Das
Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das
Bundesverwaltungsgericht ist für die Beurteilung der Beschwerde zuständig (Art. 54 Abs. 1
des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 [FINMAG, SR 956.1] i.V.m. Art. 31 f.
sowie Art. 33 Bst. e des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]).
Der Beschwerdeführer ist als Adressat der angefochtenen Verfügung zur Beschwerdeführung
legitimiert (Art. 48 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 [VwVG,
SR 172.021]). Er hat das Vertretungsverhältnis durch schriftliche Vollmacht ausgewiesen (Art. 11
VwVG), den Kostenvorschuss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die Beschwerde frist- und formgerecht
eingereicht (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist, vorbehältlich
der Ausführungen in E. 1.2, einzutreten.
1.2 Der
Beschwerdeführer stellt neben dem Antrag auf Aufhebung der angefochtenen Verfügung ein Feststellungsbegehren.
Er beantragt, es sei festzustellen, dass er gegen interne Weisungen seiner Arbeitgeberin verstossen habe,
indem er auf gegenüber der Bank nicht offengelegten Konti/Depots seiner Ehefrau Börsentransaktionen
ausgeführt habe. Weitere Aufsichtsrechtsverletzungen seien nicht festzustellen.
Gegenstand eines Beschwerdeverfahrens kann nur sein, was Gegenstand des vorinstanzlichen
Verfahrens
war oder nach richtiger Gesetzesauslegung hätte sein sollen. Gegenstände, über welche
die Vorinstanz nicht entschieden hat und über welche sie nicht entscheiden musste, darf die Rechtsmittelinstanz
nicht beurteilen (vgl. BGE 118 V 311 E. 3b m.H.; Fritz
Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 42 ff. und 127 ff.).
Vorliegend hat der Beschwerdeführer im vorinstanzlichen Verfahren keine entsprechenden Feststellungbegehren
gestellt, noch hat die Vorinstanz von sich aus eine gegenteilige Feststellungverfügung erlassen.
Soweit der Beschwerdeführer daher über die Aufhebung der angefochtenen Verfügung hinaus
noch eine ausdrückliche Feststellung verlangt, liegen seine Begehren ausserhalb des Anfechtungsgegenstands,
weshalb darauf nicht einzutreten ist.
2.
2.1 Der
Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, weshalb die angefochtene
Verfügung aufgehoben und an die Vorinstanz zurückgewiesen werden müsse.
Die Vorinstanz führt aus, die Vorwürfe seien nicht nachvollziehbar. Der Beschwerdeführer
habe zahlreiche Gelegenheiten gehabt, sich zur Sache, Einziehung und Gewinnberechnung zu äussern.
Der Umstand, dass die Vorinstanz in Bezug auf den relevanten Sachverhalt zu anderen Schlussfolgerungen
gelange, vermöchte keine Gehörsverletzung zu begründen.
2.2
2.2.1 Der
Beschwerdeführer rügt, das Akteneinsichtsrecht sei durch teilweise Schwärzung des Berichts
Z._______ eingeschränkt und die Umstände der Auftragserteilung seien ihm nicht offengelegt
worden Die Vorinstanz versuche, sein Recht, sich zu allen Beweismitteln zu äussern, zu umgehen.
Ihm seien Berichtsteile vorenthalten worden (insb. zum Auftragsinhalt), die es erlauben würden,
die Frage der Unparteilichkeit des Berichts zu beurteilen und diesen anzugreifen. Auch sei der Sinn des
Berichts wegen der Schwärzungen schwer zu erfassen. Es liege eine doppelte Verletzung von Art. 12
VwVG vor. Einerseits verletze die Vorinstanz ihre Pflicht, den Sachverhalt selbst abzuklären: Sie
habe die Feststellungen der Z._______ ungeprüft als erwiesen erachtet und in die Verfügung
übernommen. Andererseits führe sie ein Beweismittel ein, das in Art. 12 VwVG gar nicht
genannt werde, sei der Bericht doch ein Privatgutachten einer nicht am vorliegenden Verfahren beteiligten
Partei (Bank). Überdies weise der Bericht gravierende inhaltliche Mängel auf und sei von Personen
verfasst worden, denen das Verständnis für wirtschaftliche Zusammenhänge fehle und die
mit dem wirtschaftsrechtlichen Basisvokabular Mühe bekundeten. Der Bericht dürfe im vorliegenden
Verfahren nicht als Beweismittel verwendet werden.
2.2.2 Art. 29
der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101)
garantiert die ordnungsgemässe Anwendung des jeweils anwendbaren Verfahrensrechts (vgl. Urteile
des BGer 2C_162/2015
vom 19. Januar 2016 E. 2.4.3 und 2C_918/2015
vom 20. Juli 2016 E. 3.2.2; BVGE 2018 IV/5 E. 4.3). Das Verfahren vor der FINMA richtet
sich nach den Bestimmungen des VwVG (Art. 53 FINMAG). Gemäss Art. 12 VwVG stellt die Behörde
den Sachverhalt von Amtes wegen fest und bedient sich nötigenfalls folgender Beweismittel: a. Urkunden;
b. Auskünfte der Parteien; c. Auskünfte oder Zeugnis von Drittpersonen; d. Augenschein;
e. Gutachten von Sachverständigen.
2.2.3 Der
Beschwerdeführer macht erstmals im Beschwerdeverfahren geltend, der Bericht Z._______ sei ein unzulässiges
Beweismittel und dürfe nicht berücksichtigt werden. In seiner Stellungnahme vor der Vorinstanz
hatte er lediglich ausgeführt, soweit Angaben darin geschwärzt worden seien, dürften sie
ihm nicht entgegengehalten werden. Der Bericht ist das Ergebnis einer bankinternen Untersuchung durch
eine von der Bank mandatierte Dritte zwecks Sachverhaltsabklärung zu Effektentranskationen von Bankmitarbeitenden
in einem festgelegten Zeitraum. Die Vorinstanz erklärt, die Z._______ sei "in Abstimmung"
mit ihr beauftragt worden. Dennoch handelt es sich um eine unternehmensinterne Privatermittlung; eine
Untersuchungsbeauftragte nach Art. 36 FINMAG wurde im Verfahren gegen den Beschwerdeführer
nicht eingesetzt. Der Bericht Z._______ wurde der Vorinstanz (wohl gestützt auf Art. 29 FINMAG)
eingereicht und in das Verfahren gegen den Beschwerdeführer mit Schwärzungen beigezogen. Entgegen
seiner Ansicht und dem Wortlaut der Bestimmung ist die Aufzählung der Beweismittel in Art. 12
VwVG nicht abschliessend zu verstehen (Urteil des BVGer B-880/2012 vom 25. Juni 2018 E. 8.4.2,
in der Hauptsache bestätigt durch Urteil des BGer 2C_845/2018 vom 3. August 2020; Patrick
Krauskopf/Katrin Emmenegger/Fabio Babey, in: Bernhard Waldmann/Philippe Weissenberger [Hrsg.],
Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2016, Art. 12 N 73). Der Bericht
Z._______ ist geeignet, der Vorinstanz Kenntnisse über den rechtserheblichen Sachverhalt zu verschaffen.
Dem Beschwerdeführer wurde das rechtliche Gehör dazu gewährt. Vorschriften über die
Verwertung unrechtmässig erlangter Beweismittel kennt das Verwaltungsverfahrensrecht im Unterschied
zu den Prozessordnungen des Bundes im Übrigen nicht; vielmehr wäre diesfalls in einer Interessenabwägung
das öffentliche Interesse an der Ermittlung der Wahrheit gegen das Interesse der betroffenen Person
abzuwägen (BGE 143 II 443 E. 6.3; Urteil des BGer 8C_7/2020 vom 3. November 2020
E. 3.2.2). Ein Verstoss gegen den in Art. 12 VwVG enthaltenen Untersuchungsgrundsatz ist schliesslich
nicht auszumachen; die Vorinstanz hat den rechtserheblichen Sachverhalt abgeklärt, den Beschwerdeführer
persönlich befragt und relevante Dokumente ediert. Der Beschwerdeführer konnte sich zu allem
äussern.
2.2.4 Der
durch Art. 29 Abs. 2 BV gewährleistete und in den Art. 29 ff. VwVG für
das Verwaltungsverfahren des Bundes konkretisierte Grundsatz des rechtlichen Gehörs dient einerseits
der Sachaufklärung und stellt andererseits ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim
Erlass eines Entscheids dar, der in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift (BGE 140 I 99 E. 3.4).
Als Mitwirkungsrecht umfasst der Anspruch alle Befugnisse, die einer Partei einzuräumen sind, damit
sie in einem Verfahren ihren Standpunkt wirksam zur Geltung bringen und auf den Prozess der Entscheidfindung
Einfluss nehmen kann (BGE 135 II 286 E. 5.1). Dazu gehört das Akteneinsichtsrecht (Art. 26-28
VwVG).
2.2.5 Der
Akteneinsicht unterliegen Eingaben von Parteien und Vernehmlassungen von Behörden, alle als Beweismittel
dienenden Aktenstücke sowie Niederschriften eröffneter Verfügungen (Art. 26 Abs. 1
VwVG). Das Akteneinsichtsrecht bezieht sich auf sämtliche Akten
eines Verfahrens, die für dieses erstellt oder beigezogen wurden (BGE 144 II 427 E. 3.1.1).
Dabei handelt es sich um Aktenstücke und Unterlagen, die zur jeweiligen Sache gehören. Das
Akteneinsichtsrecht bezieht sich nur auf die jeweilige Sache und nicht darüber hinaus (vgl. BGE 132
II 485 E. 3.3; Urteile des BGer 8C_292/2012 vom 19. Juli 2012 E. 5.1 - 5.4 und
2C_63/2011 vom 20. Oktober 2011 E. 3.2.3) und erfasst sämtliche verfahrensbezogenen Akten,
die geeignet sind, Grundlage des Entscheids zu bilden, auch wenn die Ausübung des Akteneinsichtsrechts
den Entscheid in der Sache nicht zu beeinflussen vermag (BGE 132 V 387 E. 3.2).
2.2.6 Der
Grundsatz der Akteneinsicht lässt Ausnahmen zu. Die Verweigerung ist allein aus überwiegenden
öffentlichen oder privaten Geheimhaltungsinteressen zulässig (Art. 27 Abs. 1 Bst. a-c
VwVG) und die Verweigerung der Einsichtnahme darf sich nur auf diejenigen Aktenstücke erstrecken,
für die Geheimhaltungsgründe bestehen (Art. 27 Abs. 2 VwVG). Das Einsichtsrecht darf
nicht mit der Begründung verweigert werden, die fraglichen Akten seien für die Verfügung
nicht erheblich, weil mit Bezug auf die Geltendmachung des rechtlichen Gehörs die Beurteilung der
Erheblichkeit beziehungsweise Relevanz der Akten der Partei überlassen werden muss (vgl. BGE 132
V 387 E. 3.2; Urteil des BGer 1C_560/2008 vom 6. April 2009 E. 2.2).
2.2.7 Die
Vorinstanz begründet weder in der angefochtenen Verfügung noch vernehmlassungsweise, weshalb
der Bericht Z._______ teilweise geschwärzt ist. Die Schwärzungen betreffen aber offensichtlich
Abklärungen zu anderen Bankmitarbeitenden (ausser zu B._______, da der Informationsfluss zwischen
ihm und dem Beschwerdeführer analysiert wurde) und damit schützenswerte Daten Dritter. Damit
hat die Vorinstanz die privaten Geheimhaltungsinteressen dieser im Verfahren gegen den Beschwerdeführer
nicht beteiligten Personen als überwiegend erachtet. Daneben sind Bemerkungen zur Auftragsausführung
sowie zum Untersuchungsvorgehen geschwärzt sowie die Einleitung und einzelne Ausführungen zum
Auftragsinhalt. Der Beschwerdeführer hat aber bei der Vorinstanz zu keinem Zeitpunkt verlangt, dass
ihm die geschwärzten Passagen offengelegt würden, sondern lediglich erklärt, die Schwärzungen
dürften ihm nicht entgegengehalten werden. Er beantragt auch im Beschwerdeverfahren keine Offenlegung.
Eine Verletzung des Akteneinsichtsrechts durch die Vorinstanz ist deshalb nicht ersichtlich.
2.3
2.3.1 Der
Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe seine Protokollberichtigungsbegehren materiell nicht
beurteilt und zur Begründung ausgeführt, die Anträge seien, soweit entscheidwesentlich,
in der Verfügung berücksichtigt worden. Die Vorinstanz habe aber nicht begründet, inwieweit
sie diese berücksichtigt habe. Diesbezüglich sei es daher nicht möglich, die Verfügung
sachgerecht anzufechten.
2.3.2 Der
Anspruch auf Akteneinsicht setzt auf Seiten der Behörden eine Aktenführung voraus und gilt
gleichermassen als Vorbedingung für die Ausübung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (BGE 142
I 86 E. 2.2). Der Anspruch auf eine geordnete und übersichtliche Aktenführung verpflichtet
die Behörden, die Vollständigkeit der im Verfahren eingebrachten und erstellten Akten sicherzustellen
(BGE 138 V 218 E. 8.1.2). Die Behörden haben alles in den Akten festzuhalten, was zur
Sache gehört und entscheidwesentlich sein kann (BGE 130 II 473 E. 4.1). Nach der Rechtsprechung
gehört zur allgemeinen Aktenführungspflicht eine Protokollierungspflicht im Rechtsmittelverfahren.
Entscheidrelevante Abklärungen, Einvernahmen und Verhandlungen sind zu protokollieren. Das Protokoll
dient einerseits den Richtern und dem Gerichtsschreiber als Gedächtnisstütze und soll ihnen
ermöglichen, die Ausführungen der Parteien tatsächlich zur Kenntnis zu nehmen und pflichtgemäss
zu würdigen; andererseits soll es Auskunft über die Einhaltung der Verfahrensvorschriften geben
und die Rechtsmittelinstanzen in die Lage versetzen, den angefochtenen Entscheid zu überprüfen
(BGE 142 I 86 E. 2.2; BVGE 2018 IV/5 E. 9.1). Eine Protokollierungspflicht schreiben
die Prozessordnungen des Bundes ausdrücklich vor. Die Verfahrensordnung für das erstinstanzliche
Verwaltungsverfahren sieht eine Pflicht zur Protokollierung demgegenüber nicht vor. Der Verweis
in Art. 19 VwVG, der gewisse Bestimmungen des Bundesgesetzes über den Bundeszivilprozess vom
4. Dezember 1947 (BZP, SR 273) für das Beweisverfahren ergänzend und sinngemäss
zur Anwendung bringt, ist abschliessend (BGE 130 II 473 E. 2.4).
2.3.3 Das
Bundesgericht hat in einem älteren Entscheid eine allgemeine Protokollierungspflicht für das
Verwaltungsverfahren noch verneint. Später hat es entschieden, dass die wesentlichen Ergebnisse
eines Augenscheins in einem Protokoll oder Aktenvermerk festzuhalten oder zumindest - soweit sie
für die Entscheidung erheblich sind - in den Erwägungen des Entscheids klar zum Ausdruck
zu bringen seien. Wenn die Verwaltung mit einem Verfahrensbeteiligten ein Gespräch führt, ist
wenigstens der wesentliche Gehalt des Gespräches im Protokoll festzuhalten (BGE 119 V 208 E. 4c).
Im Übrigen hat das Bundesgericht die Protokollierungspflicht von den konkreten Umständen des
Einzelfalls abhängig gemacht (BGE 130 II 473 E. 4.2). Ob und inwieweit für erstinstanzliche
Verwaltungsbehörden aus dem verfassungsrechtlichen Gehörsanspruch eine Pflicht zur Protokollierung
besteht, braucht jedoch nicht abschliessend beurteilt zu werden. Denn schreitet die Verwaltungsbehörde
zu einer Befragung von Auskunftspersonen, Parteien oder Zeugen, so ist dem Anspruch auf rechtliches Gehör
Genüge getan, wenn die Aussagen ihrem wesentlichen Inhalt nach zu Protokoll genommen werden (vgl.
BGE 130 II 473 E. 4.2 und 4.4). Wird geltend gemacht, dass die Protokollierung den Sinngehalt
einer Aussage entstellt, ist dies im Rahmen der "Berücksichtigungspflicht" zu behandeln
(Art. 32 VwVG). Das bedeutet nicht zuletzt, dass die Behörde keine "Berichtigung"
vornehmen muss, soweit sie auf diese Aussagen nicht abstellt (zum Ganzen BVGE 2018 IV/5 E. 9.3).
Insoweit hat der Beschwerdeführer keinen Anspruch auf Behandlung seiner Protokollberichtigungsbegehren.
Der Beschwerdeführer macht überdies nicht geltend, die Vorinstanz stütze sich in der angefochtenen
Verfügung auf seiner Ansicht nach falsch protokollierte Aussagen.
