Das
Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss
Art. 31
VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5
des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), sofern eine Vorinstanz im
Sinne von Art. 33 VGG entschieden hat und keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Beim angefochtenen
Entscheid handelt es sich um eine solche Verfügung, die von einer eidgenössischen Kommission
im Sinne von Art. 33 Bst. f VGG erlassen wurde (vgl. Anhang 2 Ziff. 2 der Regierungs-
und Verwaltungsorganisationsverordnung vom 25. November 1998 [RVOV, SR 172.010.1]; vgl. ferner
Urteil des BVGer A-2274/2019 vom 9. Oktober 2019 E. 1.1). Eine Ausnahme nach Art. 32
VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher für die Beurteilung der vorliegenden
Beschwerde zuständig.
Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet
sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts
anders vorsieht (Art. 37 VGG).
1.2 Die
Beschwerdeführerin hat sich am vorinstanzlichen Verfahren beteiligt und ist als Adressatin des angefochtenen
Entscheids auch besonders berührt.
1.3 Am
23. März 2023 teilt die Beschwerdeführerin mit, dass sich ihr Geschäftsmodell geändert
habe. Im Rahmen des neuen Geschäftsmodells betreibe sie die Uber Eats-Plattform nun nicht mehr selbst,
sondern lizenziere die hierfür erforderliche Software an die neu gegründete Uber Eats Switzerland
GmbH, eine Schweizer Gesellschaft mit Sitz in Zürich. Die Uber Eats Switzerland GmbH kaufe die Lieferdienste
zur Auslieferung der über die Uber Eats-Plattform vermittelten Waren von unabhängigen Drittunternehmen
ein und verkaufe sie an die bestellenden Endkunden weiter.
1.4 Vorab
ist darauf einzugehen, ob ein Parteiwechsel stattgefunden hat bzw. hätte stattfinden müssen.
1.4.1 Die
Parteien stimmen zusammengefasst dahingehend überein, dass kein Parteiwechsel stattgefunden habe,
da ein solcher nur bei Rechtsnachfolge in Frage komme. Die Beschwerdeführerin verweist auf die konkrete
vertragliche Ausgestaltung mit der Beigeladenen und widerspricht der Vorinstanz dahingehend, dass es
sich nicht um eine "Reorganisation" gehandelt habe, sondern um die Umsetzung eines neuen Geschäftsmodells
(gemäss Beilage 1 zur Eingabe vom 27. November 2023, "Distribution and Services Agreement").
1.4.2 Im
VwVG ist die Rechtsnachfolge nicht ausdrücklich geregelt, d.h. was geschieht, wenn eine ursprüngliche
Verfahrenspartei durch eine andere abgelöst wird (Subjektswechsel), sei es (von Gesetzes wegen)
durch Universalsukzession oder (auf Antrag hin) durch Singularsukzession. Ein zwangsweiser Parteiwechsel
ist bei übertragbaren Pflichten denkbar, wenn z.B. eine das Streitobjekt erwerbende Person zwangsweise
als Partei anzuerkennen ist, will die Behörde das bisherige Verfahren nicht wegen Gegenstandslosigkeit
abschreiben und ein neues Verfahren mit der objekterwerbenden Person eröffnen (Vera
Marantelli/Said Huber, in: Waldmann/Krauskopf [Hrsg.], Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz,
3. Aufl. 2023, Rz. 48 zu Art. 6 m.H.; vgl. ferner Urteile des BVGer A-2617/2019 vom 17.
Februar 2020 E. 3.2 und A-6569/2013 vom 23. April 2014 E. 3.1).
1.4.3 Aus
den Akten ergibt sich, dass die Vorinstanz ein neues Verfahren gegen die Beigeladene bezüglich einer
allfälligen Meldepflicht nach Art. 4 Abs. 1 PG eröffnet hat (vgl. Beilagen 1 und 2 zur zweiten
ergänzenden Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 28. August 2023). Dieses berührt
jedoch das vorliegende Verfahren nicht, da die Beschwerdeführerin neu als Lizenzgeberin an die Beigeladene
fungiert und nach ihren nachvollziehbaren Ausführungen keine Reorganisation stattfand (vgl. Eingabe
vom 27. November 2023 sowie Beilage 1 diesbezüglich). Zu einer Rechtsnachfolge und einem Parteiwechsel
ist es somit nicht gekommen und ein zwangsweiser Parteiwechsel ist unter diesen Umständen nicht
angezeigt.
1.5 Als
nächstes ist zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin nach wie vor ein schutzwürdiges
Interesse an der Aufhebung der angefochtenen Verfügung hat.
1.5.1 Ein
schutzwürdiges Interesse im Sinne von Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG besteht im praktischen
Nutzen, der sich ergibt, wenn der Beschwerdeführer mit seinem Anliegen obsiegt und dadurch seine
tatsächliche oder rechtliche Situation unmittelbar beeinflusst werden kann. Das schutzwürdige
Interesse muss grundsätzlich nicht nur bei der Beschwerdeeinreichung, sondern auch noch im Zeitpunkt
der Urteilsfällung aktuell und praktisch sein (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.4 und BGE 140 II 214 E. 2.1).
1.5.2 Die
Beschwerdeführerin führt aus, dass sie weiterhin ein aktuelles und praktisches Interesse an
der Aufhebung der angefochtenen habe. Würde die Verfügung nicht aufgehoben, müsste sie
sich als Anbieterin von Postdiensten registrieren, obwohl sie keine Tätigkeit ausübe (und auch
nie ausgeübt habe), die auch nur im Entferntesten etwas mit Postdiensten zu tun habe.
1.5.3 Trotz
neuem Geschäftsmodell ist der Beschwerdeführerin dahingehend beizupflichten, dass sie nach
wie vor ein aktuelles und praktisches Interesse hat, da sie weiterhin als Lizenzgeberin bestehen bleibt
und die Vorinstanz die angefochtene Verfügung nicht in Wiedererwägung gezogen hat. Würde
das angefochtene Beschwerdeverfahren abgeschrieben, so bestünde die angefochtene Verfügung
weiterhin, was für ein bestehendes aktuelles und praktisches Interesse der Beschwerdeführerin
spricht.
1.6 Auf
die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 50 Abs. 1 VwVG und Art. 52 Abs. 1
VwVG) ist somit einzutreten.
2.
Das
Bundesverwaltungsgericht entscheidet grundsätzlich mit uneingeschränkter Kognition. Es überprüft
den angefochtenen Entscheid auf Rechtsverletzungen - einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger
Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der Ausübung des Ermessens
- sowie auf Angemessenheit hin (Art. 49 VwVG). In letzterem Punkt auferlegt sich das Bundesverwaltungsgericht
eine gewisse Zurückhaltung, wenn technische Fragen zu beurteilen sind oder die Vorinstanz gestützt
auf die eigene Fachkompetenz entschieden hat. Dies setzt voraus, dass im konkreten Fall der Sachverhalt
vollständig und richtig abgeklärt worden ist, die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte
geprüft und die Vorinstanz die erforderlichen Abklärungen sorgfältig und umfassend vorgenommen
hat (vgl. BGE 142 II 451 E. 4.5.1 m.H.; Urteil des BVGer A-296/2020 vom 3. November 2020
E. 2.1). Es wendet das Recht von Amtes wegen an und ist nicht an die Anträge oder die rechtlichen
Begründungen der Parteien gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG).
3.
3.1 Strittig
ist, ob die Beschwerdeführerin als Betreiberin einer Internetplattform für Essensbestellungen
und -lieferungen der Meldepflicht von Anbieterinnen von Postdiensten nach Art. 4 Abs. 1 PG
untersteht. Nicht zu beurteilen sind dagegen Fragen der Plattformarbeit im arbeits- oder sozialversicherungsrechtlichen
Sinne, wie etwa die Aushandlung eines Gesamtarbeitsvertrags [GAV] oder von Mindestlöhnen. Diese
Fragen wären einzig eine Folge der Meldepflicht (vgl. Art. 4 Abs. 3 PG). Auch die durch
das Bundesgericht im Zusammenhang mit der Plattformarbeit bereits gefällten Leitentscheide zur vertragsrechtlichen
oder sozialversicherungsrechtlichen Stellung von Kurieren bzw. Fahrern beschlagen nicht das vorliegende
Verfahren (vgl. BGE 148 II 426 und BGE 149 V 57). Ob die Regulierung der Plattformarbeit ausserhalb
des Postgesetzes sachgerecht erscheint, ist Sache des Gesetzgebers.
3.2 Zunächst
sind die geltend gemachte unvollständige bzw. unrichtige Sachverhaltsfeststellung sowie die geltend
gemachte Verletzung des rechtlichen Gehörs in der Form der Begründungspflicht zu prüfen
(E. 4).
Anschliessend ist darauf einzugehen, welche Voraussetzungen erfüllt
sein müssen, damit eine Anbieterin von Postdiensten der Meldepflicht nach Art. 4 Abs. 1
PG unterstellt ist (E. 5).
In einem nächsten Schritt gilt es, die verfassungsmässigen Grundlagen heranzuziehen und gestützt
darauf zu beurteilen, ob das Postgesetz bei Kurier- und Expresssendungen über die Bundesverfassung
hinausgeht (E. 6).
Weiter ist zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin als Vermittlerin von Essenslieferungen der
Meldepflicht als Postdiensteanbieterin unterstellt ist (E. 7).
Abschliessend sind die Kosten- und Entschädigungsfolgen zu ermitteln (E. 9).
4.
4.1 In
formeller Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin eine unvollständige bzw. unrichtige Sachverhaltsfeststellung
sowie eine Verletzung des rechtlichen Gehörs in der Form der Begründungspflicht.
4.2 Soweit
die Beschwerdeführerin eine unvollständige bzw. unrichtige Sachverhaltsfeststellung rügt,
beschlägt diese die subjektive Unterstellung unter das Postgesetz (Rz. 51 - 94 sowie Rz. 98
- 103 der Beschwerde) sowie die Adressierung von Postsendungen (Rz. 95 - 97). Aufgrund des
Ausgangs des vorliegenden Verfahrens (E. 8)
erübrigt es sich auf diese Rügen einzugehen. Aus demselben Grund kann offenbleiben, ob die
geltend gemachten Verletzungen des rechtlichen Gehörs in der Form der Begründungspflicht zur
Kassation führen könnten.
5.
In
materieller Hinsicht ist zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin der Meldepflicht der Anbieterinnen
von Postdiensten nach Art. 4 Abs. 1 PG untersteht.
5.1 Art. 4
Abs. 1 PG lautet wie folgt:
"Wer Kundinnen und Kunden im eigenen Namen gewerbsmässig Postdienste
anbietet, muss dies der PostCom melden. Die PostCom registriert die Anbieterinnen von Postdiensten."
5.2 Nach
Art. 2 PG sind Postdienste, Postsendungen, Briefe und Pakete wie folgt definiert:
"In diesem Gesetz bedeuten:
a.
Postdienste: das
Annehmen, Abholen, Sortieren, Transportieren und Zustellen von Postsendungen;
b.
Postsendungen: adressierte Sendungen in der endgültigen Form,
in der sie von einer Anbieterin von Postdiensten übernommen werden, namentlich von Briefen, Paketen
sowie Zeitungen und Zeitschriften;
c.
Briefe: Postsendungen von maximal 2 cm Dicke und maximal 2 kg Gewicht;
d.
Pakete: Postsendungen von mehr als 2 cm Dicke bis zu einem Gewicht
von 30 kg (...)"
5.3 In
Art. 1 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 Bst. a und b PG (sowie bezüglich der Meldepflicht in
Art. 4 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 Bst. a und b PG) wird der Geltungsbereich des Gesetzes einerseits durch
den Prozess der Postdienste (gewerbsmässiges Annehmen, Abholen,
Sortieren, Transportieren sowie das Zustellen von adressierten Postsendungen), andererseits durch die
Produkte definiert (Postsendungen; Botschaft des Bundesrates zum
Postgesetz vom 20. Mai 2009 [nachfolgend: Botschaft PG 2010], BBl 2009 5181, 5205, 5209 f.). Unter
Postsendungen sind Briefe, Pakete bis 30 kg sowie Zeitungen und Zeitschriften zu verstehen (vgl.
