Das
Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das
Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde gegen eine Endverfügung
auf dem Gebiet der Finanzmarktaufsicht zuständig (Art. 54 Abs. 1
des Finanzmarktaufsichtsgesetzes
vom 22. Juni 2007 [FINMAG, SR 956.1] i.V.m. Art. 31 f. sowie Art. 33 Bst. e
des Bundesgesetzes über das Bundesverwaltungsgericht vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]).
1.2 Die
Beschwerdeführerin hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen, ist durch die sie unmittelbar
als Gesellschaft betreffenden Feststellungen und Anordnungen der angefochtenen Verfügung besonders
berührt und hat als Verfügungsadressatin insoweit ein schutzwürdiges Interesse an deren
Aufhebung oder Änderung (Art. 48 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968
über das Verwaltungsverfahren [VwVG, SR 172.021]; vgl. BGE 136 II 304 E. 2.3.1; Urteil
des BGer 2A.230/1999 vom 2. Februar 2000 E. 1f; Urteil des BGer 2C_894/2014 vom 18. Februar
2016 E. 3; anders jedoch Urteile des BGer 2C_303/2016 vom 24. November 2016 E. 2.5.1,
2C_305/2016 vom 24. November 2016 E. 2.1 und 2C_352/2016 vom 9. Dezember 2016 E. 1.2.3).
1.3 Die
Beschwerdeführerin beantragt die umfassende Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Die Vorinstanz
bestreitet die Beschwerdelegitimation hinsichtlich der Dispositiv-Ziffern, die C._______ und/oder B._______
beträfen.
1.4 Beschwerdelegitimiert
ist die Beschwerdeführerin, soweit sie selbst betroffen ist, in Bezug auf die angefochtene Feststellung
in Dispositiv-Ziff. 1, wonach sie, B._______ und C._______ «als Gruppe ohne Bewilligung gewerbsmässig
den Effektenhandel betrieben und damit aufsichtsrechtliche Bestimmungen schwer verletzt haben».
Einzutreten ist zudem auf die Beschwerde in Bezug auf den Entzug der Vertretungsbefugnis der bisherigen
Organe der Beschwerdeführerin (Dispositiv-Ziff. 6), auf das Verbot an diese, ohne Zustimmung der
Liquidatorin Rechtshandlungen für die Gesellschaft vorzunehmen (Dispositiv-Ziff. 8a), und auf die
Verpflichtung, der Liquidatorin alle Informationen und Unterlagen zu den Geschäftsaktivitäten
zur Verfügung zu stellen und Zugang zu den Räumlichkeiten zu verschaffen (Dispositiv-Ziff.
8b). Dabei handelt es sich um Massnahmen, die sich akzessorisch zur angeordneten Liquidation verhalten
und mit dieser eng zusammenhängen, sodass sie auch in diesem Zusammenhang zu prüfen sind. Ebenso
verhält es sich betreffend den Hinweis auf die Strafandrohung nach Art. 48 FINMAG (Dispositiv-Ziff.
7). Unstrittig einzutreten ist im Übrigen auch auf die Anfechtung der Dispositiv-Ziff. 2, 3, 4,
5, 9, 10, 14, 15.
Nicht beschwerdelegitimiert i.S.v. Art. 48 VwVG ist die Beschwerdeführerin bezüglich der
gegen B._______ und C._______ gerichteten Unterlassungsanweisung, der damit verbundenen Strafandrohung
und der Anordnung ihrer Publikation (Dispositiv-Ziff. 11-13), da diese sie nicht besonders berühren
und ihr ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung dieser Anweisungen respektive
Anordnungen fehlt. Auf die Begehren auf Aufhebung dieser Dispositiv-Ziffern ist damit nicht einzutreten.
Ebenfalls nicht einzutreten ist auf das Rechtsbegehren auf «vollumfängliche» Aufhebung
der angefochtenen Verfügung insoweit, als damit Dispositiv-Ziff. 16 mitangefochten ist, die die
Vergütung des Honorars der unentgeltlichen Rechtsbeistände von C._______ betrifft. Diesbezüglich
fehlt der Beschwerdeführerin die Beschwerdelegitimation.
Die Anforderungen an Frist und Form der Beschwerdeschrift sind gewahrt (vgl.
Art. 50 Abs. 1
und 52 Abs. 1 VwVG), der Kostenvorschuss wurde geleistet (vgl. Art. 63 Abs. 4 VwVG).
Mit den genannten Einschränkungen ist damit auf die Beschwerde einzutreten.
2.
Dem streitgegenständlichen Vorwurf der Vorinstanz, die Beschwerdeführerin habe sich an
einer ohne die erforderliche Bewilligung ausgeübten Emissionshaustätigkeit einer Gruppe beteiligt,
liegt ein Sachverhalt zugrunde, der sich im Wesentlichen zwischen dem Jahr 2008 und Mai 2016 ereignet
hat. Auf diesen Sachverhalt sind in intertemporaler Hinsicht grundsätzlich die in jenem Zeitraum
geltenden Rechtssätze, nämlich insbesondere das FINMAG und das Bundesgesetz über die Börsen
und den Effektenhandel vom 24. März 1995 (Börsengesetz, aBEHG; SR 954.1, in Kraft bis zum 31.
Dezember 2019) anwendbar (Urteile des BVGer B-5540/2018 vom 17. August 2020 E. 2; B-8363/2007 vom 18.
Dezember 2008 E. 3.2; Urteile des BGer 2C_136/2019 vom 14. Januar 2020 E. 2.1; 2C_122/2018 vom 2. April
2019 E. 3.1).
Per 1. Januar 2016 wurde das BEHG zum Grossteil in
das neue Finanzmarktinfrastrukturgesetz vom 19.
Juni 2015 (FinfraG, SR 958.1) überführt. Die verbleibenden Bestimmungen zu den Effektenhändlern,
neu als Wertpapierhäuser bezeichnet, wurden im Finanzinstitutsgesetz vom 15. Juni 2018 (FINIG, SR
954.1; in Kraft seit 1. Januar 2020; insb. Art. 2, 41 ff. FINIG) geregelt und das BEHG vollständig
aufgehoben (vgl. Botschaft vom 4. November 2015 zum Finanzdienstleistungsgesetz [FIDLEG] und zum Finanzinstitutsgesetz
[FINIG] [nachfolgend: Botschaft FIDLEG/FINIG], BBl 2015 8901, 9032 und 9043). Auch die Verordnung über
die Börsen und den Effektenhandel vom 2. Dezember 1996 (Börsenverordnung, aBEHV; SR 954.11.
in Kraft bis zum 31. Dezember 2019) wurde per 1. Januar 2020 aufgehoben (AS 2019 4633, 4674) und durch
die Verordnung über die Finanzinstitute vom 6. November 2019 (Finanzinstitutsverordnung, FINIV,
SR 954.11) ersetzt.
In der Botschaft wies der Bundesrat darauf hin, dass
die in Art. 3 Abs. 2 und 3 aBEHV geregelten
Effektenhändlerkategorien des "Emissionshauses" und des "Derivathauses" in der
Praxis keine eigenständige Bedeutung erlangt hätten. Ihre gesetzlich umschriebenen Tätigkeitsfelder
würden von Banken oder Kundenhändlern wahrgenommen. Es rechtfertige sich daher nicht, für
sie einen eigenen Bewilligungsstatus aufrechtzuerhalten (Botschaft FIDLEG/FINIG, BBl 2015 8901, 9032).
Was in der Terminologie des bisherigen Rechts als Emissionshaustätigkeit einzustufen war, ist im
neuen Recht den Tätigkeiten von Wertpapierhäusern zugeordnet, ohne dass sich an der materialen
Definition dieser weiterhin bewilligungspflichtigen Tätigkeit etwas geändert hätte.
Weil die der angefochtenen Verfügung zugrundeliegende Tätigkeit der Beschwerdeführerin
noch nach dem aBEHG und der aBEHV zu würdigen ist, wird im vorliegenden Entscheid auch die Terminologie
jener Erlasse verwendet.
3.
Als Aufsichtsbehörde über den Finanzmarkt trifft die Vorinstanz die zum Vollzug des Finanzmarktrechts
notwendigen Verfügungen und überwacht die Einhaltung der gesetzlichen und reglementarischen
Vorschriften. Erhält sie Kenntnis von Verstössen gegen die Gesetze des Finanzmarktrechts
oder
von sonstigen Missständen, sorgt sie für deren Beseitigung und für die Wiederherstellung
des ordnungsgemässen Zustands (Art. 31 FINMAG). Ihre Aufsicht ist nicht auf unterstellte Betriebe
beschränkt, sondern er-streckt sich auf die Abklärung der Bewilligungspflicht und die Ermittlung
von Personen, die finanzmarktrechtswidrige Tätigkeiten ausüben. Im Falle hinreichend konkreter
Anhaltspunkte für eine bewilligungspflichtige Ge-schäftstätigkeit trifft sie die notwendigen
Anordnungen (Art. 37 Abs. 3 FIN-MAG; vgl. BGE 135 II 356 E. 3.1 und BGE 132 II 382 E. 4.2). Bei der Wahl
des geeigneten Mittels hat die Vorinstanz im Rahmen der allgemeinen Ver-fassungs- und Verwaltungsgrundsätze
(Willkürverbot, Rechtsgleichheits- und Verhältnismässigkeitsgebot, Treu und Glauben) in
erster Linie den Hauptzwecken der finanzmarktrechtlichen Gesetzgebung, dem Schutz der Gläubiger
und Anleger einerseits und der Lauterkeit des Kapitalmarkts an-dererseits, Rechnung zu tragen (Anleger-
und Funktionsschutz). Die Auf-sicht der Vorinstanz ist dabei nicht auf die ihr bereits unterstellten
Betriebe beschränkt, sondern erfasst auch die Abklärung der finanzmarktrechtlichen Bewilligungspflicht
und die Ermittlung von Finanzintermediären, die in Ver-letzung gesetzlicher Bestimmungen tätig
sind. Sie ist berechtigt, die in den Finanzmarktgesetzen vorgesehenen Mittel auch gegenüber Instituten
und Personen einzusetzen, deren Unterstellungs- oder Bewilligungspflicht um-stritten ist. Liegen hinreichend
konkrete Anhaltspunkte dafür vor, dass eine bewilligungspflichtige Geschäftstätigkeit
ausgeübt werden könnte, ist die Vor¬instanz befugt und verpflichtet, die zur Abklärung
erforderlichen Infor-mationen einzuholen und die nötigen Anordnungen zu treffen. Diese kön-nen
bis zum Verbot der betreffenden Tätigkeit sowie zur Auflösung und Li-quidation eines Unternehmens
reichen (Art. 37 Abs. 3 FINMAG; BGE 135 II 356 E. 3.1 und BGE 132 II 382 E. 4.2, je m.w.H.).
4.
Streitgegenstand
ist, ob die Beschwerdeführerin anlässlich der Vermittlung von D._______AG-Effekten an einer
ohne Bewilligung ausgeübten, bewilligungspflichtigen Effektenhandelstätigkeit nach Art. 10
aBEHG i.V.m. Art. 2 Abs. 1 aBEHV in der Form einer Emissionshaustätigkeit teilnahm, indem sie in
Koordination mit anderen Akteuren einer Gruppe im aufsichtsrechtlichen Sinn handelte, die gewerbsmässig
Effekten, die von Drittpersonen ausgegeben worden sind, fest oder in Kommission übernahm und öffentlich
auf dem Primärmarkt anbot (vgl. Art. 3 Abs. 2 aBEHV).
Die Beschwerdeführerin rügt zunächst in unterschiedlicher Hinsicht sinngemäss
eine Verletzung des Rechts auf ein faires Verfahren und des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 1 BV).
Die Vorinstanz habe im Rahmen der Sachverhaltserstellung die Erklärungen und «entlastenden»
Darlegungen der Beschwerdeführerin ohne jegliche Würdigung übergangen und die Beweise
nicht unvoreingenommen gewürdigt.
Auf diese formelle Rüge ist vorab einzugehen:
4.1 Der
Anspruch auf rechtliches Gehör im Sinne von Art. 29 Abs. 2 BV und die damit verbundene Begründungspflicht
bedeuten nicht, dass sich die verfügende Behörde mit allen Parteistandpunkten einlässlich
auseinanderzusetzen und jedes einzelne Vorbringen in der Verfügung respektive im Entscheid zu widerlegen
hätte. Sie kann sich vielmehr auf die notwendigen, für den Entscheid wesentlichen Punkte beschränken
(BGE 140 II 262 E. 6.2; BGE 136 I 184 E. 2.2.1; Urteil des BVGer B-1048/2018 vom 19. Mai 2020 E. 4.1.1-4.1.3).
Vorliegend ist nicht ersichtlich, inwiefern die Vorinstanz das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin
verletzt oder ihre Begründungspflicht missachtet haben sollte: Die detaillierte Sachverhaltsdarstellung
und die Dichte der Belege zeugen vielmehr davon, dass sich die Vorinstanz pflichtgemäss mit dem
Untersuchungsgegenstand und den Vorbringen der Beschwerdeführerin auseinandersetzte. Nach Eingang
der Stellungnahme zum provisorischen Sachverhalt hat die Vorinstanz zudem gewisse Anpassungen am Sachverhalt
vorgenommen und Belege ergänzt. Dass sich der Sachverhalt gemäss angefochtener Verfügung
nur geringfügig vom provisorisch erstellten Sachverhalt unterscheidet, zu dem sich die Beschwerdeführerin
im
vorinstanzlichen Verfahren geäussert hatte, ist nicht als Indiz der Verletzung
des rechtlichen Gehörs zu sehen, sondern spricht vielmehr dafür, dass bereits der provisorische
Sachverhalt sorgfältig erstellt worden war und sich auf umfassende Belege stützte. Zudem hat
die Beschwerdeführerin mit ihrer Stellungnahme zum provisorischen Sachverhalt nicht etwa neue rechtserhebliche
Belege eingereicht, sondern vor allem ihre alternative Deutung der belegten Umstände offeriert.
Dass die Sachverhaltsdarstellung der Vorinstanz in der Folge weitgehend unverändert blieb, ist unter
dem Gesichtspunkt des rechtlichen Gehörs und der Begründungspflicht unproblematisch. In den
Akten sind denn auch keine Belege ersichtlich, deren Berücksichtigung zu einer anderen, aus Sicht
der Beschwerdeführerin günstigen Sachverhaltsdarstellung führen müsste.
Die Beschwerdeführerin legt im Übrigen nicht substantiiert dar, welche entscheidwesentlichen
Sachverhaltselemente die Vorinstanz trotz Vorbringen der Beschwerdeführerin übergangen hätte.
Gerade in Bezug auf die Annahme der Gruppenverbindung zur F._______AG (DE) und zur D._______AG (DE),
welche die Beschwerdeführerin besonders beanstandet, sind die Überlegungen, von denen sich
die Vorinstanz leiten liess, ohne weiteres erkennbar. Damit ist der angefochtene Entscheid auch so begründet,
dass eine Anfechtung in Kenntnis der Entscheidungsgründe möglich ist.
Von einer Verletzung des rechtlichen Gehörs respektive der Begründungspflicht, wie sie
die Beschwerdeführerin sinngemäss rügt, kann folglich nicht die Rede sein.
4.2 Soweit
die Beschwerdeführerin dagegen sinngemäss eine Verletzung der Untersuchungsmaxime gemäss
Art. 53 FINMAG i.V.m. Art. 12 VwVG oder eine Verletzung der Verfahrensfairness (Art. 29 Abs. 1 BV) dadurch
rügen sollte, dass die Vorinstanz ihre Erklärungen und «entlastenden» Darlegungen
ungenügend berücksichtigt habe, ist ihr ebenfalls nicht zu folgen. Dass die angefochtene Verfügung
mehr belastende als entlastende Elemente aufführt, ist jedenfalls in casu nicht Ausdruck eines voreingenommenen
Vorgehens. Es zeugt vielmehr davon, dass sich die von der Vorinstanz dargelegten Sachverhaltselemente
und Belege plausibel zu einem Gesamtbild zusammenfügen, das der «entlastenden» Darlegung
der Beschwerdeführerin weitgehend widerspricht. Es liefe der Untersuchungsmaxime zuwider, wenn sich
die Vorinstanz in dieser Konstellation künstlich um ein Gleichgewicht entlastender und belastender
Momente in der Sachverhaltsdarstellung bemühen würde. Der Vorwurf der Voreingenommenheit der
Vorinstanz stösst sich überdies daran, dass diese keineswegs bei erster Gelegenheit, also etwa
anlässlich ihrer Vorabklärungen im März 2010, ein Verfahren gegen die Beschwerdeführerin
anstrengte, sondern erst im Jahr 2016 infolge der Eröffnung eines Strafverfahrens durch die Staatsanwaltschaft
des Kantons Zürich.
Damit erweisen sich die sinngemässen Rügen der Beschwerdeführerin bezüglich einer
Verletzung der Untersuchungsmaxime, des Ermessensmissbrauchs beim Erstellen des Sachverhalts, der Voreingenommenheit
oder einer Verletzung der Verfahrensfairness, soweit überhaupt genügend substantiiert, als
unbegründet.
4.3 Soweit
die Rügen auf die Sachverhaltswürdigung der Vorinstanz hinsichtlich der Verbindungen der Beschwerdeführerin
zu anderen Beteiligten (dazu insb. E. 5.1) oder auf die Kriterien einer Emissionshaustätigkeit (dazu
E. 5.2-5.6) zielen, welchen die Beschwerdeführerin ihre abweichende Deutung entgegenstellt, wird
hierauf in den nachfolgenden Erwägungen einzugehen sein.
5.
Zu
prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin gemeinsam mit anderen Akteuren gruppenweise ohne die
erforderliche Bewilligung eine unterstellungspflichtige Emissionshaustätigkeit ausgeübt hat.
5.1 Die
Beschwerdeführerin rügt eine unvollständige und unrichtige Erstellung des Sachverhalts
durch die Vorinstanz. Anstoss nimmt sie vor allem an der Feststellung der Vorinstanz, sie habe das Geschäft
mit D._______AG-Effekten gemeinsam mit anderen Beteiligten einer Gruppe im aufsichtsrechtlichen Sinn
in koordinierter Weise ausgeübt. Diese Feststellung ist in einem ersten Schritt (E. 5.1) zu überprüfen.
Ist von einer gruppenweisen Tätigkeit auszugehen, wird bei Prüfung der Kriterien der Unterstellungspflicht
für Emissionshäuser nach Art. 10 aBEHG i.V.m. Art. 2 Abs. 1 aBEHV und Art. 3 Abs. 2 aBEHV eine
Gesamtbetrachtung einzunehmen sein (E. 5.2-5.6):
5.1.1 Die
Vorinstanz und die Beschwerdeführerin äussern sich wie folgt:
5.1.1.1 Die
Vorinstanz zählt zur Gruppe im aufsichtsrechtlichen Sinn, in deren Rahmen sich die Beschwerdeführerin
an einer unerlaubten Emissionshaustätigkeit mit Effekten der D._______AG (DE) beteiligt haben soll,
namentlich auch B._______, C._______, die E._______Ltd (BVI), die K._______Corp (BVI) (...), die
F._______AG (DE) und die D._______AG (DE) sowie wohl G._______ (vgl. angefochtene Verfügung Rz.
7, 8, 19-23, 27, 29 und 30). Als Beleg führt die Vorinstanz Auszüge aus der Korrespondenz der
Beteiligten und andere Indizien einer koordinierten Gruppentätigkeit auf. Enge Verflechtungen der
Beschwerdeführerin und ihrer Organe auch mit der F._______AG (DE) und der D._______AG (DE) begründet
sie insbesondere mit Verweis auf mehrere Indizien einer koordinierten Mitwirkung dieser zwei Gesellschaften
an der Vorbereitung des Verkaufs von D._______AG-Effekten an unbeteiligte Anleger durch die Beschwerdeführerin
respektive die E._______Ltd (BVI) in den Jahren 2008 bis 2016. Sie hebt hervor, dass die von B._______
und C._______ beherrschte E._______Ltd (BVI) zu gewissen Zeiten die anteilsmässig grösste Aktionärin
der D._______AG (DE) gewesen sei und mit der ebenfalls von den Organen der A._______AG beherrschten K._______Corp
(BVI) über die Mehrheit der Aktien verfügt habe. Aufgrund der Beherrschung der E._______Ltd
(BVI) durch die Verantwortlichen und hauptsächlichen Inhaber der Beschwerdeführerin rechnet
die Vorinstanz auch Kontakte der E._______Ltd (BVI) zur F._______AG (DE) und zur D._______AG (DE) der
Beschwerdeführerin zu. Sie betont, dass in der Korrespondenz der E._______Ltd (BVI) respektive ihrer
Direktorin mit der F._______AG (DE) und der D._______AG (DE) in Bezug auf Entscheidungen betreffend das
Geschäft mit D._______AG-Effekten wiederholt auf eine vorgängige Besprechung oder Abstimmung
der F._______AG (DE) mit B._______ oder C._______ Bezug genommen werde (vgl. angefochtene Verfügung
Rz. 22-33 und 50-52). Die Vorinstanz führt zudem folgende Indizien auf: ein Schreiben von G._______
vom 6. November 2009, wonach dieser mit den Verantwortlichen der A._______AG einen Pool-Vertrag zur gemeinsamen
Kontrolle der D._______AG (DE) vereinbart habe; ein Fax der F._______AG (DE) an die E._______Ltd (BVI)
mit Entwurf eines «Options-Aktienkaufvertrag[s]» vom Oktober 2009 zur Regelung der Übertragung
von D._______AG-Effekten von der F._______AG (DE) auf die E._______Ltd (BVI), welcher bereits zwischen
der A._______AG und der F._______AG (DE) einvernehmlich abgestimmt worden sei und den die Direktorin
der E._______Ltd (BVI) daher nur gegenzeichnen sollte; die Korrespondenz betreffend den Rückgriff
der F._______AG (DE) auf die E._______Ltd (BVI) im Zusammenhang mit Steuernachforderungen, zu welchen
es infolge von Kapitalerhöhungen der D._______AG (DE) gekommen war. Auf eine Gruppenverbindung deuten
aus Sicht der Vorinstanz ausserdem die hohen Provisionseinnahmen der A._______AG von 20-25 % und manchmal
bis zu 30 % des Verkaufspreises für die D._______AG-Effekten und die übrigen Kapitalflüsse
zugunsten der Organe der A._______AG aus dem Kapital der angeworbenen Anleger.