2.3.4 Die
Vorinstanz führt in der angefochtenen Verfügung aus, sie habe dem Beschwerdeführer bereits
mit Schreiben vom 9. August 2019 mitgeteilt, dass sie seine Stellungnahme zum Einvernahmeprotokoll
zu den Akten genommen habe. In der Folge habe sie die Protokollberichtigungsanträge, soweit entscheidwesentlich,
in der Verfügung berücksichtigt. Soweit der Beschwerdeführer diesbezüglich eine Verletzung
der Begründungspflicht (vgl. E. 2.4.3) rügt, ist festzuhalten, dass die Ausführungen
in der angefochtenen Verfügung zu den Protokollberichtigungsbegehren zwar etwas dürftig ausgefallen
sind, jedoch angesichts des oben Ausgeführten (vgl. E. 2.3.3) keine Rechtsverletzung bedeuten.
2.4
2.4.1 Der
Beschwerdeführer rügt, die oberflächliche Begründung, mit welcher die Vorinstanz
seine Anträge auf Befragung von Zeugen- und Auskunftspersonen abgewiesen habe, verletze das rechtliche
Gehör. Die Anträge seien ohne einlässliche Prüfung pauschal abgewiesen worden. Die
Vorinstanz hätte im Einzelnen für jeden Beweisantrag aufzeigen und begründen müssen,
weshalb von einer Befragung bezüglich einer konkreten Sachverhaltsfrage kein Erkenntnisgewinn zu
erwarten sei.
2.4.2 Die
Behörde nimmt die ihr angebotenen Beweise ab, wenn diese zur Abklärung des Sachverhalts tauglich
erscheinen (Art. 33 Abs. 1 VwVG). Die Beweisabnahmepflicht korreliert mit dem Recht des Betroffenen,
Beweisanträge zu stellen und beantragte Beweise abnehmen zu lassen. Die Pflicht zur Beweisabnahme
besteht unter der Voraussetzung, dass der Beweis form- und fristgerecht beantragt wird, der Beweisantrag
erheblich und das anerbotene Beweismittel zulässig ist. Der Beweis muss sich auf einen rechtserheblichen
Umstand beziehen und tauglich sein, diesen Umstand zu beweisen. Auch wenn alle formellen und materiellen
Voraussetzungen der Beweisabnahmepflicht erfüllt sind, kann die Behörde von der Beweisabnahme
absehen, wenn der rechtserhebliche Sachverhalt bereits hinreichend geklärt ist (sog. antizipierte
Beweiswürdigung; BGE 141 I 60 E. 3.3). Es liegt keine Verletzung des rechtlichen Gehörs
vor, wenn eine Behörde auf die Abnahme beantragter Beweismittel verzichtet, weil sie auf Grund der
bereits abgenommenen Beweise ihre Überzeugung gebildet hat und ohne Willkür in vorweggenommener
(antizipierter) Beweiswürdigung annehmen kann, dass ihre Überzeugung durch weitere Beweiserhebungen
nicht geändert würde (BGE 141 I 60 E. 3.3; vgl. auch BGE 146 III 203 E. 3.3.2).
2.4.3 Aus
dem Anspruch auf rechtliches Gehör folgt die Verpflichtung der Behörde, ihren Entscheid zu
begründen (vgl. Art. 35 Abs. 1 VwVG). Die Begründung einer Verfügung muss so
abgefasst sein, dass sich der Betroffene über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und
ihn in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiterziehen kann (BGE 141 III 28 E. 3.2.4).
Die Verfügung muss kurz die wesentlichen Überlegungen nennen, von denen sich die Behörde
hat leiten lassen und auf die sie ihren Entscheid stützt (BGE 136 I 184 E. 2.2.1). Dabei
ist es nicht erforderlich, dass sie sich mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt
und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Vielmehr kann sie sich auf die für den
Entscheid wesentlichen Punkte beschränken (BGE 136 I 229 E. 5.2). Die verfassungsrechtlich
geforderte Begründungsdichte ist nicht einheitlich festgelegt. Deren Anforderungen sind je nach
Komplexität des Sachverhalts und/oder des der Behörde eingeräumten Ermessensspielraums
sowie der Eingriffsintensität des Entscheids unterschiedlich (vgl. BGE 129 I 232 E. 3.3;
BGE 125 II 369 E. 2c; BGE 112 Ia 107 E. 2b; Urteil des BGer 1B_696/2012 vom 11. Dezember
2012 E. 3.1). Im Falle vorweggenommener Beweiswürdigung muss sich aus dieser zumindest implizit
ergeben, weshalb das Gericht dem nicht abgenommenen Beweismittel jede Erheblichkeit oder Tauglichkeit
abspricht (Urteil des BGer 5A_304/2014 vom 13. Oktober 2014 E. 3.3 m.H.).
2.4.4 Die
Vorinstanz hat die Beweisanträge des Beschwerdeführers auf Befragung von Zeugen- und Auskunftspersonen
abgewiesen, da der rechtserhebliche Sachverhalt - insbesondere auch unter Berücksichtigung
der Stellungnahme des Beschwerdeführers zum provisorischen Sachverhalt sowie der von ihm eingereichten
Beweismittel, die zu den Akten genommen worden seien - bereits erstellt sei. Zudem verfüge
die Vorinstanz über umfangreiche Akten, die als Grundlage für den Sachverhalt dienten. Ein
verfahrenswesentlicher Erkenntnisgewinn sei aus den beantragten Befragungen nicht ersichtlich und es
werde auch nicht spezifisch dargelegt oder geltend gemacht, welche rechtserhebliche Tatsache durch eine
Befragung bewiesen werden solle. Diese Begründung genügt den Anforderungen der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung an die Begründungspflicht (vgl. E. 2.4.3). Einen Teil der im vorinstanzlichen
Verfahren gestellten Anträge auf Befragung von Zeugen- und Auskunftspersonen stellt der Beschwerdeführer
nun auch im Beschwerdeverfahren (vgl. E. 3.2.11, E. 3.3.6, E. 3.5.7 und E. 6.7.4).
2.5
2.5.1 Der
Beschwerdeführer rügt schliesslich, die Vorinstanz habe verschiedene von ihm eingereichte Dokumente
nicht berücksichtigt. Auch habe sie einen Editionsantrag ignoriert und damit die Edition grundlos
verweigert. Weder seine Stellungnahme zum Sachverhalt noch diejenige zum Protokoll seien berücksichtigt
worden.
2.5.2 Gemäss
Art. 32 VwVG würdigt die Behörde, bevor sie verfügt, alle erheblichen und rechtzeitigen
Vorbringen der Parteien (Abs. 1). Verspätete Parteivorbringen, die ausschlaggebend erscheinen,
kann sie trotz der Verspätung berücksichtigen (Abs. 2). Die aus dem Gehörsanspruch
fliessende Berücksichtigungspflicht betrifft erhebliche Vorbringen zum Verfahren und zur Sache.
Der Begriff "Vorbringen" erfasst entsprechend Sachbehauptungen, eingereichte Beweismittel und
rechtliche Parteivorbringen wie Rechtsbegehren, Einwendungen und Einreden (BVGE 2018 IV/5 E. 10).
Die Berücksichtigungspflicht verlangt, dass die Behörde die Vorbringen des vom Entscheid in
seiner Rechtsstellung Betroffenen auch tatsächlich hört (Konnex zum Äusserungsrecht),
sorgfältig und ernsthaft prüft (Konnex zum Amtsgrundsatz) und in die Entscheidfindung einfliessen
lässt (Konnex zur Begründungspflicht), soweit sie erheblich
sind (BGE 137 II 266 E. 3.2; BVGE 2013/46 E. 6.2.3). Ob die Behörde ihrer
Berücksichtigungspflicht im Einzelfall tatsächlich nachgekommen ist, lässt sich in der
Praxis kaum feststellen. Als Surrogat des Berücksichtigungsanspruchs fungiert deshalb der Anspruch
auf hinreichende Verfügungsbegründung (vgl. E. 2.4.3). Ob im konkreten Fall das Vorgehen
der Behörde den Anforderungen von Art. 32 VwVG genügt, lässt sich denn auch regelmässig
nur anhand der Verfügungsbegründung beurteilen (BVGE 2018 IV/5 E. 11.3). Die Pflicht
zur Berücksichtigung von Beweisanträgen richtet sich sodann nach Art. 33 VwVG (vgl. E. 2.4.2).
2.5.3 Der
Beschwerdeführer führt aus, die eingereichten Dokumente belegten, dass die Lancierung der verbesserten
Chat-Applikation W._______ der V._______ Group AG am 11. Juni 2014 nicht mehr vertraulich gewesen
sei und dass die U._______ Group AG bereits seit dem 27. Februar 2013 die Möglichkeit
der Durchführung eines Aktienrückkaufprogramms öffentlich diskutiert habe. Dies wird im
Rahmen der materiellen Beurteilung der Beschwerde zu prüfen sein (vgl. E. 3.2 und E. 3.3).
Dass die Vorinstanz die Berücksichtigungspflicht verletzt hat, ist jedenfalls nicht ersichtlich.
Sie hat die diesbezüglichen Einwände des Beschwerdeführers gewürdigt und zur Kenntnis
genommen, dass die verbesserte App bereits vor dem relevanten Zeitpunkt im Google Play Store verfügbar
gewesen sei, diesen Umstand jedoch als unbehelflich erachtet (angefochtene Verfügung, N 24,
N 65). Mit Bezug auf das Aktienrückkaufprogramm der U._______ Group AG kam sie zum Schluss,
dass es allenfalls Gerüchte darüber gegeben habe, es jedoch vor dem Tag der Bekanntgabe nicht
möglich gewesen sei, dies aus allgemein zugänglichen Quellen in Erfahrung zu bringen (angefochtene
Verfügung, N 42, N 79, N 83). Ferner hat die Vorinstanz die Stellungnahme des Beschwerdeführers
zum Sachverhalt sowie diejenige zum Protokoll seiner Befragung zu den Akten genommen, seine Einwände
in der angefochtenen Verfügung dargelegt (N 47-50) und bei der Subsumtion unter die Tatbestandsmerkmale
berücksichtigt. Auch diesbezüglich ist keine Verletzung der Berücksichtigungspflicht auszumachen.
Wie bereits ausgeführt, muss sich die Behörde nicht mit allen Parteistandpunkten einlässlich
auseinandersetzen und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegen (vgl. E. 2.3.3). Die
vom Beschwerdeführer beantragte Edition eines Dokuments bei der U._______ Group AG hat die
Vorinstanz zwar nicht ausdrücklich behandelt. Es ergibt sich aber implizit aus der Verfügung,
dass sie in antizipierter Beweiswürdigung darauf verzichtet hat (vgl. E. 2.4.3 in fine).
2.6 Die
Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs erweist sich damit als unbegründet.
3.
Die
Vorinstanz wirft dem Beschwerdeführer vor, Insiderinformationen ausgenützt sowie Dritten mitgeteilt
und jahrelang systematisch gegen bankinterne Weisungen verstossen sowie die Richtlinien der Schweizerischen
Bankiervereinigung zur Sicherstellung der Unabhängigkeit der Finanzanalyse vom 22. Januar 2008
(nachfolgend: FA-SBVg) missachtet zu haben. Sie hat ihm daher ein Berufsverbot für die Dauer von
vier Jahren ab Rechtskraft der angefochtenen Verfügung sowie ein Tätigkeitsverbot im Effektenhandel
für die Dauer von sechs Jahren ab Rechtskraft der angefochtenen Verfügung auferlegt.
3.1 Die
FINMA übt die Aufsicht über den Finanzmarkt nach den Finanzmarktgesetzen und dem FINMAG aus
(Art. 6 Abs. 1 FINMAG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 FINMAG). Sie kann Personen, die durch
ihr individuelles Fehlverhalten kausal und schuldhaft eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen
bewirkt haben, für eine Dauer von bis zu fünf Jahren die Tätigkeit in leitender Stellung
bei einer oder einem Beaufsichtigten untersagen (Art. 33 FINMAG). Nach dem hier noch anwendbaren
Art. 35a aBEHG (Fassung vom 22. Juni 2007, in Kraft
seit dem 1. Januar 2009 [AS 2008 5207, 5305; BBl 2006 2829]) kann die FINMA Personen,
die als verantwortliche Mitarbeiter eines Effektenhändlers den Effektenhandel betreiben und das
Börsengesetz, die Ausführungsbestimmungen oder die betriebsinternen Vorschriften grob verletzen,
die Tätigkeit im Effektenhandel dauernd oder vorübergehend verbieten (heute: Art. 33a
FINMAG).
3.2 Die
Vorinstanz wirft dem Beschwerdeführer vor, zwischen Juni 2013 und Juli 2014 gegen das
aufsichtsrechtliche Insiderhandelsverbot verstossen zu haben.
3.2.1 Die
aufsichtsrechtlichen Verbote des Insiderhandels und der Marktmanipulation waren am 1. Mai 2013 in
Kraft getreten (AS 2013 1103). Per 1. Januar 2016 wurden diese Bestimmungen, materiell
unverändert, vom Börsengesetz in die Art. 142 und 143 des Finanzmarktinfrastrukturgesetzes
vom 19. Juni 2015 (FinfraG, SR 958.1) übertragen (Botschaft des Bundesrates zum Finanzmarktinfrastrukturgesetz
[FinfraG] vom 3. September 2014, BBl 2014 7483 ff. [nachfolgend: Botschaft FinfraG], 7500
und 7584 f.). Erfolgt eine Änderung der gesetzlichen Grundlage und fehlen entsprechende Übergangsbestimmungen
im betreffenden Erlass, so ist das anwendbare Recht nach den allgemeinen intertemporalrechtlichen Regeln
zu bestimmen. Demnach sind in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen materiellen Rechtsätze
anwendbar, die bei der Verwirklichung des rechtlich zu würdigenden und zu Rechtsfolgen führenden
Sachverhalts in Kraft waren (BGE 137 V 105 E. 5.3.1; zum Finanzmarktrecht ausdrücklich
Urteil des BGer 2C_29/2016 vom 3. November 2016 E. 3.2). Die fraglichen Effektentransaktionen
und die allfällige Mitteilung von vertraulichen Informationen sind demnach nach aBEHG (in Kraft
gewesen bis zum 31. Dezember 2015, AS 2013 1105 f.) zu beurteilen.
Gemäss Art. 33e Abs. 1 aBEHG (heute: Art. 142
Abs. 1 FinfraG) handelt unzulässig, wer eine Information, von der er weiss oder wissen muss,
dass es eine Insiderinformation ist: a. dazu ausnützt, Effekten, die an einer Börse oder
einer börsenähnlichen Einrichtung in der Schweiz zum Handel zugelassen sind, zu erwerben, zu
veräussern oder daraus abgeleitete Finanzinstrumente einzusetzen; b. einem anderen mitteilt;
c. dazu ausnützt, einem anderen eine Empfehlung zum Erwerb oder zur Veräusserung von Effekten,
die an einer Börse oder einer börsenähnlichen Einrichtung in der Schweiz zum Handel zugelassen
sind, oder zum Einsatz von daraus abgeleiteten Finanzinstrumenten abzugeben. Das aufsichtsrechtliche
Verbot verbietet einem Insider erstens das Ausnützen einer Insiderinformation durch eigene Transaktionen
(Handelsverbot), zweitens die blosse Mitteilung der Information an einen Dritten (Mitteilungsverbot)
und drittens das Ausnützen der Insiderinformation durch Abgabe einer Handelsempfehlung an einen
Dritten (auch ohne Offenlegung der Information; Empfehlungsverbot), wobei vorausgesetzt ist, dass der
Insider weiss oder wissen muss, dass es sich um eine vertrauliche kursrelevante Information handelt.
Das Ausnützen einer Insiderinformation setzt voraus, dass das Insiderwissen (Mit-)Ursache für
die Handlungen des Insiders war (Kausalität). Die Vorinstanz wirft dem Beschwerdeführer
vor,
er habe in mindestens zwei Fällen Insiderinformationen im Sinne von Art. 33e
Abs. 1 Bst. a aBEHG ausgenützt sowie in mindestens einem Fall auch Dritten nach Art. 33e
Abs. 1 Bst. b aBEHG mitgeteilt und damit aufsichtsrechtliche Bestimmungen schwer verletzt.