Art. 2 Bst. b i.V.m. Bst. c, d und e PG; Botschaft PG 2010, BBl 2009 5209 f.). Nicht
unter den Geltungsbereich des Gesetzes fällt der sogenannte Stückguttransport.
Darunter sind Transporte zu verstehen, bei denen in der Regel für jede Ladung ein Frachtschein mitgeführt
und die einzelne Ladung ausgeschieden nach dem jeweiligen Empfänger transportiert
wird. Nach der bundesrätlichen Botschaft wird im Einzelfall die zuständige Behörde zu
entscheiden haben, ob und mit welchen Dienstleistungen ein Unternehmen dem Postgesetz untersteht. Ebenfalls
fallen die unadressierten Sendungen nicht in den Geltungsbereich (Botschaft PG 2010, BBl 2009 5205,
5210). Auf Verordnungsstufe findet sich der Begriff der Express- und Kurierpostsendungen (vgl. Art.
29 Abs. 8 der Postverordnung vom 29. August 2012; VPG, SR 783.01), die ebenfalls unter das Postgesetz
fallen, obschon sie darin nicht erwähnt werden (vgl. Botschaft PG 2010, BBI 2009 5205).
5.4 Festzuhalten
ist, dass das Postgesetz keine besonderen Bestimmungen für die Vermittlung von Essenslieferungen
enthält. Eine parlamentarische Initiative zur Änderung des Postgesetzes zur ausdrücklichen
Ausklammerung der Lieferdienste von verderblichen Produkten wie Essens-, Lebensmittel- oder Blumenlieferungen
vom Postgesetz befindet sich zurzeit erst im Stadium der Vorprüfung der ständerätlichen
Kommission für Verkehr und Fernmeldewesen (als Zweitrat) und berührt damit das Verfahren nicht
(vgl. Parlamentarische Initiative Nr. 21.505, Anwendungsbereich des Postgesetzes. Präzisierung,
< https://www.parlament.ch/de/
ratsbetrieb/suche-curia-vista/geschaeft?AffairId=20210505 >,
zuletzt abgerufen am 6. Dezember 2023).
6.
Die
Parteien stimmen überein, dass Express- und Kurierdienste unter das Postgesetz fallen, obschon sie
im Postgesetz nicht erwähnt werden. Dagegen sind sie sich uneinig, ob Essenslieferungen unterstellt
sind bzw. ob diese als Postsendungen und als
das Anbieten von Postdiensten gelten (Unterstellung in sachlicher
Hinsicht). Weiter sind sich die Parteien uneinig, ob die Beschwerdeführerin in eigenem
Namen Postdienste anbietet (Unterstellung in persönlicher Hinsicht).
6.1 In
der angefochtenen Verfügung führte die Vorinstanz aus, dass Art. 92 Abs. 2 der Bundesverfassung
der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101] den Bund verpflichte,
für eine ausreichende und preiswerte Grundversorgung zu sorgen. Aus dem Verfassungsauftrag der Sicherstellung
einer landesweiten Versorgung könne aber nicht e contrario geschlossen werden, dass andere Postdienste,
etwa im Bereich der Verarbeitung von Essensbestellungen und der Zustellung der bestellten Essen an ihre
Adressaten, nicht dem Postgesetz unterstünden. Vielmehr bestimme sich nach der Definition in Art.
2 Bst. a PG, ob Postdienste vorliegen würden oder nicht. Art. 92 Abs. 2 BV habe keine gesetzeskonkretisierende
Wirkung und könne deshalb auch nicht als Auslegungshilfe herangezogen werden. Es gebe daher auch
aus dem Verfassungsartikel des Grundversorgungsauftrags keinen Grund, den Bereich der Essenslieferungen
generell vom Postgesetz auszunehmen. Schliesslich halte Art. 190 BV ungeachtet der Argumentation der
fehlenden Zuständigkeit aufgrund des Gesetzgebungsauftrags von Art. 92 BV fest, dass Bundesgesetze
und Völkerrecht für das Bundesgericht und die übrigen rechtsanwendenden Behörden
massgebend seien.
6.2 Die
Beschwerdeführerin macht zusammengefasst geltend, Art. 92 BV umfasse nur die "üblichen
Postsendungen". Mit den üblichen Postleistungen seien diejenigen gemeint, die traditionell
dem Tätigkeitsbereich der Schweizerischen Post zugerechnet würden. Nur diejenigen Tätigkeiten
könnten dem Begriff "Post" zugerechnet werden, die dem Gemeinwohl dienen würden.
Eine Gemeinwohlverpflichtung sei dem Begriff "Post" gewissermassen inhärent. Der Warentransport
könne nicht als gesamte Branche Teil des Postwesens sein. Art. 92 BV erfasse nicht das gesamte
Transportwesen. Art. 92 BV setze dem Bundesgesetzgeber bei der gesetzlichen Konkretisierung des Postwesens
klare Grenzen.
6.3 Die
Vorinstanz erwidert, dass der Gesetzgeber im Postgesetz ausdrücklich eine Ausweitung des früheren
Anwendungsbereichs des Gesetzes von 1997 vorgenommen habe. Auf die Hinweise der Beschwerdeführerin,
Lieferservices via Plattformen würden nicht unter den traditionellen Postmarkt fallen, sei im angefochtenen
Entscheid entgegnet worden, dass viele Anbieterinnen von Postdiensten sich auf schnelle Lieferungen von
Paketen spezialisiert hätten und zahlreiche Anbieterinnen elektronisch gesteuerte Prozesse ohne
Disponenten einsetzen würden. Damit könne nicht generell davon ausgegangen werden, dass Foodkuriere
keine Postdienste erbringen würden.
6.4 Die
Ausführungen der Beschwerdeführerin stützen sich hauptsächlich auf ein Privatgutachten
(vgl. (Felix Uhlmann/Oliver Knöpfli, Postgesetz ohne
Grenzen?, in: Jusletter 26. April 2021; nachfolgend: Privatgutachten, vgl. auch die nicht publizierte
Fassung in Beschwerdebeilage 15). Diesem Gutachten kommt lediglich die Stellung eines Parteigutachtens
zu, dem nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht die Qualität von Beweismitteln, sondern
von blossen Parteibehauptungen beizumessen ist (vgl. statt vieler Urteil des BGer 2C_750/2020 vom
25. März 2021 E. 9.3.2 m.w.H.).
6.5 Das
Privatgutachten führt zu den verfassungsrechtlichen Grundlagen im Wesentlichen aus, dass die Reichweite
von Art. 92 BV nur so weit gehen könne, wie dafür auch ein öffentliches Interesse
bzw. ein Gemeinwohlbezug bestehe. Diese Überlegung teile die herrschende Lehre, die davon ausgehe,
dass das "Post-, Telefon- und Telegrafenmonopol" als "vorwiegend sozialpolitisch motiviertes
Monopol" zu verstehen sei. Ziel sei insbesondere, dass "alle Landesteile nach den gleichen
Grundsätzen und möglichst preiswert mit Post- und Fernmeldediensten" versorgt werden könnten.
Bestrebungen, das Transportwesen über Verfassungsänderungen der exklusiven Regelungskompetenz
des Bundes zu unterstellen, seien vor dem Volk gescheitert. Aus den vorhergehenden Ausführungen
ergebe sich, dass im heutigen Rechtsverständnis nicht das gesamte Transportwesen von Art. 92
BV erfasst werde (Privatgutachten, Rz. 1 - 9). Umstritten sei das Verhältnis zwischen
verfassungsrechtlicher Kompetenz und gesetzlicher Konkretisierung. Nach einer Lehrmeinung schliesse das
Postwesen "traditionellerweise sowohl den regelmässigen und gewerbsmässigen Personentransport,
soweit er nicht durch besondere Verfassungsbestimmungen erfasst werde, als auch die üblichen postalischen
Leistungen des Brief- und Paket- sowie des Geldverkehrs im Sinne des Geldtransportes ein", wobei
jedoch "der Umfang der staatlichen Tätigkeiten im Post- und Telegraphenwesen (...) gemäss
historischer Auslegung relativ eng zu bestimmen" sei. Dabei komme "der geltungszeitlichen Interpretation
erhöhte Bedeutung zu, da nicht nachweisbar sei, dass der historische Gesetzgeber eine klare Wertung
zwischen mehreren denkbaren politischen Alternativen getroffen hat" (Martin
Lendi, in: Jean-François Aubert/Kurt Eichenberger/Jörg Paul Müller/René A.
Rhinow/Dietrich Schindler (Hrsg.), Kommentar zur Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft
vom 29. Mai 1874, Loseblatt, Basel 1987-1996, Stand: Juni 1987, Rz. 5 zu Art. 36 aBV
[AS 1 1]). Eine Ausdehnung auf das ganze Transportwesen könne nicht statthaft sein, da der Gesetzgeber
den Geltungsbereich einer Verfassungsbestimmung nicht beliebig definieren dürfe. Er habe zwar nach
Buser "das Recht, das Postregal auf alle Geschäftszweige
der Postverwaltung, die in einem Transport bestehen, auszudehnen" (Jakob
Buser, Die rechtliche Stellung der Postanstalt nach schweizerischem Recht,
Diss. Bern, Chur 1912, S. 8). Dies beziehe sich
aber, wie aus der zitierten Aussage hervorgehe, erstens nur auf die Geschäftszweige der Postverwaltung,
also auf das Postwesen, und gelte zweitens, wie in der Folge klar werde, nur innerhalb der Grenzen der
Verfassung. Auch bei Burckhardt gehe deutlich hervor, dass
die Verfassung in Bezug auf das Postmonopol die Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers beschränke
(Walther Burckhardt, in: Kommentar der schweizerischen Bundesverfassung
vom 29. Mai 1874, 3. Aufl., Bern 1931, Art. 36 aBV S. 309). Giovanni
Biaggini vertrete die Auffassung, dass der Monopolbereich und die Ausschöpfung des Monopols
durch den Gesetzgeber voneinander zu trennen seien (Giovanni Biaggini,
BV Kommentar, Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, Kommentar, 2. Aufl., Zürich
2017, Rz. 6 zu Art. 92 BV). Dieser Auffassung sei zuzustimmen, da ansonsten Art. 92 BV
seines Sinnes entleert würde. Dies gelte insbesondere für den Gemeinwohlbezug nach Art. 92
Abs. 2 BV. Mit Blick auf die technischen Entwicklungen im Postwesen sei aber unbestritten, dass
die Postgesetzgebung ein wichtiges Indiz für die Konkretisierung der Verfassungsbestimmung und damit
für die Bestimmung der Reichweite von Art. 92 BV sein müsse. Nicht von Art. 92 BV
erfasste Bereiche müssten der Privatwirtschaft (mindestens unter Art. 92 BV) vollumfänglich
offenstehen (Privatgutachten, Rz. 10 - 16).
6.6 Insofern
als die Beschwerdeführerin rügt, dass die Verfassungsgrundlage von Art. 92 BV nicht für
die Unterstellung von Dienstleistungen ausreiche, die nicht das Postwesen betreffen würden, ist
der Geltungsbereich dieser Verfassungsbestimmung zu ermitteln.