5.1.1.2 Die
Beschwerdeführerin argumentiert einerseits, es fehle an einem zielgerichteten und gemeinsamen Vorgehen,
sodass keine Gruppe im aufsichtsrechtlichen Sinn bestehe und keine unterstellungspflichtige Tätigkeit
ausgeübt worden sei. Die E._______Ltd (BVI), für welche die Beschwerdeführerin Effekten
platzierte, sei mit ihr nicht unter einheitlicher Leitung gestanden. Für die E._______Ltd (BVI)
habe sie auf vertraglicher Basis die Effekten an Privatanleger vermittelt, den Abschluss der Kaufverträge
begleitet und sich um Inkasso und Zuteilungsbestätigungen an die Käufer gekümmert. Die
Kontakte zur E._______Ltd (BVI) und zu ihrer Direktorin seien nicht über das geschäftlich Notwendige
hinausgegangen; «allenfalls» habe eine Verbindung zwischen B._______ bzw. C._______ mit der
E._______Ltd (BVI) bestanden. Dass sie oder ihre Organe im Rahmen von Verhandlungen mit der F._______AG
(DE) oder Gesprächen mit Dritten für die E._______Ltd (BVI) auftrat und handelte, soll nicht
ihre Kontrolle der E._______Ltd (BVI) belegen, sondern im Grundverhältnis zur E._______Ltd (BVI)
als Verkäuferin der Effekten und den einzelnen Anlegern gründen.
Was die Verbindung zur F._______AG (DE) bzw. zur D._______AG (DE) angeht, argumentiert
die Beschwerdeführerin,
es fehle an der laut Gruppenpraxis erforderlichen Intensität und Qualität der Kontakte, da
nicht koordiniert, arbeitsteilig und zielgerichtet eine der Finanzmarktaufsicht unterstellte Tätigkeit
ausgeübt worden sei. Auch sei nicht versucht worden, durch arbeitsteiliges Vorgehen die Bewilligungspflicht
zu umgehen. Im Verhältnis zur F._______AG (DE) und zur D._______AG (DE) sei zudem kein einheitliches
Auftreten, keine Verwischung der rechtlichen und buchhalterischen Grenzen, kein faktisch gleicher Geschäftssitz
gegeben; auch gäbe es keine undurchsichtigen Beteiligungsverhältnisse betreffend andere der
Gruppe zugeordnete Akteure. Die E._______Ltd (BVI) habe zu gewissen Zeiten eine sehr wesentliche Beteiligung
an der D._______AG (DE) gehalten, doch dies grösstenteils nur «treuhänderisch» für
diverse (von der Beschwerdeführerin vermittelte) Anleger. Weil der Einfluss auf die D._______AG
(DE) von der Willensbildung zahlreicher Treugeber abhing, könne nicht von einem wesentlichen Einfluss
der E._______Ltd (BVI) auf die D._______AG (DE) ausgegangen werden. Die Zusammenrechnung der Beteiligung
der K._______Corp (BVI) an der D._______AG (DE) mit den treuhänderisch gehaltenen Beständen
der E._______Ltd (BVI) sei unzulässig. Den von G._______ erwähnten Poolvertrag, demzufolge
die gemeinsame Kontrolle (der F._______AG (DE), der Beschwerdeführerin und der E._______Ltd (BVI))
über die D._______AG (DE) sichergestellt werden sollte, kenne die Beschwerdeführerin nicht.
Zu den Kontakten zur F._______AG (DE) und zur D._______AG (DE) wendet die Beschwerdeführerin
insbesondere ein, sie habe im Sinne einer vertraglichen Nebenleistung jeweils aktuelle Unterlagen der
D._______AG (DE) aus praktischen Gründen direkt bei der Geschäftsführung der D._______AG
(DE) eingeholt und den Anlegern zugestellt. In die Herstellung von Quartalsberichten und anderer Dokumente
der D._______AG (DE) will sie nicht involviert gewesen sein. Ihr seien die Dokumente nicht zwecks vorgängiger
Abstimmung, sondern bei Bedarf zur Information zur Verfügung gestellt worden. Ein massgeblicher
Einfluss auf diese Unternehmen sei nicht belegt. Zwar habe die E._______Ltd (BVI) den Erwerb zwecks Haltens
und Weiterveräusserns einer grösseren Beteiligung an der D._______AG (DE) bezweckt, doch hätten
sich die E._______Ltd (BVI) einerseits und die D._______AG (DE) und F._______AG (DE) anderseits vollständig
unabhängig voneinander bewegt und eigene Interessen verfolgt. Dass die Beschwerdeführerin im
Auftrag der E._______Ltd (BVI) Verträge mit der F._______AG (DE) ausgehandelt habe, zeuge von der
Unabhängigkeit dieser Unternehmen. Sähe man darin eine Abstimmung, belegte dies nur eine Verflechtung
der F._______AG (DE) mit der E._______Ltd (BVI).
Auch in Bezug auf die H._______Ltd, die J._______Ltd und M._______ bestreitet
die Beschwerdeführerin
die Existenz einer relevanten Verflechtung mit ihr und den übrigen Beteiligten. Es sei falsch, den
Erwerb von D._______AG-Effekten durch diese Gesellschaften respektive M._______ als wirtschaftlich nicht
real einzustufen.
5.1.2 In
Bezug auf das aufsichtsrechtliche Gruppenkonzept und auf die beweiswürdigungsrechtlichen Grundsätze
bei der Erstellung des gruppenrelevanten Sachverhalts ist folgendes festzuhalten:
5.1.2.1 Der
Unterstellung von Gruppen im aufsichtsrechtlichen Sinn unter die Aufsicht der FINMA liegt die Überlegung
zugrunde, dass die Bewilligungspflicht und die finanzmarktrechtliche Aufsicht nicht dadurch umgangen
werden sollen, dass einzelne Unternehmen bzw. Personen für sich allein nicht alle Voraussetzungen
für die Unterstellungspflicht erfüllen, im Resultat aber gemeinsam dennoch eine bewilligungspflichtige
Tätigkeit ausüben. Trotz formaljuristischer Trennung der Strukturen rechtfertigt sich zum Schutz
des Finanzmarktes und der Anleger jedenfalls dann finanzmarktrechtlich eine einheitliche, wirtschaftliche
Betrachtungsweise, wo zwischen den einzelnen involvierten Personen und/oder Gesellschaften enge wirtschaftliche,
organisatorische oder personelle Verflechtungen bestehen und vernünftigerweise nur eine Gesamtbetrachtung
den faktischen Gegebenheiten und der Zielsetzung der Finanzmarktaufsicht gerecht werden (vgl. BGE 136
II 43 E. 4.3 und E. 6.3.3; BGE 135 II 356 E. 3.2; Urteile des BVGer B-2188/2016 vom 4. Dezember 2017
E. 3.1.4 und B-6736/2013 vom 22. Mai 2014 E. 4.2).
Ein gruppenweises Vorgehen liegt praxisgemäss vor, wenn die Beteiligten gegen aussen als Einheit
auftreten oder wenn aufgrund der Umstände anzunehmen ist, dass ausdrücklich oder stillschweigend
koordiniert - arbeitsteilig und zielgerichtet - eine gemeinsame Aktivität im aufsichtsrechtlichen
Sinn verfolgt wird. Die Praxis nennt als Indizien solcher Gruppenverhältnisse das Verwischen der
rechtlichen und buchhalterischen Grenzen zwischen den Beteiligten, faktisch gleiche Geschäftssitze,
undurchsichtige Beteiligungsverhältnisse und das Zwischenschalten von Treuhandstrukturen (vgl. BGE
136 II 43 E. 4.3.1; BGer 2C_89/2010 vom 10. Februar 2011 E. 3.1 und 3.2; je m.H.). Blosses Parallelverhalten
reicht nicht aus. Umgekehrt ist eine gemeinsame Umgehungsabsicht gemäss ständiger Praxis nicht
erforderlich, da die von der Gruppe ausgehende Gefahr nicht von den Intentionen der einzelnen Gruppenmitglieder
abhängt (vgl. BVGE 2019 IV/4 E. 4.3.6.1; Urteil des BVGer B-2188/2016 vom 4. Dezember 2017 E. 3.1.4;
Urteile des BGer 2C_89/2010 vom 10. Februar 2011 E. 3.2; 2C_898/2010 vom 29. Juni 2011 E. 2.2 und 3.1
f., je m.w.H.). Die Voraussetzung einer solchen Absicht liesse sich nicht mit den Zwecken des Anleger-
und Marktschutzes vereinbaren (statt vieler etwa Urteil des BGer B-6736/2013 vom 22. Mai 2014 E. 4.2).
Daraus folgt auch, dass diese Praxis nicht so zu verstehen ist, als wäre eine Umgehungsabsicht wenigstens
einzelner Gruppenakteure erforderlich (vgl. Urteil des BVGer B-3776/2009
vom 7. Oktober 2010 E. 4.1.2, wo es hiess, es sei «keine Umgehungsabsicht» erforderlich). Einem
solchen Erfordernis fehlte letztlich die gesetzliche Grundlage. Denn während die Unterstellung aufsichtsrechtlicher
Gruppen einer konstanten, teleologisch fundierten Praxis zu Art. 10 aBEHG i.V.m. Art. 2 Abs. 1
aBEHV entspricht, ist keine Grundlage für eine richterliche Ergänzung der Voraussetzungen der
Bewilligungspflicht um das subjektive Kriterium der Umgehungsabsicht ersichtlich. Damit ist auch für
die einzelnen Beteiligten der Gruppe keine Umgehungsabsicht vorauszusetzen.
5.1.2.2 Geht
die FINMA von einem Gruppenverhältnis aus, hat sie die Gegebenheiten darzulegen, auf denen die Annahme
einer gruppenweisen Koordination im aufsichtsrechtlichen Sinn gründet. Umgekehrt trifft die Beaufsichtigten
eine Auskunfts- und Mitwirkungspflicht (Art. 29 Abs. 1 FINMAG), die praxisgemäss im Zweifelsfall
weit auszulegen ist (BGE 126 II 111 E. 3b; BGer-Urteil 2C_1097/2014 vom 6. Oktober 2015 E. 2.2). Sie
umfasst die Erteilung sämtlicher Auskünfte sowie die Herausgabe aller Unterlagen, die zur Ausübung
der Aufsichtstätigkeit und Abklärung einer Unterstellungspflicht benötigt werden (BGE
121 II 147 E. 3a, Urteil des BGer 2A.509/1999 vom 24. März 2000 E. 3b; Urteil des BVGer B-5540/2018
vom 17. August 2020 E. 4.9.4). Während den Betroffenen bei Vorabklärungen der FINMA nur eingeschränkt
Mitwirkungsrechte zukommen (vgl. BGE 136 II 304 E. 6.3; Manuel
Blatter, Rechtsstaatliche Garantien im Enforcementverfahren der FINMA, Zürich 2019, S. 17;
Eva Schneeberger, Verfahrensfragen, in: Eidgenössische
Finanzmarktaufsicht finma [Hrsg.], Sonderbulletin, 2/2013 [70-88], S. 73; Zulauf/Wyss
et al., Finanzmarktenforcement, 2. Aufl. 2014, S. 67), sind gemäss Art. 29 Abs. 1 FINMAG
die Beaufsichtigten bzw. die eine bewilligungspflichtige Tätigkeit ausübenden Personen bereits
im Vorabklärungsverfahren gehalten, der FINMA auf Anfrage wahrheitsgemäss und vollständig
Auskunft zu erteilen (Carole C. Beck, Enforcementverfahren
der FINMA und Dissonanz zum nemo tenetur-Grundsatz, Zürich 2019, S. 34 f. Rz. 88 ff.; vgl. Claudia
M. Fritsche/Nadine Studer, Arbeitsprodukte interner Untersuchungen, in: AJP 2018 S. 168, S. 172
f.; Blatter, a.a.O., S. 115 und S. 239; vgl. auch Pierre
Tschannen, Systeme des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 2008, S. 92 f.). Wird unvollständig
oder ungenau Auskunft erteilt, ist dies bei der Beweiswürdigung zu berücksichtigen (vgl. Urteile
des BVGer B-5540/2018 vom 17. August 2020 E. 4.9.4; B-561/2014 vom 19. September 2017 E. 3.7.3.3; vgl.
auch Urteile des BGer 2C_558/2019 vom 26. Mai 2020 E. 2.3.3 und 2A.324/1993 vom 2. März 1994 E.
3c; Müller/Haas/Stauber, a.a.O., S. 394). Betroffene,
die irreführend Auskunft erteilen, schaden letztlich der eigenen Kredibilität. Sie tragen in
der Folge das Risiko, dass ihre zur Entlastung vorgebrachten Ausführungen nicht überzeugen
und aus der Indizienlage zu ihrem Nachteil Schlüsse gezogen werden, die sich in einer solchen Konstellation
gerade auch aufgrund allgemeiner Regeln der Plausibilität aufdrängen (vgl. BGer 2C_829/2013
vom 7. März 2014, E. 4.4.3; Urteile des BVGer B-8227/2007 vom 20. März 2009 E. 7.3.2; B-5540/2018
vom 17. August 2020 E. 4.9.4, vgl. auch BGE 130 II 482 E. 3.2).
Besonderes Gewicht hat die Mitwirkung in Bezug auf Umstände, die eine Partei besser kennt als
die Behörden und die diese ohne Mitwirkung nicht oder nicht mit vernünftigem Aufwand erheben
könnten, und auf Fakten, die dem äusseren Anschein oder der allgemeinen Lebenserfahrung widersprechen
und für deren Bestand die Behörde ohne Hinweis der Parteien keine Anhaltspunkte hätte
(Christoph Auer/Anja M. Binder, in: Auer/Müller/Schindler
[Hrsg.], Kommentar VwVG, 2. Aufl., Zürich 2019, S. 247 Rz. 4 m.H.). Verstärkte Bedeutung erfährt
die Mitwirkungspflicht dabei namentlich dort, wo von den Betroffenen mitverursachte Umstände die
Sachverhaltserstellung notorisch erschweren. So ist bei ungewöhnlichen Geschäften (Kriterium
des Drittvergleichs), komplexen internationalen Geschäfts- und Rechtsbeziehungen oder der Zwischenschaltung
von betrieblich überflüssigen, ausländischen Sitzgesellschaften von einer aufsichtsrechtlichen
Gruppe auszugehen, sofern die Indizienlage mangels fundierter Darlegungen der Partei keine andere plausible
Erklärung nahelegt (vgl. analog dazu aus der Steuerrechtspraxis des Bundesgerichts: BGer 2C_16/2015
vom 6. August 2015, E.2.5.1-2.5.5, wonach bei Vorliegen ungewöhnlicher Geschäftsvorgänge
von einer verdeckten Vergütung an den wirtschaftlich Berechtigten auszugehen ist, wenn es keine
andere plausible Erklärung gibt; Urteile des BGer 2C_88/2011 vom 3. Oktober 2011 E. 2.1.2; 2C_199/2009
vom 14. September 2009 E.3.2 und 2C_524/2010 vom 16. Dezember 2010 E.2.4, betr. die umfassende Mitwirkungspflicht
der Steuerpflichtigen bei internationalen Geschäfts- und Rechtsbeziehungen und die hiermit verbundenen
Folgen der Beweiswürdigung; vgl. auch, betr. die Mitwirkungspflicht nach Art. 29 FINMAG, BGer 2C_829/2013
vom 7. März 2014, E. 4.4.3 f.).
5.1.3 Zu
klären ist, ob die Vorinstanz im Zusammenhang mit ihrer Feststellung des Vorliegens der Gruppe im
aufsichtsrechtlichen Sinn und eines koordinierten Vorgehens beim Geschäft mit D._______AG-Effekten
den rechtserheblichen Sachverhalt richtig und vollständig erstellte.
5.1.3.1 Die
Beschwerdeführerin wurde in den Jahren 2008 bis 2016 während des Geschäfts mit dem Verkauf
von D._______AG-Effekten von B._______ und C._______ geführt. Diese hielten zusammen ca. fünf
Sechstel aller 3000 Namenaktien (B._______ hielt 1530 und ab 2015 dann 1999 Namenaktien, C._______ deren
1001). B._______ war Verwaltungsratsmitglied und hatte Einzelunterschrift; C._______ war ebenfalls in
führender Weise beteiligt und ist daher ebenfalls als (faktisches) Organ einzustufen (vgl. SA 50301168,
50301182, 50301201, 50301203 f., 50802150 und 30601142: «Managing Partner» der A._______AG
gemäss E-Mail-Signatur; SA 30601005; 30601087 ff.; 41101061 f.). In einer Auskunft der A._______AG
zuhanden der FINMA vom April 2010 wird C._______ als Mitglied der Geschäftsleitung/Projektleiter
bezeichnet und neben B._______ als Kontaktperson angegeben (G01160390 1 S. 041, Ziff. 4). Der im Handelsregister
als Geschäftsführer fungierende N._______ hatte dagegen keine Führungsposition inne. B._______
und C._______ waren vielmehr die beiden faktisch geschäftsführenden Organe der A._______AG,
wobei sie wohl hierarchisch auf gleicher Stufe standen (vgl. SA 41319030, 41319033, 41319039 f., 41319044
ff) und zueinander ein gutes, freundschaftliches Verhältnis pflegten (vgl. Form und Inhalt der Korrespondenz
der beiden: SA 50802207; 30701056; 50802189). Auf eine gleichrangige Beteiligung an der Führung
der Beschwerdeführerin durch B._______ und C._______ deutet auch die Korrespondenz Dritter mit respektive
zu den beiden (vgl. SA 50301202; 50301325; 50802219; 50301387; 50301189; vgl. auch SA 50301168) und die
Aufteilung der Einnahmen (vgl. Tabelle der Geldflüsse in SA 31201039-31201086).
Die genannten beiden Organe der A._______AG, B._______ und C._______, waren überdies gemeinsam
und zu gleichen Teilen an der E._______Ltd (BVI) wirtschaftlich berechtigt. Gegenüber Dritten gab
die E._______Ltd (BVI) aber eine andere Person als wirtschaftlich berechtigt an, z.T. auch in beglaubigter
Form (SA 40101012, betr. Establishment of the Beneficial Owner's
Identity vom (...) Dezember 2010; vgl. SA 41305082, Falschangabe des wirtschaftlich Berechtigten
mit Beglaubigung des Fürstlichen Landgerichts vom (...) Oktober 2013; vgl. überdies SA
41305338; 41307009; 41305037 ff. und 41305089; ferner SA 41305453). Die E._______Ltd (BVI) wurde dabei
indirekt kontrolliert, mithilfe einer Treuhänderin aus dem Fürstentum Liechtenstein. Diese
betätigte sich dabei als einziges Stiftungsratsmitglied zweier Stiftungen, deren Begünstigte
B._______ und C._______ waren. Die Treuhänderin fungierte zudem als Direktorin der E._______Ltd
(BVI). Sie führte die von B._______ oder C._______ angeordneten (Rechts-)Handlungen aus. Dabei korrespondierte
sie auch mit der D._______AG (DE) und der F._______AG (DE) (vgl. SA 50802243 ff., 50802300, 50802311;
30601078, 30401001; 50802297 ff.; vgl. auch SA 41305383 ff.). Die wirtschaftliche Berechtigung von
B._______ und C._______ zeigt sich vor allem daran, dass sie sich insgesamt knapp EUR 20 Mio. der von
Anlegern zum Kauf der D._______AG-Effekten überwiesenen Gelder zufliessen liessen (vgl. SA 31201039-31201086).
Die Treuhänderin führte die entsprechenden Transaktionen aus (SA 50802218; 50802292; vgl. SA
50802228). Ein wesentlicher Teil der Gelder floss indirekt auf Konten der Organe der A._______AG, via
Konten einer auf den britischen Jungferninseln domizilierten Gesellschaft der fraglichen Treuhänderin.
Wesentliche Ausschüttungen erfolgten sodann über die Abhebung und Übergabe von Bargeld
im Umfang von insgesamt über CHF 10 Mio. sowie über Kassentransaktionen (vgl. SA 31201020 ff.).
C._______ und B._______ liessen sich aus den Geldern unter anderem Ferienrechnungen begleichen, wobei
sie sich etwa je eine Luxusreise auf die Malediven (z.T. via Dubai) leisteten, für welche insgesamt
eine Viertelmillion CHF an den Reiseveranstalter überwiesen wurde (vgl. SA 50802275 ff.). C._______
und B._______ kamen dabei zu gleichen Anteilen in den Genuss dieser Zahlungen (vgl. SA 31201023). Zudem
ergibt sich aus den Akten, dass sie die Geschäfte der E._______Ltd (BVI) gemeinsam führten,
einerseits indem die Direktorin gemäss Weisungen der Organe der A._______AG oder nach Rücksprache
mit zumindest einem der beiden handelte (vgl. SA 41319029 f.; 41319073; 41319033; 41101061 f.; vgl. auch
SA 50301177), anderseits indem sie sich von der Direktorin bevollmächtigen liessen, auch direkt
für die Gesellschaft zu handeln (vgl. SA 50301175; 50301056; vgl. auch SA 50802028). Bereits deshalb
ist die These, die Verbindung der Beschwerdeführerin zur E._______Ltd (BVI) sei nicht übers
geschäftlich Notwendige hinausgegangen, unhaltbar. Die E._______Ltd (BVI) wurde von Zürich
aus über eine Treuhänderin aus dem Fürstentum Liechtenstein geführt; sie hatte keine
eigenen Räumlichkeiten und unterhielt kein Personal. Als «Kooperationsvereinbarung» betitelte
Verträge der E._______Ltd (BVI) mit der Beschwerdeführerin, welche einige Bedingungen der «Vermittlung»
der D._______AG-Effekten an Privatanleger regelten, wurden für die Beschwerdeführerin durch
B._______ und für die E._______Ltd (BVI) durch deren Direktorin bzw. die Treuhänderin unterzeichnet,
die gemäss Weisungen der Organe der A._______AG handelte. Die A._______AG kümmerte sich mithilfe
der Direktorin um Formulierung, Versand und Abwicklung der Beteiligungsverträge (Aktienkaufverträge)
an die erfolgreich angeworbenen Anleger. Die von Anlegern daraufhin unterzeichneten Beteiligungsverträge
leitete die A._______AG an die Direktorin der E._______Ltd (BVI) (formell der Verkäuferin der Effekten)
zwecks Unterschrift weiter. Auch bei Verträgen mit der F._______AG (DE) betreffend Übernahme
von Aktien durch die E._______Ltd (BVI) handelte die E._______Ltd (BVI) nicht autonom, sondern als Instrument
der A._______AG. Die Schwelle des bei gewöhnlichen Geschäften Notwendigen wurde damit deutlich
überschritten. Folglich ist in Bezug auf die A._______AG und die E._______Ltd (BVI) von einer einheitlichen
Führung und letztlich von identischen Interessen auszugehen. Damit sind enge Verflechtungen der
A._______AG und ihrer Organe mit der E._______Ltd (BVI) erwiesen. Die entsprechende Feststellung der
Vorinstanz ist nicht zu beanstanden.
5.1.3.2 Die
mit der Vermittlung der Effekten betrauten Angestellten der A._______AG gingen bei der Anwerbung von
«Kunden» (Anlegern) vor allem per Kaltakquise vor (SA 31201017; vgl. G01160390 2 S. 189 Rz.
18). Sie waren hierin intern unter der Führung von B._______ und C._______ geschult worden (SA 50201010).