Das Insiderhandelsverbot dient der Sicherstellung der Funktionsfähigkeit des Markts und dem
Anlegerschutz im Sinne der Gewährleistung der Chancengleichheit (Sicherstellung von Transparenz
und Gleichbehandlung für den Anleger; Botschaft des Bundesrates zur Änderung des Börsengesetzes
[Börsendelikte und Marktmissbrauch] vom 31. August 2011, BBl 2011 6873 ff. [nachfolgend:
Botschaft Börsendelikte], 6886 f.; Botschaft FinfraG, BBl 2014 7512 f.). Das Verbot
des Insiderhandels soll das Vertrauen der Anleger in einen fairen Markt verbessern, indem es das Ausnützen
von Informationsasymmetrien verhindert (Benedikt Maurenbrecher/Marc
Hanslin, in: Rolf Watter/Rashid Bahar [Hrsg.], Basler Kommentar Finanzmarktinfrastrukturgesetz,
3. Aufl., Basel 2018, Vor Art. 142 f N 8).
3.2.2 Das
Verbot des Insiderhandels ist auch strafbewehrt (zunächst in Art. 161 aStGB, sodann in Art. 40
aBEHG, heute in Art. 154 FinfraG). Da das Aufsichtsrecht im Unterschied zum Strafrecht nicht die
Vergeltung eines Fehlverhaltens, sondern den Schutz der Gläubigerinnen und Gläubiger, der Anlegerinnen
und Anleger, der Versicherten sowie den Schutz der Funktionsfähigkeit der Finanzmärkte bezweckt,
setzen die aufsichtsrechtlichen Verbote von Insiderhandel und Marktmanipulation im Unterschied zu den
strafrechtlichen Tatbeständen keinen Vermögensvorteil, keine Bereicherungsabsicht und kein
subjektives Verschulden voraus (Urteil des BGer 2C_317/2020 7. Oktober 2020 E. 7.2.2). Gegen
den Beschwerdeführer wurde ein Strafverfahren wegen Verdachts auf Ausnützen von Insiderinformationen
geführt, das hinsichtlich Transaktionen in Aktien der U._______ Group AG - und weiteren
vorliegend nicht zu beurteilenden Transaktionen in anderen Valoren - mit Verfügung vom 30. November
2020 eingestellt worden ist, da, wie die Bundesanwaltschaft ausführt, sich der Tatverdacht nicht
erhärtet habe, soweit dessen Strafverfolgung nicht bereits verjährt gewesen sei. Vom Vorwurf
des Ausnützens von Insiderinformationen bei Transaktionen in Aktien der V._______ Group AG
wurde der Beschwerdeführer am 10. Mai 2021 vor Bundesstrafgericht freigesprochen. Die von der
Bundesanwaltschaft dagegen geführte Berufung wurde mit Urteil der Berufungskammer des Bundesstrafgerichts
vom 21. Januar 2022 abgewiesen. Der Beschwerdeführer macht geltend, die These eines schweren
Falls von Insiderhandel sei nun nach Abschluss des Strafverfahrens entkräftet. Die rechtliche Einordnung
des Sachverhalts sei sowohl straf- als auch verwaltungsrechtlich nach der identischen Norm vorzunehmen.
Ausserdem gebiete es der Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung, sich widersprechende Entscheide zu
vermeiden. Die Verwaltungsbehörde solle nicht ohne gewichtigen Grund von den Sachverhaltsfeststellungen
oder den rechtlichen Würdigungen des Strafrichters abweichen. Dazu ist festzuhalten, dass ein allfälliges
Strafverfahren in derselben Sache wegen Widerhandlungen gegen Strafbestimmungen des Strafgesetzbuchs
oder des Nebenstrafrechts im finanzmarktrechtlichen Aufsichtsverfahren nicht präjudizierend ist
(Urteil des BGer 2C_89/2010, 2C_106/2010 vom 10. Februar 2011 E. 3.3.4, nicht publiziert in
BGE 137 II 284; Urteil des BVGer B-4763/2017 vom 29. Juni 2018 E. 5.3). Die
beiden Verfahren sind voneinander unabhängig und folgen je unterschiedlichen Prozessgrundsätzen
(Urteil des BVGer B-4763/2017 vom 29. Juni 2018 E. 5.3).
3.2.3 In
tatsächlicher Hinsicht hat die Vorinstanz festgestellt, dass der Beschwerdeführer am 11. Juni
2014 um 9:49 Uhr vom damaligen CEO der V._______ Group AG (nachfolgend: V._______; eine Softwareherstellerin
für Mobilkommunikation) per E-Mail darüber informiert worden war, dass die offizielle Ankündigung
der Lancierung einer neuen Version der Chat-Applikation W._______ der V._______ (spätere Bezeichnung:
[...]; nachfolgend: App) am 12. Juni 2014 stattfinde ("The formal announcement of the launch
is tomorrow"). Am 11. Juni 2014 um 10:46 Uhr kaufte der Beschwerdeführer von seinem
Arbeitsplatz aus über ein Depot seiner Ehefrau bei einem Drittinstitut 75'000 kotierte Namenaktien
der V._______ zum einem Preis von Fr. 109'765.60 (exkl. Steuern und Kommissionen [Fr. 109'957.67
inkl.]). Die erworbenen Aktien veräusserte er gestaffelt wieder vollständig zwischen dem 4.
und 10. Juli 2014 für insgesamt Fr. 185'493.92 (Gewinn: Fr. 75'536.25 [Fr. 325.08
für Kommissionen und Gebühren]). Am 12. Juni 2014 um 6:30 Uhr gab die V._______ vorbörslich
bekannt, dass eine neue Version ihres Messenger-Dienstes W._______ lanciert wurde ("V._______ [...]
today announced that it has launched a major evolution to its successful W._______ chat service").
Die neue Version der App werde in einer ersten Phase in (Angaben zum Ort) in Zusammenarbeit mit Netzwerkbetreibern
angeboten. Der Börsenkurs der an der Schweizer Börse kotierten Namenaktie der V._______ legte
am 11. Juni 2014 um über 10 % zu. Am 12. Juni 2014 eröffnete sie bei Fr. 1.75
(9.37 % über dem Vortagesschlusskurs von Fr. 1.60) und schloss bei Fr. 1.88 (+17.5 %
über dem Vortagesschlusskurs). Das Tageshöchst lag bei Fr. 1.96. Das Handelsvolumen entwickelte
sich in den fraglichen Tagen wie folgt: 4. Juni 2014: 10'497 Aktien, 5. Juni: 65'064,
6. Juni: 27'620, 10. Juni: 272'781, 11. Juni: 1'536'144, 12. Juni: 2'815'487. Der
Beschwerdeführer bestreitet diesen Sachverhalt nicht.
3.2.4 Die
Vorinstanz wirft dem Beschwerdeführer vor, er habe im Zusammenhang mit der offiziellen Lancierung
der neuen Version der App über vertrauliche Informationen verfügt, die geeignet gewesen seien,
den Kurs der an der Schweizer Börse kotierten Aktie der V._______ erheblich zu beeinflussen. Der
Beschwerdeführer müsse aufgrund seiner Kenntnisse und Erfahrung gewusst haben, dass es sich
bei der Information über den Zeitpunkt der offiziellen Bekanntgabe der Lancierung der neuen Version
der App um eine Insiderinformation gehandelt habe. Eine Stunde nach Erhalt der Information, habe der
Beschwerdeführer über ein Depot seiner Ehefrau kotierte Namenaktien der V._______ erworben
und später wieder vollständig veräussert. Sein Handelsverhalten zeige, dass sein Wissensvorsprung
kausal für seine Transaktionsentscheide gewesen sei. Indem er aufgrund seines Wissens um die offizielle
Bekanntgabe der Lancierung der neuen Appversion in Aktien der V._______ investiert habe, habe er wissentlich
eine vertrauliche und kursrelevante Information im Sinne von Art. 33e
Abs. 1 Bst. a aBEHG ausgenützt. Zudem habe er diese vertrauliche und kursrelevante Information
Dritten im Sinne von Art. 33e Abs. 1 Bst. b aBEHG
mitgeteilt. Am 11. Juni 2014 habe er zahlreiche Personen per E-Mail und telefonisch informiert.
Unter anderem habe er einer Person am 11. Juni 2014 mitgeteilt, dass die App seines Wissens "morgen
offiziell live gehe".
3.2.5 Der
Beschwerdeführer macht demgegenüber geltend, er habe im Zeitpunkt der Transaktionen nicht über
Insiderwissen verfügt. Nichts, was die V._______ am 12. Juni 2014 in ihrer Medienmitteilung
kommuniziert habe, sei an diesem Tag noch nicht öffentlich gewesen (erfolgte Markteinführung,
neue Eigenschaften der App, Plattformunabhängigkeit, kostenlose Nutzung, Nachlieferung iOS-App für
iPhone). Die App sei ohne offizielle Ankündigung am 7. Juni 2014 auf dem Markt eingeführt
worden und ab diesem Zeitpunkt öffentlich zugänglich gewesen. Wenn eine App auf der grössten
App-Plattform der Welt zum Download bereit sei, sei die Tatsache der Markteinführung öffentlich.
Daneben habe die App auf einer Webseite heruntergeladen werden können. Er selber sei nicht durch
den damaligen CEO der V._______ informiert worden, sondern bereits früher am Morgen des 11. Juni
2014 von einem Kollegen, der die neue Version der App im Google Play Store entdeckt und installiert habe.
Auch sonst habe er in diesem Zeitpunkt über keinerlei Informationen verfügt, die nicht bereits
öffentlich gewesen seien. Einige Tage nach der Markteinführung sei eine Pressemitteilung publiziert
worden, worüber er vorinformiert gewesen sei. Die Information, dass am Folgetag eine Mitteilung
über ein bereits auf den Markt gebrachtes Produkt publiziert werde, sei aber nicht kursrelevant.
Sein Handelsverhalten beruhe auch nicht auf dem Wissen über die Publikation der Pressemitteilung.
Alleine aus der zeitlichen Nähe zwischen dem Erhalt der Information und den fraglichen Transaktionen
lasse sich keine Kausalität ableiten. Nachdem es sich bei der Ankündigung der Medienmitteilung
nicht um eine vertrauliche Information gehandelt habe, sei er auch berechtigt gewesen, die Information
weiterzuleiten. Im Übrigen habe der CEO der V._______ nicht darauf hingewiesen, dass die Information
nicht weiterverbreitet werden dürfe.
3.2.6 Die
Vorinstanz qualifiziert die Information über den Zeitpunkt der Bekanntgabe der (erfolgten) Lancierung
der neuen Appversion und somit die Mitteilung des damaligen CEO an den Beschwerdeführer mit den
Worten "The formal announcement of the launch is tomorrow", sowie den Umstand, dass der Beschwerdeführer
auch inhaltlich über Neuerungen der App informiert gewesen sei, als Insiderinformation. Im Schriftenwechsel
vor Bundesverwaltungsgericht erklärt sie, es könne offengelassen werden, ob es sich beim Release
der neuen Version im Google Play Store an sich auch um eine Insiderinformation gehandelt habe, denn es
ändere nichts daran, dass das Wissen um die Publikation der Medienmitteilung eine Insiderinformation
sei. Der Beschwerdeführer bestreitet Informationsgehalt, Vertraulichkeit und Kursrelevanz der fraglichen
Äusserung.
3.2.7 Die
V._______ betrieb die App gemäss Angaben des Beschwerdeführers seit 2013. Sie war vor allem
in (Angaben zum Ort) verbreitet, konnte aber nur von Kunden bestimmter Mobilfunkbetreiber genutzt werden.
Bereits 2013 gab die V._______ deshalb bekannt, die App auf eine Plattform migrieren zu wollen, die unabhängig
von verschiedenen Mobilfunkanbietern operiere. Die Weiterentwicklung der App, welche die Attraktivität
dieses Chatdienstes erhöhen sollte, und die damit beabsichtigte Steigerung der Nutzerzahlen war
für die Geschäftsentwicklung der V._______ nach übereinstimmenden Angaben der Vorinstanz
und des Beschwerdeführers von grosser Bedeutung. Die V._______ wollte mit den Marktführern
konkurrieren. Sie kommunizierte zu verschiedenen Gelegenheiten über Nutzerzahlen ([...]) und
ihre Absicht, die App international etablieren zu wollen. Der Beschwerdeführer stand im Zusammenhang
mit seiner Tätigkeit für die Bank in regelmässigem Kontakt mit Vertretern der V._______.
Die Bank war bei deren Kapitalerhöhungen tätig gewesen und war Kreditgeberin. Die V._______
war von Januar bis September 2014 wegen potentieller Transaktionen in der Watch List der Bank eingetragen,
und der Beschwerdeführer war als Informationsträger vermerkt. Die Watch List enthält Angaben
über die bei der Bank vorhandenen Insiderinformationen über Emittenten, Informationsträger
und den Zeitraum der Vertraulichkeit.
3.2.8 Am
7. Mai 2014 erkundigte sich der Beschwerdeführer beim damaligen CFO der V._______, wann die
verbesserte App im Google Play Store (für das Betriebssystem Android betriebene App-Plattform) verfügbar
und ob der ursprünglich vorgesehene Termin verschoben worden sei. Am 8. Mai 2014 antwortete
der CFO, dass sich der Launch der weiterentwickelten App verzögere und gegenwärtig auf den
2. Juni 2014 geplant sei. An der Generalversammlung vom 26. Mai 2014 wurde gemäss Angaben
des Beschwerdeführers mitgeteilt, dass der Launch in der zweiten Juni-Woche beabsichtigt sei. Am
31. Mai 2014 informierte der damalige CEO der V._______ den Beschwerdeführer, dass der Launch
auf die folgende Woche verschoben werde. Er versprach, ihn auf dem Laufenden zu halten. Der Beschwerdeführer
bedankte sich am 1. Juni 2014 für die Information. Ab Samstag, den 7. Juni 2014, war die
verbesserte App im Google Play Store kostenlos erhältlich. Gleichentags konnte sie über die
Webseite W._______.com heruntergeladen werden. Am 11. Juni 2014 um 8:00 Uhr hatte nach Angaben
des Beschwerdeführers eine Sitzung in der Bank stattgefunden, an welcher ein Teilnehmer mitteilte,
er habe die verbesserte App im Google Play Store entdeckt und installiert. Sie hätten im Verlaufe
des Vormittags festgestellt, dass die App zuverlässig funktionierte und entschieden, Kunden darüber
zu informieren. Auch der Beschwerdeführer informierte einige Kunden per E-Mail. Zudem sandte er
gleichentags um 8:35 Uhr eine E-Mail an den CEO und den CFO der V._______ und erklärte,
dass er die Webseite möge und gerne eine iOS-Version der App erwarte. Daraufhin teilte ihm der CEO
mit, dass das "formal announcement" des Launches morgen (12. Juni 2014) stattfinde. Zudem
setzte er ihn über künftige Entwicklungen in Kenntnis ("We will have a Wap version available
then. The next step takes place in [Angaben zum Ort] tomorrow. iOS will launch August/September.")
und versicherte erneut, ihn auf dem Laufenden zu halten.
3.2.9 Nach
Art. 2 Bst. f aBEHG (Art. 2 Bst. j FinfraG) ist eine Insiderinformation eine vertrauliche
Information, deren Bekanntwerden geeignet ist, den Kurs von Effekten, die an einer Börse oder einer
börsenähnlichen Einrichtung (heute: Handelsplatz) in der Schweiz zum Handel zugelassen sind,
erheblich zu beeinflussen. Damit wird der Begriff definiert, der sowohl für das aufsichtsrechtliche
als auch für das strafrechtliche Insiderhandelsverbot gilt. Als Insiderinformation gelten unternehmensinterne
und unternehmensexterne Informationen, sofern sie vertraulich und kursrelevant sind (Urteil des BVGer
B-4763/2017 vom 29. Juni 2018 E. 12.1). Darunter fallen auch Pläne oder feste Absichten,
soweit sie ein bestimmtes Mass an Konkretisierung und Realisierungswahrscheinlichkeit erlangt haben;
blosse Gerüchte, Vermutungen, Vorstudien oder in den Bereich der Spekulation gehörende Erwartungen
scheiden aus (Urteil des BGer 6B_90/
2019 vom 7. August 2019 E. 3.2). Effekten
sind vereinheitlichte und zum massenweisen Handel geeignete Wertpapiere, Wertrechte, Derivate und Bucheffekten
(Art. 2 Bst. a aBEHG bzw. Art. 2 Bst. b FinfraG).
Als vertraulich gilt eine Information, wenn sie nicht allgemein, sondern nur
einem beschränkten
Personenkreis zugänglich ist. Nicht notwendig ist, dass die Information vom betreffenden Unternehmen
ausdrücklich als vertraulich deklariert worden ist oder dass es sich um ein Geschäftsgeheimnis
handelt. Nicht mehr vertraulich ist die Information, wenn sie einem breiteren Anlegerpublikum zugänglich
gemacht worden ist beziehungsweise wenn das Börsenpublikum davon - durch eine offizielle Information,
namentlich eine Ad hoc-Mitteilung, oder auf andere Weise - Kenntnis hat (BGE 145 IV 407 E. 3.2;
Urteil des BGer 6B_1052/2017 vom 12. Juni 2018 E. 3.2). Die Information verliert ihre Vertraulichkeit
erst dann, wenn sie zumindest ihrem wesentlichen Gehalt nach über elektronische Informationssysteme
oder die Tagespresse publik gemacht wird (BGE 145 IV 407 E. 3.4.1).
3.2.10 Mit
der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass der Zeitpunkt der Bekanntgabe der Lancierung der neuen Version
der App eine unternehmensinterne Tatsache war, die vom Tatbestand grundsätzlich erfasst war. Gleiches
galt für Details zu künftigen Entwicklungen und Verbesserungen der App, die der Beschwerdeführer
kannte und die auch Inhalt des "formal announcement" bildeten. Hingegen kann der Vorinstanz
nicht gefolgt werden, soweit diese die Information über den Zeitpunkt der Bekanntgabe ebenfalls
als vertraulich einstuft, denn die verbesserte App war im Google Play Store bereits am 7. Juni 2014
verfügbar und gleichzeitig auf einer eigenen Webseite des Unternehmens zum Download bereit. Unerheblich
ist in diesem Zusammenhang die Frage, ob die betreffende Webseite selbsterklärend war oder nicht,
wie dies die Vorinstanz vorbringt, da die neue Version der App bereits einem breiten Publikum zugänglich
und der wesentliche Inhalt des nachfolgenden "formal announcement" damit bereits bekannt war.