6.6.1 Die
in Art. 4 Abs. 1 PG geregelte Meldepflicht von Postdiensteanbieterinnen beruht auf Art. 92
BV, der eine umfassende Bundeskompetenz im Bereich des Post- und Fernmeldewesens vorsieht. Der Umfang
des Postwesens ist vor dem Hintergrund seiner historischen Entwicklung zu sehen. Das Postwesen umfasst
die allgemeinen Postleistungen (Brief- und Paketpost) einschliesslich des Postzahlungsverkehrs sowie
die regelmässige und gewerbsmässige Personenbeförderung. Vom Personenbeförderungsregal
nicht abgedeckt ist der allgemeine Güterverkehr (Peter Hettich/Thomas
Steiner, St. Galler Kommentar, a.a.O., Rz. 4 f. zu Art. 92 BV; vgl. ferner bereits
zu Art. 36 aBV: Walther Burckhardt, Kommentar der schweizerischen
Bundesverfassung vom 29. Mai 1874, 3. Aufl., Bern 1931, S. 310 zu Art. 36 aBV). Entsprechend
abzulehnen ist nach Peter Hettich/Thomas Steiner die Qualifikation
von "Essenslieferungen" über Plattformen wie "UBER Eats" oder "eat.ch"
als Postdienste (Peter Hettich/Thomas Steiner, St. Galler
Kommentar, a.a.O., Rz. 5 letzter Satz zu Art. 92 BV).
6.6.2 Nach
Kern definiert sich das Postwesen "traditionell nach
den Kapazitäten der Postkutsche". Umfasst sind zunächst die hergebrachten Postdienste,
also insbesondere das Annehmen, Abholen, Sortieren, Transportieren und Zustellen von Postsendungen (namentlich
Briefe, Pakete, Zeitungen und Zeitschriften), der Zahlungsverkehr sowie die regelmässig und gewerbsmässig
betriebene Personenbeförderung, soweit sie nicht durch eine spezifische Verfassungsbestimmung (vgl.
Art. 87 BV) erfasst wird (Markus Kern, in: Bernhard
Waldmann/Eva Maria Belser/Astrid Epiney [Hrsg.], Basler Kommentar, Bundesverfassung, 2015, Rz. 5
zu Art. 92 BV; vgl. Botschaft zum Bundesgesetz über die Organisation der Schweizerischen Post
[Postorganisationsgesetz, PoG] vom 20. Mai 2009, BBl 2009 5265, 5304; vgl. ferner zur aBV Martin
Lendi, a.a.O., Rz. 1 zu Art. a36 BV; vgl. bereits das Bundesgesetz über die Postregale
vom 12. Juni 1849 [BBl 1849 II 102], das in Art. 2 das Postregal wie folgt definierte: den Transport
von verschlossenen Briefen, den Transport von anderen verschlossenen Gegenständen aller Art (Pakete,
Gelder u. s. w.), wenn sie nicht über 10 Pfund schwer sind, den regelmässigen periodischen
Transport von Personen und die Beförderung von Personen durch Extraposten).
6.6.3 Die
Botschaft vom 20. Dezember 1982 über die Grundlagen einer koordinierten Verkehrspolitik hält
fest, seit den Ordnungsversuchen für den Gütertransport mit Motorfahrzeugen in den dreissiger,
vierziger und den frühen fünfziger Jahren, die auf Verfassungs- und Gesetzesstufe durch Volksentscheide
verworfen worden seien, gelte es als feststehend, dass Art. 36 aBV keine Handhabe zur Einführung
eines Güterverkehrsmonopols bietet, das über die übliche Paketbeförderung hinaus
gehen würde (BBl 1983 I 941, 1022). Die Regelung des Güterverkehrs wurde demnach bewusst nicht
als Bundeskompetenz ausgestaltet, nachdem entsprechende Vorstösse gescheitert waren (vgl. zum Volksbegehren
betreffend eine Gütertransportordnung 1946: Beschluss des Parlaments [BBl 1943 22], Botschaft vom
19. Dezember 1941 über die Änderung der Bundesverfassung für den Transport auf der Eisenbahn,
der Strasse zu Wasser und in der Luft [BBl 1941 I 1120 ff.]; vgl. zur Autotransportordnung 1951: Beschluss
des Parlaments [BBl 1950 II 292], Botschaft vom 29. Juli 1949 zum Entwurf eines Bundesbeschlusses über
den Transport von Personen und Sachen mit Motorfahrzeugen auf öffentlichen Strassen [BBl 1949 II
212 ff.]; vgl. Privatgutachten, Rz. 8 m.w.H.).
6.6.4 Die
Botschaft über eine neue Bundesverfassung vom 20. November 1996 hält (mit Verweis auf die damalige
Lehre) fest, dass zum Postwesen die üblichen Postleistungen wie insbesondere die Brief- und Paketpost
sowie der Postzahlungsverkehr gehören würden. Eingeschlossen sei dabei auch die Personenbeförderung,
soweit sie regelmässig und gewerbsmässig betrieben werde und nicht unter die Verfassungsbestimmungen
über Schifffahrt, Eisenbahnverkehr oder Luftfahrt falle. Der allgemeine Güterverkehr (namentlich
der Transport von grösserem Stückgut und Schüttgut) und das Bankgeschäft seien hingegen
von dieser Bestimmung nicht erfasst; der Gesetzgeber lege die Grenzen des Regals im Einzelnen fest (Botschaft
über eine neue Bundesverfassung vom 20. November 1996, BBl 1997 I 1, 271).
6.6.5 Schliesslich
stellt auch das Privatgutachten fest, dass eine Ausdehnung auf das ganze Transportwesen nicht statthaft
sein könne, da der Gesetzgeber den Geltungsbereich einer Verfassungsbestimmung nicht beliebig definieren
dürfe (Privatgutachten, Rz. 14).
6.6.6 Zusammenfassend
ergibt sich, dass aus verfassungsrechtlicher Perspektive das Postwesen in objektiver Hinsicht im Wesentlichen
auf hergebrachten Postdienstleistungen begrenzt ist. Es ergibt sich zudem, dass der Warentransport bzw.
der Güterverkehr (insbesondere der Stückguttransport) ausdrücklich nicht in die Regelungskompetenz
des Bundes nach Art. 92 BV fällt.
6.7 Als
nächstes ist der geltend gemachte Gemeinwohlbezug nach Art. 92 BV zu behandeln.
6.7.1 Auch
im Rahmen der Verfassungsinterpretation ist in erster Linie auf die traditionellen Lehren zur Auslegungsmethodik
abzustellen (vgl. E. 7.4.1
hiernach). Insofern ist die Verfassungsauslegung nicht per se etwas Anderes als Gesetzesauslegung. D.h.
auf Verfassungsstufe besteht das grundlegende Auslegungsziel u.a. in der herkömmlichen Ermittlung
von Sinn und Zweck bzw. Inhalt und Tragweite der Regelung. Viele der oftmals unbestimmt redigierten Verfassungsnormen
gewinnen erst durch die Auslegung, die sie erfahren, konkreten Gehalt, denn je offener die Normierung
des Verfassungsrechts, desto verborgener ist auch sein Bedeutungsgehalt, welche es mittels Auslegung
zu entdecken gilt (vgl. BGE 139 II 243 E. 8 m.H.; Pierre Tschannen,
Staatsrecht, 2021, § 4 Rz. 138 f. m.w.H.; Christoph Grüninger,
Aspekte der Verfassungsinterpretation in der Schweiz, Diss. Basel 2023, Zürich 2023, Rz. 135,
137 und 146, m.w.H.).
6.7.2 Art. 92
Abs. 2 Satz 1 BV formuliert einen an den Bund gerichteten Leistungsauftrag. Der Staat hat im
Rahmen seiner Gesamtverantwortung für das Post- und Fernmeldewesen für eine ausreichende, preiswerte
und in allen Landesgegenden verfügbare Grundversorgung mit Post- und Fernmeldediensten zu sorgen
(Peter Hettich/Thomas Steiner, St. Galler Kommentar,
a.a.O., Rz. 20 zu Art. 92; Markus Kern, a.a.O.,
Rz. 16 zu Art. 92). Dies ist das Ziel des staatlichen Ausschliesslichkeitsrechts (vgl. Karin
Sutter-Somm, Das Monopol im schweizerischen Verwaltungs- und Verfassungsrecht, Basel 1989, S.
65 vgl. ferner bereits Jakob Buser, Das Schweiz. Postverkehrsgesetz,
Zürich 1929, S. 27). Klar ist die verfassungsrechtliche Ausgangslage: Auch wenn der Begriff
des Postwesens interpretationsbedürftig ist, ermächtigt Art. 92 BV nur zu solchen wirtschaftlichen
Tätigkeiten, die unter den Begriff des Postwesens subsumieren werden können (vgl. Botschaft
zum POG, BBl 2009 5265, 5303). Die (theoretische) Monopolreichweite gemäss Art. 92 BV ist vom
Mass der Ausschöpfung durch den Bundesgesetzgeber zu trennen. Der Gesetzgeber hat den verfassungsrechtlichen
Vorgaben Rechnung zu tragen, hat aber einen grossen Gestaltungsspielraum (vgl. Giovanni
Biaggini, a.a.O., Rz. 6 zu Art. 92 BV; vgl. ferner zur aBV Martin
Lendi, a.a.O., Rz. 8 zu Art. 36 aBV sowie bereits Jakob
Buser, PG, a.a.O., S. 15.). Die Postgesetzgebung stellt jedenfalls ein wichtiges Indiz für
die Konkretisierung der Verfassungsbestimmung von Art. 92 BV dar. Dies ergibt sich bereits aus den
allgemeinen Grundsätzen zur Verfassungsauslegung (vgl. E. 6.7.2
hiervor).
6.7.3 Als
Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass der Leistungsauftrag der Post bereits von Verfassung wegen mit
dem Gemeinwohl verknüpft war und nach wie vor verknüpft ist (vgl. namentlich Art. 92 Abs. 2
BV).
6.8 Als
nächstes ist zu beurteilen, ob die zwar nicht ausdrücklich im Postgesetz erwähnten, aber
unbestrittenermassen vom Postgesetz erfassten "Express- und Kurierdienste" über Art. 92
BV hinausgehen.
6.8.1 Die
Liberalisierung des Postwesens wurde mit dem Inkrafttreten des Postgesetzes vom 30. April 1997 (aPG,
AS 1997 2452) eingeleitet (vgl. Botschaft zum Postgesetz vom 10. Juni 1996 [nachfolgend: Botschaft PG
1996], BBl 1996 III 1249, 1250 ff. und 1263 ff.) und hat seither zu einer schrittweisen Marktöffnung
geführt. Die Ausführungsgesetzgebung im Postwesen basiert auf der Unterscheidung zwischen einem
Wettbewerbs- und einem Monopolbereich einerseits sowie zwischen Grundversorgungsleistungen und Leistungen,
die nicht Teil der Grundversorgung darstellen, andererseits. Im Monopolbereich und als Teil der Grundversorgung
wird der sog. reservierte Dienst erbracht, der heute das Recht umfasst, Briefe bis 50 g zu befördern
(Art. 18 Abs. 1 PG). Die übrigen Leistungen der Grundversorgung gehören zum Pflichtdienst
der Post, können aber auch von Drittanbietern erbracht werden. Es handelt sich dabei um die Inlandzustellung
von Briefen über 50 g und bis 1 kg, Paketen bis 20 kg, abonnierten Zeitungen und Zeitschriften,
Gerichts- und Betreibungsurkunden und im grenzüberschreitenden Verkehr von Briefen über 50
g und bis 1 kg, Paketen bis 20 kg, Leistungen für Absender (Zustellungsnachweis, Rücksendung)
und Empfänger (Nachsendung, Umleitung, Rückbehalt) sowie Leistungen des Zahlungsverkehrs (Zahlungsverkehrskonto,
Transaktionen im Inland, Bareinzahlungen und Bargeldbezug; Art. 29 und 43 VPG). Schliesslich gibt
es weitere Dienste des Postwesens, die nicht zur Grundversorgung gehören und im Wettbewerb erbracht
werden, wie die Zustellung von Briefen zwischen 1 und 2 kg oder von Paketen zwischen 20 und 30 kg (Art. 2
Bst. b, c und d PG). Die Tätigkeit im Postwesen setzt nicht mehr wie früher eine Konzession,
sondern lediglich einer Meldung an die Aufsichtsbehörde voraus (Art. 4 Abs. 1 PG). Von
der gesetzlichen Regelung gänzlich ausgenommen ist die Beförderung von nicht adressierten Sendungen,
von Paketen über 30 kg sowie von Stückgut (Botschaft PG 2010, 5198 und 5205 f.).
