Das
Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das
Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde gegen eine Endverfügung
auf dem Gebiet der Finanzmarktaufsicht zuständig (Art. 54 Abs. 1
des Finanzmarktaufsichtsgesetzes
vom 22. Juni 2007 [FINMAG, SR 956.1] i.V.m. Art. 31 f. sowie Art. 33 Bst. e
des Bundesgesetzes über das Bundesverwaltungsgericht vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]).
1.2 Der
Beschwerdeführer beantragt einerseits die Aufhebung der Dispositiv-Ziff. 1 hinsichtlich der Feststellung
der schweren Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen (Rechtsbegehren 1); zudem beantragt er, es
sei festzustellen, dass er aufsichtsrechtliche Bestimmungen nicht (Rechtsbegehren 2), eventualiter nur
leicht (Rechtsbegehren 3), verletzt habe. Anderseits stellt er das Rechtsbegehren, die angefochtene Verfügung
sei bezüglich Dispositiv-Ziff. 11-13 - betreffend Unterlassungsanweisung, Strafandrohung und
Publikation der Ziff. 11 und 12 für die Dauer von fünf Jahren - aufzuheben (Rechtsbegehren
4), soweit dies den Beschwerdeführer betreffe, respektive es sei die Publikationsdauer auf ein Jahr
zu begrenzen (Rechtsbegehren 5).
1.3 Der
Beschwerdeführer hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen. Als Adressat der angefochtenen
Verfügung ist er durch die ihn betreffenden Feststellungen und Anordnungen in deren Dispositiv berührt.
Er hat insofern ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung dieser Verfügungsteile
und ist daher in diesen Punkten beschwerdelegitimiert (Art. 48 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom
20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren [VwVG, SR 172.021]; vgl. BGE 136 II 304
E.2.3.1; vgl. auch Urteile des BGer 2C_894/2014 vom 18. Februar 2016 E.3 und 2A.230/1999 vom 2. Februar
2000 E.1 f.). Dies betrifft zunächst die Unterlassungsanweisung mit Strafandrohung und deren Veröffentlichung
für die Dauer von fünf Jahren (Dispositiv-Ziff. 11-13; vgl. Urteil des BVGer B-6413/2017 vom
21. Januar 2019 E. 1.2.4), gegen welche die Rechtsbegehren 4 und 5 des Beschwerdeführers gerichtet
sind. Der Dispositivcharakter und die Anfechtbarkeit der Feststellungsziffer (Dispositiv-Ziff. 1) wiederum
folgen daraus, dass das Vorliegen einer schweren Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen die Hauptvoraussetzung
der angeordneten Massnahmen darstellt. Die entsprechende Feststellung bringt das Ergebnis der Prüfung
der materiell-rechtlichen Vorfrage zur Beurteilung der verfügten Massnahmen zum Ausdruck. Weil sie
damit wesentlicher Teil der Begründung in Bezug auf die Dispositiv-Ziff. 11-13 ist, hat sich das
Gericht bereits zur Überprüfung der angefochtenen Massnahmen mit ihr auseinanderzusetzen. Auf
die Beschwerde ist folglich auch insoweit einzugehen, als sie sich gegen die Feststellung der schweren
Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen durch den Beschwerdeführer richtet (vgl. Urteile des
BVGer B-4354/2016 vom 30. November 2017 E. 1.2.1; B-6250/2016, B-1592/2017 vom 17. Dezember 2019 E. 1.3;
B-6413/2017 vom 21. Januar 2019 E. 1.2.2; anders etwa B-5688/2016 vom 6. November 2018 E. 1.2).
Anders verhält es sich betreffend die Rechtsbegehren 2 und 3, mit welchen der Beschwerdeführer
beantragt, es sei festzustellen, dass er keine, eventualiter lediglich eine leichte Verletzung aufsichtsrechtlicher
Bestimmungen begangen habe. Die Vorinstanz ist der Ansicht, auf die Feststellungsbegehren sei nicht einzutreten.
Der Beschwerdeführer sieht ein Feststellungsinteresse darin, dass bereits mehrere Drittpersonen
von den gegen ihn laufenden straf- und verwaltungsrechtlichen Verfahren erfahren hätten oder diese
erahnen könnten, wodurch sein Ruf beschädigt und sein berufliches Fortkommen beeinträchtigt
sei. Durch eine positive Feststellung, dass er keine aufsichtsrechtlichen Bestimmungen verletzt habe,
will er seine «persönliche Lage in rechtlicher Hinsicht endgültig klären» und
seinen Ruf wiederherstellen, um unter anderem bessere Chancen auf einen Neustart ins Berufsleben zu haben.
Zudem soll die beantragte Feststellung eine positive Auswirkung auf das hängige Strafverfahren zeitigen
und gegebenenfalls zu einer Aufhebung von Massnahmen der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich
(i.e. Sperrung von Bankkonten, Beschlagnahmung von Wertgegenständen und Forderungen) führen,
was es ihm erleichtern soll, seinen Lebensunterhalt selber zu bestreiten und selbständig am Geschäfts-
und Erwerbsleben teilzunehmen. Dem ist entgegenzuhalten, dass die Frage der schweren Verletzung aufsichtsrechtlicher
Bestimmungen ohnehin bereits im Rahmen der Beurteilung der Rechtsbegehren 1, 4 und 5 zu beurteilen ist,
wobei im Falle der Gutheissung der Beschwerde den vom Beschwerdeführer vorgebrachten persönlichen
Interessen, soweit massgeblich, bereits durch die Aufhebung der Feststellungsziffer der angefochtenen
Verfügung (Dispositiv-Ziff. 1), der Unterlassungsanweisung (Dispositiv-Ziff. 11) und der Anordnung
der Publikation (Dispositiv-Ziff. 13) hinreichend Rechnung getragen würde. Im Sinne der Subsidiarität
der Feststellungsverfügung gegenüber Leistungs- oder Gestaltungsverfügungen fehlt es damit
an einem schutzwürdigen Interesse an einer positiven Feststellung (vgl. BGE 126 II 300 E. 2c; Urteil
des BGer 2C_729/2020 vom 5. August 2021 E. 1.2; Urteile des BVGer B-4354/2016 vom 30. November 2017 E.
1.2.1.2 und E. 1.2.2.2 m.w.H.; B-4772/2017 vom 19. Dezember 2017 E. 6; B-5688/2016 vom 6. November 2018
E. 1.3), sodass auf die Rechtsbegehren 2 und 3 nicht eingetreten werden kann.
Die Anforderungen an Frist und Form der Beschwerdeschrift sind gewahrt
(vgl. Art. 50 Abs. 1
und 52 Abs. 1 VwVG). Daher ist im Übrigen, mit der genannten Einschränkung betreffend
die Feststellungsbegehren (Rechtsbegehren 2 und 3), auf die Beschwerde einzutreten.
2.
Dem streitgegenständlichen Vorwurf der Vorinstanz, der Beschwerdeführer habe sich an einer
ohne die erforderliche Bewilligung ausgeübten Emissionshaustätigkeit einer Gruppe beteiligt,
liegt ein Sachverhalt zugrunde, der sich im Wesentlichen zwischen dem Jahr 2008 und Mai 2016 ereignet
hat. Auf diesen Sachverhalt sind in intertemporaler Hinsicht grundsätzlich die in jenem Zeitraum
geltenden Rechtssätze, nämlich insbesondere das FINMAG und das Bundesgesetz über die Börsen
und den Effektenhandel vom 24. März 1995 (Börsengesetz, aBEHG; SR 954.1, in Kraft bis zum 31.
Dezember 2019) anwendbar (Urteile des BVGer B-5540/2018 vom 17. August 2020 E. 2; B-8363/2007 vom 18.
Dezember 2008 E. 3.2; Urteile des BGer 2C_136/2019 vom 14. Januar 2020 E. 2.1; 2C_122/2018 vom 2. April
2019 E. 3.1).
Per 1. Januar 2016 wurde das BEHG zum Grossteil in
das neue Finanzmarktinfrastrukturgesetz vom 19.
Juni 2015 (FinfraG, SR 958.1) überführt. Die verbleibenden Bestimmungen zu den Effektenhändlern,
neu als Wertpapierhäuser bezeichnet, wurden im Finanzinstitutsgesetz vom 15. Juni 2018 (FINIG, SR
954.1; in Kraft seit 1. Januar 2020; insb. Art. 2, 41 ff. FINIG) geregelt und das BEHG vollständig
aufgehoben (vgl. Botschaft vom 4. November 2015 zum Finanzdienstleistungsgesetz [FIDLEG] und zum Finanzinstitutsgesetz
[FINIG] [nachfolgend: Botschaft FIDLEG/FINIG], BBl 2015 8901, 9032 und 9043). Auch die Verordnung über
die Börsen und den Effektenhandel vom 2. Dezember 1996 (Börsenverordnung, aBEHV; SR 954.11.
in Kraft bis zum 31. Dezember 2019) wurde per 1. Januar 2020 aufgehoben (AS 2019 4633, 4674) und durch
die Verordnung über die Finanzinstitute vom 6. November 2019 (Finanzinstitutsverordnung, FINIV,
SR 954.11) ersetzt.
In der Botschaft wies der Bundesrat darauf hin, dass
die in Art. 3 Abs. 2 und 3 aBEHV geregelten
Effektenhändlerkategorien des "Emissionshauses" und des "Derivathauses" in der
Praxis keine eigenständige Bedeutung erlangt hätten. Ihre gesetzlich umschriebenen Tätigkeitsfelder
würden von Banken oder Kundenhändlern wahrgenommen. Es rechtfertige sich daher nicht, für
sie einen eigenen Bewilligungsstatus aufrechtzuerhalten (Botschaft FIDLEG/FINIG, BBl 2015 8901, 9032).
Was in der Terminologie des bisherigen Rechts als Emissionshaustätigkeit einzustufen war, ist im
neuen Recht den Tätigkeiten von Wertpapierhäusern zugeordnet, ohne dass sich an der materialen
Definition dieser weiterhin bewilligungspflichtigen Tätigkeit etwas geändert hätte.
Weil die in der angefochtenen Verfügung der Vorinstanz beschriebenen Tätigkeiten der A._______AG,
des Beschwerdeführers und der mit ihr verbunden Akteure indessen noch nach dem aBEHG und der aBEHV
zu würdigen sind, wird im vorliegenden Entscheid auch die Terminologie jener Erlasse verwendet.
3.
Als Aufsichtsbehörde über den Finanzmarkt trifft die Vorinstanz die zum Vollzug des Finanzmarktrechts
notwendigen Verfügungen und überwacht die Einhaltung der gesetzlichen und reglementarischen
Vorschriften. Erhält sie Kenntnis von Verstössen gegen die Gesetze des Finanzmarktrechts
oder
von sonstigen Missständen, sorgt sie für deren Beseitigung und für die Wiederherstellung
des ordnungsgemässen Zustands (Art. 31 FINMAG). Ihre Aufsicht ist nicht auf unterstellte Betriebe
beschränkt, sondern erstreckt sich auf die Abklärung der Bewilligungspflicht und die Ermittlung
von Personen, die finanzmarktrechtswidrige Tätigkeiten ausüben. Im Falle hinreichend konkreter
Anhaltspunkte für eine bewilligungspflichtige Geschäftstätigkeit trifft sie die notwendigen
Anordnungen (Art. 37 Abs. 3 FINMAG; vgl. BGE 135 II 356 E. 3.1 und BGE 132 II 382 E. 4.2). Bei der Wahl
des geeigneten Mittels hat die Vorinstanz im Rahmen der allgemeinen Verfassungs- und Verwaltungsgrundsätze
(Willkürverbot, Rechtsgleichheits- und Verhältnismässigkeitsgebot, Treu und Glauben) in
erster Linie den Hauptzwecken der finanzmarktrechtlichen Gesetzgebung, dem Schutz der Gläubiger
und Anleger einerseits und der Lauterkeit des Kapitalmarkts andererseits, Rechnung zu tragen (Anleger-
und Funktionsschutz). Die Aufsicht der Vorinstanz ist dabei nicht auf die ihr bereits unterstellten Betriebe
beschränkt, sondern erfasst auch die Abklärung der finanzmarktrechtlichen Bewilligungspflicht
und die Ermittlung von Finanzintermediären, die in Verletzung gesetzlicher Bestimmungen tätig
sind. Sie ist berechtigt, die in den Finanzmarktgesetzen vorgesehenen Mittel auch gegenüber Instituten
und Personen einzusetzen, deren Unterstellungs- oder Bewilligungspflicht umstritten ist. Liegen hinreichend
konkrete Anhaltspunkte dafür vor, dass eine bewilligungspflichtige Geschäftstätigkeit
ausgeübt werden könnte, ist die Vorinstanz befugt und verpflichtet, die zur Abklärung
erforderlichen Informationen einzuholen und die nötigen Anordnungen zu treffen. Diese können
bis zum Verbot der betreffenden Tätigkeit sowie zur Auflösung und Liquidation eines Unternehmens
reichen (Art. 37 Abs. 3 FINMAG; BGE 135 II 356 E. 3.1 und BGE 132 II 382 E. 4.2,
je m.w.H.).
4.
Vorab einzugehen ist auf die vom Beschwerdeführer beantragten respektive offerierten Beweismittel.
4.1 Der
Beschwerdeführer hat die Befragung eines Therapeuten als Zeugen in Bezug auf Fragen zu seiner Gesundheit
ab Frühjahr 2014 offeriert. Zudem hat er die Edition von E-Mails aus seinem E-Mail-Account bei der
A._______AG beantragt, um seine Behauptungen zu gewissen Aspekten seiner Arbeit für die A._______AG
in den Jahren 2012 bis 2014 darzulegen. Überdies hat er seine eigene Parteibefragung angeboten.
Er sei bereit, im Rahmen einer solchen Befragung Personen zu nennen, die, wie er gehört habe, direkt
von der F._______AG (DE) D._______AG-Aktien gekauft hätten.
4.2 Das
Bundesverwaltungsgericht nimmt die angebotenen Beweismittel ab, wenn diese zur Klärung des relevanten
Sachverhalts tauglich erscheinen (Art. 33 Abs. 1 VwVG; vgl. BGE 137 II 266 E. 3.2). Es kann im Rahmen
seines Ermessensspielraums auf die Abnahme eines Beweises verzichten, wenn es aufgrund bereits erhobener
Beweise den rechtserheblichen Sachverhalt für genügend geklärt hält und davon ausgehen
kann, dass weitere Beweiserhebungen an seiner auf Basis der gegebenen Aktenlage gebildeten Überzeugung
nichts ändern würden (antizipierte Beweiswürdigung; vgl. BGE 141 I 60 E. 3.3; BGE 136
I 229 E. 5.3, BGE 134 I 140 E. 5.3; BGE 130 II 425 E. 2.1; Urteile des BVGer A 1063/2014 vom 25. März
2015 E. 3.2; B-3459/2012 vom 12. März 2013 E. 7.1; Moser/Beusch/Kneubühler,
Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 3.123c und 3.144). Wenn die Voraussetzungen
der antizipierten Beweiswürdigung nicht erfüllt sind, verletzt die Nichtabnahme rechtzeitig
und formrichtig angebotener Beweise zu rechtserheblichen Tatsachen das rechtliche Gehör und die
Untersuchungspflicht und führt gegebenenfalls zu einer fehlerhaften Sachverhaltserstellung i.S.v.
Art. 49 Bst. b VwVG (vgl. Urteile des BVGer A-770/2013 vom 8. Januar 2014 E. 2.2.4; A-5524/2012 vom 16.
Dezember 2013 E. 5.2.1). Weder Art. 33 Abs. 1 VwVG noch die Garantie des rechtlichen Gehörs (Art.
29 Abs. 2 BV; Art. 29 VwVG) gewährleisten jedoch einen Anspruch auf mündliche Anhörung
einer Partei oder von Zeugen (vgl. BGE 130 II 425 E. 2.1, BGE 122 II 464 E. 4; Urteil des BVGer B-3459/2012
vom 12. März 2013 E. 7.1). Die mündliche Anhörung von Zeugen gilt als subsidiäres
Beweismittel, auf das ausnahmsweise zurückgegriffen werden muss, wenn es an geeigneteren Mitteln
fehlt, den rechtserheblichen Sachverhalt zu erstellen (Art. 14 Abs. 1 lit. c VwVG; vgl. Urteil des BGer
5A.15/2006 vom 15. Juni 2006 E. 2.1 m.w.H.).
4.3 Im
vorliegenden Beschwerdeverfahren wurde ein doppelter Schriftenwechsel geführt. Zudem konnte sich
der Beschwerdeführer bereits am
11. Oktober 2017 gegenüber der Vorinstanz
zum provisorisch erstellten Sachverhalt äussern, der sich von jenem gemäss der angefochtenen
Endverfügung nicht wesentlich unterscheidet. Die im vorinstanzlichen Verfahren beigezogenen, umfassenden
Akten aus den Strafverfahren der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürichs liegen dem Gericht ebenfalls
vor; in diesen finden sich unter anderem zahlreiche Aussagen des Beschwerdeführers in Anhörungen
sowie Auszüge der E-Mail-Korrespondenz des Beschwerdeführers insbesondere mit Anlegern und
Geschäftspartnern. Die Beweisanträge respektive -offerten des Beschwerdeführers sind vor
diesem Hintergrund zu beurteilen:
Die Befragung des Therapeuten erscheint nicht erforderlich, da zur Erstellung
des Gesundheitszustands
des Beschwerdeführers von Frühjahr 2014 bis Ende Mai 2016 zum einen bereits hinreichend andere
Belege (u.a. Aussagen des Beschwerdeführers anlässlich von Anhörungen) vorliegen; zum
anderen wäre eine solche Zeugenbefragung im Unterschied etwa zum Beweis des Gesundheitszustands
durch Arztzeugnisse oder durch Belege der Krankenkassen nur bedingt geeignet zur Abklärung des rechtserheblichen
Sachverhalts. Auf die (grundsätzlich ohnehin subsidiäre) Zeugenbefragung in Form der Befragung
des vom Beschwerdeführer genannten Therapeuten, der beruflich auch als Coach und Berater für
Führungskräfte tätig war und für dessen Unternehmen sich der Beschwerdeführer
teilweise in führender Funktion betätigte (vgl. SA 41101043 f.), ist mangels Erforderlichkeit
daher zu verzichten. Dies rechtfertigt sich auch dadurch, dass seitens der Vorinstanz nicht bestritten
wird, dass der Beschwerdeführer ab Mitte 2014 aus gesundheitlichen Gründen zumindest in geringerem
Umfang als zuvor für die A._______AG tätig war; umgekehrt zeigt der Beschwerdeführer nicht
auf, inwiefern sich diese ab diesem Zeitpunkt möglicherweise reduzierte Beteiligung auf die Gesamtbeurteilung
seiner Beteiligung am Effektenhandel der Gruppe oder zumindest auf die Prüfung der Verhältnismässigkeit
der angeordneten Massnahmen auswirken soll. Soweit der Beschwerdeführer mit der offerierten Zeugenbefragung
indes den Nachweis hätte erbringen wollen, dass er in den Jahren 2014 bis 2016 angeblich aus gesundheitlichen
Gründen vollkommen arbeitsunfähig gewesen sei, ist auf
das offerierte Beweismittel in antizipierter Beweiswürdigung auch zu verzichten, weil es sich als
untauglich erweist, die vom Gericht auf Basis der umfassenden Aktenlage gewonnene gegenteilige Überzeugung
(vgl. E. 5.1.3.2) umzustossen.
Unklar ist sodann, was der Beschwerdeführer mit der beantragten Edition von E-Mails zu belegen
hofft. Sofern er damit seine sinngemässe Behauptung stützen will, dass er sich von 2012 bis
2014 mit grossem Aufwand um einen «Exit» im Interesse der Kunden bemüht habe, ist anzumerken,
dass weder die Beteiligung an einer Gruppe im aufsichtsrechtlichen Sinn noch die von der Vorinstanz allegierte
Ausübung einer unbewilligten Emissionshaustätigkeit eine Absicht der Beteiligten voraussetzen,
die Anleger zu schädigen (vgl. E. 5.1.2.1 betr. die Umgehungsabsicht). Der überdies sehr breit
formulierte Editionsantrag ist aber auch bereits deshalb abzuweisen, weil der Beschwerdeführer nicht
substantiiert darlegt, welche der Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz er mithilfe zusätzlicher
E-Mails umzustossen gedenkt, und was er konkret mithilfe solcher E-Mails zu belegen hofft. Aus der umfassenden
Aktenlage wird jedenfalls deutlich, dass der Beschwerdeführer sich nicht wie behauptet im Sommer
2014 vom Geschäft mit D._______AG-Aktien gänzlich losgelöst hätte (dazu E. 5.1.3.2).
Zwar kam es punktuell zu Missstimmungen und zu Äusserungen von Kritik gegenüber B._______ und
G._______; dies hatte jedoch vor allem die von ihm empfundene Laienhaftigkeit und Unvorsichtigkeit der
Partner respektive Uneinigkeiten in Bezug auf Geldzahlungen zum Anlass (vgl. SA 30701054 ff.; 50802199;
50301203; 50301168; 50301004; 50301116 ff.). Dafür, dass sich der Beschwerdeführer gegenüber
B._______ oder G._______ jemals für die Interessen der von ihm respektive der A._______AG angeworbenen
Anleger eingesetzt hätte, fehlt es in den vorhandenen Akten vollständig an Anhaltspunkten.
Demgegenüber blieb er um seine Einnahmen besorgt: Nach Aussagen des Beschwerdeführers im Beschwerdeverfahren
ist davon auszugehen, dass er auch noch nach dem behaupteten Rückzug von der Tätigkeit für
die A._______AG gegen Ende Frühjahr 2014 bemüht war, finanziell für seine Tätigkeit
entschädigt zu werden. Dass er im Sinne einer «tätigen Reue» die FINMA auf Probleme
beim Geschäft mit D._______AG-Effekten hingewiesen hätte, behauptet der Beschwerdeführer
im Übrigen selber nicht. Angesichts des Gesagten und mit Blick auf die Aktenlage ist festzuhalten,
dass die Edition allfälliger E-Mails des Beschwerdeführers nicht geeignet ist, die Überzeugung
des Gerichts in Bezug auf die streitgegenständliche Tätigkeit zu ändern. Die vorliegenden
Akten enthalten vielmehr alles, was zur Überprüfung des rechtserheblichen Sachverhalts erforderlich
ist. Der Beweisantrag ist daher abzuweisen.
Zuletzt ist auf die offerierte Parteianhörung einzugehen, im Rahmen welcher der Beschwerdeführer
bereit gewesen wäre, Personen zu nennen, die D._______AG-Effekten direkt von der F._______AG (DE)
gekauft haben sollen. Diesbezüglich ist zunächst festzuhalten, dass der Beschwerdeführer
nicht erklärt, weswegen er den damit angestrebten Zweck nicht im Rahmen einer schriftlichen Eingabe
hätte erfüllen können. Der Beweiswert einer mündlichen Parteiäusserung ist jedenfalls
nicht grösser als jener der schriftlichen Stellungnahme einer Partei, zu der vorliegend hinlänglich
Gelegenheit bestand. Die mündlichen Aussagen, mit denen der Beschwerdeführer die Behauptung
direkter Verkäufe durch die F._______AG (DE) stützen wollte, wären zudem a priori wenig
glaubwürdig, weil der Beschwerdeführer gegenüber der Staatsanwaltschaft anlässlich
der Konfrontationseinvernahme und anlässlich einer Einzelanhörung noch gesagt hatte, er wisse
nicht, ob abgesehen von der A._______AG weitere Personen die Aktien der D._______AG (DE) an Anleger vermittelt
hätten (SA 50301128; 50801031). Die erst in der Replik angebotene Parteianhörung ist auch aus
diesem Grund als Beweismittel untauglich, zumal sie nur auf unnötig umständliche Weise -
nach zusätzlicher Befragung der erst in einer solchen Anhörung genannten Personen - zu
Aussagen mit hinreichendem Beweiswert führen könnten. Hinzu kommt, dass das mündliche
Nennen von Personen, die D._______AG-Effekten direkt von der F._______AG (DE) gekauft haben sollen, nicht
beweistauglich ist, weil die damit zu beweisende Tatsache - dass angeblich unabhängig von
der A._______AG D._______AG-Effekten an Dritte verkauft worden sein sollen - nicht rechtserheblich
ist (vgl. hinten, E. 5.1.3, 5.3.2 und 5.5.3): Eine Emissionshaustätigkeit kann auch vorliegen, wenn
das Emissionshaus nur einen Teil der neu geschaffenen Effekten zwecks Platzierung im Publikum übernimmt;
zudem ändern allfällige partielle Alleingänge von bestimmten Akteuren nichts an der Zugehörigkeit
dieser Akteure zu einer Gruppe im aufsichtsrechtlichen Sinn, solange enge Verflechtungen und das praxisgemäss
erforderliche koordinierte Vorgehen gegeben sind (dazu hiernach, E. 5.1).
5.
Streitgegenstand ist, ob der Beschwerdeführer im Zusammenhang mit der Vermittlung von D._______AG-Effekten
durch die A._______AG an einer ohne Bewilligung ausgeübten, bewilligungspflichtigen Effektenhandelstätigkeit
nach Art. 10 aBEHG i.V.m. Art. 2 Abs. 1 aBEHV in der Form einer Emissionshaustätigkeit beteiligt
war, indem er zusammen mit anderen Akteuren einer Gruppe im aufsichtsrechtlichen Sinn handelte, die gewerbsmässig
die von einer Drittperson ausgegebenen Effekten fest oder in Kommission übernahm und öffentlich
auf dem Primärmarkt anbot (vgl. Art. 3 Abs. 2 aBEHV).
5.1 Die
vorinstanzliche Feststellung des Vorliegens der Gruppe im aufsichtsrechtlichen Sinn, der unter anderem
der Beschwerdeführer angehört habe, sowie dessen Rolle im Rahmen der allegierten Gruppe, ist
vorab zu überprüfen. Trifft die vorinstanzliche Sachverhaltserstellung betreffend die Gruppe
im aufsichtsrechtlichen Sinn zu, wird bei Prüfung der Kriterien der Unterstellungspflicht für
Emissionshäuser nach Art. 10 aBEHG i.V.m. Art. 2 Abs. 1 aBEHV und Art. 3 Abs. 2 aBEHV (E. 5.2-5.6)
eine Gesamtbetrachtung einzunehmen sein:
5.1.1 Die
Vorinstanz und der Beschwerdeführer äussern sich wie folgt:
5.1.1.1 Die
Vorinstanz zählt zur Gruppe im aufsichtsrechtlichen Sinn, in deren Rahmen sich der Beschwerdeführer
an einer unerlaubten Emissionshaustätigkeit beteiligt haben soll, namentlich auch die A._______AG,
B._______, die E._______Ltd (BVI), die K._______Corp (BVI) (...), die F._______AG (DE), die D._______AG
(DE) sowie wohl G._______ (vgl. angefochtene Verfügung Rz. 7, 8, 19-23, 27, 29 und 30). Sie führt
zum Nachweis der Verflechtung mit der F._______AG (DE) und der D._______AG (DE) mehrere Indizien einer
koordinierten Mitwirkung der genannten Gesellschaften am Verkauf von D._______AG-Effekten an Privatanleger
an, der unter Vermittlung der A._______AG in den Jahren 2008 bis 2016 durchgeführt wurde.