Der Beschwerdeführer erfuhr denn auch nicht durch die Emittentin V._______ von der bereits erfolgten
Lancierung der neuen Version, sondern von einem Arbeitskollegen. Diese Information stammte damit nicht
aus der Gesellschaft selber, sondern von einem Dritten, und es bestand für den Beschwerdeführer
kein Anlass, sie als vertraulich einzustufen. Der Beschwerdeführer verifizierte anschliessend die
erhaltene Information über seinen direkten Kontakt zum damaligen CEO der V._______, der ihn daraufhin
zusätzlich über den Zeitpunkt des bevorstehenden "formal announcement" in Kenntnis
setzte und ihm darüber hinaus einige Details zu künftigen Verbesserungen der App mitteilte.
Da das Produkt aber bereits am Markt verfügbar war, war die Information über den Zeitpunkt,
zu welchem das herstellende Unternehmen selber die Öffentlichkeit darüber in Kenntnis setzen
würde, kaum von eigener Relevanz, zumal die V._______ bereits früher und auch öffentlich
darüber informiert hatte, die App international etablieren zu wollen, was auch gewisse der erfolgten
Neuerungen einschloss (wie bspw. unabhängiges Funktionieren von bestimmten Mobilfunkanbietern, sog.
OTT-App, aber auch eine künftige iOS-Version). Auch weist das bereits am 10. Juni 2014 ansteigende
Handelsvolumen darauf hin, dass die neue Version der App zumindest einem Teil des Börsenpublikums
bereits bekannt war.
War der wesentliche Inhalt der Medienmitteilung aber in jenem Zeitpunkt bereits
öffentlich bekannt,
so kann allein das Wissen darum, wann die Medienmitteilung erfolgen werde und
was ihr Inhalt sein werde,
nicht als Insiderinformation eingestuft werden.
3.2.11 Ist
das in Frage stehende Wissen nicht als Insiderinformation einzustufen, so kann dem Beschwerdeführer
auch nicht vorgeworfen werden, er habe durch die Transaktionen am 11. Juni 2014 (Kauf) und vom 4.
bis zum 10. Juli 2014 (Verkauf) in Aktien der V._______ oder durch die Weitergabe dieser Information
gegen das aufsichtsrechtliche Insiderhandelsverbot verstossen. Damit erübrigt sich eine Prüfung
der weiteren Tatbestandsvoraussetzungen und auch auf die Abnahme der in diesem Zusammenhang vom Beschwerdeführer
beantragten Beweise in der Form einer Befragung verschiedener Zeugen und Auskunftspersonen kann in antizipierter
Beweiswürdigung verzichtet werden.
3.3 Die
Vorinstanz wirft dem Beschwerdeführer auch im Zusammenhang mit Transaktionen in kotierten Namenaktien
der U._______ vor, gegen das aufsichtsrechtliche Insiderhandelsverbot verstossen zu haben.
3.3.1 Die
Vorinstanz hat diesbezüglich festgestellt, dass der Beschwerdeführer im Vorfeld eines später
angekündigten Aktienrückkaufprogramms der U._______ Group AG (heute: U._______ AG;
eine Bankensoftwareherstellerin; nachfolgend: U._______) mit deren damaligem CFO in Kontakt stand. Am
21. Mai 2013 besprachen sie das Aktienrückkaufprogramm telefonisch. Der Beschwerdeführer
gab Ratschläge zu Begründung und Umfang des Aktienrückkaufprogramms. Sie unterhielten
sich über technische Einzelheiten, den zeitlichen Ablauf, die Bekanntmachung und die Einrichtung
einer zweiten Handelslinie. Der CFO wies den Beschwerdeführer zwei Mal auf die Vertraulichkeit des
Gesprächs oder von Teilen des Gesprächs hin. Die U._______ gab am 18. Juni 2013 vorbörslich
den Beginn eines Aktienrückkaufprogramms über maximal 3 Mio. eigener Namenaktien bekannt.
Bis Ende 2013 sollten bei vollständiger Ausführung maximal 4.2 % des ausstehenden
Kapitals zurückgekauft und die Titel anschliessend vernichtet werden. Das Unternehmen führte
aus: "U._______ now intends to return value to shareholders in 2013 in addition to the annual dividend
payment with the commencement of a share buyback programme." Das Programm wurde schliesslich nicht
durch die damalige Arbeitgeberin des Beschwerdeführers begleitet, sondern durch eine andere Bank.
Die an der Schweizer Börse kotierten Namenaktien der U._______ eröffneten am 18. Juni
2013 bei Fr. 21.30, 3.15 % über dem Vortagesschlusskurs von Fr. 20.65 (Tageshöchst:
Fr. 20.65), und schlossen in einem schwächeren Gesamtmarkt bei Fr. 21.75 (Tageshöchst:
Fr. 22.-), 5.33 % über dem Vortagesschlusskurs. Zwischen dem 3. und 14. Juni
2013 erwarb der Beschwerdeführer 15'000 Namenaktien im Wert von Fr. 311'500.- über
ein Depot seiner Ehefrau. Diese veräusserte er zwischen dem 27. Juni und dem 12. Juli
2013 für Fr. 349'845.- wieder vollständig. Er hatte bereits früher mit Aktien
der U._______ gehandelt. Der Beschwerdeführer bestreitet diesen Sachverhalt nicht.
3.3.2 Die
Vorinstanz wirft dem Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang vor, er habe kotierte Namenaktien der
U._______ erworben, um vertrauliche und kursrelevante Insiderinformationen auszunützen. Die Information,
dass die U._______ ein Aktienrückkaufprogramm starten werde, sei bis zur Medienmitteilung am 18. Juni
2013 vertraulich gewesen. Er habe spätestens anlässlich des am 21. Mai 2013 mit dem damaligen
CFO und heutigen CEO der U._______ geführten Telefonats gewusst, dass diese ein Aktienrückkaufprogramm
bekannt geben und durchführen werde und habe auch dessen Bedingungen einschätzen können.
Es sei ihm möglich gewesen, vorauszusehen, wie sich der Börsenkurs der U._______ aufgrund der
Bekanntgabe des Aktienrückkaufprogramms entwickeln würde. Der damalige CFO habe den Beschwerdeführer
mehrmals explizit auf die Vertraulichkeit ihres Gesprächs hingewiesen. Aktienrückkaufprogramme
seien potentiell kursrelevante Tatsachen. Der Wissensvorsprung des Beschwerdeführers sei kausal
für seine Transaktionsentscheide gewesen.
3.3.3 Der
Beschwerdeführer macht geltend, das Telefonat sei mit dem Ziel geführt worden, für die
Bank das Mandat zur Begleitung des Aktienrückkaufprogramms zu erhalten. Er habe aufgrund des Telefonats
nicht sicher gewusst, ob das Aktienrückkaufprogramm durchgeführt werde. Noch viel weniger habe
er das Datum der Bekanntgabe des Aktienrückkaufprogramms oder dessen Konditionen gekannt. Diese
habe er auch nicht abschätzen können. Der CFO habe keine konkreten Vorstellungen bezüglich
der Konditionen gehabt. Das Aktienrückkaufprogramm sei gerade nicht zu denjenigen Konditionen durchgeführt
worden, die der Beschwerdeführer empfohlen habe. Die U._______ habe seit 2007 regelmässig Aktienrückkaufprogramme
durchgeführt und ab Februar 2013 eine entsprechende Erwartungshaltung am Markt geschürt.
Er habe schon früher mit U._______-Titeln gehandelt und das ganze Jahr über bei sinkenden Kursen
gekauft und bei steigenden verkauft, alles bei einem insgesamt steigenden Kurs. Das Aktienrückkaufprogramm
habe, wenn überhaupt, keinen nachhaltigen Einfluss auf den Kurs der Aktie gehabt. Es liege kein
Insiderhandel vor.
3.3.4 Die
Vorinstanz qualifiziert die Information, wonach die U._______ ein Aktienrückkaufprogramm bekannt
geben und durchführen werde, als vertraulich und kursrelevant. Im Zeitpunkt des Telefonats habe
der Beschwerdeführer gewusst, dass dieses gestartet werde. Es habe sich nicht mehr die Frage gestellt,
ob es ein neues Programm geben werde, sondern wann und zu welchen Konditionen. Die Konditionen habe er
aber einschätzen und er habe voraussehen können, wie sich der Börsenkurs aufgrund der
Bekanntgabe entwickeln werde, was er durch seine Ratschläge im Telefonat unterstrichen habe. Das
Datum habe er zwar nicht gekannt, aber es sei ihm bekannt gewesen, dass eine Vorlaufzeit von circa 10 Tagen
für das Einrichten einer zweiten Handelslinie benötigt werde. Bis zum Zeitpunkt der Medienmitteilung
am 18. Juni 2013 sei die Information nicht öffentlich zugänglich gewesen, insbesondere
habe es keine entsprechende Medienberichterstattung gegeben. Es sei unerheblich, dass die U._______ bereits
früher Aktienrückkaufprogramme durchgeführt habe. Allenfalls habe es im Vorfeld Gerüchte
gegeben. Jedoch sei es einem unbeteiligten Dritten nicht möglich gewesen, aufgrund allgemein zugänglicher
Quellen vor der Pressemitteilung zu erfahren, dass und zu welchen Konditionen 2013 ein Rückkaufprogramm
durchgeführt werde. Bei einem Aktienrückkaufprogramm handle es sich um eine kursrelevante Information,
die geeignet sei, die Kursentwicklung einer Effekte zu beeinflussen und meist eine positive Signalwirkung
am Kapitalmarkt auslöse. Der Beschwerdeführer habe somit im Zeitpunkt der Transaktionen, das
heisst nach dem Telefonat und vor der Medienmitteilung, über vertrauliche und kursrelevante Informationen
verfügt.
3.3.5 Aus
den Akten geht hervor, dass der Beschwerdeführer mit dem CFO der U._______ ein Verkaufsgespräch
führte und ihm die Organisation und Durchführung eines Aktienrückkaufprogramms durch die
Bank anbieten wollte. Der Beschwerdeführer erachtete dies nach seiner Teilnahme an einem von U._______
organisierten Anlass (Treffen von Kunden, Investoren, Partnern, Analysten usw.) als Option für das
Unternehmen. Am genannten Anlass sei der Beschwerdeführer nach eigenen Angaben auf den CFO zugegangen
und habe den fraglichen Telefontermin vereinbart, um ihm Vorschläge zu unterbreiten. Im Verlauf
des Gesprächs brachte der damalige CFO Vorbehalte wegen möglicher Interessenkonflikte zum Ausdruck.
Er erklärte, dass er ein Aktienrückkaufprogramm eher mit einer anderen Bank durchführen
würde, da einer der Bankeigner zugleich Aktionär der U._______ sei. Ansonsten beinhaltete das
Gespräch mögliche Konditionen eines Rückkaufprogramms. Aus dem Gespräch geht hervor,
dass der CFO sich dazu noch keine Gedanken gemacht hatte. Der Beschwerdeführer wusste zwar nach
dem Telefongespräch, dass das Unternehmen sich ein Aktienrückkaufprogramm konkret überlegte,
aber von einer festen entsprechenden Absicht konnte er nicht ausgehen. Auch war der allfällige Zeitpunkt
für den Beschwerdeführer kaum absehbar. Die Informationen darüber waren zu wenig konkret,
als dass sie einen Gehalt kreiert hätten, der es dem Beschwerdeführer erlaubt hätte, vorauszusehen,
dass das Programm erstens durchgeführt und zweitens bald durchgeführt und kommuniziert wird,
zumal aus dem Gespräch insbesondere nicht hervorging, ob das Rückkaufprogramm intern bereits
beschlossen war. Der Beschwerdeführer hätte, selbst wenn er sein Wissen hätte ausnützen
wollen, nicht abschätzen können, wann genau er Aktien der U._______ hätte kaufen müssen.
Das beim Gespräch Erfahrene hat kein solches Mass an Konkretisierung und Realisationswahrscheinlichkeit
erlangt, dass es als Information im Sinne des aufsichtsrechtlichen Insiderhandelsverbots gelten könnte
(vgl. E. 3.2.9), weshalb die übrigen Tatbestandsvoraussetzungen nicht weiter zu prüfen
sind. Schliesslich ist dem Beschwerdeführer darin zuzustimmen, dass er bereits das ganze Jahr 2013
über U._______-Aktien bei sinkenden Kursen gekauft und bei steigenden verkauft hatte. Insofern entsprechen
die Käufe im Juni 2013 und die späteren Verkäufe bis Juli 2013 seinem bisherigem
Handelsverhalten.
3.3.6 Auch
im Zusammenhang mit den Transaktionen in U._______-Aktien vom 3. bis 14. Juni 2013 und vom 27. Juni
bis 12. Juli 2013 über ein Depot seiner Ehefrau kann dem Beschwerdeführer daher nicht
vorgeworfen werden, er habe gegen das aufsichtsrechtliche Insiderhandelsverbot verstossen. Angesichts
dieses Ergebnisses kann auf die Abnahme der vom Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang beantragten
Beweise verzichtet werden.
3.4 Die
Vorinstanz wirft dem Beschwerdeführer des Weiteren eine systematische Nichteinhaltung bankinterner
Regeln vor, nämlich der Weisung betreffend Mitarbeitergeschäfte und der Insider Trading Policy.
3.4.1 Der
Beschwerdeführer bestreitet nicht, Gewährsträger gewesen zu sein und während seiner
Tätigkeit als CEO der Bank gegen die Weisung betreffend Mitarbeitergeschäfte verstossen zu
haben. Er wendet aber ein, nicht gegen die Insider Trading Policy verstossen zu haben, da er keine Insidergeschäfte
abgewickelt habe und die Weisung auch in zeitlicher Hinsicht nicht anwendbar gewesen sei.
3.4.2 Die
Insider Trading Policy, welche die Vorinstanz durch den Handel des Beschwerdeführers mit kotierten
Effekten aufgrund von nicht-öffentlichen Informationen sowie der Weiterleitung von vertraulichen
Informationen an Dritte als verletzt erachtet, enthält unter dem Titel "Prohibited Transactions"
folgende Bestimmung: "No Insider shall engage in any transaction in publicly traded securities,
or derivatives thereof, when he or she possesses material non-public information concerning the issuer
of such securities, and no Insider shall disclose material non-public information to any other person."
Diese Insider Trading Policy datiert indessen vom 7. Oktober 2014, während die fraglichen Transaktionen
im Juni und Juli 2013 sowie im Juni und Juli 2014 vorgenommen wurden. Die Insider Trading Policy
war daher schon aus zeitlichen Gründen nicht anwendbar. Dass bereits vorher eine vergleichbare bankinterne
Weisung existiert hätte, hat die Vorinstanz nicht geltend gemacht und ist aus den Akten auch
nicht
ersichtlich.
3.5 Die
Vorinstanz wirft dem Beschwerdeführer überdies mehrere Verstösse gegen Rz. 32
der
Richtlinien zur Sicherstellung der Unabhängigkeit der Finanzanalyse der Schweizerischen Bankiervereinigung
vom 22. Januar 2008 (nachfolgend: FA-SBVg) vor.
3.5.1 Die
Vorinstanz macht geltend, der Beschwerdeführer habe zwischen 2013 und 2015 mehr als 800 Effektengeschäfte
in 47 Valoren über zwei auf seine Ehefrau lautende Konti/Depots bei Drittbanken durchgeführt
(Titel für insgesamt Fr 12.8 Mio. gekauft und für ca. Fr. 13.9 Mio. verkauft).
Dabei habe er in mindestens 15 von ihm selbst analysierten Titeln gehandelt.
3.5.2 Der
Beschwerdeführer bestreitet einen Verstoss gegen die FA-SBVg, da die Bank keine Analysen im Sinne
der FA-SBVg erstellt habe, weshalb die Richtlinie nicht anwendbar gewesen sei. Ein Mindeststandard könne
nur Anwendung finden, wenn ein Sachverhalt in den materiellen Anwendungsbereich der Richtlinie falle.
3.5.3 Rz. 32
FA-SBVg bestimmt unter dem Titel "Eigengeschäfte des Finanzanalysten", dass ein Finanzanalyst
von ihm selbst analysierte Titel (Wertpapiere und Wertrechte, inkl. Derivate) nicht auf eigene Rechnung
erwerben darf. Die FA-SBVg ist von der FINMA gestützt auf Art. 7 Abs. 3 FINMAG als aufsichtsrechtlicher
Mindeststandard anerkannt (FINMA-RS 2008/10), weshalb sie nicht nur für die Mitglieder der
entsprechenden Selbstregulierungsorganisation, sondern auch von den übrigen Branchenmitgliedern
zu beachten ist und von der FINMA durchgesetzt wird. Die FA-SBVg bezwecken unter anderem, mögliche
Interessenkonflikte im Zusammenhang mit der Ausarbeitung von Finanzanalysen zu vermeiden, zu begrenzen
oder mindestens deren Offenlegung zu erwirken. Nebst der Schaffung entsprechender Transparenz soll grundsätzlich
die Gleichbehandlung der Empfänger von Finanzanalysen sichergestellt werden. Kunden, die ihre Anlageentscheide
unter anderem aufgrund von Empfehlungen von Finanzanalysten treffen, sollen sich darauf verlassen können,
dass diese ihre Analysen unvoreingenommen und nach bestem Wissen und Können durchführen (Präambel
FA-SBVg).