6.8.2 Gemäss
Botschaft sollen die Express- und Kurierdienste vom Postgesetz erfasst werden (BBI 2009 5205). Allerdings
findet sich darin weder eine Begründung noch fand darüber eine Diskussion im Parlament statt.
Der Begriff wird im heutigen Postgesetz sodann nicht erwähnt (vgl. Art. 18 Abs. 2 Bst.
a PG; vgl. dagegen Art. 29 Abs. 8 VPG, wo der Begriff erstmals verwendet wird). Im alten Recht fand
sich der mit den Express- und Kurierdiensten vergleichbare Begriff der "Schnellpostsendungen"
(vgl. Art. 3 Abs. 2 Bst. a aPG; vgl. ferner Botschaft PG 1996, 1280 f.). Eine Definition
erfolgte im Verordnungsrecht (vgl. Art. 2 der Postverordnung vom 29. Oktober 1997, aVPG; AS
1997 2461).
6.8.3 Nach
den Feststellungen des Privatgutachtens wurde bei den Sitzungen der vorberatenden Kommissionen im National-
und Ständerat für das PG 2010 die Frage diskutiert, ob Express- und Kurierdienste vom Postgesetz
erfasst werden. Im Vordergrund seien Fragen der Regulierung gestanden, namentlich, ob statt einer Konzessionspflicht
für die Anbieter von Postdiensten eine Meldepflicht eingeführt werden solle und welche Unternehmen
davon betroffen wären. Für alle Anbieter auf dem Postmarkt hätten die gleichen Spielregeln
zu gelten. Als zuständige Behörde für die Überwachung der Einhaltung dieser neuen
Vorschriften sei anstelle der Postregulationsbehörde die Gründung der Vorinstanz vorgeschlagen
worden. Aus diesem Grund sei in Art. 4 Abs. 1 PG bewusst eine weit gefasste Formulierung gewählt
worden. Umstritten gewesen sei, ob auch kleine Unternehmen der Meldepflicht unterstehen würden,
wobei insbesondere die Formulierung der Bestimmung, die kleine Unternehmen von der Meldepflicht befreit
hätte, für Diskussionsstoff gesorgt habe. Klar werde aus den Wortwechseln der Kommissionsmitglieder,
dass auch Velokuriere unter den Geltungsbereich des Postgesetzes fallen sollten und damit - wenn
keine Ausnahmeregelung getroffen worden wäre - meldepflichtig sein würden. Eines der
Kommissionsmitglieder habe die Einführung eines Art. 4 Abs. 1bis
PG 2010 beantragt, der das Austragen von Zeitschriften und Zeitungen sowie die Beförderung von "Schnellsendungen
oder Kurierdienstleistungen" von der Meldepflicht ausgenommen hätte. Der Antrag sei später
aber zurückgezogen worden. Aus den Materialien sei ersichtlich, dass "Express- und Kuriersendungen"
synonym für "Schnellpostsendungen" verwendet würden. Dies spreche dafür, dass
der Gesetzgeber unter den Geltungsbereich weiterhin diejenigen Sendungen habe subsumieren wollen, welche
Express- und Kuriersendungen anlässlich der Revision des PG 1997 dargestellt hätten (Privatgutachten,
Rz. 29 - 34).
6.8.4 Vorliegend
ist gemäss den im Privatgutachten erwähnten, nicht publizierten Protokolle der vorberatenden
Kommissionen und mangels einer Definition im Postgesetz für die Definition von Express- und Kuriersendungen
auf das alte Recht in Art. 3 Abs. 2 Bst. a aPG und somit auf den Begriff der "Schnellpostsendungen"
abzustellen. Es gibt keine Hinweise, dass der Begriff "Express- und Kuriersendungen" weiter
hätte verstanden werden sollen als unter dem alten Recht. Dazu passt, dass die beiden Begriffe im
schweizerischen Recht synonym benutzt werden (vgl. Privatgutachten, Rz. 33 m.H.). Das Postregal
(Art. 3 Abs. 1 aPG 1997) umfasste nur Dienste, die die Post auch tatsächlich anbot (Vicente
Tuason/Meinrad Romanens, Das Recht der schweizerischen PTT-Betriebe, 3. Aufl., Bern 1980, S. 27;
vgl. bereits Art. 3 Abs. 2 Bst. a aPG). Vergleichbare Essenslieferdienste bzw. deren Vermittlung
bietet die Post jedoch nicht an (vgl. ausführlich E. 7.8.1
hiernach). Express- und Kurierpostsendungen gehören im Übrigen auch heute weder zu den reservierten
Diensten noch zum Grundversorgungsangebot (Art. 18 Abs. 1 PG; Art. 29 Abs. 8 VPG).
Daraus folgt, dass bei diesen Dienstleistungen ein (starker) Gemeinwohlbezug im Sinne von Art. 92
Abs. 2 BV fehlt (vgl. ferner Art. 1 Abs. 2 PG). Die Postgesetzgebung bezweckt indessen
nicht die Regelung beliebiger Wirtschaftsbereiche im Sinne einer umfassenden Marktordnung, sondern nur
solcher, die einen Bezug zu den Dienstleistungen der Post haben (Botschaft PG 2010, 5205). Dafür
spricht auch der Ingress des Postgesetzes, der sich einzig auf Art. 92 BV (Post- und Fernmeldewesen)
und nicht auf Art. 95 BV (Privatwirtschaftliche Erwerbstätigkeit) stützt. Entsprechend
ist der Begriff eng auszulegen.
6.9 Zusammenfassend
sind die Begriffe der Express- und Kurierdienste im heutigen PG gleich zu verstehen wie die Schnellpostsendungen
im aPG. Mit der Unterstellung der Express- und Kurierdienste unter das Postgesetz ging der Gesetzgeber
nicht über Art. 92 BV hinaus. Daraus folgt, dass die Postgesetzgebung nicht zum Ziel hatte,
beliebige Wirtschaftsbereiche im Sinne einer umfassenden Marktordnung (über Art. 92 BV hinaus)
zu regeln. Entsprechend ist namentlich der Begriff der Express- und Kurierdienste verfassungskonform
und somit eng auszulegen.
7.
Zu
prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin in sachlicher Hinsicht
unter Art. 4 Abs. 1 PG fällt.
7.1 Die
Vorinstanz führte in der angefochtenen Verfügung aus, dass die Postgesetzgebung bei den Postsendungen
wie auch bei den Paketen keine spezifischen Verpackungskriterien vorsehe. Paketsendungen müssten
über den ganzen Beförderungsprozess, d.h. von der Abholung bis zur Endzustellung, unverändert
verarbeitet werden können (in ihrer endgültigen Form). Das heisse, dass Volumen, Format und
Gewicht während der Beförderung gleich bleiben würden und die Sendung ohne den Einsatz
besonderer Infrastrukturen (z. B. durch aktiv temperaturkontrollierte Transporte) befördert werde.
Das Kriterium der endgültigen Form bedeute nicht, dass Pakete in steife oder geschlossene Verpackungen
(z. B. Kartons oder Plastikboxen) eingepackt sein müssten, Postdienstanbieterinnen würden zum
Beispiel auch Pakete in Form von Körben, Stoff- oder Plastiksäcken verarbeiten. Auch gekochte
Gerichte, die von Kurierfirmen geliefert würden, könnten sehr unterschiedlich verpackt sein
(Kartonboxen, Metallbehälter, Taschen, usw.).
Um als Postsendung zu gelten, müssten die Sendungen nicht kumulativ durch alle Postdienste verarbeitet
werden (Annehmen, Abholen, Sortieren, Transportieren, Zustellen). In gewissen Fällen würden
die Kunden Vorleistungen (z. B. das Sortieren) übernehmen. In anderen Fällen, wie etwa bei
Direktfahrten, bei denen Postsendungen direkt vom Absender zum Empfänger befördert würden,
falle das Sortieren vollständig weg. Auch wenn keine Sortierungen stattfinden würden, würden
Kurierdienste in den Anwendungsbereich der Postgesetzgebung fallen. Soweit die verderblichen Nahrungsmittel
ohne technische Hilfsmittel (z. B. aktive Temperaturregulierung) befördert würden und allein
durch die speditive postalische Verarbeitung in einer simplen, isolierenden Verpackung sachgemäss
geliefert werden könnten, würden die Kriterien einer Postsendung als erfüllt gelten. Grundsätzlich
seien die Versender, die den Inhalt der Sendung bestimmen würden, für das Verpacken der Ware
zuständig. Dies sei üblicherweise auch bei den Essenslieferungen der Fall. Dass gewisse Paketinhalte
einen besonderen Schutz vor Beschädigungen erfordern würden, sei bei Postdiensten nicht aussergewöhnlich.
Damit handle es sich bei den von Uber transportierten Nahrungsmittel um Postsendungen im Sinne des Postgesetzes.
7.2 In
sachlicher Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin, dass die Vorinstanz den Begriff der Postsendung
im Sinne von Art. 2 Bst. b PG falsch auslege und anwende. Die Vorinstanz dehne dabei den Geltungsbereich
des Postgesetzes und damit ihre eigenen Kompetenzen in rechtswidriger Weise über das vom Gesetzgeber
beabsichtigte Ausmass aus. Der Stückgütertransport falle nicht unter den Geltungsbereich des
Postgesetzes. Eine Sendung sei keine Postsendung im Sinne von Art. 2 Bst. b PG, wenn es sich um
ein Stückgut handle. Die über Uber Eats vermittelten Lieferungen seien Einzelstücke mit
einem elektronischen Frachtschein, die direkt zum jeweiligen Besteller der Ware transportiert würden.
Der Kurier erhalte die Bestellung vom Anbieter und fahre damit direkt zum Bestellenden. Somit komme es
weder zu einer Sortierung noch einer Bündelung der Bestellung. Dies sei wegen der schnellen Verderblichkeit
sowie der Temperaturempfindlichkeit der über Uber Eats bestellten Waren denn auch nicht möglich.
Die Bestellenden würden die schnellstmögliche Zustellung erwarten, andernfalls könnten
sie die bestellte Ware auch selbst abholen. Damit sei klar, dass die über Uber Eats vermittelten
Lieferungen Einzelwarensendungen bzw. Stückgütertransporte seien.
Die von den vermittelten Kurieren für die Essensanbieter transportierten Speisen seien verderblich,
häufig stark riechend, würden in der Regel auslaufende Flüssigkeiten enthalten und würden
in speziell für den Mahlzeitentransport angefertigten Wärme bzw. Kälte speichernden Rucksäcken
transportiert. Die Post würde diese Waren vom regulären Postversand ausschliessen. Aufgrund
dieser besonderen Beschaffenheit würden die auf Vermittlung von Uber Eats transportierten Essensbestellungen
in der Regel lose in Plastik- oder Papiertüten gelegt und anschliessend in Wärme bzw. Kälte
speichernden Rucksäcken transportiert. Die losen Plastik- oder Papiertüten seien fragil und
daher für den Versand als Postsendungen generell ungeeignet.
Die Definition "Postsendung" in der EU und in Deutschland seien mit Schweizer Terminologie
vergleichbar. Der via Uber Eats vermittelte Transport von zubereiteten Essensbestellungen sei weder von
der europäischen noch von deutscher Definition einer Postsendung umfasst.