Sie weist darauf hin, dass die vom Beschwerdeführer und B._______ beherrschte E._______Ltd
(BVI) zu gewissen Zeiten die anteilsmässig grösste Aktionärin der D._______AG (DE) gewesen
sei und mit der ebenfalls von den Organen der A._______AG beherrschten K._______Corp (BVI) über
die Mehrheit der Aktien verfügt habe. Weitere Indizien sieht sie in der Korrespondenz der A._______AG
respektive der E._______Ltd (BVI) mit der F._______AG (DE) und der D._______AG (DE), in welcher im Zusammenhang
mit dem Geschäft mit D._______AG-Effekten wiederholt auf eine vorgängige Besprechung oder Abstimmung
der F._______AG (DE) mit den Organen der A._______AG Bezug genommen wird (vgl. angefochtene Verfügung
Rz. 22-33 und 50-52). Die Vorinstanz weist dabei in ihrer Vernehmlassung insbesondere auf: ein Schreiben
G._______s vom 6. November 2009 betreffend einen Pool-Vertrag zur Kontrolle der D._______AG (DE); eine
von G._______ angesprochene Regelung von Verbindlichkeiten durch Ausgleichsvereinbarungen von Aktionären
mit der D._______AG (DE); den Widerruf durch die E._______Ltd (BVI) eines Optionsvertrags auf den Erwerb
von Anteilen an der D._______AG (DE), zu dem die F._______AG (DE) ihr Exemplar «wie mit Herrn Yilmaz
besprochen» vernichtet habe; die Korrespondenz betreffend einen Rückgriff der F._______AG (DE)
auf die E._______Ltd (BVI) im Zusammenhang mit Steuernachforderungen in Deutschland resultierend aus
Kapitalerhöhungen der D._______AG (DE), wobei G._______ dem Beschwerdeführer und B._______
von seiner F._______AG-E-Mail-Adresse aus schrieb, der vom Finanzamt geforderte Betrag sei auf das Konto
der D._______AG (DE) zu überweisen, einen Options-Aktienkaufvertrag für D._______AG-Effekten
vom Oktober 2009, der zwischen der A._______AG (für die E._______Ltd (BVI)) und der F._______AG
(DE) «einvernehmlich abgestimmt worden sei» und den es seitens der Direktorin der E._______Ltd
(BVI) gegenzuzeichnen galt. Auf eine Gruppenverbindung deuten aus Sicht der Vorinstanz überdies
die Provisionseinnahmen der A._______AG von i.d.R. 20-25 % und manchmal bis zu 30 % am Verkaufspreis
für die D._______AG-Effekten und die übrigen Kapitalflüsse zugunsten der Organe der A._______AG
aus dem Kapital der angeworbenen Anleger (vgl. angefochtene Verfügung Rz. 50).
5.1.1.2 Der
Beschwerdeführer macht geltend, seine Beteiligung am Geschäft mit D._______AG-Effekten sei
sowohl in zeitlicher als auch in qualitativer Hinsicht im Vergleich zur Rolle von B._______ von geringerer
Bedeutung gewesen. Seine Tätigkeit für die A._______AG habe sich auf die Beratung und Betreuung
von Kunden beschränkt. Er sei weder als Organ noch als Zeichnungsberechtigter der A._______AG im
Handelsregister eingetragen gewesen und habe auch faktisch keine solche Stellung innegehabt. Seit Frühjahr
2014 sei er nicht mehr in die operativen Tätigkeiten der A._______AG involviert gewesen. Er macht
dafür gesundheitliche Gründe im Zusammenhang mit einer Trennung und einem Burnout geltend,
derentwegen er zwei Jahre lang ununterbrochen in ärztlicher Behandlung gewesen sei und seit dem
12. Juli 2015 eine aufwändige Therapie verfolgt habe. Eine Rückkehr zur A._______AG sei für
ihn überdies auch nach weitgehender Überwindung der gesundheitlichen Probleme ausgeschlossen
gewesen. Denn zwischen B._______ und ihm habe seit dem Frühjahr 2014 kein gutes Einvernehmen mehr
bestanden. Es sei zu einem schweren Zerwürfnis gekommen, da seine «Exit-Bemühungen»
für die D._______AG (DE) durch Vertrauensbrüche von B._______ und durch das Verhalten des Geschäftsführers
der F._______AG (DE) und der D._______AG (DE), G._______, «torpediert» worden seien. Schon
von 2012 bis 2014 habe er sich mit grossem Aufwand um einen Börsengang (IPO) oder «Trade Sale»
der D._______AG (DE) bemüht, doch seien diese Bemühungen jedes Mal von G._______ verhindert
worden, indem dieser beispielsweise mit seinem sofortigen Rücktritt als CEO der D._______AG (DE)
gedroht habe. Der Beschwerdeführer habe deshalb die Interessen der von ihm betreuten D._______AG-Aktionäre
nicht mehr optimal wahren können. Als Beispiele von Vertrauensbrüchen erwähnt der Beschwerdeführer,
dass «exklusive Übernahmegespräche» G._______s für die D._______AG (DE) mit
(...) in Hamburg im Oktober 2014 stattgefunden hätten, die nicht mit ihm abgesprochen gewesen
seien; seitens B._______s sei ein Vertrauensbruch erfolgt, als dieser angeblich gegen den Willen des
Beschwerdeführers ca. EUR 2'000'000 aus Konten der E._______Ltd (BVI) der D._______AG (DE) überwies,
um der D._______AG (DE) den Erwerb einer Gesellschaft mit «erheblichem Restrukturierungs- und Integrationsbedarf»,
der (...) in (...), zu ermöglichen. Der Zukauf dieser Gesellschaft inmitten von Übernahmeverhandlungen
mit (...) habe die D._______AG (DE) für einen Gesamtverkauf unattraktiver gemacht bzw. einen
solchen praktisch ausgeschlossen. Weiter wendet der Beschwerdeführer ein, bei den von ihm gemäss
Lohnausweis der A._______AG für das Jahr 2015 eingenommenen Beträgen handle es sich in Wirklichkeit
um verspätet erfolgte Provisionszahlungen für gewisse noch im Jahr 2014 erbrachte Leistungen
an «Kunden» (i.e. an von ihm angeworbene Anleger). Die verzögerte Lohnauszahlung erklärt
der Beschwerdeführer mit Liquiditätsschwierigkeiten seitens der A._______AG und damit, dass
die zahlungsauslösenden Investitionen der Kunden teilweise später erfolgten. Für die nach
dem Frühjahr 2014 von der A._______AG getätigten Effektenverkäufe habe er keine Anteile
an den Provisionen mehr erhalten, obwohl ihm solche für die ihm zugeteilten Kunden nach interner
Regelung auch dann zustanden, wenn er selbst beim Abschluss der Transaktionen nicht persönlich involviert
war. Nach dem Frühjahr 2014 habe er sich zudem nur noch in die Räumlichkeiten der A._______AG
begeben, um ihm geschuldete Zahlungen anzumahnen. Er habe seine Kunden nicht mehr aktiv betreut, obwohl
er noch deren Anrufe erhalten habe; es sei auch nicht mehr zum Abschluss neuer Transaktionen gekommen.
Den Aussagen des Rechtsvertreters von B._______ hinsichtlich der Beteiligung des Beschwerdeführers
an der A._______AG nach dem Frühjahr 2014 komme kein eigener Beweiswert zu, da ein Interessenkonflikt
vorliege.
Darüber hinaus wehrt sich der Beschwerdeführer gegen den Vorwurf einer engen personellen
und wirtschaftlichen Verflechtung zwischen ihm und anderen Akteuren der von der Vorinstanz dargelegten
Gruppe. Insbesondere habe keine enge Verflechtung von ihm oder der A._______AG mit der D._______AG (DE)
und der F._______AG (DE) bestanden; respektive er selbst sei jedenfalls an allfälligen Verflechtungen
mit diesen Gesellschaften nicht beteiligt gewesen. Dass dem Beschwerdeführer und B._______ bestimmte
Dokumente von der D._______AG (DE) zur Kenntnisnahme, Kontrolle, Bestätigung oder Besprechung durch
G._______ zugestellt worden seien, belege keine enge Verflechtung. Es sei unklar, in welcher Kapazität
die Anfragen an ihn und B._______ gelangten und ob sie überhaupt beantwortet wurden. Deren Beantwortung
durch den Beschwerdeführer sei nicht dokumentiert. Darüber hinaus macht der Beschwerdeführer
geltend, es sei nicht unüblich, dass sich die Organe einer Gesellschaft bei Anker-Aktionären
und Vertretern von grossen Aktionärsgruppen vorab versichern wollten, dass diese gegen gewisse Massnahmen
keinen Widerspruch einlegen würden. Dies schaffe noch keine unübliche Verbindung. Gemäss
Beschwerdeführer hat die Vorinstanz nicht aufgezeigt, inwieweit eine als «eng» zu qualifizierende
wirtschaftliche, organisatorische oder personelle Verflechtung von ihm oder der A._______AG mit F._______AG
(DE), D._______AG (DE) oder G._______ bestanden habe.
Zudem soll trotz der Beteiligung der vom Beschwerdeführer und B._______ kontrollierten E._______Ltd
(BVI) an der D._______AG (DE) dabei in strategischer und operativer Hinsicht kein Einfluss auf die D._______AG
(DE) ausgeübt worden sein. Die E._______Ltd (BVI) habe ihre Beteiligung an der D._______AG (DE)
grösstenteils als Treuhänder (nominee shareholder) für
Investoren gehalten. Der Beschwerdeführer bestreitet die Existenz eines Planes, mit einem Poolvertrag
zwischen F._______AG (DE), A._______AG und E._______Ltd (BVI) die Ausübung der gemeinsamen Kontrolle
über die D._______AG (DE) zu regeln. Ein solcher sei nie abgeschlossen worden. Dass ihn G._______
offenbar für notwendig befunden habe, spreche dafür, dass ohne Poolvertrag keine Grundlage
bestünde, diese Gesellschaften zu einer Gruppe zusammenzufassen. Der Beschwerdeführer bringt
bezüglich des Schreibens zu Ausgleichsvereinbarungen von G._______ an die Direktorin der E._______Ltd
(BVI) vom 4. Oktober 2010 vor, G._______ habe mittels Verrechnung wechselseitige Zahlungsverpflichtungen
zwischen der D._______AG (DE), den wirtschaftlichen Aktionären mit E._______Ltd (BVI) als Treuhänder
und dem «nominee Aktionär E._______Ltd (BVI)» zu bereinigen versucht, die aus nicht ausgeübten
bzw. weiter übertragenen Optionen aus Wandelanleihen resultierten. Die Zahlungsverpflichtungen seien
jedoch nach einem Gespräch mit G._______ «anders bereinigt» worden. Dass die D._______AG
(DE) und die E._______Ltd (BVI) es laut Beschwerdeführer für nötig befanden, verschiedene
Zahlungsverpflichtungen bilateral zu bereinigen, soll für ein Verhältnis nach arm's length
zwischen dem Beschwerdeführer, B._______ und der E._______Ltd (BVI) einerseits und der D._______AG
(DE) anderseits sprechen; es belege keine enge Verbindung der beteiligten Parteien. Dass ein Teil der
Steuernachforderung des deutschen Finanzamtes von der F._______AG (DE) auf die E._______Ltd (BVI) überwälzt
worden sei, sei ebenfalls kein Indiz einer engen Verflechtung. Es stehe im Zusammenhang mit einer vertraglichen
Regelung des Verwässerungsschutzes unter bestehenden Aktionären der D._______AG (DE) im Zusammenhang
mit einer Kapitalerhöhung durch Sacheinlage der F._______AG (DE). Für die Ausgabe neuer Aktien
an die bestehenden D._______AG-Aktionäre im Rahmen des vereinbarten Verwässerungsschutzes hätten
sich diese im Gegenzug verpflichten müssen, die aus dieser Ausgabe resultierenden steuerlichen Risiken
zu übernehmen. Solche Risiken hätten sich dann materialisiert, was zum anteilsmässigen
Rückgriff der primär vom Steueramt belangten F._______AG (DE) u.a. auf die E._______Ltd (BVI)
geführt haben soll; der entsprechende Kontakt mit G._______ betreffe daher gewöhnliche wirtschaftliche
Vorgänge. Dazu, dass ein Options-Aktienkaufvertrag gemäss einem Fax der F._______AG (DE) vom
14. Oktober 2010 an die Direktorin der E._______Ltd (BVI) «einvernehmlich» zwischen A._______AG
und F._______AG (DE) «abgestimmt wurde», sagt der Beschwerdeführer, der Vertrag sei für
die Kunden der A._______AG mit der F._______AG (DE) und G._______ ausgehandelt worden, da die E._______Ltd
(BVI) deren Aktien nominell hielt. Dieser Sachverhalt deute nicht auf eine Gruppenverbindung zwischen
der A._______AG und der F._______AG (DE) hin. Das Schreiben der F._______AG (DE) an den Beschwerdeführer
betreffend einen Vertrag vom 21. April 2008 zur Übertragung von Geschäftsanteilen der D._______AG
(DE) von der F._______AG (DE) auf die E._______Ltd (BVI), das im Zusammenhang mit einer Kapitalerhöhung
der D._______AG (DE) im Frühjahr 2008 steht, zeuge wenn überhaupt nur von einer engen Verbindung
zwischen der E._______Ltd (BVI) und dem Beschwerdeführer respektive B._______. Dass die F._______AG
(DE) bei dieser Gelegenheit die E._______Ltd (BVI) vor dem Notar vertrat, sei normale Geschäftspraxis
und kein Indiz enger Verflechtungen.
Laut Beschwerdeführer hätten die F._______AG (DE) respektive hätte G._______ auch
unabhängig von der A._______AG und der E._______Ltd (BVI) D._______AG-Aktien an Dritte verkauft,
ohne dies preislich, terminlich oder hinsichtlich der Kaufinteressenten mit der A._______AG abzusprechen.
Allgemein hätten die F._______AG (DE) und die D._______AG (DE) Interessen verfolgt, die nichts mit
jenen der A._______AG, des Beschwerdeführers und der Kunden der A._______AG zu tun gehabt hätten.
Gegen einen Gruppensachverhalt spreche zudem, dass die F._______AG (DE) die Stammanteile an der D._______AG
(DE) (GmbH) bzw. die Aktien an der D._______AG (DE) bereits zu frühen Zeitpunkten gezeichnet habe
und dass sie
- so der Beschwerdeführer - zum Zeitpunkt der Zeichnung
der Beteiligung jeweils noch nicht gewusst habe, was sie mit den Effekten machen werde. Die Willensbildung
über die weitere Verwendung der Aktien sei erst später erfolgt. Aufgrund des langen Zeitablaufs
zwischen Zeichnung und Weiterverkauf und der zwischenzeitlichen unternehmerischen Entwicklung der D._______AG
(DE) hätten die Bedingungen des Verkaufs von D._______AG-Effekten von der F._______AG (DE) an die
E._______Ltd (BVI) in keinem Verhältnis zu den Bedingungen der ursprünglichen Zeichnung dieser
Effekten durch die F._______AG (DE) gestanden. Die F._______AG (DE) und die D._______AG (DE) seien für
die A._______AG reine Lieferanten von Aktien gewesen, die sie weitervermitteln konnte.
5.1.2 In
Bezug auf das aufsichtsrechtliche Gruppenkonzept und auf die beweiswürdigungsrechtlichen Grundsätze
bei der Erstellung des gruppenrelevanten Sachverhalts ist folgendes festzuhalten:
5.1.2.1 Der
Unterstellung von Gruppen im aufsichtsrechtlichen Sinn unter die Aufsicht der FINMA gründet in der
Überlegung, dass die Bewilligungspflicht und die finanzmarktrechtliche Aufsicht nicht dadurch umgangen
werden sollen, dass einzelne Unternehmen bzw. Personen für sich allein nicht alle Voraussetzungen
für die Unterstellungspflicht erfüllen, im Resultat aber gemeinsam dennoch eine bewilligungspflichtige
Tätigkeit ausüben. Trotz formaljuristischer Trennung der Strukturen rechtfertigt sich zum Schutz
des Finanzmarktes und der Anleger jedenfalls dann finanzmarktrechtlich eine einheitliche, wirtschaftliche
Betrachtungsweise, wo zwischen den einzelnen involvierten Personen und/oder Gesellschaften enge wirtschaftliche,
organisatorische oder personelle Verflechtungen bestehen und vernünftigerweise nur eine Gesamtbetrachtung
den faktischen Gegebenheiten und der Zielsetzung der Finanzmarktaufsicht gerecht werden (vgl. BGE 136
II 43 E. 4.3 und E. 6.3.3; BGE 135 II 356 E. 3.2; Urteile des BVGer B-2188/2016 vom 4. Dezember 2017
E. 3.1.4 und B-6736/2013 vom 22. Mai 2014 E. 4.2).
Ein gruppenweises Vorgehen liegt praxisgemäss vor, wenn die Beteiligten gegen aussen als Einheit
auftreten oder wenn aufgrund der Umstände anzunehmen ist, dass ausdrücklich oder stillschweigend
koordiniert - arbeitsteilig und zielgerichtet - eine gemeinsame Aktivität im aufsichtsrechtlichen
Sinn verfolgt wird. Die Praxis nennt als Indizien solcher Gruppenverhältnisse das Verwischen der
rechtlichen und buchhalterischen Grenzen zwischen den Beteiligten, faktisch gleiche Geschäftssitze,
undurchsichtige Beteiligungsverhältnisse und das Zwischenschalten von Treuhandstrukturen (vgl. BGE
136 II 43 E. 4.3.1; BGer 2C_89/2010 vom 10. Februar 2011 E. 3.1 und 3.2; je m.H.). Blosses Parallelverhalten
reicht nicht aus. Umgekehrt ist eine gemeinsame Umgehungsabsicht gemäss ständiger Praxis nicht
erforderlich, da die von der Gruppe ausgehende Gefahr nicht von den Intentionen der einzelnen Gruppenmitglieder
abhängt (vgl. BVGE 2019 IV/4 E. 4.3.6.1; Urteil des BVGer B-2188/2016 vom 4. Dezember 2017 E. 3.1.4;
Urteile des BGer 2C_89/2010 vom 10. Februar 2011 E. 3.2; 2C_898/2010 vom 29. Juni 2011 E. 2.2 und 3.1
f., je m.w.H.). Die Voraussetzung einer solchen Absicht liesse sich nicht mit den Zwecken des Anleger-
und Marktschutzes vereinbaren (statt vieler etwa Urteil des BGer B-6736/2013 vom 22. Mai 2014 E. 4.2).
Daraus folgt auch, dass diese Praxis nicht so zu verstehen ist, als wäre eine Umgehungsabsicht wenigstens
einzelner Gruppenakteure erforderlich (vgl. Urteil des BVGer B-3776/2009
vom 7. Oktober 2010 E. 4.1.2, wo es hiess, es sei «keine Umgehungsabsicht» erforderlich). Einem
solchen Erfordernis fehlte letztlich die gesetzliche Grundlage. Denn während die Unterstellung aufsichtsrechtlicher
Gruppen einer konstanten, teleologisch fundierten Praxis zu Art. 10 aBEHG i.V.m. Art. 2 Abs. 1
aBEHV entspricht, ist keine Grundlage für eine richterliche Ergänzung der Voraussetzungen der
Bewilligungspflicht um das subjektive Kriterium der Umgehungsabsicht ersichtlich.
5.1.2.2 Geht
die FINMA von einem Gruppenverhältnis aus, hat sie die Gegebenheiten darzulegen, auf denen die Annahme
einer gruppenweisen Koordination im aufsichtsrechtlichen Sinn gründet. Umgekehrt trifft die Beaufsichtigten
eine Auskunfts- und Mitwirkungspflicht (Art. 29 Abs. 1 FINMAG), die praxisgemäss im Zweifelsfall
weit auszulegen ist (BGE 126 II 111 E. 3b; BGer-Urteil 2C_1097/2014 vom 6. Oktober 2015 E. 2.2). Sie
umfasst die Erteilung sämtlicher Auskünfte sowie die Herausgabe aller Unterlagen, die zur Ausübung
der Aufsichtstätigkeit und Abklärung einer Unterstellungspflicht benötigt werden (BGE
121 II 147 E. 3a, Urteil des BGer 2A.509/1999 vom 24. März 2000 E. 3b; Urteil des BVGer B-5540/2018
vom 17. August 2020 E. 4.9.4). Während den Betroffenen bei Vorabklärungen der FINMA nur eingeschränkt
Mitwirkungsrechte zukommen (vgl. BGE 136 II 304 E. 6.3; Manuel
Blatter, Rechtsstaatliche Garantien im Enforcementverfahren der FINMA, Zürich 2019, S. 17;
Eva Schneeberger, Verfahrensfragen, in: Eidgenössische
Finanzmarktaufsicht finma [Hrsg.], Sonderbulletin, 2/2013 [70-88], S. 73; Zulauf/Wyss
et al., Finanzmarktenforcement, 2. Aufl. 2014, S. 67), sind gemäss Art. 29 Abs. 1 FINMAG
die Beaufsichtigten respektive die eine bewilligungspflichtige Tätigkeit ausübenden Personen
bereits im Vorabklärungsverfahren gehalten, der FINMA auf Anfrage wahrheitsgemäss und vollständig
Auskunft zu erteilen (Carole C. Beck, Enforcementverfahren
der FINMA und Dissonanz zum nemo tenetur-Grundsatz, Zürich 2019, S. 34 f. Rz. 88 ff.; vgl. Claudia
M. Fritsche/Nadine Studer, Arbeitsprodukte interner Untersuchungen, in: AJP 2018 S. 168, S. 172
f.; Blatter, a.a.O., S. 115 und S. 239; vgl. auch Pierre
Tschannen, Systeme des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 2008, S. 92 f.). Wird unvollständig
oder ungenau Auskunft erteilt, ist dies bei der Beweiswürdigung zu berücksichtigen (vgl. Urteile
des BVGer B-5540/2018 vom 17. August 2020 E. 4.9.4; B-561/2014 vom 19. September 2017 E. 3.7.3.3; vgl.
auch Urteile des BGer 2C_558/2019 vom 26. Mai 2020 E. 2.3.3 und 2A.324/1993 vom 2. März 1994 E.
3c; Müller/Haas/Stauber, a.a.O., S. 394). Betroffene,
die irreführend Auskunft erteilen, schaden letztlich der eigenen Kredibilität. Sie tragen in
der Folge das Risiko, dass ihre zur Entlastung vorgebrachten Ausführungen nicht überzeugen
und aus der Indizienlage zu ihrem Nachteil Schlüsse gezogen werden, die sich in einer solchen Konstellation
gerade auch aufgrund allgemeiner Regeln der Plausibilität aufdrängen (vgl. Urteil des BVGer
B-8227/2007 vom 20. März 2009 E. 7.3.2; Urteil des BVGer B-5540/2018 vom 17. August 2020 E. 4.9.4,
vgl. auch BGE 130 II 482 E. 3.2).
Besonderes Gewicht hat die Mitwirkung in Bezug auf Umstände, die eine Partei besser kennt als
die Behörden und die diese ohne Mitwirkung nicht oder nicht mit vernünftigem Aufwand erheben
könnten, und auf Fakten, die dem äusseren Anschein oder der allgemeinen Lebenserfahrung widersprechen
und für deren Bestand die Behörde ohne Hinweis der Parteien keine Anhaltspunkte hätte
(Christoph Auer/Anja M. Binder, in: Auer/Müller/Schindler
[Hrsg.], Kommentar VwVG, 2. Aufl., Zürich 2019, S. 247 Rz. 4 m.H.). Verstärkte Bedeutung erfährt
die Mitwirkungspflicht dabei namentlich dort, wo von den Betroffenen mitverursachte Umstände die
Sachverhaltserstellung notorisch erschweren. So ist bei ungewöhnlichen
Geschäften (Kriterium des Drittvergleichs), komplexen internationalen
Geschäfts- und Rechtsbeziehungen oder der Zwischenschaltung von betrieblich
überflüssigen, ausländischen Sitzgesellschaften von einer aufsichtsrechtlichen
Gruppe auszugehen, wenn die Indizienlage mangels fundierter Darlegungen der Partei keine andere plausible
Erklärung nahelegt (vgl. analog dazu die Steuerrechtspraxis des Bundesgerichts: BGer 2C_16/2015
vom 6. August 2015 E.2.5.1-2.5.5, wonach bei Vorliegen ungewöhnlicher Geschäftsvorgänge
von einer verdeckten Vergütung an den wirtschaftlich Berechtigten auszugehen ist, wenn es keine
andere plausible Erklärung gibt; Urteile des BGer 2C_88/2011 vom 3. Oktober 2011 E. 2.1.2; 2C_199/2009
vom 14. September 2009 E.3.2 und 2C_524/2010 vom 16. Dezember 2010 E.2.4, betr. die umfassende Mitwirkungspflicht
der Steuerpflichtigen bei internationalen Geschäfts- und Rechtsbeziehungen und die hiermit verbundenen
Folgen der Beweiswürdigung; vgl. auch, bezüglich der Mitwirkungspflicht nach Art. 29 FINMAG,
Urteil des BGer 2C_829/2013 vom 7. März 2014, E. 4.4.3 f.).
5.1.3 Abzuklären
ist, ob die vorinstanzliche Annahme des Vorliegens einer Gruppe im aufsichtsrechtlichen Sinn, die koordiniert
ein Geschäft mit D._______AG-Effekten betrieben und an der sich der Beschwerdeführer massgeblich
beteiligt habe, auf einer richtigen und vollständigen Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts
beruht.