Die Bestimmungen der FA-SBVg beschlagen verschiedene aufsichtsrechtliche Normen.
Einerseits betreffen
sie die Marktverhaltensregeln (aufsichtsrechtlich unzulässiges Marktverhalten), andererseits Organisationsbestimmungen,
insbesondere zur Vermeidung von Interessenkonflikten. Als Research-Bericht in Sachen der FA-SBVg gilt
jede schriftliche oder elektronische Kommunikation, die eine Bank an ihre Kunden oder die Öffentlichkeit
verteilt hat oder verteilen wird, die - als Produkt der Finanzanalyse als Funktion - eine
Meinung oder Empfehlung über eine Gesellschaft oder einen Titel wiedergibt. Insbesondere gelten
Studien, Analysen und Empfehlungen (inkl. Angabe von Kurszielen und Rating-Änderungen) als Research-Berichte
(vgl. S. 25 FA-SBVg). Nicht in den Geltungsbereich der FA-SBVg fallen Anlage- und Finanzempfehlungen,
die ausschliesslich bankinternen Zwecken dienen (z.B. Portfolio- und Risikomanagement, Eigenhandel) und
nicht an Kunden abgegeben werden oder einem breiteren Publikum (z.B. durch Publikation auf Intranet-
oder Internet-Seiten) zugänglich gemacht werden. Die Angabe von Kurszielen fällt ebenfalls
unter den Begriff der Empfehlung. Die FA-SBVg gelten auch für ausführliche Interviews und Äusserungen
von Finanzanalysten in Printmedien (FA-SBVg, Rz. 2; vgl. zum Ganzen Urteil des BVGer B-1048/2018
vom 19. Mai 2020 E. 11.2).
Die Überlegung zu dem in Rz. 32 FA-SBVg festgelegten Eigenhandelsverbot ist, dass die Unabhängigkeit
und Objektivität eines Finanzanalysten schnell in Frage gestellt wird, sobald er mit Beteiligungspapieren
handelt, über die er zugleich Research Reports verfasst; in solchen Fällen ist es nicht auszuschliessen,
dass ein Finanzanalyst den Börsenkurs seiner eigenen Beteiligungspapiere durch "geschönte"
Reports auf Kosten einer objektiven Beurteilung fördert. Der Analyst unterliegt diesfalls einem
Eigeninteressenkonflikt: Auf der einen Seite muss er das Interesse der Anleger an zutreffenden Analysen
wahren, auf der anderen Seite ist er an einer Kurssteigerung seiner Beteiligungspapiere interessiert.
Das Eigenhandelsverbot bezweckt, einen solchen Interessenkonflikt erst gar nicht entstehen zu lassen
(Jean-Marc Schaller, Wirtschaftsfreiheit eines Finanzanalysten,
AJP 2005, S. 584 ff., 585).
3.5.4 Im
vorliegenden Fall erstellten die Finanzanalysten der Bank Excelsheets, die tabellarische Darstellungen
von historischen Finanzdaten sowie Schätzungen der zukünftigen Entwicklung beinhalteten, sowie
einen täglichen Stock Guide mit historischen Daten, eigenen Schätzungen oder Konsenszahlen
aus Bloomberg zur zukünftigen Entwicklung. Daher sind sie als Research-Bericht im Sinne der FA-SBVg
einzustufen (vgl. S. 25 FA-SBVg), selbst wenn die Analysen sich von denjenigen anderer Banken unterscheiden.
Der Einwand, es habe sich lediglich um bankinterne Grundlagenpapiere gehandelt, geht angesichts dessen,
dass die Papiere auch Kunden und Dritten zur Verfügung gestellt worden waren, fehl. Dass die Bank
selber ihre "Income Statements" nicht als Finanzanalysen erachtete, ist in diesem Zusammenhang
ebenso unerheblich wie der Umstand, wie der Beschwerdeführer von der Bank oder den fraglichen Unternehmen
(u.a. V._______ und U._______) in seiner Funktion bezeichnet worden war. Die FA-SBVg waren daher für
die Bank und auf die von der Bank erstellten Analysen, entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers,
anwendbar. Da er an der Erstellung dieser Analysen beteiligt gewesen (vgl. S. 24 FA-SBVg) und stets
in der entsprechenden Abteilung der Bank tätig gewesen war, unterstand er der FA-SBVg und durfte
die von ihm selbst analysierten Titel (Wertpapiere und Wertrechte, inkl. Derivate) nicht auf eigene Rechnung
erwerben (Rz. 32 FA-SBVg).
3.5.5 Der
Beschwerdeführer macht geltend, es habe sich nicht um Eigengeschäfte gehandelt, denn er habe
die fraglichen, von ihm selbst analysierten Titel über Konti/Depots seiner Ehefrau gehandelt und
die Guthaben auf den fraglichen Konti/Depots hätten seiner Ehefrau gehört. Er habe diese Vermögenswerte
unentgeltlich verwaltet und die Titel auf ihre Rechnung erworben. Er habe keine Ansprüche auf diese
Vermögenswerte und weder wirtschaftlich noch rechtlich eigenes Geld investiert.
Die Vorinstanz dagegen erachtet dies als Paradebeispiel einer offensichtlichen
Umgehung.
Die FA-SBVg sehen ausdrücklich vor, dass der Finanzanalyst die Bestimmungen der Richtlinien
nicht durch Transaktionen über Dritte, wie beispielsweise Mitglieder seines Haushalts oder andere
ihm nahestehende Personen, umgehen darf (Rz. 1 FA-SBVg). Im vorliegenden Fall ist zwar unbestritten,
dass der Beschwerdeführer mit den fraglichen, von ihm selbst analysierten Titeln über Konti/Depots
seiner Ehefrau gehandelt hat. Ebenso unbestritten ist aber auch, dass es der Beschwerdeführer war,
der die Aufträge zu den in Frage stehenden Effektentransaktionen erteilte und dass seine Ehefrau
nicht involviert war. Unter diesen Umständen ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass der Tatbestand
eines Umgehungsgeschäfts im Sinne von Rz. 1 FA-SBVg erfüllt war, ohne dass zusätzlich
konkret nachzuweisen wäre, dass der Beschwerdeführer Ansprüche auf diese Vermögenswerte
hatte oder am Erfolg der Transaktionen direkt oder indirekt teilhatte. Davon ist aufgrund der Umstände
aber ohnehin auszugehen (vgl. E. 6.6.8 f.).
3.5.6 Es
ist daher nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz die fraglichen Transaktionen als Verstoss gegen die
FA-SBVg qualifiziert hat.
3.5.7 Dem
in diesem Zusammenhang gestellten Beweisantrag des Beschwerdeführers auf Befragung des ehemaligen
General Counsels der Bank ist nicht stattzugeben, da der Beschwerdeführer keine konkreten, entscheidrelevanten
Sachverhaltsumstände darlegt, zu denen der Zeuge aussagen sollte, sondern offensichtlich lediglich
eine rechtliche Würdigung und Einordnung der fraglichen Finanzanalysen durch den General Counsel
erwartet. Gleiches gilt für den Antrag auf Befragung von C._______.
3.6 Die
Vorinstanz wirft dem Beschwerdeführer vor, er habe gegen die Anforderungen an eine einwandfreie
Geschäftstätigkeit verstossen.
3.6.1 Die
Vorinstanz kam, wie dargelegt, zum Schluss, der Beschwerdeführer habe Insiderinformationen ausgenützt
sowie Dritten mitgeteilt und jahrelang systematisch gegen bankinterne Weisungen verstossen sowie die
FA-SBVg missachtet. Ein solches Gebaren widerspreche in krasser Weise dem Verhalten, wie es von einem
redlichen Banker erwartet werde, weshalb dem Beschwerdeführer ein mit den Anforderungen an eine
einwandfreie Geschäftstätigkeit klar nicht zu vereinbarendes Verhalten vorzuwerfen sei. Aufgrund
der Dauer und Systematik würden die festgestellten Aufsichtsrechtsverletzungen besonders schwer
wiegen.
3.6.2 Der
Beschwerdeführer macht geltend, die Verletzung bankinterner Weisungen und der FA-SBVg könne
im Rahmen der Gewährsprüfung zwar berücksichtigt werden, ein bloss weisungswidriges Verhalten
sei aber kein grober Verstoss gegen das Gewährserfordernis und keine schwere Verletzung von Aufsichtsrecht.
Es sei ihm nur ein leichter Verstoss gegen Aufsichtsrecht vorzuwerfen, weil er gegenüber der Bank
nicht offengelegt habe, dass er privat und unentgeltlich Börsengeschäfte für seine Ehefrau
durchgeführt habe. Weitere Verstösse gegen Finanzmarktrecht lägen nicht vor.
3.6.3
Wie bereits dargelegt, hat der Beschwerdeführer durch die zwischen
2013 und 2015 getätigten Effektengeschäfte über zwei auf seine Ehefrau lautende Konti/Depots
bei Drittbanken bei 15 von ihm selbst analysierten Titeln das in Rz. 32 FA-SBVg
festgelegte Eigenhandelsverbot verletzt.
Die FINMA unterstützt die Selbstregulierung und kann diese im Rahmen ihrer Aufsichtsbefugnisse
als Mindeststandard anerkennen und durchsetzen (Art. 7 Abs. 3 FINMAG). Die FA-SBVg sind von
der FINMA als aufsichtsrechtlicher Mindeststandard anerkannt worden (FINMA-RS 2008/10, Rz. 11).
Durch die Anerkennung erhält die Selbstregulierung Allgemeinverbindlichkeit (auch gegenüber
Nichtmitgliedern des jeweiligen Trägers). Die FA-SBVg sind durch die Anerkennung zum massgeblichen
Standard geworden, auf dessen Grundlage die Aufsicht durch die FINMA in diesem Bereich erfolgt (vgl.
Urteil des BGer 2C_71/2018 vom 11. März 2019 E. 3.2 zur Spielbankenaufsicht; Botschaft
des Bundesrates zum Bundesgesetz über die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht [Finanzmarktaufsichtsgesetz;
FINMAG] vom 1. Februar 2006, BBl 2006 2829 [nachfolgend: Botschaft FINMAG], 2861 f., wonach
die FINMA gemäss bewährter Aufsichtspraxis befugt sein soll, Selbstregulierung als Mindeststandard
anzuerkennen und aufsichtsrechtlich durchzusetzen; Urteil des BVGer B-1048/2018 vom 19. Mai
2020 E. 6.3). Somit sind die FA-SBVg als aufsichtsrechtliche Bestimmungen einzustufen.
Angesichts des Zwecks des in Rz. 32 FA-SBVg festgelegten Eigenhandelsverbots (vgl. E. 3.5.3),
dem offensichtlich überaus sorglosen Umgang in Bezug auf die FA-SBVg, dem Grad der Abweichung vom
gebotenen Normverhalten und dem Umstand, dass es sich dabei um eine zentrale Verhaltensanweisung der
Richtlinie handelt, die der Beschwerdeführer laufend verletzt hat, ist nicht zu beanstanden, wenn
die Vorinstanz diesbezüglich von einem schweren Verstoss gegen Aufsichtsrecht ausgeht.
3.6.4 Das
Erfordernis der "Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit" (sog.
Gewährserfordernis) nach Art. 3 Abs. 2 Bst. c des Bankengesetzes vom 8. November
1934 [BankG, SR 952] ist eine zentrale Norm des Finanzmarkt- und Bankenrechts, die nicht nur auf
den Schutz der Bankgläubiger (Individualschutz), sondern insbesondere auch auf die Vertrauenswürdigkeit
der Banken und des Finanzplatzes Schweiz insgesamt zielt (Christian
Bovet/Anne Héritier Lachat, La garantie d'une activité irréprochable, in: Christian
Bovet [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Bd. XV, Finanzmarktaufsicht, Basel
2016, N 366; zur gegenseitigen Abhängigkeit von Individual- und Funktionsschutz vgl. u.a. Dieter
Zobl/Christoph Blöchlinger, Risiken, Ziele und Massnahmen in der schweizerischen Kapitalmarktgesetzgebung,
in: Rolf H. Weber/Dieter Zobl [Hrsg.], Risikomanagement durch Recht im Banken- und Versicherungsbereich,
Zürich/Basel/Genf 2006, S. 29 ff.). Es handelt sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff,
der von der Gerichtspraxis bereits verschiedentlich konkretisiert wurde. Eine einwandfreie Geschäftstätigkeit
erfordert fachliche Kompetenz und ein korrektes Verhalten im Geschäftsverkehr. Unter korrektem Verhalten
im Geschäftsverkehr wird in der Praxis in erster Linie die Beachtung der Rechtsordnung, das heisst
der Gesetze und der Verordnungen, namentlich im Banken- und im Börsenrecht, aber auch im Zivil-
und Strafrecht, sowie der Statuten und des internen Regelwerkes der Bank und des Effektenhändlers
verstanden. Nicht mit dem Gebot einwandfreier Geschäftstätigkeit zu vereinbaren ist nach der
Rechtsprechung zudem, wenn das Geschäftsgebaren gegen Standesregeln oder vertragliche Vereinbarungen
mit Kunden sowie gegen die Treue- und Sorgfaltspflichten diesen gegenüber verstösst (vgl. Urteil
des BGer 2A.261/2004 vom 27. Mai 2004 E. 1; Urteile des BVGer B-5756/2014 vom 18. Mai
2017 in: BVGE 2017 IV/7, nicht publizierte E. 3.2.2, und B-19/2012 vom 27. November 2013
in: BVGE 2013/59, nicht publizierte E. 3.1; Beat Kleiner/Renate
Schwob, in: Daniel Bodmer/Beat Kleiner/Benno Lutz [Hrsg.], Kommentar zum schweizerischen Bankengesetz,
23. Nachlieferung 2015, Art. 3 N 191 ff.; Christoph
Winzeler, in: Rolf Watter/Nedim Peter Vogt/Thomas Bauer/Christoph Winzeler [Hrsg.], Basler Kommentar,
Bankengesetz, 2. Aufl., Basel 2013, Art. 3 N 16 ff. und 25).
Sowohl ein Berufsverbot gemäss Art. 33 FINMAG als auch eine Gewinneinziehung gemäss
Art. 35 Abs. 1 FINMAG setzen eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen voraus.
Die Voraussetzung der "schweren Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen" ist ein unbestimmter
Rechtsbegriff, dessen Auslegung und Anwendung das Gericht grundsätzlich frei überprüft
(Urteil des BGer 2C_192/2019 vom 11. März 2020 E. 5.1). In Fällen, in welchen gestützt
auf eine rückblickende Beurteilung eine die Wirtschaftsfreiheit des Betroffenen wesentlich einschränkende
und zumindest teilweise repressive Sanktion ausgesprochen wird, was bei der Auferlegung eines Berufsverbots
nach Art. 33 FINMAG oder einer Einziehung nach Art. 35 FINMAG regelmässig der Fall ist,
kommt dem Legalitätsprinzip mit dem daraus fliessenden Gebot der Bestimmtheit der anwendbaren Normen
und der Voraussehbarkeit staatlichen Handelns eine zentrale Bedeutung zu. An die Klarheit und Bestimmtheit
der im konkreten Fall verletzten Bestimmungen und der sich aus diesen ergebenden Pflichten für die
Beaufsichtigten sind aufgrund des Legalitätsprinzips hohe Anforderungen zu stellen, damit die Massnahme
und Sanktion für die potentiell durch eine derartige Sanktion betroffenen Personen voraussehbar
ist (vgl. Urteil des BGer 2C_163/2014 vom 15. Januar 2015 E. 3.3; BVGE 2018 IV/4 E. 3.4.3).
Wie bereits die gesetzliche Formulierung "schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen"
("violation grave du droit de la surveillance", "grave violazione delle disposizioni legali
in materia di vigilanza") klar zum Ausdruck bringt, muss es sich dabei um rechtliche Bestimmungen
handeln, also um Anordnungen in einem Gesetz im formellen Sinn oder in einer Verordnung aus dem Bereich
der Finanzmarktaufsicht. Als aufsichtsrechtlicher Mindeststandard anerkannte Normen der Selbstregulierung
sind diesbezüglich einer Verordnung gleichgestellt. Mit der Voraussetzung der schweren Verletzung
aufsichtsrechtlicher Bestimmungen verankerte der Gesetzgeber den Grundsatz der Verhältnismässigkeit
und das Opportunitätsprinzip. Verletzungen aufsichtsrechtlicher Bestimmungen von marginaler Bedeutung
sollten nicht mit spezifischen aufsichtsrechtlichen Massnahmen sanktioniert werden können (Urteile
des BGer 2C_192/2019 vom 11. März 2020 E. 4.5 und 2C_571/2018 vom 30. April 2019
E. 5.3.2).
An die Klarheit
und Bestimmtheit der im konkreten Fall verletzten Bestimmungen und der sich aus diesen
ergebenden Pflichten
für die Beaufsichtigten sind daher hohe Anforderungen zu stellen. Aufgrund
der Formulierung im Wortlaut
des Gesetzes ist davon auszugehen, dass es sich dabei um rechtliche Bestimmungen
handeln muss, also um
Anordnungen in einem Gesetz im formellen Sinn oder in einer Verordnung aus dem
Bereich der Finanzmarktaufsicht.