7.3 Die
Vorinstanz widerspricht der Beschwerdeführerin dahingehend, dass der Gesetzgeber im Postgesetz ausdrücklich
eine Ausweitung des früheren Anwendungsbereichs des Gesetzes von 1997 vorgenommen habe. Wie aus
der Botschaft des Bundesrats vom 20. Mai 2009 zum PG hervorgehe, sollten alle gewerbsmässigen Anbieterinnen
von Postdiensten im Sinne von Art. 2 Bst. a PG der Meldepflicht nach Art. 4 Abs. 1 PG und damit ihrer
Aufsicht unterstehen. Dies ergebe sich bereits aus dem Geltungsbereich, nach welchem das Gesetz das gewerbsmässige
Erbringen von Postdiensten regle, sowie aus dem Gesetzeszweck, gemäss welchem das Gesetz die Rahmenbedingungen
für einen wirksamen Wettbewerb beim Erbringen der Postdienste schaffen solle. In der Botschaft werde
ausdrücklich darauf hingewiesen, dass auch diejenigen Anbieterinnen, die Express- oder Kurierdienste
anbieten würden oder die Frühzustellung abonnierter Zeitungen und Zeitschriften besorgen würden,
dem Gesetz unterstünden. Nicht unter die Bestimmungen des Gesetzes würden hingegen die Beförderung
nicht adressierter Sendungen, der Transport von Sendungen über 30 kg sowie die Stückgüter
fallen.
Sie übe ihren Beurteilungsspielraum bei der Registrierung der meldepflichtigen Anbieterinnen
beziehungsweise der hoheitlichen Feststellung der Meldepflicht gemäss dem im Vergleich zum früheren
Postgesetz erweiterten Anwendungsbereich aus. Auch gemäss der systematischen Auslegung des Begriffs
des Postmarkts entspreche es dem Willen des Gesetzgebers, dass alle Anbieterinnen von Postdiensten, d.h.
auch neue Geschäftsformen wie Plattformen, die ihre postalischen Prozesse teilweise oder ganzheitlich
digitalisieren würden, dem Postgesetz unterstünden. Es handle sich um einen dynamischen Markt
mit neuen Geschäftsformen, der aber immer die Beförderung physischer Sendungen bezwecken würde.
Das Postgesetz sehe im Gegensatz zum früheren Recht, welches eine Konzession vorgesehen habe, eine
einfache, gesetzliche Meldepflicht vor. Dies bedeute, dass jede Firma, die sich bei ihr registriert habe,
ohne das Einholen einer Bewilligung oder das Erfüllen besonderer Voraussetzungen für eine Konzession
als Anbieterin von Postdiensten auftreten könne. Für diejenigen Anbieterinnen, die bisher eine
Konzession hätten beantragen müssen, bedeute dies eine wesentliche administrative Erleichterung.
Zur Rüge der Beschwerdeführerin, die Wettbewerbskommission (WEKO) grenze den Postmarkt
im Verfahren gegen die schweizerische Post anders ab, sei festzuhalten, dass dort die Frage der Meldepflicht
keine Rolle gespielt habe, da es sich bei den von der WEKO zu untersuchenden Geschäftsmodellen zweifelsohne
um meldepflichtige Postdienste der Post CH AG gehandelt habe. Aus der Verfügung der WEKO vom 30.
Oktober 2017 betreffend Geschäftskunden Preissysteme für adressierte Briefsendungen könnten
somit keine Aussagen in Bezug auf die Meldepflicht abgeleitet werden. Aufgrund des Gegenstands ihrer
Untersuchung habe die WEKO nicht den ganzen Postmarkt inkl. der Kurier- und Expressdienste und Zeitungszusteller,
sondern nur den Briefmarkt und die Rolle der schweizerischen Post in diesem abklären müssen.
Sie habe somit in ihrer Untersuchung des Briefmarkts einen anderen als den hier zur Diskussion stehenden
Marktbegriff des Postmarkts verwendet. Aus der Sicht der Aufsichtsbehörde sei es wichtig, dass alle
Anbieterinnen von Postdiensten der Aufsicht unterstünden, damit im Postmarkt keine Ungleichheit
bei der Einhaltung der Arbeitsbedingungen oder ein Preisdruck im Wettbewerb zu den gemeldeten Anbieterinnen
entstehe, der daher rühre, dass einzelne Anbieterinnen bei Gesetzesverstössen keine Aufsichtsmassnahmen
riskieren würden, weil sie nicht registriert seien. Ebenso wenig relevant seien für die Meldepflicht
nach Art. 4 Abs. 1 PG die Hinweise der Beschwerdeführerin auf die Praxis der europäischen Wettbewerbsbehörden,
welche separate Märkte für die Vermittlung von Online-(Essens-)angeboten oder Booking-Plattformen
abgrenzen und untersuchen würden.
7.4
7.4.1 Ziel
der Auslegung ist die Ermittlung des wahren Sinngehalts einer Gesetzesbestimmung. Ausgangspunkt jeder
Auslegung ist der Wortlaut der Norm. Ist der Wortlaut nicht klar oder bestehen Zweifel, ob ein scheinbar
eindeutiger Wortlaut den wahren Sinn der Norm wiedergibt, so ist auf die übrigen Auslegungselemente
zurückzugreifen. Abzustellen ist auf die Entstehungsgeschichte einer Rechtsnorm (historische Auslegung),
ihren Sinn und Zweck (teleologische Auslegung) sowie die Bedeutung, die ihr im Kontext mit anderen Normen
zukommt (systematische Auslegung). Dabei befolgt die Rechtsprechung einen pragmatischen Methodenpluralismus
und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Ordnung zu unterstellen
(vgl. BGE 145 III 63 E. 2.1, BGE 144 V 333 E. 10.1 und BGE 143 II 268 E. 4.3.1, jeweils
m.H.; vgl. ferner Urteil des BVGer A-1972/2021 vom 18. Januar 2023 E. 7.2.7).
7.4.2 Die
Gesetzesmaterialien sind nicht unmittelbar entscheidend, dienen aber als Hilfsmittel, um den Sinn der
Norm zu erkennen. Bei der Auslegung neuerer Bestimmungen kommt den Materialien eine besondere Bedeutung
zu, weil veränderte Umstände oder ein gewandeltes Rechtsverständnis eine andere Lösung
weniger rasch nahelegen. Bleiben letztlich mehrere Auslegungen möglich, ist jene zu wählen,
die der Verfassung am besten entspricht (sog. verfassungskonforme bzw. verfassungsbezogene Auslegung;
vgl. zum Ganzen BGE 144 V 333 E. 10.1 und BGE 135 I 161 E. 2.3; Urteil des BVGer A-322/2018
vom 28. Januar 2019 E. 3.5; Ernst Kramer, Juristische
Methodenlehre, 6. Aufl. 2019, S. 117 f.; je m.H.).
7.5
7.5.1 Aus
dem Wortlaut von Art. 4 Abs. 1 PG geht hervor, nur Postdienste
meldepflichtig sind. Nach der Legaldefinition bedeutet Postdienste
das Annehmen, Abholen, Sortieren, Transportieren und Zustellen von Postsendungen
(Art. 2 Bst. a PG). Solche sind adressierte Sendungen in der endgültigen Form, in der
sie von einer Anbieterin von Postdiensten übernommen werden, namentlich von Briefen, Paketen sowie
Zeitungen und Zeitschriften (Art. 2 Bst. b PG). Pakete sind definiert als "Postsendungen von
mehr als 2 cm Dicke bis zu einem Gewicht von 30 kg" (Art. 2 Bst. d PG).
7.5.2 Der
Wortlaut von Art. 4 Abs. 1 PG ist insofern nicht eindeutig, als er keine Aussage zum Inhalt
einer Postsendung sowie zur Abgrenzung zwischen den vom Postgesetz erfassten Kurier- und Expressdiensten
sowie den nicht dem Postgesetz unterstellten Stückgut- und Warentransporten macht. Die Begriffe
des Stückguts sowie der Kurier- und Expresssendungen werden in der Botschaft sodann erwähnt,
sind jedoch im Postgesetz nicht definiert (vgl. auf Verordnungsstufe die Erwähnung von "Express-
und Kurierpostsendungen" in Art. 29 Abs. 8 VPG).
7.5.3 Nach
der allgemeinen Wortbedeutung von "Post" in den Begriffen Postdienste bzw. Postsendung zeigt
sich, dass der Begriff "Post" bzw. "Postsendungen" in der Alltagssprache keineswegs
für Essenslieferungen, etwa für Pizzabestellungen, die Lieferung von Smoothies oder gar Salatsaucen
verwendet wird. Dem Privatgutachten ist dahingehend beizupflichten, dass bei der Wendung "Du hast
Post." die Wenigsten die Lieferung eines Pizzakuriers damit assoziieren dürften (vgl. Privatgutachten,
Rz. 66). Richtig ist zwar, dass etwa eine Pizzaschachtel - isoliert nach Format und Gewicht
betrachtet - womöglich als Paket qualifiziert werden
könnte und der Katalog der Postsendungen in Art. 2 Bst. b
PG ("namentlich von Briefen, Paketen sowie Zeitungen und Zeitschriften") ohnehin nicht abschliessend
ist. Die Parteien sind sich allerdings auch nicht einig, ob Essenslieferungen als "(...) Sendungen
in der endgültigen Form, in der sie von einer Anbieterin von Postdiensten übernommen werden"
gelten (vgl. Art. 2 Bst. b PG; vgl. ferner Postcom,
Leitfaden über die Meldepflicht und die Abgrenzung des Postmarkts, < https://www.postcom.admin.ch/inhalte/PDF/Meldepflichtige_Unternehmen/Leitfaden_Meldepflicht_2020_DE.pdf >,
zuletzt abgerufen am 6. Dezember 2023). Wie es sich damit verhält, kann aufgrund des Ausgangs des
Verfahrens indessen offen bleiben.
7.5.4 Zusammenfassend
ist der Wortlaut von Art. 4 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 Bst. a, b und d PG nicht eindeutig,
da er keine Aussage zur Abgrenzung zwischen Kurier- und Expresssendungen einerseits sowie Stückgut-
und Warentransport andererseits macht. Zumindest nach dem allgemeinen Wortsinn wären Essenslieferungen
nicht als "Postsendungen" zu betrachten. Ob es sich stets um Pakete bzw. Sendungen "in
der endgültigen Form" handelt, kann letztlich offen bleiben.
7.6
7.6.1 In
historischer Hinsicht ist zu beachten, dass die Meldepflicht anstelle der bisherigen Konzessionspflicht
trat und für alle Anbieterinnen von Postdienstleistungen eingeführt wurde (vgl. E. 6.8.1
hiervor). Nach der Botschaft sollte die Meldepflicht die Voraussetzung schaffen, dass alle Marktteilnehmenden
mit gleich langen Spiessen tätig sein können (Botschaft PG 2010, 5198). So erklärt sich
insbesondere die Verpflichtung der Konkurrenz zur Einhaltung der branchenüblichen Arbeitsbedingungen,
der Verhandlungen über einen GAV, der Informationspflichten sowie der Niederlassungs- bzw. Sitzpflicht
in der Schweiz (vgl. Art. 4 Abs. 3 PG). Ausnahmen, d.h. zusätzliche Rechte oder Pflichten,
sind nur dort vorgesehen, wo sie für die Erbringung der Dienstleistungen der Grundversorgung unentbehrlich
sind (Botschaft PG 2010, 5198). Mit anderen Worten soll der Schutz vor unlauterem Wettbewerb durch gleiche
Rahmenbedingungen einerseits die Post schützen. Andererseits gilt er auch für die privaten
Anbieterinnen, nämlich mit dem Schutz vor unzulässiger Quersubventionierung durch die Post
(vgl. Art. 19 Abs. 1 PG). Daraus ergibt
sich nach Ansicht des Privatgutachtens der verfassungsrechtlich notwendige Gemeinwohlbezug der Regelung,
wenn auch nur mittelbar: Die Post soll nicht durch unlauteren Wettbewerb geschwächt werden, weil
ansonsten auch ihr Grundversorgungsauftrag gefährdet wäre (Privatgutachten, Rz. 50). Es
gibt jedenfalls keine Hinweise, dass der Gesetzgeber bei den Express- und Kurierdiensten von Art. 92
BV hätte abweichen wollen (vgl. E. 6.9
hiervor).
