwendige Zeit nicht abgewartet. Zu beachten ist diesbezüglich
etwa, dass die Beschwerdeführerin vor der Umstrukturierung in der EZV anerkannterweise gute Arbeitsleistungen
erbrachte, mithin also in keiner Weise untauglich im Sinne von Art. 12 Abs. 6 Bst. c BPG war, sondern
sich im Gegenteil unter anderem durch besonderes Engagement und eine positive Leistung ausgezeichnet
hatte.
Weiter erachtet das BVGer die vom Hausarzt und vom Medical Service gestellten Prognosen hinsichtlich
der Möglichkeit einer Rückkehr an den Arbeitsplatz bzw. über den weiteren Krankheitsverlauf
nicht als eindeutig negativ, wie dies die Vorinstanz geltend macht. Zwar geht aus beiden ärztlichen
Darstellungen hervor, dass die Situation nicht einfach zu lösen sein werde, weshalb im damaligen
Zeitpunkt (« derzeit ») eine Rückkehr an den Arbeitsplatz als nicht bzw. nur schwer möglich
eingeschätzt wurde. Jedoch legen die gewählten Formulierungen und insbesondere die klare Empfehlung
des Vertrauensarztes des Medical Service für eine Mediation den Schluss nahe, dass mit einer Änderung
der Umstände im Zusammenhang mit den durch die Umstrukturierung ausgelösten Konflikten sehr
wohl auch eine Besserung des psychischen Gesundheitszustandes der Beschwerdeführerin eintreten könnte.
Zwar steht nicht fest, ob und welche (positiven) Wirkungen solche Konfliktlösungsmassnahmen mit
sich gebracht hätten. Die Annahme der Vorinstanz, es sei keine baldige Rückkehr der Beschwerdeführerin
an ihren Arbeitsplatz zu erwarten, erscheint dem Gericht in diesem Lichte betrachtet als zu absolut.
Es kann nicht gesagt werden, im Zeitpunkt der Kündigung sei absehbar gewesen, dass keine Besserung
innert einer angemessenen Frist eintreten werde, da vorliegend entsprechende Gegenmassnahmen zur Konfliktlösung
zur Verfügung gestanden hätten.
7.4 Die EZV als Arbeitgeberin hat darüber hinaus auch ihre Pflicht zum Treffen von weiteren
Massnahmen gemäss Art. 19 Abs. 1 BPG verletzt. So sind vor der Kündigung die naheliegendsten
Massnahmen zur Entlastung der Beschwerdeführerin wie beispielsweise die rein physische Umgestaltung
oder Verlegung des Arbeitsplatzes am neuen Arbeitsort oder eine vorübergehende Änderung des
Pflichtenhefts der Beschwerdeführerin für die Tätigkeit im HR-Zentrum Y. weder vorgeschlagen
noch veranlasst worden. Ob der Beschwerdeführerin tatsächlich auch keine zumutbare andere Arbeit
innerhalb der EZV zur Verfügung gestellt werden konnte bzw. kann, kann unter diesen Umständen
dahingestellt bleiben. Aus den Akten ergibt sich jedenfalls kein Hinweis auf entsprechende Bemühungen
der Arbeitgeberin.
7.5 Die Kündigung nach fünf Monaten psychisch bedingter Arbeitsunfähigkeit
war nach den vorstehenden Erwägungen nicht die mildest mögliche Massnahme und erweist sich
infolgedessen als unverhältnismässig. Im vorliegenden Fall sind somit die Voraussetzungen für
die Annahme einer Untauglichkeit gemäss Art. 12 Abs. 6 Bst. c BPG nicht gegeben. Damit lag die Kündigung
auch nicht im zulässigen Ermessen der EZV bzw. der Vorinstanz (vgl. oben E. 5). Da die geltend gemachte
Untauglichkeit der Beschwerdeführerin trotz der ursprünglich in Aussicht gestellten Kündigung
infolge Ablehnung einer zumutbaren Arbeit (Art. 12 Abs. 6 Bst. d BPG) den einzigen Kündigungsgrund
bildete, erweist sich die Kündigung durch die EZV als nichtig im Sinne von Art. 14 Abs. 1 Bst. b
BPG. Die Beschwerde ist demnach im Sinne der Erwägungen gutzuheissen, der angefochtene Entscheid
aufzuheben und die Beschwerdeführerin am Ende ihres Mutterschaftsurlaubes mit der bisherigen oder,
wenn dies nicht möglich ist, mit einer anderen zumutbaren Arbeit weiterzubeschäftigen.
8. Der Antrag der Beschwerdeführerin auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung
wird mit dem vorliegenden Entscheid in der Hauptsache gegenstandslos. Der Vollständigkeit halber
sei darauf hingewiesen, dass der Antrag auch noch aus einem weiteren Grund obsolet geworden wäre:
Im vorliegenden Fall würde die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung bzw. die Weiterführung
des rechtlichen und tatsächlichen Zustandes vor der Kündigung insbesondere den Anspruch der
Beschwerdeführerin auf weitere Lohnzahlungen bedeuten. Durch die noch während der Kündigungsfrist
eingetretene Schwangerschaft der Beschwerdeführerin hat sich die Sach- bzw. die Rechtslage nun aber
insofern entscheidend verändert, als die EZV aufgrund der Schwangerschaft der Beschwerdeführerin
weiterhin Lohn bezahlt, wozu sie auch verpflichtet ist (Art. 336c Abs. 1 Bst. c i.V.m. Art. 324a Abs.
3 OR). Damit ist das Ziel des Antrags auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung bereits erfüllt.