5.1.3.1 Zunächst
ist der Verbindung des Beschwerdeführers zur A._______AG und zur E._______Ltd (BVI) sowie seiner
Rolle hierbei nachzugehen:
Der Beschwerdeführer war von 2008 bis 2016 mit einem Anteil von 1001 der insgesamt 3000 Namenaktien
an der A._______AG beteiligt. B._______ hielt deren 1530, respektive 1999 nach Übernahme des Anteils
von N._______ im Jahr 2015. Gegen aussen trat der Beschwerdeführer als Partner der A._______AG auf
(SA 50301168, 50301182, 50301201, 50301203 f., 50802150 und 30601142: E-Mail-Signatur als «Managing
Partner» der A._______AG; vgl. SA 30601005: gemäss Wahrnehmung eines Anlegers war der Beschwerdeführer
Chef des Kundenbetreuers und eine Art Partner bei der A._______AG; vgl. auch SA 30601087 ff.; 41101061
f.). Der Beschwerdeführer war operativ von Anfang an massgeblich am Geschäft mit D._______AG-Effekten
beteiligt (vgl. SA 50301168, E-Mail an G._______ vom 2. Juli 2014, in der der Beschwerdeführer diesen
kritisiert und sich als Person bezeichnet, die G._______ durch die D._______AG (DE) «einen Neuanfang
ermöglicht» habe). Die Akten liefern keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass B._______ im
Vergleich zum Beschwerdeführer mehr Einfluss auf das Geschäft mit D._______AG-Effekten gehabt
hätte oder dass er ihm in anderer Weise hierarchisch vorstand. Auch der Inhalt und die Form der
Kommunikation des Beschwerdeführers mit B._______ erwecken den Eindruck eines freundschaftlichen
Verhältnisses auf Augenhöhe (vgl. SA 50802207; 30701056; 50802189). Auf eine gleichberechtigte,
führende Stellung deutet auch die Kommunikation Dritter mit dem Beschwerdeführer und B._______
respektive betreffend die beiden (vgl. SA 50301202; SA 50301325; 50802219; 50301387; 50301189; vgl. auch
SA 50301168). Obwohl formell nur B._______ Verwaltungsrat war und Einzelunterschrift hatte, traf der
Beschwerdeführer zusammen mit B._______ die strategischen und operativen Entscheidungen der A._______AG
und war damit als faktischer Geschäftsführer massgeblich in das Geschäft mit D._______AG-Effekten
involviert. Zudem war er verantwortlich für die Auswahl der Titel, die an Anleger - vom Beschwerdeführer
oft «Kunden» genannt - vermittelte, während sich B._______ mehr um Personal- und
Banksachen gekümmert haben soll (SA 50802006 f.). Allerdings hatte auch der Beschwerdeführer
Einfluss auf Personalfragen, was sich etwa an der Kündigung eines Mitarbeiters der A._______AG auf
seinen Wunsch hin zeigt (SA 50802206); aufgrund einer Auskunftsvollmacht konnte er zudem die Zahlungseingänge
auf Konten mitverfolgen, auf welche die angeworbenen Anleger nach abgeschlossenem Vertrag zum Kauf von
D._______AG-Effekten das Kapital einbezahlten (SA 40101028; 50301139; 50301114 f.). Darüber hinaus
war der Beschwerdeführer anders als B._______ selbst an Verkaufsgesprächen beteiligt, insbesondere
bei grösseren potenziellen «Kunden», die eine besonders bedeutende Investition getätigt
hatten oder in Erwägung zogen (vgl. SA 30601190; 30601089). Bei erfolgreichem Verkauf von Effekten
durch andere Mitarbeiter verdiente er an den Provisionen mit.
Der Beschwerdeführer und B._______ waren zudem zu je gleichen Teilen an der E._______Ltd (BVI)
wirtschaftlich berechtigt. Gegenüber Dritten liessen sie eine andere Person als wirtschaftlich berechtigt
angeben, z.T. auch in beglaubigter Form, etwa gegenüber Banken, die um Kredite gebeten wurden (SA
40101012, betr. Establishment of the Beneficial Owner's Identity
vom (...) Dezember 2010; vgl. SA 41305082, Falschangabe des wirtschaftlich Berechtigten mit Beglaubigung
des Fürstlichen Landgerichts vom (...) Oktober 2013; vgl. überdies SA 41305338; 41307009;
41305037 ff. und 41305089; ferner SA 41305453). Die E._______Ltd (BVI) wurde vom Beschwerdeführer
und von B._______, mithin also von den massgeblichen Organen der A._______AG, indirekt kontrolliert,
wobei sie namentlich von einer Treuhänderin aus dem Fürstentum Liechtenstein unterstützt
wurden. Diese betätigte sich als einziges Stiftungsratsmitglied zweier Stiftungen, deren Begünstigte
der Beschwerdeführer und B._______ waren (vgl. die Darstellung der angefochtenen Verfügung
unter Rz. 35). Die Treuhänderin fungierte auch als Direktorin der E._______Ltd (BVI) und führte
als solche die vom Beschwerdeführer und B._______ angeordneten (Rechts-)Handlungen in der jeweils
gewünschten Weise aus. Dabei stand sie auch in regelmässigem Kontakt mit der D._______AG (DE)
und der F._______AG (DE) (vgl. SA 50802243 ff., 50802300, 50802311; 30601078, 30401001; 50802297 ff.;
vgl. SA 41305383 ff.).
Die wirtschaftliche Berechtigung der beiden Organe der A._______AG an der E._______Ltd
(BVI) zeigt
sich vor allem auch daran, dass sie sich insgesamt knapp EUR 20 Mio. der von Anlegern zum
Kauf der D._______AG-Effekten
überwiesenen Gelder zufliessen liessen (vgl. SA 31201039-31201086). Die Treuhänderin führte
die entsprechenden Transaktionen zugunsten des Beschwerdeführers und B._______s aus (SA 50802218;
50802292; vgl. SA 50802228). Wesentliche Beträge flossen dabei
indirekt, via Konten einer auf den britischen Jungferninseln domizilierten Gesellschaft der fraglichen
Treuhänderin, auf Konten der Organe der A._______AG. Signifikante Ausschüttungen erfolgten
auch über die Abhebung und Übergabe von Bargeld im Umfang von insgesamt über CHF 10 Mio.
sowie über Kassentransaktionen (vgl. SA 31201020 ff.). Der Beschwerdeführer und B._______ liessen
sich aus den Geldern unter anderem Ferienrechnungen begleichen, wobei sie sich etwa je eine Luxusreise
auf die Malediven (z.T. via Dubai) leisteten, für die insgesamt ca. eine Viertelmillion CHF an den
Reiseveranstalter überwiesen wurde (vgl. SA 50802275 ff.). Der Beschwerdeführer und B._______
waren dabei jeweils zu gleichen Teilen die Begünstigten der fraglichen Zahlungsflüsse und Zuwendungen
(vgl. SA 31201023).
Zudem ergibt sich aus den Akten, dass die beiden Organe der A._______AG die E._______Ltd
(BVI) aktiv
führten, einerseits indem die Direktorin gemäss Weisungen der Organe der A._______AG oder nach
Rücksprache mit ihnen handelte (vgl. SA 41319029 f.; 41319073; 41319033; 41101061 f.; vgl. auch
SA 50301177), anderseits indem sie mit und ohne förmliche Bevollmächtigung auch direkt die
Führung und Vertretung der Gesellschaft wahrnahmen (vgl. SA 50301175; 50301056; vgl. auch SA 50802028).
Folglich ist in Bezug auf die A._______AG und die E._______Ltd (BVI) von einer einheitlichen Führung
und von letztlich identischen Interessen auszugehen. Damit ist eine enge Verflechtung der A._______AG
und ihrer Organe mit der E._______Ltd (BVI) erwiesen.
5.1.3.2 Anders
als nun behauptet, war der Beschwerdeführer keineswegs nur als Kundenberater und -betreuer tätig
gewesen. Aus dem Vorausgehenden folgt vielmehr, dass dem Beschwerdeführer bei der A._______AG und
bei der E._______Ltd (BVI) eine führende Rolle zukam. Gemeinsam mit B._______ leitete er das Geschäft
der A._______AG mit der Vermittlung von D._______AG-Effekten an Anleger. Beide standen dabei regelmässig
in Kontakt mit G._______, der D._______AG (DE) und der F._______AG (DE). Aus den Akten geht auch hervor,
dass der Beschwerdeführer eine solche Führungsrolle für sich beanspruchte. Er störte
sich beispielsweise daran, dass B._______ sich einmal vor Veranlassung einer grösseren Zahlung an
G._______ offenbar nicht vorgängig mit ihm absprach (SA 50802199, Nachricht des Beschwerdeführers
vom 28. April 2014; vgl. SA 50802026, in Bezug auf die von der F._______AG (DE) auf die E._______Ltd
(BVI) überwälzte Steuerforderung; SA 50301360). Nicht nur B._______ war in den vorliegend massgeblichen
Jahren nachweislich ein führendes Organ der A._______AG, sondern (faktisch) auch der Beschwerdeführer.
Dessen leitende Funktion manifestierte sich dabei nicht nur intern, sondern auch gegenüber den angeworbenen
Anlegern, wie etwa die erwähnte E-Mail-Signatur als «Managing Partner» zeigt. Sie wurde
auch gegenüber der FINMA anlässlich der Voruntersuchung im Jahr 2010 offengelegt (G01160390
1 S. 041, Ziff. 4, ausgefüllter FINMA-Fragebogen mit Angabe des Beschwerdeführers nebst B._______
als Kontaktperson für Rückfragen und der Bezeichnung seiner Funktion als «Mitgl. Geschäftsleitung/Projektleiter»).
Eine von der qualitativen Beteiligung des Beschwerdeführers unabhängige Frage lautet, ob
und in welchem Umfang er in quantitativer (zeitlicher) Hinsicht auch noch nach Frühjahr 2014 am
Geschäft mit D._______AG-Effekten beteiligt war. Der Beschwerdeführer bestreitet dies unter
Verweis auf seinen gesundheitlichen Zustand und ein angeblich zerrüttetes Verhältnis zu B._______
und G._______. Aus den Akten ergibt sich, dass vereinzelte Misstöne und Spannungen im sonst guten
Verhältnis zu B._______ vorkamen; so etwa zu einer Zeit, als zugleich der Druck seitens einzelner
Anleger zunahm (vgl. SA 30601164 ff. und SA 30101011). In einer Textnachricht an B._______ im Herbst
2014 beklagt sich der Beschwerdeführer, er werde von ihm umgehend kontaktiert, wenn Probleme zu
lösen seien, doch beim «Geldverdienen» werde er nicht einbezogen (SA 50802207). Eine spätere
Nachricht an B._______ vom 6. Oktober 2014 erweckt den Eindruck, der Beschwerdeführer denke über
einen Rücktritt aus dem Geschäft mit D._______AG-Effekten nach (SA 50802207: «Was
wotsch no berede... Nehmed all das scheissgeld und werdet glücklich demit... Ich verchauf
nöd mini seel für es lumpigi paar nuttedollars»). Dies zeigt aber erstens, dass
der Beschwerdeführer nicht wie behauptet «seit Frühjahr 2014» nicht mehr beteiligt
war. Zweitens ergibt sich aus den übrigen Akten, dass es trotz allfälliger Zweifel im Oktober
2014 nicht zum Rücktritt des Beschwerdeführers vom gemeinsamen Geschäft kam. Ein konkreter
Schritt in Richtung einer förmlichen Beendigung seiner Tätigkeit für die A._______AG erfolgte
erst mit dem vom Beschwerdeführer verfassten Entwurf einer Austrittsvereinbarung vom 29. Februar
2016. Allerdings kam es trotz Entwurf nicht zur formellen Loslösung des Beschwerdeführers von
der A._______AG (SA 50802007 f.). Vielmehr kommunizierte er bis zur Verhaftung im Mai 2016 öfters
mit B._______ in Bezug auf die D._______AG (DE) (SA 50802208 ff.; SA 30502001 ff.; SA 30701004 ff.).
Ausserdem hätte ein allfälliges Zustandekommen einer Austrittsvereinbarung keineswegs zum Ende
der Beteiligung des Beschwerdeführers am D._______AG-Geschäft geführt, da er entsprechend
der ihm von der A._______AG im März 2016 zugestellten Liste mehrere Anleger hätte weiter «betreuen»
sollen (SA 50802011).
Was der Beschwerdeführer dagegen vorbringt, überzeugt nicht. So ist namentlich anzumerken,
dass B._______ nicht erst über seinen Anwalt, sondern bereits anlässlich einer Konfrontationseinvernahme
der Staatsanwaltschaft aussagte, der Beschwerdeführer sei bis im Januar oder Februar 2016 für
die A._______AG tätig gewesen (SA 50802007 f.). Auf die Behauptung des Beschwerdeführers hin,
dieser sei seit Mitte 2014 nicht mehr operativ für die A._______AG tätig gewesen, reagierte
B._______ mit Kopfschütteln (SA 50802009). Der Beschwerdeführer selbst gab bei der Einvernahme
an einer Stelle an, er sei seit Mitte 2014 lediglich «weniger» tätig gewesen, respektive
physisch nicht vor Ort, in den Räumen der A._______AG (SA 50802007, 50802010). Überdies räumte
er angesichts entsprechender Belege ein, bis Ende 2015 und im Frühjahr 2016 noch Kontakte mit Anlegern
(«Kunden») gehabt zu haben (SA 50802009-11). Nach anfänglichem Bestreiten gab er ferner
zu, auch noch mit G._______ in Kontakt gewesen zu sein, dies angeblich aber «nur wenig» (SA
50802010; vgl. SA 50802011; 30701055 und 50301168). Somit ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer
selbst nach seinen früheren Aussagen noch von Sommer 2014 bis jedenfalls anfangs 2016 am Geschäft
mit der Platzierung von D._______AG-Effekten beteiligt war. Soweit er einen Rücktritt gegen Ende
Frühjahr 2014 geltend machen will, ist ihm schon aufgrund der Widersprüchlichkeit seiner eigenen
Aussagen nicht zu folgen.
5.1.3.3 Die
mit der Vermittlung der Effekten betrauten Angestellten der A._______AG gingen bei der Anwerbung von
«Kunden» (Anlegern) vor allem per Kaltakquise vor (SA 31201017; vgl. G01160390 2 S. 189 Rz.
18). Sie waren eigens geschult worden, wie die Verkaufsgespräche abzulaufen hätten (SA 50201010).
B._______ und der Beschwerdeführer äusserten sich in Anhörungen dahingehend, dass es für
die neuen Mitarbeiter ein Training-Programm respektive Verkaufsschulungen gab. B._______ habe diese geleitet
(vgl. SA 50301124, 50301126; 50201010; allerdings z.T. bestritten in G01160390 2 S. 190 Rz. 20), während
der Beschwerdeführer, der selber Verkaufsgespräche führte, insbesondere bei schwierigen
Fragen half (SA 50301126; 50201010; vgl. SA 50301177; 30101011 ff.; 30101003). Die Verkaufstechnik wurde
zudem durch Imitation des Vorgehens erfahrener Mitarbeiter erlernt (vgl. SA 50401012). Die Verkäufer
konnten sich ausserdem an detaillierten und zum Teil spezifisch auf den Verkauf von D._______AG-Effekten
ausgerichteten Leitfäden orientieren (vgl. SA 50802087; 50201146 ff.; 50802078).
Das Verhalten der verkaufsbeteiligten Mitarbeiter der A._______AG ist dem Beschwerdeführer aufgrund
seiner Funktion als faktisches Organ der Gesellschaft und seiner Tätigkeit als führender «Kundenberater»,
an den sich die übrigen Telefonverkäufer bei Schwierigkeiten wandten, zuzurechnen.
5.1.3.4 Die
am Handel mit Aktien der D._______AG (DE) beteiligte K._______Corp (BVI) wurde am 18. Juni 2010 auf den
britischen Jungferninseln eingetragen. An ihr waren der Beschwerdeführer und B._______ wirtschaftlich
berechtigt, was gegenüber Dritten nicht offengelegt wurde. Formell wurde die Gesellschaft von zwei
im Fürstentum Liechtenstein domizilierten Direktoren geführt, die gemäss den Weisungen
des Beschwerdeführers und B._______s handelten. Analog zum bereits zur E._______Ltd (BVI) Gesagten
(E. 5.1.3.1 f.) sowie entsprechend der diesbezüglich weitgehend unbestrittenen Sachverhaltsfeststellungen
der Vorinstanz ist folglich von einer engen Verflechtung auch der K._______Corp (BVI) mit der A._______AG,
ihren beiden führenden Organen sowie damit der E._______Ltd (BVI) auszugehen.
5.1.3.5 Einzugehen
ist auf die Frage nach der engen Verflechtung der F._______AG (DE), der D._______AG (DE) und deren Geschäftsführer
G._______ einerseits mit der A._______AG, der E._______Ltd (BVI), B._______ und dem Beschwerdeführer
anderseits.
Die F._______AG (DE) war die grösste Gründungsgesellschafterin der D._______AG (DE) und
bis zuletzt einer ihrer Hauptaktionäre. Sie wurde ihrerseits beherrscht und geführt durch G._______
(SA 50201163, 50301206 f.), dem Geschäftsführer der D._______AG (DE) (SA 50301003, 50301057).
Dieser war auch schon an zwei anderen «Jungunternehmen» massgeblich beteiligt, deren Effekten
die A._______AG Anlegern verkauft hatte (vgl. SA 31201017; 41101013; 41101056 ff.; vgl. auch SA 30101013).
Die D._______AG (DE) und die F._______AG (DE) hatten zudem seit 2009 denselben Geschäftssitz. Gemäss
dem «Update 10/2009»-Dokument zur D._______AG (DE) sollte das Team der D._______AG (DE) in
die Geschäftsräume der F._______AG (DE) integriert werden, um Synergiepotenzial zu nutzen und
in den Bereichen Qualitätsmanagement, Forschung und Entwicklung und Finanz- und Rechnungswesen «Ressourcen»
der F._______AG (DE) in Anspruch zu nehmen (G01160390 1 S. 222). Damit ist die enge Verflechtung der
beiden Gesellschaften klar belegt.
5.1.3.6 Für
das Verhältnis der E._______Ltd (BVI) und der A._______AG zur D._______AG (DE) und zur F._______AG
(DE) ist relevant, dass B._______ und der Beschwerdeführer über die E._______Ltd (BVI) und
die K._______Corp (BVI) indirekt stets eine wesentliche Beteiligung an der D._______AG (DE) hielten.
Zur Beurteilung des Einflusses der Organe der A._______AG auf die D._______AG (DE) kann die Summe der
Beteiligungen der fraglichen Gesellschaften berücksichtigt werden, die im Oktober 2010 mehr als
45 % und im August 2012 etwa 58 % betrug (vgl. SA 50301171 f., 50301275, 41305047, 50201186). B._______
und der Beschwerdeführer waren damit nicht nur Inhaber der A._______AG, sondern gleichzeitig «Hauptaktionäre»
der D._______AG (DE) (vgl. SA 41305036). Weiter ist zu beachten, dass die von der A._______AG angeworbenen
Anleger gemäss «Beteiligungsverträgen» zum Erwerb von D._______AG-Effekten grundsätzlich
nicht selbst ins Aktienregister eingetragen wurden; als Bescheinigung ihrer Beteiligung erhielten sie
vielmehr eine «Zuteilungsbestätigung» über die erworbene Anzahl Aktien in Form eines
Anteils an einem bei der E._______Ltd (BVI) hinterlegten bzw. von der E._______Ltd (BVI) gehaltenen Globalzertifikats
(SA 30901088 ff.; 30602306; vgl. angefochtene Verfügung Rz. 13 f.); dabei ist es gemäss Vorinstanz
fraglich, ob tatsächlich ein Aktien-Globalzertifikat zugunsten der E._______Ltd (BVI) ausgefertigt
wurde (vgl. angefochtene Verfügung Rz. 15 m.H.). Jedenfalls solange die Anleger nicht explizit forderten,
direkt als Aktionäre eingetragen zu werden, übten sie auch ihre Beteiligungsrechte an der D._______AG
(DE) nicht selbst aus; diese Rechte wurden vielmehr von der A._______AG ausgeübt. Da die A._______AG
und ihre Organe beachtliche Beiträge vom von den Anlegern einbezahlten Geld vereinnahmten, ist anzunehmen,
dass die im Zusammenhang mit dem «Globalzertifikat» ausgeübten Stimmrechte im Einklang
mit dem evidenten Ziel der involvierten Akteure ausgeübt wurden, möglichst viele D._______AG-Effekten
bei bestehenden oder weiteren unabhängigen Anlegern zu platzieren. So stimmte die E._______Ltd (BVI)
jeweils für die Kapitalerhöhungen der D._______AG (DE) und bestätigte G._______ als Geschäftsführer
der D._______AG (DE), obschon die (faktischen) Organe der A._______AG und Inhaber der E._______Ltd (BVI)
erhebliche Zweifel an seiner Zuverlässigkeit hegten (SA 30701054 Nachricht des Beschwerdeführers
an B._______, 30. Juli 2014: «Wieso schicksch denn's ganze
geld immer am [G._______].... Ohni vertrag??? Find ich absolut
riskant»; vgl. SA 50802026; 50401011; 50301360; ferner SA 30601164 ff., E-Mail eines Anlegers
an den Beschwerdeführer mit kritischen Fragen zu G._______; G01160390 2 S. 192 Rz. 33). Was die
von der F._______AG (DE) auf die E._______Ltd (BVI) übertragenen, jedoch laut Vertrag «treuhänderisch»
von der F._______AG (DE) für die E._______Ltd (BVI) gehaltenen Aktien der D._______AG (DE) anbelangt,
ist als Indiz der Gruppenzugehörigkeit der F._______AG (DE) überdies festzuhalten, dass die
Treuhandvereinbarung mit einer Verpflichtung der F._______AG (DE) einherging, Weisungen der E._______Ltd
(BVI) für die fraglichen Aktien zu befolgen (vgl. SA 41305229; 41305298).
Für die enge Verflechtung spricht auch, dass die E._______Ltd (BVI) gemäss Angaben der
Direktorin nur zwecks Handels mit D._______AG-Effekten geschaffen wurde und stets nur Beteiligungen an
der D._______AG (DE) hielt (SA 41305341). Ein Mitarbeiter der A._______AG beschrieb die E._______Ltd
(BVI) sodann als Konstrukt der A._______AG, der D._______AG (DE) und der F._______AG (DE) (SA 50401016
f.). Im Unterschied zu den Anlegern wusste die F._______AG (DE), dass es sich dabei um eine Gesellschaft
der Organe der A._______AG handelte. Bereits bei der Vermittlung von Effekten anderer Gesellschaften
hatte sich die A._______AG in ähnlicher Weise betrieblich überflüssiger Sitzgesellschaften
auf den britischen Jungferninseln bedient. Zwar sind jene Geschäfte nicht Gegenstand der angefochtenen
Verfügung, doch deutet dieses wiederholte Vorgehen darauf hin, dass die Gründung der E._______Ltd
(BVI) ein koordinierter Vorbereitungsschritt der A._______AG im Hinblick auf den Verkauf der in grossen
Teilen von der F._______AG (DE) übernommenen D._______AG-Effekten bei unabhängigen Anlegern
war (dazu ausführlich hinten, E. 5.5.3).
Die Ähnlichkeit der Aktienkauf- und Treuhandverträge zwischen der F._______AG (DE) und
der E._______Ltd (BVI) einerseits (SA 41305105 ff.) mit analogen Verträgen der E._______Ltd (BVI)
mit der K._______Corp (BVI) anderseits (SA 41305114 ff.) ist ebenfalls ein Indiz der Gruppenverbindung.
Vor diesem Hintergrund ist auch das Argument des Beschwerdeführers, solche Verträge zwischen
der A._______AG und der F._______AG (DE) seien nach dem «arm's length»-Prinzip verhandelt
worden, zurückzuweisen.
Schliesslich zeigt sich die enge Verflechtung und Koordination der am Geschäft mit den D._______AG-Effekten
Beteiligten an der regelmässigen Korrespondenz betreffend die Geschäftsführung der D._______AG
(DE) und an der weitgehend reibungslosen, fortlaufenden Bereitstellung von zum Weiterverkauf bestimmten
Effekten durch die F._______AG (DE). Von spätestens Februar 2008 bis Mai 2016 standen die (faktischen)
Organe der A._______AG und Eigentümer der E._______Ltd (BVI) regelmässig in Kontakt mit der
F._______AG (DE), der D._______AG (DE) und mit G._______. In einem Schreiben vom 6. November 2009 an
die Direktorin der E._______Ltd (BVI) nimmt G._______ Bezug auf einen Pool-Vertrag zwischen der F._______AG
(DE) und der E._______Ltd (BVI), den er mit dem Beschwerdeführer und B._______ besprochen habe und
dessen Zweck es sei, «über die gemeinsame Stimmenzahl entsprechend
der Stückaktien die Geschicke der [D._______AG (DE)] stets
in die intendierte Richtung lenken zu können» (SA 41305274). Dass ein solcher Vertrag
existiert, wird vom Beschwerdeführer bestritten. Den Akten lassen sich jedoch mehrere deutliche
Indizien einer mit G._______ koordinierten Kontrolle der D._______AG (DE) entnehmen. So konnten etwa
aufgrund der Eintragung der angeworbenen Anleger auf ein Aktien-Globalzertifikat der E._______Ltd (BVI)
trotz fortlaufender Vergrösserung des unabhängigen Streuaktionariats auch die Stimmrechte aller
von der A._______AG angeworbenen Anleger, die nicht eigens eine Eintragung als Aktionäre im eigenen
Namen verlangt hatten, durch die E._______Ltd (BVI) ausgeübt werden. Ein weiteres Indiz ist die
Tatsache, dass in Options-Aktienkaufverträgen der E._______Ltd (BVI) mit der F._______AG (DE) von
einer Aktionärsvereinbarung die Rede ist, aus der sich Einschränkungen der Verfügung über
die fraglichen Aktien ergeben könnten (SA 50802226 § 4 des Options-Aktienkaufvertrags vom 14.
Oktober 2009). Von koordinierter Führung der D._______AG (DE) zeugt sodann auch, dass die F._______AG
(DE) einen Teil der von ihr an die E._______Ltd (BVI) verkauften Aktien dennoch «treuhänderisch»
für diese hielt respektive die Aktienübertragung «im Außenverhältnis vorerst
nicht erfolgen» sollte; zugleich wurde die F._______AG (DE) bevollmächtigt, die E._______Ltd
(BVI) in der Ausübung der mit den übertragenen Aktien verbundenen Beteiligungsrechte soweit
gesetzlich zulässig zu vertreten (SA 41305085, Aktienkauf- und -treuhandvertrag vom 17. Juni 2013,
§ 2 Ziff. 1; ebd. lit. e, betr. die Vollmacht; vgl. SA 41305106; 41305175). Diese Regelung deutet
auf gleichgelagerte Interessen und die Verfolgung eines gemeinsamen Zieles im Zusammenhang mit dem Handel
mit D._______AG-Effekten hin. Hierfür spricht weiter, dass G._______ von der wirtschaftlichen Berechtigung
der Organe der A._______AG an der E._______Ltd (BVI) stets wusste, sich jedoch hütete, diese Tatsache
Dritten mitzuteilen (SA 50301203 f.; vgl. SA 50301325; 50301004; 50301118; 50301168; 50301189; 50301387;
50802219). Schliesslich ist in den Akten ein Vertrag aus dem Frühjahr 2016 dokumentiert, gemäss
welchem die E._______Ltd (BVI), die K._______Corp (BVI) und die F._______AG (DE) als die «Hauptaktionäre»
der D._______AG (DE) eine Grossbank damit beauftragten, nach Interessenten für einen «Trade
Sale» bzw. eine Gesamtübernahme der D._______AG (DE) zu suchen: Dabei war gemäss diesem
Vertragsdokument vorgesehen, dass G._______ alle Instruktionen der drei «Hauptaktionäre»
an die Bank vornehmen sollte und dass die Bank dabei jeweils vom Einverständnis der anderen Hauptaktionäre
würde ausgehen dürfen (SA 41306013 f.). Aus den dargelegten Indizien folgt, dass der Beschwerdeführer,
die A._______AG und B._______ zusammen mit G._______ und der F._______AG (DE) in der für den Handel
mit D._______AG-Effekten massgeblichen Zeit die «Geschicke» der D._______AG (DE) tatsächlich
gemeinsam bestimmten.
Hinzu kommt, dass die E._______Ltd (BVI) die Effekten zu einem im Voraus fest-gelegten
und in den
Jahren 2008 bis 2016 fortlaufend steigenden Preis an die von der A._______AG angeworbenen
Anleger verkaufte
(SA 31301001 ff. inkl. der Belegstellen). Sie bezahlte für die im Wesentlichen parallel zur Platzierung
erfolgende Übernahme der Aktien im Durchschnitt ca. die Hälfte des Platzierungspreises. Scheinbar
liess sich die F._______AG (DE) damit grosse Gewinne entgehen. Erklären lässt sich die Übergabe
zu vermeintlich zu tiefen Preisen nur dann, wenn die fortlaufende Übertragung der Aktien von der
F._______AG (DE) auf die E._______Ltd (BVI) als Teil der Vorbereitung eines durch eine Gruppe koordinierten
Verkaufs von Effekten begriffen wird (vgl. dazu hinten, E. 5.5.3.1).