Zwar stellt die Beschwerdeführerin in Abrede, dass es Verkaufsschulungen gegeben habe. B._______
und C._______ äusserten sich in Anhörungen jedoch dahingehend, dass es für neue Mitarbeiter
ein Training-Programm respektive Verkaufsschulungen gab, die B._______ geleitet habe (vgl. SA 50301124,
50301126; 50201010; z.T. bestritten in G01160390 2 S. 190 Rz. 20). Die Verkaufstechnik wurde auch durch
Imitation des Vorgehens erfahrener Mitarbeiter erlernt (vgl. SA 50401012). C._______ führte zudem
selbst Verkaufsgespräche mit potenziellen Anlegern (SA 30101015; vgl. SA 30101003, 30101011; 50301177;
vgl. auch SA 30601164 f.).
Das Verhalten der im Telefonverkauf tätigen Mitarbeiter ist der Beschwerdeführerin als
Arbeitgeberin ohne weiteres zuzurechnen.
5.1.3.3 Die
am Handel mit Aktien der D._______AG (DE) beteiligte K._______Corp (BVI) wurde am 18. Juni 2010 auf den
britischen Jungferninseln eingetragen. An ihr waren C._______ und B._______ wirtschaftlich berechtigt.
Als Direktoren fungierten zwei im Fürstentum Liechtenstein domizilierte Personen, die gemäss
Weisungen von C._______ und B._______ handelten. Analog zum bereits zur E._______Ltd (BVI) Gesagten,
ist damit von der Beteiligung der K._______Corp (BVI) an der Gruppe auszugehen.
5.1.3.4 Einzugehen
ist auf die Verbindung zwischen der F._______AG (DE) und der D._______AG (DE) und sodann auf die Verflechtungen
dieser Gesellschaften mit der Beschwerdeführerin, B._______, C._______ und der E._______Ltd (BVI).
Die F._______AG (DE) war die grösste Gründungsgesellschafterin und bis zuletzt eine Hauptaktionärin
der D._______AG (DE). Beherrscht wurde die F._______AG (DE) von G._______ (SA 50201163, 50301206 f.),
dem Geschäftsführer der
D._______AG (DE) (SA 50301003, 50301057). Dieser
war in gleicher Funktion bereits an zwei anderen Unternehmen beteiligt, deren Effekten die A._______AG
an Privatanleger vermittelt hatte (SA 31201017; vgl. SA 41101013; 41101056 ff.; vgl. auch SA 30101013).
Die D._______AG (DE) und die F._______AG (DE) hatten zudem seit 2009 denselben Geschäftssitz. Gemäss
dem «Update 10/2009» zur D._______AG (DE) sollte das Team der D._______AG (DE) in die Geschäftsräume
der F._______AG (DE) integriert werden, um Synergiepotenzial zu nutzen und in den Bereichen Qualitätsmanagement,
Forschung und Entwicklung und Finanz- und Rechnungswesen «Ressourcen» der F._______AG (DE)
in Anspruch zu nehmen (G01160390 1 S. 222). Damit bestand zwischen diesen Gesellschaften eine offensichtlich
enge Verflechtung.
5.1.3.5 Für
das Verhältnis der E._______Ltd (BVI) und der A._______AG zur D._______AG (DE) und zur F._______AG
(DE) ist zunächst von Bedeutung, dass die führenden Organe und Eigentümer der Beschwerdeführerin,
B._______ und C._______, über die K._______Corp (BVI) und die E._______Ltd (BVI) an der D._______AG
(DE) beteiligt waren. Zur Beurteilung des Einflusses der Beschwerdeführerin auf die D._______AG
(DE) kann die Summe der Beteiligungen der fraglichen Gesellschaften berücksichtigt werden, die im
Oktober 2010 mehr als 45 % und im August 2012 etwa 58 % betrug (vgl. SA 50301171 f., 50301275, 41305047,
50201186). Die A._______AG wurde damit von «Hauptaktionären» der D._______AG (DE), B._______
und C._______, beherrscht (vgl. SA 41305036). Dabei ist zudem zu beachten, dass ein grosser Teil der
von der A._______AG angeworbenen Anleger über ein Globalzertifikat der E._______Ltd (BVI) an der
D._______AG (DE) beteiligt waren und ihre Beteiligungsrechte nicht selbst ausübten, sondern «treuhänderisch»
von der Beschwerdeführerin ausüben liessen. Da die Beschwerdeführerin und ihre Organe
beachtliche Beträge vom von Anlegern einbezahlten Geld vereinnahmten, ist jedoch anzunehmen, dass
die von der Beschwerdeführerin ausgeübten Stimmrechte im Einklang mit dem Ziel ausgeübt
wurden, möglichst viele D._______AG-Effekten bei unabhängigen Dritten zu platzieren. So stimmten
die Organe der Beschwerdeführerin jeweils für die Kapitalerhöhungen der D._______AG (DE)
und bestätigten G._______ als Geschäftsführer; letzteres obschon B._______ und C._______
offenbar erhebliche Zweifel ob seiner Zuverlässigkeit hegten (vgl. SA 30701054, Nachricht von C._______
an B._______, 30. Juli 2014: «Wieso schicksch denn's ganze
geld immer am (G._______).... Ohni vertrag??? Find ich absolut
riskant»; SA 50802026; 50401011; 50301360; SA 30601164 ff., E-Mail eines Anlegers an C._______
mit kritischen Fragen zu G._______; G01160390 2 S. 192 Rz. 33). Was hingegen die von der F._______AG
(DE) auf die E._______Ltd (BVI) übertragenen, jedoch «treuhänderisch» von der F._______AG
(DE) für die E._______Ltd (BVI) gehaltenen D._______AG-Aktien angeht, ist als Indiz der engen Verflechtung
festzuhalten, dass die Treuhandvereinbarung mit einer Verpflichtung der F._______AG (DE) einherging,
Weisungen der E._______Ltd (BVI) für die fraglichen Aktien zu befolgen (vgl. SA 41305229; 41305298).
Für die enge Verflechtung spricht sodann, dass die E._______Ltd (BVI) nur zwecks Handels mit
D._______AG-Effekten geschaffen wurde und dass sie stets nur Beteiligungen an der D._______AG (DE) hielt
(SA 41305341). Die Anleger erhielten nach mündlichem Vertragsabschluss einen Kauf- bzw. Beteiligungsvertrag,
in welchem die E._______Ltd (BVI), nicht die A._______AG, als Verkäuferin der Effekten figurierte
(vgl. SA 41101013; 41101056; 41101062 f.). Ähnlicher Konstrukte mit Gesellschaften der britischen
Jungferninseln bediente sich die A._______AG auch bei Geschäften mit Effekten anderer Gesellschaften,
die nicht Gegenstand der angefochtenen Verfügung sind. Dies deutet ebenfalls darauf hin, dass die
Gründung der E._______Ltd (BVI) ein Vorbereitungsschritt der Beschwerdeführerin im Hinblick
auf die Platzierung von D._______AG-Effekten war (dazu ausführlich hinten, E. 5.5.3).
Die Ähnlichkeit der Aktienkauf- und -treuhandverträge zwischen der F._______AG (DE) und
der E._______Ltd (BVI) einerseits (vgl. SA 41305105 ff.) mit analogen Verträgen der E._______Ltd
(BVI) mit der K._______Corp (BVI) anderseits (vgl. SA 41305114 ff.) ist ebenfalls ein Indiz der Gruppenverbindung.
Insbesondere erscheint vor dem Hintergrund der damit sehr ähnlich geregelten Aktienübertragung
das Argument der Beschwerdeführerin wenig plausibel, wonach das Aushandeln der Verträge mit
der F._______AG (DE) von der Unabhängigkeit dieser Gesellschaft von der A._______AG respektive der
E._______Ltd (BVI) zeuge.
Schliesslich zeigt sich die enge Verflechtung und Koordination der beteiligten
Akteure an der umfassenden
Korrespondenz betreffend die Geschäftsführung der D._______AG (DE) und an der reibungslosen,
fortlaufenden Bereitstellung der verkauften D._______AG-Effekten durch die F._______AG (DE). Von spätestens
Februar 2008 bis Mai 2016 standen die Verantwortlichen der Beschwerdeführerin regelmässig in
Kontakt mit der F._______AG (DE), der D._______AG (DE) und mit G._______. In einem Schreiben vom 6. November
2009 an die Direktorin der E._______Ltd (BVI) nimmt G._______ Bezug auf einen Pool-Vertrag zwischen der
F._______AG (DE) und der E._______Ltd (BVI), den er mit den Organen der Beschwerdeführerin besprochen
habe und der zum Zweck habe, «über die gemeinsame Stimmenzahl
entsprechend der Stückaktien die Geschicke der [D._______AG (DE)]
stets in die intendierte Richtung lenken zu können» (SA 41305274). Die Beschwerdeführerin
will von einem solchen Vertrag keine Kenntnis haben. Den Akten lassen sich jedoch mehrere deutliche Indizien
einer mit G._______ koordinierten Kontrolle der D._______AG (DE) entnehmen. Hierfür spricht etwa,
dass die Stimmrechte der von der Beschwerdeführerin angeworbenen Anleger in der Regel von der E._______Ltd
(BVI) und damit gemäss Weisungen der Organe der A._______AG ausgeübt werden konnten. Dies war
möglich, weil viele der Anleger nicht eine Eintragung als Aktionäre im eigenen Namen forderten
und folglich entsprechend dem Vertrag mit der E._______Ltd (BVI) nur über deren Globalzertifikat
beteiligt waren; diese Aktionäre nahmen daher auch etwa nicht an Generalversammlungen teil (vgl.
SA 30101023). Ein weiteres Indiz ist die Tatsache, dass in Options-Aktienkaufverträgen der E._______Ltd
(BVI) mit der F._______AG (DE) von einer Aktionärsvereinbarung die Rede ist, aus der sich Einschränkungen
hinsichtlich der Verfügung über die übertragenen Aktien ergeben könnten (SA 50802226,
§ 4 des Vertrags vom 14. Oktober 2009). Von koordinierter Führung der D._______AG (DE) zeugt
sodann auch, dass die F._______AG (DE) einen Teil der von ihr an die E._______Ltd (BVI) verkauften Aktien
dennoch «treuhänderisch» für diese hielt, wobei die F._______AG (DE) bevollmächtigt
wurde, die E._______Ltd (BVI) in der Ausübung der mit den übertragenen Aktien verbundenen Beteiligungsrechte
soweit gesetzlich zulässig zu vertreten (SA 41305085, Aktienkauf- und -treuhandvertrag vom 17. Juni
2013, § 2 Ziff. 1; vgl. SA 41305106; 41305175). Diese Regelung deutet auf gleichgelagerte Interessen
und die Verfolgung eines gemeinsamen Zieles im Zusammenhang mit dem Handel mit D._______AG-Effekten hin.
Hierfür spricht weiter, dass G._______ von der wirtschaftlichen Berechtigung von C._______ und B._______
an der E._______Ltd (BVI) Kenntnis hatte, sich jedoch hütete, diese Tatsache Dritten mitzuteilen
(SA 50301203 f.; vgl. SA 50301325; 50301118; 50802219; 50301387; 50301189; 50301168; 50301004; 50301116
ff.). Schliesslich wollten die E._______Ltd (BVI), die K._______Corp (BVI) und die F._______AG (DE) offenbar
im Frühjahr 2016 eine Grossbank damit beauftragen, einen Käufer für einen Trade
Sale der D._______AG (DE) zu finden. Dabei war vorgesehen, dass G._______ alle Instruktionen dieser
drei «Hauptaktionäre» an die Bank vornehmen sollte und die Bank dabei vom Einverständnis
der E._______Ltd (BVI) und der K._______Corp (BVI) würde ausgehen dürfen (SA 41306013 f.).
Aus den dargelegten Indizien folgt, dass die Beschwerdeführerin und ihre führenden Organe
zusammen mit G._______ und der F._______AG (DE) in der für den Handel mit D._______AG-Effekten massgeblichen
Zeit die «Geschicke» der D._______AG (DE) tatsächlich gemeinsam bestimmten.
Hinzu kommt, dass die E._______Ltd (BVI) die Effekten zu einem im Voraus festgelegten
und in den
Jahren 2008 bis 2016 fortlaufend steigenden Preis an die von der Beschwerdeführerin angeworbenen
Anleger verkaufte (SA 31301001 ff. inkl. der Belegstellen). Sie bezahlte für die im Wesentlichen
parallel zur Platzierung erfolgende Übernahme der Aktien im Durchschnitt ca. die Hälfte des
Platzierungspreises. Scheinbar liess sich die F._______AG (DE) damit grosse Gewinne entgehen. Erklären
lässt sich die Übergabe zu vermeintlich zu tiefen Preisen nur dann, wenn die fortlaufende Übertragung
der Aktien von der F._______AG (DE) auf die E._______Ltd (BVI) als Teil der Vorbereitung eines durch
eine Gruppe koordinierten Verkaufs von Effekten begriffen wird (vgl. dazu hinten, E. 5.5.3.1).
Sodann ist der frühe Beginn der Koordination zwischen der Beschwerdeführerin und der F._______AG
(DE) in Bezug auf die D._______AG (DE) und deren Aktien hervorzuheben: Ein Geschäftsanteil an der
D._______AG (DE) von 33 %, den die F._______AG (DE) infolge einer Kapitalerhöhung im Februar 2008
neu zeichnete, wurde bereits im April 2008 auf die eben erst gegründete E._______Ltd (BVI) übertragen.
Bei der Beurkundung der Übertragung wurde die E._______Ltd (BVI) durch G._______ vertreten. Ebenfalls
anfangs April 2008 vermochte die Beschwerdeführerin erstmals D._______AG-Effekten, zu diesem Zeitpunkt
also künftige Aktien, an Anleger zu verkaufen (angefochtene Verfügung Rz. 17 m.V.). An der
Gesellschafterversammlung der D._______AG (DE) vom 28. August 2009, an der die schon 2008 angekündigte
Formumwandlung der (GmbH) D._______AG (DE) in eine AG und die Erhöhung des Gesellschaftskapitals
von EUR 100'000 auf EUR 5'190'000 beschlossen wurden, nahmen B._______ und C._______ teil - letzterer
als Vertreter der E._______Ltd (BVI), B._______ als «Gast».
Die engen Kontakte und die intensive Zusammenarbeit der Organe der Beschwerdeführerin mit der
F._______AG (DE) und G._______ in Bezug auf die D._______AG (DE) setzten sich in den Folgejahren fort.
Auf einzelne Aspekte der Zusammenarbeit ist bereits hier exemplarisch einzugehen, da diese ein für
Gruppen im aufsichtsrechtlichen Sinn typisches Vorgehen nahelegen: G._______ besuchte mehrmals den Sitz
der A._______AG, um sich mit C._______ und B._______ zu treffen und Besprechungen betreffend die D._______AG
(DE) abzuhalten. Jedenfalls einmal nannte er eines dieser Treffen ein «Strategiemeeting» (SA
50301173). Als Indiz einer engen Koordination dieser Gesellschaften mit der A._______AG ist sodann auch
die Korrespondenz der F._______AG (DE) und der D._______AG (DE) mit der Direktorin der E._______Ltd (BVI)
einzustufen (vgl. SA 41305033 f., 41319050, 41305048 ff., 50301357, 41305473 f.). Dabei ging
es unter anderem um die Übertragung von D._______AG-Aktien von der F._______AG (DE) auf die E._______Ltd
(BVI), die mit einem «Aktienkauf- und -treuhandvertrag» geregelt wurde, den die Beschwerdeführerin
vorgängig mit G._______ abgesprochen hatte (vgl. etwa SA 50301353; angefochtene Verfügung Rz.
19-21, 30 und 51 je m.V.). Zur Vermarktung der Effekten leisteten ebenfalls beide Seiten einen wesentlichen,
koordinierten Beitrag. Die Beschwerdeführerin gewährleistete die eigentliche Verkaufstätigkeit
(siehe E. 5.1.3.2; vgl. hinten, E. 5.5.3.2) und bewarb die D._______AG (DE) überdies auf ihrer Internetseite
(vgl. G01160390 1/018). Die Geschäftsführung der D._______AG (DE) trug zum Verkauf der Effekten
bei, indem sie die Gesellschaft in ansprechend gestalteten, regelmässig in Absprache mit B._______
und C._______ erstellten Dokumenten als seriöses und innovatives Unternehmen mit grossem Wachstumspotenzial
präsentierte (vgl. Argumentarium für Verkaufsgespräche, SA 50301324 Ziff. 5: «Volle
Auftragsbücher, schreibt schwarze Zahlen, Expansion nach Asien und USA»; vgl. der Executive
Summary der D._______AG (DE), G01160390 1 S. 133 ff., S. 135 ff. und S. 146 ff.; G01160390 1 S. 205).
Auch Quartalsberichte respektive Versionen hiervon erstellte die D._______AG (DE) in Absprache mit den
Organen der Beschwerdeführerin (angefochtene Verfügung Rz. 29 m.w.V. [Fn. 88]). Diese Zusammenarbeit
lässt sich nicht überzeugend bestreiten; sie ergibt sich deutlich aus den Akten (s. SA 50301368
betr. Zustellung des «vorläufig letzten» Drafts des Quartalsberichts I/2014 an B._______
und C._______ im Hinblick auf dessen Finalisierung; vgl. SA 50301189 betr. «Endversion» des
Quartalsberichts IV/2012; SA 50802199; vgl. auch SA 50301366 f. betr. Quartalsbericht I/2016). Dass die
Erstellung der Quartalsberichte beiderseits als Chefsache galt, zeigt, wie wichtig deren Inhalt aus Sicht
der Beteiligten war; dies wiederum deutet auf eine enge Koordination im Rahmen einer Tätigkeit hin,
deren aufsichtsrechtliche Einordnung vorliegend noch abzuklären sein wird (insb. hinten, E. 5.5.3).
Vorab ist festzuhalten, dass auch dies dem Verkauf diente: Die Beschwerdeführerin stellte den Anlegern
regelmässig Quartalsberichte wie auch weitere Dokumente zur D._______AG (DE) (z.B. Executive Summary,
Term Sheets) zu. Dabei ging sie davon aus, dass die Zustellung der Dokumente verkaufsentscheidend war.
Gemäss einer explizit bestätigten Aussage von C._______ gegenüber der Staatsanwaltschaft
hätte ohne Zustellung der Dokumente niemand eine Investition getätigt (SA 50401012; 50802017).
G._______ leistete seinerseits einen direkten Beitrag am Verkauf, indem er sich als Geschäftsführer
der D._______AG (DE) mit einigen grösseren potenziellen Anlegern in Zürich und in Berlin traf
und ihnen das Unternehmen präsentierte (vgl. SA 50301168, 50301204, 50401014; SA 30601089).
Der Kontakt der A._______AG mit G._______ respektive der F._______AG (DE) zwecks
Koordination des
Geschäfts mit D._______AG-Effekten dauerte bis im Mai 2016 an (vgl. E. 5.1.3.1). So sind für
B._______ vom 18. Mai 2015 bis zum 11. Mai 2016 über 250 Anrufe mit G._______ nachgewiesen (SA 50802179
ff.; vgl. 50802208; vgl. auch SA 50802057 ff., 50802200-50802211; 50802208 ff.; 50802061 ff.; 30502066;
30701055).
Die dargelegten Indizien belegen die von der Vorinstanz angenommene enge Verflechtung
zwischen der
D._______AG (DE) und der F._______AG (DE) einerseits und der Beschwerdeführerin, ihren Organen und
den von diesen kontrollierten Offshore-Entitäten anderseits; sie zeugen von der koordinierten gemeinsamen
Aktivität dieser Akteure in Bezug auf den von der Vorinstanz als Emissionshaustätigkeit qualifizierten
Handel mit D._______AG-Effekten (siehe dazu hinten, E. 5.2 bis 5.6). Ergänzend ist auf besondere
Hintergründe betreffend G._______ und dessen Zusammenarbeit mit B._______, C._______ und der Beschwerdeführerin
einzugehen, die diese Feststellung zusätzlich stützen:
5.1.3.6 G._______
war auch der Gründer und Geschäftsführer zweier Unternehmen, deren Effekten die Beschwerdeführerin
ebenfalls Anlegern per Kaltakquise verkaufte (SA 50301007, 50301116 ff.; G01160390 1 S. 187). Auch in
diesen beiden Fällen, die nicht dasselbe Volumen wie bei der D._______AG (DE) erreichten, kam es
zu einer engen und ähnlich organisierten Kooperation von G._______s Gesellschaften mit der Beschwerdeführerin,
was die enge Verbindung weiter verdeutlicht.
Bei einer dieser Gesellschaften, der L._______AG, wurden im Jahr 2009 schwerwiegende
Probleme betreffend
die Geschäftsführung durch G._______ publik. Im Zuge der Zuwahl eines neuen CFO wurden laut
Medienberichten (vgl. SA 30601166 ff., (...)) anlässlich der Überprüfung der Bücher
über (...) Scheinrechnungen für ein Gesamtvolumen von mehr als EUR (...) Mio. aufgedeckt.
G._______ wurde dann als Vorstandsvorsitzender vom Aufsichtsrat mit sofortiger Wirkung abberufen und
wegen Untreue und Betrug angezeigt. Von diesen Vorwürfen hatte die Beschwerdeführerin Kenntnis,
doch beschrieb sie die fraglichen Vorgänge gegenüber Anlegern zum Teil als eine Art feindliche
Übernahme, der G._______ zum Opfer gefallen sei (vgl. SA 50301168; 30601164; 50301004; 50301116
ff.). In den Akten finden sich dagegen keine Hinweise auf irgend eine kritische Beschäftigung der
Beschwerdeführerin mit diesen Vorwürfen oder mit der Frage nach der Eignung von G._______ als
Geschäftsführer der D._______AG (DE). Angesichts der Tatsache, dass die Beschwerdeführerin
den Anlegern Effekten eines Unternehmens verkaufte, dessen Erfolg von G._______ offenbar vorgetäuscht
worden war, zeugt der Umgang der Beschwerdeführerin mit diesen Vorwürfen ebenfalls von ihrer
Gruppenverbindung zur F._______AG (DE), zur D._______AG (DE) und zu G._______. Anders liesse es sich
nicht nachvollziehen, dass die Beschwerdeführerin im grossen Umfang Effekten der L._______AG, der
D._______AG (DE) und einer weiteren von G._______ kreierten Gesellschaft ohne kritische Auseinandersetzung
mit der entscheidenden Personalie an Privatanleger vermittelte.
Inzwischen wurde G._______ im Zusammenhang mit seiner Rolle bei der D._______AG
(DE) von einem deutschen
Strafgericht wegen Insolvenzverschleppung, Bankrotts, Betruges und Untreue zu
einer mehrjährigen
Haftstrafe verurteilt (siehe (...)). Es habe bei der D._______AG (DE) wiederholt unterschiedliche
Jahresabschlüsse für dasselbe Jahr gegeben, einmal mit geringerem und einmal mit viel höherem
Gewinn. Die Abschlüsse mit den höheren Erfolgszahlen wurden in Präsentationen potenziellen
Anlegern gezeigt, während die tieferen Gewinnbeträge offiziell im Bundesanzeiger auftauchten.