7.6.2 Trotz
neuer Marktordnung bzw. Marktöffnung für die Postdienstleistungen infolge der Liberalisierung
(vgl. für den verbliebenen reservierten Dienst von Briefen bis 50 g: Art. 18 Abs. 1 PG)
wurde nicht beabsichtigt, eine allgemeine Marktordnung zu erschaffen. Der Gesetzgeber wollte den Stückguttransport
ausdrücklich nicht regeln (Botschaft PG 2010, 5205). Die Materialien unterstreichen zur Meldepflicht,
dass es einzig um eine neue Marktordnung im Zuge der Liberalisierung des Postmarktes
geht (Botschaft PG 2010, 5182):
"Die Marktordnung: Das Postgesetz schafft gleich lange Spiesse für
alle Marktteilnehmenden. Alle im Postmarkt tätigen Unternehmen unterstehen derselben Marktordnung.
Vom Grundsatz der gleichen Rechte und Pflichten wird nur dort abgewichen, wo es für die Erbringung
der Grundversorgung zwingend notwendig ist. Als flankierende Massnahme zur Öffnung des Postmarktes
unterliegen alle Anbieterinnen von Postdiensten der Verhandlungspflicht über einen Gesamtarbeitsvertrag
und sind verpflichtet, die branchenüblichen Arbeitsbedingungen einzuhalten."
7.6.3 Auch
an anderer Stelle wird bezüglich der Grundversorgung mit Postdiensten das Argument der "gleich
langen Spiesse" und damit dem Schutz vor unlauterem Wettbewerb erneut aufgegriffen (Botschaft PG
2010, 5204):
"Nach der Abschaffung des Monopols wird grundsätzlich davon
ausgegangen, dass die Post die Grundversorgungsaufträge im freien Markt eigenwirtschaftlich erbringen
kann. Aus diesem Grund soll sie grundsätzlich gleich lange Spiesse wie ihre Konkurrenz erhalten
und über die notwendigen unternehmerischen Freiheiten verfügen. Das Gesetz ermöglicht
ihr deshalb, die Preise der Grundversorgung nach wirtschaftlichen Grundsätzen festzusetzen und Poststellen
auch als Agenturen zu betreiben."
7.6.4 Ausgehend
von der von Verfassungs- und Gesetzgeber getätigten Abgrenzung zwischen Postsendungen und Gütertransporten
sowie Stückgütern (vgl. E. 6.9
hiervor) ist zu vertiefen, wie Essenslieferungen zu qualifizieren sind.
Der Begriff "Stückgut" bedeutet nach dem Online-Wörterbuch Duden "als Einzelstück
zu beförderndes Gut" (< www.duden.de/rechtschreibung/Stueckgut >, zuletzt abgerufen
am 6. Dezember 2023). In der Lehre wird der Begriff unterschiedlich verwendet (vgl. Hans-Peter
Ziegler, Die Beförderungspflicht der Bahnen unter besonderer Berücksichtigung des Stückgutproblems,
Diss. St. Gallen 1975, Winterthur 1976, S. 57: "Analog gelten auch für Strassentransporte
alle diejenigen Güter als Stückgüter, die ein Transportfahrzeug kapazitätsmässig
nicht auslasten können."; Franz Gerber/Christian Hidber,
Potential- und Verteilungsmodelle für den schweizerischen Stückgutverkehr nach Regionen, Zürich
1977: "Als Stückgut gelten für die Bahn Schnellgut-, Eilgut- und Frachtgutsendungen; für
die Strasse alle Sendungen deren Gewicht 2 Tonnen nicht überschreitet."; vgl. Michael
Hochstrasser, Der Beförderungsvertrag: Die Beförderung von Personen und Gütern
nach schweizerischem Recht und im Vergleich mit ausgewählten internationalen Übereinkommen,
Habil. Zürich 2013, Zürich 2015 Fn. 435 [Rz. 189]: "'Stückgut' bezeichnet
eine einzelne Ladungseinheit (...)"; vgl. ferner Timm
Gudehus, Transportsysteme für leichtes Stückgut, Düsseldorf 1977, S. 11).
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass es sich beim
Stückguttransport in der Regel um den Transport
einer Sendung handelt, deren Gewicht nicht zu gross
ist und die in der Regel einzeln - ausgeschieden
nach dem jeweiligen Empfänger - transportiert wird. Dies trifft auf Essenslieferungen grundsätzlich
zu. Bei Stückguttransporten wird (nach den Ausführungen des Gesetzgebers in der Botschaft)
in der Regel für jede Ladung ein Frachtschein mitgeführt (vgl. Botschaft PG 2010, 5205). Ob
die Essenskuriere tatsächlich Frachtscheine mit sich führen und ob es sich tatsächlich
bei allen Essenslieferungen um Stückguttransporte handelt, braucht nicht abschliessend beantwortet
zu werden. Denn auch der Waren- bzw. Gütertransport fallen
nach dem Willen des Verfassungs- und des Gesetzgebers nicht unter das Postgesetz (vgl. E. 6.6.6
hiervor). Daher fallen - nebst den ausdrücklich im Postgesetz statuierten Dienstleistungen
- nur Kurier- und Expressdienste zusätzlich darunter. Express- und Kurierdienste sind indessen
gleich wie Schnellpostsendungen im alten Recht und damit eng auszulegen. Essenslieferungen und deren
Vermittlung gehörten nicht dazu (vgl. E. 6.9
hiervor). Diese Meinung teilt auch die aktuelle Lehre zu Art. 92 BV, die eine Qualifikation von
Essenslieferungen als Postdienste ausdrücklich ablehnt (Peter
Hettich/Thomas Steiner, St. Galler Kommentar, a.a.O., Rz. 5 letzter Satz zu Art. 92
BV; vgl. E. 6.6.1
hiervor).
7.6.5 Als
Zwischenergebnis geht aus der Botschaft hervor, dass die Post bei der Liberalisierung der Postdienstleistungen
vor unlauterem Wettbewerb geschützt werden sollte. Demgegenüber steht das Verbot der Post zur
Quersubventionierung ausserhalb der beiden Grundversorgungsaufträge (vgl. Art. 19 Abs. 1
PG). Stückgüter sind nicht vom Postgesetz erfasst. Die historische Auslegung spricht somit
dafür, dass Essenslieferungen nicht unter das Postgesetz
fallen. Es gibt keine Hinweise, dass der Gesetzgeber bei den Express- und Kurierdiensten von Art. 92
BV hätte abweichen wollen (vgl. bereits E. 6.9
hiervor). Dazu passt, dass bei gegenteiliger Auslegung weitere Dienstleistungen bzw. Waren ebenfalls
dem Postgesetz unterstellt wären, obschon sie in der Regel nicht in Konkurrenz zur Post tätig
sind (z. B. Blumenkuriere). Auch dieser Umstand deutet daraufhin, dass eine derart extensive Auslegung
des Postgesetzes nicht dem gesetzgeberischen Willen entspricht. Daran vermag auch nichts zu ändern,
dass das Postgesetz keine Angaben über den Inhalt einer Postsendung macht. Darauf kommt es bei der
Abgrenzung von Stückgütern bzw. Waren- und Postsendungen nicht an.
7.7 Unter
systematischen Gesichtspunkten ist in erster Linie darauf einzugehen, ob die Überlegungen des Kartellrechts
zur Marktabgrenzung auch für das Postgesetz herangezogen werden können.
7.7.1 Bei
der kartellrechtlichen Marktabgrenzung (d.h. unter anderem bei der Fusionskontrolle nach Art. 9
- 11 des Kartellgesetzes vom 6. Oktober 1995 [KG, SR 251] und analog bei der Beurteilung
von unzulässigen Wettbewerbsabreden nach Art. 5 f. KG sowie analog bei der Beurteilung des
Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung nach Art. 7 KG: vgl. z. B. Urteile des BVGer
B-4003/2016 vom 10. Mai 2022 E. 7.2, B-141/2012 vom 12. Dezember 2022 E. 5.1
und B-645/2018 vom 14. August 2023 E. 9.3.2) umfasst der sachliche Markt alle Waren oder
Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks
als substituierbar angesehen werden (vgl. Art. 11 Abs. 3 Bst. a der Verordnung über
die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen vom 17. Juni 1996; VKU, SR 251.4).
7.7.2 Nach
der Praxis der WEKO gibt es eigene Märkte für Expresssendungen, da sich diese durch Geschwindigkeit
und Preis stark von den übrigen Sendungen unterscheiden (vgl. RPW 2020/2, S. 433 ff. Rz. 669
ff., Geschäftskunden Preissysteme für adressierte Briefsendungen; RPW 2018/4, 993 ff., Rz.
57 ff., TNT Swiss Post AG/FedEx Express Switzerland Sàrl). Auch angebotsseitig unterscheiden sich
nach den Feststellungen der WEKO die Prozesse aufgrund der notwendigen Geschwindigkeit von Standard-
und Express-/Kuriersendungen. Zudem seien andere Wettbewerber im Bereich der Schnellpostsendungen tätig
und diese seien vielen der Grosskunden der Post auch bekannt. Die meistbekannten Wettbewerber seien DHL,
UPS und Fedex, im Nahbereich würden auch Velokuriere benutzt (RPW 2020/2, S. 433 ff. Rz. 672,
Geschäftskunden Preissysteme für adressierte Briefsendungen).
Essenslieferungen wurden dagegen nicht als Teil des sachlich relevanten Marktes untersucht. Daran vermag
auch der Marktbegriff bzw. der Untersuchungsgegenstand der WEKO nichts zu ändern, da die Prämisse
der "gleich langen Spiesse" im Postmarkt auf den gleichen Überlegungen der Substituierbarkeit
beruht.
7.7.3 Anzumerken
bleibt diesbezüglich, dass die britische Wettbewerbsbehörde bei einer Fusionskontrolle die
(eigenen) Marktplätze für Essensbestellungen (Just Eat und Hungryhouse) und Dienstleistungen
von Bestell- und Logistikspezialisten (Deliveroo, UberEATS und Amazon Restaurants) als sachlich relevanten
Markt eingestuft hat (vgl. Competition and Markets Authority, Just Eat and Hungryhouse, Final Report,
Rz. 4.28, < https://www.gov.uk/cma-cases/just-eat-hungryhouse-merger-inquiry#final-report >,
zuletzt abgerufen am 6. Dezember 2023). Schliesslich hat die WEKO einen von der zugrundeliegenden Dienstleistung
("Hotelübernachtung") getrennten Markt für die Vermittlung
von Online-Hotelbuchungen angenommen (RPW 2016/1, S. 67 ff, Rz. 176, Online-Buchungsplattformen
für Hotels). Dies untermauert das Zwischenergebnis der Auslegung.
7.7.4 Aus
dem Gesagten folgt, dass Essenslieferungen (bzw. deren Vermittlung) bei der kartellrechtlichen Marktabgrenzung
des sachlich relevanten Marktes mangels Substituierbarkeit nicht mit Postsendungen (namentlich Express-
und Kuriersendungen) gleichzustellen sind. Auch dieser Umstand spricht (ausgehend von der gesetzgeberischen
Prämisse der "gleich langen Spiesse") dafür, dass Essenslieferungen nicht zu den
Express- und Kurierdiensten gemäss Botschaft zum Postgesetz gehören.