Sodann ist der frühe Beginn der Koordination der A._______AG mit der F._______AG (DE) in Bezug
auf die D._______AG (DE) und deren Aktien hervorzuheben: Ein Geschäftsanteil an der D._______AG
(DE) von 33 %, den die F._______AG (DE) infolge einer Kapitalerhöhung im Februar 2008 gezeichnet
hatte, wurde bereits im April 2008 auf die eben erst gegründete E._______Ltd (BVI) übertragen.
Bei der Beurkundung der Übertragung wurde die E._______Ltd (BVI) durch G._______ vertreten. Ebenfalls
anfangs April 2008 verkaufte die A._______AG erstmals D._______AG-Effekten, zu diesem Zeitpunkt also
künftige Aktien, an Anleger (angefochtene Verfügung Rz. 17 m.H.). An der Gesellschafterversammlung
der D._______AG (DE) vom 28. August 2009, an der die schon 2008 angekündigte Formumwandlung der
D._______AG (DE) in eine AG und die Erhöhung des Gesellschaftskapitals von EUR 100'000 auf EUR 5'190'000
beschlossen wurden, nahmen der Beschwerdeführer und B._______ teil, ersterer als Vertreter der E._______Ltd
(BVI). Die enge Zusammenarbeit der beiden massgeblichen Organe der A._______AG, zugleich Inhaber der
E._______Ltd (BVI), mit der F._______AG (DE) und G._______ in Bezug auf die D._______AG (DE) setzte sich
in den Folgejahren fort. G._______ besuchte dabei mehrmals den Sitz der A._______AG in Zürich, um
sich mit dem Beschwerdeführer und B._______ in Bezug auf die D._______AG (DE) zu besprechen. Dokumentiert
ist zumindest in einem Fall, dass er ein solches Treffen ein «Strategiemeeting» nannte (SA
50301173). Als Indiz einer engen Koordination der D._______AG (DE) und der F._______AG (DE) mit der A._______AG
ist sodann auch die Korrespondenz dieser Gesellschaften mit der Direktorin der E._______Ltd (BVI) einzustufen
(SA 41305033 f., 41319050, 41305048 ff., 50301357, 41305473 f.). Dabei ging es regelmässig um die
Abwicklung der Übertragung von D._______AG-Aktien auf die E._______Ltd (BVI), die dabei mit sogenannten
Aktienkauf- und -treuhandverträgen geregelt wurde, die dabei vom Beschwerdeführer und B._______
vorgängig mit G._______ abgesprochen worden waren (vgl. etwa SA 50301353; angefochtene Verfügung
Rz. 19-21, 30 und 51 je m.V.). Zur Vermarktung der Effekten leisteten ebenfalls beide Seiten einen wesentlichen,
koordinierten Beitrag. Die A._______AG gewährleistete unter führender Beteiligung des Beschwerdeführers
(vgl. u.a. SA 30601089; 30101011 und 30101015) die eigentliche Verkaufstätigkeit (siehe auch E.
5.1.3.2 f.); zudem bewarb sie die D._______AG (DE) auf ihrer Internetseite (vgl. G01160390 1/018). Die
Geschäftsführung der D._______AG (DE) ihrerseits trug zum Verkauf der Effekten bei, indem sie
die Gesellschaft in ansprechend gestalteten, regelmässig in Absprache mit dem Beschwerdeführer
und B._______ erstellten Dokumenten als ein seriöses, innovatives Jungunternehmen mit attraktiven
Zahlen und grossem Wachstumspotenzial präsentierte (SA 50301324, Argumentarium für Verkaufsgespräche
[Weitere Gründe/Ziff. 5]: «Volle Auftragsbücher, schreibt schwarze Zahlen, Expansion nach
Asien und USA»; vgl. der Executive Summary der D._______AG (DE), G01160390 1 S. 133 ff., S. 135
ff., S. 146 ff. und S. 205). Auch Quartalsberichte bzw. Versionen hiervon erstellte die D._______AG (DE)
in Koordination mit den Organen der A._______AG (angefochtene Verfügung Rz. 29 m.w.V. [Fn. 88]);
diese vom Beschwerdeführer bestrittene Zusammenarbeit ergibt sich dabei aus den Akten (SA 50301368
betr. Zustellung eines «vorläufig letzten», zu finalisierenden Drafts des Quartalsberichts
I/2014 an den Beschwerdeführer und an B._______; SA 50301189, betr. Zustellung der «Endversion»
des Quartalsberichts IV/2012; vgl. SA 50802199; SA 50301366 f. betr. Quartalsbericht I/2016). Wenn der
Beschwerdeführer nun behauptet, es sei unklar, in welcher Kapazität entsprechende Anfragen
von G._______ an ihn und an B._______ zugestellt worden seien und ob sie überhaupt beantwortet wurden,
überzeugt dies nicht. Einerseits werden im Geschäftsleben kaum je wiederholte Anfragen um Rückmeldung
bzw. Bestätigung gerichtet, wenn diese nie beantwortet werden. Zudem ist der gegenseitige Austausch
inklusive der Kenntnisnahme und Beantwortung der Schreiben von G._______ durch die A._______AG durchaus
auch aus den Akten erkennbar (statt vieler vgl. SA 50301376; vgl. auch SA 50301168, E-Mail des Beschwerdeführers
vom 2. Juli 2014 an G._______: «Ich möchte gerne von dir wissen, wer diese Broschüre,
wann und im Auftrag von wem verfasst hat?»). Aus den Akten geht dabei namentlich hervor, dass die
inhaltliche und formale Ausgestaltung von Quartalsberichten als wichtiger Teil der gemeinsamen Arbeit
eingeschätzt wurde, die auf Seiten der A._______AG wie auch von F._______AG (DE) und der D._______AG
(DE) als Chefsache behandelt wurde. Dies weist auf eine enge Koordination im Rahmen einer Tätigkeit
hin, deren aufsichtsrechtliche Einordnung vorliegend noch abzuklären sein wird (insb. hinten, E.
5.5.3). Vorab ist festzuhalten, dass dies dem Verkauf diente: Die A._______AG stellte den von ihr angeworbenen
Anlegern regelmässig Quartalsberichte und andere Dokumente mit Informationen zur D._______AG (DE)
(Executive Summary, Term Sheets etc.) zu. Die Verantwortlichen der A._______AG gingen dabei davon aus,
dass die Zustellung solcher Dokumente verkaufsentscheidend war. Gemäss einer auf Nachfrage explizit
bestätigten Aussage des Beschwerdeführers gegenüber der Staatsanwaltschaft war dieser
überzeugt, dass ohne die Zustellung der fraglichen Dokumente keiner der Anleger eine Investition
in die D._______AG (DE) getätigt hätte (SA 50401012; 50802017).
G._______ leistete seinerseits einen direkten Beitrag am Verkauf, indem er sich
als Geschäftsführer
der D._______AG (DE) mit einigen grösseren potenziellen Anlegern in Zürich und in Berlin traf
und ihnen das Unternehmen präsentierte (vgl. SA 50301168, 50301204, 50401014; 30601089; vgl. auch
SA 30601089, Aussage eines Anlegers: «[ein] Cold-Call von Herrn [C._______]. Dann ein Treffen mit
Herrn [G._______]. Danach habe ich mich dazu entschieden, das zu machen.»).
Der Kontakt der A._______AG mit G._______ zwecks Koordination des Geschäfts mit D._______AG-Effekten
dauerte bis im Mai 2016 an (vgl. E. 5.1.3.1 f.). Für B._______ sind in der Zeit vom 18. Mai 2015
bis zum 11. Mai 2016 über 250 Anrufe mit G._______ nachgewiesen (SA 50802179 ff.; vgl. SA 50802208);
der Beschwerdeführer unterhielt ebenfalls bis zumindest im Frühjahr 2016 noch Kontakte mit
G._______ (vgl. SA 50802057 ff., 50802200-50802211; 50802208 ff.; 50802061 ff.; 30502066; 30701055).
Die dargelegten Indizien belegen die von der Vorinstanz festgestellte enge Verflechtung
zwischen
der D._______AG (DE) und der F._______AG (DE) einerseits und der A._______AG, ihren Organen
und den von
diesen kontrollierten Offshore-Entitäten anderseits; sie zeugen von der koordinierten gemeinsamen
Aktivität dieser Akteure in Bezug auf den von der Vorinstanz als Emissionshaustätigkeit qualifizierten
Handel mit D._______AG-Effekten (siehe dazu hinten, E. 5.2 bis 5.6). Zur zusätzlichen Abstützung
der Feststellung eines Vorgehens im Rahmen einer Gruppe im aufsichtsrechtlichen Sinn mit Beteiligung
der F._______AG (DE) und der D._______AG (DE) ist nun auf bestimmte weitere Informationen zu G._______
und zu dessen Zusammenarbeit mit dem Beschwerdeführer und B._______ einzugehen:
G._______ war auch der Gründer und Geschäftsführer zweier Unternehmen, deren Effekten
die A._______AG ebenfalls an Anleger «vermittelte» (SA 50301007, 50301116 ff.; G01160390 1
S. 187). Auch bei diesen vom Volumen her etwas weniger bedeutsamen Geschäften kam es zu einer engen,
ähnlich organisierten Zusammenarbeit von G._______s Gesellschaften mit der A._______AG; diese Zusammenarbeit
verdeutlicht ebenfalls die enge Verbindung der beteiligten Akteure:
Bei einer dieser Gesellschaften (L._______AG) wurden im Laufe des Jahres 2009
grössere Probleme
betreffend die Geschäftsführung durch G._______ bekannt. Im Zuge der Zuwahl eines neuen CFO
kam es Medienberichten zufolge (vgl. insb. SA 30601166 ff., (...)) anlässlich der Überprüfung
der Bücher zur Aufdeckung von über (...) Scheinrechnungen für ein Gesamtvolumen von
mehr als EUR (...) Mio.; daraufhin wurde G._______ als Vorstandsvorsitzender mit sofortiger Wirkung
abberufen und in der Folge vom Unternehmen wegen Untreue und Betrug angezeigt. Von diesen Vorwürfen
hatte die A._______AG Kenntnis, doch soweit sie die fraglichen Vorgänge innerhalb der L._______AG
mit Anlegern besprach, beschrieb sie sie als eine Art feindliche Übernahme, der G._______ zum Opfer
gefallen sei (vgl. SA 50301168; 30601164; 50301004; 50301116 ff.). In den Akten finden sich keine Hinweise
auf eine kritische Beschäftigung der A._______AG mit diesen Vorwürfen oder generell mit der
Frage nach der Eignung von G._______ als Geschäftsführer der D._______AG (DE). Angesichts der
Tatsache, dass die A._______AG den Anlegern in diesem Fall Effekten eines Unternehmens (L._______AG)
verkaufte, dessen Erfolg offenbar (mit Scheinrechnungen) vorgetäuscht worden war, zeugt der Umgang
der A._______AG mit den Vorwürfen ebenfalls von einer Gruppenverbindung zur F._______AG (DE), zur
D._______AG (DE) und zu G._______. Dass die A._______AG im grossen Umfang Effekten der L._______AG, der
D._______AG (DE) und einer weiteren von G._______ kreierten Gesellschaft ohne kritische Auseinandersetzung
mit dieser entscheidenden Personalie an Privatanleger vermittelte, liesse sich anders nicht nachvollziehen.
Inzwischen wurde G._______ im Zusammenhang mit seiner Rolle bei der D._______AG
(DE) von einem deutschen
Strafgericht wegen Insolvenzverschleppung, Bankrotts, Betruges und Untreue zu
einer mehrjährigen
Haftstrafe verurteilt (siehe (...)). Es habe bei der D._______AG (DE) wiederholt unterschiedliche
Jahresabschlüsse für dasselbe Jahr gegeben, einmal mit geringerem und einmal mit viel höherem
Gewinn. Die Abschlüsse mit den höheren Erfolgszahlen wurden in Präsentationen potenziellen
Anlegern gezeigt, während die tieferen Gewinnbeträge offiziell im Bundesanzeiger auftauchten.
Gemäss einer Sachverständigen war die D._______AG (DE) dabei seit Mitte 2016 überschuldet
(siehe (...)).
Angesichts der Tatsache, dass das Anlegerinteresse an bestimmten Aktien stark
von der Einschätzung
des Werts des Unternehmens abhängt, und mit Blick auf die bereits besprochenen Indizien sowie insbesondere
die Tatsache, dass G._______ in Absprache mit dem Beschwerdeführer und B._______ Entwürfe von
Quartalsberichten und andere Dokumente zur D._______AG (DE) erstellte, ist unausweichlich von der engen
Kooperation mit der G._______ zugehörigen F._______AG (DE) und der D._______AG (DE) bei der Vermarktung
der D._______AG-Effekten auszugehen.
5.1.3.7 Der
Beschwerdeführer vermag demgegenüber mit seiner Behauptung, es fehle an einer massgeblichen
Koordination respektive engen Verflechtung mit der F._______AG (DE) und der D._______AG (DE), nicht durchzudringen.
Seine wiederholten, spezifischen Einwände dahingehend, dass bestimmte von der Vorinstanz hervorgehobene
Kontakte zwischen der A._______AG einerseits und der F._______AG (DE) und D._______AG (DE) anderseits
Ausdruck wirtschaftlich gewöhnlicher Vorgänge seien, ändern am Ergebnis der gebotenen
Gesamtbetrachtung nichts. Selbst wenn die Erklärungen des Beschwerdeführers isoliert betrachtet
zum Teil überzeugen könnten, lässt sich der Sachverhalt nur bei Annahme einer aufsichtsrechtlichen
Gruppe unter Einschluss der D._______AG (DE) und der F._______AG (DE) in seiner Gesamtheit schlüssig
begreifen. Ginge man nicht von einer engen Verflechtung mit der F._______AG (DE) aus, wäre unverständlich,
warum die F._______AG (DE) trotz Kenntnis des Werts der Effekten der von ihrem Inhaber geführten
D._______AG (DE) mehrmals jährlich D._______AG-Effekten zu Preisen auf die E._______Ltd (BVI) übertragen
hätte, die ungefähr die Hälfte der Preise betrugen, welche die E._______Ltd (BVI) praktisch
gleichzeitig durch Platzierung der Effekten bei den Anlegern realisierte. Wegen der entgangenen Gewinne
hätte die F._______AG (DE) damit systematisch einen Schaden erwirtschaftet, während sich die
wirtschaftlich Berechtigten der E._______Ltd (BVI), also der Beschwerdeführer und B._______, Einnahmen
in zweistelliger Mio.-Höhe aus dem Geschäft mit D._______AG-Effekten zuführen liessen.
Eine weitergehende Auseinandersetzung mit den spezifischen Einwänden und Deutungen von Sachverhaltselementen
des Beschwerdeführers erübrigt sich angesichts der klaren Indizienlage. Es ist nicht zu beanstanden,
dass die Vorinstanz von einem im aufsichtsrechtlichen Sinn gruppenweise koordinierten Vorgehen im Zusammenhang
mit dem Geschäft mit Effekten der D._______AG (DE) ausging, an dem sich namentlich einerseits die
A._______AG und ihre Organe und anderseits die F._______AG (DE) und die D._______AG (DE) beteiligten.
5.1.3.8 Ein
Teil der von der E._______Ltd (BVI) vermittels der A._______AG an Anleger verkauften Effekten ist auf
ursprüngliche Beteiligungen der H._______Ltd und der J._______Ltd an der D._______AG (DE) zurückzuführen.
Der Beschwerdeführer bestreitet jedenfalls in allgemeiner Weise das Vorliegen einer Gruppenverbindung
zur H._______Ltd, zur J._______Ltd und zu M._______. Die Vorinstanz hält zwar keine Gruppenzugehörigkeit
dieser Gesellschaften fest, nimmt aber gleichwohl an, deren Erwerbsgeschäfte mit D._______AG-Effekten
könnten nicht als wirtschaftlich real eingestuft werden.
Die H._______Ltd ist eine Gründungsgesellschafterin der D._______AG (DE). Sie verfügte
nach deren Formumwandlung über 492'737 D._______AG-Aktien, wovon sie 100'000 anfangs 2010 auf die
E._______Ltd (BVI) und 392'737 im Dezember 2010 auf die F._______AG (DE) übertrug, wobei letztere
die Effekten später ebenfalls der E._______Ltd (BVI) abtrat. Ein Indiz für eine Gruppenverbindung
ist die Tatsache, dass die H._______Ltd ebenso wie die F._______AG (DE) an der Gesellschafterversammlung
der D._______AG (DE) vom 28. August 2009 aufgrund von Bestimmungen des deutschen GmbH-Rechts nicht an
der Abstimmung zur Entlastung von G._______ als Geschäftsführer teilnehmen durfte (SA 50301056
ff.). Ein weiteres ist die Tatsache, dass gemäss Term-Sheet zur D._______AG (DE) aus dem Jahr 2010
eine Beteiligung von 10 % der «Geschäftsleitung/Aufsichtsrat» der D._______AG (DE) zugeordnet
wird, womit die Beteiligung der H._______Ltd gemeint sein musste; daneben waren 25 % der F._______AG
(DE), 40 % der E._______Ltd (BVI) und 25 % einem «strategischen Investor» aus Hong Kong (d.h.
der J._______Ltd, dazu sogleich) zugeordnet. Noch deutlicher illustriert sich die enge Verflechtung der
H._______Ltd mit der F._______AG (DE) und damit die Zugehörigkeit zur Gruppe daran, dass die E._______Ltd
(BVI) den Preis für die ihr von der H._______Ltd übertragenen Aktien nicht an die H._______Ltd
überwies, sondern gemäss einem Vertrag vom 3. Februar 2010 auf ein Konto der F._______AG (DE)
(SA 41305370 und 41305373 § 3). Sodann erhielt die H._______Ltd infolge der Kapitalerhöhung
vom 28. August 2009 durch Sacheinlagen der F._______AG (DE) trotz einer damit verbundenen Regelung des
Verwässerungsschutzes keine neuen Aktien zugeteilt (SA 40801203 f.), dies im Unterschied zur E._______Ltd
(BVI), zu M._______ und zur J._______Ltd; die H._______Ltd wurde diesbezüglich gleich behandelt
wie die F._______AG (DE) selbst. Dies ergibt nur Sinn, wenn die H._______Ltd wirtschaftlich der gleichen
Person zuzurechnen ist wie die F._______AG (DE), also G._______. Aufgrund dieser Umstände und in
Betrachtung des zur F._______AG (DE) und zu G._______ Gesagten (E. 5.1.3.5-5.1.3.7) ist festzuhalten,
dass auch die H._______Ltd zur Gruppe im aufsichtsrechtlichen Sinn gehörte, im Rahmen welcher die
A._______AG und ihre führenden Organe gemeinsam mit anderen Akteuren ein Geschäft mit D._______AG-Effekten
betrieben (dieses Geschäft wird in aufsichtsrechtlicher Hinsicht hinten zu beurteilen sein, siehe
E. 5.2-5.7).
Auch die J._______Ltd ist Gründungsgesellschafterin der D._______AG (DE) (GmbH). Ihre Beteiligung
von 25 % übertrug sie auf die vom Beschwerdeführer und B._______ beherrschte K._______Corp
(BVI) (vgl. SA 50301171 f.). Diese übertrug die Beteiligung für EUR 8'693'250.- auf die ebenso
dem Beschwerdeführer und B._______ gehörende E._______Ltd (BVI), welche sie sodann mithilfe
der vom Beschwerdeführer und B._______ kontrollierten A._______AG bei unabhängigen Privatanlegern
verkaufte. Bereits dies ist ein Indiz auf die Gruppenzugehörigkeit. Weiter schrieb der Beschwerdeführer
in einer E-Mail an G._______ im Juli 2014, er habe ihm mit der D._______AG (DE) einen Neuanfang ermöglicht;
damit spielte er auf die Probleme G._______s bei der L._______AG an (dazu vorne, E. 5.1.3.6). Das lässt
vermuten, dass der Beschwerdeführer bereits vor der Beteiligung der E._______Ltd (BVI) an der D._______AG
(DE) bei letzterer involviert war. Möglich wäre dies über die Beteiligung der J._______Ltd
gewesen; dies ist jedenfalls insofern plausibel, als es sich gemäss einer nicht spezifisch bestrittenen
Angabe der Vorinstanz bei der J._______Ltd respektive bei einer der dahinter stehenden Personen um eine
frühere «Kundin» bzw. um einen «Kunden» des Beschwerdeführers handeln soll.
Es ist somit zumindest von einem vorbestehenden Geschäftsverhältnis auszugehen. Die J._______Ltd
hielt als Gründungsgesellschafterin bis zu 25 % der Stammanteile der D._______AG (DE) (GmbH) und
war folglich unter anderem an der Einsetzung von G._______ zum Geschäftsführer per ausserordentlicher
Generalversammlung am 28. Februar 2008 beteiligt (SA 40801144); über ihre Vertretung im Aufsichtsrat
trug die J._______Ltd später dazu bei, G._______ im Jahr 2009 zum alleinigen Vorstandsmitglied der
D._______AG (DE) zu ernennen. Auf die Gruppenzugehörigkeit weist zudem hin, dass gegenüber
den Anlegern irreführende Angaben zur Beteiligung der J._______Ltd gemacht wurden: Auf Term-Sheets
der D._______AG (DE) war jahrelang ein «strategischer Investor aus Hong Kong» als Miteigentümer
(25 %) der D._______AG (DE) aufgeführt, womit die J._______Ltd mit Sitz in London gemeint war, deren
zeichnungsberechtigte Vertreter, das Ehepaar O._______ aus (...), über eine Geschäftsadresse
in Hong Kong verfügten (vgl. SA 40802003; 40801458; 40801309 f.). Obwohl die Beteiligung der J._______Ltd
im Jahr 2011 der K._______Corp (BVI) abgetreten wurde, war noch auf Term Sheets für das Jahr 2014
die Beteiligung eines «strategischen Investors aus Hong Kong» angegeben (SA 50802170 ff.; 50802165;
50802153). Sodann ist der Preis für den Kauf der Beteiligung der J._______Ltd durch die K._______Corp
(BVI) hervorzuheben: Gemäss handschriftlicher Notiz der Direktorin der E._______Ltd (BVI) vom 31.
Mai 2011 wurden die Aktien eines «Chinesen» zu EUR 3.60 gekauft, um sie mit Gewinn weiterzuverkaufen
(SA 50802292). Zu dieser Zeit bot die E._______Ltd (BVI) über die A._______AG den Anlegern jedoch
Aktien der D._______AG (DE) zum Preis von EUR 9.10 an (vgl. SA 50802178). Da nicht davon ausgegangen
werden kann, dass ein «strategischer» Investor (J._______Ltd), der überdies im Aufsichtsrat
der D._______AG (DE) vertreten ist, seine Beteiligung anderen Miteigentümern (der E._______Ltd (BVI))
unter gewöhnlichen Umständen zu wenig mehr als einem Drittel des zu dieser Zeit von der A._______AG
erzielten Preises übergibt, ist von einem Aktienverkauf auszugehen, der nicht «at arm's
length» erfolgte; dies nötigt zur Schlussfolgerung, dass die J._______Ltd eng mit der E._______Ltd
(BVI) und mit den anderen Beteiligten der Gruppe im aufsichtsrechtlichen Sinn verflochten war und selbst
als Gruppenbeteiligte anzusehen ist.
Aus den dargelegten Gründen ist, zumal die gebotene Beweiswürdigung keine anderen Schlüsse
zulässt, von der Zugehörigkeit sowohl der J._______Ltd als auch der H._______Ltd zur streitgegenständlichen
Gruppe auszugehen. Nicht erwiesen und in beweiswürdigungsrechtlicher Hinsicht nicht annehmbar -
und von der Vorinstanz auch nicht behauptet - ist hingegen eine enge Verflechtung von M._______
mit der Gruppe. Er war früherer Geschäftsführer der D._______AG (DE) (GmbH), legte sein
Amt jedoch am 18. August 2009, vor der Generalversammlung vom 28. August 2009, aus gesundheitlichen Gründen
mit sofortiger Wirkung nieder (SA 40801183); wenig später wurde seine Beteiligung an der D._______AG
(DE) im Umfang von 519'000 Aktien auf die F._______AG (DE) übertragen.
5.1.3.9 Praxisgemäss
unbeachtlich für die Sachverhaltserstellung in Bezug auf die Kriterien einer Gruppe im aufsichtsrechtlichen
Sinn ist, ob der Beschwerdeführer mit einer allfälligen Absicht handelte, finanzmarktrechtliche
Bestimmungen zu umgehen. Eine solche Absicht ist zwar typisch für Gruppen im aufsichtsrechtlichen
Sinn, aber kein Begriffsmerkmal (vgl. vorne, E. 5.1.2.1). Davon abgesehen wäre vorliegend wegen
der verschleierten Beteiligungsverhältnisse und der kaschierten Kapitalflüsse zugunsten des
Beschwerdeführers und von B._______ ohnehin von einer gewissen Umgehungsabsicht bei der Durchführung
des Gruppengeschäfts (zu dessen Einstufung siehe nachfolgend, E. 5.2-5.7) auszugehen.
5.1.4 Abschliessend
lässt sich festhalten, dass die vom Beschwerdeführer teilweise bestrittene Sachverhaltserstellung
der Vorinstanz betreffend das Vorliegen einer Gruppe im aufsichtsrechtlichen Sinn, an der sich unter
anderem die A._______AG und der Beschwerdeführer beteiligten, soweit rechtserheblich weder unrichtig
noch unvollständig ist. Die Feststellung, der Beschwerdeführer, die A._______AG und B._______
hätten gemeinsam mit anderen Beteiligten wie der F._______AG (DE) und der D._______AG (DE) eine
Gruppe im aufsichtsrechtlichen Sinn gebildet, die ein koordiniertes, gemeinsames Geschäft mit Effekten
der D._______AG (DE) durchführte, ist nicht zu beanstanden. Was die Einwände des Beschwerdeführers
betreffend die eigene Tätigkeit für die A._______AG und die Beteiligung an der Gruppentätigkeit
anbelangt, kann zwar von einer gesundheitsbedingt verringerten Beteiligung des Beschwerdeführers
am Tagesgeschäft der A._______AG ab Sommer 2014 ausgegangen werden, was auch nicht umstritten ist,
doch ändert dies im Ergebnis nichts am Befund der massgeblichen Beteiligung des Beschwerdeführers
am Geschäft der Gruppe mit D._______AG-Effekten, an welchem sich die A._______AG unter Leitung von
B._______ und des Beschwerdeführers spätestens ab April 2008 durch die streitgegenständliche
Vermarktung der Effekten beteiligte.