Gemäss einer Sachverständigen war die D._______AG (DE) dabei seit Mitte 2016 überschuldet
(siehe (...)).
Angesichts der Tatsache, dass das Anlegerinteresse an bestimmten Aktien stark
von der Einschätzung
des Werts des Unternehmens abhängt, und mit Blick darauf, dass G._______ in Absprache mit den Organen
der Beschwerdeführerin Entwürfe von Quartalsberichten und andere Dokumente zur D._______AG
(DE) erstellte, weist auch dies auf eine enge Kooperation bei der Vermarktung der D._______AG-Effekten
hin.
5.1.3.7 Die
Argumente der Beschwerdeführerin gegen die Feststellung des Gruppenverhältnisses und der engen
Koordination namentlich mit der F._______AG (DE) und der D._______AG (DE) überzeugen nicht. Dass
etwa die Kontakte der Organe der A._______AG mit G._______ und der D._______AG (DE) der Beschaffung von
Informationen zuhanden der Anleger gedient haben sollen, entbehrt bei Betrachtung der gesamten Indizienlage
aller Plausibilität. Dies würde voraussetzen, dass die Beschwerdeführerin sich ernsthaft
für den tatsächlichen Wert der D._______AG (DE) und die Seriosität ihrer Geschäftsführung
interessiert hätte. Dafür, dass dies der Fall gewesen wäre, finden sich in den umfangreichen
Akten keine Anhaltspunkte. Es finden sich vielmehr Indizien des Gegenteils, wie etwa die sinngemässe
Aussage eines ehemaligen Angestellten der A._______AG verrät, wonach die von der Beschwerdeführerin
vermittelten Titel nicht ernsthaft angeschaut worden seien und es nur um die Akquise von Liquidität
gegangen sei (SA 50401010 f.; vgl. die vorne besprochenen Indizien, E. 5.1.3.5, sowie hinten E. 5.5.3.1
f.). Die Abgabe von Dokumenten zur D._______AG (DE) an bestehende oder potentielle Anleger lässt
sich bei gegebener Indizienlage glaubwürdig nur als Teil der Bemühungen zum möglichst
umfangreichen Verkauf von D._______AG-Effekten begreifen. Dafür spricht auch das regelmässige
Bemühen, bestehende Anleger zum Kauf zusätzlicher Effekten zu bewegen (vgl. SA 50201146 ff.).
Aus Telefonnotizen von Anlegern, Verkaufsleitfäden und anderem Material der Beschwerdeführerin
geht hervor, dass diese stets bemüht war, die D._______AG (DE) als sehr erfolgreich zu präsentierten;
auch dann, wenn Anlegern Zweifel aufkamen, weil sich beispielsweise der angeblich geplante Börsengang
wiederholt hinauszögerte. Hierzu verbreitete sie falsche respektive irreführende Informationen
zum Unternehmenswert, zum bestehenden Aktionariat oder zur internationalen Expansion (siehe dazu E. 5.1.3.2;
E. 5.5.3.1 f.). Wenn die Beschwerdeführerin die Anleger stattdessen korrekt über die ihr bekannten
Verhältnisse bei der D._______AG (DE) informiert hätte - inklusive über die wirtschaftliche
Berechtigung von B._______ und C._______ an der E._______Ltd (BVI) und der K._______Corp (BVI) -,
hätte sie ihre Umtriebe zur Einholung von Kapital sabotiert. Die Erklärung der Beschwerdeführerin
für ihre Kontakte zur D._______AG (DE) steht mit anderen Worten nicht im Einklang mit ihrem Geschäftsgebaren;
dieses bringt vielmehr eine Interessenlage zum Ausdruck, wie sie für Geschäfte von Gruppen
im aufsichtsrechtlichen Sinn typisch ist. Auf die rechtliche Einordnung dieses Geschäfts wird in
den nachfolgenden Erwägungen (E. 5.2-5.6) einzugehen sein.
Nicht überzeugend ist auch das Argument, die Aushandlung gewisser Verträge zwischen der
E._______Ltd (BVI) und der F._______AG (DE) spreche für die Unabhängigkeit dieser Unternehmen
und gegen deren Zugehörigkeit zur selben Gruppe im aufsichtsrechtlichen Sinn. Eine solche setzt
nicht identische Interessen oder bedingungsloses Vertrauen in die Gruppenpartner voraus. Eine gewisse
Unabhängigkeit der Akteure und teilweise divergierende Interessen dürften die Regel sein. Auch
innerhalb gewöhnlicher Konzerne kommt es zu Vertragsverhandlungen. Dass zwischen der E._______Ltd
(BVI) und der F._______AG (DE) offenbar verhandelt wurde, ist nicht erstaunlich, zumal es um hohe Geldbeträge
im Rahmen eines Geschäfts mit erheblichen Risiken ging. Die Bemühung eng verflochtener Akteure,
sich intern durch Verträge oder Leistungen Zug um Zug abzusichern, ist nichts Ungewöhnliches.
Vorliegend ist die Verhandlung in Bezug auf die Konditionen der Übergabe der Effekten zwecks Verkauf
durch die E._______Ltd (BVI) auch schlicht als Element der Koordination der Gruppe im aufsichtsrechtlichen
Sinn zu qualifizieren; dies hat denn auch die Vorinstanz richtig erkannt. In den entscheidenden Belangen
bestanden im Übrigen gleichgelagerte Interessen: So lässt sich die Beteiligung der unterschiedlichen
Akteure am Geschäft mit D._______AG-Effekten nur dann schlüssig begreifen, wenn die D._______AG
(DE) und die F._______AG (DE) einer Gruppe im aufsichtsrechtlichen Sinn angehörten, im Rahmen welcher
die Beschwerdeführerin in grosser Zahl D._______AG-Effekten für die ihren Organen gehörende
E._______Ltd (BVI) platzierte. Ginge man nicht von einem Gruppenverhältnis unter Einschluss der
F._______AG (DE) und von der Platzierung der Effekten zu fiktiven Preisen durch die E._______Ltd (BVI)
aus (vgl. dazu E. 5.5.3.1), wäre nicht nachvollziehbar, warum die F._______AG (DE) mehrmals jährlich
D._______AG-Effekten zu ungefähr der Hälfte der Preise auf die E._______Ltd (BVI) übertrug,
welche die E._______Ltd (BVI) zur praktisch gleichen Zeit durch Platzierung dieser Effekten realisierte.
Die F._______AG (DE) hätte damit trotz bester Kenntnis des Werts der verkauften Effekten der von
ihrem Inhaber geführten D._______AG (DE) einen grossen Schaden in Form entgangener Gewinne erlitten,
während sich die Organe der Beschwerdeführerin über Konten von BVI-Gesellschaften Einnahmen
in zweistelliger Mio.-Höhe zuführen liessen.
Im Ergebnis ist damit aus den genannten Gründen (E. 5.1.3.5 bis 5.1.3.7) nicht zu beanstanden,
dass die Vorinstanz sowohl die Beschwerdeführerin und ihre Organe als auch die F._______AG (DE)
und die D._______AG (DE) einer Gruppe im aufsichtsrechtlichen Sinn zuordnete, die gemeinsam und koordiniert
mit Effekten der D._______AG (DE) handelte.
5.1.3.8 Ein
Teil der von der E._______Ltd (BVI) vermittels der Beschwerdeführerin an Anleger verkauften D._______AG-Effekten
ist auf ursprüngliche Beteiligungen der H._______Ltd und der J._______Ltd zurückzuführen.
Die Beschwerdeführerin bestreitet eine enge Verflechtung von ihr respektive der Gruppe mit diesen
Gesellschaften. Die Vorinstanz hält zwar keine Gruppenzugehörigkeit der H._______Ltd und der
J._______Ltd fest, spricht aber deren Geschäften mit D._______AG-Effekten die wirtschaftlich reale
Bedeutung ab.
Die H._______Ltd ist eine Gründungsgesellschafterin der D._______AG (DE). Sie verfügte
nach deren Formumwandlung über 492'737 D._______AG-Aktien, wovon sie 100'000 anfangs 2010 auf die
E._______Ltd (BVI) und 392'737 im Dezember 2010 auf die F._______AG (DE) übertrug, wobei letztere
die Effekten später ebenfalls der E._______Ltd (BVI) abtrat. Ein Indiz für eine Gruppenverbindung
ist die Tatsache, dass die H._______Ltd (wie die F._______AG (DE)) an der Gesellschafterversammlung der
D._______AG (DE) vom 28. August 2009 aufgrund von Bestimmungen des deutschen GmbH-Rechts nicht an der
Abstimmung zur Entlastung von G._______ als Geschäftsführer teilnehmen durfte (SA 50301056
ff.). Ein weiteres ist die Tatsache, dass gemäss Term-Sheet zur D._______AG (DE) aus dem Jahr 2010
eine Beteiligung von 10 % der «Geschäftsleitung/Aufsichtsrat» der D._______AG (DE) zugeordnet
wird, womit die Beteiligung der H._______Ltd gemeint sein musste. Denn daneben waren nur Anteile von
25 % der F._______AG (DE), von 40 % der E._______Ltd (BVI) und von 25 % eines «strategischen Investors»
aus Hong Kong aufgeführt. Noch deutlicher zeigt sich die enge Verflechtung mit der F._______AG (DE)
und damit der Gruppe daran, dass die E._______Ltd (BVI) den Preis für die ihr von der H._______Ltd
übertragenen Aktien nicht an die H._______Ltd überwies, sondern gemäss einem Vertrag vom
3. Februar 2010 auf ein Konto der F._______AG (DE) (SA 41305370 und 41305373 § 3). Überdies
erhielt die H._______Ltd anders als die E._______Ltd (BVI), M._______ und die J._______Ltd infolge der
Kapitalerhöhung vom 28. August 2009 durch Sacheinlagen der F._______AG (DE) und der damit verbundenen
Regelung des Verwässerungsschutzes keine neuen Aktien zugeteilt (SA 40801203 f.), sondern wurde
gleich behandelt wie die sacheinlegende F._______AG (DE). Dies ergibt nur Sinn, wenn die H._______Ltd
ebenfalls G._______ zuzuordnen ist. Aufgrund dieser Umstände und des zur F._______AG (DE) und zu
G._______ Gesagten (E. 5.1.3.5-5.1.3.7) ist festzuhalten, dass die H._______Ltd ebenfalls zur Gruppe
im aufsichtsrechtlichen Sinn gehörte, mit welcher die Beschwerdeführerin und andere Akteure
ein Geschäft mit D._______AG-Effekten betrieben (zur aufsichtsrechtlichen Einordnung dieses Geschäfts
s. E. 5.2-5.7).
Auch die J._______Ltd ist Gründungsgesellschafterin der D._______AG (DE) (GmbH). Ihre Beteiligung
von 25 % übertrug sie auf die von B._______ und C._______ beherrschte K._______Corp (BVI) (vgl.
SA 50301171 f.). Die K._______Corp (BVI) übertrug die Beteiligung für EUR 8'693'250.- auf die
ebenso B._______ und C._______ zugeordnete E._______Ltd (BVI), für welche die Beschwerdeführerin
diese Effekten platzierte. Bereits dies ist ein Indiz auf die Gruppenzugehörigkeit. Weiter schrieb
C._______ in einer E-Mail an G._______ im Juli 2014, er habe G._______ mit der D._______AG (DE) einen
Neuanfang ermöglicht; dies spielte auf die Probleme und die Abwahl G._______s bei der L._______AG
an (dazu E. 5.1.3.6). Das lässt darauf schliessen, dass C._______ bereits vor der Beteiligung der
E._______Ltd (BVI) an der D._______AG (DE) bei letzterer involviert war. Möglich ist dies nur über
die Beteiligung der J._______Ltd; dies ist anzunehmen, zumal es sich bei der J._______Ltd (oder zumindest
den dahinter stehenden Personen) gemäss der im Wesentlichen unbestrittenen Behauptung der Vorinstanz
um eine frühere Kundin von C._______ handelte und damit ein vorbestehendes Geschäftsverhältnis
gegeben war. Die J._______Ltd hielt als Gründungsgesellschafterin bis zu 25 % der D._______AG
(DE). Sie war beteiligt, als G._______ per ausserordentlicher Generalversammlung am 28. Februar 2008
als Geschäftsführer eingesetzt wurde (SA 40801144); über ihre Vertretung im Aufsichtsrat
trug sie dazu bei, G._______ im Jahr 2009 zum alleinigen Vorstandsmitglied der D._______AG (DE) zu ernennen.
Auf die Gruppenzugehörigkeit weist auch hin, dass gegenüber den Anlegern irreführende
Angaben zur Beteiligung der J._______Ltd gemacht wurden: Auf Term-Sheets der D._______AG (DE) war jahrelang
ein «strategischer Investor aus Hong Kong» als Miteigentümer (25 %) der D._______AG (DE)
aufgeführt, womit die J._______Ltd mit Sitz in London gemeint war, deren zeichnungsberechtigte Vertreter
(...) über eine Geschäftsadresse in Hong Kong verfügten (vgl. SA 40802003; 40801458;
40801309 f.). Obwohl die Beteiligung der J._______Ltd im Jahr 2011 der K._______Corp (BVI) abgetreten
wurde, war noch auf Term Sheets fürs Jahr 2014 die Beteiligung eines «strategischen Investors
aus Hong Kong» angegeben (SA 50802170 ff.; 50802165; 50802153). Sodann ist der Preis für den
Kauf der Beteiligung der J._______Ltd durch die K._______Corp (BVI) hervorzuheben: Gemäss handschriftlicher
Notiz der Direktorin der E._______Ltd (BVI) vom 31. Mai 2011 wurden die Aktien eines «Chinesen»
zu EUR 3.60 gekauft, um sie dann mit Gewinn weiterzuverkaufen (SA 50802292). Zu dieser Zeit bot die Beschwerdeführerin
Anlegern Aktien der D._______AG (DE) zum Preis von EUR 9.10 an (vgl. SA 50802178). Da nicht davon ausgegangen
werden kann, dass ein «strategischer» Investor (die J._______Ltd), der im Aufsichtsrat der
D._______AG (DE) vertreten ist, seine Beteiligung anderen Miteigentümern zu wenig mehr als einem
Drittel des von der Beschwerdeführerin bei Anlegern erzielten Preises (also klar nicht «at
arm's length») übergibt, muss hieraus in Verbindung mit den anderen Indizien gefolgert
werden, dass auch die J._______Ltd der Gruppe im aufsichtsrechtlichen Sinn angehörte.
Die dargelegte Zuordnung der H._______Ltd und der J._______Ltd zur Gruppe im
aufsichtsrechtlichen
Sinn ergibt sich auch aus folgendem Grund: In beweiswürdigungsrechtlicher Hinsicht hat die Beschwerdeführerin
die Folgen davon zu tragen, dass sie sich im Rahmen ungewöhnlicher Geschäfte höchst undurchsichtiger
Strukturen mit diversen ausländischen Sitzgesellschaften und verschleierten Beteiligungsverhältnissen
bediente (E. 5.1.2.2). Zudem hatte sie bei früherer Gelegenheit bloss unvollständig Auskunft
über die für die Prüfung eines Gruppensachverhalts und der Unterstellungspflicht relevanten
Tatsachen erteilt, als sie im April 2010 auf Ersuchen der FINMA um Auskunft hin namentlich nicht offenlegte,
dass ihre Organe die E._______Ltd (BVI) beherrschten. Vielmehr gab sie in irreführender Weise an,
dass sie eine Vermittlungstätigkeit «für ausländische Beteiligungsinhaber» ausübe,
welche die zu verkaufenden Effekten «in separaten, auf den British Virgin Islands domizilierten
Gesellschaften» hielten (G01160390 1 S. 44 Ziff. 11; vgl. S. 42 Ziff. 8, S. 45 Ziff. 14). Auch die
Koordination mit der D._______AG (DE) und der F._______AG (DE) blieb unerwähnt, ebenso die Zusatzeinnahmen
der Organe der Beschwerdeführerin aus Konten der E._______Ltd (BVI) im zweistelligen Mio.-Bereich.
Gerade angesichts dieses früheren Auskunftsverhaltens in Verbindung mit den komplexen Strukturen
und den verschleierten Beteiligungsverhältnissen der etablierten Gruppe (insb. E. 5.1.3.3 bis E.
5.1.3.7) oblag es der Beschwerdeführerin, den sich hierbei aufdrängenden Annahmen allenfalls
geeignete Beweismittel und Darlegungen entgegenzusetzen. Sie hat jedoch keinerlei Indizien der Unabhängigkeit
der H._______Ltd oder der J._______Ltd offeriert. Daher ist schon nach allgemeinen Regeln der Plausibilität
im Rahmen der Beweiswürdigung nur der Schluss möglich, dass die H._______Ltd und die J._______Ltd
zur von der Vorinstanz festgestellten Gruppe im aufsichtsrechtlichen Sinn gehörten.
Nicht erwiesen und in beweiswürdigungsrechtlicher Hinsicht nicht annehmbar - und von der
Vorinstanz auch nicht behauptet - ist hingegen eine enge Verflechtung von M._______ mit der Gruppe.
Er war früherer Geschäftsführer der D._______AG (DE) (GmbH), legte sein Amt jedoch am
18. August 2009, vor der Generalversammlung vom 28. August 2009, aus gesundheitlichen Gründen mit
sofortiger Wirkung nieder (SA 40801183); wenig später wurde seine Beteiligung an der D._______AG
(DE) im Umfang von 519'000 Aktien auf die F._______AG (DE) übertragen.
5.1.3.9 Am
Vorliegen einer Gruppe im aufsichtsrechtlichen Sinn ändert der Einwand der Beschwerdeführerin
nichts, ihr und ihren Organen sei keine Umgehungsabsicht vorwerfbar. Eine solche Absicht ist typisch
für Gruppen im aufsichtsrechtlichen Sinn, aber kein Begriffsmerkmal (E. 5.1.2.1). Davon abgesehen
wäre vorliegend wegen der verschleierten Beteiligungsverhältnisse und der kaschierten Kapitalflüsse
an die Organe der Beschwerdeführerin ohnehin von einer gewissen Umgehungsabsicht bei der Durchführung
des gemeinsamen Geschäfts - dessen Einstufung sogleich erfolgt (E. 5.2-5.7) - auszugehen.
5.1.4 Zusammenfassend
ist festzuhalten, dass die Kritik der Beschwerdeführerin an der Sachverhaltserstellung der Vorinstanz
nicht überzeugt. Der rechtserhebliche Sachverhalt ist weder unrichtig noch unvollständig erstellt
worden; von einer geradezu willkürlichen Sachverhaltserstellung kann erst recht keine Rede sein.
Die Feststellung, die Beschwerdeführerin habe gemeinsam mit den übrigen genannten Beteiligten
eine Gruppe im aufsichtsrechtlichen Sinn gebildet, die in koordinierter Weise ein Geschäft mit Effekten
der D._______AG (DE) durchführte, ist nicht zu beanstanden.
Aufgrund der Gruppenkonstellation ist nachfolgend unter Einnahme einer Gesamtbetrachtung
zu prüfen,
ob das von der Gruppe betriebene Geschäft mit D._______AG-Effekten von der Vorinstanz zu Recht als
bewilligungspflichtige Emissionshaustätigkeit qualifiziert wurde. Eine solche Tätigkeit setzt
voraus, dass eine Gesellschaft oder Gruppe, die hauptsächlich im Finanzbereich tätig ist (Art.
2 Abs. 1 aBEHV), gewerbsmässig Effekten, die von Drittpersonen ausgegeben worden sind, fest oder
in Kommission übernimmt und diese öffentlich auf dem Primärmarkt anbietet (Art. 10 Abs.
1 aBEHG i.V.m. Art. 3 Abs. 2 aBEHV):
5.2 Ein
öffentliches Anbieten von Effekten liegt vor, wenn ein unbestimmter Personenkreis angesprochen wird,
der nicht im Vornherein begrenzt ist (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_276/2009 vom 22. September 2009
E. 4.1; Urteil des BVGer B-4409/2008 vom 27. Januar 2010, E. 7.2; Peter
Böckli, Schweizerisches Aktienrecht, 4. Aufl., Zürich 2009, § 2 N. 103). Eine grössere
Zahl angesprochener Anleger oder eine breite Streuung der verkauften Effekten sind Indizien eines öffentlichen
Angebots (vgl. BGer-Urteil 2C_558/2019 vom 26. Mai 2020 E. 2.2 [betr. Vermittlung von 58'000 Aktien an
32 bzw. 33 Käufer und von 8000 Aktien an fünf Käufer]; vgl. auch BGE 137 II 284 E. 5.3.2).
Die E._______Ltd (BVI) hat durch die Vermittlungs- und Verkaufstätigkeit der Beschwerdeführerin
zwischen dem 3. April 2008 und dem 6. Mai 2016 Effekten der D._______AG (DE) an mindestens 200 Anleger
veräussert (vgl. SA 31301001 ff. m.V.). Dazu kontaktierten die hierin geschulten (vgl. E. 5.1.3.2),
auf Provisionsbasis entschädigten Mitarbeiter der Beschwerdeführerin zumeist per Kaltanruf
eine unbestimmte Anzahl potenzieller Anleger. Zudem hat die Beschwerdeführerin die D._______AG (DE)
auf ihrer Webseite beworben. Dieses Vorgehen richtete sich folglich an eine unbegrenzte Zahl und ist
als öffentliches Angebot einzustufen (vgl. BGE 136 II 43 E.4.2; Urteil des BVGer B-1186/2013 vom
10. Dezember 2013 E.3.2 f.).
5.3 Abzuklären
ist, ob zum Zweck der öffentlichen Platzierung eine Übernahme (fest oder in Kommission) der
von der E._______Ltd (BVI) mithilfe der Beschwerdeführerin an unabhängige Anleger veräusserten
D._______AG-Effekten erfolgte.
5.3.1 Die
Beschwerdeführerin will keine Effekten der D._______AG (DE) im Hinblick auf deren Erstplatzierung
übernommen haben. Zumindest grösstenteils hätten sich die Effekten bereits auf dem Sekundärmarkt
befunden. Zudem argumentiert sie sinngemäss, eine Festübernahme von Effekten im Sinne von Art.
10 BEHG i.V.m. Art. 2 Abs. 1 BEHV sei in Bezug auf die Wandelschuldverschreibung und spätere Bezugsrechtsausübung
nicht gegeben, weil Wandelschuldverschreibungen nicht unbedingt mit der Absicht gekauft würden,
die hieraus resultierenden Aktien zu erhalten.