Verletzungen aufsichtsrechtlicher Bestimmungen von marginaler Bedeutung
können dabei nicht mit diesen aufsichtsrechtlichen Massnahmen sanktioniert werden.
Der Vergleich
zeigt, dass die Gewährsvoraussetzungen sich somit wesentlich von den Voraussetzungen
für ein Berufsverbot oder eine Einziehung unterscheiden: Während das Gesetz für ein Berufsverbot
oder eine Einziehung ausdrücklich eine schwere Verletzung von Aufsichtsrecht verlangt, beeinträchtigen
bereits wesentlich leichtere Rechtsverletzungen oder gar Verstösse gegen Regeln, die nicht als eigentliche
Rechtsnormen einzustufen sind, die Gewähr (vgl. Urs Zulauf,
Gewähr im Gericht - Die von den Schweizer Finanzmarktgesetzen geforderte "Gewähr für
eine einwandfreie Geschäftstätigkeit" und das "Berufsverbot" im Lichte der jüngeren
Rechtsprechung, in: FINMA-Sonderbulletin 2/2013, S. 8 ff, 19).
3.6.5 Der
Vorinstanz ist daher zwar zuzustimmen, dass die Gewährsanforderung eine zentrale Bestimmung der
Finanzmarktgesetze ist. Ist das einem Beaufsichtigten vorgeworfene Verhalten aber an sich nicht als schwerer,
sondern höchstens als leichter Verstoss gegen Aufsichtsrecht zu qualifizieren, so wird es nicht
dadurch automatisch zu einem schweren Verstoss, weil der Beaufsichtigte ein Gewährsträger
ist
und die Gewährsanforderung bereits durch geringe Normverstösse tangiert wird. Dass ein
Verstoss
gegen eine aufsichtsrechtliche Norm gleichzeitig auch gewährsrelevant ist, bringt daher
keinen zusätzlichen Erkenntnisgewinn in Bezug auf die Frage, ob er als schwerer Verstoss gegen Aufsichtsrecht
einzustufen ist oder nicht (Urteile des BVGer B-1576/2019 vom 29. November 2021 E. 9.3 und
9.10, B-1048/2018 vom 19. Mai 2020 E. 7.2 und B-5668/2017 vom 28. April 2020 E. 7.2).
3.6.6 Ob
der Beschwerdeführer im vorliegenden Fall durch die festgestellten Verstösse gegen das Eigenhandelsverbot
auch das Gewährserfordernis verletzt hat, braucht daher nicht gesondert geprüft zu werden.
4.
4.1 Die
Vorinstanz hat dem Beschwerdeführer ein Tätigkeitsverbot im Effektenhandel für die Dauer
von sechs Jahren ab Rechtskraft der angefochtenen Verfügung auferlegt. Der Beschwerdeführer
sei als verantwortliche Person, die in der Handelsabteilung einer Effektenhändlerin tätig gewesen
sei, zu qualifizieren und er habe das Börsengesetz durch Ausnützen von Insiderinformationen
und die Verletzung von bankinternen Vorschriften sowie der FA-SBVg schwer verletzt. Es handle sich um
wiederholte, gravierende und inakzeptable Verstösse. Der Beschwerdeführer habe zudem mangelnde
Einsicht in die Unrechtmässigkeit seiner Handlungen gezeigt.
4.2 Der
Beschwerdeführer macht geltend, das Tätigkeitsverbot sei unverhältnismässig. Auch
sei er zeitlebens nie als Effektenhändler tätig gewesen. Zwar habe er als CEO der Bank auch
dem Effektenhandel vorgestanden. Für ein Tätigkeitsverbot reiche ein solch unspezifischer Zusammenhang
zum Effektenhandel jedoch nicht aus. Das ihm vorgeworfene Fehlverhalten habe nichts mit einer beruflichen
Tätigkeit im Effekthandel zu tun. Vielmehr habe es sich um die private und unentgeltliche Verwaltung
des Vermögens seiner Ehefrau gehandelt. Er arbeite nun bei einer Gesellschaft, die Beratungsdienstleistungen
für eine Beteiligungsgesellschaft und Dritte erbringe, und sei nicht mehr in der Finanzbranche tätig.
Er sei einsichtig und habe sein Verhalten selbst offengelegt, was ein Beispiel tätiger Reue sei.
4.3 Die
FINMA kann Personen, die als verantwortliche Mitarbeiter eines Effektenhändlers den Effektenhandel
betreiben und das Börsengesetz, die Ausführungsbestimmungen oder die betriebsinternen Vorschriften
grob verletzen, die Tätigkeit im Effektenhandel dauernd oder vorübergehend verbieten (Art. 35a
aBEHG; heute: Art. 33a FINMAG). Art. 35a
aBEHG richtet sich an die verantwortlichen Mitarbeiter eines Effektenhändlers und nicht an einen
breiten Publikumskreis. Das Tätigkeitsverbot und seine Dauer werden nicht nach Massgabe des strafrechtlichen
Verschuldens, sondern nach dem Grad der Verletzung der börsenrechtlichen Aufsichtsbestimmungen ausgesprochen.
Die Massnahme dient nicht der Vergeltung strafrechtlichen Unrechts, sondern dem Schutz der Anleger und
des Markts; das Tätigkeitsverbot hat kein repressives, sondern ein präventives Ziel: Das Publikum
und der Markt sollen von verantwortlichen Mitarbeitern von Effektenhändlern geschützt werden,
die während ihrer Tätigkeit bereits das Gesetz, die Ausführungsbestimmungen oder die betriebsinternen
Vorschriften "grob verletzt" haben. Es geht dabei, wie beim Berufsverbot, um eine dem Schutz
der Anleger und des Markts verpflichtete, rein polizeirechtlich motivierte und zeitlich limitierte Einschränkung
der verfassungsrechtlich garantierten Wirtschaftsfreiheit (Urteil des BGer 2C_315/2020 vom 7. Oktober
2020 E. 4.2.2).
4.4 Im
Unterschied zum Berufsverbot kann das Tätigkeitsverbot nicht nur gegen Mitglieder der leitenden
Organe einer Effektenhändlerin verhängt werden, sondern gegen alle verantwortlichen Personen,
die in der Handelsabteilung einer Effektenhändlerin tätig sind, weil im Bereich des Effektenhandels
ein erhöhtes Missbrauchspotenzial bei Händlern besteht, welche keine leitende Stellung innehaben
(Botschaft FINMAG, BBl 2006 2882). Der Beschwerdeführer war CEO und damit Mitglied des leitenden
Organs der Bank, die über eine Effektenhändlerbewilligung verfügte, weshalb er Adressat
eines Tätigkeitsverbots im Effektenhandel sein kann, zumal die Vorinstanz festgestellt hat, dass
er unter anderem verantwortlich für die Abteilungen Handel, Kundenberatung, Portfolio Management
und Research sowie Vorgesetzter der Händler der Bank und damit direkt in Transaktionen der Bank
involviert gewesen sei, was der Beschwerdeführer nicht bestreitet.
4.5 Im
vorliegenden Fall ist, wie dargelegt, der Vorinstanz zu folgen, soweit sie dem Beschwerdeführer
vorwirft, gegen das Eigenhandelsverbot der FA-SBVg verstossen zu haben
(E. 3.6.3). Nicht gefolgt werden kann ihr jedoch in Bezug auf den Vorwurf des Verstosses gegen das
aufsichtsrechtliche Insiderhandelsverbot und den Vorwurf, der Beschwerdeführer habe gegen die bankinterne
Weisung Mitarbeitergeschäfte und Insider Trading Policy verstossen (vgl. E. 3.2, E. 3.3
und E. 3.4). Ob und gegebenenfalls in welchem Umfang allein unter Berücksichtigung des Verstosses
gegen das Eigenhandelsverbot ein Tätigkeitsverbot gegen den Beschwerdeführer auszusprechen
ist, ist eine Frage, bezüglich derer der Vorinstanz ein erheblicher Ermessensspielraum zusteht.
Es ist nicht Sache des Bundesverwaltungsgerichts, als erste Instanz über eine Frage zu entscheiden,
bei der ein Ermessensspielraum der Vorinstanz besteht (vgl. Urteil des BGer 1C_277/2007 vom 30. Juni
2008 E. 2.2; Philippe Weissenberger/Astrid Hirzel,
in: Bernhard Waldmann/Philippe Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl.,
Zürich/Basel/Genf 2016, Art. 61 N 15 ff.). Die Sache ist daher in diesem Punkt an
die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie diese Frage prüft und neu verfügt.
5.
5.1 Die
Vorinstanz hat dem Beschwerdeführer ein Berufsverbot für die Dauer von vier Jahren ab Rechtskraft
der angefochtenen Verfügung auferlegt. Als Mitglied und zwischenzeitlich Vorsitzender der Geschäftsleitung
der Bank habe er nicht nur eine leitende Stellung, sondern auch eine Gewährsposition innegehabt.
Dass er mittlerweile aus der Bank ausgeschieden sei, ändere nichts daran, dass er aufgrund seiner
Arbeitserfahrung und Expertise erneut eine leitende Stellung bei einem unterstellten Institut anstreben
könnte. Zudem arbeite er weiterhin für den Eigner der Bank. Angesichts der individuellen Verantwortlichkeit
für die schwere Aufsichtsrechtsverletzung, welche er offenbar mit dem Ziel und Zweck begangen habe,
finanzielle Vorteile für sich selbst und nahestehende Personen zu erzielen, sei ein Berufsverbot
gerechtfertigt.
5.2 Der
Beschwerdeführer macht geltend, das Berufsverbot sei schon deshalb aufzuheben, weil er nicht schwer
gegen Aufsichtsrecht verstossen, sondern lediglich bankinterne Weisungen verletzt habe. Es sei auch nicht
verhältnismässig, nachdem er seine Stelle selber gekündigt und sich schon vor einiger
Zeit vom Finanzmarkt zurückgezogen habe. Dass er nach wie vor für eine vom Bankeigener kontrollierte
Gesellschaft arbeite, sei unerheblich. Die Vorinstanz verkenne, dass es sich bei der Bank und seiner
neuen Arbeitgeberin um unterschiedliche Gesellschaften handle, die andere Projekte verfolgten und in
verschiedenen Branchen tätig seien. Zu berücksichtigen sei ferner, dass das Enforcementverfahren
nur möglich gewesen sei, weil er sein Verhalten selber offengelegt habe.
5.3 Die
FINMA kann Personen, die durch ihr individuelles Fehlverhalten kausal und schuldhaft eine schwere Verletzung
aufsichtsrechtlicher Be-stimmungen bewirkt haben, für eine Dauer von bis zu fünf Jahren die
Tätigkeit in leitender Stellung bei einer oder einem Beaufsichtigten untersagen (Art. 33 FINMAG).
Das Aufsichtsinstrument des Berufsverbots durchbricht den Grundsatz der Institutsaufsicht (Art. 3
Bst. a FINMAG). Die Eröffnung des personellen Anwendungsbereichs von Art. 33 FINMAG setzt
nicht voraus, dass die mit einer Sanktion zu belegende Person in einer bestimmten Beziehung zu einer
oder einem Beaufsichtigten steht, weshalb das finanzmarktrechtliche Berufsverbot auch nach beendetem
Arbeitsverhältnis ausgesprochen werden kann (BGE 142 II 243 E. 2.2). Seiner Natur nach
richtet sich das Berufsverbot nicht an die Allgemeinheit, sondern an Personen in leitender Stellung bei
einer oder einem Beaufsichtigten und damit an einen spezifischen Berufsstand, welcher durch die Sanktionsandrohung
zu einer aufsichtsrechtlich korrekten Berufsausübung angehalten werden soll (Urteil des BGer 2C_315/2020
vom 7. Oktober 2020 E. 4.1.3).
5.4 Der
Beschwerdeführer war ab (Angaben zum Datum) Mitglied der Geschäftsleitung der Bank und von
(Angaben zum Datum) bis Juni 2016 deren Vorsitzender und er hat durch die Verstösse gegen die
FA-SBVg aufsichtsrechtliche Bestimmungen schwer verletzt (vgl. E. 3.6.3 in fine). Diesbezüglich
ist, wie bereits dargelegt, der Vorinstanz zu folgen, nicht aber in Bezug auf ihren Vorwurf, der Beschwerdeführer
habe auch gegen das aufsichtsrechtliche Insiderhandelsverbot verstossen (vgl. E. 3.2 und E. 3.3).
Ob und gegebenenfalls in welchem Umfang allein unter Berücksichtigung des Verstosses gegen das Eigenhandelsverbot
ein Berufsverbot gegen den Beschwerdeführer auszusprechen ist, ist eine weitere Frage, bezüglich
derer der Vorinstanz ein erheblicher Ermessensspielraum zusteht (vgl. E. 4.5), weshalb die Sache
auch diesbezüglich zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen ist.
6.
6.1 Die
Vorinstanz hat gegenüber dem Beschwerdeführer eine Einziehung von Fr. 729'959.-
im Umfang des Gewinns, den er durch schwere Verletzung von Art. 33e
aBEHG und als Person in leitender Stellung in systematischer Missachtung der FA-SBVg sowie bankinterner
Weisungen erzielt habe, verfügt (umfasst den zwischen Januar 2013 und Dezember 2015 in
15 Titeln erzielten Nettogewinn abzgl. der vom Beschwerdeführer geltend gemachten Aufwendungen
von Fr. 17'086.-). Diese Pflichtverletzungen hätten es ihm ermöglicht, über
eine längere Zeitperiode hinweg einen unrechtmässigen Gewinn zu erzielen, weshalb sie für
dessen Erzielung kausal gewesen seien. Er habe diese Transaktionen nach eigenem Ermessen und ohne Zustimmung
seiner Ehefrau, die nicht über Wissen im Anlagebereich verfüge, getätigt und faktisch
über die Vermögenswerte bestimmt, weshalb er diesbezüglich als wirtschaftlich (mit)berechtigte
Person zu betrachten sei. Das Ehepaar lebe im Güterstand der Errungenschaftsbeteiligung, wobei ihr
Eigengut auf ausschliesslich zum persönlichen Gebrauch dienende Gegenstände beschränkt
sei, weshalb die fraglichen Depots der Errungenschaft zuzuordnen seien. Angesichts der Verfügungsmöglichkeit
des Beschwerdeführers, des verfolgten Zwecks der Transaktionen, der Dauer und Systemantik der Vorgehensweise
sowie des Transaktionsvolumens seien die Gewinne seiner Vermögenssphäre zuzurechnen, zumal
er auch als Ehegatte am wirtschaftlichen Erfolg seiner Frau partizipiere und die Gewinnverwendung in
seinem Einflussbereich verbleibe. Dies gelte umso mehr, als ihm beim Tod der Ehefrau die Gesamtsumme
beider Vorschläge zustehe.
6.2 Der
Beschwerdeführer macht geltend, eine Einziehung scheide aus. Es bestehe kein Kausalzusammenhang
zwischen dem Erzielen der einzuziehenden Gewinne und der vorgeworfenen Aufsichtsrechtsverletzung. Hätte
er die Konti/Depots gegenüber der Bank offengelegt, hätte er die entsprechenden Transaktionen
vornehmen dürfen. Die Gewinnberechnung beruhe auf falschen Tatsachenfeststellungen. Zudem er sei
nicht an den auf den Konti/Depots seiner Ehefrau erzielten Gewinnen berechtigt und die Vorinstanz könne
Gewinne nicht bei einer Drittperson einziehen.
6.3 Die
FINMA kann den Gewinn einziehen, den eine Beaufsichtigte, ein Beaufsichtigter oder eine verantwortliche
Person in leitender Stellung durch schwere Verletzungen aufsichtsrechtlicher Bestimmungen erzielt hat
(Art. 35 Abs. 1 FINMAG). Die Einziehung ist gegenüber sämtlichen Marktteilnehmern
sowohl unter altem als auch unter neuem Recht vorgesehen (Art. 35 FINMAG i.V.m. aArt. 34 BEHG
bzw. Art. 145 FinfraG; Botschaft Börsendelikte, BBl 2011 6874 und 6904; vgl. Urteile des
BGer 2C_315/
2020 und 2C_317/2020 vom 7. Oktober 2020 E. 4.3.1; Urteil des
BVGer B-4763/2017 vom 29. Juni 2018 E. 13.1). Art. 35 Abs. 1 FINMAG gilt sinngemäss,
wenn eine Beaufsichtigte, ein Beaufsichtigter oder eine verantwortliche Person in leitender Stellung
durch schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen einen Verlust vermieden hat (Art. 35
Abs. 2 FINMAG). Die Ermittlung des herauszugebenden Gewinns richtet sich nach den Grundsätzen,
wie sie für die unechte Geschäftsführung ohne Auftrag (Art. 423 des Obligationenrechts
vom 30. März 1911 [SR 220, OR]) entwickelt worden sind (Urteile des BGer 2C_530/2020 vom
19. August 2021 E. 3.3 und 2C_422/2018 vom 20. März 2019 E. 2.5). Lässt
sich der Umfang der einzuziehenden Vermögenswerte nicht oder nur mit unverhältnismässigem
Aufwand ermitteln, so kann die FINMA diesen schätzen (Art. 35 Abs. 3 FINMAG). Die FINMA
achtet darauf, dass die Einziehung nicht zu einer unverhältnismässigen Härte führt
(Botschaft FINMAG, BBl 2006 2883; Urteil des BGer 2C_530/2020 vom 19. August 2021 E. 3.4).