Aufgrund der Gruppenkonstellation ist nun unter Einnahme einer Gesamtbetrachtung
zu prüfen,
ob dieses Geschäft betreffend den Verkauf von D._______AG-Effekten von der Vorinstanz zu Recht als
bewilligungslos ausgeübte, bewilligungspflichtige Emissionshaustätigkeit qualifiziert worden
ist. Eine solche Tätigkeit setzt voraus, dass eine Gesellschaft oder eine Gruppe, die hauptsächlich
im Finanzbereich tätig ist (Art. 2 Abs. 1 aBEHV), gewerbsmässig Effekten, die von Drittpersonen
ausgegeben worden sind, fest oder in Kommission übernimmt und diese öffentlich auf dem Primärmarkt
anbietet (Art. 10 Abs. 1 aBEHG i.V.m. Art. 3 Abs. 2 aBEHV):
5.2 Ein
öffentliches Anbieten von Effekten liegt vor, wenn ein unbestimmter Personenkreis angesprochen wird,
der nicht im Vornherein begrenzt ist (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_276/2009 vom 22. September 2009
E. 4.1; Urteil des BVGer B-4409/2008 vom 27. Januar 2010, E. 7.2; Peter
Böckli, Schweizerisches Aktienrecht, 4. Aufl., Zürich 2009, § 2 N. 103). Eine grössere
Zahl angesprochener Anleger oder eine breite Streuung der verkauften Effekten sind Indizien eines öffentlichen
Angebots (vgl. BGer-Urteil 2C_558/2019 vom 26. Mai 2020 E. 2.2 [betr. Vermittlung von 58'000 Aktien an
32 bzw. 33 Käufer und von 8000 Aktien an fünf Käufer]; vgl. auch BGE 137 II 284 E. 5.3.2).
Die E._______Ltd (BVI) hat durch die Vermittlungs- und Verkaufstätigkeit der A._______AG zwischen
dem 3. April 2008 und dem 6. Mai 2016 Effekten der D._______AG (DE) an mindestens 200 Anleger veräussert
(vgl. SA 31301001 ff. m.V. auf die spezifischen Belegstellen). Dazu kontaktierten die eigens hierin geschulten,
auf Provisionsbasis entschädigten Verkäufer der A._______AG zumeist per Kaltanruf eine unbestimmte
Anzahl potenzieller Anleger. Der Beschwerdeführer selbst beteiligte sich in führender Weise
an der entsprechenden Verkaufstätigkeit. Zudem wurde die Investition in die D._______AG (DE) auf
der Webseite der A._______AG beworben. Ein solches Vorgehen richtet sich an eine unbegrenzte Zahl und
ist als öffentliches Angebot einzustufen (vgl. BGE 136 II 43 E.4.2; Urteil des BVGer B-1186/2013
vom 10. Dezember 2013 E.3.2 f.).
5.3 Abzuklären
ist, ob zum Zweck der öffentlichen Platzierung eine Übernahme (fest oder in Kommission) der
von der E._______Ltd (BVI) über die A._______AG an unabhängige Anleger veräusserten D._______AG-Effekten
erfolgte.
5.3.1 Der
Beschwerdeführer ordnet die von der A._______AG vermittelten Effekten überwiegend nicht dem
Primärmarkt zu und bestreitet damit im Ergebnis auch, dass diese von der E._______Ltd (BVI) zwecks
erstmaliger Platzierung fest übernommen worden seien.
Die Vorinstanz nimmt an, die von der A._______AG gehandelten D._______AG-Effekten
seien durch die
Gruppe fest übernommen worden, um sie öffentlich zu platzieren. Nicht erforderlich sei dabei,
dass das Emissionshaus alle neu ausgegebenen Effekten übernehme; es reiche, wenn nur ein Teil hiervon
zur öffentlichen Anbietung an Anleger gezeichnet werde. Laut Vorinstanz hatte der ursprüngliche
Kauf eines Stammanteils von 33 % an der D._______AG (DE) (GmbH) durch die E._______Ltd (BVI) überdies
zum Zweck, der D._______AG (DE) finanzielle Mittel zu beschaffen, da vereinbart war, den Kaufpreis von
der Verkäuferin (F._______AG (DE)) an die Emittentin weiterzuleiten.
5.3.2 Die
bewilligungspflichtige Emissionshaustätigkeit nach Art. 10 Abs. 1 aBEHG i.V.m. Art. 2 Abs. 1 und
Art. 3 Abs. 2 aBEHV setzt voraus, dass neu geschaffene oder noch nicht im Markt befindliche Effekten
von einer Drittperson übernommen werden, um sie öffentlich anzubieten (vgl. BGE 136 II 43 E.
4.1; Urteile des BVGer B-5274/2015 vom 22. Mai 2018 E.7.4; B 7861/2008 vom 24. September 2009 E. 6.1.1).
Das Emissionshaus ist beim Verkauf der Effekten Partei und nicht bloss deren Vermittler (vgl. BGE 137
II 383 E. 9.1; PHILIPPE BORENS,
Finanzmarkt: Börsen und Effektenhändler, in: Fachhandbuch Verwaltungsrecht, Biaggini/Häner/Saxer/Schott
[Hrsg.], Zürich et al. 2015, S. 147). Vorausgesetzt ist zudem, dass die Übernahme der Effekten
fest oder in Kommission
erfolge. Dieses Begriffspaar des Art. 3 Abs. 2 aBEHV ist in der Nachfolgebestimmung des Bundesgesetzes
vom 15. Juni 2018 über die Finanzinstitute (FINIG; BBl 2018 3557 ff.) nicht mehr enthalten (s. Art.
12 lit. a FINIG, der nur von «Übernahme» spricht). Erwähnung findet es in Art. 44
Abs. 1 lit. c FINIG, der Aufgaben von Wertpapierhäusern beschreibt. Das neue Recht, mit dem an der
Regelung der Bewilligungspflicht für Effektenhändler in materieller Hinsicht nichts geändert
werden sollte (Botschaft FIDLEG/FINIG, BBl 2015 8901 ff.), widerspiegelt mit dieser Anpassung die bereits
im bisherigen Recht vor allem deskriptive Funktion des Begriffs der Übernahme «fest oder in
Kommission».
Die Festübernahme tritt in unterschiedlichen Formen auf. Beim Fixed
Price Underwriting erwirbt das Emissionshaus die Effekten zu einem vertraglich unter Berücksichtigung
der Marktlage und von Vergleichswerten geregelten Preis, um sie in eigenem Namen und auf eigene Rechnung
öffentlich zu platzieren. Das Emissionshaus geht dabei typischerweise das Risiko ein, nicht für
alle übernommenen Effekten Abnehmer zu finden (Platzierungsrisiko), und wird dafür mit einer
Übernahmekommission entschädigt (vgl. Emch/Renz/Arpagaus
et al., Das Schweizerische Bankgeschäft,
7. Aufl., 2011, S. 692 Rz. 2065 f.;
Stefan Waller, Das Underwriting Agreement, Zürich 2010,
S. 102 f.; Mirjam Eggen, Produktregulierung im Finanzmarktrecht,
Bern 2015, S. 27 m.H.). Beim Bookbuilding übernimmt das Emissionshaus
die Effekten dagegen üblicherweise zum Nominalwert. Der unter Hinzuziehung potentieller Investoren
ermittelte Platzierungspreis wird nach Abschluss der Zeichnungsfrist anlässlich der Zuteilung der
Effekten festgelegt. Das Agio geht an den Emittenten. Das Emissionshaus schränkt dabei sein Platzierungsrisiko
ein (vgl. Lucas Forrer/Felix Zuur, GesKR 4/2019, S. 653
f.; Daniel Daeniker, Underwriting Agreement - Rechtliche
Grundlage von öffentlichen Aktienangeboten schweizerischer Gesellschaften, in: Rolf Watter [Hrsg.],
Rechtsfragen beim Börsengang von Unternehmen, Zürich 2002, 159 ff., S. 169 und 175;
Emch/Renz/Arpagaus et al., a.a.O., S. 692 Rz. 2066). In der Praxis kann die Festübernahme
von diesen Grundtypen abweichen. Die für die eine oder andere Form der Fest-übernahme typischen
Elemente sind nicht ohne weiteres begriffsnotwendig i.S.v. Art. 3 Abs. 2 aBEHV i.V.m. Art. 2 Bst. d aBEHG,
da diese Bestimmungen mit Blick auf den Normzweck des Anleger- und Funktionsschutzes auszulegen sind
(Urteil des BVGer B-5274/2015 vom 22. Mai 2018 E. 7.4; vgl. Urteil des BVGer B-4409/2008 vom 27. Januar
2010 E. 7.6.2). Eine Emissionshaustätigkeit kann folglich auch vorliegen, wenn das Emissionshaus
keine Übernahmekommission erhält oder faktisch kein oder nur ein beschränktes Platzierungsrisiko
trägt (vgl. BVGE 2019 IV/4 E. 4.3.5; Urteil des BVGer B-5274/2015 vom 22. Mai 2018 E. 7.4; vgl.
auch Urteil des BGer 2C_571/2018 vom 30. April 2019 E. 3.1 und 4.3). Ebenfalls kein Begriffsmerkmal ist
der Mittelrückfluss an den Emittenten nach der Platzierung. Hierzu kommt es im Bookbuilding-Verfahren,
nicht aber beim Fixed Price Underwriting, wo der Emittent das
Kapital in Form des vom Emissionshaus zu bezahlenden «fixen Preises» gegebenenfalls vorab aufnimmt
(vgl. Zuur/Forrer GesKR 4/2019 S. 654). Das Fehlen eines
verbreiteten Merkmals der Festübernahme führt nicht bereits dazu, dass keine Unterstellungspflicht
gegeben ist, zumal die Gefährdung von Anleger- und Marktinteressen bei untypischen Formen der Festübernahme
nicht geringer ist. Ebenso schliesst die Übernahme nur eines Teiles der zu emittierenden Aktien
nicht aus, dass eine Festübernahme vorliege (vgl. Urteile des BVGer B-5274/2015 vom 22. Mai 2018
E. 7.4; B 7861/2008 vom 24. September 2009 E. 6.1.1; B-8227/2007 vom 20. März 2009 E. 4.3; BGE 136
II 43 E. 4.1).
5.3.3 Gemäss
Kooperationsvertrag der A._______AG mit der E._______Ltd (BVI), den die A._______AG der FINMA im April
2010 zustellte, verpflichtete sich die A._______AG, für die von der E._______Ltd (BVI) übernommenen
Aktien Käufer für einen festgelegten (Mindest-)Preis zu finden. Beim Verkauf von Aktien zum
Mindestpreis stand ihr gemäss Vertrag eine Provision von ca. 25 % des Preises zu. Ein wesentlicher
Anteil der von der E._______Ltd (BVI) verkauften Aktien stammte aus einem von ihr im April 2008 übernommenen
Stammanteil an der D._______AG (DE) (GmbH) von 33 % und den hieraus mit der am 28. August 2009 beschlossenen
Formumwandlung der D._______AG (DE) zur Aktiengesellschaft entstandenen Aktien. Zudem kaufte die E._______Ltd
(BVI) weitere Effekten anderen Gruppengesellschaften ab (vgl. hinten, E. 5.5.3). Schliesslich erlangte
die E._______Ltd (BVI) Aktien durch Wandelung einer von der F._______AG (DE) übernommenen Wandelanleihe.
Aus den Akten geht hervor, dass die Platzierung der Aktien für die E._______Ltd (BVI) der einzige
Grund war, Effekten der D._______AG (DE) zu übernehmen (vgl. SA 41305341, Aussage der Direktorin
der E._______Ltd (BVI), diese Gesellschaft sei «einzig zwecks Erwerbs, Haltens und Weiterveräusserns»
einer grösseren Beteiligung an der D._______AG (DE) gegründet worden; SA 41305473 f.: die Umwandlung
der (GmbH) D._______AG (DE) in eine Aktiengesellschaft war für die E._______Ltd (BVI) «von
wesentlicher Bedeutung»; SA 50802031, Aussage von B._______ betr. einen Vertrag der E._______Ltd
(BVI) mit der F._______AG (DE): ohne Endgewinn würde man das auch nicht machen, irgendjemand «muss
dann das [die Effekten] auch weitergeben»).
Da keine Rückgabemöglichkeit vorgesehen war, trug die E._______Ltd (BVI) dabei theoretisch
ein Platzierungsrisiko, das allerdings faktisch wegen gewisser Übernahmebedingungen und wegen des
Vorgehens der Gruppe beim Verkauf regelmässig gering war: So war der gruppeninterne Preis für
die Effekten zum Teil erst dann zu bezahlen, wenn die E._______Ltd (BVI) die Aktien bereits weiterverkauft
hatte (SA 41305225 § 2; vgl. SA 41305373 § 2; vgl. SA 31201026 f.). Durch koordinierte Kontrolle
der D._______AG (DE) (vgl. E. 5.1.3.3-5.1.3.7), durch Einflussnahme auf die zur Gesellschaft verbreiteten
Informationen sowie mithilfe der zum Teil fragwürdigen Vermarktungstechniken (vgl. E. 5.5.3.1 f.)
war es der Gruppe zudem möglich, gegenüber den Anlegern die D._______AG (DE) wertvoller und
erfolgreicher darzustellen, als sie es war. Mangels objektiver Vergleichsdaten war es für die Anleger
schwierig, die Informationen zu überprüfen. Die E._______Ltd (BVI) veräusserte die Effekten
unter diesen Umständen zu Preisen, die stets weit über den Preisen lagen, welche sie für
die Erstehung der Effekten gruppenintern bezahlte. Die Verkaufspreise betrugen im Schnitt ungefähr
das Doppelte des von der E._______Ltd (BVI) ihrerseits bezahlten Kaufpreises (SA 31304001 ff.; 31303001;
vgl. SA 31307001). Mit der operativen Entwicklung der D._______AG
(DE) lässt sich der Preisunterschied nicht erklären, da der Zeitpunkt der gruppeninternen Übernahme
durch die E._______Ltd (BVI) und jener des Verkaufs an Anleger in der Regel sehr nahe beieinander lagen
(SA 31201097 ff.; 21301021). Die Staatsanwaltschaft ging zudem von umfangreichen Leerverkäufen von
Aktien aus, weil die E._______Ltd (BVI) die Aktien zum Teil erst kaufte, nachdem sie diese bereits über
die A._______AG weiterverkauft hatte (SA 31201026 f.: gemäss Polizeirapport betraf dies über
die Hälfte von ca. 7 Mio. Aktien der D._______AG (DE), die von der A._______AG an Anleger «vermittelt»
worden waren; vgl. SA 31303001, 31304001 ff., 31201038; 31305001 ff.; 21301020 ff.; 41101066 f.). Wie
es sich damit verhält, kann hier offen bleiben, zumal die Gruppe als solche die zu platzierenden
D._______AG-Effekten nicht erst bei Erwerb durch die E._______Ltd (BVI) übernahm, sondern bei Übernahme
respektive Zeichnung der Effekten durch die F._______AG (DE) und andere Gesellschaften der Gruppe (vgl.
hinten, E. 5.5.3, betr. die Einstufung der gruppeninternen Geschäfte als wirtschaftlich nicht real).
Da damit aus Gruppensicht keine Unterdeckungssituation bestand, stehen die fraglichen Leerverkäufe
der E._______Ltd (BVI) der Einstufung der Beschaffung der vermittelten D._______AG-Effekten als Übernahme
zwecks Platzierung nicht entgegen.
Atypisch ist die (Fest-)Übernahme der D._______AG-Effekten durch die Gruppe hinsichtlich der
für den Emittenten generierten Mittel: Zu einem Mittelrückfluss an die D._______AG (DE) führte
zwar der Verkauf der 1'712'700 Aktien, die aus dem Stammanteil der E._______Ltd (BVI) hervorgingen (SA
41305472 und 41305497). Es sollten hieraus EUR 6.7 Mio. des eingenommenen Kapitals von insgesamt EUR
66 Mio. (SA 31302001 ff.) an die D._______AG (DE) fliessen. Darüber hinaus war der Emittent nicht
am Erlös aus der Platzierung seiner Effekten durch die A._______AG beteiligt. Dies zeugt davon,
dass die Übernahme der D._______AG-Effekten anders als bei der ordentlichen Emissionshaustätigkeit
final auch gar nicht die Generierung von Kapital für den Emittenten bezweckte. Für die Frage,
ob eine Festübernahme vorliegt, ist indes nicht entscheidend, welchen Anteil am mittels Platzierung
der Effekten generierten Kapital der Emittent erhielt. Der Gesetzesbegriff der Festübernahme i.S.v.
Art. 3 Abs. 2 aBEHV setzt denn auch nicht voraus, dass der bei Übernahme der Effekten bezahlte Preis
respektive die Mittelrückflüsse einen gewissen Prozentsatz des durch die Platzierung aufgenommenen
Kapitals betragen (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-8244/2007 vom 20. März 2009 E. 4.7).
Generiert eine Gruppe durch Vermarktung eines angeblich kapitalsuchenden Emittenten Investorengelder,
von denen dann nur ein relativ geringer Teil dem Emittenten zukommt, besteht naturgemäss eine im
Vergleich zu typischen Emissionshaustätigkeiten von Banken nicht etwa geringere, sondern vielmehr
eine grössere Anleger- und Marktgefährdung. Daher ist das Kriterium der Übernahme auch
aus teleologischen Gründen nicht so auszulegen, dass Gruppensachverhalte dieser Art wegen des blossen
Unterschieds zu typischen Formen der Festübernahme von der Bewilligungspflicht ausgeklammert blieben.
Gerade wo Anzeichen einer Täuschung der Anleger hinsichtlich des Preises der Effekten, des Werts
des Unternehmens oder der Verwendung des Kapitals bestehen (vgl. dazu hinten, E. 5.5.3.1 f.), muss für
die Einstufung als Festübernahme i.S.v. Art. 3 Abs. 2 aBEHV (bzw. für die Einstufung als Übernahme
i.S.v. Art. 12 lit. a FINIG) unbeachtlich bleiben, in welchem Umfang die Gruppe Gelder an den Emittenten
weiterleitet.
Kurz, der zentrale Wesenszug einer Übernahme i.S.v. Art. 3 Abs. 2 aBEHV ist vorliegend bereits
dadurch gegeben, dass die Übernahme der Effekten durch die E._______Ltd (BVI) respektive die Gruppe
zu Platzierungszwecken erfolgte. Damit ist für die von der E._______Ltd (BVI) gruppenintern erstandenen
oder direkt gezeichneten und an unabhängige Anleger verkauften Effekten von einer Festübernahme
im Hinblick auf die öffentliche Platzierung i.S.v. Art. 3 Abs. 2 aBEHV auszugehen. Das Vorliegen
anderer typischer Merkmale der Festübernahme erhärten diesen Befund.
5.4 Bewilligungspflichtig
ist die Emissionshaustätigkeit nur, wenn die Effekten einer «Drittperson» übernommen
werden (Art. 3 Abs. 2 aBEHV). Die Emission eigener Effekten ist nicht bewilligungspflichtig. Die blosse
Zugehörigkeit des Emittenten zur Gruppe im aufsichtsrechtlichen Sinn, die koordiniert Effekten im
Publikum platziert, führt indessen nicht dazu, dass die entsprechende Tätigkeit als Selbstemission
einzustufen wäre. Der formaljuristisch unabhängige Emittent ist vielmehr ungeachtet der Gruppenzugehörigkeit
als Drittperson i.S.v. Art. 3 Abs. 2 aBEHV einzustufen (ausführlich BVGE 2019 IV/4 E. 4.3.7 m.H.;
vgl. BGE 135 II 356 E. 4; Urteile des BGer 2C_726/2020 vom 5. August 2021 E. 4.4; 2C_729/2020 vom 5.
August 2021 E. 5.4; 2C_558/2019 vom 26. Mai 2020 E. 2.4; 2C_1068/2017 und 2C_1070/2017 vom 9. Oktober
2018 E. 2.3.3; 6B_922/2016 vom 14. Juli 2017 E. 2.2.4; Urteile des BVGer B-5657/2016 vom 5. Juni 2018
E. 5.1.2, B-5274/2015 vom 22. Mai 2018 E. 8, B-3259/2009 vom 7. Oktober 2010 E. 5 und B 7861/2008 vom
24. September 2009 E. 6). Eine restriktive Auslegung von Art. 3 Abs. 2 aBEHV dahingehend, dass ein Emittent
bei Gruppenzugehörigkeit nicht als «Drittperson» einzustufen wäre, liesse sich in
teleologischer Hinsicht nicht rechtfertigen (vgl. BVGE 2019 IV/4 E. 4.3.7.2).
Da die E._______Ltd (BVI) mithilfe der A._______AG nicht etwa eigene Aktien platzierte
- was
der Beschwerdeführer nicht bestreitet -, sondern im Verbund mit den übrigen Akteuren
der Gruppe die Aktien der D._______AG (DE), ist von der Übernahme der Effekten einer Drittperson
(Art. 3 Abs. 2 aBEHV) auszugehen.
5.5 Zu
prüfen ist, ob die streitgegenständliche Platzierung der D._______AG-Effekten auf dem Primärmarkt
erfolgte.
5.5.1 Die
Vorinstanz nimmt an, die von der A._______AG an Anleger vermittelten Effekten seien auf dem Primärmarkt
gehandelt worden. Sie verweist auf den wirtschaftlich nicht realen Charakter der vorgängigen, gruppeninternen
Geschäfte mit diesen Effekten. Zudem stuft sie die im August 2009 infolge von Kapitalerhöhungen
und der Formumwandlung der (GmbH) D._______AG (DE) zur Aktiengesellschaft entstandenen Aktien als neu
ein. In Bezug auf spezifische Aktienbestände begründet sie die Zuordnung zum Primärmarkt
wie folgt: Der von der F._______AG (DE) gezeichnete Stammanteil von EUR 33'000.- sei anlässlich
der Kapitalerhöhung im Februar 2008 im Hinblick auf die Formumwandlung der (GmbH) D._______AG (DE)
erfolgt. Kurz darauf habe dann die (soeben erst gegründete) E._______Ltd (BVI) diesen Stammanteil
im Hinblick auf die Platzierung der hieraus resultierenden Aktien übernommen. Auf dem Primärmarkt
seien auch alle Effekten gehandelt worden, welche die F._______AG (DE) in den folgenden Jahren zeichnete
und auf die E._______Ltd (BVI) übertrug, sowie jene Aktien, die von der E._______Ltd (BVI) mittels
Wandelschuldverschreibung erworben und später an Anleger verkauft wurden. Auch die aus Beteiligungen
der H._______Ltd und der J._______Ltd stammenden D._______AG-Effekten, welche die E._______Ltd (BVI)
verkaufte, ordnet die Vorinstanz dem Primärmarkt zu.
Der Beschwerdeführer will seine Tätigkeit für die A._______AG und die E._______Ltd
(BVI) als blosse Beteiligung an der Vermittlung der Aktien unabhängiger, jedenfalls nicht eng verflochtener
Gesellschaften verstanden wissen, welche ihre Effekten zum Weiterverkauf zur Verfügung gestellt
hätten. Mit diesen sei höchstens lose zusammengearbeitet worden. Die Begriffe des «öffentlichen
Angebots» und des «Primärhandels» bzw. des «erstmals Begebens» stünden
in keinem zwingenden Zusammenhang; jeder Primärhandel, ob öffentlich oder nicht, führe
dazu, dass der nachfolgende Handel zwischen Anlegern Sekundärhandel sei. Weiter bringt der Beschwerdeführer
vor, die von der Vorinstanz zitierte Praxis zu Gruppen beziehe sich auf Fallkonstellationen betreffend
die Veräusserung von Aktien von Gesellschaften, die keine reale Geschäftstätigkeit verfolgt
hätten und bei denen es nur darum ging, die als Verkaufsobjekt betrachteten Aktien zu Phantasiepreisen
öffentlich anzubieten; dies nachdem die Aktien innerhalb der Gruppe gehandelt wurden, um ein Verkaufsargument
zu schaffen. Auf die D._______AG (DE), die eine reale operative Tätigkeit verfolgt habe, sei diese
Praxis nicht anwendbar. Es bestehe kein Scheinsachverhalt. Den vorgängigen Erwerbsgeschäften
Dritter, insbesondere der F._______AG (DE), sei zu Unrecht keine reale, wirtschaftliche Bedeutung zugemessen
worden. Es habe keine personellen oder räumlichen Überschneidungen zwischen der A._______AG
und E._______Ltd (BVI) einerseits und der F._______AG (DE) und der D._______AG (DE) anderseits gegeben.
Die Gesellschaften hätten jedenfalls nach Wissen des Beschwerdeführers absolut unabhängig
voneinander gehandelt. Die vermittelten Aktien der D._______AG (DE) seien im Verkaufszeitpunkt bereits
breit unter Aktionäre ohne gegenseitige Bindung gestreut gewesen. Die E._______Ltd (BVI) habe die
von der A._______AG vermittelten Effekten aus den Beständen unabhängiger Aktionäre der
D._______AG (DE) übernommen, insbesondere von der F._______AG (DE), der K._______Corp (BVI) und
der H._______Ltd Diesbezüglich läge eindeutig Sekundärmarkthandel vor. Gewisse vorbestehende,
lose Verbindungen zwischen der Emittentin und den Zeichnern der Effekten, die der Beschwerdeführer
nicht bestreitet, bestünden bei nicht-öffentlichen Zeichnungen häufig, könnten jedoch
für sich alleine nicht zur Qualifikation als Emissionshaus führen. Die Vorinstanz habe nicht
dargelegt, inwiefern zwischen den involvierten Personen eine «enge», nicht bloss eine «lose»
Verbindung bestehe. Das zeitliche Auseinanderklaffen von ursprünglicher Zeichnung der Effekten durch
F._______AG (DE) und öffentlichem Angebot durch die A._______AG respektive dem Beschwerdeführer,
die unabhängige Willensbildung und die räumliche, finanzielle und wirtschaftliche Unabhängigkeit
dieser Gesellschaften sprächen gegen eine Qualifikation der Verbindungen als solchermassen eng,
dass den Transaktionen keine wirtschaftlich reale Bedeutung zugemessen werden könnte. Das aufsichtsrechtliche
Gruppenkonzept sei aus Anlegerschutzperspektive auf die Verhinderung von Aktienemissionen basierend auf
Scheinkonstellationen mit Scheintransaktionen ausgerichtet; es bezwecke nicht, Private-Equity-Investitionen
in real und operativ tätige Unternehmen wie die D._______AG (DE) unter Bewilligungszwang zu stellen.
Mit diesen Argumenten wehrt sich der Beschwerdeführer insbesondere gegen die Annahme, die E._______Ltd
(BVI) respektive die Gruppe hätten Aktien auf dem Primärmarkt begeben; es habe ein nicht bewilligungspflichtiger
Handel auf dem Sekundärmarkt vorgelegen.