Die Vorinstanz nimmt an, dass die E._______Ltd (BVI) respektive die Gruppe D._______AG-Effekten
fest
übernahmen, um sie öffentlich zu platzieren (vgl. Verfügung Rz. 46 ff.). Bei der Wandelschuldverschreibung
sei die Bezugsrechtausübung bzw. Wandelung innert kurzer Zeit erfolgt; schon beim Erwerb der Wandelschuldverschreibung
habe die Absicht der Platzierung der Effekten bestanden. Beim Verkauf des von der F._______AG (DE) gezeichneten
Stammanteils der D._______AG (DE) von 33 % an die E._______Ltd (BVI) geht die Vorinstanz davon aus, dass
dieser dazu gedient habe, der D._______AG (DE) finanzielle Mittel zu beschaffen, weil vereinbart worden
sei, dass die F._______AG (DE) den Kaufpreis an die D._______AG (DE) weiterleiten würde. Die Vorinstanz
verweist sodann darauf, dass eine Emissionshaustätigkeit nicht die Übernahme und Veräusserung
des gesamten Bestands der neu ausgegebenen Effekten voraussetze. Hinreichend sei, wenn ein Teil der neu
geschaffenen Anteile zwecks öffentlicher Platzierung gezeichnet werde.
5.3.2 Die
bewilligungspflichtige Emissionshaustätigkeit nach Art. 10 Abs. 1 aBEHG i.V.m. Art. 2 Abs. 1 und
Art. 3 Abs. 2 aBEHV setzt voraus, dass neu geschaffene oder noch nicht im Markt befindliche Effekten
von einer Drittperson übernommen werden, um sie öffentlich anzubieten (vgl. BGE 136 II 43 E.
4.1; Urteile des BVGer B-5274/2015 vom 22. Mai 2018 E.7.4; B 7861/2008 vom 24. September 2009 E. 6.1.1).
Das Emissionshaus ist beim Verkauf der Effekten Partei und nicht bloss deren Vermittler (vgl. BGE 137
II 383 E. 9.1; PHILIPPE BORENS,
Finanzmarkt: Börsen und Effektenhändler, in: Fachhandbuch Verwaltungsrecht, Biaggini/Häner/Saxer/Schott
[Hrsg.], Zürich et al. 2015, S. 147). Vorausgesetzt ist zudem, dass die Übernahme der Effekten
fest oder in Kommission
erfolge. Dieses Begriffspaar des Art. 3 Abs. 2 aBEHV ist in der Nachfolgebestimmung des Bundesgesetzes
vom 15. Juni 2018 über die Finanzinstitute (FINIG; BBl 2018 3557 ff.) nicht mehr enthalten (s. Art.
12 lit. a FINIG, der nur von «Übernahme» spricht). Erwähnung findet es in Art. 44
Abs. 1 lit. c FINIG, der Aufgaben von Wertpapierhäusern beschreibt. Das neue Recht, mit dem an der
Regelung der Bewilligungspflicht für Effektenhändler in materieller Hinsicht nichts geändert
werden sollte (Botschaft FIDLEG/FINIG, BBl 2015 8901 ff.), widerspiegelt mit dieser Anpassung die bereits
im bisherigen Recht vor allem deskriptive Funktion des Begriffs der Übernahme «fest oder in
Kommission».
Die Festübernahme tritt in unterschiedlichen Formen auf. Beim Fixed
Price Underwriting erwirbt das Emissionshaus die Effekten zu einem vertraglich unter Berücksichtigung
der Marktlage und von Vergleichswerten geregelten Preis, um sie in eigenem Namen und auf eigene Rechnung
öffentlich zu platzieren. Das Emissionshaus geht dabei typischerweise das Risiko ein, nicht für
alle übernommenen Effekten Abnehmer zu finden (Platzierungsrisiko), und wird dafür mit einer
Übernahmekommission entschädigt (vgl. Emch/Renz/Arpagaus
et al., Das Schweizerische Bankgeschäft, 7. Aufl., 2011, S. 692 Rz. 2065 f.; Stefan
Waller, Das Underwriting Agreement, Zürich 2010, S. 102 f.; Mirjam
Eggen, Produktregulierung im Finanzmarktrecht, Bern 2015, S. 27 m.H.). Beim Bookbuilding
übernimmt das Emissionshaus die Effekten dagegen üblicherweise zum Nominalwert. Der unter Hinzuziehung
potentieller Investoren ermittelte Platzierungspreis wird nach Abschluss der Zeichnungsfrist anlässlich
der Zuteilung der Effekten festgelegt. Das Agio geht an den Emittenten. Das Emissionshaus schränkt
dabei sein Platzierungsrisiko ein (vgl. Lucas Forrer/Felix Zuur,
GesKR 4/2019, S. 653 f.; Daniel Daeniker, Underwriting Agreement
- Rechtliche Grundlage von öffentlichen Aktienangeboten schweizerischer Gesellschaften, in:
Rolf Watter [Hrsg.], Rechtsfragen beim Börsengang von Unternehmen, Zürich 2002, 159 ff., S.
169 und 175; Emch/Renz/Arpagaus et al., a.a.O., S. 692 Rz.
2066). In der Praxis kann die Festübernahme von diesen Grundtypen abweichen. Die für die eine
oder andere Form der Fest-übernahme typischen Elemente sind nicht ohne weiteres begriffsnotwendig
i.S.v. Art. 3 Abs. 2 aBEHV i.V.m. Art. 2 Bst. d aBEHG, da diese Bestimmungen mit Blick auf den Normzweck
des Anleger- und Funktionsschutzes auszulegen sind (Urteil des BVGer B-5274/2015 vom 22. Mai 2018 E.
7.4; vgl. Urteil des BVGer B-4409/2008 vom 27. Januar 2010 E. 7.6.2). Eine Emissionshaustätigkeit
kann folglich auch vorliegen, wenn das Emissionshaus keine Übernahmekommission erhält oder
faktisch kein oder nur ein beschränktes Platzierungsrisiko trägt (vgl. BVGE 2019 IV/4 E. 4.3.5;
Urteil des BVGer B-5274/2015 vom 22. Mai 2018 E. 7.4; vgl. auch Urteil des BGer 2C_571/2018 vom 30. April
2019 E. 3.1 und 4.3). Ebenfalls kein Begriffsmerkmal ist der Mittelrückfluss an den Emittenten nach
der Platzierung. Hierzu kommt es im Bookbuilding-Verfahren, nicht
aber beim Fixed Price Underwriting, wo der Emittent das Kapital
in Form des vom Emissionshaus zu bezahlenden «fixen Preises» gegebenenfalls vorab aufnimmt
(vgl. Zuur/Forrer GesKR 4/2019 S. 654). Das Fehlen eines
verbreiteten Merkmals der Festübernahme führt nicht bereits dazu, dass keine Unterstellungspflicht
gegeben ist, zumal die Gefährdung von Anleger- und Marktinteressen bei untypischen Formen der Festübernahme
nicht geringer ist. Ebenso schliesst die Übernahme nur eines Teiles der zu emittierenden Aktien
nicht aus, dass eine Festübernahme vorliege (vgl. Urteile des BVGer B-5274/2015 vom 22. Mai 2018
E. 7.4; B 7861/2008 vom 24. September 2009 E. 6.1.1; B-8227/2007 vom 20. März 2009 E. 4.3; BGE 136
II 43 E. 4.1).
5.3.3 Gemäss
Kooperationsvertrag der Beschwerdeführerin mit der E._______Ltd (BVI), den die Beschwerdeführerin
der FINMA im April 2010 zustellte, verpflichtete sich die Beschwerdeführerin, für die von der
E._______Ltd (BVI) übernommenen Aktien Käufer für einen festgelegten (Mindest-)Preis zu
finden. Beim Verkauf von Aktien zum Mindestpreis stand ihr gemäss Vertrag eine Provision von ca.
25 % des Preises zu. Ein wesentlicher Anteil der von der E._______Ltd (BVI) verkauften Aktien stammte
aus einem von ihr im April 2008 übernommenen Stammanteil an der D._______AG (DE) (GmbH) von 33 %
und den hieraus mit der am 28. August 2009 beschlossenen Formumwandlung der D._______AG (DE) zur Aktiengesellschaft
entstandenen Aktien. Zudem kaufte die E._______Ltd (BVI) weitere Effekten anderen Gruppengesellschaften
ab (vgl. hinten, E. 5.5.3). Schliesslich erlangte die E._______Ltd (BVI) Aktien durch Wandelung einer
von der F._______AG (DE) übernommenen Wandelanleihe.
Aus den Akten geht hervor, dass die Platzierung der Aktien für die E._______Ltd (BVI) der einzige
Grund war, Effekten der D._______AG (DE) zu übernehmen (vgl. SA 41305341, Aussage der Direktorin
der E._______Ltd (BVI), diese Gesellschaft sei «einzig zwecks Erwerbs, Haltens und Weiterveräusserns»
einer grösseren Beteiligung an der D._______AG (DE) gegründet worden; SA 41305473 f.: die Umwandlung
der D._______AG (DE) in eine Aktiengesellschaft war für die E._______Ltd (BVI) «von wesentlicher
Bedeutung»; vgl. auch SA 50802031, Aussage B._______s, betr. einen Vertrag der E._______Ltd (BVI)
mit der F._______AG (DE): ohne Endgewinn würde man das auch nicht machen, irgendjemand «muss
dann das [die Effekten] auch weitergeben»).
Da keine Rückgabemöglichkeit vorgesehen war, trug die E._______Ltd (BVI) dabei theoretisch
ein Platzierungsrisiko, obzwar dieses Risiko wegen gewisser Übernahmebedingungen und wegen des Vorgehens
der Gruppe beim Verkauf faktisch regelmässig gering war: So war der gruppeninterne Preis für
die Effekten zum Teil erst dann zu bezahlen, wenn die E._______Ltd (BVI) die Aktien bereits weiterverkauft
hatte (SA 41305225 § 2; vgl. SA 41305373 § 2; vgl. SA 31201026 f.). Durch koordinierte Kontrolle
der D._______AG (DE) (vgl. E. 5.1.3.3-5.1.3.7), durch Einflussnahme auf die zur Gesellschaft verbreiteten
Informationen sowie mithilfe der zum Teil fragwürdigen Vermarktungstechniken (vgl. E. 5.5.3.1 f.)
war es der Gruppe zudem möglich, gegenüber den Anlegern die D._______AG (DE) wertvoller und
erfolgreicher darzustellen, als sie es war. Mangels objektiver Vergleichsdaten war es für die Anleger
schwierig, die Informationen zu überprüfen. Die E._______Ltd (BVI) veräusserte die Effekten
unter diesen Umständen zu Preisen, die stets weit über den Preisen lagen, welche sie für
die Erstehung der Effekten gruppenintern bezahlte. Die Verkaufspreise betrugen im Schnitt ungefähr
das Doppelte des von der E._______Ltd (BVI) ihrerseits bezahlten Kaufpreises (SA 31304001 ff.; 31303001;
vgl. SA 31307001). Mit der operativen Entwicklung der D._______AG (DE) lässt sich der Preisunterschied
nicht erklären, da der Zeitpunkt der gruppeninternen Übernahme durch die E._______Ltd (BVI)
und jener des Verkaufs an Anleger in der Regel sehr nahe beieinander lagen (SA 31201097 ff.; 21301021).
Die Staatsanwaltschaft ging in ihren Untersuchungen auch von Leerverkäufen von Aktien aus, weil
die E._______Ltd (BVI) die Aktien zum Teil erst kaufte, nachdem diese bereits mithilfe der Beschwerdeführerin
weiterverkauft worden waren (SA 31201026 f.: gemäss Polizeirapport betraf dies über die Hälfte
von ca. 7 Mio. Aktien, welche die E._______Ltd (BVI) verkaufte; vgl. SA 31303001, 31304001 ff., 31201038;
31305001 ff.; 21301020 ff.; 41101066 f.). Wie es sich damit verhält, kann hier offen bleiben, zumal
die Gruppe als solche die zu platzierenden D._______AG-Effekten nicht erst bei Erwerb durch die E._______Ltd
(BVI) übernahm, sondern bei Übernahme respektive Zeichnung der Effekten durch die F._______AG
(DE) und andere Gesellschaften der Gruppe. Da damit aus Gruppensicht keine Unterdeckungssituation bestand,
stehen die fraglichen Leerverkäufe der E._______Ltd (BVI) der Einstufung der Beschaffung der vermittelten
D._______AG-Effekten als Übernahme zwecks Platzierung nicht entgegen.
Atypisch ist die (Fest-)Übernahme der D._______AG-Effekten durch die Gruppe hinsichtlich der
für den Emittenten generierten Mittel: Zu einem Mittelrückfluss an die D._______AG (DE) führte
zwar der Verkauf der 1'712'700 Aktien, die aus dem Stammanteil der E._______Ltd (BVI) hervorgingen) SA
41305472 und 41305497). Es flossen dabei EUR 6.7 Mio. des eingenommenen Kapitals von EUR 66 Mio. (SA
31302001 ff.) an die D._______AG (DE). Davon abgesehen war der Emittent aber nicht am Erlös aus
der Platzierung seiner Effekten durch die A._______AG beteiligt, zumal die Übernahme der D._______AG-Effekten
anders als bei der ordentlichen Emissionshaustätigkeit final auch gar nicht die Generierung von
Kapital für den Emittenten bezweckte. Für die Beurteilung, ob von einer Festübernahme
auszugehen ist, ist freilich nicht entscheidend, in welchem Umfang die angeblich kapitalsuchende D._______AG
(DE) am mittels Platzierung ihrer Effekten generierten Kapital tatsächlich beteiligt wurde. Der
Gesetzesbegriff der Festübernahme i.S.v. Art. 3 Abs. 2 aBEHV setzt nicht voraus, dass der bei Übernahme
der Effekten bezahlte Preis respektive die Mittelrückflüsse einen gewissen Prozentsatz des
durch die Platzierung aufgenommenen Kapitals betragen (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-8244/2007
vom 20. März 2009 E. 4.7). Generiert eine Gruppe durch Vermarktung eines angeblich kapitalsuchenden
Emittenten Investorengelder, von denen es dann nur einen beschränkten Teil dem Emittenten zuführt,
besteht naturgemäss eine im Vergleich zu typischen Emissionshaustätigkeiten von Banken nicht
etwa geringere, sondern vielmehr eine grössere Anleger- und Marktgefährdung. Daher ist das
Kriterium der Übernahme auch aus teleologischen Gründen nicht so auszulegen, dass Gruppensachverhalte
dieser Art wegen des blossen Unterschieds zu typischen Formen der Festübernahme von der Bewilligungspflicht
ausgeklammert blieben. Gerade wo Anzeichen einer Täuschung der Anleger hinsichtlich des Preises
der Effekten, des Werts des Emittenten oder der Verwendung des Kapitals bestehen, muss für die Einstufung
als Festübernahme i.S.v. Art. 3 Abs. 2 aBEHV (bzw. für die Einstufung als Übernahme i.S.v.
Art. 12 lit. a FINIG) unbeachtlich bleiben, in welchem Umfang die Gruppe Gelder an den Emittenten weiterleitet.
Kurz, der zentrale Wesenszug der Übernahme i.S.v. Art. 3 Abs. 2 aBEHV ist dadurch gegeben, dass
die Übernahme der Effekten durch die E._______Ltd (BVI) respektive die Gruppe zu Platzierungszwecken
erfolgte. Das Vorliegen anderer typischer Merkmale der Festübernahme erhärten diesen Befund.
Damit ist für die von der E._______Ltd (BVI) gruppenintern erstandenen oder direkt gezeichneten
und an unabhängige Anleger verkauften Effekten von einer Festübernahme im Hinblick auf die
öffentliche Platzierung i.S.v. Art. 3 Abs. 2 aBEHV auszugehen.
5.4 Bewilligungspflichtig
ist die Emissionshaustätigkeit nur, wenn die Effekten einer «Drittperson» übernommen
werden (Art. 3 Abs. 2 aBEHV). Die Emission eigener Effekten ist nicht bewilligungspflichtig. Die blosse
Zugehörigkeit des Emittenten zur Gruppe im aufsichtsrechtlichen Sinn, die koordiniert Effekten im
Publikum platziert, führt indessen nicht dazu, dass die entsprechende Tätigkeit als Selbstemission
einzustufen wäre. Der formaljuristisch unabhängige Emittent ist vielmehr ungeachtet der Gruppenzugehörigkeit
als Drittperson i.S.v. Art. 3 Abs. 2 aBEHV einzustufen (ausführlich BVGE 2019 IV/4 E. 4.3.7 m.H.;
vgl. BGE 135 II 356 E. 4; Urteile des BGer 2C_726/2020 vom 5. August 2021 E. 4.4; 2C_729/2020 vom 5.
August 2021 E. 5.4; 2C_558/2019 vom 26. Mai 2020 E. 2.4; 2C_1068/2017 und 2C_1070/2017 vom 9. Oktober
2018 E. 2.3.3; 6B_922/2016 vom 14. Juli 2017 E. 2.2.4; Urteile des BVGer B-5657/2016 vom 5. Juni 2018
E. 5.1.2, B-5274/2015 vom 22. Mai 2018 E. 8, B-3259/2009 vom 7. Oktober 2010 E. 5 und B-7861/2008
vom 24. September 2009 E. 6). Eine restriktive Auslegung von Art. 3 Abs. 2 aBEHV dahingehend, dass ein
Emittent bei Gruppenzugehörigkeit nicht als «Drittperson» einzustufen wäre, liesse
sich in teleologischer Hinsicht nicht rechtfertigen (vgl. BVGE 2019 IV/4 E. 4.3.7.2).
Da die Beschwerdeführerin - was sie selbst nicht bestreitet - nicht eigene Aktien
platzierte, sondern im Verbund mit den übrigen Akteuren der Gruppe die Aktien der D._______AG (DE),
ist von der Übernahme der Effekten einer Drittperson (Art. 3 Abs. 2 aBEHV) auszugehen.
5.5 Zu
prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin respektive die Gruppe, an der sie beteiligt war (E. 5.1.3),
D._______AG-Aktien auf dem Primärmarkt verkaufte.
5.5.1 Die
Vorinstanz nimmt an, die von der Beschwerdeführerin an Anleger verkauften Effekten seien von der
E._______Ltd (BVI) respektive der Gruppe auf dem Primärmarkt gehandelt worden (vgl. angefochtene
Verfügung Rz. 46 f.). Weil die Verschiebungen von Effekten innerhalb der Gruppe vor deren Platzierung
durch die E._______Ltd (BVI) aus Sicht der Vorinstanz keinen wirtschaftlich realen Charakter haben, ordnet
sie den Verkauf dieser Effekten mithilfe der A._______AG dem Primärmarkt zu. Sie wertet zudem die
infolge der Formumwandlung der D._______AG (DE) in eine Aktiengesellschaft im August 2009 durch Umwandlung
der Stammanteile entstandenen Aktien als neu. Spezifisch in Bezug auf bestimmte Aktienbestände begründet
sie die Zuordnung zum Primärmarkt zudem wie folgt:
Der Stammanteil von EUR 33'000.- gehe auf eine Kapitalerhöhung im Februar 2008 zurück,
die im Hinblick auf die Formumwandlung der D._______AG (DE) erfolgt sei. Die F._______AG (DE) habe den
Stammanteil gezeichnet und im April 2008 auf die im März 2008 erst gegründete E._______Ltd
(BVI) im Hinblick auf die Platzierung der hieraus anlässlich der geplanten Formumwandlung resultierenden
1'712'700 Aktien (SA 41305468; vgl. SA 40801342 ff.; 40802266 f.; 70502005) übertragen. Diese
Aktien können aus Sicht der Vorinstanz vor der Platzierung durch die E._______Ltd (BVI) gar nicht
Dritten angeboten worden sein (vgl. angefochtene Verfügung Rz. 46 f.). Dem Primärmarkt sind
gemäss Vorinstanz auch alle Effekten zuzuordnen, welche die F._______AG (DE) in den Folgejahren
auf die E._______Ltd (BVI) übertrug (s. SA 31303001 m.V. auf die einzelnen Belegstellen). Die Aktien
resultierend aus der Bezugsrechtsausübung von Wandelschuldverschreibungen durch die E._______Ltd
(BVI) ordnet die Vorinstanz ebenfalls dem Primärmarkt zu; sie weist darauf, dass die zu Aktien führende
Wandelung innert kurzer Zeit nach Erwerb der Wandelschuldverschreibung von der F._______AG (DE) erfolgt
sei. Auch die aus Beteiligungen der H._______Ltd und der J._______Ltd resultierenden Effekten ordnet
sie dem Primärmarkt zu. Die H._______Ltd verkaufte ihrer Beteiligung im Januar 2010 direkt der E._______Ltd
(BVI) (100'000 Aktien) und im Dezember 2010 der F._______AG (DE) (392'737 Aktien), welche sie später
der E._______Ltd (BVI) abtrat. Die Beteiligung der J._______Ltd gelangte über die K._______Corp
(BVI) an die E._______Ltd (BVI). Die Aktien aus den Beständen dieser Altaktionäre wurden gemäss
Vor-
instanz anlässlich der Formumwandlung der D._______AG (DE) und der damit
verbundenen Kapitalerhöhung bzw. Aufstockung der Geschäftsanteile der Beteiligungsinhaber im
August 2009 originär geschaffen und kurze Zeit später weiterverkauft. Auch die 519'000 Aktien
aus der Beteiligung von M._______, die im Dezember 2010 auf die F._______AG (DE) und dann auf die E._______Ltd
(BVI) übergingen, ordnet die Vorinstanz offenbar dem Primärmarkt zu.
Die Beschwerdeführerin stuft ihre Aktivität als Vermittlungstätigkeit für bisherige
Grossaktionäre ein, die bestehende Beteiligungen platziert hätten. Die vermittelten Effekten
seien im Rahmen früherer Erwerbsgeschäfte auf den Markt gelangt, sodass die Übernahme
der D._______AG-Effekten von diversen Altaktionären und deren Angebot an Anleger vermittels der
Beschwerdeführerin auf dem Sekundärmarkt stattfanden. Da die Stammanteile, aus denen die Aktien
herrührten, ihrer Darlegung nach früher bereits angeboten oder jedenfalls «längst
ausgegeben» worden waren, könnten die hieraus resultierenden Aktien nicht dem Primärmarkt
zugeordnet werden. Dabei sei nicht die Ausgabe von (in dieser Form neuen) Aktien infolge der Formumwandlung
massgeblich für die Einstufung der D._______AG-Effekten als neu geschaffen, sondern das Entstehen
der Beteiligung. Die Beschwerdeführerin argumentiert damit, dass die fusionsrechtliche Umwandlung
zivilrechtlich als gesellschaftsinterner Vorgang eingestuft werde, der die Rechtsverhältnisse nicht
ändere. Weil die bestehenden Beteiligungsrechte kontinuierlich gewahrt würden, entstünden
dabei keine neuen Effekten. Die Beschwerdeführerin stellt sich zudem auf den Standpunkt, die Praxis
zum Gruppenkonzept und damit die Einstufung gewisser vorgängiger Erwerbsgeschäfte mit D._______AG-Effekten
als wirtschaftlich nicht real sei auf die vorliegende Konstellation nicht anwendbar: Es könne nicht
gesagt werden, die D._______AG (DE) habe keine reale Geschäftstätigkeit verfolgt. Auch sei
es nicht zu abgesprochenen Käufen und Verkäufen zwecks Manipulation des Verkehrswerts der Effekten
gekommen.