6.4 Der
erzielte Gewinn muss kausal aus der schweren Verletzung einer aufsichtsrechtlichen Bestimmung hervorgehen
(BVGE 2013/59 E. 9.3.5). Der Terminus "schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen"
in Art. 35 Abs. 1 FINMAG ist ein unbestimmter Rechtsbegriff. Die Rechtsprechung hat eine Reihe
von Kriterien herausgebildet, die eine weitgehend zuverlässige Beurteilung der Schwere eines Verstosses
aufsichtsrechtlicher Bestimmungen erlauben. Beispielsweise lässt sich die Schwere eines Verstosses
danach beurteilen, wie dieser im Vergleich mit anderen Verletzungen aufsichtsrechtlicher Bestimmungen
einzuordnen ist (Urteil des BVGer B-4763/2017 vom 29. Juni 2018 E. 13.3). Hinsichtlich der
Publikationsanordnung nach Art. 34 FINMAG
hat das Bundesgericht mehrfach ausgeführt, das eine einmalige, punktuelle und untergeordnete
Verletzung finanzmarktrechtlicher Pflichten nicht genüge (vgl. statt vieler Urteil des BGer 2C_136/2019
vom 14. Januar 2020 E. 4.2 m.H.), während dagegen eine kontinuierliche beziehungsweise
wiederholte Verletzung des Finanzmarktrechts in erheblichem Umfang als schwere Verletzung zu qualifizieren
sei (Urteil des BGer 2C_71/2011 vom 26. Januar 2012 E. 5.3.2). Mit Bezug auf das Berufsverbot
(Art. 33 FINMAG) wurde erwogen, dass Pflichtverletzungen von marginaler Bedeutung die Massnahme
nicht zu rechtfertigen vermöchten (Urteil des BGer 2C_929/2017 vom 23. April 2018 E. 2.1).
Nach ständiger Rechtsprechung gilt das unbewilligte Ausüben einer bewilligungspflichtigen Tätigkeit
als schwere Verletzung von Aufsichtsrecht (vgl. statt vieler Urteil des BGer 2C_729/2020 vom 5. August
2021 E. 6.3). Als schwere Verletzung von Aufsichtsrecht gelten daneben Sachverhalte, welche die
Einhaltung der Bewilligungsvoraussetzungen unmittelbar in Frage stellen (vgl. BVGE 2013/59 E. 9.9.4).
Schliesslich ist zu beachten, dass die Einziehung beispielsweise im Vergleich zur Feststellungsverfügung
(Art. 32 FINMAG) eine einschneidendere Massnahme darstellt und dementsprechend höhere Anforderungen
an die Schwere der Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen gelten; insofern ist die Massnahme nach
Art. 35 FINMAG mit der Veröffentlichung der aufsichtsrechtlichen Verfügung nach Art. 34
FINMAG vergleichbar (BVGE 2013/59 E. 9.3.7).
6.5 Die
FA-SBVg sind, wie bereits ausgeführt, als aufsichtsrechtliche Be-stimmungen einzustufen; die vom
Beschwerdeführer, der in leitender Stellung bei der Bank tätig war, begangenen Verstösse
sind als schwere Verletzung zu qualifizieren (vgl. E. 3.6.3 in fine). Dies gilt auch für die
Einziehung. Der Beschwerdeführer hat durch sein Verhalten das in der FA-SBVg geregelte Eigenhandelsverbot
systematisch missachtet. Die aufgrund von Verstössen gegen die FA-SBVg entstandenen Gewinne sind
damit grundsätzlich einziehbar.
6.6
6.6.1 Der
Beschwerdeführer beanstandet, die Vorinstanz schöpfe den Gewinn, den seine Ehefrau erzielt
habe, bei ihm ab. Die Einziehung sei eine Massnahme gegen das geäufnete oder nicht reduzierte Vermögen
des Verletzers. Es komme auf die zivilrechtlichen Verhältnisse an. Die fraglichen Konti/Depots lauteten
nur auf den Namen seiner Frau. Die Vermögenswerte habe sie durch Erwerbstätigkeit sowie durch
Sparen erlangt und dies bei der Kontoeröffnung entsprechend deklariert. Der Beschwerdeführer
habe unentgeltlich die Vermögensverwaltung übernommen, weil seine Frau sich mit Finanzprodukten
nicht auskenne. Im Güterstand der Errungenschaftsbeteiligung stehe jedem Ehegatten sein Vermögen
sachenrechtlich ungeteilt zu. Lediglich bei Auflösung des Güterstands habe ein Ehegatte allenfalls
schuldrechtliche Ansprüche gegen den anderen. Eine Einziehung des Gewinns auf den Konti/Depots seiner
Ehefrau sei eine Umgehung des Verbots der Dritteinziehung. Die Transaktionen hätten ausschliesslich
das Vermögen seiner Frau betroffen. Er sei daran auch wirtschaftlich nicht berechtigt. Der Begriff
stamme aus der Geldwäschereigesetzgebung und es dabei gehe darum, dass ein Strohmann als rechtlicher
Eigentümer von Vermögenswerten vorgeschoben werde, was vorliegend nicht der Fall sei. Die Gewinne
gehörten auch nicht zu seiner Vermögenssphäre. Sie stünden ausschliesslich seiner
Frau zu.
6.6.2 Die
Vorinstanz erklärt, der Gewinn werde beim Beschwerdeführer eingezogen, nicht bei seiner Ehefrau,
weshalb keine Begünstigteneinziehung vorliege. Ob die Ehefrau zivilrechtliche Ansprüche ihm
gegenüber habe, sei eine Frage des Innenverhältnisses und für das aufsichtsrechtliche
Verfahren ohne Bedeutung. Der Beschwerdeführer sei an den fraglichen Vermögenswerten wirtschaftlich
(mit)berechtigt. Auf eine rein zivilrechtliche Sichtweise könne für die aufsichtsrechtliche
Einziehung nicht abgestellt werden. Wie bei jedem Enforcementverfahren sei eine aufsichtsrechtliche Sichtweise
anzuwenden. Der Beschwerdeführer habe die Titel während der Arbeitszeit gekauft und dafür
beruflich erworbene Informationen genutzt. Er habe von der Vergrösserung des gemeinsamen Vermögens
zumindest indirekt profitiert. Würde seiner Ansicht gefolgt, könnte die Einziehung eines in
schwerer Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen erzielten oder gar marktmissbräuchlichen Gewinns
stets umgangen werden, indem dieser formell in Konti/Depots eines Ehegatten erzielt würde. Dies
widerspreche der Ratio der Einziehung, wonach sich die schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen
nicht lohnen soll. Es treffe zu, dass der Botschaftstext ausführe, dass die FINMA bei Dritten nicht
einziehen könne (vgl. E. 6.6.3 in fine). Diese Aussage sei jedoch aus dem Kontext gerissen.
Gemeint sei damit, dass sich die Einziehung auf den Gewinn beziehe, den Beaufsichtigte oder verantwortliche
Personen in leitender Stellung, nicht aber Dritte (ausserhalb der allgemeinen Marktaufsicht) durch schwere
Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen erzielt hätten. Im Übrigen handle es sich um eine
rein sachliche Massnahme, die nicht an die Person, sondern an den unrechtmässigen Gewinn anknüpfe.
6.6.3 Die
FINMA kann den Gewinn einziehen, den eine Beaufsichtigte, ein Beaufsichtigter oder eine verantwortliche
Person in leitender Stellung durch schwere Verletzungen aufsichtsrechtlicher Bestimmungen erzielt hat
(Art. 35 Abs. 1 FINMAG). Im Strafrecht können deliktisch erlangte Vermögenswerte
grundsätzlich bei jedem Dritten eingezogen werden, der diese in Kenntnis der Einziehungsgründe,
mithin bösgläubig, oder ohne gleichwertige Gegenleistung erwirbt (Art. 70 Abs. 2
des Schweizerischen Strafgesetzbuchs vom 21. Dezember 1937 [StGB, SR 311.0] e contrario; Florian
Baumann, in: Marcel Alexander Niggli/Hans Wiprächtigter [Hrsg.], Basler Kommentar, Strafrecht I,
4. Aufl., Basel 2018, Art. 70 N 56). Art. 70 Abs. 2 StGB schützt nach
der Rechtsprechung nur nachträgliche Dritterwerber, nicht aber Direktbegünstigte, bei welchen
Art. 70 Abs. 1 StGB zur Anwendung kommt. Als Dritterwerber gilt, wer einen deliktisch erlangten
Vermögenswert nach der Tat im Rahmen eines Rechtsübergangs ohne Konnex zur Tathandlung erwirbt.
Drittbegünstigt ist dagegen, wem der deliktisch erlangte Vermögenswert unmittelbar durch die
Straftat direkt - das heisst nicht über einen anderen Vermögensträger - zukommt
(Urteil des BGer 6B_916/2016 vom 25. Oktober 2016 E. 5). Im Gegensatz zu dieser strafrechtlichen
Einziehung kann die FINMA nur bei den Beaufsichtigten oder verantwortlichen Personen in leitender Stellung,
nicht aber bei Dritten die erzielten Gewinne einziehen (Botschaft FINMAG, BBl 2006 2883; Roul
Sidler, Die Einziehung nach Art. 35 FINMAG, Zürich/Basel/Genf 2009, S. 18;
Jean-Baptiste Zufferey/Franca Contratto, FINMA, Basel 2009,
S. 152 f.).
6.6.4 Die
FINMA verfügte die in Frage stehende Einziehung gegenüber dem Beschwerdeführer, nicht
gegenüber dessen Ehefrau. Unbestritten ist auch, dass nur ein Gewinn eingezogen werden kann, der
durch einen Beaufsichtigten oder eine verantwortliche Person in leitender Stellung bei einem Beaufsichtigten
erzielt worden ist. Die Ehefrau des Beschwerdeführers ist keine derartige Person, weshalb ein Gewinn,
den sie erzielt hat, nicht eingezogen werden könnte. Zu prüfen ist daher in der Folge, ob der
in Frage stehende Gewinn durch den Beschwerdeführer oder durch dessen Ehefrau erzielt worden ist.
6.6.5 Nach
der massgeblichen bundesgerichtlichen Rechtsprechung wird der einzuziehende Gewinn nach den Grundsätzen
ermittelt, wie sie für die unechte Geschäftsführung ohne Auftrag (Art. 423 OR) entwickelt
worden sind (Urteile des BGer 2C_530/2020 vom 19. August 2021 E. 3.3 und 2C_422/2018 vom 20. März
2019 E. 2.5). Demnach besteht der Gewinn in der Differenz zwischen dem tatsächlichen Vermögen
des Verletzers und dem Wert, den es ohne die Verletzung aufweisen würde (Urteil des BGer 2C_422/2018
vom 20. März 2019 E. 2.4). Die Frage, wer den in Frage stehenden Gewinn erzielt hat, beantwortet
sich somit danach, in wessen Vermögen er entstanden ist. Nur ein Gewinn, der im Vermögen des
Beaufsichtigten oder der verantwortlichen Person in leitender Stellung, der die schwere Verletzung von
Aufsichtsrecht vorgeworfen wird, entstanden ist, kann gestützt auf Art. 35 Abs. 1 FINMAG
durch die FINMA eingezogen werden.
6.6.6 Im
vorliegenden Fall ist unbestritten, dass der in Frage stehende Gewinn, den die FINMA einziehen will,
in zwei Konten und Wertschriftendepots angefallen ist, welche auf die Ehefrau des Beschwerdeführers
lauten. Eine vertragliche Vereinbarung zwischen dem Beschwerdeführer und seiner Ehefrau, wonach
dieser Gewinn im Innenverhältnis zwischen den Ehepartnern ganz oder teilweise dem Beschwerdeführer
zustehe, hat die Vor-instanz nicht nachgewiesen.
6.6.7 Gemäss
der bundesgerichtlichen Rechtsprechung können die Ziele der Finanzmarktaufsicht es unter Umständen
rechtfertigen, über zivilrechtliche Kriterien hinwegzusehen und auf eine wirtschaftliche Betrachtungsweise
abzustellen. So geht etwa die Gerichtspraxis zur Unterstellungspflicht von finanzmarktrechtlich bewilligungspflichtigen
Aktivitäten im Rahmen einer Gruppe in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass der Schutz des
Markts, des Finanzsystems und der Anleger es rechtfertigt, trotz formaljuristischer Trennung der Strukturen
finanzmarktrechtlich eine einheitliche (wirtschaftliche) Betrachtungsweise anzunehmen, wenn zwischen
den einzelnen Personen und/oder Gesellschaften enge wirtschaftliche, organisatorische oder personelle
Verflechtungen bestehen und vernünftigerweise einzig eine Gesamtbetrachtung den faktischen Gegebenheiten
und der Zielsetzung der Finanzmarktaufsicht gerecht wird. Das Erfassen von bewilligungslos tätigen
Finanzintermediären im Rahmen einer Gruppe mit den entsprechenden aufsichtsrechtlichen Konsequenzen
soll verhindern, dass Akteure, die in Umgehung der finanzmarktrechtlichen Auflagen handeln, besser gestellt
sind als diejenigen, die sich gesetzeskonform der Aufsicht der staatlichen Behörden unterwerfen
(BGE 136 II 43 E. 4.3.1; BGE 135 II 356 E. 3.2; Urteile des BGer 2C_726/2020 vom
5. August 2021 E. 3.3.2, 2C_1068/2017 und 2C_1070/2017 vom 9. Oktober 2018 E. 2.3.3,
2C_89/2010 und 2C_106/2010 vom 10. Februar 2011 in BGE 137 II 284 nicht publizierte E. 3.2).
6.6.8 Auch
im vorliegenden Fall liegt eine derartige Situation vor, in der vernünftigerweise nicht auf einzelne
formaljuristische Kriterien abgestellt werden darf, sondern einzig eine Gesamtbetrachtung den faktischen
Gegebenheiten und der Zielsetzung der Finanzmarktaufsicht gerecht wird. Es ist offensichtlich, dass der
Beschwerdeführer für seine Effektengeschäfte die Konten und Wertschriftendepots seiner
Ehefrau benutzt hat, um die ihm gegenüber bestehenden aufsichtsrechtlichen Beschränkungen zu
umgehen. Angesichts dieses Umgehungstatbestands und der diesbezüglichen Strohmannfunktion der Ehefrau
des Beschwerdeführers wäre es realitätsfern, dem Beschwerdeführer zu glauben, dass
er diese Transaktionen tatsächlich unentgeltlich sowie ausschliesslich mit den Mitteln und auf Rechnung
seiner Ehefrau durchgeführt hat. Vielmehr ist angesichts der Umstände, insbesondere der aktiven
Rolle des Beschwerdeführers und dem rein passiven Zurverfügungstellen ihrer Konten und Wertschriftendepots
durch seine Ehefrau davon auszugehen, dass sie unter einander vereinbart haben oder stillschweigend davon
ausgegangen sind, dass der Gewinn aus den fraglichen Transaktionen im Innenverhältnis zwischen den
Ehepartnern dem Beschwerdeführer zustehe.
6.6.9 Als
Zwischenergebnis ist daher mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass der in Frage stehende Gewinn im
Vermögen des Beschwerdeführers entstanden ist. Die Einziehung des unrechtmässig erzielten
Gewinns, abzüglich der geltend gemachten Aufwendungen, beim Beschwerdeführer ist demnach nicht
zu beanstanden.
6.7 Die
Ermittlung des herauszugebenden Gewinns richtet sich nach den Grundsätzen, wie sie für die
unechte Geschäftsführung ohne Auftrag entwickelt worden sind (vgl. E. 6.6.5). Der gestützt
auf Art. 423 OR herauszugebende Gewinn besteht in der Differenz zwischen dem tatsächlichen
Vermögen des Verletzers und dem Wert, den es ohne die Verletzung aufweisen würde. Massgebend
ist der Nettogewinn; vom Erlös, der mit dem rechtsverletzenden Verhalten erzielt worden ist, sind
die Kosten abzuziehen, die dem Verletzer für die Erzielung des Ertrags erwachsen sind (Urteil des
BGer 2C_422/2018 vom 20. März 2019 E. 2.4). Die Vorinstanz hat den zwischen Januar 2013
und Dezember 2015 in 15 Titeln beziehungsweise CFD auf diesen Titeln (contracts for difference;
Differenzkontrakte; derivative Finanzverträge ohne Erwerb der Basiswerte, vgl. BGE 136 II 304
E. 5.4) erzielten Nettogewinn abzüglich der vom Beschwerdeführer geltend gemachten Aufwendungen
von Fr. 17'086.- auf Fr. 729'959.- beziffert und dessen Einziehung verfügt.