5.5.2 Die
Bewilligungspflicht gemäss Art. 2 lit. d i.V.m. Art. 10 Abs. 1 aBEHG und Art. 3 Abs. 2 aBEHV erfasst
nur die Emission von Effekten auf dem Primärmarkt, auf welchem
neu geschaffene oder erstmals angebotene Effekten platziert werden (BGer 2C_1068/2017, 2C_1070/2017 vom
9. Oktober 2018 E.2.3.1 f.). Der Verkauf von Effekten auf dem Sekundärmarkt ist keine Emissionshaustätigkeit.
Die Ausübung einer Emissionshaustätigkeit setzt in der Regel eine adäquate Infrastruktur
und entsprechendes Fachwissen voraus, weshalb in der Praxis fast nur Banken über die hierzu erforderliche
Bewilligung verfügen (vgl. Waller, a.a.O., S. 7). Im
neuen, auf diesen Fall jedoch noch nicht anwendbaren Recht ist die Emissionshaustätigkeit denn auch
explizit Banken und Wertpapierhäusern vorbehalten (Art. 12 und 41 FINIG; vgl. BGer 2C_571/2018 vom
30. April 2019 E. 2.2.2).
5.5.2.1 Am
Kriterium des Angebots auf dem Primärmarkt fehlt es, wenn die Effekten nicht erstmals angeboten
werden. Ein früheres Erwerbsgeschäft schliesst die spätere Emissionshaustätigkeit
auch aus, wenn das Angebot nicht öffentlich erfolgt, etwa wenn potentielle Investoren privat ausgewählt
und eine begrenzte Zahl Personen auf individueller Basis angesprochen werden (vgl. Beat
D. Speck, Privatplatzierungen im Schweizerischen Primärkapitalmarktrecht, 2006, S. 112 ff.;
Philippe A. Weber, The Offering of Foreign Securities in
Switzerland, in: Reutter/Werlen [Hrsg.], Kapitalmarkttransaktionen III, Zürich 2008, S. 22 ff.).
Effekten können damit auch ohne öffentliches Angebot auf den Sekundärmarkt gelangen.
Anlässlich einer Erstemission werden Effekten in der Regel gleichzeitig und zu gleichen Bedingungen
beim Anleger platziert. Die Emission führt zur Erhöhung des Gesamtbestandes gehandelter Effekten.
Sie dient in ihrer ordnungsgemässen Form der Beschaffung von Fremd- oder Eigenkapital für die
Unternehmensentwicklung (vgl. BGer 6B_922/2016 vom 14. Juli 2017 E. 2.2; BGer 2C_1068/2017 vom 9. Oktober
2018 E. 2.3.1-2.3.2; vgl.
auch BGer 2C_571/2018 vom 30. April 2019 E.2.2.1
und 2.2.2; BGE 136 II 43 E. 4.1 S. 47; Waller, a.a.O., S.
4 f., 13 ff.; Dieter Zobl/Stefan
Kramer, Schweizerisches Kapitalmarktrecht, Zürich 2004, N. 7 ff.; Jean-Baptiste
Zufferey, in: Code des obligations II - Commentaire romand, 2. Aufl. 2017, N. 4 zu/vor Art. 1156
OR). Demgegenüber handeln die Anleger auf dem Sekundärmarkt (untereinander) mit Effekten, die
bereits zuvor auf den Markt gelangt waren; der Emittent ist dabei in der Regel nicht involviert (vgl.
BGer 6B_922/2016 vom 14. Juli 2017 E. 2.2.3; BGE 136 II 43 E. 4.1; Emch/Renz/Arpagaus,
a.a.O., N. 1980 und 2152; Max Boemle et al., Geld-,
Bank- und Finanzmarkt-Lexikon der Schweiz, Zürich 2002, Definition «Primärmarkt»).
Ob bestimmte Effekten dem Primär- oder dem Sekundärmarkt zuzuordnen sind, lässt sich auch
unter Einbezug der Vorschriften des Produktpflichtrechts beurteilen (BGer 2C_1068/2017 vom 9. Oktober
2018 E. 2.3.1; Mirjam Eggen, Produktregulierung im Finanzmarktrecht,
Bern 2015, S. 103 und 108). Entscheidendes Kriterium ist, ob die Effekten erstmals - unter Ausblendung
wirtschaftlich nicht realer Vorgeschäfte - begeben werden (vgl. BGE 136 II 43 E. 4.1; Urteile
des BVGer B-5736/2018 vom 7. Juli 2020 E. 4.6; B-5274/2015 vom 22. Mai 2018 E. 8; Zufferey,
a.a.O., N. 4 zu/vor art. 1156 OR; Christian Bovet/Anne Héritier
Lachat, Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Band XV: Finanzmarktaufsicht, 2016, S. 95 f.;
Zobl/Kramer, a.a.O., N. 1064). Als wirtschaftlich nicht
reale Vorgeschäfte sind namentlich Erwerbsgeschäfte einzustufen, die nicht zu Anlagezwecken
erfolgen, sondern allein der Vorbereitung der späteren Platzierung dienen (vgl. BVGE 2019 IV/4 E.
4.3.6.4); solche Geschäfte qualifizieren gegebenenfalls selbst dann nicht als Emission, wenn die
Parteien keine aufsichtsrechtliche Gruppe bilden (vgl. Urteil des BVGer B-8244/2007 vom 20. März
2009 E. 4.7). Zu einer Emissionshaustätigkeit kann es somit auch kommen, wenn die Effekten vor der
Platzierung jahrelang gehalten wurden und insofern nicht neu sind (vgl. Urteile des BGer 2C_726/2020
vom 5. August 2021 E. 4.4.1 und 2C_729/2020 vom 5. August 2021 E. 5.4.1; Urteil des BVGer B-5736/2018
vom 7. Juli 2020 E. 4.6). Dies gilt unabhängig davon, ob die Verzögerung von Anfang an geplant
war oder einem Misserfolg der Platzierung geschuldet ist. Dadurch, dass das Emissionshaus im Falle eines
Misserfolgs der Platzierung gegebenenfalls einen Teil der nicht platzierten Titel vorübergehend
in den eigenen Anlagebestand übernimmt, gelangen diese nicht auf den Sekundärmarkt, da sie
gerade nicht zu Anlagezwecken übernommen wurden, sondern im Hinblick auf die spätere Platzierung
eine Zeit lang in den Büchern verbleiben (vgl. BGer 6B_922/2016 vom 14. Juli 2017 E. 2.2.4 m.H.).
Bei einer Sekundärplatzierung (Secondary Placement) bietet
ein Grossaktionär eigene Aktienbestände dem Publikum an. Sie gilt als Grenzfall zwischen Primär-
und Sekundärmarkt, da sie in der Regel wie Primärplatzierungen zu einer breiteren Streuung
des Aktionariats führt (Emch/Renz/Arpagaus et al.,
a.a.O., S. 677 f.), zugleich aber nicht der Aufnahme von Eigen- oder Fremdkapital durch den Emittenten
dient. Daher zählt die Sekundärplatzierung zum Sekundärmarkt (vgl. Urteile des BGer 2C_1068/2017,
2C_1070/2017 vom 9. Oktober 2018 E. 2.3.2 m.H.; Zobl/Kramer,
a.a.O., N. 1109; Waller, a.a.O., S. 14 ff.; S. 17; Böckli,
a.a.O., § 18 N. 26a; Rolf Watter, in: Basler Kommentar
zum Obligationenrecht II, 5. Aufl. 2016, N. 3 zu Art. 752 OR; Oliver
Fritschi, Haftpflichtkommentar - Kommentar zu den schweizerischen Haftpflichtbestimmungen, 2016,
S. 810 f.; Thomas Rihm/David Känzig, Kommentar zum
Aktienrecht, 3. Aufl., Zürich 2016, N. 6 zu Art. 752 OR). Anders
verhält es sich, wo der vermeintliche Grossaktionär die Anteile wiederum ohne Anlageabsicht
übernommen hat, sondern nur, um sie im Publikum zu platzieren (vgl. Christian
Rehm/Andreas Gersbach, Der Unternehmensjurist, 2016, S. 111-131, 116). Dann liegt trotz formeller,
äusserlicher Sekundärplatzierung eine Primärplatzierung vor (vgl. Urteil des BVGer B-5793/2018
vom 7. Juli 2020 E. 4.7; vgl. auch BVGE 2019 IV/4 E. 4.3.6.4). Der Emittent nimmt in diesen Fällen
insofern wegen der geplanten Platzierung Kapital auf, als die Effekten vom Grossaktionär nur im
Hinblick auf die Platzierungsmöglichkeit erworben werden. Verpflichtet sich der Grossaktionär
bei Übernahme oder Zeichnung der Effekten zur Platzierung derselben, spricht auch das Verbot von
über die Liberierungspflicht hinausgehenden Aktionärspflichten (Art. 680 Abs. 1 OR) gegen die
Zuordnung zum Sekundärmarkt.
5.5.2.2 Das
Bundesgericht und das Bundesverwaltungsgericht hatten schon verschiedentlich Fälle zu beurteilen,
in denen Gruppen im aufsichtsrechtlichen Sinn (vgl. vorne, E. 5.1.2.1) die Aktien einer oder mehrerer
der Gruppengesellschaften öffentlich angeboten haben. Typischerweise verfolgten die Gesellschaften,
deren Aktien platziert wurden, keine reale Geschäftstätigkeit, sondern ihr einziger Zweck bestand
darin, dass ihre Aktien ein Verkaufsobjekt darstellten, das durch andere Gruppengesellschaften veräussert
werden konnte. Die vorgängigen, gruppeninternen Erwerbsgeschäfte bezüglich dieser Aktien
hatten keine reale, wirtschaftliche Bedeutung, sondern erschienen vielmehr als Vorbereitungshandlung
im Hinblick auf das spätere öffentliche Angebot der Aktien an gutgläubige Dritte, insbesondere
etwa, um durch hohe "Marktpreise" eine objektiv nicht vorhandene Werthaltigkeit vorzuspiegeln.
Dementsprechend wurden der anschliessende Verkauf an Dritte jeweils als Primärmarktgeschäft
und die Geschäftstätigkeit der Gruppe, soweit sie im Wesentlichen aus derartigen Platzierungen
bestand, als bewilligungspflichtige Emissionshaustätigkeit qualifiziert (BVGE 2019 IV/4 E. 4.3.6.2;
Urteile des BVGer B-5736/2018 vom 7. Juli 2020 E. 4.4; B-5540/2018 vom 17. August 2020 E. 4.4 und B-5657/2016
vom 5. Juni 2018 E. 5.1.2).
5.5.3 Die
vom Beschwerdeführer und von B._______ kontrollierte E._______Ltd (BVI) platzierte mithilfe der
Telefonverkäufer der A._______AG D._______AG-Effekten im Umfang von knapp 8 Mio. Aktien (angefochtene
Verfügung Rz. 18 f. und 43; SA 31301001 ff.; 50802037). Einen Teil dieser Effekten hatte die E._______Ltd
(BVI) insoweit direkt von der D._______AG (DE) übernommen, als sie aus der Aufstockung des Stammanteils
infolge der am 28. August 2009 beschlossenen Kapitalerhöhung (1'712'700 Aktien) und aus einer Wandelanleihe
(289'186 Aktien) resultierten. Die übrigen Effekten erhielt die E._______Ltd (BVI) von der F._______AG
(DE) (3'285'194 Aktien), der K._______Corp (BVI) (1'458'421 Aktien) und der H._______Ltd (100'000 Aktien).
Diese Gesellschaften hatten ihre Effekten davor ebenfalls gruppenintern von Gründungsgesellschaftern
respektive originär von der D._______AG (DE) erworben (vgl. angefochtene Verfügung Rz. 20-22
m.V.); die Ausnahme bilden die Effekten, welche die F._______AG (DE) von M._______ übernahm (siehe
E. 5.1.3.8). Vor ihrer Platzierung bei «Kunden» der A._______AG befanden sich die Effekten
damit stets in Gruppenhand. Wie eingangs festgestellt wurde, ist im vorliegenden Fall von der Tätigkeit
einer aufsichtsrechtlichen Gruppe auszugehen, die sich durch Strohmann-Strukturen, verschleierte Beteiligungsverhältnisse
(s. insb. E. 5.1.3.4 f. und 5.1.3.8), ungewöhnliche Aufgabenverteilung und Zuständigkeiten
(vgl. E. 5.1.3.6 ff.) und eine aggressive Vermarktungsstrategie zum Verkauf der Effekten auszeichnet.
Bei einer solchen Gruppe ist aufgrund der genannten Umstände bei gruppeninternen Effektenübertragungen
von der Vermutung auszugehen, dass es sich nicht um genuine Anlagegeschäfte handelt, wie sie auch
unter Dritten («at arm's length») erfolgen würden, sondern um Vorbereitungshandlungen
im Hinblick auf die spätere Platzierung, die nur im Gruppenkontext wirtschaftlich Sinn ergeben und
insofern im Sinne der Rechtsprechung nicht als wirtschaftlich real eingestuft werden können.
Soweit die von der E._______Ltd (BVI) mithilfe der A._______AG bei Anlegern platzierten
Effekten
vorgängig nicht oder nur im Rahmen wirtschaftlich nicht realer Geschäfte gehandelt wurden,
sind sie dem Primärmarkt zuzuordnen. Die nachfolgend dargelegten Indizien bestätigen, dass
die genannten Gruppengeschäfte nicht als wirtschaftlich real eingestuft werden können, sondern
sich lediglich im Kontext einer von der Gruppe von Anfang an erstrebten Platzierung der Effekten im Publikum
begreifen lassen:
5.5.3.1 Zu
den entsprechenden Indizien zählt in erster Linie der fiktive Verkaufspreis: Dieser wurde den Anlegern
auf «Term Sheets» zur D._______AG (DE) mitgeteilt (SA 50301121; 30601190), zusammen mit einem
ebenso fiktiven Unternehmenswert («Unternehmensbewertung»; SA 50802153-50802178 für Term
Sheets 2010 bis 2014; SA 31201097 ff., 30601190 und 30601173 ff.; SA 30601208). Die fiktive Natur des
Preises zeigt sich daran, dass gruppenintern zur gleichen Zeit für Effekten ein bedeutend tieferer
Preis bezahlt wurde (SA 31201097 ff.; 21301021; vgl. auch SA 50802292, Handnotiz der Direktorin der E._______Ltd
(BVI), aus der sich ein Übernahmepreis von EUR 3.60 pro Aktie im Mai 2011 für einen gruppeninternen
Kauf ergibt, während den Anlegern zur gleichen Zeit Aktien zu EUR 9.10 angegeben wurden). Zudem
kam es zwecks Vermarktung der Effekten zur Verwendung koordiniert erstellter Quartalsberichte und falscher
Jahresabschlüsse der D._______AG (DE) (s. vorne, E. 5.1.3.5-5.1.3.7). Der den Anlegern kundgegebene
Aktienpreis entsprach der «Unternehmensbewertung» dividiert durch die Gesamtzahl Aktien. Damit
wurde eine sachliche Fundierung des Preises vorgetäuscht. Die schrittweise Erhöhung des fiktiven
Preises und des angeblichen Unternehmenswerts suggerierte, die getätigten Investitionen in die D._______AG
(DE) entwickelten sich von 2008 bis 2016 sehr gut. Anders als vom Beschwerdeführer behauptet, bestand
damit auch durchaus ein typischer, mit erheblichem Aufwand erzeugter Scheinsachverhalt (siehe auch hiernach,
E. 5.5.3.2). Vor allem aber weist dies darauf hin, dass die gemeinsamen, koordinierten Bemühungen
der Gruppe darauf ausgerichtet waren, die Effekten der D._______AG (DE) gegenüber unabhängigen
Dritten zu vermarkten. Denn willkürliche, überhöhte Aktienpreise ergeben angesichts der
damit verbundenen (nicht zuletzt rechtlichen) Risiken nur Sinn, wenn die Gruppe die Effekten der D._______AG
(DE) von Anfang an im Publikum platzieren wollte. Dafür, dass die D._______AG-Effekten für
die Gruppe tatsächlich nur ein Verkaufsobjekt waren, spricht überdies die erwähnte Tatsache
(E. 5.1.3.5), dass die F._______AG (DE) eigentlich keinen wirtschaftlich vernünftigen Grund gehabt
hätte, in den Jahren 2008 bis 2016 fortlaufend D._______AG-Effekten auf die E._______Ltd (BVI) zu
ungefähr der Hälfte des Preises zu übertragen, den diese zeitlich parallel hierzu beim
Verkauf der Effekten erzielte. Die einzige Erklärung der scheinbar entgangenen Gewinne durch die
F._______AG (DE) ist, dass mit den gruppeninternen Übertragungsgeschäften der Nachschub an
Effekten sichergestellt und die Platzierung der Effekten im Publikum vorbereitet respektive das gemeinsame
Geschäft abgewickelt wurde. In der gegebenen Konstellation ist zudem auch davon auszugehen, dass
mit dem der F._______AG (DE) für die übertragenen Effekten bezahlten Preis zugleich eine gewisse
gruppeninterne Aufteilung der Einnahmen des gemeinsamen Geschäfts erfolgte (vgl. Urteil des BVGer
B-8227/2007 vom 20. März 2009 E. 8.9).
Dass die Effekten aus Gruppensicht stets nur ein Verkaufsobjekt bildeten und
nie genuine Anlageabsicht
bestand, geht ergänzend auch aus Aussagen von B._______ gegenüber der Staatsanwaltschaft hervor,
in der er sinngemäss sagte, die Möglichkeit des Weitergebens der Effekten sei für die
E._______Ltd (BVI) bzw. die A._______AG wichtig gewesen (vgl. SA 50802031).
Diese Indizien stützen die Annahme, wonach es sich bei den gruppeninternen Geschäften mit
Effekten nicht um wirtschaftlich reale Anlagegeschäfte, sondern um ungewöhnliche, gruppeninterne
Geschäfte handelte, die nicht als Erstemission von Effekten eingestuft werden können. Vielmehr
gebietet sich trotz dieser Geschäfte die Zuordnung des grössten Teils der von der E._______Ltd
(BVI) platzierten und dabei erstmals (zu Phantasiepreisen) angebotenen Effekten zum Primärmarkt
(vgl. Urteile des BVGer B-5540/2018 vom 17. August 2020 E. 4.7; B-5736/2018 vom 7. Juli 2020 E. 4.6 und
B-5793/2018 vom 7. Juli 2020 E. 4.7).
5.5.3.2 Hinzu
kommt, dass die Effekten unter Verbreitung irreführender Informationen angeboten wurden. Potenziellen
Anlegern wurde etwa vorgetäuscht, die A._______AG sitze «im gleichen Boot» und stehe den
Anlegern als starker Partner zur Seite, da sie selbst Anteile der D._______AG (DE) im Portfolio halte
(vgl. SA 30601205, Telefonnotiz eines Anlegers; SA 50301054 f.; Flip-Chart der A._______AG, mit Verkaufsargumenten
in Bezug auf die D._______AG (DE); SA 30601087, 30601089 f., 30601162, 30601143, 30601189; vgl. auch
SA 41101068). Wiederholt wurde ein Börsengang in Aussicht gestellt, doch finden sich in den Akten
keine Spuren der Vorbereitung eines solchen. Zudem liess die A._______AG glauben, es würden Direktbeteiligungen
an kapitalsuchenden Jungunternehmen vermittelt, die vorbörslich Effekten bei wenigen, erlesenen
Privatanlegern platzieren wollten (vgl. SA 50301054 f., 50301012, 50201012, 50301108; G01160390 1 S.
21), während in Wirklichkeit vielmehr im grossen Stil günstig besorgte Aktien an möglichst
viele Anleger abgetreten wurden. Die E._______Ltd (BVI) trat dabei gegenüber Anlegern jedenfalls
teilweise als Gesellschaft auf, über die der Kauf der D._______AG-Effekten aus praktischen Gründen
etwa steuerlicher Art abgewickelt wurde (vgl. SA 30601003 ff.; 30601019 f.; 30601029; 30601077 f.), respektive
bezeichnete sich gegenüber Anlegern als «Administratorin Ihrer Beteiligung» (SA 30601080).
Dass die Effekten dabei kurz vor (z.T. erst nach) Abschluss des Verkaufs an Anleger gruppenintern die
Hand gewechselt hatten, erfuhren die Anleger nicht. Weil der Beschwerdeführer und B._______ ihre
wirtschaftliche Berechtigung an der E._______Ltd (BVI) mit erheblichem Aufwand kaschierten, blieb den
Anlegern überdies verborgen, dass ihnen die Organe der A._______AG regelmässig eigene Effekten
anboten.
Zudem bediente sich die A._______AG im Rahmen der vom Beschwerdeführer massgeblich mitgeprägten
Verkaufsstrategie fragwürdiger Verkaufskniffe. Den Angestellten der A._______AG standen für
die Verkaufsgespräche mit potenziellen Anlegern namentlich detaillierte Leitfäden zur Verfügung,
die auf den Verkauf von D._______AG-Effekten ausgerichtet waren (vgl. SA 50802087; 50201146 ff.; 50802078).
Es gab spezifische Leitfäden für Erstgespräche («Gesprächsleitfaden AIDA»),
für «Nachfassgespräche», für die «Behandlung» von Einwänden,
für den Vertragsabschluss sowie für die Betreuung von Kunden und für das «Loading»,
also das Bewegen bestehender Anleger zu zusätzlichen Käufen.
Aus diesen Leitfäden gehen die Beeinflussungstechniken hervor, auf welche die A._______AG im
Rahmen der Verkaufsgespräche setzte. Empfohlen war etwa, stets den Eindruck zu erwecken, die Menge
verfügbarer, zum Kauf angebotener Aktien sei begrenzt. Die Verkäufer sollten beispielsweise
behaupten, die A._______AG kontaktiere eine kleinere Gruppe Personen
im Hinblick auf eine Vor-IPO-Investition; oder sie sollten vor Abschluss eines Verkaufsgesprächs
so tun, als ob von Seiten der A._______AG noch überprüft werden müsse, ob die Aktien im
gewünschten Umfang überhaupt erhältlich seien. Zudem wurde der Eindruck erzeugt, die D._______AG
(DE) sei ein Investitionsprodukt, auf das vor allem erfahrene «strategische» und «institutionelle»
Anleger setzen würden (vgl. SA 30601090). Diese Aussagen waren falsch respektive irreführend.
Zudem wurde den Verkäufern empfohlen, dem Gesprächspartner mit zu Beginn wenig signifikanten
Fragen wiederholt affirmative respektive zustimmende Äusserungen zu entlocken, um so Schritt für
Schritt Signale von Kaufinteresse und schliesslich möglichst verbindlich gemeinte Kaufzusagen zu
erhalten. Am Schluss sollten die Anleger bei Interesse wie folgt darüber informiert werden, wie
mündlich besprochene Investitionen abgewickelt würden: Die Verkäufer sollten den Anlegern
mitteilen, dass der Vertrag in den nächsten Tagen zugestellt werde und dass er dann bitte umgehend
zu prüfen und unterschrieben zu retournieren sei. Daraufhin sollte eine explizite Bestätigung
eingeholt werden, dass der Anleger dies (d.h., den Vertrag umgehend signieren und retournieren) so tun
werde. Dazu empfohlen war die Frage, die gemäss Leitfaden die wichtigste überhaupt sei, da
sie das Geschäft zementiere: «Geht das in Ordnung Herr [Name], kann ich mich darauf verlassen?».
Dies illustriert, wie sich die A._______AG beim Verkauf von D._______AG-Effekten weniger auf faktenbasierte
Überzeugungsarbeit verliess, sondern sich gezielt bekannter Manipulationstechniken bediente (ausführlich
zu Techniken der geschilderten Art etwa Robert Cialdini,
Die Psychologie des Überzeugens, 7. Aufl., Bern 2013 [Übersetzung; Ersterscheinung auf Englisch
1984]; s. insb. die Kapitel zur Dynamik von Commitment und Konsistenz
[S. 93 ff.], zu scheinbarer Bewährtheit als Beeinflussungsmittel
[S. 163 ff.] und zum Vermitteln des Eindrucks der Knappheit des
Angebots [S. 313 ff.]; zur Käuferbeeinflussung mittels einer Kaskade von anfangs unscheinbaren Fragen,
die darauf abzielen, das Gegenüber an Zusagen/Affirmationen schrittweise zu gewöhnen, s. M.
Pandelaere/B. Briers/S. Dewitte/L. Warlop, Better think before agreeing twice. Mere agreement:
A similarity-based persuasion mechanism, in: International Journal of Research in Marketing, Bd. 27/2,
Juni 2010, S. 133-141). Die finanziellen Anreize, insbesondere die Entlöhnung der Mitarbeiter auf
Provisionsbasis (vgl. SA 50401013), dürften solchen Marketingtechniken Vorschub geleistet haben.
Aufgrund dieser Umstände im Kontext der Vermarktung der Effekten durch die A._______AG erscheint
undenkbar, dass mit den gruppeninternen Geschäften etwas Anderes beabsichtigt worden wäre als
die umfassende Platzierung der D._______AG-Effekten bei unabhängigen Dritten. Auch aufgrund dieser
Täuschungsumstände, auf die mehrere Gruppenbeteiligte hinwirkten, entbehren die vorgängigen
gruppeninternen Geschäfte mit den D._______AG-Effekten einer wirtschaftlich realen Natur.
5.5.3.3 Während
die Zuordnung sämtlicher Effekten zum Primärmarkt offensichtlich ist, welche die E._______Ltd
(BVI) infolge von Kapitalerhöhungen originär zeichnete respektive zugeteilt erhielt oder welche
sie über die Wandelung einer Wandelanleihe erlangte, sind in Bezug auf jene Effekten, die innerhalb
der Gruppe zirkulierten, vor allem die zeitlichen Verhältnisse hervorzuheben. Diese werfen ein Licht
auf die Absichten der Gruppenakteure:
Erste Belege der gemeinsamen Vorbereitung der Platzierung der D._______AG-Effekten
finden sich im
Februar 2008, als G._______ zum Geschäftsführer der D._______AG (DE) ernannt und das Gesellschaftskapital
von EUR 50'000.- auf EUR 100'000.- erhöht wurde. Im Hinblick auf diese Kapitalerhöhung stimmten
die Gesellschafter der D._______AG (DE) der Teilung, Abtretung und dem Verkauf von Geschäftsanteilen
und dem Verzicht auf ihr Vorkaufsrecht bei der Veräusserung neuer Stammanteile zu. Dies ermöglichte
es der F._______AG (DE), die neuen Stammanteile zu zeichnen und einen Stammanteil von 33 % bereits am
28. April 2008 auf die erst im März 2008 gegründete E._______Ltd (BVI) zu übertragen (vgl.
SA 40801126 ff.). Aus dem Übertragungsvertrag der E._______Ltd (BVI) mit der F._______AG (DE) geht
hervor, dass die
Formumwandlung der (GmbH) D._______AG (DE) zur Aktiengesellschaft,
die dann am 28. August 2009 beschlossen und am 21. Juli 2010 wirksam wurde, bereits anlässlich der
Übernahme dieses Stammanteils für die E._______Ltd (BVI) «von wesentlicher Bedeutung»
war (SA 41305474 § 6 Ziff. 3). Bereits ab dem 3. April 2008 vermittelte die A._______AG die künftigen
Aktien der D._______AG (DE) an Anleger und verkaufte damit Effekten, über welche die E._______Ltd
(BVI) noch gar nicht verfügte. Dies belegt den für Gruppen typischen Umstand, dass die Effekten
von der E._______Ltd (BVI) und der beteiligten Gruppe stets nur als Verkaufsobjekt betrachtet wurden,
das bei unabhängigen Dritten platziert werden sollte.