Gemäss Beschwerdeführerin irrt die Vorinstanz ausserdem, wenn sie annehme, Effekten könnten
nur durch öffentliches Angebot auf den Primärmarkt gelangen. Auch eine nicht öffentliche
Erstplatzierung schliesse ein späteres Angebot auf dem Primärmarkt aus. Sonst müssten
sich die Aktien von Familienunternehmen, die mehrfach die Hand gewechselt haben, allesamt noch auf dem
Primärmarkt befinden.
Die Beschwerdeführerin ist sich mit der Vorinstanz insoweit einig, als auch sie für die
aus Wandelschuldverschreibungen stammenden Aktien eine Zuordnung zum Primärmarkt annimmt bzw. eine
solche jedenfalls für möglich hält. Für diese Effekten fehle es aber am Erfordernis
der Festübernahme (dazu oben, E. 4.2); auch handle es sich dabei um eine vergleichsweise geringe
Anzahl der vermittelten Effekten.
5.5.2 Die
Bewilligungspflicht gemäss Art. 2 lit. d i.V.m. Art. 10 Abs. 1 aBEHG und Art. 3 Abs. 2 aBEHV erfasst
nur die Emission von Effekten auf dem Primärmarkt, auf welchem
neu geschaffene oder erstmals angebotene Effekten platziert werden (BGer 2C_1068/2017, 2C_1070/2017 vom
9. Oktober 2018 E.2.3.1 f.). Der Verkauf von Effekten auf dem Sekundärmarkt ist keine Emissionshaustätigkeit.
Die Ausübung einer Emissionshaustätigkeit setzt in der Regel eine adäquate Infrastruktur
und entsprechendes Fachwissen voraus, weshalb in der Praxis fast nur Banken über die hierzu erforderliche
Bewilligung verfügen (vgl. Waller, a.a.O., S. 7). Im
neuen, auf diesen Fall jedoch noch nicht anwendbaren Recht ist die Emissionshaustätigkeit denn auch
explizit Banken und Wertpapierhäusern vorbehalten (Art. 12 und 41 FINIG; vgl. BGer 2C_571/2018 vom
30. April 2019 E. 2.2.2).
5.5.2.1 Am
Kriterium des Angebots auf dem Primärmarkt fehlt es, wenn die Effekten nicht erstmals angeboten
werden. Ein früheres Erwerbsgeschäft schliesst die spätere Emissionshaustätigkeit
auch aus, wenn das Angebot nicht öffentlich erfolgt, etwa wenn potentielle Investoren privat ausgewählt
und eine begrenzte Zahl Personen auf individueller Basis angesprochen werden (vgl. Beat
D. Speck, Privatplatzierungen im Schweizerischen Primärkapitalmarktrecht, 2006, S. 112 ff.;
Philippe A. Weber, The Offering of Foreign Securities in
Switzerland, in: Reutter/Werlen [Hrsg.], Kapitalmarkttransaktionen III, Zürich 2008, S. 22 ff.).
Effekten können damit auch ohne öffentliches Angebot auf den Sekundärmarkt gelangen.
Anlässlich einer Erstemission werden Effekten in der Regel gleichzeitig und zu gleichen Bedingungen
beim Anleger platziert. Die Emission führt zur Erhöhung des Gesamtbestandes gehandelter Effekten.
Sie dient in ihrer ordnungsgemässen Form der Beschaffung von Fremd- oder Eigenkapital für die
Unternehmensentwicklung (vgl. BGer 6B_922/2016 vom 14. Juli 2017 E. 2.2; BGer 2C_1068/2017 vom 9. Oktober
2018 E. 2.3.1-2.3.2; vgl.
auch BGer 2C_571/2018 vom 30. April 2019 E.2.2.1
und 2.2.2; BGE 136 II 43 E. 4.1 S. 47; Waller, a.a.O., S.
4 f., 13 ff.; Dieter Zobl/Stefan
Kramer, Schweizerisches Kapitalmarktrecht, Zürich 2004, N. 7 ff.; Jean-Baptiste
Zufferey, in: Code des obligations II - Commentaire romand, 2. Aufl. 2017, N. 4 zu/vor Art. 1156
OR). Demgegenüber handeln die Anleger auf dem Sekundärmarkt (untereinander) mit Effekten, die
bereits zuvor auf den Markt gelangt waren; der Emittent ist dabei in der Regel nicht involviert (vgl.
BGer 6B_922/2016 vom 14. Juli 2017 E. 2.2.3; BGE 136 II 43 E. 4.1; Emch/Renz/Arpagaus,
a.a.O., N. 1980 und 2152; Max Boemle et al., Geld-,
Bank- und Finanzmarkt-Lexikon der Schweiz, Zürich 2002, Definition «Primärmarkt»).
Ob bestimmte Effekten dem Primär- oder dem Sekundärmarkt zuzuordnen sind, lässt sich auch
unter Einbezug der Vorschriften des Produktpflichtrechts beurteilen (BGer 2C_1068/2017 vom 9. Oktober
2018 E. 2.3.1; Mirjam Eggen, Produktregulierung im Finanzmarktrecht,
Bern 2015, S. 103 und 108). Entscheidendes Kriterium ist, ob die Effekten erstmals - unter Ausblendung
wirtschaftlich nicht realer Vorgeschäfte - begeben werden (vgl. BGE 136 II 43 E. 4.1; Urteile
des BVGer B-5736/2018 vom 7. Juli 2020 E. 4.6; B-5274/2015 vom 22. Mai 2018 E. 8; Zufferey,
a.a.O., N. 4 zu/vor art. 1156 OR; Christian Bovet/Anne Héritier
Lachat, Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Band XV: Finanzmarktaufsicht, 2016, S. 95 f.;
Zobl/Kramer, a.a.O., N. 1064). Als wirtschaftlich nicht
reale Vorgeschäfte sind namentlich Erwerbsgeschäfte einzustufen, die nicht zu Anlagezwecken
erfolgen, sondern allein der Vorbereitung der späteren Platzierung dienen (vgl. BVGE 2019 IV/4 E.
4.3.6.4); solche Geschäfte qualifizieren gegebenenfalls selbst dann nicht als Emission, wenn die
Parteien keine aufsichtsrechtliche Gruppe bilden (vgl. Urteil des BVGer B-8244/2007 vom 20. März
2009 E. 4.7). Zu einer Emissionshaustätigkeit kann es somit auch kommen, wenn die Effekten vor der
Platzierung jahrelang gehalten wurden und insofern nicht neu sind (vgl. Urteile des BGer 2C_726/2020
vom 5. August 2021 E. 4.4.1 und 2C_729/2020 vom 5. August 2021 E. 5.4.1; Urteil des BVGer B-5736/2018
vom 7. Juli 2020 E. 4.6). Dies gilt unabhängig davon, ob die Verzögerung von Anfang an geplant
war oder einem Misserfolg der Platzierung geschuldet ist. Dadurch, dass das Emissionshaus im Falle eines
Misserfolgs der Platzierung gegebenenfalls einen Teil der nicht platzierten Titel vorübergehend
in den eigenen Anlagebestand übernimmt, gelangen diese nicht auf den Sekundärmarkt, da sie
gerade nicht zu Anlagezwecken übernommen wurden, sondern im Hinblick auf die spätere Platzierung
eine Zeit lang in den Büchern verbleiben (vgl. BGer 6B_922/2016 vom 14. Juli 2017 E. 2.2.4 m.H.).
Bei einer Sekundärplatzierung (Secondary Placement) bietet
ein Grossaktionär eigene Aktienbestände dem Publikum an. Sie gilt als Grenzfall zwischen Primär-
und Sekundärmarkt, da sie in der Regel wie Primärplatzierungen zu einer breiteren Streuung
des Aktionariats führt (Emch/Renz/Arpagaus et al.,
a.a.O., S. 677 f.), zugleich aber nicht der Aufnahme von Eigen- oder Fremdkapital durch den Emittenten
dient. Daher zählt die Sekundärplatzierung zum Sekundärmarkt (vgl. Urteile des BGer 2C_1068/2017,
2C_1070/2017 vom 9. Oktober 2018 E. 2.3.2 m.H.; Zobl/Kramer,
a.a.O., N. 1109; Waller, a.a.O., S. 14 ff.; S. 17; Böckli,
a.a.O., § 18 N. 26a; Rolf Watter, in: Basler Kommentar
zum Obligationenrecht II, 5. Aufl. 2016, N. 3 zu Art. 752 OR; Oliver
Fritschi, Haftpflichtkommentar - Kommentar zu den schweizerischen Haftpflichtbestimmungen, 2016,
S. 810 f.; Thomas Rihm/David Känzig, Kommentar zum
Aktienrecht, 3. Aufl., Zürich 2016, N. 6 zu Art. 752 OR). Anders
verhält es sich, wo der vermeintliche Grossaktionär die Anteile wiederum ohne Anlageabsicht
übernommen hat, sondern nur, um sie im Publikum zu platzieren (vgl. Christian
Rehm/Andreas Gersbach, Der Unternehmensjurist, 2016, S. 111-131, 116). Dann liegt trotz formeller,
äusserlicher Sekundärplatzierung eine Primärplatzierung vor (vgl. Urteil des BVGer B-5793/2018
vom 7. Juli 2020 E. 4.7; vgl. auch BVGE 2019 IV/4 E. 4.3.6.4). Der Emittent nimmt in diesen Fällen
insofern wegen der geplanten Platzierung Kapital auf, als die Effekten vom Grossaktionär nur im
Hinblick auf die Platzierungsmöglichkeit erworben werden. Verpflichtet sich der Grossaktionär
bei Übernahme oder Zeichnung der Effekten zur Platzierung derselben, spricht auch das Verbot von
über die Liberierungspflicht hinausgehenden Aktionärspflichten (Art. 680 Abs. 1 OR) gegen die
Zuordnung zum Sekundärmarkt.
5.5.2.2 Das
Bundesgericht und das Bundesverwaltungsgericht hatten schon verschiedentlich Fälle zu beurteilen,
in denen Gruppen im aufsichtsrechtlichen Sinn (vgl. vorne, E. 5.1.2.1) die Aktien einer oder mehrerer
der Gruppengesellschaften öffentlich angeboten haben. Typischerweise verfolgten die Gesellschaften,
deren Aktien platziert wurden, keine reale Geschäftstätigkeit, sondern ihr einziger Zweck bestand
darin, dass ihre Aktien ein Verkaufsobjekt darstellten, das durch andere Gruppengesellschaften veräussert
werden konnte. Die vorgängigen, gruppeninternen Erwerbsgeschäfte bezüglich dieser Aktien
hatten keine reale, wirtschaftliche Bedeutung, sondern erschienen vielmehr als Vorbereitungshandlung
im Hinblick auf das spätere öffentliche Angebot der Aktien an gutgläubige Dritte, insbesondere
etwa, um durch hohe "Marktpreise" eine objektiv nicht vorhandene Werthaltigkeit vorzuspiegeln.
Dementsprechend wurden der anschliessende Verkauf an Dritte jeweils als Primärmarktgeschäft
und die Geschäftstätigkeit der Gruppe, soweit sie im Wesentlichen aus derartigen Platzierungen
bestand, als bewilligungspflichtige Emissionshaustätigkeit qualifiziert (BVGE 2019 IV/4 E. 4.3.6.2;
Urteile des BVGer B-5736/2018 vom 7. Juli 2020 E. 4.4; B-5540/2018 vom 17. August 2020 E. 4.4 und B-5657/2016
vom 5. Juni 2018 E. 5.1.2).
5.5.3 Die
E._______Ltd (BVI) platzierte mithilfe der Beschwerdeführerin D._______AG-Effekten im Umfang von
knapp 8 Mio. Aktien (angefochtene Verfügung Rz. 18 f. und 43; SA 31301001 ff.; 50802037). Einen
Teil dieser Effekten hatte die E._______Ltd (BVI) insoweit direkt von der D._______AG (DE) übernommen,
als sie aus der Aufstockung des Stammanteils infolge der am 28. August 2009 beschlossenen Kapitalerhöhung
(1'712'700 Aktien) und aus einer Wandelanleihe (289'186 Aktien) resultierten. Die übrigen Effekten
erhielt die E._______Ltd (BVI) von der F._______AG (DE) (3'285'194 Aktien), der K._______Corp (BVI) (1'458'421
Aktien) und der H._______Ltd (100'000 Aktien). Diese Gesellschaften hatten ihre Effekten davor ebenfalls
gruppenintern von Gründungsgesellschaftern respektive originär von der D._______AG (DE) erworben
(vgl. angefochtene Verfügung Rz. 20-22 m.V.); die Ausnahme bilden die Effekten, welche die F._______AG
(DE) von M._______ übernahm (siehe E. 5.1.3.8). Kurz, vor ihrer Platzierung bei «Kunden»
der Beschwerdeführerin befanden sich die Effekten stets in Gruppenhand. Wie eingangs festgestellt
wurde, ist im vorliegenden Fall von der Tätigkeit einer aufsichtsrechtlichen Gruppe auszugehen,
die sich durch Strohmann-Strukturen, verschleierte Beteiligungsverhältnisse (insb. E. 5.1.3.3 f.
und E. 5.1.3.8), ungewöhnliche Aufgabenverteilung und Zuständigkeiten (E. 5.1.3.5 ff.) und
eine aggressive Vermarktungsstrategie zum Verkauf der Effekten auszeichnet. Bei einer solchen Gruppe
ist aufgrund der genannten Umstände von der Vermutung auszugehen, dass es sich bei gruppeninternen
Effektenübertragungen nicht um genuine Anlagegeschäfte handelt, wie sie auch unter Dritten
(«at arm's length») erfolgen würden, sondern um Vorbereitungshandlungen im Hinblick
auf die spätere Platzierung, die nur im Gruppenkontext wirtschaftlich Sinn ergeben und insofern
im Sinne der Rechtsprechung nicht als wirtschaftlich real eingestuft werden können.
Soweit die von der E._______Ltd (BVI) respektive der Beschwerdeführerin bei Anlegern platzierten
Effekten vorgängig nicht oder nur im Rahmen wirtschaftlich nicht realer Geschäfte gehandelt
wurden, sind sie dem Primärmarkt zuzuordnen. Die nachfolgend dargelegten Indizien bestätigen,
dass die genannten Gruppengeschäfte nicht als wirtschaftlich real eingestuft werden können,
sondern sich lediglich im Kontext einer von der Gruppe von Anfang an erstrebten Platzierung der Effekten
im Publikum begreifen lassen:
5.5.3.1 Zu
den entsprechenden Indizien zählt in erster Linie der fiktive Verkaufspreis: Dieser wurde den Anlegern
auf «Term Sheets» zur D._______AG (DE) mitgeteilt (SA 50301121; 30601190), zusammen mit einem
ebenso fiktiven Unternehmenswert («Unternehmensbewertung»; SA 50802153-50802178 für Term
Sheets 2010 bis 2014; SA 31201097 ff., 30601190 und 30601173 ff.; SA 30601208). Die fiktive Natur des
Preises zeigt sich daran, dass gruppenintern zur gleichen Zeit für Effekten ein bedeutend tieferer
Preis bezahlt wurde (SA 31201097 ff.; 21301021; vgl. auch SA 50802292, Handnotiz der Direktorin der E._______Ltd
(BVI), aus der sich ein Übernahmepreis von EUR 3.60 pro Aktie im Mai 2011 für einen gruppeninternen
Kauf ergibt, während den Anlegern zur gleichen Zeit Aktien zu EUR 9.10 angegeben wurden). Zudem
kam es zwecks Vermarktung der Effekten zur Verwendung koordiniert erstellter Quartalsberichte und falscher
Jahresabschlüsse der D._______AG (DE) (s. vorne, E. 5.1.3.5-5.1.3.7). Der den Anlegern kundgegebene
Aktienpreis entsprach der «Unternehmensbewertung» dividiert durch die Gesamtzahl Aktien. Damit
wurde eine sachliche Fundierung des Preises vorgetäuscht. Die schrittweise Erhöhung des fiktiven
Preises und des angeblichen Unternehmenswerts suggerierte, die getätigten Investitionen in die D._______AG
(DE) entwickelten sich von 2008 bis 2016 sehr gut. Bereits dies weist darauf hin, dass die Gruppe alles
auf die Vermarktung der Effekten gegenüber unabhängigen Dritten ausrichtete. Denn willkürliche,
überhöhte Aktienpreise ergeben angesichts der damit verbundenen (u.a. rechtlichen) Risiken
nur Sinn, wenn die Gruppe die Effekten der D._______AG (DE) von Anfang an im Publikum platzieren wollte.
Dafür, dass die D._______AG-Effekten für die Gruppe tatsächlich nur ein Verkaufsobjekt
waren, spricht überdies die erwähnte Tatsache (E. 5.1.3.5), dass die F._______AG (DE) eigentlich
keinen wirtschaftlich vernünftigen Grund gehabt hätte, in den Jahren 2008 bis 2016 fortlaufend
D._______AG-Effekten auf die E._______Ltd (BVI) zu ungefähr der Hälfte des Preises zu übertragen,
den diese zeitlich parallel hierzu beim Verkauf der Effekten erzielte. Die einzige Erklärung der
scheinbar entgangenen Gewinne durch die F._______AG (DE) ist, dass mit den gruppeninternen Übertragungsgeschäften
der Nachschub an Effekten sichergestellt und die Platzierung der Effekten im Publikum vorbereitet respektive
das gemeinsame Geschäft abgewickelt wurde. In der gegebenen Konstellation ist zudem auch davon auszugehen,
dass mit dem der F._______AG (DE) für die übertragenen Effekten bezahlten Preis zugleich eine
gewisse gruppeninterne Aufteilung der Einnahmen des gemeinsamen Geschäfts erfolgte (vgl. Urteil
des BVGer B-8227/2007 vom 20. März 2009 E. 8.9).
Dass die Effekten aus Gruppensicht stets nur ein Verkaufsobjekt bildeten und
nie genuine Anlageabsicht
bestand, geht überdies auch aus einer Aussage von B._______ anlässlich einer Anhörung
der Staatsanwaltschaft hervor, in der er sich dahingehend äusserte, dass die Möglichkeit des
Weitergebens der Effekten für die E._______Ltd (BVI) respektive A._______AG wichtig gewesen sei
(SA 50802031).
Diese Indizien stützen die Annahme, wonach es sich bei den gruppeninternen Geschäften mit
Effekten nicht um wirtschaftlich reale Anlagegeschäfte, sondern um ungewöhnliche gruppeninterne
Geschäfte handelte, die nicht als Erstemission von Effekten eingestuft werden können. Vielmehr
gebietet sich trotz dieser Geschäfte die Zuordnung des grössten Teils der von der E._______Ltd
(BVI) platzierten und dabei erstmals (zu Phantasiepreisen) angebotenen Effekten zum Primärmarkt
(vgl. Urteile des BVGer B-5540/2018 vom 17. August 2020 E. 4.7; B-5736/2018 vom 7. Juli 2020 E. 4.6 und
B-5793/2018 vom 7. Juli 2020 E. 4.7).
5.5.3.2 Hinzu
kommt, dass die Effekten unter Verbreitung irreführender Informationen angeboten wurden. Potenziellen
Anlegern wurde etwa vorgetäuscht, die A._______AG sitze «im gleichen Boot» und stehe den
Anlegern als starker Partner zur Seite, da sie selbst Anteile der D._______AG (DE) im Portfolio halte
(vgl. SA 30601205, Telefonnotiz eines Anlegers; SA 50301054 f.; Flip-Chart der A._______AG, mit Verkaufsargumenten
in Bezug auf die D._______AG (DE); SA 30601087, 30601089 f., 30601162, 30601143, 30601189; vgl. auch
SA 41101068). Wiederholt wurde ein Börsengang in Aussicht gestellt, doch finden sich in den Akten
keine Spuren der Vorbereitung eines solchen. Zudem liess die Beschwerdeführerin glauben, es würden
Direktbeteiligungen an kapitalsuchenden Jungunternehmen vermittelt, die vorbörslich Effekten bei
wenigen erlesenen Privatinvestoren platzieren wollten (vgl. SA 50301054 f., 50301012, 50201012, 50301108;
G01160390 1 S. 21), während in Wirklichkeit im grossen Stil günstig erworbene Aktien verkauft
wurden. Die E._______Ltd (BVI) trat dabei gegenüber Anlegern teilweise als Gesellschaft auf, über
die der Kauf der D._______AG-Effekten aus praktischen Gründen etwa steuerlicher Art abgewickelt
wurde (vgl. SA 30601003 ff.; 30601019 f.; 30601029; 30601077 f.), respektive beschrieb sich gegenüber
Anlegern als «Administratorin ihrer Beteiligung» (SA 30601080). Dass die Effekten dabei kurz
vor (z.T. erst nach) Abschluss des Verkaufs an Anleger gruppenintern die Hand gewechselt hatten, erfuhren
die Anleger nicht. Weil B._______ und C._______ ihre wirtschaftliche Berechtigung an der E._______Ltd
(BVI) mit grösserem Aufwand kaschierten, blieb den Anlegern zudem verborgen, dass ihnen die Organe
der Beschwerdeführerin regelmässig eigene Effekten anboten.
Zudem bediente sich die Beschwerdeführerin fragwürdiger Verkaufskniffe. Den Angestellten
der Beschwerdeführerin standen für die Verkaufsgespräche mit potenziellen Anlegern detaillierte
Leitfäden zur Verfügung, die auf den Verkauf von D._______AG-Effekten ausgerichtet waren (vgl.
SA 50802087; 50201146 ff.; 50802078). Es gab spezifische Leitfäden für Erstgespräche («Gesprächsleitfaden
AIDA»), für «Nachfassgespräche», für die «Behandlung» von Einwänden,
für den Vertragsabschluss sowie für die Betreuung von Kunden und für das «Loading»,
also das Bewegen bestehender Anleger zu zusätzlichen Käufen. Solche Leitfäden waren anlässlich
einer Hausdurchsuchung bei der Beschwerdeführerin an B._______s Arbeitsplatz gefunden worden (SA
50201136).
Aus diesen Leitfäden gehen die Beeinflussungstechniken hervor, auf welche die A._______AG im
Rahmen der Verkaufsgespräche setzte. Empfohlen war etwa, stets den Eindruck zu erwecken, die Menge
verfügbarer, zum Kauf angebotener Aktien sei begrenzt. Die Verkäufer sollten beispielsweise
behaupten, die Beschwerdeführerin kontaktiere eine kleinere
Gruppe Personen im Hinblick auf eine Vor-IPO-Investition; oder sie sollten vor Abschluss eines Verkaufsgesprächs
so tun, als ob von Seiten der A._______AG noch überprüft werden müsse, ob die Aktien im
gewünschten Umfang überhaupt erhältlich seien. Zudem wurde der Eindruck erzeugt, die D._______AG
(DE) sei ein Investitionsprodukt, auf das auch erfahrene «strategische» und «institutionelle»
Anleger setzen würden (vgl. SA 30601090). Diese Aussagen waren falsch respektive irreführend.