7.7.5 Das
Privatgutachten führt in systematischer Hinsicht ergänzend aus, dass nur diejenigen Sendungen
Postsendungen sein könnten, die durch das Postgeheimnis geschützt seien. Die herrschende Lehre
stelle sich auf den Standpunkt, dass nach dem Wortlaut des Gesetzes alle Mitarbeitenden von Unternehmen,
die Postdienste erbringen würden, zum potentiellen Täterkreis gehören würden -
egal ob deren Arbeitgeber konzessions- bzw. meldepflichtig seien oder nicht. Aus der einschlägigen
Literatur werde klar, dass eine eigenständige strafrechtliche Definition des Begriffs "Postdienste"
gar nicht existiere, sondern auf denjenigen des Postgesetzes Bezug genommen werde. Da Art. 321ter
des Schweizerischen Strafgesetzbuchs vom 21. Dezember 1937 (StGB, SR 311.0; Verletzung des
Post- und Fernmeldegeheimnisses) die Erbringer jeglicher Postdienste erfasse, müsste das Postgeheimnis
auch Essenslieferungen betreffen. Dies könne vom Gesetzgeber kaum beabsichtigt sein. Das Privatgutachten
kommt zum Schluss: "Das Postgeheimnis ist kein Pizzageheimnis" (Privatgutachten, Rz. 55
ff. und Rz. 67).
7.7.6 Nach
der wohl herrschenden Lehre gilt Art. 321ter
StGB (als echtes Sonderdelikt) für sämtliche Mitarbeitenden von Postdiensten inkl. privaten
Dienstleistungserbringenden (als taugliche Täter; vgl. Stefan
Trechsel/Marianne Johanna Lehmkuhl, in: Stefan Trechsel/Mark Pieth (Hrsg.), Schweizerisches Strafgesetzbuch,
Praxiskommentar, 4. Aufl., Zürich 2021, Rz. 3 zu Art. 321ter
StGB; Wolfgang Wohlers, in: Wolfgang Wohlers/Gunhild Godenzi/Stephan
Schlegel (Hrsg.), Schweizerisches Strafgesetzbuch, Handkommentar, 4. Aufl., Bern 2020, Rz. 2 zu
Art. 321ter StGB; Niklaus
Oberholzer, in: Marcel Alexander Niggli/Hans Wiprächtiger (Hrsg.), Basler Kommentar, Strafrecht,
4. Aufl., Basel 2018, Rz. 3 zu Art. 321ter
StGB; kritisch Jörg Rehberg, Änderungen im Strafgesetzbuch
durch das neue Fernmeldegesetz, AJP 1998, S. 562 ff., S. 563 zum alten Recht, der eine Beschränkung
auf Organisationen verlangt, welche reservierte Dienste anbieten oder einer Konzessions- oder Meldepflicht
unterstellt sind). Würden Essenslieferungen als Postsendungen verstanden, so unterstünden sie
dem Postgeheimnis, da Art. 321ter StGB
auf die verwaltungsrechtliche Legaldefinition von Art. 2 PG abstellt (vgl. Stéphane
Werly, Art. 321ter StGB, in:
Alain Macaluso/Laurent Moreillon/Nicolas Queloz (Hrsg.), Commentaire Romand, Code pénal II, Art. 111-392
CP, Basel 2017, Rz. 14 zu Art. 321ter
StGB). Auch dieser Umstand spricht gegen eine Unterstellung von Essenslieferungen unter das Postgesetz.
7.7.7 Als
Zwischenergebnis steht fest, dass - ausgehend von der gesetzgeberischen Prämisse der "gleich
langen Spiesse" der Postdiensteanbieterinnen - die kartellrechtliche Marktabgrenzung gegen
eine Unterstellung unter das Postgesetz spricht. Zum einen bestehen separate Märkte für Expresssendungen,
bei denen Essenslieferungen nie untersucht wurden. Zum anderen gibt es wiederum separate Märkte
für Vermittlungsangebote von Online-Plattformen. Ebenso spricht das Postgeheimnis gegen eine Qualifikation
von Essenslieferungen als Postsendungen, da ansonsten das Öffnen von Essenslieferungen strafbewehrt
wäre.
7.8 Dasselbe
wie bei der historischen und systematischen Auslegung hat aus nachfolgenden Gründen auch in teleologischer
Hinsicht zu gelten.
7.8.1 Aus
den Materialien lässt sich folgern, dass es sich bei der Meldepflicht um Postdienste in Konkurrenz
zum Angebot der Post handelt ("gleich lange Spiesse"). Das Postgesetz soll die Rahmenbedingungen
für einen wirksamen Wettbewerb beim Erbringen der Postdienste schaffen (Art. 1 Abs. 3
Bst. b PG). Es bezweckt insbesondere die Vermeidung von unfairer Konkurrenz, d.h. von unlauterem Wettbewerb
sowie von unzulässiger Quersubventionierung (vgl. E. 7.6.1
hiervor). Die heutigen Angebote der Post schliessen den Transport von offenen, stark übelriechenden
oder auslaufenden Sendungen sowohl für Geschäfts- als auch Privatkunden aus (vgl. Anleitung
für den Versand von Swiss-Express- und Paketsendungen für Geschäftskunden vom Oktober
2022, < https://www.post.ch/-/media/portal-opp/pl/dokumente/paketversand.pdf?vs=16&sc_lang=de&
hash=10993169F975E750CF5AD3A1F5FBE08B >,
zuletzt abgerufen am 6. Dezember 2023; "Versand von Swiss-Express und Paketsendungen"
für Privatkunden vom April 2022, < https://www.post.ch/-/media/post/pk/dokumente/factsheet-versand-swiss-express-und-paketsendungen-privat.pdf?sc_lang=de&hash=19D3B0EC48B30C8EE965D22D8808BC2E >,
zuletzt abgerufen am 6. Dezember 2023). Vergleichbare Essenslieferungsangebote der Post bestehen jedenfalls
nicht (vgl. Privatgutachten, Fn. 89 m.H.). Das Problem der "gleich langen Spiesse" (und mittelbar
Auswirkungen auf die Grundversorgung der Post) sind bei Essenslieferungen mangels Konkurrenz daher nicht
zu erkennen. Dies unterstreicht die systematische Auslegung, wonach die Vermittlung von Essenslieferungen
kein gemeinsamer sachlich relevanter Markt mit gewöhnlichen Express- und Kurierdiensten oder gar
Postsendungen im Allgemeinen darstellt (vgl. E. 7.7.7
hiervor).
7.8.2 In
teleologischer Hinsicht steht fest, dass die Meldepflicht nur Postsendungen erfassen soll, die in Konkurrenz
zu den Dienstleistungen der Post stehen, was bei den strittigen Essenslieferungen (bzw. deren Vermittlung)
nicht der Fall ist. Dieses Zwischenergebnis wird durch die systematische Auslegung unterstrichen.
7.9 Abschliessend
gilt es in rechtsvergleichender Hinsicht zu untersuchen, wie die ausländischen europäischen
Rechtsordnungen mit den strittigen unbestimmten Rechtsbegriffen umgehen bzw. ob bereits ein ausländischer
europäischer Staat Essenslieferungen einem Postgesetz unterstellt hat.
7.9.1 Eingangs
ist festzuhalten, dass das Bundesverwaltungsgericht - soweit ersichtlich - das erste Gericht
in Europa ist, dass die hier strittigen Auslegungsfragen zu beurteilen hat (vgl. bereits nicht publizierte
Zwischenverfügung des BVGer A-4721/2021 vom 10. Dezember 2021 E. 3.8). Die Schweiz
hat eine fast gleichlautende Regelung zu den Legaldefinitionen in Art. 2 PG wie in Richtlinie 2008/6/EG
des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Februar 2008 über gemeinsame Vorschriften
für die Entwicklung des Binnenmarktes der Postdienste der Gemeinschaft, ABl.
L 52 vom 27. Februar 2008, S. 3 für die unbestimmten Rechtsbegriffe der Postsendungen
und der Postdienste gewählt. Die Schweiz ist jedoch nicht
verpflichtet, Richtlinie 2008/6/EG umzusetzen (vgl. Botschaft PG 2010, 5246).
7.9.2 In
der EU berät die Gruppe der Europäischen Regulierungsbehörden für Postdienste (ERGP)
die Europäische Kommission, namentlich zur einheitlichen Anwendung der Postgesetzgebung in allen
Mitgliedstaaten (< https://ec.europa.eu/growth/sectors/postal-services/european-regulators-group-postal-services_en >,
zuletzt abgerufen am 2. November 2023). Nach dem Bericht der ERGP vom 27. November 2020 gibt
es zwei Ansätze um Essenslieferungen aus regulatorischer Sicht einzuordnen (ERGP, Report PL II (20)
7 on Postal Definitions vom 27. November 2020, S. 20 ff., https://ec.europa.eu/docsroom/documents/43991,
zuletzt abgerufen am 6. November 2023):
Beim ersten Ansatz gibt es keinen Unterschied bei der
Auslieferung einer Vielzahl an Waren oder bei
der Auslieferung von Essen, sofern auf die Prozesse nach
der Richtlinie 2008/6/EG bzw. deren mitgliedsstaatliche
Umsetzung abgestellt wird. Diesen Ansatz hat
die Vorinstanz im vorliegenden Verfahren gewählt. Im
Bericht der ERGP wird denn auch erwähnt, dass in der Schweiz der Inhalt irrelevant sei, solange
Essenslieferanten die Kriterien des Postgesetz erfüllen würden.
Beim zweiten Ansatz wird auf den Inhalt des Pakets
abgestellt. Kroatien habe etwa Essenslieferungen
(von Absender zu Empfänger) aufgrund ihrer nationalen Gesetzgebung ausdrücklich nicht der Postgesetzgebung
unterstellt. Estland betrachte Essenslieferungen nicht als adressiert und korrekt verpackt. Die spanische
Gesetzgebung sehe vor, dass die Verpackung und Etikettierung zu prüfen sei, um festzustellen, ob
es sich um eine Postsendung handle. In Spanien seien zwei Unternehmen als Postanbieterinnen registriert,
die sowohl traditionelle Postsendungen als auch frische Lebensmittel zustellen würden. Dänemark
lasse Essenslieferungen nicht als Postsendungen zu.
7.9.3 Die
ERGP kommt in ihrem Bericht zum Schluss, dass die Vielfalt der Fälle erneut zeige, dass die derzeitigen
Definitionen nicht eindeutig angeben würden, ob die Zustellung von Lebensmitteln, wie auch die Zustellung
anderer spezifischer Artikel, in den Geltungsbereich des Sektors einbezogen werden sollte. In Anbetracht
der Tatsache, dass sich der Markt noch in der Entwicklung befinde, sollte diese Frage bei der künftigen
Überprüfung der Rechtsvorschriften weiter analysiert werden (Bericht der ERGP vom 27. November
2020, a.a.O., S. 21). Nach demselben Bericht der ERGP seien die derzeitigen Rechtsgrundlagen auch
für "E-Retailer" nicht klar und würden keine einheitliche Anwendung gewährleisten.
Daher sollte dieser Aspekt bei der künftigen Postregulierung berücksichtigt werden (Bericht
der ERGP vom 27. November 2020, a.a.O., S. 24 f.).
7.9.4 Zusammenfassend
wäre die Schweiz nach dem Bericht der ERGP vom 27. November 2020 das einzige Land in Europa,
dass Anbieter bzw. Vermittler von Essenslieferungen dem Postgesetz unterstellen würde. Diese Feststellung
ist zwar für sich genommen nicht aussagekräftig, da die Schweiz nicht an die einschlägige
EU-Richtlinie gebunden ist, sie untermauert aber das Auslegungsergebnis aufgrund der ähnlichen Terminologie
im Postwesen.
7.9.5 Die
relevanten Begriffe des deutschen Postgesetzes (z. B. Postdienstleistungen und adressierte Pakete in
§ 4 "Begriffsbestimmungen") sind mit denjenigen des Schweizer Postgesetzes vergleichbar
([BGBl. I 3294]), zuletzt durch Artikel 1 des Gesetzes vom 9. März 2021 [BGBl. I 324] geändert).