Ähnlich verhält es sich in Bezug auf die D._______AG-Effekten, die aus den Kapitalerhöhungen
der D._______AG (DE) vom 28. August 2009 resultierten: An der Generalversammlung vom 28. August 2009
wurden neben der Formumwandlung zur AG zwei Kapitalerhöhungen beschlossen, mit welchen das Gesellschaftskapital
von EUR 100'000.- auf EUR 5'190'000.- erhöht wurde (SA 40801200 ff.). Hierfür wurde eine Kapitalrücklage
gemäss Jahresabschluss 2008 von EUR 3'298'190.- verwendet. Die zweite Kapitalerhöhung um EUR
1'791'810.- erfolgte per Sacheinlage von Patenten der F._______AG (DE). Diese Kapitalerhöhungen
führten zur Aufstockung der bisherigen Geschäftsanteile respektive zu Zuteilungen von Aktien
unter anderem an die E._______Ltd (BVI) in Verbindung mit einer Regelung des Verwässerungsschutzes
wegen der Sacheinlage der F._______AG (DE). Alleine in diesem Zusammenhang erwarb die E._______Ltd (BVI)
originär 2'001'886 Aktien. In den Folgejahren kam es fortlaufend zu Übertragungen weiterer
D._______AG-Aktien von der F._______AG (DE) auf die E._______Ltd (BVI) im Umfang von insgesamt 3'285'194
Stück. Diese wurden mit «Abtretungsverträgen» (2010 und 2011) und «Aktienkauf-
und -treuhandverträgen» (2012 bis 2016) geregelt (angefochtene Verfügung Rz. 21; SA 31303001
und 31303005 f.; SA 40802066, 50801031 f.). Erwerbszeitpunkt und Zeitpunkt der Platzierung bei unabhängigen
Anlegern lagen dabei überwiegend sehr nahe beieinander, wobei die Platzierung oft sogar vor Übergang
des Eigentums erfolgte. Dem entspricht auch die Tatsache, dass die Zahlungsverpflichtung für die
Übernahme der Effekten gemäss Vertrag zum Teil aufschiebend bedingt war, sodass die E._______Ltd
(BVI) der F._______AG (DE) den Kaufpreis überhaupt erst bei erfolgreicher Platzierung bezahlen musste
(SA 41305225 § 2; vgl. SA 41305373 § 2). Vor diesem Hintergrund lässt sich nicht plausibel
annehmen, dass die E._______Ltd (BVI) und die F._______AG (DE) jemals etwas anderes als die Veräusserung
der betroffenen Effekten an unabhängige Anleger beabsichtigt hätten. Vielmehr ist davon auszugehen,
dass es den Akteuren der Gruppe von Beginn an darum ging, die geschaffenen Effekten bei unabhängigen
Dritten zu platzieren und sich den bei erfolgreicher Platzierung resultierenden Erlös aufzuteilen,
worauf insbesondere der interne Kaufpreis und dessen aufgeschobene Leistung deuten. Folglich können
die Geschäfte der E._______Ltd (BVI) und der F._______AG (DE) mit D._______AG-Effekten nicht als
wirtschaftlich real eingestuft werden. Dies wiederum hat zur Folge, dass der Einwand, die von der E._______Ltd
(BVI) platzierten Effekten seien dem Sekundärmarkt zuzuordnen, diesbezüglich zurückzuweisen
ist, weil es an einer massgeblichen früheren Platzierung dieser Effekten fehlt.
5.5.3.4 Abgesehen
von den originär erworbenen Effekten und jenen, welche die F._______AG (DE) auf die E._______Ltd
(BVI) übertrug, stammt ein massgeblicher Teil der platzierten D._______AG-Effekten (1'458'421 Aktien)
von der K._______Corp (BVI). Die K._______Corp (BVI) wiederum erhielt den grössten Teil hiervon
von der J._______Ltd (1'297'500 Aktien; vgl. SA 31303005); er lässt sich grösstenteils auf
die am 28. August 2009 beschlossene Kapitalerhöhung und die Aufstockung der Anteile der bisherigen
Gesellschafter und zu einem kleineren Teil auf eine Wandelanleihe zurückführen (angefochtene
Verfügung Rz. 22 m.V.). Die Aktien aus der Beteiligung der J._______Ltd resultierten grösstenteils
aus den Kapitalerhöhungen vom 28. August 2009 und der gleichentags beschlossenen Formumwandlung
der (GmbH) D._______AG (DE). Für die Einstufung der gruppeninternen Geschäfte mit Effekten
aus der Beteiligung der J._______Ltd als wirtschaftlich nicht real spricht in erster Linie, dass der
Beschwerdeführer und B._______ (wirtschaftlich Berechtigte der E._______Ltd (BVI)) sich in diesem
Fall wirtschaftlich selbst (der K._______Corp (BVI)) D._______AG-Effekten abkauften, um diese dann über
die ebenfalls von ihnen beherrschte A._______AG an Dritte zu «vermitteln». Zudem ist für
die Käufe und Verkäufe von Effekten durch die J._______Ltd auch wegen deren ungewöhnlicher
Natur von wirtschaftlich nicht realen Geschäften auszugehen, zumal die J._______Ltd, angeblich ein
«strategischer Investor aus Hong Kong», ihre Aktienbestände der K._______Corp (BVI) gerade
nicht «at arm's length» abtrat, sondern zu einem bedeutend tieferen Preis (vgl. E. 5.1.3.8).
Der Beschwerdeführer legt seinerseits keine Indizien dar, die es in beweiswürdigungsrechtlicher
Hinsicht (dazu E. 5.1.2.2) ermöglichten, von der Vermutung (E. 5.5.3) der wirtschaftlich nicht realen
Natur dieser Übertragung abzuweichen.
5.5.3.5 Schliesslich
sind auch die D._______AG-Effekten, die von der H._______Ltd auf die E._______Ltd (BVI) übertragen
wurden (100'000 direkt, 392'737 über die F._______AG (DE)), dem Primärmarkt zuzuordnen. Hiervon
ist bereits aufgrund der Gruppenzugehörigkeit der H._______Ltd (E. 5.1.3.8) auszugehen (vgl. E.
5.5.3). Die Indizienlage bestätigt diese Annahme. Hervorgehoben sei nur, dass die H._______Ltd,
die regelmässig durch G._______ vertreten wurde, im Zusammenhang mit der Kapitalerhöhung vom
28. August 2009 durch Sacheinlagen der F._______AG (DE) keine Aktien infolge einer Regelung des Verwässerungsschutzes
zugeteilt erhielt - anders als die E._______Ltd (BVI), M._______ und die J._______Ltd (SA 40801203
f.). Ein klarer Beleg der wirtschaftlich nicht realen Natur der gruppeninternen Geschäfte unter
Beteiligung der H._______Ltd ist sodann die Tatsache, dass die E._______Ltd (BVI) den Preis für
die ihr von der H._______Ltd übertragenen Aktien gemäss Vertrag vom 3. Februar 2010 nicht an
die H._______Ltd, sondern an die F._______AG (DE) überweisen sollte (SA 41305370 und 41305373 §
3). Dies deutet auf den gleichen wirtschaftlich Berechtigten wie bei der F._______AG (DE) und damit darauf,
dass die H._______Ltd von G._______ kontrolliert wurde.
5.5.3.6 Die
Behauptung des Beschwerdeführers, die F._______AG (DE) habe die Stammanteile an der D._______AG
(DE) bzw. die Aktien an der D._______AG (DE) bereits zu frühen Zeitpunkten gezeichnet, als ihr noch
nicht bekannt war, was sie mit diesen Aktien machen werde, widerspricht dem von der Vorinstanz dargelegten
und aus den Akten ersichtlichen Sachverhalt. Ein grosser Teil der von der F._______AG (DE) übertragenen
und von der E._______Ltd (BVI) platzierten Effekten ist nicht auf die ursprünglichen Stammanteile
der F._______AG (DE) und damit auf das frühere Gesellschaftskapital der D._______AG (DE) (GmbH)
aus den Jahren 2005 und 2008 zurückzuführen. Vielmehr ist der grösste Teil der von der
A._______AG vermittelten D._______AG-Effekten frühestens im Rahmen der Kapitalerhöhungen vom
28. August 2009 entstanden: Zu diesem Zeitpunkt beschloss die Generalversammlung der D._______AG (DE)
neben der Formumwandlung zur AG, die mit Registereintragung am 21. Juli 2010 wirksam wurde und die ihrerseits
im Hinblick auf die Vermarktung der Effekten vorgenommen wurde, auch eine Erhöhung des Gesellschaftskapitals
von EUR 100'000 auf EUR 5'190'000 aus Gesellschaftsmitteln einerseits und mittels Sacheinlagen der F._______AG
(DE) anderseits (SA 40801200 ff.). Diese Kapitalerhöhungen hatten die Aufstockung der Anteile der
bisherigen Gesellschafter und eine neue Stammeinlage der F._______AG (DE) zur Folge. Weitere Kapitalerhöhungen
wurden im Oktober 2011, Juni 2013 und März 2015 auf EUR 6'248'794, EUR 7'023'794 respektive EUR
7'945'804 beschlossen (SA 31303001; 41306007).
Eine frühere (genuine) Erstplatzierung vor dem 28. August 2009 wäre damit zum Vornherein
höchstens für 100'000 von 7'945'804 Namenaktien (ca. 1,26 %) möglich, was auch im Verhältnis
zur Gesamtzahl der bei Anlegern platzierten Aktien (7'054'165 von 7'945'804 Aktien per April 2016; vgl.
SA 31304011) ein vernachlässigbarer Anteil ist. Hinzu kommt, dass auch vor der am 28. August 2009
beschlossenen Formumwandlung zur Aktiengesellschaft nur Gesellschaften der Gruppe im aufsichtsrechtlichen
Sinn und M._______ an der D._______AG (DE) beteiligt waren. Bereits dies deutet angesichts der Vorgehensweise
der fraglichen Gruppe und ihrer Struktur mit den mehrfach verschleierten Beteiligungsverhältnissen
(vgl. insb. E. 5.1.3.4 ff.) darauf hin, dass auch bereits die von 2005 bis 2008 erfolgten gruppeninternen
Geschäfte mit Stammanteilen nicht als wirtschaftlich real qualifiziert werden könnten (vgl.
E. 5.5.3).
5.5.3.7 In
Bezug auf die weiteren Einwände des Beschwerdeführers ist folgendes zu sagen:
An sich richtig ist, dass eine Begebung von Effekten auf dem Primärmarkt auch in nicht-öffentlicher
Form erfolgen könne. Auch Angebote von Effekten an einen begrenzten Kreis führen grundsätzlich
dazu, dass die betroffenen Effekten danach nur noch auf dem Sekundärmarkt gehandelt werden und eine
erneute Erstemission ausgeschlossen ist. Vorausgesetzt ist, solche früheren Geschäfte als wirtschaftlich
real zu qualifizieren. Weil vorliegend die gruppeninternen Geschäfte der F._______AG (DE), der E._______Ltd
(BVI) und anderer Gesellschaften nicht in genuiner Anlageabsicht erfolgten, sondern gemäss klarer
Indizienlage überhaupt nur als Vorbereitungshandlungen im Hinblick auf die Platzierung im Publikum
Sinn ergeben, können diese gruppeninternen Geschäfte nicht als Erstplatzierungen berücksichtigt
werden. Der Einwand des Beschwerdeführers ändert folglich nichts am Befund der Primärmarkttätigkeit.
Soweit überhaupt relevant, vermag der Beschwerdeführer sodann mit dem sinngemässen
Argument nicht durchzudringen, die D._______AG (DE) habe eine seriöse operative Tätigkeit ausgeübt,
weswegen aus Sicht des Beschwerdeführers offenbar das aufsichtsrechtliche Gruppenkonzept nicht anwendbar
sein soll, woraus er wiederum auf die Zuordnung der Effekten zum Sekundärmarkt folgern will. Die
Behauptung der ordentlichen operativen Tätigkeit stösst sich indes daran, dass die D._______AG
(DE) von der Gruppe nicht im Interesse eines langfristigen betrieblichen Erfolgs durch Verwirklichung
ihrer statutarischen Zwecke geführt wurde; vielmehr diente sie als Vehikel der Gruppe zum Verkauf
möglichst vieler Effekten zu überhöhten Preisen, wie bereits die vorgenannten Indizien
belegen (E. 5.5.3.1-5.5.3.6). Zudem kann angesichts der jüngeren Verurteilung von G._______ wegen
Insolvenzverschleppung im Zusammenhang mit der D._______AG (DE) in Deutschland (E. 5.5.3.6) und im Lichte
der übrigen bekannten Umstände offensichtlich nicht von einem operativ erfolgreichen, rentablen
Geschäft gesprochen werden. Der vom Beschwerdeführer als Beleg offerierte Vorstandsbericht
Q1/2014 (Beschwerdebeilage 9) vermag die behauptete Ernsthaftigkeit der operativen Tätigkeit der
D._______AG (DE) schon deshalb nicht nachzuweisen, weil die A._______AG die Erstellung von Quartalsberichten
mit der D._______AG (DE) koordinierte (vgl. SA 50301189; 50802199; 50301366); zudem handelt es sich bei
diesem Beleg ersichtlicherweise um einen Quartalsbericht, dessen Entwurf der Beschwerdeführer am
28. April 2014 in einer Nachricht an B._______ als «Schrott» bezeichnete (SA 50802199). Ergänzend
zu diesen Tatsachen ist in rechtlicher Hinsicht festzuhalten, dass ein durch eine aufsichtsrechtliche
Gruppe ausgeübtes Effektenhandelsgeschäft nicht zur Voraussetzung - sondern nur als Indiz
- hat, dass wertlose oder überteuerte Effekten einer unseriösen Gesellschaft veräussert
werden.
Mehrere weitere Einwände des Beschwerdeführers richten sich primär gegen die Sachverhaltserstellung
der Vorinstanz und indirekt auf die Zuordnung des streitgegenständlichen Geschäfts zum Primär-
oder Sekundärmarkt. Dies betrifft etwa die Behauptung einer nicht engen, sondern angeblich bloss
«losen» Zusammenarbeit mit den übrigen Akteuren der Gruppe, das angeblich unabhängige
Vorgehen der Beteiligten oder das angebliche Fehlen von massgeblichen personellen und räumlichen
Überschneidungen zwischen der A._______AG und E._______Ltd (BVI) einerseits und der F._______AG
(DE) und der D._______AG (DE) anderseits. Hierzu ist auf die bereits erfolgten Ausführungen zum
aufsichtsrechtlichen Gruppenkonzept und zur Sachverhaltserstellung der Vorinstanz zu verweisen (E. 5.1.3).
Zudem ist im Lichte der vorausgehenden Ausführungen festzuhalten, dass der Beschwerdeführer
von einem zu engen Begriff «wirtschaftlich nicht realer» Transaktionen ausgeht, sofern er hierfür
voraussetzt, dass es sich um reine Scheintransaktionen oder um (Insich-)Geschäfte einer Person bzw.
Gesellschaft mit sich selbst handle. Erfasst sind vielmehr auch andere Transaktionen, die nicht «at
arm's length» erfolgten oder die sich in anderer Hinsicht nicht als genuine Anlagegeschäfte,
als die sie sich präsentieren, wirtschaftlich nachvollziehen lassen (vgl. Urteil des BGer 2C_1068/2017
vom 9. Oktober 2018 E. 2.2; Urteile des BVGer B-2188/2016 vom 4. Dezember 2017 E. 3.1.2; B-7861/2008
vom 24. September 2009 E. 6.3.2; vgl. auch Urteil des BVGer B-6715/2007 vom 3. September 2008 E. 6.2,
mit der passenden alternativen Wendung, es seien «keine nachvollziehbaren wirtschaftlichen Begründungen»
für gewisse Geschäfte möglich; ferner B-8244/2007 vom 20. März 2009 E. 4.7, betr.
Geschäfte, die nicht «wirtschaftlich sinnvoll» erschienen; B-6715/2007 vom 3. September
2008 E. 6.2.1, betr. Geschäfte, die sich nicht «auf wirtschaftlich sinnvolle Art erklären»
lassen). Im Gesamtbild entscheidend ist letztlich die Frage, ob das strittige Geschäft mit Effekten
als solches wirtschaftlich Sinn ergibt, oder ob es nur als Teil der Gruppentätigkeit sinnvoll erscheint
und nachvollziehbar ist (vgl. auch vorne, E. 5.5.2.2).
5.5.3.8 Abschliessend
ist damit festzuhalten, dass es sich bei den von der Gruppe unter massgeblicher Beteiligung des Beschwerdeführers
und der von ihm geführten A._______AG öffentlich platzierten Effekten der D._______AG (DE)
jedenfalls überwiegend um solche handelt, die neu geschaffen oder vor der Vermittlung durch die
A._______AG noch nicht in wirtschaftlich realer Weise, das heisst im Rahmen genuiner Anlagegeschäfte,
angeboten worden waren. An der Feststellung der Vorinstanz, die E._______Ltd (BVI) habe mithilfe der
A._______AG D._______AG-Effekten auf dem Primärmarkt i.S.v. Art. 3 Abs. 2 BEHV verkauft, ist somit
im Lichte der dargelegten, klaren Indizienlage nichts auszusetzen.
5.6 Zu
prüfen bleibt, ob die Emission von D._______AG-Effekten gewerbsmässig ausgeübt wurde und
ob die Gruppe hauptsächlich im Finanzbereich tätig war.
5.6.1 Unterstellungspflichtig
ist nur, wer gewerbsmässig der Effektenhandelstätigkeit
nachgeht (Art. 2 lit. d aBEHG i.V.m. Art. 3 Abs. 2 aBEHV). Gewerbsmässiges Handeln liegt vor, wenn
das Emissionshaus die Effektenhandelstätigkeit als wirtschaftlich selbständiges Geschäft
betreibt, um aus der Platzierung der Aktien regelmässige Erträge zu erzielen (vgl. BGE 136
II 43 E. 4.1; BGE 137 II 383 E. 10.1). Einer bewilligungspflichtigen Aktivität als Emissionshaus
gehen Effektenhändler sodann nur nach, wenn sie dabei hauptsächlich
im Finanzbereich tätig sind (Art. 2 Abs. 1 aBEHV). Das ist der Fall, wenn beim Effektenhändler
oder der Gruppe die Aktivitäten im Finanzbereich gegenüber anderen, gewerblichen oder industriellen
Zwecken deutlich überwiegen (BGE 136 II 43 E. 4.1 S. 47 f.; Urteil des BGer C2_1068/2017, 2C_1070/2017
vom 9. Oktober 2018, E. 2.3.1-2.3.2; Philippe A. Huber/Peter Hsu,
in: Basler Kommentar zum Börsengesetz und Finanzmarktaufsichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 22 und 25
ff. zu Art. 2 lit. d aBEHG). Die Zuordnung der Tätigkeit erfordert eine Gesamtbetrachtung, bei der
auf den Umfang der verkauften Effekten und die dabei erzielten Erträge sowie die dafür aufgewendete
Zeit abgestellt wird (BVGE 2019 IV/4 E. 4.5.2 f. m.H.).
5.6.2 Vorliegend
offenbart sich die Gewerbsmässigkeit daran, dass die E._______Ltd (BVI) mithilfe der A._______AG
Effekten der D._______AG (DE) von April 2008 bis Mai 2016 an über 200 Anleger verkaufte. Damit generierte
sie EUR 66 Mio. Kapital (ca. CHF 84.5 Mio.), wovon die A._______AG ungefähr 25 % an Provisionen
bezog (vgl. SA 50301120). Die A._______AG nahm damit alleine durch die Provisionen von April 2008 bis
Mai 2016 umgerechnet CHF 21'120'000.- ein, pro Jahr mithin fast CHF 3 Mio., was verteilt auf ein Dutzend
Mitarbeiter der A._______AG ein beachtlicher Betrag ist. Dazu kamen weitere Ausschüttungen im zweistelligen
Mio.-Bereich an den Beschwerdeführer und B._______ über undurchsichtige Beteiligungsverhältnisse
(E. 5.1.3.1 f.) und Einnahmen anderer Akteure der Gruppe (vgl. E. 5.1.3.6 ff.). Selbst wenn man berücksichtigt,
dass ein vergleichsweise kleiner Teil dieser Erträge auf Sekundärmarktplatzierungen zurückzuführen
sein könnte (vgl. E. 5.1.3.8 und E. 5.5.3), folgt daraus, dass die Emissionshaustätigkeit vom
Beschwerdeführer und der A._______AG als selbständiges Geschäft betrieben wurde, um hieraus
regelmässige Erträge zu erzielen. Damit ist erstellt, dass die A._______AG das streitgegenständliche
Geschäft gewerbsmässig führte. Weil zudem ein wesentlicher Teil der Einnahmen auch an
den Beschwerdeführer und an andere Gruppenbeteiligte gelangte und weil der erhebliche, arbeitsteilige
Aufwand der Gruppe von Beginn an darauf ausgerichtet war, solche Erträge zu erzielen, liegt Gewerbsmässigkeit
auch für die gesamte Gruppe vor.
5.6.3 In
Bezug auf die Gesellschaften der Gruppe, die vom Beschwerdeführer und von B._______ geführt
und beherrscht wurden (insb. die A._______AG, die E._______Ltd (BVI) und die K._______Corp (BVI)), liegt
eine hauptsächliche Tätigkeit im Finanzbereich offensichtlich vor. Die A._______AG beschrieb
sich selbst als Finanzgesellschaft und war in den relevanten Jahren fast ausschliesslich im Finanzbereich
tätig; die E._______Ltd (BVI) wiederum bestand nur zum Zweck des Handelns mit D._______AG-Effekten.
Auch zur K._______Corp (BVI) sind keine anderen Zwecke als jener des Handelns mit Effekten dokumentiert.
Die hauptsächliche Tätigkeit im Finanzbereich ist aber überdies auch für die Gruppe
als Ganzes anzunehmen: Diese fand sich zwecks Ausübung dieser Tätigkeit im Finanzbereich überhaupt
erst zusammen; anderweitige operative Tätigkeiten, wie sie der Beschwerdeführer in anderem
Kontext für die D._______AG (DE) behauptet (siehe E. 5.5.3.7), waren jedenfalls nicht von solchem
Gewicht, dass sie überwiegen würden und die Tätigkeit im Finanzbereich als bloss akzessorisch
erscheinen liessen. Dass die gesamte Gruppe eine hauptsächliche operative Tätigkeit industrieller
oder gewerblicher Art verfolgt hätte, macht überdies auch der Beschwerdeführer nicht geltend.
Auch das Kriterium der hauptsächlichen Tätigkeit im Finanzbereich ist damit gegeben.
5.7 Der
Beschwerdeführer hat sich somit in massgeblicher Weise an einer in Gruppe ausgeübten, bewilligungspflichtigen
Emissionshaustätigkeit (Art. 10 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 lit. d aBEHG und Art. 3 Abs. 2 aBEHV) beteiligt,
ohne dass er, die von ihm und B._______ geführte A._______AG oder andere Beteiligte hierzu über
die erforderliche Bewilligung verfügten. Dadurch wurden über 200 Privatanleger dazu verleitet,
der Gruppe, deren tatsächliches Wirken den Anlegern verborgen wurde, insgesamt Geldbeträge
im Umfang von umgerechnet ca. CHF 84.5 Mio. anzuvertrauen. Die Ausübung dieser Tätigkeit während
mehr als sieben Jahren stellt eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen durch den Beschwerdeführer
und die übrigen Beteiligten dar (vgl. Urteile des BGer 2C_558/2019 vom 26. Mai 2020 E. 2.5; 2C_303/2016
vom 24. November 2016 E. 3.3; 2C_894/2014 vom 18. Februar 2016 E. 8.2 m.H.; 2C_671/2014 vom 18. Dezember
2014 E. 3.3.3; 2C_71/2011 vom 26. Januar 2012 E. 5.3.2).
Die gegen die Feststellung gemäss Dispositiv-Ziffer 1 der angefochtenen Verfügung gerichteten
Rügen des Beschwerdeführers erweisen sich damit als unbegründet.
6.
Zu
überprüfen bleibt die Verhältnismässigkeit der von der Vorinstanz gestützt auf
Art. 34 FINMAG angeordneten Publikation der Unterlassungsanweisung und der damit verbundenen Strafandrohung
für die Dauer von fünf Jahren ab Rechtskraft (Dispositiv-Ziffern 11 und 12 der angefochtenen
Verfügung).
6.1 Aus
Sicht des Beschwerdeführers ist die verfügte Publikation unverhältnismässig. Es liege
keine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen vor, sofern überhaupt eine solche anzunehmen
sei. Der Beschwerdeführer sei lediglich bis ins Frühjahr 2014 operativ für die A._______AG
tätig gewesen (siehe E. 4.1.1.2), trotzdem werde er gleich wie B._______ behandelt; dies sei unverhältnismässig.
Hinsichtlich der Schwere einer allfälligen Verletzung sei sein Fall anders zu beurteilen als jener
von B._______. Die unterschiedliche Beteiligung sei zu berücksichtigen, sonst werde in solchen Konstellationen
ein vorzeitiger Ausstieg aus einer unerlaubten Tätigkeit nicht honoriert und es werde die Rechtsgleichheit
in Form des Differenzierungsgebots verletzt. Der Beschwerdeführer rügt überdies, die Vorinstanz
gehe zu Unrecht von einer Schädigung der Anleger aus. Über die D._______AG (DE), die «real
und operativ» tätig gewesen sei, sei die Insolvenzverwaltung zum Zeitpunkt der Vermittlung
der Effekten an Anleger weder angeordnet worden noch voraussehbar gewesen. Zudem handle es sich bei den
vermittelten Effekten um typische Private-Equity-Anlagen mit den hierfür bekannten Risikomerkmalen.
Die Risiken solcher Investitionen bestünden dabei unabhängig vom Bestehen einer Finanzmarktbewilligung
und würden durch eine solche auch nicht unterbunden. Zu einem allfälligen, von ihm bestrittenen
Schaden der Anleger habe der Beschwerdeführer aus diesem Grund überhaupt keinen adäquat
kausalen Beitrag geleistet; die Anlegerschädigung vermöge daher die Publikation der angefochtenen
Verfügung oder ein öffentliches Interesse an der Publikation zu begründen. Ferner wendet
der Beschwerdeführer gegen die Publikationsanordnung ein, diese erwecke den Eindruck, es sei gegen
ihn ein Tätigkeitsverbot (Art. 35a aBEHG) oder ein Berufsverbot (Art. 33 FINMAG) ausgesprochen worden;
dadurch wirke die Massnahme faktisch wie ein solches Verbot, es würden potenzielle Arbeitgeber abgeschreckt.
Die Massnahme beschneide damit die Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) und sei unverhältnismässig.
Mit Blick auf den Zweck der Warnung von Anlegern vor Personen, die unerlaubt eine bewilligungspflichtige
Tätigkeit ausgeübt haben, argumentiert der Beschwerdeführer ferner, um eine solche Warnung
könne es in seinem Fall nicht gehen, da er gerade keinem Tätigkeitsverbot unterliege; ihm werde
bloss verboten, was ohnehin jedermann verboten sei. Die Publikation diene daher lediglich der Stigmatisierung
und sei damit unverhältnismässig bzw. nicht im öffentlichen Interesse.
Die Vorinstanz geht von einem gewichtigen öffentlichen Interesse aus, Anleger vor einem allfälligen
erneuten Tätigwerden des Beschwerdeführers ohne die erforderliche Bewilligung zu warnen. Dessen
Rolle beim Geschäft mit D._______AG-Effekten erachtet sie unabhängig von der Frage als zentral,
ob dieser nach dem Frühjahr 2014 nicht mehr bei der A._______AG angestellt war. Der Beschwerdeführer
habe jahrelang Effekten an Anleger verkauft, obwohl er in seiner Beschwerde angibt, die D._______AG (DE)
und die F._______AG (DE) hätten Interessen verfolgt, die jenen der Kunden der A._______AG geradezu
zuwider liefen. Er sei dabei einer der Hauptverantwortlichen des Handels mit D._______AG-Effekten gewesen
und habe von dieser Tätigkeit, auch über verdeckte Zahlungsströme, erheblich profitiert.