6.7.1 Der
Beschwerdeführer rügt, der Gewinn sei falsch ermittelt worden, und reicht mit der Replik eine
eigene Berechnung ein. Er beziffert den einzuziehenden Gewinn unter Abzug der von der Vorinstanz bereits
akzeptierten Aufwendungen auf Fr. 544'671.-. Gewinne, die ausserhalb von Beobachtungszeiträumen
erzielt worden seien, könnten nicht eingezogen werden, das heisst Gewinne mit Titeln, die der Beschwerdeführer
nicht während der gesamten relevanten Periode verfolgt habe, seien herauszurechnen. Zudem sei das
Gewinnabschöpfungsrecht für die vor Dezember 2012 erzielten Gewinne bei Erlass der Verfügung
bereits verjährt gewesen. Bei Positionen, die Ende 2012 bereits bestanden hätten, sei
anders als in der Berechnung der Vorinstanz der Marktpreis per 31. Dezember 2012 zu verwenden.
6.7.2 Die
Vorinstanz führt aus, der Beschwerdeführer übersehe, dass nur der Aufwand, nicht jedoch
der in Frage stehende Gewinn vor Dezember 2012 angefallen sei. Würde man seiner Ansicht folgen,
wären sämtliche Aufwendungen vor Dezember 2012 bereits verjährt, weshalb auch nicht
auf den Marktpreis abgestellt werden könnte. Dieser sei kein taugliches Kriterium für die Berücksichtigung
des Aufwands. Die Vorinstanz habe es für die Berechnung des angefallenen Gewinns dennoch zugunsten
des Beschwerdeführers als sachgerecht erachtet, auch die (eigentlich bereits verjährten) Aufwendungen
der Depotanfangsbestände anhand des jeweiligen Durchschnittspreises zu berücksichtigen. Im
Übrigen sei die Gewinnberechnung des Beschwerdeführers fehlerhaft und nicht nachvollziehbar
(Aufwand und Erträge bei einigen Titeln mit Fr. 0.- eingesetzt oder als CFD bezeichnet
und trotzdem einen Gewinn/Verlust errechnet, EUR nicht umgerechnet). Die Vorinstanz halte an ihrer Gewinnberechnung
fest.
6.7.3 Das
Recht zur Einziehung verjährt nach sieben Jahren (Art. 35 Abs. 4 FINMAG). In der Botschaft
wird präzisiert: "sieben Jahre nach Verletzung der aufsichtsrechtlichen Bestimmungen"
(Botschaft FINMAG, BBl 2006 2883). Massgeblich für den Beginn der Verjährungsfrist ist
demnach der Zeitpunkt der Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen, mithin die in Verletzung des
Eigenhandelsverbots nach FA-SBVg getätigten Transaktionen (ab Januar 2013 bis Dezember 2015),
wobei gegebenenfalls zu berücksichtigen wäre, dass ein Teil der Titel vom Beschwerdeführer
erst später beobachtet wurde (vgl. E. 6.7.4). Die massgeblichen Verletzungen aufsichtsrechtlicher
Bestimmungen fanden ab Januar 2013 bis Dezember 2015 statt und die angefochtene Verfügung
datiert vom 20. Dezember 2019, weshalb das Recht zur Einziehung der durch die festgestellten Aufsichtsrechtsverletzungen
erzielten Gewinne vorliegend nicht verjährt ist.
6.7.4 Der
Beschwerdeführer macht geltend, er habe einen Teil der Titel erst später beobachtet und somit
diesbezüglich nicht gegen das Eigenhandelsverbot der FA-SBVg verstossen, weshalb die entsprechenden
Gewinne nicht eingezogen werden könnten (im Einzelnen: D._______ AG erst ab 2014, E._______ AG
ab 2015, F._______ AG ab 2015, G._______ und H._______ ab zweite Hälfte 2014). Als Beweis hierfür
bietet er einzig eine Parteibefragung an, auf welche in antizipierter Beweiswürdigung zu verzichten
ist, da daraus nicht mehr Informationen erwartet werden können, als der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers
bereits in den Rechtsschriften dargelegt hat. Die Vorinstanz stützt sich für die Feststellung
der durch den Beschwerdeführer im relevanten Zeitraum beobachteten Titel auf die Coverage-Liste
der Bank vom 22. März 2016. Da keine weiteren Auflistungen aus anderen Zeiträumen vorhanden
sind, aus denen hervorgehen könnte, welche Titel der Beschwerdeführer 2013, 2014 und 2015 tatsächlich
beobachtet hatte, ist nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz auf die genannte Liste von 2016 abstellt,
weshalb der Einwand des Beschwerdeführers fehlt geht.
6.7.5 Die
Vorinstanz hat die Gewinnberechnung anhand der edierten Daten der fraglichen zwei Konto-/Depotbeziehungen
durchgeführt und gestützt darauf Aufwand und Ertrag pro Transaktion und Titel berechnet (die
entsprechenden Excel-Listen wurden mit der Vernehmlassung eingereicht). Diese Zahlen sind in die vereinfachte
tabellarische Darstellung in der angefochtenen Verfügung geflossen, wobei die vom Beschwerdeführer
geltend gemachten Aufwendungen abgezogen wurden. Nachdem keine Verletzung von Art 35 Abs. 4
FINMAG vorliegt (vgl. E. 6.7.3) und die Gewinne in allen aufgelisteten Titeln zu berücksichtigen
sind (vgl. E. 6.7.4), bleibt zu prüfen, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzt, indem sie -
soweit sich in den Depots per 31. Dezember 2012 bereits Titel befanden - als Einstandspreis
auf den von der Depotbank angegeben jeweiligen Durchschnittspreis abgestellt hat, und indem sie Gewinne
aus CFD-Geschäften und aus Transaktionen in V._______-Aktien anders berechnet hat als der Beschwerdeführer.
6.7.6 Der
Beschwerdeführer beanstandet, die Vorinstanz stelle bezüglich Positionen, die Ende 2012
bereits bestanden hätten (betrifft Titel der U._______, V._______ und I._______ im Depot S._______),
zu Unrecht auf den Einstandspreis ab, also auf den Preis, zu dem er die Titel vor dem 31. Dezember
2012 erworben habe. Der Gewinn ergebe sich aber "aus der Differenz zwischen dem Verkaufserlös
abzüglich des Marktpreises am 31. Dezember 2012". Subtrahiere man dagegen den Verkaufserlös
vom Einstandspreis, ergebe dies den Gewinn über die gesamte Haltedauer und nicht nur zwischen dem
1. Januar und dem 31. Dezember 2013 (recte: 2015), und es werde betragsmässig zu viel
eingezogen.
Die Vorinstanz erklärt, sie habe als Einstandspreis auf den jeweiligen von der Depotbank S._______
angegebenen Durchschnittspreis abgestellt und nicht auf den ursprünglichen Erwerbspreis. Ohnehin
würde es dem Beschwerdeführer nie in den Sinn kommen, auf den Marktpreis abstellen zu wollen,
wenn die Marktentwicklung der fraglichen Titel vor dem 31. Dezember 2012 negativ gewesen wäre.
Würde man der Argumentation des Beschwerdeführers folgen, wären konsequenterweise sämtliche
Aufwendungen vor Dezember 2012 bereits verjährt, weshalb auch nicht auf den Marktpreis abgestellt
werden könnte.
Die Vorinstanz zieht diesbezüglich Fr. 414'797.66 ein, der Beschwerdeführer dagegen
berechnet Fr. 294'827.66 (Durchschnittspreis U._______ Fr. 10.97/Marktpreis per 31.12.2012
Fr. 16.-; V._______ Fr. 2.09/Fr. 2.40; I._______ Fr. 485.56/Fr. 525.-).
Da die schweren Aufsichtsrechtsverletzungen ab 2013 stattfanden, ist der Beschwerdeführer bezüglich
der einzuziehenden Gewinne in diesen Titeln auf dem Depot S._______ so zu stellen, wie wenn er die bereits
bestehenden Positionen erst am 31. Dezember 2012 erworben hätte, weshalb für die Berechnung
des einzuziehenden Gewinns - entgegen der Ansicht der Vorinstanz - auf den Marktpreis am
31. Dezember 2012 abzustellen ist. Die Verwendung des Durchschnittspreises, der sich auf den Zeitraum
vor dem 1. Januar 2013 bezieht, würde dazu führen, dass bereits verjährte Gewinne
eingezogen würden (vgl. E. 6.7.3).
6.7.7 Der
Beschwerdeführer rügt, die Gewinne aus CFD-Geschäften seien falsch berechnet worden, weil
die Vorinstanz das Wesen dieser Geschäfte verkenne (betrifft Depot T._______). Bei diesen Transaktionen
würden sich Gewinn oder Verlust sowie Carry-Kosten aus dem Bankauszug ergeben. Die Bank nehme den
Aktienkauf und -verkauf vor und "leihe" die Aktie dem Kunden zwischen Positionseröffnung
und -schliessung lediglich aus. Dafür verrechne die Bank eine monatliche Gebühr ("borrowing
costs"). Daneben fielen Transaktionskosten für die Eröffnung und Schliessung der Position
an. Weil der Kunde selbst aber keine Aktie kaufe, falle kein Aufwand an, um die Aktie zu kaufen oder
zu verkaufen (d.h. der Kunde bezahle keinen Kaufpreis und erhalte keinen Verkaufspreis). Steige der Kurs
der "geliehenen" Aktie während der Leihdauer, bezahle die Bank dem Kunden den Kursgewinn,
sinke die Aktie im Wert, müsse der Kunde der Bank den Kursverlust vergüten (auch das Gegenteil
könne vereinbart werden, wenn der Kunde auf sinkende Kurse spekuliere). Deshalb habe der Beschwerdeführer
in seiner Gewinnberechnung beim Aufwand Fr. 0.- oder CFD vermerkt.
Der CFD stellt ein Differenzgeschäft dar, mit dem zwei Parteien ausgehend von einem gemeinsam
festgelegten Grundpreis, in der Regel dem Marktpreis, den synthetischen Kauf eines anderen Finanzinstruments,
hier von Aktien, vereinbaren und sich versprechen, die Kursdifferenz zu einem späteren Zeitpunkt
auszugleichen. Ist der Kurswert des Kaufobjekts zwischenzeitlich gestiegen, hat der Verkäufer dem
Käufer die Differenz zu zahlen; bei gesunkenem Aktienkurs trägt der Käufer das Risiko
und hat den Verkäufer zu befriedigen (BGE 136 II 304 E. 5.4). Der Anleger spekuliert beim
Handel mit einem CFD auf einen Marktpreis, ohne das Eigentum am zugrundeliegenden Basiswert zu übernehmen.
Der Anleger bezahlt im Vergleich zu Aktien lediglich eine kleine Sicherheitsleistung (Margin), die etwaige
Verlustgeschäfte abdeckt. Zusätzlich fallen weitere Finanzierungs- sowie allfällige Währungs-
und weitere Kosten an.
Die Gewinnberechnung der Vorinstanz beruht auf Angaben der depotführenden Bank über die
Anzahl CFD pro Transaktion, den Preis und den sich daraus ergebenden jeweiligen "traded value".
Die jeweiligen "traded value" in CFD betreffend einen Titel wurden zusammengezählt, woraus
der Gewinn resultiert. Der Beschwerdeführer berechnet den Gewinn dagegen aus den jeweils tatsächlich
gebuchten Aufwänden und Erträgen (z.B. U._______ CFD: Gewinn gem. Vorinstanz Fr. 16'550.20/gem.
Beschwerdeführer Fr. 15'984.76; J._______ CFD: Fr. 4'819.10/Fr. 4'613.54). Die Berechnung
der Vorinstanz ist plausibel, zumal der "traded value" auch Ausgangspunkt für die Berechnung
der verschiedenen Gebühren ist, und jedenfalls nicht bundesrechtswidrig. Gleiches gilt für
die Gewinnberechnung der Transaktionen in V._______-Aktien im Depot T._______ (Beschwerdeführer:
Fr. 75'486.24/Vorinstanz: Fr. 76'043.53), bei welcher die Vorinstanz ebenfalls auf die "traded
values" abgestellt hat, die vom Beschwerdeführer ebenfalls beanstandet wird.
6.7.8 Die
Berechnung des der Einziehung unterliegenden Gewinns durch die Vorinstanz erweist sich mit Bezug auf
die Berücksichtigung von Positionen im Depot S._______, die vor Januar 2013 bereits bestanden,
als rechtsfehlerhaft, weshalb die Vorinstanz die Höhe des Einziehungsbetrags neu zu berechnen haben
wird. Zwar sind die Marktpreise per 31. Dezember 2012 aktenkundig, jedoch verbleibt für die
Vorinstanz angesichts des oben Ausgeführten zu prüfen, ob und inwieweit diesfalls die vom Beschwerdeführer
geltend gemachten Aufwendungen bei der erneuten Gewinnberechnung zu berücksichtigen sind.
7.
Schliesslich
beantragt der Beschwerdeführer die Aufhebung der angefochtenen Verfügung sinngemäss auch
im Kostenpunkt.
7.1 Die
von der Vorinstanz auferlegten Verfahrenskosten werden vom Beschwerdeführer im Einzelnen nicht beanstandet.
Die Vorinstanz hat in Anwendung von Art. 15 Abs. 1 FINMAG in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1
Bst. a der FINMA-Gebühren- und Abgabenverordnung vom 15. Oktober 2008 (FINMA-GebV, SR 956.122)
dem Beschwerdeführer Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 30'000.- auferlegt. Für
Verfügungen, Aufsichtsverfahren und Dienstleistungen, für die im Anhang der FINMA-GebV, wie
vorliegend, kein Ansatz festgelegt ist, bemisst sich die Gebühr nach Zeitaufwand und der Bedeutung
der Sache für die gebührenpflichtige Person (Art. 8 Abs. 3 FINMA-GebV). Angesichts
des Verfahrensumfangs erscheinen das Kostendeckungsprinzip (der Verordnungsgeber geht bei der FINMA-GebV
im Einklang mit der gesetzlichen Grundlage bewusst von einem hohen Kostendeckungsgrad aus; vgl. Urteil
des BVGer B-2786/2009 vom 5. November 2009 E. 2.7) und das Äquivalenzprinzip eingehalten.
7.2 Da
indessen, wie dargelegt, die Beschwerde in Bezug auf das Tätigkeitsverbot, das Berufsverbot und
die Einziehung teilweise gutzuheissen und die Sache zu neuem Entscheid zurückzuweisen ist, stellt
sich die Frage, ob und inwiefern dieser Umstand Auswirkungen auf die von der Vor-instanz auferlegten
Verfahrenskosten haben sollte. Auch bezüglich dieser Frage steht der Vorinstanz indessen ein erheblicher
Ermessensspielraum zu, weshalb die Sache auch im Verfahrenskostenpunkt zurückzuweisen ist, damit
die Vorinstanz erneut über ihre Verfahrenskosten entscheide.
8.
Im
Ergebnis ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen. Die angefochtene Verfügung ist aufzuheben und
die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Im
Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
9.
9.1 Praxisgemäss
sind eine Kassation und Rückweisung zu neuem Entscheid im Kostenpunkt wie eine Gutheissung zu behandeln.
Dies allerdings nur dann, wenn der Ausgang völlig offen ist, was vorliegend nicht der Fall ist.
Dementsprechend sind dem Beschwerdeführer vorliegend reduzierte Verfahrenskosten von Fr. 10'000.-
aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 1 ff. des
Reglements über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom 21. Februar
2008 [VGKE, SR 173.320.2]). Vorinstanzen tragen keine Verfahrenskosten (Art. 63 Abs. 1
und 2 VwVG).
9.2 Der
Beschwerdeführer hat als teilweise obsiegende Partei Anspruch auf eine gekürzte Parteientschädigung
für die ihm erwachsenen notwendigen Kosten (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 2
VGKE). Die Entschädigung umfasst die Kosten der Vertretung sowie
allfällige weitere Auslagen der Partei; unnötiger Aufwand wird nicht entschädigt (Art. 8 ff.
VGKE). Das Anwaltshonorar wird nach dem notwendigen Zeitaufwand des Vertreters bemessen, wobei der Stundenansatz
für Anwälte mindestens Fr. 200.- und höchstens Fr. 400.- beträgt
und die Mehrwertsteuer darin nicht enthalten ist (Art. 10 Abs. 1 und 2 VGKE). Wird keine Kostennote
eingereicht, so setzt das Gericht die Entschädigung aufgrund der Akten fest (Art. 14 Abs. 2
VGKE). Die Rechtsvertreter des Beschwerdeführers haben keine Kostennote eingereicht. Aufgrund der
Akten und des geschätzten notwendigen Aufwands der Vertretung erscheint eine gekürzte Parteientschädigung
von Fr. 28'000.- als angemessen. Die Vorinstanz ist als verfügende Behörde zu verpflichten,
dem Beschwerdeführer diesen Betrag als Parteientschädigung zu entrichten (Art. 64 Abs. 2
VwVG).