Der Beck'sche Kommentar zum Postgesetz erhellt, dass man sich bezüglich der Marktbeherrschung für
die Frage des sachlich relevanten Marktes an der Produktpalette der Deutschen Post AG zu orientieren
habe, um einen Überblick über die angebotenen Leistungen auf dem Postmarkt zu erhalten (Matthias
Herdegen, in: Peter Badura/Thomas von Danwitz/Matthias Herdegen/Jochim Sedemund/Klaus Stern (Hrsg.),
Beck'scher PostG-Kommentar, 2. Aufl., München 2004, Rz. 1 ff. und Rz. 67 ff.). Diese Auffassung
stützt die systematische Auslegung, wonach es darauf ankommt, dass die Post keine vergleichbaren
Essenslieferungen anbot bzw. anbietet und damit nicht in Konkurrenz zur Beschwerdeführerin tätig
ist. Damit besteht mangels Konkurrenz auch kein Grund für eine Unterstellung unter das Postgesetz
(vgl. ausführlich E. 7.7.1
f. hiervor).
7.9.6
Der Rechtsvergleich unterstreicht, dass die Schweiz bei vergleichbaren unbestimmten Rechtsbegriffen
soweit ersichtlich das einzige Land in Europa wäre, dass Essenslieferungen als Postsendungen auffassen
würde. Demnach spricht auch die rechtsvergleichende Betrachtung gegen eine Unterstellung von Essenslieferungen
unter die Meldepflicht nach Art. 4 Abs. 1 PG.
7.10 Als
Gesamtauslegungsergebnis ergibt sich Folgendes: Der Wortlaut von Art. 4 Abs. 1 PG ist nicht
klar. Die historische, die systematische sowie die teleologische Auslegung sprechen alle gegen eine Unterstellung
von Essenslieferungen bzw. deren Vermittlung unter das Postgesetz. Die Rechtsvergleichung stützt
dieses Ergebnis. Somit steht fest, dass Essenslieferungen unter
Berücksichtigung einer verfassungs- und gesetzeskonformen Interpretation des Postgesetzes nicht
als Postsendungen zu qualifizieren sind, sondern vielmehr dem
Waren- und Stückguttransport zuzurechnen sind. Im Ergebnis ist daher der objektive Geltungsbereich
der Meldepflicht nach Art. 4 Abs. 1 PG mangels Vorliegens von Postdiensten nicht eröffnet.
7.11 Die
übrigen von den Parteien gemachten Vorbringen sind bei diesem Verfahrensgang nicht zu vertiefen.
Es kann daher offen bleiben, ob die bei den Essenslieferungen verwendeten Papiertüten inkl. allfälliger
Beschriftung bzw. allfälligen Quittungen etc. tatsächlich mit einer Adressierung im Sinne des
Postgesetzes gleichzusetzen wären (vgl. z. B. die Abbildung Nr. 6 in der Beschwerde, Rz. 96).
Ebenso braucht nicht beantwortet zu werden, ob die Sicherung und allfällige Warmhaltung von Essenslieferungen
gegen eine Qualifikation als Sendung in der endgültigen Form sprechen bzw. ob diesbezüglich
auf die Verwaltungsverordnung der Vorinstanz abzustellen wäre. Zudem ist nicht zu entscheiden, ob
die Verfügung der Vorinstanz in einem ähnlich gelagerten
Verfahren zu einer Diskriminierung der Beschwerdeführerin bzw. zur Verletzung des Grundsatzes
der Gleichbehandlung von Konkurrenten führt oder ob das "Sortieren" bei Express- und Kurierdiensten
entfällt. Unbeantwortet bleibt ferner, ob die Beschwerdeführerin in subjektiver Hinsicht der
Meldepflicht nach Art. 4 Abs. 1 PG unterstellt ist.
8.
Zusammengefasst
ist die Beschwerde gutzuheissen und Dispositiv-Ziff. 2, 3 und 4 der Verfügung Nr. 13/2022 der
Vorinstanz vom 25. August 2022 sind aufzuheben. Es ist festzustellen, dass die Beschwerdeführerin
nicht meldepflichtig nach Art. 4 Abs. 1 PG ist.
9.
Es
bleibt über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des Beschwerdeverfahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht
zu befinden.
9.1 Die
Verfahrenskosten hat in der Regel die unterliegende Partei zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG).
Die Vorinstanz ist insgesamt als vollständig unterliegend zu betrachten. Vorinstanzen werden jedoch
keine Verfahrenskosten auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG). Dem Verfahrensausgang entsprechend
sind deshalb keine Verfahrenskosten zu erheben. Der von der Beschwerdeführerin geleistete Kostenvorschuss
in der Höhe von Fr. 5'000.- ist dieser nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils zurückzuerstatten.
9.2 Der
obsiegenden Partei ist von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für die ihr erwachsenen
notwendigen Kosten zuzusprechen (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 des
Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht
[VGKE; SR 173.320.2]). Die Entschädigung umfasst die Kosten der Vertretung sowie allfällige
weitere Auslagen der Partei (Art. 8 ff. VGKE). Nach dem zu den Kostenfolgen Gesagten ist die Beschwerdeführerin
als obsiegend zu betrachten und hat Anspruch auf eine Parteientschädigung.
9.3
9.3.1 Das
Bundesverwaltungsgericht legt die Entschädigung aufgrund der eingereichten Kostennote, oder, wenn
keine oder keine detaillierte Kostennote eingereicht wird, aufgrund der Akten fest (Art. 14 Abs. 1
und 2 VGKE).
9.3.2 Wird
eine detaillierte Kostennote eingereicht, sind die ausgewiesenen Kosten nicht unbesehen zu ersetzen.
Vielmehr ist zu prüfen, ob diese als notwendig anerkannt werden können; die Parteientschädigung
hat nicht jeden erdenklichen, sondern nur den notwendigen Aufwand zu ersetzen. Als notwendig zu erachten
sind Kosten, wenn sie im Zeitpunkt der Kostenaufwendung zur sachgerechten und wirksamen Rechtsverfolgung
oder Rechtsvertretung unerlässlich scheinen (vgl. Urteil des BGer 2C_172/2016, 2C_173/2016 vom 16. August
2016 E. 4.2 unter Verweis u.a. auf BGE 131 II 200 E. 7.2).
9.3.3 Bei
der Beurteilung, ob es sich bei geltend gemachtem Aufwand um notwendige Kosten handelt, steht dem Bundesverwaltungsgericht
ein erheblicher Ermessensspielraum zu. In Betracht zu ziehen ist nebst der Komplexität der Streitsache
etwa, ob der Rechtsvertretung die Sach- und Rechtslage bereits bekannt war (vgl. Urteile des BGer 2C_730/2017
vom 4. April 2018 E. 3.5.2, 8C_329/2011 vom 29. Juli 2011 E. 6, 2C_343/2010 vom 11. April
2011 E. 8.3.4 und 2C_445/2009 vom 23. Februar 2010 E. 5). Zu einer Herabsetzung der anbegehrten
Parteientschädigung haben nach der Rechtsprechung sodann Wiederholungen in Rechtsschriften und Eingaben
sowie der nicht sachlich begründete Beizug mehrerer Rechtsvertreter geführt (Urteile des BVGer
A-644/2020 vom 24. Juni 2020 E. 3.2.5,
A-5904/2018 vom 4. Dezember
2019 E. 7.2.1 und A-1969/2017 vom 22. Januar 2019 E. 13.2.1, je m.H.).
9.3.4 Kommt
das Bundesverwaltungsgericht zu dem Ergebnis, dass die Kostennote zu reduzieren ist, kürzt es diese
in pauschaler Weise und ohne einlässliche Berechnung (Urteil des BVGer A-644/2020 vom 24. Juni
2020 E. 3.2.5 m.H. auf die Rechtsprechung).
9.3.5 Die
Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin reichen am 19. Dezember 2023 eine detailliert begründete
Kostennote ein. Ausgehend von Stundenansätzen in Höhe von Fr. 110.50, Fr. 212.50,
Fr. 238.-, Fr. 297.50, Fr. 340.-, Fr. 374.- und Fr. 550.10 (ohne
Auslagen und Mehrwertsteuer) und bei einem Aufwand von 344.8 Stunden für verschiedene Sozietätsmitarbeiter
und Hilfspersonen machen sie für das gesamte Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht Vertretungskosten
in der Höhe von insgesamt Fr. 114'445.02 (ohne Auslagen und Mehrwertsteuer) geltend.
Dies erweist sich als zu hoch. Der vorliegenden Streitsache
ist zwar eine gewisse Komplexität
nicht abzusprechen, zumal die Beschwerdeführerin zu allen aufgeworfenen Rechtsfragen Stellung zu
nehmen hatte. Auch waren ihre Rechtsschriften sorgfältig ausgearbeitet und zeichneten sich, insbesondere
durch klar (aber nicht gerade knapp) formulierte Argumente aus. Allerdings bestand dieselbe Rechtsvertretung
teilweise bereits im ersten Rechtsgang als auch im erstinstanzlichen Verfahren, weshalb ihr der Sachverhalt
sowie die Rechtsfragen weitestgehend bekannt waren. Zudem war die angefochtene Verfügung sehr kurz
gehalten, weshalb weniger Aufwand entstanden ist. Schliesslich erhöhte sich der Koordinationsbedarf
durch den Beizug von verschiedenen Anwälten und Hilfspersonen (insgesamt fünf Anwälte,
fünf Substituten sowie eine Kurzpraktikantin) was jedenfalls nicht zwingend angezeigt war. Die Regelungen
der VGKE zur Parteientschädigung sehen sodann nicht vor, dass von einer Partei in Auftrag gegebene
Parteigutachten zu entschädigen sind, was auch nicht geltend gemacht wird. Aufgrund des im Verwaltungsverfahren
geltenden Untersuchungsgrundsatzes sowie der juristischen Fachkompetenz des Gerichts sind jedenfalls
Honorare für Rechtsgutachten grundsätzlich nicht als notwendige Parteikosten zu qualifizieren
(Urteil des BVGer B-7633/2009 vom 14. September 2015 Rz. 807). Dasselbe hat für Aufwände zur
Koordination oder Besprechung mit dem Privatgutachter zu gelten, die die Beschwerdeführerin unter
anderem aufführt. Diese sind nicht zu entschädigen.
Angesichts dieser Umstände sowie des Umfangs und den rechtlichen Ausführungen in den Rechtsschriften
erscheint ein zeitlicher Aufwand von insgesamt 160 Stunden für alle Rechtsanwälte und Hilfspersonen
als der Sache angemessen.
9.3.6 Der
geltend gemachte Stundenansatz überschreitet teilweise den Höchstbetrag von Fr. 400.-
gemäss Art. 10 Abs. 2 VGKE. Zur Berechnung der zu leistenden Parteientschädigung ist dieser
(soweit überschritten) zu reduzieren bzw. im Übrigen auf die angegebenen Stundensätze
abzustellen. Damit resultiert bei einem Aufwand von 344.8 Stunden eine Parteientschädigung von Fr.
110'566.15. Dementsprechend ist der Beschwerdeführerin zulasten der Vorinstanz bei einem anerkannten
Aufwand von 160 Stunden eine reduzierte Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 51'306.80
zuzusprechen. Die Parteientschädigung umfasst keinen Mehrwertsteuerzuschlag
im Sinne von Art. 9 Abs. 1 Bst. c VGKE, da die Beschwerdeführerin ihren Sitz im Ausland
hat. Ein solcher wurde im Übrigen auch nicht beantragt.
9.4 Die
Beigeladene, vertreten durch dieselben Rechtsvertreter wie die Beschwerdeführerin, äusserte
sich einzig zum Parteiwechsel mit einer sehr kurzen Eingabe bzw. stellte diesbezüglich sowie zur
Kostenlosigkeit des Verfahrens Anträge. Dagegen hat sie im Verfahren selbst keine Anträge gestellt,
weshalb sie nicht als obsiegende Partei zählt (vgl. Urteil des BVGer B-161/2021 vom 30. September
2021 Rz. 842). Unter diesen Umständen ist ihr keine Parteientschädigung zuzusprechen.
Dazu passt, dass sie auch keine Parteientschädigung verlangt.
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