Zum Teil habe er eigene Aktien (über die K._______Corp (BVI)) gekauft und an die E._______Ltd (BVI)
verkauft. Die angeordneten Massnahmen seien daher verhältnismässig.
6.2 In
Anwendung von Art. 34 Abs. 1 FINMAG kann die FINMA bei Vorliegen einer schweren Verletzung aufsichtsrechtlicher
Bestimmungen ihre Endverfügung nach Eintritt der Rechtskraft unter Angabe von Personendaten veröffentlichen.
Die hier strittige Publikation von rechtskräftig verfügten Unterlassungsanweisungen gegenüber
Personen, die ohne Bewilligung eine bewilligungspflichtige Tätigkeit ausgeübt haben, ist der
häufigste Anwendungsfall dieser Bestimmung (Urteil des BVGer B-5793/2018 vom 7. Juli 2020 E. 6.3
und 6.4; Zulauf/Wyss et al., a.a.O., S. 234). Die Publikation
bezweckt als verwaltungsrechtliche Sanktion eine abschreckende und generalpräventive Wirkung (Urteil
des BGer 2C_894/2014 vom 18. Februar 2016 E. 8.1). Zulässig ist sie nur bei schweren Verletzungen
aufsichtsrechtlicher Bestimmungen (Art. 34 Abs. 1 FINMAG), nicht aber bei punktuellen, untergeordneten
Verstössen (Urteile des BGer 2C_671/2014 vom 18. Dezember 2014 E. 3.3.2; 2C_122/2014 vom 19. Juli
2014 E. 6.1). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist bei unerlaubter Vornahme einer bewilligungspflichtigen
Tätigkeit regelmässig bereits von der Sache her eine gewisse Schwere der Verletzung gegeben,
die eine Veröffentlichung der Unterlassungsanweisung zum Schutz des Publikums grundsätzlich
rechtfertigt, sofern eine Wiederholungsgefahr nicht ausgeschlossen werden kann (Urteile des BGer 2C_92/2019
E. 6.1, 2C_30/2011 E. 5.2.2 und 2C_122/2014 E. 6.1). Da die Publikation persönlicher Daten im Zusammenhang
mit verpöntem Verhalten eine gewisse Anprangerungswirkung zeitigt, trifft sie die Betroffenen in
ihren Persönlichkeitsrechten und im wirtschaftlichen Fortkommen empfindlich. Sie ist in der Regel
ein wesentlicher Eingriff in verfassungsmässige Rechte (vgl. Urteil des BGer 2C_894/2014 vom 18.
Februar 2016 E. 8.1), der auch nach den Grundsätzen des Art. 36 Abs. 2 und 3 BV zu prüfen ist.
Bei der Interessenabwägung ist dabei den Regelungszwecken des Finanzmarktgesetzes - Schutz
der Gläubiger, Anleger und Versicherten; Wahrung der Funktionsfähigkeit der Finanzmärkte
- Rechnung zu tragen. Wenn massgebliche Interessen des Individual- und Funktionsschutzes die Nachteile
überwiegen, die dem Betroffenen aus der Massnahme resultieren, ist die Publikation rechtmässig
(Urteile des BGer 2C_894/2014 vom 18. Februar 2016 E. 8.1; 2C_359/2012 vom 1. November 2012 E. 3.2; 2C_929/2010
vom 13. April 2011 E. 5.2.1). Das Verschulden des Betroffenen fällt dabei indirekt insoweit ins
Gewicht, als es sich auf die Prüfung der Eignung und Erforderlichkeit der Massnahme auswirken kann.
Die Publikation kann etwa in Fällen unverhältnismässig sein, in denen der Betroffene in
Unkenntnis der Rechtswidrigkeit und ohne Schädigungsabsicht handelte, da dann typischerweise auch
eine geringe Wiederholungsgefahr besteht. Wo von einer untergeordneten Implikation des Betroffenen auszugehen
ist, wo der Betroffene tätige Reue geleistet oder die Unterlassungsanweisung durch Selbstanzeige
und Kooperation im Verfahren veranlasst hat, kann sich der Verzicht auf die Publikation aufgrund des
Opportunitäts- oder Verhältnismässigkeitsprinzips aufdrängen (vgl. Urteile des BGer
2C_92/2019 vom E. 6.1; 2C_359/2012 vom 1. November 2012 E. 3.2; 2C_71/2011 vom 26. Januar 2012 E. 5.3;
2C_543/2011 vom 12. Januar 2012 E. 5.2 und 2C_929/2010 E. 5.2.1; Urteile des BVGer B-5793/2018 vom 7.
Juli 2020 E. 6.4; B-5657/2016 E. 8.2; Peter Ch. Hsu/Rashid Bahar/Daniel
Flühmann, in: Watter/Bahar [Hrsg.], Basler Kommentar zum Finanzmarktaufsichtsgesetz, 3. Aufl.
2019, Art. 34 N. 14b).
6.3 Die
angeordnete Massnahme ist nicht zu beanstanden:
Für sie spricht die konstatierte Schwere der Verletzung aufsichtsrechtlicher Pflichten (vorne,
E. 5.7) durch die Beteiligung an der gruppenweise ausgeübten unerlaubten Emissionshaustätigkeit.
Hieran wirkte der Beschwerdeführer in führender Weise mit. Soweit sein aktiver Beitrag zum
Effektengeschäft ab Mitte 2014 allenfalls aus gesundheitlichen Gründen etwas geringer gewesen
sei mag, fällt dies in der vorliegenden Konstellation nicht ins Gewicht, da der Beschwerdeführer
von Beginn an (also spätestens ab Anfang 2008) eine Schlüsselfigur und treibende Kraft der
Gruppe war; die von ihm nun suggerierte tätige Reue ist demgegenüber zu keiner Zeit ersichtlich,
auch nicht in der Zeit nach dem angeblichen Rückzug vom Geschäft (vgl. vorne, E. 5.1.3.1 f.).
Dass der Beschwerdeführer nicht von sich aus die Behörden ab 2014 oder auch nur ab Mai 2016
über die Vorgänge bei der A._______AG und der D._______AG (DE) aufklärte, machte es letztlich
möglich, dass G._______ noch in den Jahren 2017 bis 2019 Geldbeträge der D._______AG (DE) für
private Zwecke abzweigte (siehe (...)). Der Beschwerdeführer war neben B._______ und G._______
einer der drei Hauptakteure der streitgegenständlichen Effektenhandelstätigkeit. Von einer
geringeren Bedeutung des Beitrags des Beschwerdeführers im Vergleich zu B._______ kann nicht ausgegangen
werden; dies ungeachtet einer allenfalls reduzierten aktiven Tätigkeit für die A._______AG
ab dem Sommer 2014.
Die von spätestens April 2008 bis Mai 2016 währende unerlaubte Tätigkeit ging mit
einer schweren Gefährdung von Anlegerinteressen einher. Der Erfolg des Geschäfts hing von der
Irreführung der Anleger geradezu ab, zumal dem Durchschnittsanleger nicht unterstellt werden kann,
er hätte auch bei vollständiger Offenlegung der massgeblichen Umstände (z.B. der bezogenen
Provisionen der A._______AG, der Ausschüttungen zugunsten der Organe der A._______AG, des Einsatzes
von Briefkastenfirmen mit Strohpersonen und weisungsgebundenen Direktoren, der Gruppenverbindungen oder
der falschen Jahresrechnungen) überhaupt investiert. Es kam auch tatsächlich zu einem erheblichen
Schaden. Schon der von der Gruppe vereinnahmte Anteil am gesamthaft aufgenommenen Kapital zeugt von einer
Schädigung des Vermögens der Anleger: Ungefähr die Hälfte des durch Veräusserung
der D._______AG-Effekten generierten Kapitals floss der A._______AG für Provisionen und auf anderen
Wegen dem Beschwerdeführer und B._______ zu. Die Anleger investierten nicht zu Marktpreisen zuzüglich
einer gewöhnlichen Provision in die D._______AG (DE); sie bezahlten einen durch fragwürdige
Vermarktungsmittel gestützten fiktiven (Phantasie-)Preis, der im Durchschnitt etwa das Doppelte
dessen betrug, was die E._______Ltd (BVI) zur Übernahme der Effekten anderen Gruppengesellschaften
bezahlte. Da die Geschäfte der E._______Ltd (BVI) zur Erstehung der gehandelten Aktien einerseits
und der Verkauf dieser Effekten an gutgläubige Anleger mithilfe der A._______AG anderseits zeitlich
in der Regel äusserst nahe beieinander lagen (vgl. SA 31201097 ff.), ist die Preisdifferenz auch
nicht mit einem gestiegenen Aktienkurs oder der angeblich erfolgreichen Entwicklung der D._______AG (DE)
zu erklären (vgl. SA 21301012). Die E._______Ltd (BVI) erzielte ihren Gewinn dadurch, dass die Aktienverkäufe
zu einem weitaus höheren Preis erfolgten, als die praktisch parallel erfolgenden Deckungskäufe.
Dieser Gewinn ist damit mutmasslich für sich selbst Abbild eines Teils des Schadens, der den Anlegern
zugefügt wurde. Weil davon auszugehen ist, dass andere Gruppenakteure, insbesondere G._______ und
die F._______AG (DE) (siehe E. 5.1.3.5 ff.) durch das unrechtmässige Emissionshausgeschäft
ähnliche Beträge bezogen wie der Beschwerdeführer, B._______ und die A._______AG (vgl.
SA 21301009; 50802189 und 50802199), dürfte der Schaden der Anleger noch höher sein. Es ist
evident, dass die Anleger die Verträge zur Investition in die D._______AG (DE) nie abgeschlossen
bzw. die fraglichen Beträge nie überwiesen hätten, wenn sie gewusst hätten, dass
die BVl-Gesellschaften sich parallel zu deutlich tieferen Preisen mit Effekten eindeckten.
Inzwischen ist die D._______AG (DE) in Konkurs gesetzt worden, sodass davon auszugehen
ist, dass
die gruppenunabhängigen Anleger insgesamt einen Schaden erlitten, der sich den (mindestens) EUR
66 Mio. (bzw. umgerechnet ca. CHF 84.5 Mio.) jedenfalls annähern dürfte, die sie insgesamt
in die D._______AG (DE) investierten. Damit dürften alle von der A._______AG angeworbenen Anleger
auf ihre Investition nahezu einen Totalschaden erlitten haben, ausgenommen jene, für die die A._______AG
ausnahmsweise, namentlich auf Druck hin, D._______AG-Effekten zurücknahm und an andere Anleger weiterverkaufte.
Wenig plausibel ist, dass der Beschwerdeführer die finanzielle Schieflage der D._______AG (DE) vor
allem als Folge des schlechten Geschäftsführung von G._______ sehen will, zumal der Mangel
an Seriosität der Geschäftsführung der D._______AG (DE) ihm bekannt war: Die Überweisung
von Geld an G._______ ohne vorgängige Gegenleistung hielt der Beschwerdeführer selbst für
riskant (vgl. SA 30701054) und die Qualität von dessen Arbeit für wenig verlässlich (vgl.
SA 30701055 f., betr. die vom Beschwerdeführer empfundene Amateurhaftigkeit einer Broschüre
und ein von G._______ verfasster Vertrag, der gemäss Beschwerdeführer ein «Desaster»
war; vgl. auch SA 50301168 und 50301004, 50301116 ff.). Weil die Organe der A._______AG G._______ als
Geschäftsführer stets bestätigten und der Beschwerdeführer hieran soweit ersichtlich
höchstens Kritik äusserte, wo er eigene Interessen tangiert sah, ist die Geschäftsführung
der D._______AG (DE), die jedenfalls weitgehend im gemeinsamen Interesse der Gruppe erfolgte, dem Beschwerdeführer
und B._______ ohne weiteres zuzurechnen. Zudem ist festzuhalten, dass es dem Erfolg einer operativen
Tätigkeit der D._______AG (DE) zum vornherein nicht dienen kann, wenn diese zwecks Kapitalaufnahme
im grossen Stil Jahr für Jahr Anlegern als wachsendes Jungunternehmen vermarktet wird, das kurz
vor dem Börsengang stehe, während in Wirklichkeit nur ein Bruchstück des aufgenommenen
Kapitals in die D._______AG (DE) fliesst und keinerlei Schritte im Hinblick auf den angeblichen Börsengang
unternommen werden.
Ein die Interessen der Anleger erheblich schädigendes Verhalten ist somit zweifellos gegeben.
Das Gebaren des Beschwerdeführers, der A._______AG und der übrigen Gruppenbeteiligten war zudem
geeignet, das Ansehen des Finanzstandorts Schweiz respektive Zürich zu schädigen:
Generell präsentierte sich die A._______AG als etabliertes und seriöses Finanzunternehmen
und nutzte dabei den Ruf des Finanzplatzes Schweiz gezielt aus (vgl. SA 50802083, betr. die gebotene
Betonung des Standorts «an der Bahnhofsstrasse» durch die Telefonverkäufer). Die A._______AG
bewarb die Effekten der D._______AG (DE) mit fragwürdigen Mitteln und mit wiederholt irreführenden
Aussagen, wobei sie offensichtlich relevante Zusammenhänge wie die Beherrschung der E._______Ltd
(BVI) durch ihre Organe und die umfassenden Kapitalausschüttungen an dieselben verschwieg (dies
bereits bei Geschäften mit Effekten anderer Unternehmen, vgl. G01160390 1 S. 331; vgl. auch G01160390
1 S. 261 f.). Während der Beschwerdeführer und B._______ wirtschaftlich zum Teil eigene Anteile
zu überhöhten Preisen weiterverkauften, gab die A._______AG gegenüber den gutgläubigen
Anlegern vor, sie stünde diesen bei der Investition in die D._______AG (DE) als Partnerin zur Seite
und sei parallel ebenfalls investiert, sitze mithin im selben Boot (vgl. G01160390 1 S. 19, 24 und 31).
Das vom Beschwerdeführer verantwortete Vorgehen der A._______AG schädigte damit nicht nur die
Anleger, sondern begünstigte zudem eine Fehlallokation von Spargeldern hin zu einem ineffizient
und ohne jegliche Wertsteigerungsabsicht geführten Unternehmen. Da die A._______AG mit zwölf
Angestellten während über sechs Jahren um Kapital für die D._______AG (DE) warb, bei über
200 Anlegern erfolgreich war und damit Kapital im höheren zweistelligen Mio.-Bereich aufnahm, trug
das Geschäftsgebaren der Gruppe zu einer Gefährdung des für das Funktionieren des Marktes
wesentlichen Vertrauens der Marktakteure zueinander bei. Es muss überdies als geeignet angesehen
werden, zur Schädigung des guten Rufs des Finanzstandorts beizutragen (s. zur Illustration aus dem
Artikel der NZZ vom 19. Juli 2019 [S. 23], Aktienmakler versuchen Privatanleger von spektakulären
Produkten zu überzeugen: die Schweiz sei wegen fragwürdiger Aktivitäten von Telefonverkäufern
ein «Eldorado für unseriöse Aktienmakler, die Private
über den Tisch ziehen wollen»). Auch aus diesem Grund ist die Verletzung aufsichtsrechtlicher
Bestimmungen durch den Beschwerdeführer als schwer einzustufen, wodurch die strittige Publikationsanordnung
sich als verhältnismässig erweist.
Was der Beschwerdeführer in Bezug auf den Warnungszweck der Publikation der Unterlassungsanweisung
vorbringt, führt zu keinem anderen Ergebnis. Es ist nicht zutreffend, dass dieser Zweck sich darin
erschöpfte, potentielle Anleger vor einer identischen Tätigkeit des Beschwerdeführers
zu warnen. Vielmehr ist auch dem Risiko Rechnung zu tragen und gegebenenfalls hiervor zu warnen, dass
der Beschwerdeführer eine illegale Tätigkeit in anderer Form wiederaufnehmen könnte (vgl.
Urteil des BVGer B-2512/2019 vom 29. Januar 2020 E. 6 [bestätigt durch Urteil des BGer 2C_220/2020]).
Ob die D._______AG-Effekten zum Verkaufszeitpunkt allenfalls noch nicht gänzlich wertlos waren,
da die D._______AG (DE) mit einem Produktionsstandort in Aschersleben (Deutschland) operativ tätig
war und Angestellte beschäftigte, ist unbeachtlich. Denn eine bestimmte Werthaltigkeit der Effekten
ändert weder etwas daran, dass durch deren unerlaubte Platzierung eine bewilligungspflichtige Emissionshaustätigkeit
ausgeübt und aufsichtsrechtliche Pflichten schwer verletzt wurden (vgl. BGer-Urteil 2C_558/2019
vom 26. Mai 2020 E. 2.5), noch daran, dass dabei Anlegerinteressen erheblich gefährdet und geschädigt
wurden.
Kurz, für die Publikation der die Unterlassungsanweisung betreffenden Dispositiv-Ziffern der
Endverfügung sprechen erhebliche individual- und generalpräventive Zwecke. Die unerlaubte Ausübung
einer bewilligungspflichtigen Tätigkeit ist in der Regel, vorliegend evident, als schwere Verletzung
finanzmarktrechtlicher Bestimmungen einzustufen. Der Beschwerdeführer zeichnete hierfür als
(faktisches) Organ der A._______AG massgeblich verantwortlich. Angesichts der Art, des Ausmasses und
der Dauer der rechtswidrigen Tätigkeit besteht ein erhebliches Interesse der anderen Marktteilnehmer,
von den Urhebern der rechtswidrigen Tätigkeit Kenntnis zu haben und vor diesen gegebenenfalls gewarnt
zu sein. Dem Beschwerdeführer ist es dagegen gerade im Lichte des Primats der Selbstverantwortung
(Art. 6 BV) zumutbar, dass er die Konsequenzen des freiverantwortlichen Verhaltens nun zu tragen hat
und sich bei Interesse an einer künftigen Aktivität im Finanzbereich nötigenfalls das
Vertrauen anderer Marktteilnehmer erneut erarbeiten muss, ohne dass ihm der Staat mittels Verdeckung
früherer Aktivitäten behilflich sein muss. Die Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) wird dadurch
keineswegs verletzt. Vielmehr überwiegt das Interesse der anderen Marktteilnehmer an der streitgegenständlichen
Publikation jenes des Beschwerdeführers am Schutz der Persönlichkeit vor allfälligen Nachteilen
der Kenntnisnahme vom verpönten Verhalten durch die relevante Öffentlichkeit (vgl. Urteil des
BGer B-4066/2010 vom 19. Mai 2011 E. 8.2.1.3 und 8.4.2). Dafür spricht zusätzlich, dass von
der Publikation auch ein generalpräventiver Nutzen ausgeht, indem mit ihr auch anderen Teilnehmern
des Finanzmarktes bedeutet wird, dass die FINMA um den Schutz des Marktes und der individuellen Marktteilnehmer
besorgt ist und über die Einhaltung des Rechts wacht.
Auch an der Publikationsdauer von fünf Jahren ist nichts auszusetzen. Sie erweist sich als mit
Blick auf die gesetzlichen Zwecke geeignet, erforderlich und zumutbar, da einerseits angesichts der dargelegten
Umstände anzunehmen ist, dass ein konkreter Schutz- und Informationsbedarf der anderen Marktteilnehmer
mehrere Jahre lang andauert, und anderseits die angeordnete Massnahme nicht unnötig schwer wiegt;
insbesondere wird dem Beschwerdeführer ein erneutes berufliches Tätigwerden im Finanzbereich
weder untersagt, solange er dabei die für alle verbindlichen gesetzlichen Vorgaben einhält,
noch ungebührlich erschwert.
Die Publikation der Dispositiv-Ziffern 11 und 12 der angefochtenen Endverfügung ab Rechtskraft
ist damit verhältnismässig, sodass die Beschwerde auch in diesem Punkt abzuweisen ist.
7.
Der Beschwerdeführer argumentiert mit Bezugnahme auf rechtsstaatliche Garantien im Strafverfahren
und auf die dagegen im Verwaltungsverfahren geltende Mitwirkungspflicht nach Art. 29 Abs. 1 FINMAG und
Art. 13 VwVG, es sei sicherzustellen, dass die Strafverfolgungsbehörden durch die Stellung eines
Rechtshilfeersuchens an die FINMA den nemo tenetur-Grundsatz nicht
verletzen und die aufwändigen und umständlichen Zwangsmass-nahmen- und Rechtshilfeverfahren
umgehen könnten. Sinngemäss beantragt er in seiner Beschwerde folglich vorsorglich, die Vorinstanz
sei anzuweisen, dem allfälligen Rechtshilfeersuchen der Strafverfolgungsbehörden nicht zu folgen
bzw. im Rahmen eines solchen keine Dokumente oder Aussagen des Beschwerdeführers zu übermitteln.
Dieses (sinngemässe) Gesuch geht jedoch über den Gegenstand der angefochtenen Verfügung
hinaus und liegt daher ausserhalb des Beschwerdegegenstandes. Das Bundesverwaltungsgericht, das nicht
Aufsichtsbehörde der Vorinstanz ist und nicht die Zuständigkeit hat, mit entsprechenden Weisungen
in deren Geschäftstätigkeit einzugreifen (vgl. Art. 21 FINMAG), kann darauf nicht weiter eingehen.
Dagegen stellt sich die konkrete Frage, ob das Gericht bei entsprechenden Anfragen
eigene Akten an
die Strafverfolgungsbehörden herausgeben soll. Der Beschwerdeführer wird darüber in Kenntnis
gesetzt, dass Anträge der Staatsanwaltschaft respektive des Bezirksgerichts Zürich auf Herausgabe
des Urteils vorliegen. Ob diesen Anträgen Folge zu leisten ist, ist nach Eröffnung des Urteils
in einem separaten Verfahren zu entscheiden, wobei der Beschwerdeführer vorab Gelegenheit erhalten
wird, sich zur beantragten Herausgabe des Urteils zu äussern.
8.
Insgesamt erweist sich die Beschwerde somit als unbegründet, sodass sie abzuweisen ist, soweit
auf sie einzutreten war.
9.
9.1 Da
der Beschwerdeführer vollständig unterliegt, wären ihm an sich die Kosten des Beschwerdeverfahrens
aufzuerlegen (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG). Nachdem ihm mit Zwischenverfügung vom 13. August 2018 die
unentgeltliche Rechtspflege gewährt wurde, ist er jedoch von der Bezahlung der Verfahrenskosten
befreit (vgl. Art. 65 Abs. 1 VwVG).
Angesichts seines Unterliegens hat der Beschwerdeführer keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung
(vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten
und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE; SR 173.320.2] e contrario).
9.2 Die
Rechtsvertreter des Beschwerdeführers wurden mit Zwischenverfügung vom 13. August 2018 als
unentgeltliche Rechtsbeistände eingesetzt. Für ihre Vertretung des Beschwerdeführers im
Beschwerdeverfahren ist ihnen aus der Gerichtskasse eine Entschädigung aus unentgeltlicher Rechtspflege
auszurichten (vgl. Urteile des BVGer A-5172/2014 vom 8. Januar 2016 E. 14.2; A-3403/2013 vom 17. November
2014 E. 5.3). Dem Gericht wurde diesbezüglich am 31. Dezember 2018 eine Rechnung in der Höhe
von CHF 12'938.26 inkl. Mehrwertsteuer für die Arbeiten der Rechtsbeistände vom 18. April 2018
bis zum 31. Dezember 2018 vorgelegt. Dazu ist zunächst anzumerken, dass Art. 10 Abs. 2 VGKE den
in der Regel anwendbaren Stundenansatz für Rechtsanwälte auf mindestens CHF 200.- und höchstens
CHF 400.- festlegt. Der Maximalansatz von Fr. 400.- wird praxisgemäss nur bei besonders komplexen
Verfahren, wie insbesondere Kartellrechtsstreitigkeiten, zur Anwendung gebracht (Urteile des BVGer B-1576/2019
vom 29. November 2021 E. 14.5; B-6177/2008 vom 13. Februar 2009, auszugsweise publiziert in BVGE 2009/17,
E. 11.4). Im Vergleich dazu rechtfertigt die vorliegende Thematik, insbesondere soweit sie in den Rechtsschriften
des Beschwerdeführers thematisiert worden ist, nicht einen höheren Stundenansatz als CHF 350.-;
dieser Betrag ist anstelle des Stundenansatzes von CHF 480.- zu berücksichtigen, wodurch der betroffene
Teilbetrag von CHF 6'096.- auf CHF 4'445.- zu reduzieren ist. Der resultierende Betrag von CHF
9'956.- (ohne Kleinspesenpauschale und MwSt.) ist aufgrund der Beteiligung zweier Rechtsanwälte
und der ungewöhnlich hohen Aufwände für nicht unvermeidbare Fristerstreckungsgesuche auf
CHF 9'200.- zu reduzieren (zu den Reduktionsgründen vgl. Urteil des BVGer A-4556/2011 vom 27. März
2021 E. 2.5 m.w.H.). Die Kleinspesenpauschale von 3.5 % kann vor Bundesverwaltungsgericht angesichts
der Regelung von Art. 12 VGKE i.V.m. Art. 11 Abs. 1 VGKE, die eine Auszahlung von Spesen aufgrund der
tatsächlichen Kosten vorschreibt, nicht berücksichtigt werden (Urteile des BVGer A-4556/2011
vom 27. März 2021 E. 3.1.3; C-334/2018 vom 9. Dezember 2019 E. 6.2; B-1565/2021 vom
15.
Juni 2021; vgl. C-1015/2018 vom 18. Juli 2018; D-706/2020 vom 23. Juli 2020 E. 7.2; E-4993/2016 vom 19.
September 2017 E. 8); Ausnahmen von der Verpflichtung zum Nachweis der tatsächlichen Kosten sind
bei Vorliegen besonderer Verhältnisse i.S.v. Art. 11 Abs. 3 VGKE möglich, die vorliegend aber
nicht ersichtlich sind und insbesondere auch nicht geltend gemacht wurden. Daher ist für die Auslagen
anstelle der Kleinspesenpauschale von 3.5 % aufgrund der Akten (vgl. Art. 14 Abs. 2 Satz 2 VGKE) ein
Betrag von CHF 120.- zu berücksichtigen (vgl. Urteil des BVGer A-2153/2012 vom 1. April 2014 E.
14.4). Zuzüglich Mehrwertsteuer von
7.7 % verbleibt somit ein erstattungsfähiger
Betrag von CHF 10'037.65. Dieser erscheint gerechtfertigt und geeignet, den vorliegend notwendigen Aufwand
der unentgeltlichen Verbeiständung zu decken (Art. 12 VGKE i.V.m. Art. 8 Abs. 2, Art. 9 Abs. 1 Bst
b und c und Art. 10 Abs. 1 und 2 VGKE). Der Betrag ist entsprechend den Rechtsvertretern des Beschwerdeführers
auszurichten.
Der Beschwerdeführer wird im Übrigen darauf hingewiesen, dass er nach Art. 65 Abs. 4 VwVG,
sollte er als bedürftige Partei später zu hinreichenden Mitteln gelangen, der Gerichtskasse
für die erwähnte Entschädigung Ersatz zu leisten hat.
Versand: 14. Februar 2022