Zudem wurde den Verkäufern empfohlen, dem Gesprächspartner mit zu Beginn wenig signifikanten
Fragen wiederholt affirmative respektive zustimmende Äusserungen zu entlocken, um so Schritt für
Schritt Signale von Kaufinteresse und schliesslich möglichst verbindlich gemeinte Kaufzusagen zu
erhalten. Am Schluss sollten die Anleger bei Interesse wie folgt darüber informiert werden, wie
mündlich besprochene Investitionen abgewickelt würden: Die Verkäufer sollten den Anlegern
mitteilen, dass der Vertrag in den nächsten Tagen zugestellt werde und dass er dann bitte umgehend
zu prüfen und unterschrieben zu retournieren sei. Daraufhin sollte eine explizite Bestätigung
eingeholt werden, dass der Anleger dies (d.h., den Vertrag umgehend signieren und retournieren) so tun
werde. Dazu empfohlen war die Frage, die gemäss Leitfaden die wichtigste überhaupt sei, weil
sie das Geschäft zementiere: «Geht das in Ordnung Herr [Name], kann ich mich darauf verlassen?».
Dies zeigt exemplarisch, wie sich die Beschwerdeführerin beim Verkauf von D._______AG-Effekten weniger
auf faktenbasierte Überzeugungsarbeit verliess, sondern sich gezielt bekannter Manipulationstechniken
bediente (ausführlich zu den Techniken der geschilderten Art s. Robert
Cialdini, Die Psychologie des Überzeugens, 7. Aufl., Bern 2013 [Übersetzung; Ersterscheinung
auf Englisch 1984]; s. dabei insb. die Kapitel zur Dynamik von Commitment
und Konsistenz [S. 93 ff.], zur Beeinflussung durch scheinbare Bewährtheit
[S. 163 ff.] und durch Vermitteln des Eindrucks einer Knappheit
des Angebots [S. 313 ff.]; zur Käuferbeeinflussung mittels einer Kaskade von anfangs unscheinbaren
Fragen, die darauf abzielen, das Gegenüber an Zusagen/Affirmationen schrittweise zu gewöhnen,
s. M. Pandelaere/B. Briers/S. Dewitte/L. Warlop, Better
think before agreeing twice. Mere agreement: A similarity-based persuasion mechanism, in: International
Journal of Research in Marketing, Bd. 27/2, Juni 2010, S. 133-141). Die finanziellen Anreize, namentlich
die Entlöhnung der Mitarbeiter durch Provisionen (vgl. SA 50401013), dürften solchen Marketingtechniken
Vorschub geleistet haben.
Aufgrund dieser Umstände im Kontext der Vermarktung der Effekten durch die Beschwerdeführerin
ist praktisch auszuschliessen, dass mit den gruppeninternen Geschäften etwas Anderes beabsichtigt
worden wäre als die umfassende Platzierung der D._______AG-Effekten bei unabhängigen Dritten.
Auch aufgrund dieser Täuschungsumstände, auf die mehrere Gruppenbeteiligte hinwirkten, entbehren
die vorgängigen gruppeninternen Geschäfte mit den D._______AG-Effekten einer wirtschaftlich
realen Natur.
5.5.3.3 Während
die Zuordnung sämtlicher Effekten zum Primärmarkt offensichtlich ist, welche die E._______Ltd
(BVI) infolge von Kapitalerhöhungen originär zeichnete respektive zugeteilt erhielt oder welche
sie über die Wandelung einer Wandelanleihe erlangte, sind in Bezug auf jene Effekten, die innerhalb
der Gruppe zirkulierten, vor allem die zeitlichen Verhältnisse hervorzuheben. Diese werfen ein Licht
auf die Absichten der Gruppenakteure:
Erste Belege der gemeinsamen Vorbereitung der Platzierung der D._______AG-Effekten
finden sich im
Februar 2008, als G._______ zum Geschäftsführer der D._______AG (DE) ernannt und das Gesellschaftskapital
von EUR 50'000.- auf EUR 100'000.- erhöht wurde. Im Hinblick auf diese Kapitalerhöhung stimmten
die Gesellschafter der D._______AG (DE) der Teilung, Abtretung und dem Verkauf von Geschäftsanteilen
und dem Verzicht auf ihr Vorkaufsrecht bei der Veräusserung neuer Stammanteile zu. Dies ermöglichte
es der F._______AG (DE), die neuen Stammanteile zu zeichnen und einen Stammanteil von 33 % bereits am
28. April 2008 auf die erst im März 2008 gegründete E._______Ltd (BVI) zu übertragen (vgl.
SA 40801126 ff.). Aus dem Übertragungsvertrag der E._______Ltd (BVI) mit der F._______AG (DE) geht
hervor, dass die
Formumwandlung der (GmbH) D._______AG (DE) zur Aktiengesellschaft,
die dann am 28. August 2009 beschlossen und am 21. Juli 2010 wirksam wurde, bereits anlässlich der
Übernahme dieses Stammanteils für die E._______Ltd (BVI) «von wesentlicher Bedeutung»
war (SA 41305474 § 6 Ziff. 3). Bereits ab dem 3. April 2008 vermittelte die A._______AG die künftigen
Aktien der D._______AG (DE) an Anleger und verkaufte damit Effekten, über welche die E._______Ltd
(BVI) noch gar nicht verfügte. Dies belegt den für Gruppen typischen Umstand, dass die Effekten
von der E._______Ltd (BVI) und der beteiligten Gruppe stets nur als Verkaufsobjekt betrachtet wurden,
das bei unabhängigen Dritten platziert werden sollte.
Ähnlich verhält es sich in Bezug auf die D._______AG-Effekten, die aus den Kapitalerhöhungen
der D._______AG (DE) vom 28. August 2009 resultierten: An der Generalversammlung vom 28. August 2009
wurden neben der Formumwandlung zur AG zwei Kapitalerhöhungen von EUR 100'000.- auf insgesamt EUR
5'190'000.- (SA 40801200 ff.) beschlossen. Hierfür wurde eine Kapitalrücklage gemäss Jahresabschluss
2008 von EUR 3'298'190.- verwendet. Eine weitere Kapitalerhöhung um EUR 1'791'810.- erfolgte per
Sacheinlage von Patenten der F._______AG (DE). Diese Kapitalerhöhungen führten zur Aufstockung
der bisherigen Geschäftsanteile respektive zu Zuteilungen von Aktien in Verbindung mit einer Regelung
des Verwässerungsschutzes wegen der Sacheinlage der F._______AG (DE). Alleine in diesem Zusammenhang
erwarb die E._______Ltd (BVI) originär 2'001'886 Aktien. In den Folgejahren kam es fortlaufend zu
Übertragungen weiterer D._______AG-Aktien von der F._______AG (DE) auf die E._______Ltd (BVI) im
Umfang von insgesamt 3'285'194 Stück. Diese wurden mit «Abtretungsverträgen» (2010
und 2011) und «Aktienkauf- und -treuhandverträgen» (2012 bis 2016) geregelt (angefochtene
Verfügung Rz. 21; SA 31303001 und 31303005 f.; SA 40802066, 50801031 f.). Erwerbszeitpunkt und Zeitpunkt
der Platzierung bei unabhängigen Anlegern lagen dabei überwiegend sehr nahe beieinander, wobei
die Platzierung oft sogar vor Übergang des Eigentums erfolgte. Dem entspricht auch die Tatsache,
dass die Zahlungsverpflichtung für die Übernahme der Effekten gemäss Vertrag zum Teil
aufschiebend bedingt war, sodass die E._______Ltd (BVI) der F._______AG (DE) den Kaufpreis überhaupt
erst bei erfolgreicher Platzierung bezahlen musste (SA 41305225 § 2; vgl. SA 41305373 § 2).
Vor diesem Hintergrund lässt sich nicht plausibel annehmen, dass die E._______Ltd (BVI) und die
F._______AG (DE) jemals etwas anderes als die Platzierung der betroffenen Effekten beabsichtigten. Vielmehr
ist davon auszugehen, dass es diesen wie auch den übrigen Akteuren der Gruppe von Beginn an darum
ging, die geschaffenen Effekten bei unabhängigen Dritten zu platzieren und sich (worauf der interne
Kaufpreis und dessen aufgeschobene Zahlung deuten) den bei erfolgreicher Platzierung resultierenden Ertrag
aufzuteilen. Folglich können die gruppeninternen Geschäfte dieser Gesellschaften mit D._______AG-Effekten
nicht als wirtschaftlich real eingestuft werden. Dies wiederum hat zur Folge, dass der Einwand, die von
der E._______Ltd (BVI) platzierten Effekten seien dem Sekundärmarkt zuzuordnen, zurückzuweisen
ist, weil es an einer massgeblichen früheren Platzierung dieser Effekten fehlt.
5.5.3.4 Abgesehen
von den originär erworbenen Effekten und jenen, welche die F._______AG (DE) auf die E._______Ltd
(BVI) übertrug, stammt ein massgeblicher Teil der platzierten D._______AG-Effekten (1'458'421 Aktien)
von der K._______Corp (BVI). Die K._______Corp (BVI) wiederum erhielt den grössten Teil hiervon
von der J._______Ltd (1'297'500 Aktien; vgl. SA 31303005); er lässt sich grösstenteils auf
die am 28. August 2009 beschlossene Kapitalerhöhung und die Aufstockung der Anteile der bisherigen
Gesellschafter sowie zu einem kleineren Teil auf eine Wandelanleihe zurückführen (angefochtene
Verfügung Rz. 22 m.V.). Die Aktien aus der Beteiligung der J._______Ltd resultierten grösstenteils
aus den Kapitalerhöhungen vom 28. August 2009 und der gleichentags beschlossenen Formumwandlung
der D._______AG (DE). Für die Einstufung der gruppeninternen Geschäfte mit Effekten aus dieser
Beteiligung der J._______Ltd als wirtschaftlich nicht real spricht zunächst, dass B._______ und
C._______ (Inhaber der E._______Ltd (BVI)) sich in diesem Fall wirtschaftlich selbst (der K._______Corp
(BVI)) D._______AG-Effekten abkauften, um sie dann über die ebenfalls beherrschte Beschwerdeführerin
an Dritte zu «vermitteln». Abgesehen hiervon ist für die Käufe und Verkäufe
von Effekten durch die J._______Ltd auch wegen deren ungewöhnlicher Natur von wirtschaftlich nicht
realen Geschäften auszugehen, zumal die J._______Ltd ihre Effekten der K._______Corp (BVI) nicht
«at arm's length» abtrat, obwohl sie als «strategischer Investor aus Hong Kong»
dargestellt wurde (vgl. E. 5.1.3.8). Die Beschwerdeführerin vermag keine Indizien darzulegen, die
es in beweiswürdigungsrechtlicher Hinsicht (dazu E. 5.1.2.2) ermöglichten, von der Vermutung
(E. 5.5.3) der wirtschaftlich nicht realen Natur dieser Übertragung abzuweichen.
5.5.3.5 Schliesslich
sind auch die D._______AG-Effekten, die von der H._______Ltd auf die E._______Ltd (BVI) übertragen
wurden (100'000 direkt, 392'737 über die F._______AG (DE)), dem Primärmarkt zuzuordnen. Hiervon
ist bereits aufgrund der Gruppenzugehörigkeit der H._______Ltd (E. 5.1.3.8) auszugehen (vgl. E.
5.5.3). Die Indizienlage bestätigt diese Annahme. Hervorgehoben sei nur, dass die H._______Ltd,
die regelmässig durch G._______ vertreten wurde, im Zusammenhang mit der Kapitalerhöhung vom
28. August 2009 durch Sacheinlagen der F._______AG (DE) keine Aktien infolge einer Regelung des Verwässerungsschutzes
zugeteilt erhielt - anders als die E._______Ltd (BVI), M._______ und die J._______Ltd (SA 40801203
f.). Ein klarer Beleg der wirtschaftlich nicht realen Natur der gruppeninternen Geschäfte unter
Beteiligung der H._______Ltd ist sodann die Tatsache, dass die E._______Ltd (BVI) den Preis für
die ihr von der H._______Ltd übertragenen Aktien gemäss Vertrag vom 3. Februar 2010 nicht etwa
an diese, sondern an die F._______AG (DE) zu überweisen hatte (SA 41305370 und 41305373 § 3).
Dies deutet auf den gleichen wirtschaftlich Berechtigten wie bei der F._______AG (DE) und damit darauf,
dass die H._______Ltd von G._______ kontrolliert wurde.
5.5.3.6 Anders
als die Beschwerdeführerin zu suggerieren scheint, stehen der Zuordnung der von ihr vermittelten
D._______AG-Effekten zum Primärmarkt keine Geschäfte mit Stammanteilen der D._______AG (DE)
(GmbH) aus den Jahren 2005 bis 2008 entgegen. Aus den Akten und den obigen Ausführungen (E. 5.1.3)
ergibt sich, dass an der D._______AG (DE) auch vor der am 28. August 2009 beschlossenen Formumwandlung
zur AG nur Gesellschaften der Gruppe und M._______ beteiligt waren. Bereits dies deutet angesichts der
konkreten Vorgehensweise der Gruppe und ihrer Struktur mit den mehrfach verschleierten Beteiligungsverhältnissen
(dazu E. 5.1.3.3 ff.) darauf hin, dass gruppeninterne Erstplatzierungen von Stammanteilen nicht als wirtschaftlich
real qualifiziert werden könnten. In quantitativer Hinsicht wären solche Geschäfte ohnehin
nicht entscheidend, zumal wie erwähnt (E. 5.5.3.3) der grösste Teil der von der E._______Ltd
(BVI) mithilfe der Beschwerdeführerin verkauften Effekten frühestens im Rahmen der Kapitalerhöhungen
vom 28. August 2009 entstanden ist: Am 28. August 2009 beschloss die Generalversammlung der (GmbH) D._______AG
(DE) neben der Formumwandlung zur AG - wirksam mit Registereintragung am 21. Juli 2010 -
eine Erhöhung des Gesellschaftskapitals von EUR 100'000 auf insgesamt EUR 5'190'000 aus Gesellschaftsmitteln
einerseits und Sacheinlagen der F._______AG (DE) anderseits (SA 40801200 ff.). Dies hatte die Aufstockung
der Anteile der bisherigen Gesellschafter und eine neue Stammeinlage der F._______AG (DE) zur Folge.
Weitere Kapitalerhöhungen wurden im Oktober 2011, Juni 2013 und März 2015 auf EUR 6'248'794,
EUR 7'023'794 respektive EUR 7'945'804 beschlossen (SA 31303001; 41306007).
Damit wäre eine Erstplatzierung vor dem 28. August 2009 zum Vornherein höchstens für
100'000 von 7'945'804 Namenaktien (ca. 1,26 %) möglich. Auch im Verhältnis zur Gesamtzahl der
bei Anlegern platzierten Aktien (7'054'165 von 7'945'804 Aktien per April 2016; vgl. SA 31304011) ist
dies ein vernachlässigbarer Anteil.
5.5.3.7 In
Bezug auf die weiteren Einwände der Beschwerdeführerin ist folgendes zu sagen:
Wenn die Beschwerdeführerin die Zuordnung der den Anlegern angebotenen Effekten zum Primärmarkt
kritisiert, weil die Effekten angeblich mehrheitlich nicht erst kurz vor ihrem Verkauf an Anleger geschaffen
worden seien, ist ihr schon in rechtlicher Hinsicht zu widersprechen: Massgeblich für die Zuordnung
zum Primärmarkt ist nicht, wie lange die Effekten vor ihrer Platzierung gehalten wurden, sondern
ob sie dabei erstmals (wirtschaftlich real) angeboten werden. Zwischen der Schaffung von Effekten und
ihrer (Erst-)Platzierung können gegebenenfalls mehrere Jahre vergehen (vorne, E. 5.5.2; vgl. Urteile
des BGer 2C_726/2020 vom 5. August 2021 E. 4.4.1 und 2C_729/2020 vom 5. August 2021 E. 5.4.1). Somit
ist ungeachtet des zum Teil längeren Haltens der D._______AG-Effekten durch Gruppengesellschaften
an der Zuordnung der Tätigkeit der Gruppe zum Primärmarkt nichts auszusetzen.
Richtig ist, dass die auf den Stammanteil M._______s von 10 % zurückgehenden D._______AG-Aktien
(519'000 Stück), die auf die F._______AG (DE) übertragen wurden, bei späterem Verkauf
durch die E._______Ltd (BVI) wohl dem Sekundärmarkt zuzuordnen sind. Diese mögliche Ausnahme
ist indes nicht ausschlaggebend. Eine Emissionshaustätigkeit setzt nämlich nicht voraus, dass
nur Effekten des Primärmarktes platziert werden. Gleiches gilt in Bezug auf Effekten, welche von
der Beschwerdeführerin nach ausnahmsweiser Rücknahme von anderen Anlegern erneut verkauft wurden.
Der Beschwerdeführerin ist zu folgen, wenn sie darauf verweist, dass eine Begebung von Effekten
auf dem Primärmarkt nicht nur in öffentlicher, sondern auch in nicht-öffentlicher Form
erfolgen könne. Schon ein Angebot der Effekten an einen begrenzten Kreis führt dazu, dass für
diese Effekten eine spätere Erstemission ausgeschlossen ist; vorausgesetzt, das Angebot sei als
wirtschaftlich real einzustufen. Weil vorliegend die gruppeninternen Geschäfte der F._______AG (DE),
der E._______Ltd (BVI) und anderer Gesellschaften nur als Vorbereitungshandlungen im Hinblick auf die
Platzierung im Publikum Sinn ergeben, sind diese gruppeninternen Geschäfte keine früheren Erstplatzierungen.
Der Einwand der Beschwerdeführerin ändert damit nichts am Befund der Primärmarkttätigkeit.
Zuletzt überzeugt die Beschwerdeführerin mit dem sinngemässen Einwand nicht, aus der
angeblich ernsthaften operativen Tätigkeit der D._______AG (DE) folge, dass das aufsichtsrechtliche
Gruppenkonzept nicht anwendbar sei und daher vorgängig gehandelte Effekten dem Sekundärmarkt
zuzuordnen seien. Die Behauptung einer ordentlichen operativen Tätigkeit stösst sich daran,
dass die D._______AG (DE) von der Gruppe nicht im Interesse eines langfristigen betrieblichen Erfolgs
durch Verwirklichung ihrer statutarischen Zwecke geführt wurde; sie diente vielmehr als Vehikel
der Gruppe zum Verkauf möglichst vieler Effekten zu überhöhten Preisen, wie bereits die
vorgenannten Indizien belegen (E. 5.5.3.1-5.5.3.6). Zudem kann angesichts der jüngeren Verurteilung
von G._______ wegen Insolvenzverschleppung im Zusammenhang mit der D._______AG (DE) in Deutschland (E.
5.5.3.6) und im Lichte der übrigen bekannten Umstände offensichtlich nicht von einem operativ
erfolgreichen, rentablen Geschäft gesprochen werden.
5.5.3.8 Abschliessend
ist damit festzuhalten, dass es sich bei den von der Gruppe mithilfe der Beschwerdeführerin öffentlich
platzierten Effekten der D._______AG (DE) jedenfalls überwiegend um solche handelte, die neu geschaffen
oder zuvor noch nicht in wirtschaftlich realer Weise, das heisst im Rahmen genuiner Anlagegeschäfte,
angeboten worden waren. An der Feststellung der Vorinstanz, dass die E._______Ltd (BVI) mithilfe der
A._______AG D._______AG-Effekten auf dem Primärmarkt i.S.v. Art. 3 Abs. 2 BEHV verkaufte, ist nichts
auszusetzen. Dieser Schluss drängt sich auf, berücksichtigt man die klare Indizienlage.
5.6 Zu
prüfen bleibt, ob die streitgegenständliche Emission von D._______AG-Effekten bei Anlegern
gewerbsmässig ausgeübt wurde und ob die Gruppe hauptsächlich im Finanzbereich tätig
war.
5.6.1 Unterstellungspflichtig
ist nur, wer gewerbsmässig der Effektenhandelstätigkeit
nachgeht (Art. 2 lit. d aBEHG i.V.m. Art. 3 Abs. 2 aBEHV). Gewerbsmässiges Handeln liegt vor, wenn
das Emissionshaus die Effektenhandelstätigkeit als wirtschaftlich selbständiges Geschäft
betreibt, um aus der Platzierung der Aktien regelmässige Erträge zu erzielen (vgl. BGE 136
II 43 E. 4.1; BGE 137 II 383 E. 10.1). Einer bewilligungspflichtigen Aktivität als Emissionshaus
gehen Effektenhändler sodann nur nach, wenn sie dabei hauptsächlich
im Finanzbereich tätig sind (Art. 2 Abs. 1 aBEHV). Das ist der Fall, wenn beim Effektenhändler
oder der Gruppe die Aktivitäten im Finanzbereich gegenüber anderen, gewerblichen oder industriellen
Zwecken deutlich überwiegen (BGE 136 II 43 E. 4.1 S. 47 f.; Urteil des BGer C2_1068/2017, 2C_1070/2017
vom 9. Oktober 2018, E. 2.3.1-2.3.2; Philippe A. Huber/Peter Hsu,
in: Basler Kommentar zum Börsengesetz und Finanzmarktaufsichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 22 und 25
ff. zu Art. 2 lit. d aBEHG). Die Zuordnung der Tätigkeit erfordert eine Gesamtbetrachtung, bei der
auf den Umfang der verkauften Effekten und die dabei erzielten Erträge sowie die dafür aufgewendete
Zeit abgestellt wird (BVGE 2019 IV/4 E. 4.5.2 f. m.H.).
5.6.2 Vorliegend
zeigt sich die Gewerbsmässigkeit daran, dass die Beschwerdeführerin Effekten der D._______AG
(DE) von April 2008 bis Mai 2016 an über 200 Anleger verkaufte. Damit wurden EUR 66 Mio. Kapital
(ca. CHF 84.5 Mio.) aufgenommen, wovon die Beschwerdeführerin ungefähr 25 % an Provisionen
bezog (vgl. SA 50301120). Die Beschwerdeführerin nahm damit nur schon durch die Provisionen von
April 2008 bis Mai 2016 umgerechnet CHF 21'120'000.- ein, pro Jahr mithin fast CHF 3 Mio., was verteilt
auf ein Dutzend Mitarbeiter (Anzahl laut Angaben der Beschwerdeführerin) ein beachtlicher Betrag
ist. Dazu kamen weitere Ausschüttungen im zweistelligen Mio.-Bereich an die Organe der Beschwerdeführerin
und Einnahmen der anderen Akteure der Gruppe (vgl. E. 5.1.3.1 und E. 5.1.3.5 f.). Selbst wenn man berücksichtigt,
dass ein vergleichsweise kleiner Teil dieser Erträge auf Sekundärmarktplatzierungen zurückzuführen
sein mag (vgl. E. 5.1.3.8 und E. 5.5.3.7), folgt daraus, dass die Emissionshaustätigkeit von der
Beschwerdeführerin als selbständiges Geschäft betrieben wurde, um hieraus regelmässige
Erträge zu erzielen. Damit hat sie das streitgegenständliche Geschäft gewerbsmässig
geführt. Weil zudem ein wesentlicher Teil der Einnahmen auch an andere Gruppenbeteiligte gelangte
und der erhebliche, arbeitsteilige Aufwand der Gruppe von Beginn an darauf ausgerichtet war, solche Erträge
zu erzielen, liegt Gewerbsmässigkeit auch für die Gruppe als Ganzes vor.
5.6.3 Auch
eine hauptsächliche Tätigkeit im Finanzbereich liegt vor. Die A._______AG beschrieb sich selbst
als Finanzgesellschaft und war in den relevanten Jahren fast ausschliesslich im Finanzbereich tätig.
Die hauptsächliche Tätigkeit im Finanzbereich ist auch für die ganze Gruppe anzunehmen.
Denn diese fand sich zwecks Ausübung dieser Tätigkeit im Finanzbereich überhaupt erst
zusammen; zudem waren operative Tätigkeiten anderer Art, wie sie die Beschwerdeführerin in
anderem Zusammenhang für die D._______AG (DE) behauptet (siehe E. 5.5.3.7), nicht von solchem Gewicht,
dass sie überwögen und die Tätigkeit im Finanzbereich als bloss akzessorisch erscheinen
liessen. Dass die gesamte Gruppe eine hauptsächliche operative Tätigkeit industrieller oder
gewerblicher Art verfolgt hätte, macht überdies auch die Beschwerdeführerin nicht geltend.
Auch das Kriterium der hauptsächlichen Tätigkeit im Finanzbereich ist damit gegeben.
5.7 Die
Beschwerdeführerin hat damit gemeinsam mit weiteren Beteiligten einer Gruppe im aufsichtsrechtlichen
Sinn eine bewilligungspflichtige Emissionshaustätigkeit nach Art. 10 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 lit. d
aBEHG und Art. 3 Abs. 2 aBEHV ausgeübt, ohne dass sie oder andere Beteiligte hierzu über die
erforderliche Bewilligung verfügt hätten. Dadurch wurden über 200 Privatanleger dazu verleitet,
mehrere Millionen Franken im höheren zweistelligen Bereich auf die Gruppe zu übertragen. Die
Ausübung dieser Tätigkeit während gut sieben Jahren stellt eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher
Bestimmungen durch die Beschwerdeführerin dar (vgl. Urteile des BGer 2C_558/2019 vom 26. Mai 2020
E. 2.5; 2C_303/2016 vom 24. November 2016 E. 3.3; 2C_894/2014 vom 18. Februar 2016 E. 8.2 m.H.; 2C_671/2014
vom 18. Dezember 2014 E. 3.3.3; 2C_71/2011 vom 26. Januar 2012 E. 5.3.2).
Die gegen die Dispositiv-Ziffer 1 der angefochtenen Verfügung gerichteten Rügen der Beschwerdeführerin
erweisen sich damit als unbegründet.
6.
Es bleibt zu prüfen, ob die gemäss angefochtener Verfügung angeordneten Massnahmen,
namentlich die Liquidation und die Veröffentlichung der angefochtenen Verfügung nach Rechtskraft,
wie von der Beschwerdeführerin gerügt, unverhältnismässig sind.
6.1 Zunächst
ist die Anordnung der Liquidation der Beschwerdeführerin zu beurteilen:
6.1.1 Aus
Sicht der Beschwerdeführerin ist die Liquidation nicht erforderlich und nicht gerechtfertigt. Eine
schwere Verletzung von Aufsichtsrecht liege nicht vor. Die Liquidation wegen gruppenweiser Emissionshandelstätigkeit
setze voraus, dass es die Akteure darauf angelegt gehabt hätten, die schweizerischen Bestimmungen
über eine Emissionshaustätigkeit zu umgehen, was nicht der Fall sei. Es sei zudem nur eine
vergleichsweise geringe Zahl Aktien erstmals öffentlich angeboten worden, und dies vor etlichen
Jahren. Die D._______AG (DE) sei nicht wertlos gewesen. Es sei Privatanlegern durch ihr Verhalten kein
Schaden entstanden; ein allfälliger Schaden ist aus Sicht der Beschwerdeführerin nur auf fehlerhaftes
Management auf Seiten der D._______AG (DE) zurückzuführen. Ohnehin sei die Vermittlung von
D._______AG-Aktien eingestellt worden. Die Beschwerdeführerin gibt an, sie strebe künftig eine
Tätigkeit als Vermittlerin für direkt Effekten emittierende Unternehmen an.
Gemäss Vorinstanz verfügt die Beschwerdeführerin nicht über die erforderlichen
Voraussetzungen einer nachträglichen Bewilligungserteilung (Verfügung Rz. 56). Die Teilliquidation
komme zudem nicht in Frage, da die Beschwerdeführerin nur im bewilligungspflichtigen Bereich tätig
gewesen sei. Die Liquidation stelle sicher, dass mit der Beschwerdeführerin künftig nicht erneut
gesetzeswidrig bewilligungspflichtige Aktivitäten entfaltet würden.
6.1.2 Als
Rechtsfolge schwerer Verletzungen aufsichtsrechtlicher Pflichten durch unerlaubt als Effektenhändler
tätige Gesellschaften schreibt das Gesetz die Liquidation vor, soweit keine nachträgliche Bewilligung
erteilt werden kann (Art. 37 Abs. 2 und 3 FINMAG i.V.m. Art. 36 aBEHG). Eine nachträgliche Bewilligungserteilung
ist möglich, wenn die Gesellschaft über die adäquate interne Organisation (Art. 10 Abs.
2 lit. a aBEHG i.V.m. Art. 19 aBEHV) und das erforderliche Mindestkapital (Art. 10 Abs. 2 lit. b aBEHG
i.V.m. Art. 22 Abs. 1 aBEHV) verfügt, wenn sie den Nachweis der erforderlichen Fachkenntnisse für
sich selbst und ihre Mitarbeiter erbringt (Art. 10 Abs. 2 lit. c aBEHG) und wenn ihre Fortführung
im Rahmen einer finanzmarktrechtlich einwandfreien Geschäftstätigkeit gewährleistet ist
(vgl. Art. 10 Abs. 2 lit. d aBEHG; vgl. auch Urteil des BVGer B-8227/2007 vom 20. März 2009 E. 9.2,
BGE 132 II 382 E. 7.1).
Kommt die nachträgliche Bewilligung nicht in Frage, ist die Liquidation prinzipiell zwingend
(Art. 36 aBEHG; vgl. BGE 131 II 306 E. 4.1.3 S. 321; 98 Ib 269 E. 4 S. 272 ff.; Urteil des BGer 2C_97/2015
vom 28. April 2015 E. 2.3); die Fortführung der illegalen Tätigkeit ist ausgeschlossen (BGE
132 II 382 E. 7.2; vgl. Urteil des BGer 2C_303/2016 vom 24. November 2016 E. 2.6). Da die Sanktion der
Liquidation dem effektiven Schutz der Marktteilnehmer dient (vgl. Tomas
Poledna/Davide Jermini, in: Watter et al. [Hrsg.], Basler
Kommentar zum Bankengesetz, 2. Aufl. 2013, N. 15 zu Art. 23 quinquies BankG; Botschaft des Bundesrates
an die Bundesversammlung über die Revision des Bankengesetzes vom 13. Mai 1970 [Botschaft BankG
1970], BBl 1970 I 1179) und das Gesetz selbst in Art. 36 BEHG nur eine Ausnahme vorsieht (für Effektenhändler,
die erlaubterweise auch als Bank tätig waren), kann von der Liquidation nicht leichthändig
abgesehen werden. Eine Ausnahme muss angesichts des strikten Wortlauts aus Gründen der Verhältnismässigkeit
eindeutig geboten erscheinen. In teleologischer Reduktion der gesetzlichen Sanktionsgrundlage hält
das Bundesgericht mit Bezug auf eine analoge geldwäschereirechtliche Konstellation einen Verzicht
auf die volle Liquidation aus Verhältnismässigkeitsgründen für möglich, wo die
betroffene Gesellschaft seit längerer Zeit keine unterstellungspflichtige Tätigkeit mehr ausübt
oder wo diese von untergeordneter Bedeutung war (vgl. Urteil des BGer 2C_894/2014 vom 18. Februar 2016
E. 6.7.2 f; ferner Urteil des BGer 2C_97/2015 vom 28. April 2015 E. 3.1.). Ist die einwandfreie Fortführung
der zulässigen Geschäftstätigkeit gewährleistet, ist die Vollliquidation in der Regel
unnötig und unzumutbar. Die blosse Teilliquidation kommt somit (weitgehend nur) dort in Frage, wo
die Gesellschaft parallel auch eine erlaubte Tätigkeit von nicht untergeordneter Bedeutung ausübte.
6.1.3
6.1.3.1 Für
die Liquidation sprechen hier die Schwere der Verletzung aufsichtsrechtlicher Pflichten (vorne, E. 5.7)
durch die unerlaubte Emissionshaustätigkeit der Gruppe und die massgebliche Rolle der Beschwerdeführerin
im Rahmen dieser Tätigkeit (vgl. vorne, E. 5.1.3.2 ff.). Dabei kam es zu einer umfassenden und von
2008 bis 2016 andauernden Gefährdung von Anleger- und Marktinteressen. Bezüglich der Rolle
der Beschwerdeführerin, die die Effekten an gutgläubige Anleger vermittelte, kann davon ausgegangen
werden, dass diese Gefährdung ihrem Geschäftsmodell weitgehend inhärent war: Sie gab sich
als blosse Vermittlerin von Aktien aus, verschleierte ihre eigenen Interessen und jene ihrer massgeblichen
Organe und setzte zur Förderung des Verkaufs nicht etwa auf den (angeblichen) Wert der vermarkteten
Titel, sondern auf intensives Telefonmarketing und raffinierte Beeinflussungstechniken. So verkaufte
sie D._______AG-Effekten an über 200 Abnehmer und nahm EUR 66 Mio. auf. Der Erfolg des Geschäfts
hing dabei geradezu von der Irreführung der Anleger ab, von denen nach allgemeiner Lebenserfahrung
nicht erwartet werden kann, dass sie bei gebotener Aufklärung über die Einnahmen und engen
Verflechtungen der Gruppe überhaupt in die D._______AG (DE) hätten investieren wollen. Das
Geschäftsgebaren der Beschwerdeführerin gefährdete zudem das Funktionieren des Marktes
(zum durch Regulierung von Erstemissionen bezweckten Funktionsschutz vgl. Rolf
Watter, Prospekt(haft)pflicht heute und morgen, AJP 1992 S.
48, 49), da es die Fehlallokation von Spargeldern provozierte. Es war insofern auch geeignet, Marktvertrauen
zu untergraben und den Ruf des Finanzstandorts zu schädigen (s. zur Illustration der u.a. auf Telefonvermittler
bezogene Artikel: NZZ, 19. Juli 2019 [S. 23], Aktienmakler versuchen Privatanleger von spektakulären
Produkten zu überzeugen, wo die Schweiz als «Eldorado für unseriöse Aktienmakler,
die Private über den Tisch ziehen wollen» bezeichnet wird).
Nicht zu folgen ist der Beschwerdeführerin, wenn sie aus der juristischen Schwierigkeit der
Unterscheidung von Primär- und Sekundärmarkt herleiten will, dass ihre Organe sich der Unzulässigkeit
der bewilligungslos ausgeübten Tätigkeit nicht bewusst sein mussten. Erstens hängt die
Schwere der Verletzung aufsichtsrechtlicher Pflichten durch die Gesellschaft nicht vom Unrechtsbewusstsein
ihrer Organe ab. Zweitens mussten die Beschwerdeführerin und ihre Organe angesichts der zumindest
empfundenen Schwierigkeit der Zuordnung zum Primär- oder Sekundärmarkt erst recht mit der allfälligen
Unzulässigkeit der Tätigkeit rechnen. Es ist zu vermuten, dass sie dies, drittens, auch tat:
Als die FINMA sie im März 2010 um Auskunft bat, verschwieg sie die Existenz offensichtlich wichtiger
Verbindungen zu anderen Beteiligten des D._______AG-Geschäfts. Dies lässt vermuten, dass sie
an der Zulässigkeit des koordinierten Geschäfts mit D._______AG-Aktien zumindest zweifelte.
Der Einwand, den Privatanlegern sei aus dem Verhalten der Beschwerdeführerin kein Schaden erwachsen,
entbehrt schon mit Blick auf die zugunsten der Gruppe abgezweigten Gelder jeglicher Plausibilität.
Für den Misserfolg der 2018 in Insolvenz gegangenen D._______AG (DE) war nicht nur «fehlerhaftes
Management» der Geschäftsführung der D._______AG (DE) um G._______ verantwortlich, sondern
ebenso die Beteiligung der Beschwerdeführerin an der unerlaubten Emissionshaustätigkeit. Dem
Erfolg der D._______AG (DE) war es nicht zuträglich, dass sie zwecks Kapitalaufnahme Jahr für
Jahr Anlegern als erfolgreich wachsendes Jungunternehmen vermarktet wurde, das angeblich kurz vor dem
Börsengang stehe, während in Wirklichkeit nur ein Bruchstück des aufgenommenen Kapitals
in die D._______AG (DE) floss. Dass aus einer Mitteilung des Insolvenzverwalters der Gesellschaft vom
4. April 2018 die Fortführungsfähigkeit eines Geschäftsbereichs der D._______AG (DE) hervorgehen
soll, ist ohne jegliche Aussagekraft in Bezug auf den Wert des Unternehmens und der verkauften Effekten.
Es ist auch nicht anzunehmen, angesichts der Straftatbestände, derer G._______ inzwischen schuldig
befunden worden ist (siehe dazu vorne, E. 5.1.3.6), dass es sich dabei um ein im Verhältnis zur
gesamten D._______AG (DE) gewichtiges Aktivum handelt. Mehr noch, es ist vorliegend auch nicht relevant,
da die bewilligungslose Ausübung einer Emissionshaustätigkeit unabhängig vom Wert der
verkauften Effekten grundsätzlich als schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen einzustufen
ist (vgl. vorne, E. 5.7; BGer-Urteil 2C_558/2019 vom 26. Mai 2020 E. 2.5).
Vor diesem Hintergrund kann von einer Liquidation der Beschwerdeführerin nicht abgesehen werden
und wurde diese von der Vorinstanz zu Recht angeordnet.
6.1.3.2 Eine
Teilliquidation als milderes Mittel kommt im vorliegenden Fall nicht in Frage. Die Beschwerdeführerin
macht denn auch zu Recht nicht geltend, sie hätte neben der Platzierung von D._______AG-Effekten
eine bedeutende erlaubte Aktivität verfolgt. Vielmehr generierte sie nahezu all ihre Einnahmen aus
der unerlaubten Aktivität und aus damit zusammenhängenden Tätigkeiten. Die Beschwerdeführerin
wehrt sich zwar insofern zu Recht gegen den Vorwurf der Vorinstanz, sie sei immer nur im bewilligungspflichtigen
Bereich tätig gewesen, als ihre früheren Geschäfte als Vermittlerin anderer Effekten nicht
Prozessthema sind und nicht erstellt ist, ob die Beschwerdeführerin auch dafür allenfalls einer
Bewilligung bedurft hätte. Freilich ergibt sich aus den Akten, dass die Beschwerdeführerin
bereits früher durch fragwürdiges Geschäftsgebaren auffiel (vgl. G01160390 1/015). Wie
die Beschwerdeführerin bis 2008 wirtschaftete, ist indes ohnehin irrelevant. Entscheidend für
die Verhältnismässigkeit der Liquidation ist, dass die Beschwerdeführerin neben der ihr
vorgeworfenen Beteiligung an einer gruppenweise ausgeübten Emissionshaustätigkeit nicht auch
einer erlaubten Geschäftstätigkeit nachging und weiterhin nachgeht, deren Beendigung nicht
erforderlich wäre und deren getrennte Behandlung im Rahmen des Teilliquidationsverfahrens realisierbar
erschiene.
Die Beschwerdeführerin bringt vor, sie wolle sich künftig auf eine Tätigkeit als Vermittlerin
für direkt Effekten emittierende Unternehmen konzentrieren. Sie erstrebt damit offenbar eine bewilligungslos
zulässige Dienstleistung für Selbstemittenten. Es ist unklar, wie sie die legale Ausübung
einer solchen Aktivität sicherstellen will. Es ist bereits schwierig, sich eine professionelle und
bedeutende Vermittlungsdienstleistung vorzustellen, die zur Unterstützung eines Emittenten beim
Platzieren von Effekten auf dem Primärmarkt geleistet werden könnte, ohne dass dabei die vermeintliche
Vermittlungstätigkeit aufgrund einer festen oder kommissionsweisen Übernahme von Effekten zwecks
öffentlicher Platzierung in eine fremdemissionsrechtliche Aktivität der Art mündete, welche
die Beschwerdeführerin jahrelang unerlaubt ausübte (vgl. Urteil des BVGer B-4409/2008 vom 27.
Januar 2010 E. 7.6). Die Beschwerdeführerin erwähnt denn auch nur, ein erstes Mandat sei in
Ausführung begriffen, belegt dies jedoch nicht. Zudem legt sie nicht dar, inwieweit bei Ausübung
einer solchen Tätigkeit eine finanzmarktrechtlich einwandfreie Fortführung möglich sein
sollte, sodass sie folglich keine Ausnahme von der gesetzlich vorgesehenen Liquidation beanspruchen kann.
Der Vorinstanz gereicht es nicht zum Vorwurf, wenn sie die Möglichkeit der Teilliquidation selbst
auch nicht näher prüfte. Eine solche drängt sich denn auch aus Verhältnismässigkeitsgründen
nicht auf. Denn einerseits sind die zu schützenden öffentlichen und privaten Interessen gewichtig.
Und anderseits kann es auf blosse Hypothesen hinsichtlich einer künftig rechtskonformen Geschäftstätigkeit
schlicht nicht ankommen, da sonst die dem Gesetzeswortlaut nach zwingend vorgesehene Liquidation kaum
mehr vernünftig als Regel anwendbar wäre, zumal auch bei schwersten Verletzungen aufsichtsrechtlicher
Bestimmungen eine einwandfreie künftige Tätigkeit (allenfalls bei Neuausrichtung und neuer
Führung) theoretisch denkbar ist. Aus diesem Grund rechtfertigt die blosse Bekundung der Absicht,
die Beschwerdeführerin auf Basis einer bewilligungslos erlaubten Geschäftstätigkeit fortzuführen,
keine Ausnahme von der gesetzlich vorgegebenen Liquidation (vgl. Urteil des BGer 2C_97/2015 vom 28. April
2015 E. 3.1).
Eine solche liesse sich allenfalls rechtfertigen, wenn die Beschwerdeführerin bereits neben
der unerlaubten Emissionshaustätigkeit eine hiervon klar getrennte, hinreichend bedeutende, zulässige
Geschäftstätigkeit verfolgt hätte. Das ist indes nicht der Fall. Die Beschwerdeführerin
hat vielmehr jahrelang nur respektive vorwiegend die unerlaubte Tätigkeit ausgeübt und damit
Einnahmen generiert, die sich durch eine legale Tätigkeit kaum realisieren lassen.
Folglich ist die Liquidation der Beschwerdeführerin erforderlich und insbesondere auch zumutbar,
da die Beschwerdeführerin (anders als in Fällen nach Art. 36 Satz 3 FINMAG und analogen Konstellationen)
nicht zur Aufgabe eines angestammten und erlaubten Geschäftsbereichs genötigt wird.
Die Beschwerde ist damit hinsichtlich der angeordneten Liquidation der Beschwerdeführerin sowie
der damit verbundenen Massnahmen abzuweisen (Dispositiv-Ziff. 3-10 und 14; vgl. Dispositiv-Ziff. 2).
7.
Die Beschwerdeführerin rügt zuletzt, die Verfahrenskosten seien unverhältnismässig.
Sie seien mit Blick auf den Aufwand der FINMA nicht zu rechtfertigen, da kaum eigene Ermittlungen geführt
worden seien und vor allem auf Akten der Staatsanwaltschaft abgestellt werden konnte.
Die Leistungsübersicht der Vorinstanz weist Leistungen für einen Betrag von CHF 45'138.-
aus, woraus die Vorinstanz Verfahrenskosten im Umfang von CHF 45'000.- festhielt. Hiervon wurden infolge
der Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege CHF 10'000.- abgezogen, die auf C._______ angefallen
wären. Die verbleibenden Verfahrenskosten von CHF 35'000.- auferlegte die Vorinstanz der A._______AG
und B._______ solidarisch (angefochtene Verfügung Rz. 73 f.). In ihrer Vernehmlassung begründete
die Vorinstanz diesen Betrag mit dem komplexen Sachverhalt, dem Umfang der Akten und des mit drei bereits
im vorinstanzlichen Verfahren anwaltlich vertretenen Parteien geführten Schriftenwechsels.
Die Akten sind angesichts der darin eingeschlossenen Akten eines grösseren wirtschaftsstrafrechtlichen
Verfahrens in der Tat umfassend; dass diese grösstenteils dem Strafverfahren entstammen, ändert
nichts daran, dass sich die FINMA damit gründlich auseinanderzusetzen hatte, zumal sich die Verfahrensmaterie
und die zu klärenden Sachverhalts- und Rechtsfragen nur beschränkt überschnitten. Auch
war eine vertiefte Untersuchung des Falles angesichts der Komplexität der Materie erforderlich.
Die Verfahrenskosten werden dem Kostendeckungs- und Verursacherprinzip sodann auch insoweit gerecht,
als es undurchsichtige Strukturen zu beurteilen und rechtlich einzuordnen galt, an deren Existenz die
Beschwerdeführerin und ihre führenden Organe mitverantwortlich waren und zu deren Durchleuchtung
sie selbst nur wenig beitrug.
8.
Insgesamt
erweist sich die Beschwerde somit als unbegründet, sodass sie, soweit auf sie einzutreten ist, abzuweisen
ist.
9.
Bei diesem Verfahrensausgang gilt die Beschwerdeführerin als unterliegend, weshalb ihr die Verfahrenskosten
für den Endentscheid in Höhe von CHF 5000.- aufzuerlegen sind (Art. 63 Abs. 1 VwVG).
10.
Ausgangsgemäss ist der unterliegenden Beschwerdeführerin keine Parteientschädigung
zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten
und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]), sodass der entsprechende
Antrag der Beschwerdeführerin abzuweisen ist.
Versand: 14. Februar 2022